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BGH, 22.11.1983 - VI ZR 85/82

Administration — Wed, 31 Jan 2024 16:11:02 +0000

Daten

Fall:

Unvollständige Beratung über Gefahr des Mongolismus

Fundstellen:

BGHZ 89, 95; NJW 1984, 658; MDR 1984, 388; VersR 1984, 186; JR 1984, 417

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

22.11.1983

Aktenzeichen:

VI ZR 85/82

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Münster
OLG Hamm

a) Auch die falsche oder unvollständige Beratung der Mutter während der Frühschwangerschaft über Möglichkeiten zur Früherkennung von Schädigungen der Leibesfrucht, die den Wunsch der Mutter auf Unterbrechung der Schwangerschaft gerechtfertigt hätten, kann einen Anspruch der Eltern gegen den Arzt auf Ersatz von Unterhaltsaufwendungen für das mit körperlichen oder geistigen Behinderungen geborene Kind begründen.
b) Die Beweislast dafür, daß die Mutter nach umfassender und richtiger Beratung sich nicht für eine pränatale Untersuchung der Leibesfrucht auf etwaige Schädigungen und sich nach einem etwaigen ungünstigen Ergebnis nicht für den Abbruch der Schwangerschaft entschieden hätte, obliegt dem Arzt.
c) Der Arzt hat den gesamten Unterhaltsbedarf für das geschädigte Kind zu ersetzen; der Ersatzanspruch besteht jedoch dann nicht, wenn sich die Gefahr einer nicht behebbaren, schwerwiegenden Schädigung des Kindes, die der Mutter nach strafrechtlichen Grundsätzen einen Schwangerschaftsabbruch erlaubt hätte, nicht verwirklicht hat (Ergänzung zu BGHZ 86,240).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHZ 89, 95

Paginierung:

BGHZ 89, 95 (95):

a) Auch die falsche oder unvollständige Beratung der Mutter während der Frühschwangerschaft über Möglichkeiten zur Früherkennung von Schädigungen der Leibesfrucht, die den Wunsch der Mutter auf Unterbrechung der Schwangerschaft gerechtfertigt hätten, kann einen Anspruch der Eltern gegen den Arzt auf Ersatz von Unterhaltsaufwendungen für das mit körperlichen oder geistigen Behinderungen geborene Kind begründen. b) Die Beweislast dafür, daß die Mutter nach umfassender und richtiger Beratung sich nicht für eine pränatale Untersuchung der Leibesfrucht auf etwaige Schädigungen und sich nach einem etwaigen ungünstigen Ergebnis nicht für den Abbruch der Schwangerschaft entschieden hätte, obliegt dem Arzt. c) Der Arzt hat den gesamten Unterhaltsbedarf für das geschädigte Kind zu ersetzen; der Ersatzanspruch besteht jedoch dann nicht, wenn sich die Gefahr einer nicht behebbaren, schwerwiegenden Schädigung des Kindes, die der Mutter

BGHZ 89, 95 (96):

nach strafrechtlichen Grundsätzen einen Schwangerschaftsabbruch erlaubt hätte, nicht verwirklicht hat (Ergänzung zu BGHZ 86,240). BGB §§ 611, 823; ZPO § 282; StGB 1975 § 218aVI. Zivilsenat Urteil vom 22. November 1983i.S. Dr. G. (Bekl.) w. R. u. a. (Kl.)- VI ZR 85/82 -I. Landgericht MünsterII. Oberlandesgericht Hamm

Die Kläger sind Eheleute. Sie haben zwei im Jahre 1971 und 1972 geborene gesunde Kinder. Im Sommer 1977 wurde die Klägerin erneut schwanger. Sie war zu diesem Zeitpunkt fast 39 Jahre alt. Zum Zwecke der ärztlichen Betreuung während der Schwangerschaft begab sie sich in die Facharztpraxis des Beklagten. Am 22. September 1977, als sie in der 14. Schwangerschaftswoche war, stellte sie sich dem Beklagten wiederum zu einer Kontrolluntersuchung vor. Dabei fragte sie ihn, ob im Hinblick auf ihr Alter die Gefahr bestehe, daß sie ein mongoloides Kind bekäme, und ob deswegen eine Fruchtwasseruntersuchung (Amniozentese) angezeigt sei. Der Beklagte antwortete ihr unter Hinweis auf ihre beiden gesunden Kinder, möglicherweise auch auf das Fehlen von Erbkrankheiten, er halte das nicht (oder nicht unbedingt) für erforderlich. Die Parteien haben dann über das Thema nicht mehr miteinander gesprochen. Am 14. März 1978 hat die Klägerin ihren Sohn Hubertus, den früheren Drittkläger, geboren. Das Kind leidet an einer Chromosomenanomalie (sogenannter Mongolismus). Der Grad seiner körperlichen und geistigen Behinderung ist streitig.

Die Kläger nehmen den Beklagten wegen unvollständiger ärztlicher Beratung, die für die Geburt des Kindes ursächlich geworden sei, auf Schadensersatz in Anspruch.

Das Landgericht hat Ansprüche des früheren Drittklägers durch inzwischen rechtskräftiges Versäumnisurteil abgewiesen. Ferner hat es die Schmerzensgeldanträge der Kläger zu 1 und 2 als unbegründet und die übrigen Klageansprüche als

BGHZ 89, 95 (97):

unzulässig abgewiesen. Die gegen die Abweisung der Schmerzensgeldklage gerichtete Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Ihren Anspruch auf Erstattung von Unterhaltsleistungen für den Sohn Hubertus hat es dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststellungsantrag stattgegeben.

Die Revision des Beklagten führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen: I.

