opinioiuris.de - Art. 117 GG

Art. 117 GG - Aussetzung des Inkrafttretens zweier Grundrechte (Kommentar)

Redaktion - Team Rechtswissen — Thu, 10 Oct 2024 10:23:23 +0000

Gesetzbuch:

Gesetznummer:

117

(1) Das dem Artikel 3 Absatz 2 entgegenstehende Recht bleibt bis zu seiner Anpassung an diese Bestimmung des Grundgesetzes in Kraft, jedoch nicht länger als bis zum 31. März 1953.

(2) Gesetze, die das Recht der Freizügigkeit mit Rücksicht auf die gegenwärtige Raumnot einschränken, bleiben bis zu ihrer Aufhebung durch Bundesgesetz in Kraft.

BGH, 14.07.1953 - V ZR 97/52

Administration — Thu, 18 Jan 2024 17:10:39 +0000

Daten

Fall:

Eheliches Güterrecht. Gleichberechtigung

Fundstellen:

BGHZ 10, 266; NJW 1953, 1342; MDR 1953, 605; MDR 1955, 605; DNotZ 1953, 595; DVBl 1953, 603; JR 1953, 379

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

14.07.1953

Aktenzeichen:

V ZR 97/52

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHZ 10, 266

Paginierung:

BGHZ 10, 266 (266):

Mit Ablauf des 31. März 1953 ist das dem Grundsatz der Gleichberechtigung von Männern und Frauen (Art. 3 Abs 2 GrundG) entgegenstehende Recht außer Kraft getreten. Zur Zwangsvollstreckung in das \'bbeingebrachte Gut\'ab der Ehefrau im Sinn der §§ 1363 ff BGB bedarf es eines Duldungstitels gegen den Ehemann nicht mehr; § 739 ZPO ist insoweit seit Ablauf des 31. März 1953 gegenstandslos.

GrundG Art. 3 Abs 2, 117 Abs 1; ZPO § 739

V. Zivilsenat

Urteil

vom 14. Juli 1953

i. S. M. (Kl.) w. Eheleute D. (Bekl.)

- V ZR 97/52 -

I. Landgericht Osnabrück

II. Oberlandesgericht Oldenburg

Die Klägerinnen verlangen von der Erstbeklagten die Rückauflassung eines Grundstücks, hilfsweise ihre Eintragung als Eigentümer im Wege der Grundbuchberichtigung; den Zweitbeklagten ihren Ehemann, nehmen sie auf Zustimmung zu den von der Erstbeklagten geforderten Erklärungen und auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut in Anspruch. Das Landgericht gab der Klage statt; auf die Berufung der Beklagten wies das Oberlandesgericht die Klage ab. Die Revision der Klägerinnen führte hinsichtlich der Erstbeklagten zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, hinsichtlich des Zweitbeklagten blieb sie erfolglos.

Aus den Gründen:

(Es wird zunächst ausgeführt, daß das Berufungsurteil im Verhältnis zu der Erstbeklagten wegen Mängeln des Verfahrens aufgehoben werden müsse, und dann fortgefahren:)

BGHZ 10, 266 (267):

1. Einer besonderen Prüfung bedarf noch der gegen den Zweitbeklagten erhobene Anspruch auf Zustimmung zu den von der Erstbeklagten geforderten Erklärungen und auf Duldung der Zwangsvollstreckung in deren eingebrachtes Gut. Der erste Richter hat diesem Antrag auf Grund von § 1395 BGB, § 739 ZPO entsprochen. Im Berufungsverfahren haben die beiden Beklagten eingewandt, aus diesen Bestimmungen ergebe sich eine Pflicht des Zweitbeklagten, seine Zustimmung zu erteilen, nicht.

Daß die beklagten Eheleute im gesetzlichen Güterstande des Bürgerlichen Gesetzbuches leben, haben die Vorinstanzen nicht ausdrücklich festgestellt. Die Klägerinnen haben dies aber behauptet, und die Beklagten haben es nach der Art ihrer Verteidigung offenbar nicht in Abrede stellen wollen; abgesehen davon wird bei jeder Ehe das Bestehen des gesetzlichen Güterstandes angenommen, solange nicht ein anderer Güterstand behauptet ist (RGZ 127, 110 [114]). Daher ist mit dem ersten Richter davon auszugehen, daß die Beklagten im gesetzlichen Güterstande des Bürgerlichen Gesetzbuches, der Verwaltung und Nutznießung des Ehemannes am eingebrachten Gut der Ehefrau, lebten. Nach diesem Güterstand würde der der Erstbeklagten zustehende Anteil an dem Hof zu ihrem eingebrachten Gut gehört haben; daß er etwa Vorbehaltsgut geworden wäre, ist nicht geltend gemacht, ein Grund dafür auch nicht erkennbar. Ungeachtet des Rechtes des Ehemannes auf Verwaltung und Nutznießung könnten jedoch die Gläubiger der Erstbeklagten Befriedigung aus dem eingebrachten Gut verlangen; einer der Ausnahmetatbestände der §§ 1412 bis 1414 BGB kommt nicht in Betracht, da der Zweitbeklagte dem Auseinandersetzungsvertrag vom 13. April 1950 zugestimmt hat. Um ihren Anspruch in das eingebrachte Gut zu vollstrecken, könnten die Klägerinnen den Zweitbeklagten auf Duldung der Zwangsvollstreckung - nicht allerdings, wie die Vorinstanzen angenommen haben, auch auf Zustimmung zu den von der Erstbeklagten geforderten Erklärungen - in Anspruch nehmen. Da der Erfolg des Duldungsantrags gegen den Zweitbeklagten davon abhing, ob die in das eingebrachte Gut zu vollstreckenden Ansprüche gegen die Erstbeklagte bestanden, hätte nach dem

BGHZ 10, 266 (268):

bisher geltenden Recht die Sache auch insoweit an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden müssen.

2. Mit Ablauf des 31. März 1953, also während des Revisionsverfahrens, hat das gesetzliche Güterrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches einschneidende Änderungen erfahren. Nach Art. 3 Abs 2 GrundG sind Männer und Frauen gleichberechtigt. Entgegen stehendes Recht blieb nach der Übergangsvorschrift des Art. 117 Abs 1 GrundG einstweilen in Kraft, aber nicht länger als bis zum 31. März 1953. Eine Anpassung des dem Grundsatz der rechtlichen Gleichstellung der Geschlechter widersprechenden Rechts durch Gesetz ist nicht zustande gekommen; der Bundestag hat den von der Bundesregierung eingebrachten Gesetzentwurf nicht mehr verabschiedet, aber auch eine Verlängerung der in Art. 117 Abs 1 GrundG für die Fortgeltung entgegenstehenden Rechts gesetzten Frist abgelehnt. Infolgedessen ist das bisher geltende Recht, soweit es dem Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau, wie er in Art. 3 Abs 2 GrundG niedergelegt ist, widerspricht, seit dem 1. April 1953 außer Kraft. Daß diese Rechtsfolge eingetreten ist, ist die überwiegende Ansicht des Schrifttums: Wernicke, Bonner Kom Art. 3 Anm I 2 b; Mangoldt, Bonner GrundG Art. 3 Anm 4; Maßfeller, Das neue Familienrecht Einf S 7; derselbe in Betrieb 1953, 268 und 290; Hagemeyer, Finke, Breetzke NJW 1953, 601; Breetzke NJW 1953, 734; Reinicke NJW 1953, 681; Arnold, Krüger, Scheffler DRZ 1953, 81 ff; Finke BB 1953, 271; Patschke BB 1953, 402 und 490; Dölle JZ 1953, 353; Zweigert JZ 1953, 248; Arnold, Anwaltsblatt, Sonderbeilage zu 10, 1953, Knur, DNotZ 1953, 345; Redemann JR 1953, 197; Hoffmann ebenda 199 mit Angabe weiterer Fundstellen aus dem Schrifttum; Denkschrift des Bundesjustizministeriums über die zur Anpassung des geltenden Familienrechts an den Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau erforderlichen Gesetzesbestimmungen, Teil I S 4/5; amtliche Begründung des Regierungsentwurfs, Bundestagsdrucksache Nr 3802, Vorbem S 40; Bedenken äußern Canter NJw 1953, 850; Stroetzel NJW 1953, 891; ablehnend Schneider NJW 1953, 889; Innerlohner DNotZ 1953, 308. Audi die Rechtsprechung hat sich überwiegend diesem Stand

BGHZ 10, 266 (269):

punkt angeschlossen (vgl. vor allem die in NJW 1953, 903/910 veröffentlichten Entscheidungen). Gesetzeslücken, die infolge des ersatzlosen Außerkrafttretens der Bestimmungen, die dem Gleichheitsgrundsatz widersprechen, entstehen, müssen, wie ebenfalls im Schrifttum so gut wie ausnahmslos angenommen wird, durch die Rechtsprechung ausgefüllt werden, solange der Gesetzgeber noch nicht eingegriffen hat. Es muß daher im vorliegenden Falle geprüft werden, wieweit die bisher geltenden Vorschriften, auf denen der Duldungsanspruch gegen den Zweitbeklagten beruhte, mit Art. 3 Abs 2 GrundG noch vereinbar sind, und gegebenenfalls weiter, welcher Rechtszustand jetzt besteht.

Die Auffassung, daß mit Ablauf des 31. März 1953 das eheliche Güterrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs außer Kraft getreten ist, soweit es mit dem Gleichheitssatz in Widerspruch steht, ist im Schrifttum, vor allem aber in der Rechtsprechung auf Widerspruch gestoßen.

Als erstes hat das Landgericht Gießen in einem Beschluß vom 18. April 1953 (NJW 1953, 666) ausgesprochen, die Gleichberechtigung von Mann und Frau nach Art. 3 Abs 2 GrundG sei ein politischer und kein Rechtsbegriff. Rechtsbegriff könnte nur eine vom Gesetzgeber durch Gesetz inhaltlich normierte Gleichberechtigung von Mann und Frau im Familienrecht sein. Diese Eigenschaft habe der Gleichheitsgrundsatz in Art. 3 Abs 2 des GrundG nicht. Mit einem nur politischen Begriff könne ein Rechtssatz nicht in Widerspruch stehen; infolgedessen gebe es der Gleichberechtigung \'bbentgegenstehendes\'ab Recht im Sinne des Art. 117 Abs 1 GrundG überhaupt nicht und habe diese Bestimmung nur politische, nicht aber rechtliche Bedeutung. Diesen Ausführungen vermag der Senat nicht zu folgen. Sie verkennen, daß politische Begriffe zu Rechtsbegriffen werden können, und daß sie, um wirkliche Bedeutung im Leben des Volkes zu gewinnen, zu Rechtsbegriffen werden müssen; politischer Begriff und Rechtsbegriff schließen sich nicht gegenseitig aus. Der Beschluß des Landgerichts Gießen verkennt aber auch die Bedeutung der erwähnten Bestimmungen des Grundgesetzes. Mag der Wortlaut des Art. 3 Abs 2 GrundG, für sich allein betrachtet, vielleicht die Auslegung zulassen, daß

BGHZ 10, 266 (270):

es sich um eine nur an den Gesetzgeber gerichtete politische Forderung, bis zu seinem Eingreifen also nur um einen Programmsatz ohne unmittelbare Rechtsgeltung handle, so stehen dem doch sowohl die Entstehungsgeschichte und Art. 1 Satz 3 GrundG wie vor allem Art. 117 Abs 1 GrundG entgegen (so Reinicke NJW 1953, 681; OLG Bamberg NJW 1953, 904). Wenn Art. 117 Abs 1 GrundG bestimmt, daß dem Gleichheitsgrundsatz entgegenstehendes Recht für eine Übergangszeit, jedoch nicht länger als bis zum Ablauf des 31. März 1953 in Kraft bleibt, so wird damit zugleich ausgesprochen, daß solches Recht mit diesem Zeitpunkt außer Kraft treten soll; das Grundgesetz ordnet also eine Rechtsänderung für einen bestimmten Zeitpunkt an und setzt eine das in diesem Zeitpunkt geltende Recht abändernde Verfassungsnorm, der nicht nur politische, sondern rechtliche Bedeutung zukommt.

Daß der Wille des Grundgesetzes dahin ging, seinem Art. 117 Abs 1 nicht nur politische, sondern rechtliche Wirksamkeit zu verleihen, bestätigt die Entstehungsgeschichte der genannten Bestimmungen (vgl. Jahrbuch des öffentlichen Rechts Neue Folge Bd 1 S 47 ff, S 827 f). Richtig ist, daß bei der Beratung dieser Bestimmungen im Parlamentarischen Rat die Erwartung bestand, die in Art. 117 Abs 1 gesetzte Frist von annähernd 4 Jahren werde ausreichen, die notwendigen Gesetzesänderungen zu beschließen, und daß diese Fristbestimmung in erster Linie ein Druckmittel auf den Gesetzgeber sein sollte, sich rechtzeitig mit der Reform des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf dem Gebiet des Familienrechts zu befassen (Abgeordneter Zinn, Verhandlungen des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rates 1948/49 S 487 ff; Jahrbuch des öffentlichen Rechts aaO S 828). Denn, wie das Oberlandesgericht Frankfurt in dem sogleich zu besprechenden Beschluß vom 22. April 1953 (NJW 746 f) zutreffend ausführt, der in der Fristsetzung liegende Druck auf den Gesetzgeber war ernstlich gewollt, da, wie in den Verhandlungen des Hauptausschusses aaO geltend gemacht wurde, Gefahr bestand, daß andernfalls eine Anweisung an den Gesetzgeber \'bbgraue Theorie\'ab bleibe, und der Zweck der Frist war gerade der, für den Fall, daß die gesetzgeberischen Arbeiten nicht rechtzeitig zu einem Ergebnis führen sollten, die Rechtsgleich

BGHZ 10, 266 (271):

heit von Mann und Frau auf alle Fälle zu gewährleisten.