Das Berufungsgericht führt, soweit es die Klage für begründet hält, im wesentlichen aus: Der Beklagte habe die Klägerin falsch beraten. Auf ihre Frage nach der Zweckmäßigkeit einer Fruchtwasseruntersuchung habe er eine umfassende und sachgerechte Antwort geschuldet. Dazu hätte nach dem im September 1977 bei dem Beklagten vorauszusetzenden Wissensstand die Aufklärung über das mehr als 1% betragende Risiko des Vorliegens einer Chromosomenanomalie bei dem erwarteten Kind sowie über die Risiken eines vorzeitigen Abgangs der Frucht bei Vornahme der Untersuchung gehört. Sollte der Beklagte der Untersuchungsmethode und der Beratung der Schwangeren darüber sowie gegebenenfalls über einen Schwangerschaftsabbruch aus weltanschaulichen oder religiösen Gründen ablehnend gegenüber gestanden haben, hätte er die Klägerin an einen anderen Berater verweisen müssen. Der Beklagte habe, so meint das Berufungsgericht weiter, demgegenüber nicht bewiesen, daß die Kläger bereits von anderer Seite ausreichend informiert gewesen seien. Die Verletzung der ärztlichen Beratungspflicht sei ursächlich geworden für die wirtschaftlichen Belastungen, denen die Kläger durch die Geburt des Kindes Hubertus ausgesetzt gewesen seien und in Zukunft weiter sein würden. Zu ersetzen sei der gesamte Unterhaltsaufwand. Beide Kläger hätten das Kind in einer solchen Konstitution nicht gewollt. Die Feststellungsklage rechtfertige sich wegen des vom Beklagten ebenfalls abzudeckenden

BGHZ 89, 95 (98):

Risikos eines Sonderbedarfs oder Sonderaufwandes, der von der Unterhaltsrente nicht erfaßt sei.

II.

Die Rechtsauffassungen des Berufungsgerichtes sind im wesentlichen zutreffend.

1. ...

2. Zutreffend ist der rechtliche Augangspunkt des Berufungsgerichtes. Der Beklagte hat, wie noch auszuführen sein wird, den zwischen ihm und der Klägerin geschlossenen ärztlichen Behandlungsvertrag, der auch die Beratung der Schwangeren über die Gefahr einer genetischen Schädigung der Leibesfrucht einschloß, schuldhaft verletzt; in den Schutzbereich dieses Vertrages ist auch der klagende Ehemann einbezogen. Die Kläger können deshalb grundsätzlich einen Anspruch darauf haben, daß der Beklagte ihnen den Unterhaltsaufwand für das ihrer Darstellung nach mit schweren körperlichen und geistigen Gebrechen geborene Kind erstattet (dazu und zum folgenden BGHZ 86,240 ff.). Der Klageanspruch ist nicht schon, wie die Revision geltend machen will, deswegen ausgeschlossen, weil er in erster Linie dem Kind zusteht. Das Kind kann, wie der Senat in dem eben angeführten Urteil entschieden hat, selbst keine Schadensersatzansprüche wegen seiner vom Beklagten nicht verursachten Gesundheitsschäden geltend machen.

a) Ob der Beklagte verpflichtet war, der Klägerin angesichts ihres Alters, ihres Gesundheitszustandes und ihrer persönlichen Verhältnisse von sich aus vorsorglich die Durchführung einer Fruchtwasseruntersuchung (Amniozentese) anzuraten oder jedenfalls die Frage der Durchführung dieser pränatalen diagnostischen Maßnahme mit ihr zu erörtern, kann mit dem Berufungsgericht dahingestellt bleiben. Im Streitfall hat die Klägerin den Beklagten danach gefragt, ob in ihrem Falle eine solche Untersuchung empfehlenswert sei, weil sie davon gehört hatte, daß sogenannte spätgebärende Frauen Gefahr laufen, ein infolge Chromosomenanomalie (sogenannter Mongolismus) schwer geschädigtes Kind zur Welt zu bringen, und weil sie immerhin wußte, daß die Möglichkeit bestand, durch pränatale Untersuchungen eine solche Schädigung der Leibesfrucht schon im frühen

BGHZ 89, 95 (99):

Schwangerschaftsstadium zu erkennen. Diese Frage hatte der Beklagte, der die ärztliche Behandlung und Beratung der Schwangeren übernommen hatte, nach dem medizinischen Erfahrungs- und Wissensstand umfassend zu beantworten. Es reichte nicht aus, der Klägerin unter Hinweis auf schon vorhandene gesunde Kinder, vielleicht auch noch auf das Fehlen von Erbkrankheiten, zu antworten, er halte das nicht oder nicht unbedingt für erforderlich. Diese Antwort war unvollständig, teilweise falsch und geeignet, die Mutter irrezuführen. Ob die Gefahr besteht, daß eine Frau im fortgeschrittenen Geburtsalter ein mongoloides Kind bekommt, hängt keineswegs nur davon ab, ob sie bereits gesunde Kinder zur Welt gebracht hat, und das Auftreten dieser genetischen Schädigung hat nicht unbedingt mit dem Auftreten von Erbkrankheiten innerhalb der Familien der Eltern zu tun. Das Vorliegen solcher Umstände begründet aus ärztlicher Sicht nur eine zusätzliche Indikation für die Durchführung einer Amniozentese. Der Wissensstand in den beteiligten ärztlichen Kreisen, der auch beim Beklagten als Facharzt für Gynäkologie vorausgesetzt werden mußte, war 1977, wie das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei feststellt, in etwa folgender: Es wurde zwar - das vor allem auch mit Rücksicht auf die Kapazität der Untersuchungsstellen - im allgemeinen erst ab dem 40. Lebensjahr die Zuführung einer schwangeren Frau zur pränatalen Diagnostik für angezeigt gehalten, obwohl viele Stimmen - vor allem bei einem entsprechenden Wunsch der Schwangeren - schon vom 35. oder jedenfalls 38. Jahre an die Untersuchung für geboten hielten. Das Risiko für das Vorliegen einer Chromosomenanomalie lag bei Frauen im Alter der Klägerin bei mehr als 1%. Die durch die Fruchtwasserentnahme für die Frau und unmittelbar für den Fötus bestehende Gefahr war nach aller Erfahrung nur ganz gering und konnte vernachlässigt werden. Eigentliche Gefahr bestand für die Leibesfrucht nur insoweit, als es zum Blasensprung und deshalb zu einer Fehlgeburt kommen konnte. Dieses letztgenannte Risiko lag je nach der Erfahrung der das Fruchtwasser entnehmenden Ärzte bei weniger als 1% bis zu 3%, in Einzelfällen, wie das

BGHZ 89, 95 (100):

Berufungsgericht zugunsten des Beklagten unterstellt, damals vielleicht bei bis zu 9%.

Die gegen diese Feststellung gerichteten Rügen der Revision sind unbegründet. Insbesondere brauchte das Berufungsgericht kein weiteres Gutachten einzuholen. Letztlich bezweifelt die Revision nämlich gar nicht, daß der gerichtliche Gutachter Prof. S. den Diskussionsstand in der ärztlichen Literatur zutreffend wiedergegeben hat. Auf die von ihr aufgeworfene Frage, ob der Beklagte danach der fast 39-jährigen Klägerin zu einer Fruchtwasseruntersuchung hätte zuraten müssen oder nicht, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreites nicht an. Dem Beklagten wird nicht zum Vorwurf gemacht, er habe die Klägerin über die seiner Ansicht nach in ihrem Falle zu ziehenden Konsequenzen falsch beraten. Sein ärztliches Fehlverhalten liegt vielmehr darin, der Klägerin auf ihre Frage nach dem Risiko, ein mongoloides Kind zu gebären, nicht die Antwort gegeben zu haben, die sie in die Lage versetzen konnte, sich zu entscheiden, ob sie eine Fruchtwasseruntersuchung durchführen lassen sollte oder nicht. Die dafür erforderlichen medizinischen Fakten hatte der Beklagte ihr in einer verständlichen Form mitzuteilen und das hat er unterlassen. Die von ihm tatsächlich gegebene Antwort war nur das Ergebnis seiner Überlegung und seiner Entscheidung, ob die Untersuchung ratsam sei. Eine von der Klägerin zu treffende Entscheidung, die darüber letztlich allein zu befinden hatte, ermöglichte sie nicht. Vielmehr verschwieg sie die maßgebenden Entscheidungsfaktoren und war dazu angetan, die Klägerin von weiteren Fragen abzuhalten und sie in eine falsche Sicherheit zu wiegen.

b) Mit Recht führt das Berufungsgericht weiter aus, der Beklagte hätte nicht deswegen eine vollständige und richtige Antwort auf die Frage der Klägerin verweigern dürfen, weil er davon ausgehen durfte, die Klägerin werde bei Abwägung der verhältnismäßig geringen Gefahr, ein mongoloides Kind zu bekommen, mit dem Risiko eines durch die Fruchtwasseruntersuchung verursachten vorzeitigen Fruchtabgangs ohnehin seinem dann erteilten Rat folgen, von einer solchen Untersuchung abzusehen. Mag die Gefahr, ein mongoloides

BGHZ 89, 95 (101):

Kind zu gebären, statistisch gesehen bei der Klägerin auch nicht groß gewesen sein, so war sie doch nicht von der Hand zu weisen. Die körperlichen, seelischen und finanziellen Belastungen der Eltern, insbesondere der Mutter, die für ein an Mongolismus leidendes, erheblich behindertes Kind zu sorgen haben, sind schwer. Sie müssen, wenn das Schicksal es mit sich bringt, getragen werden. Es gibt zahlreiche Eltern, die das auf sich nehmen und ihr behindertes Kind aufopferungsvoll pflegen; ihre liebevolle Zuwendung wird erfahrungsgemäß gerade von mongoloiden Kindern auch dankbar entgegengenommen und zurückgegeben. Indessen hat der Senat die vielfachen menschlichen Beziehungen zwischen Eltern und einem schwergeschädigten Kind hier nicht zu erörtern. Es ist jedenfalls nicht selbstverständlich, daß eine Mutter, die weiß, daß ihr Kind mit schweren Behinderungen zur Welt kommen wird, sich entschließt, es auszutragen. Mongoloide Kinder sind häufig sehr schwer körperlich und geistig geschädigt und unter Umständen lebenslang auf dauernde Pflege und ständige Betreuung angewiesen. Stellt sich bei einer Fruchtwasseruntersuchung das Bestehen einer Chromosomenanomalie der Leibesfrucht heraus, läßt die Rechtsordnung deshalb mit Rücksicht auf den Konflikt, in dem die Mutter steht den Abbruch der Schwangerschaft durch einen Arzt zu. Ähnlich wie bei einer pränatalen Rötelninfektion handelt es sich um eine der klassichen Indikationen, bei denen der Mutter von Rechts wegen das Austragen des Kindes nicht zugemutet wird (§ 218a Abs. 2 Nr. 1 StGB).

Selbst wenn das statistische Risiko, daß die Fruchtwasserentnahme zu einem vorzeitigen Abgang der Leibesfrucht führt, höher sein sollte als das statistische Risiko für eine schwangere Frau im Alter der Klägerin, ein mongoloides Kind zu gebären, ist die Entscheidung der Mutter, sich über das Vorliegen der Chromosomenanomalie zu vergewissern, angesichts der einschneidenden Folgen für sie und das Kind verständlich und zu respektieren. Die Untersuchung wird deshalb im übrigen von ärztlicher Seite auch weitgehend befürwortet. Letztlich kann nur die Mutter die Entscheidung

BGHZ 89, 95 (102):

treffen, und der Arzt darf nicht, ausgehend von seinen Wertungen, diese Entscheidung vorweg für die Mutter treffen und ihr eine eigene Wertung unmöglich machen.