Art. 117 Abs 1 GrundG sollte daher für den Fall, daß eine Abänderung des geltenden Rechts durch Gesetz nicht bis zu dem festgesetzten Zeitpunkt zustande kommen sollte, unmittelbar anzuwendendes Recht sein. Eine nur politische, nicht auch rechtliche Wirkung der genannten Bestimmung hätte den von den Verfassern des Grundgesetzes beabsichtigten Erfolg, die für notwendig gehaltenen gesetzgeberischen Maßnahmen zu erzwingen, nicht haben können. Umgekehrt wollten die Verfasser des Grundgesetzes sicherstellen, daß spätestens am 1. April 1953 die für dringend notwendig gehaltene Gleichberechtigung der Geschlechter tatsächlich durchgeführt werde. Dabei wurde die Gefahr bewußt in Kauf genommen, daß beim Scheitern der notwendigen Gesetzesänderungen bis zur Klärung der Zweifelsfragen durch den Gesetzgeber oder die Rechtsprechung der Gerichte eine weitgehende Rechtsunsicherheit eintreten könne.

D a s O b e r l a n d e s g e r i c h t F r a n k f u r t hat dies in dem erwähnten Beschlusse richtig erkannt, aber daraus den Schluß gezogen, Art. 117 Abs 1 GrundG sei wegen Verstoßes gegen Verfassungsrecht höherer Ordnung nichtig, soweit mit Ablauf der darin gesetzten Frist Teile des geltenden Rechts auf dem Gebiet von Ehe und Familie außer Kraft gesetzt werden sollten. Das Oberlandesgericht Frankfurt, dem Schneider NJW 1953, 889 weithin folgt, sieht einen solchen Verstoß in doppelter Hinsicht.

Einmal wird geltend gemacht, der ersatzlose Wegfall eines großen Teiles der familienrechtlichen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs müsse zu einer tiefgreifenden Rechtsunsicherheit führen, die durch die Rechtsprechung nur nach längerer Zeit und nur unvollkommen beseitigt werden könne. Die Rechtssicherheit gehöre zu den obersten Zielsetzungen des Rechtsstaates; ihre Erhaltung sei ein ungeschriebenes Gebot des Grundgesetzes, und zwar ein solches von höchstem Rang. Diesem Gebote könne der Richter nur dadurch gerecht werden, daß er den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs bis zu ihrer Anpassung an Art. 3 Abs 2 GrundG durch den Gesetzgeber unveränderte Weitergeltung zubillige und der in Art. 117 Abs 1 GrundG gesetzten Frist ihre rechtsändernde Kraft abspreche.

BGHZ 10, 266 (272):

Das entspreche auch den Vorstellungen der Verfasser des Grundgesetzes, die mit Sicherheit erwartet hätten, der Gesetzgeber werde rechtzeitig die erforderlichen Maßnahmen treffen, und die das im andern Falle vorausgesehene Rechtschaos nicht ernstlich gewollt hätten.

Zum andern wird ausgeführt, die angeführten Bestimmungen des Grundgesetzes verletzten den Grundsatz der Gewaltenteilung. Die Durchführung des Gleichheitsgrundsatzes im Bereiche des Familienrechts sei nicht eine richterliche, sondern eine gesetzgeberische Aufgabe. Es handle sich nicht um die Abwägung der Rechte des Ehemannes gegen die der Ehefrau, der Rechte des Vaters gegen die der Mutter, vielmehr müsse die Entwicklung auch den Notwendigkeiten von Ehe und Familie Rechnung wagen, die Art. 6 GrundG ausdrücklich unter den Schutz des Staates stelle. Ehe und Familie seien aber gegenwärtig kein objektiver, richterlicher Erkenntnis zugänglicher Maßstab; ihre Auffassung sei vom Politisch-Weltanschaulichen her grundsätzlich umstritten; die notwendige Neugestaltung der familienrechtlichen Beziehungen zwischen Mann und Frau sei ureigene Aufgabe des Gesetzgebers, nicht des Richters. Nur der Gesetzgeber könne entscheiden, ob und wieweit der Schutz der Ehe und Familie eine Einschränkung der Gleichberechtigung der Geschlechter in der Ehe erfordere und erlaube. Der Grundsatz der Gewaltenteilung verlange, daß der , Richter von einer in Wahrheit rechtsgestaltenden Tätigkeit Abstand nehme, die dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben müsse. Dieser doppelte Verstoß gegen Verfassungsrecht höherer Ordnung führe zur Nichtigkeit des Art. 117 Abs 1 GrundG; auch der Verfassung seien Grenzen gesetzt, und diese Grenzen überschreite Art. 117 Abs 1 GrundG. Zur Entscheidung über die Nichtigkeit dieser Bestimmung hat das Oberlandesgericht Frankfurt in sinngemäßer Anwendung von Art. 100 Abs 1 Satz 1 GrundG ausschließlich das Bundesverfassungsgericht für zuständig gehalten, dem es daher die Frage zur Entscheidung vorgelegt hat.

Dem Oberlandesgericht Frankfurt hat sich das L a n d g e r i c h t F l e n s b u r g mit einem anscheinend nicht veröffentlichten Beschluß vom 2. Juni 1953 - 6 T 231/53 -, der die Fortgeltung des § 1697 BGB nach dem 31. März 1953 be

BGHZ 10, 266 (273):

trifft, und mit eingehenden Ausführungen das L a n d g e r i c h t Duisburg mit einem Beschluß vom 15. Juni 1953 (DRpfl 1953, 359) angeschlossen; beide Gerichte haben in diesen Beschlüssen die Frage der Geltung des Art. 117 Abs 1 GrundG dem Bundesverfassungsgericht unterbreitet.

Das Landgericht Lübeck hat in einem Beschluß vom 18. Juni 1953 (NJW 1953, 906) diesen Erwägungen noch eine weitere angefügt. Der kontinentaleuropäische Rechtsstaat sei durch die Vorherrschaft des Gesetzesrechts gekennzeichnet, als solches reiche Art. 3 Abs 2 GrundG, wenn er als einzige gesetzliche Vorschrift an Stelle der eingehenden und sorgfältig durchdachten Vorschriften des bisherigen Rechts treten solle, nicht aus. Art. 3 Abs 2 GrundG besage bestenfalls - und auch das nur in einer dem fast willkürlichen Ermessen des Einzelnen weiten Spielraum lassenden Weise - was nicht mehr gelte, nicht aber was gelten solle. Die Bestimmung bringe den Gehalt des Gleichheitssatzes nicht zum Ausdruck; sie sei mißverständlich und in sich widerspruchsvoll und verstoße auch deshalb gegen die Grundsätze des Rechtsstaates. Zwar seien die Gerichte im Rahmen der ihnen obliegenden Gesetzesanwendung auch zur Ausfüllung von Gesetzeslücken verpflichtet. Hier werde aber der Rechtsprechung nicht eine Gesetzes- und Rechtsauslegung übertragen, sondern in Wahrheit eine rechtssetzende, also gesetzgeberische Tätigkeit, und das sei mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung nicht vereinbar. Etwas zurückhaltender äußert sich S c h n e i d e r (aaO), der sich vor allem gegen eine positivistische Auslegung des Art. 117 Abs 1 GrundG wendet, ihn nicht für nichtig hält, aber so ausgelegt wissen will, daß er sich im Rahmen der allgemeinen Verfassungsordnung hält. Das führe dazu, ihn so auszulegen, daß ein automatisches Außerkrafttreten des alten Rechtes nicht stattfindet und nur der Gesetzgeber verpflichtet bleibt, ein Anpassungsgesetz zur näheren Regelung zu beschließen.

Diese Bedenken gegen die Gültigkeit des Art. 117 Abs 1 GrundG erachtet der Senat nicht für begründet. Es mag dahinstehen, ob und in welchem Umfang überkonstitutionelles Verfassungsrecht anzuerkennen ist und wieweit es die Nichtigkeit entgegenstehender Verfassungsbestimmungen zur Folge haben

BGHZ 10, 266 (274):

kann. Der II. Senat des Bundesverfassungsgerichts hat in dem Leitsatze Nr 27 zu seinem Urteil vom 23. Oktober 1951 (BVerfGE 1, 14; Leitsatz Nr 11 in der Fassung der Beilage zu Nr 218 des Bundesanzeigers vom 9. September 1951 und JZ 1951, 728) die Geltung überpositiven, auch den Verfassungsgesetzgeber bindenden Rechtes anerkannt und sich für zuständig erklärt, das gesetzte Recht auch an solchen überkonstitutionellen Rechtssätzen zu messen. In der Begründung dieses Urteils hat sich das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich den dahin gehenden, von ihm zitierten Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs (Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs NF Bd II 1949, Teil II, S 45; Bd III 1950, Teil II, S 28) angeschlossen. Bemerkt sei jedoch, daß das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 1951 auf diesen Ausführungen nicht beruht (Klein in seiner Besprechung dieser Entscheidung Archiv für öffentliches Recht 77, 452 [454]), vielmehr in dem Standpunkt des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs nur eine Bestätigung der Ansicht sieht, daß aus dem Gesamtinhalt der V e r f a s s u n g s e l b s t gewisse verfassungsrechtliche Grundsätze und Grundentscheidungen sich ergeben, denen die einzelnen Verfassungsbestimmungen untergeordnet sind und die dazu führen, sie so auszulegen, daß sie mit diesen Grundsätzen und Grundentscheidungen des Verfassungsgesetzgebers vereinbar sind (S 32ff aaO; ebenso BVerfGL 1, 208 [227]; 1,299 [3141). Als solche Grundentscheidungen der Verfassung nennt das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 1951 den Grundsatz der Demokratie als Grundlage des staatlichen Aufbaus, das bundesstaatliche Prinzip und das Prinzip des Rechtsstaates (S 33 f, 45, 60 f). Der Gedanke der Gewaltenteilung wird in diesem Zusammenhang nicht als Grundentscheidung aufgeführt, wenn auch darauf hingewiesen wird, daß das Grundgesetz in Abweichung von der Praxis des Weimarer Staates sich für eine strengere Durchführung der Gewaltenteilung entschieden habe (S 60 aaO). Weitergehend hat der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 23. Oktober 1952 (BVerfGE 2, 1) den Grundsatz der Gewaltenteilung

BGHZ 10, 266 (275):

zu den Grundlagen der im Grundgesetz festgelegten freiheitlichen demokratischen Grundordnung gerechnet (S 13 aaO). Der Senat würde jedoch Bedenken tragen, in dem Grundsatz der Gewaltenteilung einen so grundlegenden Gedanken des Verfassungsrechts der Bundesrepublik zu sehen, daß einer Durchbrechung dieses Grundsatzes auf einem einzelnen Rechtsgebiet durch das Grundgesetz selbst die rechtliche Anerkennung versagt werden müßte. Die praktische Durchführung des Grundsatzes der Gewaltenteilung in den modernen Verfassungen ist im einzelnen außerordentlich verschieden, die Ausprägung, die dieser Gedanke in den verschiedenen Staaten erfahren hat, ist wechselnd; es sei nur auf die von dem Grundsatz der Gewaltentrennung beherrschte Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika einerseits, auf die Durchbrechung dieses Grundsatzes durch die Einführung des parlamentarischen Systems in der Mehrzahl der Verfassungen der europäischen Staaten andererseits hingewiesen. Daher läßt sich nicht sagen, daß Verfassungsbestimmungen, die dem Grundsatz der Gewaltenteilungslehre nicht entsprechen, in so hohem Maße gegen die im Grundgesetz zum Ausdruck gelangten Anschauungen und gegen die Grundsätze des Rechtsstaates verstoßen, daß eine Durchbrechung dieses Grundsatzes auch nur auf einem einzelnen Rechtsgebiet rechtlich mißbilligt und dahingehende Vorschriften des Grundgesetzes als nichtig behandelt werden müßten. Das gilt jedenfalls für das Verhältnis der gesetzgebenden zur vollziehenden Gewalt: Auf die Durchbrechung des Grundsatzes der Gewaltenteilung durch das parlamentarische System (Art. 3, 67 GrundG) wurde bereits hingewiesen, es mag hier noch weiter auf das den Grundsatz der Gewaltenteilung durchbrechende Rechtsetzungsrecht der vollziehenden Gewalt (Art. 80 Abs 1, 129 GrundG) hingewiesen werden; das Bundesverfassungsgericht selbst hat ausgesprochen, daß Art. 59 Abs 2 GrundG eine Durchbrechung des Grundsatzes der Gewaltenteilung ist, ohne die Rechtsgültigkeit dieser Bestimmung deswegen in Zweifel zu ziehen (BVerfGE 1, 351 [369] und 1, 372 [394]). Für das Verhältnis der gesetzgebenden zur rechtsprechenden Gewalt gilt nichts anderes. So ist es eine Durchbrechung des Grundsatzes der Gewaltenteilung, wenn richterliche Entscheidungen

BGHZ 10, 266 (276):

des Bundesverfassungsgerichts unter Umständen Gesetzeskraft haben (Art. 94 Abs 2 GrundG; § 31 Abs 2 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht vom 12. März 1951, BGBl I, 243). Derartige Durchbrechungen der Gewaltenteilung stellen die Grundsätze des Rechtsstaates, auf denen die Bundesrepublik und die in ihr vereinigten Länder aufgebaut sind (Art. 20, 28 Abs 1 Satz 1 GrundG), nicht in einer Weise in Frage, daß solchen und ähnlichen Durchbrechungen die rechtliche Anerkennung versagt werden müßte. In der geschichtlichen Wirklichkeit wird es keine konstitutionelle Verfassung geben können, die nicht mehr oder weniger Ausnahmen von dem Grundsatz der Gewaltenteilung anerkennen muß.

Es kann im übrigen dahingestellt bleiben, ob Art. 117 Abs 1 GrundG dann für unwirksam gehalten werden könnte, wenn er in Durchbrechung des Grundsatzes der Gewaltenteilung den Gerichten Aufgaben der Rechtssetzung übertragen würde. Denn der Senat kann sich nicht davon überzeugen, daß dies der Fall ist. Dem Oberlandesgericht Frankfurt kann nicht zugegeben werden, daß Art. 117 Abs 1 GrundG den Richter vor Aufgaben stelle, deren Erfüllung völlig außerhalb des Bereichs der ihm in Art. 92 GrundG zugewiesenen rechtsprechenden Gewalt liegt.

Die ihm gestellte Aufgabe ist nicht, das ganze Eherecht neu zu ordnen, Art. 117 Abs 1 verlangt von ihm lediglich die Prüfung und Entscheidung, wie weit das geltende Recht mit dem Grundsatz der rechtlichen Gleichheit von Mann und Frau vereinbar ist. Daß die Neuschaffung eines dem Art. 3 Abs 2 GrundG entsprechenden Familienrechts eine gesetzgeberische Aufgabe ist, schließt nicht aus, daß die Überprüfung des bisherigen Rechtes auf seine Übereinstimmung mit dem Gleichheitssatz den Gerichten übertragen wird. Gewiß ist diese Aufgabe in Anbetracht der dem Gleichheitsgrundsatz anhaftenden Unbestimmtheit in der praktischen Anwendung außerordentlich schwierig und im Hinblick darauf, daß ein großer Teil der Bevölkerung von ihr betroffen wird, im höchsten Maße verantwortungsvoll. Es darf jedoch darauf hingewiesen werden, daß den Gerichten in der Zeit nach dem ersten Weltkriege durch die Geldentwertung (Inflation) und die daraus sich ergebende Aufwertung eine ähnliche Aufgabe gestellt wurde, der sie sich ebenfalls unterziehen mußten,

BGHZ 10, 266 (277):

weil der Gesetzgeber nicht rechtzeitig eingriff, und die sie in allen Instanzen durch, wenn auch zunächst sehr unterschiedliche, Entscheidungen gelöst haben, bis der Gesetzgeber eine eigene, beim ersten Ansatz noch nicht endgültige Lösung brachte (Dritte Steuernotverordnung vom 14. Februar 1924, RGBl I, 74 und Aufwertungsgesetz vom 16. Juli 1925, RGBI I, 117).

Es ist zuzugeben, daß die Schwierigkeiten, vor die die Inflation und die Währungsreform des Jahres 1923 die Gerichte stellten, mehr auf wirtschaftlichem Gebiete lagen, während die durch Art. 3 Abs 2 GrundG geforderte Überprüfung der eherechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches vor allem die sittlichen und damit auch die weltanschaulichen Grundlagen der Ehe berührt. Die daraus sich ergebenden Probleme sind aber im Grundsätzlichen nicht schwieriger als die Aufgaben, die nach Beendigung des zweiten Weltkrieges sich durch die Ausschaltung des nationalsozialistischen Gedankengutes aus dem deutschen Recht ergaben. Ist auch zuzugeben, daß es dringend erwünscht gewesen wäre, wenn die nähere Ausgestaltung des Gleichheitsgrundsatzes im Eherecht durch den Gesetzgeber vorgenommen worden wäre, so fällt doch die beschränktere Aufgabe der Gerichte nicht aus dem Bereich der ihnen auch sonst gestellten Aufgaben heraus, so daß die Folgerung nicht gezogen werden kann, Art. 117 Abs 1 enthalte wegen Verstoßes gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz unwirksames Verfassungsrecht.

Berücksichtigt man diese Beschränkungen in der Aufgabe der Gerichte, so kann auch nicht ihre Erfüllung als unmöglich angesehen werden. Gewiß ergibt die grundsätzliche rechtliche Gleichstellung der Geschlechter, wie sie Art. 3 Abs 2 GrundG anordnet, in ihrer Anwendung auf das geltende Recht eine Fülle von Zweifelsfragen. Bei ihrer Entscheidung werden die Gerichte sich davon leiten lassen müssen, daß nicht jede Rechtsungleichheit durch Art. 3 Abs 2 GrundG ausgeschlossen wird, daß insbesondere nicht aus doktrinären Gedankengängen heraus eine formale Gleichstellung von Mann und Frau auch da herbeigeführt werden darf, wo der in Art. 6 Abs 1 GrundG besonders anerkannte Schutz der Ehe und Familie oder die in Art. 6 Abs 2 ebenda hervorgehobenen Interessen der Kinder einer völligen Gleichstellung beider Geschlechter in der Ehe Schran

BGHZ 10, 266 (278):

ken setzen. In diesem Rahmen aber können und müssen die Gerichte dem Willen des Grundgesetzes zur Anerkennung verhelfen.

Von größerem Gewicht ist der Hinweis des Oberlandesgerichts Frankfurt auf die große Rechtsunsicherheit, zu welcher der hier vertretene Standpunkt mindestens für eine gewisse Übergangszeit führen muß (vgl. hierzu Knur, DNotZ 1953, 345). Aber diese Folge kann gegenüber dem eindeutigen Wortlaut und der Geschichte des Art. 117 Abs 1 GrundG nicht dadurch umgangen werden, daß dieser Bestimmung die Rechtswirksamkeit aberkannt wird. Die Ausführungen des Oberlandesgerichts Frankfurt messen in dem ständigen Widerstreit zwischen Rechtssicherheit und Rechtsrichtigkeit dem letzteren Gesichtspunkt zu geringe Bedeutung bei. Gewiß haben die Verfasser des Grundgesetzes nicht erwartet und nicht gewollt, daß mit Ablauf des 31. März 1953 ein \'bbRechtschaos\'ab entstehe. Sie haben diese Gefahr aber auf sich genommen und sie gegenüber dem vordringlichen Interesse, unter allen Umständen spätestens am 31. März 1953 die Gleichberechtigung von Mann und Frau gerade auch im Eherecht zu verwirklichen, hintangesetzt. Andiese im Grundgesetz klar zum Ausdruck gelangte Interessenabwägung ist der Richter gebunden. Das Oberlandesgericht Frankfurt übersieht übrigens, daß die von ihm angenommene Nichtigkeit des Art. 117 Abs 1 GrundG nicht zur Folge haben würde, dem Gleichheitsgrundsatz widersprechendes Recht bestehen zu lassen, sondern daß nur die dort gesetzte Überleitungsfrist wegfallen würde. Die Folge wäre, daß Art. 3 Abs 2 GrundG nicht erst am 31. März 1953, sondern schon mit Inkrafttreten des Grundgesetzes seine volle Wirksamkeit entfaltethätte. Was der Beschluß des Oberlandesgerichts Frankfurt in Zweifel stellt, ist in Wahrheit die unmittelbare Geltung des Art. 3 Abs 2 GrundG. Dieser Bestimmung ihre unmittelbare Wirksamkeit abzusprechen und sie auf die Bedeutung eines Programmsatzes zu beschränken, ist aber mit dem Wortlaut und dem Sinn des Art. 1 Abs 3 GrundG nicht vereinbar. Wollten die Gerichte dem Art. 3 Abs 2 GrundG die Anerkennung wegen mangelnder inhaltlicher Bestimmtheit versagen, so könnten gegen eine Reihe von Grundrechten, insbesondere gegen den

BGHZ 10, 266 (279):

in Art. 3 Abs 1 niedergelegten allgemeinen Gleichheitssatz ähnliche Bedenken erhoben werden. Damit wäre in Widerspruch zu dem in Art. 1 Abs 3 GrundG ausgesprochenen Willen des Verfassungsgesetzgebers die Anwendbarkeit einer Reihe von für die politische Ordnung in der Bundesrepublik wesentlichen Bestimmungen des Grundgesetzes in Frage gestellt; Patschke (BB 1953, 490) hat dafür die Formulierung gebraucht, es werde einer , Sabotage der Grundrechte Tür und Tor geöffnet\'ab. Die auf dem Gebiete des Familienrechts gewonnene Rechtssicherheit würde durch die politisch überaus bedenkliche Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Geltung der Grundrechte erkauft. Daher kann der Gedanke der Rechtssicherheit, dem das Oberlandesgericht im übrigen mit Recht große Bedeutung beilegt, doch nicht dazu führen, Art. 117 Abs 1 GrundG als überkonstitutionellem Verfassungsrecht oder Grundentscheidungen des Grundgesetzes widersprechend für nichtig zu erachten, soweit er die Übergangsfrist für dem Gleichheitsgrundsatz widersprechendes Recht bis zum 31. März 1953 begrenzt.

3. Zu den Rechtssätzen, die mit dem Gleichheitsgrundsatz nicht vereinbar sind, gehören im Bereich des ehelichen Güterrechts die Bestimmungen, die beim Güterstande der Verwaltung und Nutznießung das eingebrachte Gut der Frau kraft Gesetzes der Verwaltung und Nutznießung des Mannes unterstellen. Mögen diese Bestimmungen auch nicht nur den Interessen des Mannes dienen, sondern auch den Schutz der Frau bezwecken und in der Pflicht des Mannes, den ehelichen Aufwand zu tragen, ihr Äquivalent und ihre innere Rechtfertigung finden, so sind sie doch Ausfluß einer Auffassung von der Ehe, bei der der Mann das Haupt und der Herr der Familie ist und seine Stellung gegenüber der der Frau überwiegt. Dem Recht des Mannes, das eingebrachte Gut in Besitz zu nehmen, zu verwalten und zu nutzen, entspricht eine Beschränkung der Rechte der Frau an ihrem eingebrachten Vermögen; sie hat kein eigenes Recht, es zu verwalten und zu nutzen und kann ohne Zustimmung des Mannes nur beschränkt darüber verfügen. Dieser Minderung der Rechte an ihrem Eingebrachten steht eine entsprechende Minderung der Rechte des Mannes hinsichtlich seines Vermögens nicht gegenüber. Eine solche Schlechterstellung der

BGHZ 10, 266 (280):

Ehefrau wird durch den Schutz der Ehe und Familie nicht gefordert; sie widerspricht dem Gleichheitsgrundsatz. Daher muß angenommen werden, daß die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die die Ehefrau bei der VerÂ™Ufügung über das eingebrachte Gut an die Zustimmung des Mannes binden und von ihr getroffene Verfügungen ohne solche Zustimmung dem Ehemann gegenüber unwirksam machen, seit dem 1. April 1953 außer Kraft sind. Welche Folgerungen sich für das eheliche Güterrecht im übrigen aus Art. 3 Abs 2, Art. 117 Abs I GrundG ergeben, ob als gesetzlicher Güterstand nunmehr der Güterstand der Gütertrennung nach den §§ 1425 ff BGB anzusehen ist oder ob der gesetzliche Güterstand jetzt wenigstens in Anlehnung an diese Bestimmung zu finden ist, bedarf hier nicht der Entscheidung.

Die Durchführung des Gleichheitsgedankens würde allerdings auch die Möglichkeit offen lassen, daß nunmehr der Mann im Verhältnis zur Frau denselben Beschränkungen hinsichtlich seines eingebrachten Vermögens unterliegt wie diese bisher. Es könnte die bei dem gesetzlichen Güterstande des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestehende Ungleichheit der Geschlechter dadurch ausgeglichen werden, daß beide Ehegatten gemeinsam die Verwaltung und Nutznießung am eingebrachten Gut beider Ehegatten ausüben. In diese Richtung geht die Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle NJW 1953, 986 ff, die wegen der mit der Einführung der Gütertrennung für die Frau verbundenen Nachteile ausspricht, daß anstelle der Verwaltung und Nutznießung des Bürgerlichen Gesetzbuchs eine Errungenschaftsgemeinschaft in Anlehnung an die diesbezüglichen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs trete (so auch Jung, DRiZ 1953, 97). Der Senat hält bei aller Würdigung der in dieser Entscheidung ausgesprochenen Bedenken gegen die Annahme, daß ab 1. April 1953 die Gütertrennung der gesetzliche Güterstand im Bereich der Bundesrepublik geworden sei, diesen Weg nicht für gangbar. Der allgemeinen Entwicklung entspricht nicht nur eine Gleichstellung der Frau, sondern eine stärkere Betonung ihrer Selbständigkeit ungeachtet der durch die Ehe begründeten umfassenden gegenseitigen Bindungen der Ehegatten. Entspricht die vermögensrechtliche Beschränkung der Ehefrau durch die

BGHZ 10, 266 (281):

Verwaltung und Nutznießung des Ehemannes am eingebrachten Gut zeitgemäßen Anschauungen nicht mehr, so nicht nur im Hinblick auf die Gleichstellung der Geschlechter, sondern auch abgesehen davon, weil sie der von der Frau errungenen Stellung im Leben nicht gerecht wird. Es würde auch der Lebensanschauung nicht entsprechen, die Gleichheit von Mann und Frau darin zu suchen, daß nunmehr der Mann in der Verfügung über sein eingebrachtes Vermögen an die Zustimmung der Frau gebunden wird. Daher kommt nur in Betracht, den Gleichheitsgrundsatz in der Weise durchzuführen, daß die Beschränkungen der Frau hinsichtlich des eingebrachten Gutes beseitigt werden. Welche Folgen sich daraus für das gegenseitige Verhältnis der Ehegatten zueinander hinsichtlich ihres Vermögens ergeben, insbesondere ob und in welcher Weise etwa die Frau an einem während der Ehe durch die Arbeit des Mannes erzielten Zugewinn zu beteiligen ist, steht hier, wo es sich nur um die Stellung der Frau Dritten gegenüber handelt, nicht zur Entscheidung.

Bedarf die Ehefrau der Zustimmung des Ehemannes zu Verfügungen über das eingebrachte Gut seit dem 1. April 1953 nicht mehr, so gilt das auch für die Verfügung über Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte. Auch insoweit kann die Frau jetzt ohne Zustimmung ihres Mannes verfügen; eine etwaige Zustimmung des Ehemannes ist - sofern nicht ein vertraglicher Güterstand vorliegt, worauf hier nicht eingegangen zu werden braucht - ohne Belang. Für den vorliegenden Fall hat dies zur Folge, daß die Klägerinnen zur Vollstreckung ihres Anspruchs auf Auflassung oder Grundbuchberichtigung gegen die Erstbeklagte nunmehr der Zustimmung des Zweitbeklagten nicht mehr bedürfen. Damit entfällt die Notwendigkeit eines Duldungstitels gegen den Zweitbeklagten; § 739 ZPO ist insoweit nicht mehr in Kraft. Falls die Klägerinnen in dem fortgesetzten Berufungsverfahren ein obsiegendes Urteil erwirken, können sie auch ohne Duldungstitel gegen den Zweitbeklagten wegen ihres Anspruchs auf Auflassung oder Berichtigung des Grundbuchs nach § 894 ZPO vollstrecken und ihre Eintragung als Eigentümer erwirken. Insoweit besteht für den Duldungsanspruch kein Rechtsschutzinteresse mehr.