Da der Abbruch der Schwangerschaft mithin jedenfalls nicht rechtswidrig ist (vgl. dazu das oben angeführte Senatsurteil BGHZ 86,240, 245 ff. m. Nachw.; dagegen neuerdings Esser MedR 1983,57 ff), erlaubt das Recht es, ebenso wie den indizierten Schwangerschaftsabbruch selbst auch die Beratung über die Indikation zum Gegenstand des ärztlichen Behandlungsvertrages zu machen. Sollte der Beklagte aus ethischen Gründen dagegen Bedenken gehabt haben, die Mutter auf Fakten aufmerksam zu machen, die dieser unter Umständen einen Schwangerschaftsabbruch gestatten würden, oder auch schon Bedenken dagegen, ihr eine pränatale diagnostische Maßnahme darzustellen, deren Durchführung das werdende Kind gefährden konnte, hätte er eine Beratung über die von der Klägerin aufgeworfene Frage ablehnen und sie an eine andere Stelle verweisen müssen. Eine falsche oder unvollständige Beratung der Mutter war ihm aber aus solchen Gewissensgründen heraus nicht erlaubt. Klarzustellen ist dabei, daß es dem Beklagten auch unbenommen geblieben wäre, nach Darstellung der medizinischen Erkenntnisse und Möglichkeiten der Klägerin von der Durchführung einer Fruchtwasseruntersuchung und von einem etwaigen Abbruch der Schwangerschaft abzuraten. Keinesfalls durfte er ihr aber unvollständige und damit irreführende Auskünfte erteilen, die ihr die ihr zustehende Entscheidungsfreiheit nahmen.

3. Vergeblich wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der nicht ausreichenden Aufklärung der Klägerin über die Möglichkeiten der Fruchtwasseruntersuchung und der Belastung der Kläger mit dem Unterhaltsaufwand für ihr mongoloides Kind bejaht hat.

a) Das Berufungsgericht vermag sich nicht davon zu überzeugen, daß die Klägerin solche Aufklärung bereits von anderer Seite erfahren hatte. Die vom Berufungsgericht hierzu vorgenommene Würdigung des Parteivortrages und des Er

BGHZ 89, 95 (103):

gebnisses der Beweisaufnahme läßt keinen Rechtsfehler erkennen.

b) Das Berufungsgericht geht davon aus, die Klägerin hätte sich bei vollständiger und zutreffender Aufklärung durch den Beklagten über das Risiko, ein mongoloides Kind zu bekommen, und über die Möglichkeiten und Gefahren der hierfür bereitstehenden pränatalen Diagnostik für die Fruchtwasseruntersuchung entschieden und diese alsbald durchführen lassen. Das bestreitet der Beklagte zwar. Damit kann er indessen aus Rechtsgründen nicht gehört werden. Ihn als Schädiger trifft nämlich die Beweislast dafür, daß die Klägerin als Geschädigte sich nach ordnungsgemäßer Aufklärung nicht aufklärungsrichtig verhalten hätte und dem drohenden Schaden entgegengetreten wäre (vgl. dazu BGB-RGRK/Steffen § 823 Rdn. 527 m. w. Nachw.). Die begehrte Aufklärung über die Gefahr einer pränatalen Schädigung des Kindes durch eine Chromosomenanomalie sollte gerade dazu dienen, die Klägerin entscheiden zu lassen, ob sie das bestehende Risiko eingehen oder vorhandene Möglichkeiten, es durch eine Untersuchung sicher zu erkennen und dann gegebenenfalls durch Schwangerschaftsabbruch die Geburt eines mongoloiden Kindes zu verhindern, nutzen sollte. In einer solchen Lage kann es nicht Sache des Geschädigten sein, seinen auf individuellen, letztlich nicht nachprüfbaren Wertungen beruhenden hypothetischen Entschluß zur Ausschaltung des befürchteten Risikos unter Inkaufnahme anderer Risiken nachzuweisen. Der Schutzzweck der Aufklärung wird vielmehr erst dann erreicht, wenn derjenige, der die von ihm geschuldete Aufklärungspflicht verletzt, entgegen einer Kausalitätsvermutung zugunsten des Geschädigten den Beweis für die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung zu erbringen hat. Das muß jedenfalls so lange gelten, als die Behauptung der Kläger, die Klägerin würde sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in diesem Sinne entschieden haben, nachvollziehbar und plausibel erscheint. Daß die Klägerin, wenn durch eine Fruchtwasseruntersuchung eine Chromosomenanomalie des werdenden Kindes festgestellt worden wäre, die Schwangerschaft hätte abbrechen lassen

BGHZ 89, 95 (104):

(wozu, wie dargelegt, eine gesetzliche Indikation vorlag), ergibt sich ohnehin schon aus ihrer geäußerten Sorge vor der Geburt eines so geschädigten Kindes und ihrer Bitte um Beratung, die offensichtlich darauf abzielte, ein solches Ereignis zu verhindern. Auch insoweit müßte der Beklagte zudem beweisen, daß die Klägerin sich trotz eines ihre Befürchtungen bestätigenden Untersuchungsergebnisses entschlossen hätte, das Kind auszutragen. Der Beklagte hat diesen von ihm zu erbringenden Beweis nicht geführt.