BGHZ 10, 266 (282):

4. Es fragt sich, ob diese erst während des Revisionsverfahrens eingetretene Rechtsänderung im gegenwärtigen Verfahren zu beachten ist. Hierfür kann es keinen Unterschied machen, ob eine solche Rechtsänderung durch ein neu erlassenes Gesetz ausdrücklich vorgenommen wird, oder ob sie wie im vorliegenden Falle dadurch eintritt, daß bereits vor Erlaß des Berufungsurteils bestehende, aber in diesem Zeitpunkt noch nicht in Kraft befindliche Vorschriften während des Revisionsverfahrens durch Ablauf der Übergangsfrist in Kraft treten. Die Frage ist also nicht anders zu beurteilen als die nach der Anwendung von Gesetzen, die erst während des Revisionsverfahrens erlassen werden.

Hinsichtlich neuer verfahrensrechtlicher Bestimmungen ist nach allgemein, auch von dem erkennenden Senat für Landwirtschaftssachen (BGHZ 7,161, [167]) vertretener Auffassung für die Entscheidung des Revisionsgerichts das neue Recht anzuwenden. Schon dieser Gesichtspunkt könnte im vorliegenden Fall dazu Anlaß geben, die Anwendbarkeit des neuen Rechts zu bejahen, da § 739 ZPO eine Vorschrift, wenn auch nicht des Erkenntnis-, so doch des Vollstreckungsverfahrens ist. § 739 ZPO soll aber nach dem Regierungsentwurf im Zusammenhang mit der Reform des ehelichen Güterrechts beseitigt werden, und es ist kein Zweifel, daß diese Bestimmung in so engem Zusammenhang mit der Verwaltung und Nutznießung des Mannes am eingebrachten Gut steht, daß die Beseitigung dieses Rechtes auch die genannte Bestimmung insoweit gegenstandslos macht. Was die Anwendbarkeit neuer sachlich-rechtlicher Vorschriften anlangt, so ist anerkannt, daß neues Recht jedenfalls dann im Revisionsverfahren anzuwenden ist, wenn seine Anwendung dazu führt, das Berufungsurteil mit anderer Begründung aufrecht zu erhalten (BGHZ 2,324). In letzter Zeit hat der III. Zivilsenat die Frage hinsichtlich des sachlichen Rechts darüber hinaus allgemein bejaht, sofern der Wille des Gesetzgebers das verlangt (Urteil vom 23. Februar 1953, BGHZ 9,101, betreffend die Anwendbarkeit des Lastenausgleichsgesetzes auf schwebende Revisionsverfahren). Ob diesem Urteil in allem gefolgt werden kann, mag dahinstehen (vgl. auch BGHZ 7,161), da bereits der Gedanke

BGHZ 10, 266 (283):

der Aufrechterhaltung des Berufungsurteils bei Anwendung des neuen Rechts dazu führen muß, anstelle der aus der Verneinung eines Anspruchs gegen die Erstbeklagte vom Berufungsgericht abgeleiteten Klagabweisung hinsichtlich des Zweitbeklagten nunmehr dieselbe Entscheidung unter anderen Gesichtspunkten zu treffen. Im übrigen handelt es sich hier um die Beachtung eines Rechtssatzes, dem der Verfassungsgesetzgeber als einem Grundrechte vom 1. April 1953 ab unbedingte Geltung verschaffen wollte und der daher dem Willen des Gesetzgebers entsprechend von diesem Zeitpunkt ab von allen Gerichten, auch von dem Revisionsgericht, schlechthin beachtet werden muß.

5. Die Ablehnung des Duldungsanspruchs gegen den Zweitbeklagten führt dazu, ihm gegenüber die Revision zurückzuweisen. Der Senat hat erwogen, ob nicht wenigstens bezüglich der Kosten des Verfahrens ein Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung gegen den Zweitbeklagten anerkannt werden müßte. Für die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten des Verfahrens, deren Erstattung die Klägerinnen im Falle ihres endgültigen Obsiegens gegenüber der Erstbeklagten fordern können, würde in erster Linie eine Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen der Erstbeklagten in Betracht kommen. Wenn auch seit dem 1. April 1953 ein Recht des Zweitbeklagten, Teile des Vermögens der Erstbeklagten als , eingebrachtes Gut\'ab in Besitz zu nehmen (§ 1373 BGB), nicht mehr begründet ist, so schließt das doch nicht aus, daß ein vor diesem Zeitpunkt erworbener unmittelbarer Besitz des Zweitbeklagten an den bisher zum eingebrachten Gut gehörenden beweglichen Sachen noch fortbesteht oder daß die Erstbeklagte dem Zweitbeklagten den unmittelbaren Besitz ihr gehörender beweglicher Sachen überläßt. Einer Zwangsvollstreckung in das in seinem Besitz befindliche Vermögen der Erstbeklagten auf Grund eines auf ihren Namen lautenden Titels könnte der Zweitbeklagte auf Grund vollstreckungsrechtlichen Gewahrsams (§ 809 ZPO) Schwierigkeiten bereiten. Die Lage ist in dieser Hinsicht nicht anders als nach bisherigem Rechte im Falle der Gütertrennung oder bei der Zwangsvollstreckung in das Vorbehaltsgut oder in das Ver

BGHZ 10, 266 (284):

mögen einer Ehefrau, die mit Zustimmung ihres Ehemanns ein Erwerbsgeschäft betreibt (§ 1405 BGB).

Rechtsprechung und Schrifttum haben in diesen Fällen nach bisherigem Recht eine Duldungsklage gegen den Ehemann teilweise für zulässig, wenn auch nicht für notwendig gehalten, um die Schwierigkeiten auszuräumen, die sich bei der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen der Frau ergeben können, falls der Ehemann zur Herausgabe des in seinem Gewahrsam befindlichen Frauenvermögens nicht bereit ist (§ 809 ZPO), während die Gegenmeinung den Gläubiger darauf verweisen muß, den Herausgabeanspruch der Frau gegen den Mann zu pfänden und sich zur Einziehung überweisen zu lassen. Stein-Jonas-Schönke § 739 Note 3 und § 741 Note 11 und ebenso Baumbach-Lauterbach Einf zu §§ 749-745 Anm 1 Anhang zu § 52 ZPO Anm 2 A, die sich dieser Ansicht angeschlossen haben, haben sie als beherrschend bezeichnet; sie wird geteilt u. a. von Palandt Vorbem 2 zu § 1426; ErmanGerstberger Vorbem vor § 1426 Anm 2a E (vgl. auch § 1405 Anm 5); RGRK § 1428 Anm 2; Müller JW 1920, 695; a A Staudinger § 1426 Vorbem Anm 6; Kipp-Wolff, Familienrecht (7. Aufl) § 59 Anm 17 und die dort angeführten Stellen aus der Rechtsprechung und dem Schrifttum; vgl. auch Lupprian ZZP 62, 332 und Bettermann aaO 210, insbesondere 228.

Die angeführten Erwägungen geben keine Möglichkeit, einen Duldungsanspruch gegen den Zweitbeklagten im vorliegenden Falle zuzubilligen. Der allein gestellte Antrag, die Zwangsvollstreckung i n d a s e i n g e b r a c h t e G u t zu dulden, ist gegenstandslos, nachdem es beim gesetzlichen Güterstande seit Ablauf des 31. März 1953 ein \'bbeingebrachtes Gut\'ab im Sinne des § 739 ZPO nicht mehr gibt. Es könnte sich nur darum handeln, ob etwa in Fortbildung des dieser Bestimmung zu entnehmenden Grundgedankens der Zweitbeklagte jetzt verurteilt werden könnte, die Zwangsvollstreckung in das in seinem Gewahrsam befindliche Vermögen der Erstbeklagten zu dulden. Ein solcher Antrag ist nicht gestellt. Er hätte auch im Revisionsverfahren nicht nachgebracht werden können, da ihm ein anderer Sachverhalt hätte zugrunde gelegt werden müssen als dem Duldungsanspruch aus § 739

BGHZ 10, 266 (285):

ZPO. Dieser Duldungsanspruch gründet sich nicht auf den Gewahrsam oder den vermuteten Gewahrsam des Ehemanns an dem Frauenvermögen, sondern auf das nach dem gesetzlichen Güterstand des Bürgerlichen Gesetzbuchs dem Ehemann zustehende Recht der Verwaltung und Nutznießung; er ist unabhängig davon, ob zu dem eingebrachten Gut Gegenstände gehören, die einer Inbesitznahme nach § 1373 BGB zugänglich sind, und ob eine solche Inbesitznahme stattgefunden hat oder nicht. § 739 ZPO ist ein Ausfluß des Güterstandes und nicht des Besitzverhältnisses; das zeigt schon seine Stellung im ersten Abschnitt des 8. Buches der Zivilprozeßordnung (\'bbAllgemeine Bestimmungen\'ab der Zwangsvollstreckung), wogegen § 809 ZPO in den Ersten Titel des Zweiten Abschnitts dieses Buches (Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in das bewegliche Vermögen) eingeordnet ist. Der Regierungsentwurf eines Gesetzes über die Gleichberechtigung von Mann und Frau in der Ehe, der als gesetzlichen Güterstand die Gütertrennung vorgesehen hat, hat demzufolge vorgeschlagen, den § 739 ZPO ersatzlos aufzuheben, allerdings unter Ausdehnung der bisher zugunsten der Gläubiger des Mannes geltenden Eigentumsvermutung des § 1362 Abs 1 BGB auf die Gläubiger beider Ehegatten (Maßfeller, Das Neue Familienrecht S 90). Der innere Zusammenhang der Vorschrift des § 739 ZPO mit den darin angeführten Güterständen schließt es aus, diese Bestimmung noch anzuwenden, soweit es sich um den bisherigen gesetzlichen Güterstand der Verwaltung und Nutznießung handelt. Dahinstehen kann, ob etwaigen Einwendungen eines Ehegatten gegen die Vollstreckung in das in seinem Gewahrsam befindliche Vermögen des anderen Ehegatten etwa dadurch von vornherein begegnet werden könnte, daß er auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das in seinem Gewahrsam befindliche Vermögen des letzteren in Anspruch genommen wird. Für einen solchen Anspruch würde der bisherige Vortrag der Klägerinnen keine ausreichende Grundlage geben.

Im Verhältnis zu den Zweitbeklagten war die Revision daher zurückzuweisen.

BVerfG, 18.12.1953 - 1 BvL 106/53

Redaktion — Wed, 21 Mar 2012 20:32:19 +0000

Daten

Fall:

Gleichberechtigung

Fundstellen:

BVerfGE 3, 225; DVBl 1954, 203; DÖV 1954, 117; DÖV 1954, 61; JZ 1954, 32; NJW 1954, 65

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

18.12.1953

Aktenzeichen:

1 BvL 106/53

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

OLG Frankfurt - 3 W 87/53

1. In dem Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG ist es nicht zulässig, das vorlegende Gericht als "Beteiligten" anzuhören oder einem seiner Mitglieder persönlich das Wort zu erteilen.
2. Die Norm einer Verfassung kann dann nichtig sein, wenn sie grundlegende Gerechtigkeitspostulate, die zu den Grundentscheidungen dieser Verfassung selbst gehören, in schlechthin unerträglichem Maße mißachtet.
3. Will ein Gericht eine Norm der Verfassung um einer vermeintlich übergeordneten Norm willen ganz oder teilweise unangewendet lassen, dann hat es nach Art. 100 Abs. 1 GG zu verfahren.
4. Art. 3 Abs. 2 GG ist eine echte Rechtsnorm. Er enthält wie Art. 3 Abs. 3 GG eine Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes.
5. Seit dem Ablauf der in Art. 117 Abs. 1 zweiter Halbsatz GG gesetzten Frist sind Mann und Frau auch im Bereich von Ehe und Familie gleichberechtigt.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 3, 225

Paginierung:

BVerfGE 3, 225 (225):

1. In dem Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG ist es nicht zulässig, das vorlegende Gericht als "Beteiligten" anzuhören oder einem seiner Mitglieder persönlich das Wort zu erteilen.

2. Die Norm einer Verfassung kann dann nichtig sein, wenn sie grundlegende Gerechtigkeitspostulate, die zu den Grundentscheidungen dieser Verfassung selbst gehören, in schlechthin unerträglichem Maße mißachtet.

3. Will ein Gericht eine Norm der Verfassung um einer vermeintlich übergeordneten Norm willen ganz oder teilweise unangewendet lassen, dann hat es nach Art. 100 Abs. 1 GG zu verfahren.

4. Art. 3 Abs. 2 GG ist eine echte Rechtsnorm. Er enthält wie Art. 3 Abs. 3 GG eine Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes.

5. Seit dem Ablauf der in Art. 117 Abs. 1 zweiter Halbsatz GG gesetzten Frist sind Mann und Frau auch im Bereich von Ehe und Familie gleichberechtigt.

Urteil

des Ersten Senats vom 18. Dezember 1953

-- 1 BvL 106/53 --

in dem Verfahren wegen verfassungsrechtlicher Prüfung des Art. 117 Abs. 1 GG auf Antrag des Oberlandesgerichts Frankfurt (Main) in dem Rechtsstreit des K. gegen K. wegen Ehescheidung - 3 W 87/53 -.

Entscheidungsformel:

Artikel 117 Absatz 1 GG ist insoweit wirksam, als er das dem Artikel 3 Absatz 2 GG entgegenstehende bürgerliche Recht auf dem Gebiete von Ehe und Familie mit Ablauf des 31. März 1953 außer Kraft setzt.