4. Hat danach der Beklagte seine ärztlichen Sorgfaltsverpflichtungen aus dem Behandlungsvertrag mit der Klägerin, in dessen Schutzbereich der Kläger einbezogen war, schuldhaft verletzt, und hat sich die Gefahr, der es nach dem Entschluß der Mutter durch eine Schwangerschaftsunterbrechung vorzubeugen galt, verwirklicht, dann hat der Beklagte auch den durch seine Vertragsverletzung verursachten Schaden zu ersetzen. Dieser Schaden besteht in dem Unterhaltsaufwand, den die Kläger für das Kind möglicherweise lebenslang werden erbringen müssen. Die Kritik des Oberlandesgerichts Frankfurt in seiner in NJW 1983,341 ff. veröffentlichten Entscheidung (die Sache liegt dem Senat zur Entscheidung über die Revision vor), die sich vor allem gegen die Bejahung eines Unterhaltsschadens der Eltern bei Geburt eines Kindes nach mißlungener Sterilisation der Mutter richtet, gibt dem Senat-jedenfalls für den vorliegenden, anders gelagerten Streitfall keinen Anlaß, seine bisherige Rechtsprechung zu ändern.

5. Der erkennende Senat hat bereits in seiner Entscheidung BGHZ 86,240, 247 f. für einen vergleichbaren Fall der Rötelninfektion der Leibesfrucht als Schadensersatz den Unterhaltsmehraufwand zuerkannt, um den es in jenem Streitfall allein ging. Jedoch beschränkt sich der Schadensersatz in solchen Fällen nicht darauf. Sofern der in Anspruch genommene Arzt, der seine Beratungspflicht schuldhaft verletzt, für den Unterhaltsschaden überhaupt einzustehen hat (dazu sogleich bei Ziff. 6), hat er den gesamten Unterhaltsaufwand zu ersetzen, nicht nur den Unterhaltsmehrbedarf. Der Senat vermag der Ansicht, die Hinweispflicht des Arztes solle (nur)

BGHZ 89, 95 (105):

einen finanziellen Mehrbedarf des Kindes ausschließen helfen, und (nur) dieser Schaden liege im Schutzbereich der Norm (so insbesondere Deutsch JZ 1983,452), nicht zu folgen. Wenn Eltern ärztlichen Rat suchen, um eine etwaige schwere pränatale Schädigung des werdenden Kindes festzustellen und, falls sich eine solche Befürchtung bewahrheitet, die Schwangerschaft abbrechen zu lassen, wollen sie sich nicht nur vor Mehrausgaben, die sie für die Unterhaltung gerade eines behinderten und kranken Kindes haben, schützen. Sie wollen ein solches geschädigtes Kind überhaupt nicht zur Welt bringen. Wird es dennoch geboren und hat sich die Gefahr verwirklicht, der sie mit Hilfe des Arztes begegnen wollten, ist die volle Unterhaltslast für dieses Kind von vornherein nicht gewollt. Der Unterhaltsaufwand läßt sich nicht aufteilen in solchen, der für ein hypothetisch gesundes Kind von den Eltern familienrechtlich geschuldet wird, und einen solchen, der durch den Gesundheitsschaden des Kindes zusätzlich bedingt ist. Anders als bei einem gesunden Kind, bei dem nur die wirtschaftlichen Grundbedürfnisse haftungsrechtlich der Durchkreuzung der Familienplanung zuzurechnen sind, während im übrigen die familienrechtliche Unterhaltsverpflichtung durchschlägt (BGHZ 76,259, 266 f.), steht bei dem Unterhalt eines schwerer behinderten Kindes der gesamte Aufwand für seine Lebens- und Pflegebedürfnisse im Vordergrund, der gerade vermieden werden sollte. Es bleibt genug für die Eltern zu tragen, was sie ohnehin nicht auf den Schädiger abwälzen können.

6. Im Streitfall ist dem Senat eine abschließende Entscheidung aufgrund dieser, vom Berufungsgericht im wesentlichen zutreffend beurteilten Rechtsgrundsätze im Ergebnis aber nicht möglich. Nur dann besteht nämlich, wie der Senat bereits in seiner Entscheidung zur Geburt eines infolge einer Rötelninfektion vorgeschädigten Kindes angenommen hat (BGHZ 86,240, 248), ein ersatzfähiger Unterhaltsschaden der Eltern des mit körperlichen oder geistigen Behinderungen geborenen Kindes, wenn sich die Gefahr, der mit der pränatalen Untersuchung und der im Anschluß daran gesetzlich zugelassenen Schwangerschaftsunterbrechung begegnet

BGHZ 89, 95 (106):

werden sollte, auch tatsächlich verwirklicht hat. In Ermangelung von Feststellungen des Berufungsgerichts zur Schwere der Schädigung des Kindes der Kläger ist für die Revisionsinstanz von der (wenn auch sicherlich aus medizinischen Gründen wenig wahrscheinlichen) Behauptung des Beklagten auszugehen, die vorhandene Chromosomenanomalie beeinträchtige die körperliche und geistige Entwicklung des Kindes nur unwesentlich. Träfe das zu, wäre der Anspruch der Kläger auf Ersatz eines durch den Unterhalt des geschädigten Kindes bedingten Schadens unbegründet.