Gründe:

A. -- I.

Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland hat einen bereits in der Weimarer Verfassung und in Länderverfassungen nach 1945 ausgesprochenen Grundsatz wieder aufgenommen, indem es in Art. 3 Abs. 2 bestimmt, daß Männer und Frauen gleichberechtigt sind. Obwohl die Grundrechte, denen auch dieser

BVerfGE 3, 225 (226):

Satz eingeordnet ist, nach Art. 1 Abs. 3 GG Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht binden, hatte Art. 117 Abs. 1 GG die unmittelbare Geltung des Gleichberechtigungssatzes aufgeschoben, um dem Gesetzgeber Gelegenheit zu geben, das zur Zeit des Inkrafttretens des Grundgesetzes dem Gleichberechtigungsgrundsatz entgegenstehende Recht diesem Prinzip auf den verschiedenen Rechtsgebieten anzupassen.Art. 117 Abs. 1 GG lautet:

"Das dem Artikel 3 Absatz 2 entgegenstehende Recht bleibt bis zu seiner Anpassung an diese Bestimmung des Grundgesetzes in Kraft, jedoch nicht länger als bis zum 31. März 1953."

Bis zu dem hier als Endtermin für die Geltung entgegenstehenden Rechts gesetzten Datum ist jedoch ein Gesetz nicht ergangen, welches das Recht auf dem Gebiete der Ehe und Familie dem Grundsatz der Gleichberechtigung angepaßt hätte. Die überwiegende Rechtsprechung der Gerichte geht seit dem 1. April 1953 davon aus, daß alles dem Art. 3 Abs. 2 GG entgegenstehende Recht zu diesem Zeitpunkt außer Kraft getreten ist. Sie bemüht sich, der dadurch entstandenen Lücke mit den herkömmlichen Methoden der Auslegung und Lückenfüllung Herr zu werden.

II.

Der Vorlagebeschluß des Oberlandesgerichts Frankfurt (Main) (OLG) ist in einem Ehescheidungsverfahren ergangen. Die Ehefrau hat Scheidungsklage erhoben und beantragt, dem Ehemann im Wege der einstweiligen Anordnung die Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses aufzuerlegen. Gegen den ablehnenden Beschluß des Landgerichts hat die Klägerin beim OLG Beschwerde eingelegt. Die Scheidungsklage ist nach Auffassung des OLG nicht aussichtslos, und unstreitig ist der Beklagte, nicht aber die Klägerin imstande, den Kostenvorschuß aufzubringen. Ihre Beschwerde müßte daher bei Anwendung von § 1387 Nr. 1 BGB in Verbindung mit § 627 Abs. 1 ZPO Erfolg haben. § 1387 Nr. 1 BGB, in dem das OLG die allein in Betracht kommende materielle Rechtsgrundlage der Vorschußpflicht sieht, setzt voraus, daß die Ehegatten im Güterstand der Verwaltung und Nutznießung leben; diesen Güterstand aber hält das OLG für unver

BVerfGE 3, 225 (227):

einbar mit Art. 3 Abs. 2 GG. Es würde daher eine Vorschußpflicht des Ehemannes verneinen, wenn nach Art. 117 Abs. 1 zweiter Halbsatz GG das bürgerliche Recht auf dem Gebiete der Ehe und Familie, soweit es Art. 3 Abs. 2 GG entgegensteht, mit Ablauf des 31. März 1953 außer Kraft getreten wäre. Das OLG meint jedoch, Art. 117 Abs. 1 GG sei insoweit nichtig; denn es verstoße gegen die übergeordneten Grundsätze der Rechtssicherheit und der Gewaltenteilung, wenn, wie es Art. 117 Abs. 1 zweiter Halbsatz GG offenbar wolle, wesentliche Teile des bis dahin gesetzlich geordneten Ehe- und Familienrechts vor Erlaß eines Anpassungsgesetzes aufgehoben würden; damit werde den Gerichten die ihnen wesensfremde Aufgabe übertragen, die entstandene empfindliche Gesetzeslücke durch richterliche Entscheidungen auszufüllen. Das OLG möchte also die Vorschußpflicht des Ehemannes auf Grund von § 1387 Nr. 1 BGB bejahen, sieht sich aber durch Art. 100 Abs. 1 GG gehindert, den einer solchen Entscheidung entgegenstehenden Art. 117 Abs. 1 zweiter Halbsatz GG als eine vorgeblich nichtige Verfassungsnorm unangewendet zu lassen.

Es hat deshalb das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vorgelegt,

ob Art. 117 Abs. 1 GG insoweit nichtig sei, als er das bürgerliche Recht auf dem Gebiete von Ehe und Familie mit Ablauf des 31. März 1953 außer Kraft setzt.

III.

Der Beschluß des OLG Frankfurt ist dem Bundesverfassungsgericht gemäß § 80 BVerfGG über den Bundesgerichtshof zugeleitet worden.

Das Bundesverfassungsgericht hat dem Bundestag, dem Bundesrat, der Bundesregierung, den Regierungen der Länder und den an dem Verfahren vor dem OLG Beteiligten gemäß § 82, 77 BVerfGG Gelegenheit zur Stellungnahme, den Verfassungsorganen auch Gelegenheit zum Beitritt gegeben. Ein Beitritt ist nicht erfolgt. Schriftsätzlich hat sich nur die Hessische Landesregierung geäußert. In der mündlichen Verhandlung waren die

BVerfGE 3, 225 (228):

Bundesregierung, die Hessische Landesregierung und die Klägerin des Ehescheidungsverfahrens vertreten. Die Bundesregierung weist auf den augenblicklichen Stand der Meinungen zur Frage unwirksamer Verfassungsnormen hin, ohne dazu im einzelnen Stellung zu nehmen. Die Hessische Landesregierung hält die Vorlage des OLG für unzulässig, weil eine verfassungswidrige Verfassungsnorm begrifflich nicht möglich, jedenfalls die Überprüfung von Verfassungsnormen durch ein Gericht, an welchem Maßstab auch immer, nicht gestattet sei. Im übrigen hält sie die Vorlage zumindest für unbegründet; sie folgt insoweit dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 14. Juli 1953 (BGHZ 10, 266). Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin des Ehescheidungsverfahrens schließt sich in der hier zu entscheidenden Rechtsfrage der Ansicht des OLG an.

In der mündlichen Verhandlung ist auch der Vorsitzende des vorlegenden Senats erschienen und hat angeregt, ihn als Bevollmächtigten seines Senats anzuhören. Das Bundesverfassungsgericht hat eine solche Anhörung abgelehnt.

B. -- I.

Der Wunsch des vorlegenden Gerichts, in der mündlichen Verhandlung durch einen Bevollmächtigten zu Wort zu kommen, macht die Entscheidung der Frage erforderlich, ob das vorlegende Gericht in dem Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht zu den Beteiligten gehört. Das Bundesverfassungsgericht verneint diese Frage.

Es ist nicht richtig, daß das vorlegende Gericht als "Antragsteller" zu den Beteiligten zähle, sich also gemäß § 22 Abs. 1 BVerfGG in jeder Lage des Verfahrens vertreten lassen könne. Das vorlegende Gericht gehört weder zu den in § 22 Abs. 1 BVerfGG aufgeführten Gruppen von Beteiligten noch zu dem Kreis der Beteiligten, der in den Sondervorschriften für das Verfahren der Normenkontrolle auf Vorlage der Gerichte umschrieben ist (§ 82 in Verbindung mit § 77 BVerfGG). Die Absicht des Gesetzgebers, das vorlegende Gericht nicht als Beteiligten zu be

BVerfGE 3, 225 (229):

handeln, ist hiernach unverkennbar. Sie stimmt auch mit den überkommenen Vorstellungen des Verfahrensrechts überein. Es entspricht nicht der Stellung eines Richters, auf gleicher Ebene mit den Parteien eines bei ihm anhängigen Prozesses vor einem höheren Gericht sich mit eben diesen Parteien über Rechtsfragen auseinanderzusetzen. Deshalb war es unzulässig, einen Bevollmächtigten des vorlegenden Gerichts oder eines seiner Mitglieder persönlich in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverfassungsgericht anzuhören.

II.

Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine Sachentscheidung über die vorgelegte Frage sind gegeben.

1. Art. 117 GG enthält eine Übergangsvorschrift zu dem in Art. 1 Abs. 3 GG statuierten, nach Art. 79 Abs. 3 GG unabänderlichen Grundsatz: "Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht." Von dieser Regel setzt das Grundgesetz selbst eine begrenzte Ausnahme: in Art. 117 Abs. 1 für Art. 3 Abs. 2 (Gleichberechtigung von Mann und Frau) und in Art. 117 Abs. 2 für Art. 11 (Recht der Freizügigkeit). Art. 117 Abs. 1 GG enthält für das Außerkrafttreten des der Gleichberechtigung von Mann und Frau entgegenstehenden Rechts in seinem ersten Halbsatz eine Bedingung ("bis zu seiner Anpassung", gemeint ist: durch Gesetz), in seinem zweiten Halbsatz einen Endtermin ("jedoch nicht länger als bis zum 31. März 1953"). In dem Vorlagebeschluß wird nur der zweite Halbsatz des Art. 117 Abs. 1 GG zur Prüfung gestellt; jedoch erhält diese Übergangsbestimmung ihren Sinn erst aus ihrer Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 und Art. 117 Abs. 1 erster Halbsatz GG, so daß die Fragestellung eigentlich dahin geht, ob der Verfassungsgeber durch irgendwelche Normen gehindert war, dem Art. 3 Abs. 2 GG von einem bestimmten Zeitpunkt an ohne besonderes Anpassungsgesetz unmittelbar bindende Wirkung für Rechtsprechung und Exekutive zu verleihen.

Es handelt sich nicht darum, ob und in welchem Umfang das vorkonstitutionelle Ehe- und Familienrecht mit Art. 3 Abs. 2 GG vereinbar ist und welche Folgerungen daraus für die jeweilige

BVerfGE 3, 225 (230):

Entscheidung zu ziehen sind. Diese Frage hätte das OLG - wie es nicht verkennt - in eigener Zuständigkeit zu beantworten (BVerfGE 2, 124). Zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist vielmehr lediglich die Frage gestellt, ob die Verfassung dem Richter überhaupt vor Erlaß eines Anpassungsgesetzes eine solche Überprüfung des Ehe- und Familienrechts am Maßstab des Art. 3 Abs. 2 GG ohne Verstoß gegen übergeordnete Normen auferlegen konnte.

Die Besonderheit der Vorlage beruht also darauf, daß das OLG nicht die Nachprüfung eines auf Grund der Verfassung erlassenen Gesetzes begehrt, sondern meint, eine für seine Entscheidung mittelbar bedeutsame Norm der Verfassung selbst könne und müsse im vorliegenden Fall um ranghöherer Normen willen für nichtig erklärt werden. Daß die "mittelbare" Erheblichkeit einer Norm für die Entscheidung eines Rechtsstreits die Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG rechtfertigt, hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (BVerfGE 2, 341).

2. Zutreffend geht das OLG davon aus, daß auch über die Unwirksamkeit von Verfassungsnormen selbst - sofern solche Normen an ranghöheren Normen überhaupt gemessen werden können - das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG entscheiden muß.

a) Es mag bei der Abfassung dieses Artikels nicht an die Möglichkeit gedacht worden sein, daß die Vereinbarkeit einer Norm des Grundgesetzes selbst mit einer höherrangigen Norm - möge diese ihren Platz im Grundgesetz selbst oder in einem anderen Rechtsquellenbereich haben - in Zweifel gezogen werden könne. Da jedenfalls auch die zu prüfende Norm des Grundgesetzes selbst ein "Gesetz" ist, schließt es der Wortlaut des Art. 100 Abs. 1 GG nicht aus, das Normenkontrollverfahren auch in einem solchen Fall anzuwenden. Wie das Bundesverfassungsgericht überdies in früheren Entscheidungen dargelegt hat, ist Art. 100 Abs. 1 GG von seinem gesetzgeberischen Zweck her auszulegen; dieser geht dahin, zu verhüten, daß jedes Gericht sich über den Willen des unter dem Grundgesetz tätig gewordenen Bundes- oder Lan

BVerfGE 3, 225 (231):

desgesetzgebers hinwegsetze (BVerfGE 1, 184 [197]) und ausspreche, der Gesetzgeber habe das Grundgesetz verletzt (BVerfGE 2, 124 [131]). Ist also die Sorge vor einer Beeinträchtigung der gesetzgebenden Gewalt durch eine allgemeine, nicht bei einem höchsten Gericht konzentrierte richterliche Prüfungsbefugnis der tragende Grund für die ausschließliche Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts, Gesetze für nichtig zu erklären, dann muß diese Zuständigkeit um der Würde und der Autorität des pouvoir constituant willen erst recht für die Überprüfung des Staatsgrundgesetzes selbst, an welchen Normen auch immer, gelten.

Zwar ist jedes Gericht nicht nur zur Interpretation der einzelnen Verfassungsbestimmung berufen, sondern auch dazu, Verfassungsvorschriften, die einander zu widersprechen scheinen, miteinander in Einklang zu setzen, soweit dies mit den Mitteln der Auslegung möglich ist. Ist dem Gericht aber eine solche Auslegung nicht möglich und will es eine Norm der Verfassung um einer vermeintlich übergeordneten Norm willen ganz oder teilweise unangewendet lassen, dann hat es nach Art. 100 Abs. 1 GG zu verfahren. Das OLG hat also mit Recht sein Verfahren ausgesetzt und das Bundesverfassungsgericht angerufen; denn es will den Art. 117 Abs. 1 zweiter Halbsatz GG für das Ehe- und Familienrecht nicht gelten lassen, weil diese Bestimmung gegen die übergeordneten Normen der Rechtssicherheit und der Gewaltenteilung verstoße.

b) Für die Entscheidung über die Zulässigkeit der Vorlage kann an der Frage nicht vorbeigegangen werden, ob es theoretisch überhaupt denkbar ist, Normen der Verfassung selbst an ranghöheren Normen, welcher Herkunft auch immer, zu messen. Läge dies nämlich außerhalb aller Denkmöglichkeit, so wäre der Antrag des OLG unzulässig. Hier ist das Folgende zu erwägen:

Das Grundgesetz kann nur als Einheit begriffen werden. Daraus folgt, daß auf der Ebene der Verfassung selbst ranghöhere und rangniederere Normen in dem Sinne, daß sie aneinander gemessen werden könnten, grundsätzlich nicht denkbar sind

BVerfGE 3, 225 (232):

(ebenso BGHZ 1, 274 [276]). Das hat nichts mit Bedeutung und innerem Gewicht der einzelnen Normen, insbesondere auch nichts damit zu tun, ob sie auf Grund eines Gesetzesvorbehaltes in gewissem Umfang der Disposition des einfachen Gesetzgebers unterliegen oder ob sie umgekehrt durch Art. 79 Abs. 3 GG einer Verfassungsänderung entzogen, also für unverbrüchlich erklärt worden sind. So könnte etwa die Gültigkeit des Art. 117 GG nicht mit der Begründung in Zweifel gezogen werden, daß er dem für unantastbar erklärten Art. 1 Abs. 3 GG widerspreche. Es liegt im Wesen des pouvoir constituant, daß er von seinen eigenen Grundsatznormen Ausnahmen statuieren kann, die nach der Regel vom Vorrang der speziellen gegenüber der allgemeinen Norm zu beachten sind.

Die ausnahmslose Geltung des darin zum Ausdruck kommenden Grundsatzes, daß der ursprüngliche Verfassungsgeber alles nach seinem Willen ordnen kann, würde aber einen Rückfall in die Geisteshaltung eines wertungsfreien Gesetzespositivismus bedeuten, wie sie in der juristischen Wissenschaft und Praxis seit längerem überwunden ist. Gerade die Zeit des nationalsozialistischen Regimes in Deutschland hat gelehrt, daß auch der Gesetzgeber Unrecht setzen kann, daß also, soll die praktische Rechtsübung solchen geschichtlich denkbaren Entwicklungen nicht ungewappnet gegenüberstehen, in äußersten Fällen die Möglichkeit gegeben sein muß, den Grundsatz der materialen Gerechtigkeit höher zu werten als den der Rechtssicherheit, wie er in der Geltung des positiven Gesetzes für die Regel der Fälle zum Ausdruck kommt. Auch ein ursprünglicher Verfassungsgeber ist der Gefahr, jene äußersten Grenzen der Gerechtigkeit zu überschreiten, nicht denknotwendig entrückt. Das Bundesverfassungsgericht sieht für die Entscheidung des vorliegenden Falles keinen Anlaß, im einzelnen zu entwickeln, wann solche extremen Fälle gegeben sein können. Ihr Ausnahmecharakter steht außer Zweifel und kommt zum Beispiel in der vorsichtigen Formulierung zum Ausdruck, die Radbruch in seinem Aufsatz "Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht" (abgedruckt in Radbruchs "Rechtsphiloso

BVerfGE 3, 225 (233):

phie", 4. Aufl. 1950, S. 347 ff.) wählt, wenn es dort (S. 353) heißt: "Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als "unrichtiges Recht" der Gerechtigkeit zu weichen hat."

Auch dadurch, daß der Gesetzgeber des Grundgesetzes in seine Grundentscheidung Normen einbezogen und damit im Grundgesetz positiviert hat, die vielfach als übergesetzlich bezeichnet werden (etwa in Art. 1, aber auch in Art. 20 GG), haben sie ihren besonderen Charakter nicht verloren. In ihrer Einzelausgestaltung, namentlich in der Frage, inwieweit Ausnahmen von ihnen zuzulassen sind, stehen sie also zur freien Disposition des Verfassungsgebers nur insoweit, als jene letzten Grenzen der Gerechtigkeit selbst nicht überschritten werden.

Die Wahrscheinlichkeit, daß ein freiheitlich demokratischer Verfassungsgeber diese Grenzen irgendwo überschritte, ist freilich so gering, daß die theoretische Möglichkeit originärer "verfassungswidriger Verfassungsnormen" einer praktischen Unmöglichkeit nahezu gleichkommt.

Als der Parlamentarische Rat an die Abfassung des Grundgesetzes ging, stand seine Arbeit noch unter der frischen Erfahrung der geschichtlichen Katastrophe, die durch den nationalsozialistischen Unrechtsstaat herbeigeführt worden war. In entschiedener Abkehr von einer Haltung, die in Recht und Gerechtigkeit keine Werte zu sehen vermochte, war er bemüht, im Grundgesetz die Idee der Gerechtigkeit zu verwirklichen. Ob und inwieweit das gelungen ist, kann zwar nur aus dem objektiven Ergebnis der Gesetzgebung, nicht aus der Absicht des Gesetzgebers abgelesen werden. Doch ist eine Verletzung äußerster Gerechtigkeitsgrenzen in einem Gremium wie dem Parlamentarischen Rat, in welchem Vertreter der verschiedensten Geistesrichtungen und Weltanschauungen mit dem einmütigen Willen zusammenarbeiteten,

BVerfGE 3, 225 (234):

bei der Schaffung einer neuen Staatsgrundordnung der Gerechtigkeit zu dienen, zwar im Hinblick auf das Spannungsverhältnis zwischen dem Ideal der Gerechtigkeit und der Notwendigkeit, einer geschichtlich gegebenen politischen Situation gestaltend Herr zu werden, nicht schlechthin unmöglich, aber doch schwer vorstellbar. Die Rechtswirklichkeit hat das bekräftigt. Kein Angriff gegen den Bestand einzelner Normen des Grundgesetzes ist bisher von einem Gericht als ernst genug betrachtet worden, um das Bundesverfassungsgericht anzurufen. Einzig der Angriff gegen die Rechtsbeständigkeit des Art. 117 Abs. 1 zweiter Halbsatz GG hat zu gerichtlichen Vorlagen nach Art. 100 Abs. 1 GG geführt.

c) Die Möglichkeit, "verfassungswidrige Verfassungsnormen" zu denken, genügt aber noch nicht, um die Zulässigkeit der Vorlage des OLG zu bejahen. Vielmehr ist weiter zu fragen, ob ein Gericht - unabhängig von den oben zur Frage der Zuständigkeit angestellten Erwägungen - zu einer Prüfung vielleicht deshalb keine Befugnis hat, weil die Beachtung jener Mindestanforderungen, die auch an eine verfassungsrechtliche Norm zu stellen sind, allein dem Verfassungsgeber anvertraut sei, so daß ihre etwaige Mißachtung nur durch verfassungsänderndes Gesetz, letztlich durch einen revolutionären Akt, nicht aber durch die richterliche Gewalt korrigiert werden könnte.

In der Tat sind im modernen Verfassungsstaat auch die Gerichte Geschöpfe der Verfassung; auch sie leiten ihre Funktionen unmittelbar oder mittelbar aus der Verfassung ab, so daß sie im Grundsatz nur die Aufgaben zu erfüllen haben, die ihnen nach der Verfassung zukommen. Ein Teil der Wissenschaft und Rechtsprechung verneint deshalb allgemein die Prüfungsfunktion der richterlichen Gewalt gegenüber der Verfassung selbst (vgl. Apelt, NJW 1952 S. 733, mit weiteren Nachweisen). Zur Begründung wird vornehmlich angeführt, daß der Richter sich mit einer solchen Prüfung verfassungsgebende Gewalt anmaße und sich vom Grundsatz der Gewaltenteilung zu weit entferne, als daß dergleichen aus den modernen rechtsstaatlichen Verfassungen und im besonderen aus dem Grundgesetz noch gerechtfertigt werden

BVerfGE 3, 225 (235):

könne. Demgegenüber wird von anderer Seite eingewandt (vgl. Bachof, Verfassungswidrige Verfassungsnormen, in: Recht und Staat, Nr. 163/164, S. 11 ff., und NJW 1952 S. 242, mit weiteren Nachweisen), daß das Grundgesetz selbst ein Gericht, nämlich das Bundesverfassungsgericht, dazu bestimmt habe, die Unantastbarkeit der im Grundgesetz getroffenen Grundentscheidung zu gewährleisten, und daß der Verfassungsgerichtsbarkeit nach ihrer konkreten Ausgestaltung im Grundgesetz sinngemäß auch die Prüfung von Verfassungsnormen am Maßstab des in die Verfassung einbezogenen und in ihr vorausgesetzten übergesetzlichen Rechts obliegen müsse. Nicht mit der Ausübung einer solchen Normenkontrolle, sondern gerade mit ihrer Ablehnung würde deshalb - so wird weiter gesagt - das Bundesverfassungsgericht sich über den Willen der Verfassung hinwegsetzen und damit die Rechtssicherheit gefährden; denn würde das Bundesverfassungsgericht Anträge auf Prüfung angeblich verfassungswidriger Verfassungsnormen mit der Begründung verwerfen, daß das Grundgesetz eine richterliche Prüfung von Normen der Verfassung selbst ausschließe, so wäre es immerhin denkbar, daß ein anderes Gericht dieser Begründung nicht folgte und eine solche Prüfung dann selbst vornähme - ein Ergebnis, das durch die Konzentration der Normenkontrolle beim Bundesverfassungsgericht gerade vermieden werden sollte.

Bejaht man die, wenn auch nur entfernte, Denkbarkeit "verfassungswidriger Verfassungsnormen", so ist es in der Tat nur folgerichtig, eine solche Feststellung der richterlichen Gewalt zu übertragen, die ja eben doch ihre Autorität nicht nur äußerlich auf die Verfassung, sondern - dem Wesen ihrer Tätigkeit entsprechend - in gewisser Weise auf die Idee des Rechts selbst gründet. Die Einsicht, daß es verfassungswidrige Normen in der Verfassung selbst geben könne, verlöre gegebenenfalls weithin an Wert, wenn man die Beseitigung solcher Normen allein der verfassungsändernden Gesetzgebung anheimstellte. Davon aber, daß das Bundesverfassungsgericht sich mit der Bejahung dieser Prüfungszuständigkeit verfassunggebende Gewalt anmaße, kann

BVerfGE 3, 225 (236):

schon deshalb keine Rede sein, weil die Normenkontrolle in ihrer abwehrenden Funktion wesensmäßig etwas anderes ist als die rechtsetzende Funktion des Gesetzgebers; auch bewegt diese Prüfungszuständigkeit sich gegenüber originären Verfassungsnormen, wie erwähnt, nach der Natur der Sache in einem so engen Raum, daß sich die richterliche Feststellung, eine originäre Verfassungsnorm sei nichtig, schwerlich ereignen wird.

3. Auch die letzte Voraussetzung für eine sachliche Prüfung der Vorlage, nämlich daß die gestellte Frage für das OLG entscheidungserheblich sei, ist erfüllt (BVerfGE 2,181 [191]).

Vom Rechtsstandpunkt des OLG aus bedarf die Erheblichkeit keiner besonderen Begründung, da es nach seiner zu den Vorfragen entwickelten Ansicht der Klägerin einen Prozeßkostenvorschuß nur zusprechen kann, wenn Art. 117 Abs. 1 zweiter Halbsatz GG hinfällig ist, andernfalls ihren Antrag abweisen muß. Die überwiegende Mehrzahl der Oberlandesgerichte hat zwar die Frage der Vorschußpflicht des Ehemannes auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichberechtigung bejaht (die Oberlandesgerichte Bamberg, NJW 1953 S. 903; Braunschweig, MDR 1953 S. 425; Bremen, NJW 1953 S. 984; Celle, NJW 1953 S. 828; Düsseldorf, NJW 1953 S. 828 und S. 986 und JMBl. NRW 1953 S. 126; Frankfurt, ZS Darmstadt, NJW 1953 S. 1105; Frankfurt, ZS Kassel, NJW 1953 S. 985; Freiburg, NJW 1953 S. 905; Hamm, NJW 1953 S. 905 und JMBl. NRW 1953 S. 149; Köln, NJW 1953 S. 906 und MDR 1953 S. 425; München, 7. ZS, NJW 1953 S. 906; Nürnberg, NJW 1953 S. 985; Oldenburg, NdsRpfl. 1953 S. 83; Schleswig- Holstein, 2. und 6. ZS, SchlHA 1953 S. 133 und S. 151; Stuttgart, NJW 1953 S. 906; Tübingen, NJW 1953 S. 985; KG, 10. ZS, NJW 1953 S. 984), jedoch teilen einige andere Oberlandesgerichte die Ansicht des vorlegenden Gerichts (die Oberlandesgerichte Hamburg, NJW 1953 S. 909 und MDR 1953 S. 426; Hamm, 4. ZS, MDR 1953 S. 362; Karlsruhe, NJW 1953 S. 908; München, 4. ZS, NJW 1953 S. 829; Neustadt, JR 1953 S. 263; Schleswig-Holstein, 1. ZS, SchlHA 1953 S. 264;

BVerfGE 3, 225 (237):

KG, 12. ZS, NJW 1953 S. 985). Als offensichtlich unhaltbar kann die Rechtsauffassung des OLG also nicht bezeichnet werden.

III.

Die Ansicht des OLG, Art. 117 Abs. 1 zweiter Halbsatz GG sei wegen Überschreitung der auch dem Verfassungsgeber gesetzten Grenzen für den Bereich des Ehe- und Familienrechts unwirksam, ist nicht begründet.

Die Meinung des OLG, die Betrauung des Richters mit der Aufgabe, die am 1. April 1953 entstandene Gesetzeslücke zu füllen, verstoße gegen die Grundsätze der Rechtssicherheit und der Gewaltenteilung, könnte - wie dargelegt - nur dann begründet sein, wenn zumindest ein gewisser Kernbereich dieser Grundsätze zu den eigentlichen Gerechtigkeitswerten gehörte, die das Grundgesetz in seine Grundentscheidungen einbezogen hat, und wenn der Verfassungsgeber in Art. 117 Abs. 1 zweiter Halbsatz GG von diesen Grundsätzen in einem schlechthin nicht mehr erträglichen Maße abgewichen wäre.