a) Gegenstand der von den Klägern erbetenen und vom beklagten Arzt geschuldeten Beratung war ihr Wunsch, der Geburt eines infolge von Erbkrankheiten oder anderen nicht behebbaren Vorschädigungen behinderten Kindes vorzubeugen, soweit das durch ärztliche Maßnahmen und medizinische Untersuchungen sowie eine etwaige gesetzlich zulässige Schwangerschaftsunterbrechung möglich schien. Damit ist zugleich der Schutzumfang des Beratungsvertrages umschrieben, soweit er in Fallgestaltungen wie der vorliegenden von Bedeutung ist. Der Beklagte hatte der Klägerin, wenn er sich einmal zu der gewünschten Beratung bereitgefunden hatte, die Entscheidungsgrundlagen für ihren Entschluß zu liefern, medizinische Untersuchungsmöglichkeiten wahrzunehmen und im Falle eines ungünstigen Ergebnisses die Schwangerschaft abbrechen zu lassen, und hatte es damit übernommen, ihr mit seiner Hilfe die nach ihrer persönlichen Entscheidung unzumutbare Belastung, ein schwergeschädigtes Kind zur Welt zu bringen, es zu pflegen und es zu unterhalten, zu ersparen. Er hatte sie andererseits auch nur vor dem zu bewahren, was es nicht nur nach allgemeinem sittlichem Empfinden, sondern nach der Rechtsordnung allenfalls einer schwangeren Frau unzumutbar machen kann, ihr Kind auszutragen. Die Grenzen dieser Unzumutbarkeit zeigt aus prognostischer Sicht § 218a Abs. 2 Nr. 1 StGB auf: Gegen ihren Willen soll eine schwangere Frau ein Kind dann nicht zur Welt bringen müssen, wenn es infolge einer Erbanlage oder schädlicher Einflüsse vor der Geburt an einer nicht behebbaren Schädigung seines Gesundheitszustandes leiden

BGHZ 89, 95 (107):

würde; diese Schädigung muß so schwer wiegen, daß von der Schwangeren die Fortsetzung der Schwangerschaft nicht verlangt werden kann. Nur wenn sich die so umschriebene Gefahr bei der Geburt des Kindes auch verwirklicht hat, weil der um Rat gebetene Arzt seine Vertragspflichten schuldhaft verletzt hat, kann er für den Schaden der Eltern haftbar gemacht werden. Für mehr einzustehen, hat er vertraglich nicht übernommen, und etwaige weitergehende Wünsche und Absichten der Schwangeren, die ihn aufgesucht hat, sind für seine vertraglichen Einstandspflichten rechtlich unerheblich. Ihm kann nicht unterstellt werden, daß er für eine Belastung der Eltern infolge von Vorschädigungen des Kindes hat einstehen wollen, die ihrem Grad nach, wäre ihr Umfang vorauszusehen gewesen, eine Schwangerschaftsunterbrechung nicht gerechtfertigt hätte; eine solche Abrede wäre auch, weil sittenwidrig, unverbindlich.

b) Schadensrechtlich hat das zur Folge: Nur eine nicht behebbare Schädigung des Gesundheitszustandes des Kindes bei seiner Geburt kann überhaupt zu einer Ersatzpflicht des Arztes führen, der seine Beratungspflichten verletzt hat. Diese Schädigung muß darüber hinaus so schwer sein, daß sie - aus nachträglicher Sicht - den Abbruch der Schwangerschaft erlaubt hätte. Wann das jeweils der Fall ist, wird sich allgemein nicht beantworten lassen. Bei der schwierigen Beurteilung dieser Frage wird sich der Tatrichter jedoch davor hüten müssen, die Grenzen des für die Schwangeren Zumutbaren zu weit zu ziehen, vielmehr auf deren Belange und deren Sicht Rücksicht zu nehmen haben.

BGH, 18.01.1983 - VI ZR 114/81

Administration — Tue, 30 Jan 2024 17:57:37 +0000

Daten

Fall:

Nicht ermöglichte Abtreibung (wrongful life)

Fundstellen:

BGHZ 86, 240; NJW 1983, 1371; MDR 1983, 477; VersR 1983, 396

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

18.01.1983

Aktenzeichen:

VI ZR 114/81

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

Landgericht München I
Oberlandesgericht München

Ist die Gefahr der Schädigung eines Ungeborenen (der durch Röteln-Erkrankung der Mutter während der Frühschwangerschaft), die den Wunsch der Mutter auf Unterbrechung der Schwangerschaft gerechtfertigt hätte, von dem die Mutter beratenden Arzt schuldhaft nicht erkannt worden, haftet dieser den Eltern auf Ersatz der durch die Behinderung bedingten Mehraufwendungen (über den Ersatz des normalen Unterhalts war nicht zu entscheiden).
Ein Ersatzanspruch des Kindes gegen den Arzt besteht nicht.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHZ 86, 240

Paginierung:

BGHZ 86, 240 (240):

Ein Ersatzanspruch des Kindes gegen den Arzt besteht nicht.

BGHZ 86, 240 (241):

BGB §§ 611, 823; StGB 1975 § 218 a

VI. Zivilsenat

Urteil

vom 18. Januar 1983

i.S. E. u. a. (Kl.) w. Prof. Dr. W. (Bekl.)

- VI ZR 114/81 -

I. Landgericht München I

II. Oberlandesgericht München

Die am 24. Februar 1977 geborene Erstklägerin ist eine eheliche Tochter der Zweitklägerin und des Drittklägers (künftig: Kläger). Die Erstklägerin ist gesundheitlich aufs schwerste geschädigt, weil ihre Mutter, die Zweitklägerin, während der ersten Schwangerschaftswochen an Röteln (rubeola) erkrankt war. Die Kläger werfen dem beklagten Frauenarzt vor, daß er diese Erkrankung der Mutter nicht erkannt habe, so daß die - an sich erwünscht gewesene - Schwangerschaft nicht unterbrochen worden sei.

Kind und Eltern begehren die Feststellung, daß der Beklagte ihnen - vorbehaltlich eines gesetzlichen Forderungsübergangs - allen Schaden zu ersetzen hat, der ihnen durch die Röteln-Erkrankung der Zweitklägerin während der Schwangerschaft entstanden ist und noch entstehen wird.

Das Landgericht hat die Klage der Erstklägerin abgewiesen, dem Feststellungsbegehren der Eltern aber stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Erstklägerin zurückgewiesen und auf die Berufung des Beklagten auch die Klage der Eltern abgewiesen. (Das Berufungsurteil mit näherer Darstellung des Sachverhalts ist abgedruckt in VersR 1981,757).