1. Der Grundsatz der Rechtssicherheit ist durch Art. 117 Abs. 1 zweiter Halbsatz GG nicht verletzt.

a) Rechtssicherheit ist ein wesentliches Element des rechtsstaatlichen Prinzips (vgl. BVerfGE 2, 380 [403]). Dieses Prinzip seinerseits gehört zu den im Grundgesetz getroffenen Grundentscheidungen, die echte Gerechtigkeitspostulate verwirklichen wollen. Die Rechtssicherheit zu vernachlässigen, kann also auch dem Verfassungsgeber nur bis zu einer bestimmten Grenze gestattet sein. Würde eine Norm die dem Recht immanente Funktion der Friedensbewahrung verleugnen, verfälschen oder in unerträglichem Maße mißachten, so könnte sie selbst in der Gestalt einer ursprünglichen Verfassungsnorm nichtig sein. Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, daß das Prinzip der Rechtssicherheit mit der Forderung nach materialer Gerechtigkeit häufig in Widerstreit liegt und daß es in erster Linie Aufgabe des Gesetzgebers sein muß, einen solchen Widerstreit bald nach der Seite der Rechtssicherheit, bald nach der Seite der materialen

Gerechtigkeit hin zu entscheiden. Geschieht dies ohne Willkür, so kann ein sol

BVerfGE 3, 225 (238):

ches Verfahren nicht beanstandet werden. Ein legitimer Grund, die Rechtssicherheit in gewissem Umfang und für gewisse Zeit einzuschränken, wird für den Gesetzgeber insbesondere dann gegeben sein, wenn er solche Einschränkungen um der Verwirklichung materialer Gerechtigkeit willen selbst setzt oder doch hinnimmt. Das ist hier geschehen. Die Mitglieder des Parlamentarischen Rates erkannten die Gleichberechtigung von Mann und Frau einmütig als ein Gebot materialer Gerechtigkeit an. Unter allseitiger Zustimmung erklärte das Mitglied des Parlamentarischen Rates Dr. Strauß in der 42. Sitzung des Hauptausschusses vom 18. Januar 1949 (StenoProt. S. 529 ff. [538, 539]):

"...ich sage, daß der Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau uns zum mindesten seit 1918 bereits ... in Fleisch und Blut übergegangen ist ... Gerade die vergangenen Jahre haben wohl jedem Mann ... vor Augen geführt, daß die Aufgaben der Frau fast sogar noch schwerer - auch physisch schwerer - sind als die des Mannes ... Infolgedessen dürfte es gar keinen Zweifel ... darüber geben ..., daß wir die Gleichberechtigung der Frau in jeder Beziehung ... anerkennen und verlangen..."

Der Wille des Parlamentarischen Rates, diese rechtspolitische Forderung unmittelbar geltendes Recht werden zu lassen, ist bereits durch die Einordnung des Art. 3 Abs. 2 GG in die "Grundrechte" zum Ausdruck gekommen. Um Zeit für eine Anpassungsgesetzgebung zu gewinnen, hat der Grundgesetzgeber freilich in Art. 117 Abs. 1 GG diese Aktualisierung des Grundsatzes der Gleichberechtigung der Geschlechter um eine begrenzte Zeit hinausgeschoben. Jedoch wird zugleich durch die verschiedene Fassung der Absätze 1 und 2 des Art. 117 GG unterstrichen, daß man für den Fall fruchtlosen Ablaufs der Frist eine etwa dann folgende Rechtsunsicherheit um des als material gerecht Erkannten willen bewußt in Kauf nahm. Während nämlich in Art. 117 Abs. 2 GG die volle Wirksamkeit des Art. 11 GG (Freizügigkeit) ohne einen Endtermin bis zur Aufhebung des zunächst fortgeltenden entgegenstehenden Rechts durch ein besonderes Bundesgesetz gehemmt ist, ist die entsprechende Anordnung in Art. 117 Abs. 1 GG für Art. 3 Abs. 2 GG durch den Zusatz: "jedoch nicht

BVerfGE 3, 225 (239):

länger als bis zum 31. März 1953" mit einem Endtermin versehen worden. Es mag sein, daß man im Parlamentarischen Rat zuversichtlich gehofft hat, der Gesetzgeber werde die Frist einhalten. Nachdem diese Hoffnung getrogen hatte, hätte die Frist durch den Gesetzgeber möglicherweise verlängert werden können. Da eine solche Fristverlängerung nicht Gesetz geworden ist, vermag der Richter die wohlerwogene und sachlich durchaus vertretbare Entscheidung des Gesetzgebers, daß er eine vielleicht vorübergehend eintretende Rechtsungewißheit um der Verwirklichung der Gleichberechtigung willen hinnehme, nicht zu ändern die eintretende Rechtsnot müßte denn schlechthin nicht erträglich sein.

b) Ob dies der Fall und deshalb Art. 117 Abs. 1 zweiter Halbsatz GG unwirksam ist, hängt davon ab, ob der in dieser Bestimmung aktualisierte Art. 3 Abs. 2 GG einen für die Lösung konkreter Streitigkeiten verwendbaren Rechtssatz bietet oder ob es sich - wie behauptet worden ist - nur um einen Programmsatz, einen politischen Begriff oder eine leere Formel, jedenfalls also um eine Bestimmung ohne greifbaren rechtlichen Gehalt handelt. Träfe das Letztere zu, so wäre in der Tat die Anwendung des Art. 3 Abs. 2 GG mit den richterlichen Mitteln der Subsumtion, Auslegung und Lückenfüllung nicht möglich. Es würde sich dann um eine politisch-weltanschaulich bestimmte Willensentscheidung des Richters handeln. Dies aber hieße, das Ehe- und Familienrecht ohne eine Bindung an das geltende Recht der persönlichen Ansicht des Richters ausliefern. Bei dem Umfang der ungewiß gewordenen Materie wäre dann ein Rechtschaos zu befürchten, das mit der friedensbewahrenden Funktion der Rechtssicherheit nicht mehr zu vereinbaren wäre.

So aber liegen die Dinge nicht. Vielmehr ist Art. 3 Abs. 2 GG eine zwar allgemeine, aber der unmittelbaren Anwendung fähige Rechtsnorm:

aa) Art. 3 Abs. 2 GG ist eine echte Rechtsnorm. Die Ansicht, es handle sich um einen nicht justiziablen Programmsatz, beruht in erster Linie darauf, daß die Bedeutung der Bestimmung als

BVerfGE 3, 225 (240):

Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) verkannt wird. Der Sinn des allgemeinen Gleichheitssatzes liegt zu einem wesentlichen Teil darin, daß nicht alle tatsächlichen Verschiedenheiten zu unterschiedlicher Behandlung im Recht führen dürfen, sondern nur solche tatsächliche Ungleichheiten, denen aus Erwägungen der Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit auch für das Recht unterscheidende Bedeutung zukommt. Dies zu entscheiden ist in erster Linie Sache des Gesetzgebers. Doch findet sein Ermessen eine Grenze - und damit Art. 3 Abs. 1 GG seinen aktuellen Gehalt - im Willkürverbot und in den Konkretisierungen des Gleichheitssatzes durch die Verfassung selbst, wie sie neben Art. 3 Abs. 2 und 3 zum Beispiel auch in Art. 6 Abs. 5, Art. 9 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 gegeben sind. Nach den Erfahrungen der Vergangenheit erschien es dem Grundgesetzgeber notwendig, die Differenzierungen nach "Geschlecht, Abstammung, Rasse, Sprache, Heimat, Herkunft, Glauben, religiösen oder politischen Anschauungen" durch einen besonderen Verfassungssatz zu verbieten. Offenbar hat er angenommen, die allgemeine Überzeugung von der Unzulässigkeit solcher Differenzierungen sei noch nicht so gefestigt, daß sie durch die Generalklausel des Art. 3 Abs. 1 GG allein wirksam ausgeschlossen würden. Die politische Frage, ob die in Art. 3 Abs. 2 und 3 genannten Ungleichheiten einen beachtlichen Grund für Differenzierungen im Recht abgeben worüber erfahrungsgemäß verschiedene Meinungen möglich sind -, ist damit verfassungskräftig verneint. Ob der Geschlechtsunterschied heute noch als rechtlich erheblich anzusehen ist, kann daher nicht mehr gefragt werden; diese Frage überhaupt stellen hieße, in einem circulus vitiosus die vom Grundgesetz bereits getroffene politische Entscheidung in die Hände des einfachen Gesetzgebers zurückspielen und Art. 3 Abs. 2 (3) GG seiner rechtlichen Bedeutung entkleiden.

Um Art. 3 Abs. 2 dem Willen des Grundgesetzes entsprechend als Rechtssatz zu erkennen und anzuwenden, ist es freilich erforderlich, dem Begriff "Gleichberechtigung" den ihm immanenten präzisen juristischen Sinn abzugewinnen und ihn nicht durch

BVerfGE 3, 225 (241):

eine Gleichsetzung mit den manchmal polemisch verwendeten, rechtlich kaum faßbaren Vokabeln "Gleichwertigkeit" oder "Gleichmacherei" zu entwerten. Mit "Gleichwertigkeit" hat "Gleichberechtigung" nämlich nur insofern zu tun, als Gleichberechtigung stets - nicht nur im Verhältnis von Mann und Frau auf Gleichwertigkeit aufbaut, die die Andersartigkeit anerkennt (so Frau Dr. Selbers in der 42. Sitzung des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rates, StenoProt. S. 539 [540]). Von "Gleichmacherei" wesensmäßig verschiedener Kategorien kann im Zusammenhang mit dem Begriff der Gleichberechtigung schon deshalb nicht die Rede sein, weil das Differenzierungsverbot des Art. 3 Abs. 2 GG ebenso wie das des Abs. 3 nur die Bedeutung hat, daß die aufgeführten faktischen Verschiedenheiten keine rechtliche, nicht aber auch daß sie keine gesellschaftliche, soziologische, psychologische oder sonstige Wirkung haben dürfen. Im Recht ist ferner das Differenzierungsverbot beschränkt auf die in den Vergleichstatbeständen benannten unterschiedlichen Eigenschaften, zum Beispiel Mann - Frau, Protestant - Katholik usw. Differenzierungen, die auf anderen Unterschiedlichkeiten der Personen oder auf Unterschiedlichkeiten der Lebensumstände beruhen, bleiben von dem Differenzierungsverbot unberührt.

Gelegentlich wird von Gerichten dem Art. 3 Abs. 2 GG der Charakter als Rechtsnorm auch deshalb abgesprochen, weil sich aus ihm infolge seines inneren Zusammenhanges mit Art. 6 Abs. 1 GG, welcher Ehe und Familie unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stellt, ein klarer Rechtsgehalt nicht gewinnen lasse. Die Entwicklung lehrt demgegenüber, daß der Verfassungsgeber selbst die beiden Prinzipien ohne Bedenken als vereinbar angesehen hat: Der Gesetzgeber der Weimarer Verfassung hatte ihr Verhältnis zueinander dadurch klar zum Ausdruck gebracht, daß er sie in Art. 119 Abs. 1 unmittelbar nebeneinander aufführte; dort hieß es: "Die Ehe steht als Grundlage des Familienlebens und der Erhaltung und der Vermehrung der Nation unter dem besonderen Schutz der Verfassung. Sie beruht auf der Gleichberechtigung der beiden Geschlechter." Der Gesetzgeber des

BVerfGE 3, 225 (242):

Bonner Grundgesetzes wollte über den damaligen Zustand nur insoweit hinausgehen, als er die programmatisch gemeinten Bestimmungen der Weimarer Verfassung in aktuell geltendes Recht fortentwickeln wollte (vgl. die einmütigen Erklärungen aller Sprecher in der 17. und 42. Sitzung des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rates, StenoProt. S. 206 ff. und S. 538 ff.). Da mithin kein Zweifel sein kann, daß der Verfassungsgeber Art. 6 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 GG für vereinbar hielt, kann eine Auslegung, die dieser Vorstellung des Gesetzgebers Rechnung trägt, nur zu dem Ergebnis kommen: auch in Ehe und Familie sind Mann und Frau gleichberechtigt.

Es bedarf kaum eines Hinweises, daß im Bereich des Familienrechts im Hinblick auf die objektiven biologischen oder funktionalen (arbeitsteiligen) Unterschiede nach der Natur des jeweiligen Lebensverhältnisses auch eine besondere rechtliche Regelung erlaubt oder sogar notwendig ist (z. B. alle Bestimmungen zum Schutze der Frau als Mutter, Differenzierungen der Art der Leistung für die Familiengemeinschaft). Das wird auch von keiner Seite ernstlich verkannt und liegt gerade einem großen Teil der zur Verwirklichung der Gleichberechtigung aufgestellten Forderungen als selbstverständliche Voraussetzung zugrunde. Bei richtiger Zusammenschau von Art. 3 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 1 GG ist also nicht die Gefährdung der einen Bestimmung durch die andere zu befürchten, vielmehr anzunehmen, daß sie, der Absicht des Grundgesetzgebers entsprechend, dazu dienen werden, einander zu erfüllen.

bb) Richtig ist, daß es sich bei Art. 3 Abs. 2 GG um eine allgemeine Rechtsregel handelt, deren Anwendung vom Richter anders als die einer Spezialnorm - nicht nur oder doch überwiegend Beweiswürdigung und Subsumtion des Tatbestandes verlangt. Eine solche Norm stellt vielmehr besondere Anforderungen an die Kraft richterlicher Interpretation und Gesetzesergänzung. Doch ist diese Art rechtsfindender Lückenfüllung im modernen Rechtsstaat mehr und mehr zur echten richterlichen Aufgabe geworden.

BVerfGE 3, 225 (243):

Die manchmal erhobene Forderung, das Gesetz müsse so speziell sein, daß die rechtliche Lösung des Einzelfalles nahezu mit Sicherheit vorausgesehen werden könne, ist, wie geschichtliche Beispiele lehren, unerfüllbar. Die Berechenbarkeit der Lösung ist naturgemäß bei der Anwendung von Spezialnormen dem Grad nach höher als bei der Anwendung von Blankettbegriffen und allgemeinen Rechtsregeln. Gleichwohl verwendet der moderne Gesetzgeber vielerorts unbestimmte Rechtsbegriffe und allgemeine Regeln, weil es unmöglich ist, mit Spezialnormen der Vielfalt der Lebensverhältnisse Herr zu werden und zugleich einen Weg zu der rechtlichen Differenzierung zu eröffnen, die im Einzelfall eine gerechte Entscheidung oft erst ermöglicht.

Die Meinung, daß Art. 3 Abs. 2 GG, der eine Verfassungsbestimmung ist und zugleich familienrechtliche Bedeutung hat, mit anderen als aktuell anerkannten allgemeinen Rechtsregeln nicht vergleichbar sei, ist unbegründet.

Insbesondere ist nicht zu ersehen, aus welchem Grunde bestehendes Recht nur in der Weise sollte aufgehoben werden können, daß entweder die zu beseitigenden Vorschriften einzeln aufgezählt werden oder daß den neuen Einzelvorschriften eine Klausel hinzugefügt wird, welche die ihnen entsprechenden älteren Vorschriften außer Kraft setzt (so besonders Schneider, NJW 1953 S. 889 [890] zu II 3). Es ist kein Grund erkennbar, warum das nicht auch in der Art sollte geschehen können, daß der Gesetzgeber eine positive, allgemein gefaßte Rechtsnorm setzt, aus deren Inhalt sich das Außerkrafttreten entgegenstehenden Rechts von selbst ergibt. Art. 12 GG, der allgemein in diesem Sinne verstanden wird, bietet dafür ein anschauliches Beispiel.

Art. 3 Abs. 2 GG unterscheidet sich von anderen Generalklauseln auch nicht dadurch, daß nur er den Richter nötige, eine Gesetzeslücke in schöpferischer Rechtsfindung zu schließen. Auch solche schöpferische Füllung weiter Lücken auf der Grundlage einer richtungweisenden Klausel ist eine herkömmliche und stets bewältigte richterliche Aufgabe. So ist etwa aus der Generalklausel von Treu und Glauben in Verbindung mit anderen allgemei

BVerfGE 3, 225 (244):

nen Rechtserwägungen eine Fülle einzelner Rechtssätze, ja ganzer Rechtsinstitute von der Rechtsprechung entwickelt worden (z. B. Aufwertung, Verwirkung, Wegfall der Geschäftsgrundlage, Verschulden bei Vertragsschluß u. a.). Das weite Gebiet des internationalen Schuldrechts - mit Ausnahme des Deliktsstatuts, Art. 12 EGBGB - ist vom Gesetzgeber (sogar ohne jede Generalklausel) bewußt der allmählichen Entwicklung durch die Rechtsprechung überlassen worden, weil der Erkenntnisstand bei Erlaß des Bürgerlichen Gesetzbuches noch zu ungewiß war, als daß nicht gesetzliche Normierungen voreilig gewesen wären. Alle diese Aufgaben hat die Rechtsprechung gemeistert, ohne daß eine irgend nennenswerte Rechtsunsicherheit spürbar geworden wäre.

Die dem Richter in Art. 3 Abs. 2 GG gestellte Aufgabe ist schließlich nicht deshalb außergewöhnlich, weil es dabei neben wirtschaftlichen Fragen auch um immaterielle Fragen des Ehe- und Familienrechts geht. Derselben grundsätzlichen Aufgabe sieht sich der Richter im Familienrecht bei der Rechtsprechung zu Mißbrauchstatbeständen und zu den allgemeinen Scheidungsklauseln der §§ 43 und 48 des Ehegesetzes gegenüber, ohne daß er je Anlaß gesehen hätte, sich dieser Aufgabe aus rechtlichen, weltanschaulichen oder Gewissensgründen zu versagen.

cc) Auch der Anwendung von Art. 3 Abs. 2 GG hat sich die große Mehrzahl der Gerichte mit dem Ablauf der in Art. 117 Abs. 1 GG gesetzten Frist nicht verschlossen. Vielmehr ist in den seit dem Fristablauf verstrichenen acht Monaten schon eine umfangreiche Judikatur entstanden. Die Gerichte haben ihre Aufgabe mit Recht nicht darin gesehen, das gesamte Ehe- und Familienrecht neuzugestalten. Sie haben sich vielmehr an das bisher gesetzte Recht gebunden gehalten, soweit es nicht mit Art. 3 Abs. 2 GG unvereinbar ist. Auf dieser Grundlage wiederum haben sich ihnen für eine Reihe von Fragen eindeutige Lösungen angeboten. Im übrigen haben die Gerichte sich der erprobten Hilfsmittel, nämlich der Interpretation und Lückenfüllung, unter Verwertung auch der rechtsvergleichenden Methode bedient und vor allem auf den auch für die rechtliche Auslegung wesentlichen Inhalt der

BVerfGE 3, 225 (245):

weithin einheitlichen Forderungen zurückgegriffen, die bei der Diskussion um die Gleichberechtigung im Laufe des vergangenen halben Jahrhunderts erhoben worden sind.

Selbstverständlich sind, besonders in der ersten Anlaufzeit, auch vielfach von einander abweichende Urteile ergangen. Die Befürchtung aber, es könne ein Rechtschaos entstehen, hat sich nicht bestätigt. Ein Blick auf die bisherige Rechtsprechung zeigt, daß sich zu den praktisch wichtigsten Zweifelsfragen eine herrschende Meinung bereits mit Deutlichkeit abzeichnet. Das Bundesverfassungsgericht hat nicht die Aufgabe, zu den Erkenntnissen der Rechtsprechung selbst Stellung zu nehmen. Die nachstehenden Beispiele belegen also nur die hier getroffene Feststellung, daß eine unerträgliche Rechtsunsicherheit jedenfalls nicht entstanden oder noch zu erwarten ist.

Eine solche herrschende Meinung wird, wie die oben zu B II 3 zitierten Entscheidungen beweisen, schon in der Frage erkennbar, ob der Ehemann auch weiterhin der unbemittelten Ehefrau die Prozeßkosten vorzuschießen hat oder ob sie auf das Armenrecht zu verweisen ist, d.h. für die Frage, die Anlaß zu dieser Vorlage gegeben und auch sonst im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 2 GG die Gerichte seit dem 1. April 1953 am meisten beschäftigt hat.

Nahezu in allen Entscheidungen, die Wirkungen der Gleichberechtigung für die Zeit seit dem Fristablauf betreffen, wird kein Unterschied gemacht zwischen Ehen, die vor dem 1. April 1953, und solchen, die nachher geschlossen worden sind (BGH, V.ZS, Urt. vom 14. Juli 1953, BGHZ 10, 266; ebenso Urt. des IV., speziell für Familienrecht zuständigen Senats des BGH vom 29. Oktober 1953 - IV ZR 40/53; ferner OLG Hamm, NJW 1953 S. 1225, und die meisten der oben zu B II 3 zitierten Entscheidungen).

Allgemein wird ferner angenommen, daß beide Ehegatten zum Unterhalt der Familie nach ihren Kräften beizutragen haben, d. h. in der Regel der Mann durch außerhäusliche Erwerbsarbeit und Bereitstellung von Barmitteln, die Frau durch Haushaltsführung und Sorge für die Kinder. Die Leistungen der Frau und

BVerfGE 3, 225 (246):

Mutter, deren Bewertung § 1356 Abs. 2 BGB bisher unmöglich machte, werden dabei den Leistungen des Mannes gleichgestellt und ebenso wie diese im Unterhaltsstreit der Ehegatten oder der Eltern und Kinder in die Berechnung einbezogen (so in Fortführung eines z. B. in BGHZ 8, 374 verwendeten Rechtsgedankens die Oberlandesgerichte Celle, MDR 1953 S. 429; Düsseldorf, NJW 1953 S. 909; Frankfurt, ZS Kassel, NJW 1953 S. 1104; Schleswig-Holstein, SchlHA 1953 S. 132; Stuttgart, NJW 1953 S. 1352, und die Landgerichte Bremen, NJW 1953 S. 1107; Kassel, MDR 1953 S. 493).

Übereinstimmend wird weiter davon ausgegangen, daß die elterliche Gewalt Vater und Mutter gemeinsam zusteht (z. B. OLG Hamm, NJW 1953 S. 1354, die Landgerichte Kassel, NJW 1953 S. 989, und Hamburg, NJW 1953 S. 1106).

Als gesetzlicher Güterstand ist nach weit überwiegender Meinung die Gütertrennung anerkannt worden (z. B. BGH in BGHZ 10, 266; OLG Neustadt, NJW 1953 S. 989, und ein großer Teil der oben zu B II 3 zitierten Urteile). In welcher Weise dabei der wirtschaftlich Schwächere, also in der Regel die Frau, während der Ehe und nach Auflösung der Ehe an dem Ertrag der gemeinsamen Lebensarbeit zu beteiligen sei, ist seit dem 1. April 1953 zwar vielfältig erörtert (vgl. z. B. Dölle, JZ 1953 S. 353 und S. 617, und Bosch, JZ 1953 S. 448, beide mit weiteren Nachweisen), aber, soweit die Veröffentlichungen erkennen lassen, noch nicht entschieden worden. Immerhin hat der Bundesgerichtshof schon in einer Entscheidung vom 20. Dezember 1952 (BGHZ 8, 249) ausgesprochen, daß es bei verständiger und lebensnaher Berücksichtigung der gesamten Verhältnisse im Rahmen einer Ehe weder eines schriftlichen Vertrages noch eines unter gemeinsamem Namen betriebenen Erwerbsgeschäftes bedarf, um anzunehmen, daß die Ehegatten "während der Ehe in der ihren Verhältnissen entsprechenden Weise an den Ergebnissen ihrer gemeinsamen Arbeit gemeinsam teilhaben", und um bei Beendigung der Ehe einen Auseinandersetzungsanspruch nach Art einer Innengesellschaft anzuerkennen. Das Bundesverfassungsgericht ist nicht berufen

BVerfGE 3, 225 (247):

zu entscheiden, inwieweit mit diesem Urteil der Rechtsprechung allgemein Wege für die Lösung güterrechtlicher Fragen gewiesen sind. Jedenfalls ist die Aufgabe, über die Beteiligung des wirtschaftlich schwächeren Ehegatten an dem Zugewinn zu entscheiden, durch dieses Urteil als für den Richter lösbar erwiesen.

Zu der in der öffentlichen Meinung meistumstrittenen Frage der Entscheidungsbefugnis des Ehemannes und Vaters (§§ 1354, 1627,1634 BGB) ist Rechtsprechung bisher nicht bekannt geworden. Die Fortgeltung des § 1354 Abs. 1 BGB kann für die Gerichte im wesentlichen nur in einem Scheidungsprozeß, die Fortgeltung der §§ 1627, 1634 BGB nur in einem unmittelbar oder im Wege der Analogie auf § 1666 BGB gegründeten Verfahren erheblich werden. In aller Regel werden in diesen Verfahren Erwägungen darüber, was aus der gegenseitigen Verpflichtung zur Lebensgemeinschaft heraus oder was zum Wohle des Kindes sachlich geboten ist, die Entscheidung tragen, ohne daß zur Frage der Entscheidungsbefugnis und der Gehorsamspflicht grundsätzlich Stellung genommen werden müßte. Die Möglichkeit, daß eine solche Stellungnahme doch in Ausnahmefällen nötig und dann durch die weltanschaulich-politische Haltung des Richters beeinflußt werden könnte, rechtfertigt nicht die Sorge vor einer unerträglichen Rechtsunsicherheit.

2. Auch der Grundsatz der Gewaltenteilung steht der Wirksamkeit des Art. 117 Abs. 1 zweiter Halbsatz GG nicht entgegen. Freilich ist Gewaltenteilung ein tragendes Organisationsprinzip des Grundgesetzes. Seine Bedeutung liegt in der politischen Machtverteilung, dem Ineinandergreifen der drei Gewalten und der daraus resultierenden Mäßigung der Staatsherrschaft. Dieses Prinzip ist jedoch nirgends rein verwirklicht. Auch in den Staatsordnungen, die das Prinzip anerkennen, sind gewisse Überschneidungen der Funktionen und Einflußnahmen der einen Gewalt auf die andere gebräuchlich. Ob Durchbrechungen des Prinzips durch den originären Verfassungsgeber hiernach überhaupt geeignet sein können, jene letzten Grenzen zu überschreiten, deren Nichtbeachtung zur Rechtsungültigkeit auch einer ursprünglichen

BVerfGE 3, 225 (248):

Verfassungsnorm führen könnte, ist zumindest zweifelhaft. Das alles braucht hier jedoch nicht weiter verfolgt zu werden; denn das OLG gibt bei seiner These, Art. 117 Abs. 1 zweiter Halbsatz GG verletze den Grundsatz der Gewaltenteilung, diesem Grundsatz einen besonderen Sinn. Es meint, das Gewaltenteilungsprinzip verbiete es schlechthin, eine Aufgabe, die der Grundgesetzgeber erkennbar dem Gesetzgeber zugedacht habe und die auch tatsächlich ihrem Wesen nach eine gesetzgeberische sei, nachträglich (d. h. hier: bei Untätigkeit des Gesetzgebers innerhalb einer bestimmten Frist) doch noch dem Richter zu übertragen. Daß hier eine dem Wesen nach gesetzgeberische, nicht richterliche Aufgabe vorliege, folgert das OLG daraus, daß nicht auf Grund objektiver, "richterlicher", Maßstäbe eine Anwendung von Rechtsnormen stattzufinden habe, sondern daß auf politisch-weltanschaulicher Grundlage eine Entscheidung darüber getroffen werden müsse, welche Rechtsnormen überhaupt gelten. Das mündet in dieselbe Begründung, die das OLG dazu geführt hat, einen Verstoß gegen das Prinzip der Rechtssicherheit anzunehmen. Aus der unter B II 1 getroffenen Feststellung, daß die durch Art. 117 Abs. 1 zweiter Halbsatz GG dem Richter übertragene Aufgabe ihrem Wesen nach noch eine echt richterliche Aufgabe ist und daß sie ohne Verletzung des Prinzips der Rechtssicherheit erfüllt werden kann, ergibt sich zugleich, daß auch der Grundsatz der Gewaltenteilung nicht verletzt wird.

IV.

Es ist mithin die Wirksamkeit des Art. 117 Abs. 1 GG insoweit festzustellen, als er das dem Art. 3 Abs. 2 GG entgegenstehende bürgerliche Recht auf dem Gebiet von Ehe und Familie mit Ablauf des 31. März 1953 außer Kraft setzt.