Nur die Revision der Eltern hatte Erfolg. Sie führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen:

Das Berufungsgericht hält die Ansprüche aller Kläger für unschlüssig. Es führt im einzelnen aus:

BGHZ 86, 240 (242):

Auch im Falle eines Behandlungsfehlers habe der Beklagte ein Rechtsgut oder Recht der Erstklägerin nicht verletzt. Zwar könne nach der Rechtsprechung eine Handlung auch dann zum Schadensersatz führen, wenn der durch sie an seiner Gesundheit Geschädigte zu diesem Zeitpunkt noch nicht geboren oder noch nicht gezeugt sei. Hier aber habe der Beklagte die Schädigung der Erstklägerin nicht verursacht, vielmehr laste diese ihm ein Verhalten an, dem sie ihr Leben und ihre Rechtsfähigkeit verdanke. Ein Recht auf Abbruch der sie betreffenden Schwangerschaft habe die Leibesfrucht schon deshalb nicht, weil die Entscheidung darüber, soweit die Abtreibung rechtlich hingenommen werde, allein von der Schwangeren abhänge. Auch lasse sich die Alternative zwischen Existenz und Nicht-Existenz nicht mit juristischen Schadenskategorien erfassen. Schließlich habe der Beklagte durch die Verhinderung der Schwangerschaftsunterbrechung auch kein die Klägerin schützendes Gesetz verletzt.

Der zwischen der Zweitklägerin und dem Beklagten abgeschlossene Behandlungsvertrag habe zwar auch Schutzwirkung zugunsten der Erstklägerin entfaltet. Jedoch habe gerade seine Pflicht, die Zweitklägerin über Risiken der Schwangerschaft und eine mögliche Schädigung der Leibesfrucht aufzuklären, allein deren Interesse gedient.

II.

Die Ansprüche der Eltern legt das Berufungsgericht dahin aus, daß sich das Feststellungsbegehren der Zweitklägerin auch auf immateriellen Schaden (wegen der Notwendigkeit einer durch Kaiserschnitt erschwerten Geburt), dasjenige des Klägers allein auf materiellen Schaden beziehe. Es verneint jedoch Ansprüche beider.

a) Ansprüche der Zweitklägerin

aa) Das Berufungsgericht will offenlassen, ob die (hier erhöhte) Belastung mit wirtschaftlichen Unterhaltspflichten als Schaden geltend gemacht werden könne. Jedenfalls träfen die vom erkennenden Senat in seinen beiden Urteilen vom 18. März 1980 (BGHZ 76,249 und 259) entwickelten Grundsätze hier nicht zu. Zwar würde ein Behandlungsfehler des Beklagten (zu dem das Berufungsgericht keine Fest

BGHZ 86, 240 (243):

stellungen trifft) die Unterhaltslast der Zweitklägerin adäquat verursacht haben. Indessen sei der Schwangerschaftsabbruch im Gegensatz zur Sterilisation eine Tötungshandlung (BVerfGE 39, 1, 43,46) und nach Meinung mancher gegebenenfalls nur straffrei, aber nicht gerechtfertigt. Unabhängig von letzterer Frage sei aber anders als bei einem Sterilisationsauftrag der Beklagte hier nicht verpflichtet gewesen, auch wirtschaftliche Belange der Zweitklägerin in Betracht zu ziehen. Denn eine Verpflichtung, über medizinische und eugenische Indikationen einer Schwangerschaftsunterbrechung aufzuklären, habe für ihn nur im Hinblick auf Gefahren für Leben und Gesundheit der Zweitklägerin bestanden. Hier sei es indessen allein darum gegangen, der Erstklägerin ein Leben unter schwersten Bedingungen zu ersparen. Daneben dürften zwar wirtschaftliche Erwägungen eine Rolle gespielt haben, die aber für sich den Abbruch der Schwangerschaft nicht gerechtfertigt haben würden. Eine wirtschaftliche Überforderung, die auch als Rechtfertigungsgrund erwogen werde, sei nicht dargetan. Demnach habe die Wahrung der allein geltend gemachten wirtschaftlichen Belange nicht zu den Vertragspflichten des Beklagten gehört. Insoweit sei also auch keine Schadensersatzpflicht begründet.

bb) Entsprechendes gelte für Schadensersatzansprüche der Zweitklägerin aus §§ 823 Abs. 1,847 BGB im Zusammenhang mit der ungewollten, mit Komplikationen verbundenen Geburt. Auch der Ersatz solchen Schadens liege außerhalb des Schutzbereichs der verletzten Vertragspflicht.

b) Ansprüche des Drittklägers

Die für den Kläger allein in Frage stehenden vertraglichen Ansprüche entfielen aus den für die Zweitklägerin dargelegten Gründen, obwohl er in den Schutzbereich des Vertrages zwischen der Zweitklägerin und dem Beklagten einbezogen gewesen sei (BGHZ 76,259, 262).

BGHZ 86, 240 (244):

Diese Ausführungen halten zwar der Revision der Erstklägerin (des Kindes) stand, im wesentlichen aber nicht den Revisionen der Eltern.

1. Nach dem unstreitigen Sachverhalt läßt sich kaum bezweifeln, daß der Beklagte den ärztlichen Auftrag erhalten und auch angenommen hat, der Gefahr einer schweren Schädigung der Erstklägerin (Kind) durch eine Röteln-Infektion ihrer Mutter (Zweitklägerin) in den ersten Schwangerschaftswochen nachzugehen; jedenfalls ist für die Revisionsinstanz davon auszugehen. Daß er diesen Auftrag schuldhaft schlecht ausgeführt hat, hatte das Landgericht festgestellt. Das Berufungsgericht stellt - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - eine solche Feststellung dahin, obwohl der Beklagte unstreitig die Erstklägerin hinsichtlich des Ergebnisses angeblicher weiterer Blutuntersuchungen wohl wissentlich falsch unterrichtet hatte.

Für die Revisionsinstanz muß jedenfalls unterstellt werden, daß der Beklagte seine übernommene Behandlungspflicht schuldhaft versäumt hat. Der festgestellte Sachverhalt läßt überdies kaum Zweifel daran, daß es der medizinisch nicht uninformierten Zweitklägerin bei der Konsultation des Beklagten gerade darum gegangen ist, gegebenenfalls der schweren Gefahr einer irreversiblen Schädigung des soeben empfangenen Kindes durch einen Abbruch der Schwangerschaft vorzubeugen. Auch daß ein auftragsgemäßes Verhalten des Beklagten die Befürchtung erhärtet und damit den rechtzeitigen Schwangerschaftsabbruch als einzige Abhilfe ermöglicht hätte, ist revisionsmäßig zu unterstellen. Damit hat - aus der Sicht des Revisionsverfahrens - der Beklagte den von den Klägern geltend gemachten Schaden gegebenenfalls durch seine schuldhafte Verletzung des Behandlungsvertrags verursacht.

2. Bedenken gegen die Annahme einer Vertragsverletzung des Beklagten könnten allerdings bestehen, wenn man der Meinung wäre, daß die Schwangerschaftsunterbrechung, die nur strafrechtlich geregelt ist (§§ 218 ff. StGB), den Ab

BGHZ 86, 240 (245):

bruch der Schwangerschaft lediglich straflos mache, während er grundsätzlich als Tötungsdelikt rechtswidrig bleibe. Diese Auffassung vertritt durchweg Sax (JZ 1977,326 ff.; vgl. auch Rudolf Schmitt JZ 1975,356; Schlund, Arztrecht 1982, 64, 66, der aber trotzdem einen Anspruch der Eltern bejahen will; vgl. neuerlich auch Kaufmann JZ 1982,481 ff.; jeweils mit Nachw.). Sie widerspricht aber, wie Sax selbst (aaO mit Nachw.) ausdrücklich bemerkt, nicht nur der Sicht des Gesetzgebers, sondern auch der ganz herrschenden Meinung, was auch das Berufungsgericht nicht verkennt. Der erkennende Senat sieht zu einem näheren Eingehen auf diesen dogmatischen Streit keinen Anlaß. Er hält mit der ganz herrschenden Meinung dafür, daß ein nach §§ 218 ff. StGB strafloser Schwangerschaftsabbruch jedenfalls nicht rechtswidrig ist. In dieser Hinsicht sieht er sich nicht nur durch die Materialien zu der derzeitigen gesetzlichen Regelung, sondern auch durch die Stellungnahme des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 39,1 ff.) bestätigt, das (aaO S. 59 und sonst) für eine klare Unterscheidung zwischen Recht und Unrecht eintritt.

Dann aber kann ein nach § 218a StGB straffreier Abbruch der Schwangerschaft Gegenstand eines rechtsgültigen Arztvertrages sein, - eine Beurteilung, von der trotz gewisser Bedenken auch das Berufungsgericht ausgehen dürfte.

Daß eine Rötelninfektion der Mutter gerade während der besonders gefährdeten Frühschwangerschaft ihren Entschluß zum Schwangerschaftsabbruch erlauben kann, zieht das Berufungsgericht nicht in Zweifel. Eine solche Infektion bringt die zwar nicht überwiegende, aber doch sehr hohe Wahrscheinlichkeit mit sich, daß das Kind mit Schädigungen schwerer bis schwerster Art zur Welt kommen wird (vgl. Bundestagsdrucksache 8/3630 vom 31. Januar 1980 S. 80); dem entsprechen die im vorliegenden Verfahren gewonnenen Erhebungen. Bei einer solchen Sachlage muß die werdende Mutter unter der geltenden gesetzlichen Regelung die Möglichkeit und das Recht haben, den Abbruch vornehmen zu lassen. Daß dies keine unmittelbare Pflicht des Arztes zur Mitwirkung begründet, kann hier außer Betracht bleiben.

BGHZ 86, 240 (246):

Der Beklagte hat nicht behauptet, daß er sich bei erkannter Gefahr dem Wunsch der klagenden Mutter verschlossen haben würde.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht etwa daraus, daß das Gesetz ausdrücklich nicht auf die Prognose für das Wohl des Kindes, sondern auf die Zumutbarkeit für die Mutter ab- stellt. Das bedeutet nicht, daß das Zumutbarkeitsurteil nur auf die der Mutter unmittelbar drohende Gefahr hoher finanzieller und arbeitsmäßiger Belastung sowie insbesondere auch die seelische Belastung durch das Miterleben des Schicksals eines schwerbehinderten Kindes abstellt. Diese Gesichtspunkte haben durchaus ihre Berechtigung. Daneben aber muß auch das ethische Interesse der Mutter Berücksichtigung finden, sich als die einzige Person, der nach wohl allgemeiner Meinung die Entscheidung darüber zustehen kann, nicht dem Vorwurf oder auch nur Selbstvorwurf auszusetzen, daß sie dem Kind nicht ein unter Umständen qualvolles und der Eingliederung in die Gesellschaft schwer zugängliches Leben durch eine von der Rechtsordnung in ihre Verantwortung gestellte Entscheidung erspart hat (für das anderen Beziehungen nicht vergleichbare besondere Verantwortungsverhältnis der werdenden Mutter zu ihrer Leibesfrucht vgl. Sondervotum Rupp v. Brünneck BVerfGE 39,79 f.).

Daher ist eine dem Zeitpunkt nach gefährliche Rötelninfektion nach herrschender Meinung und rechtstatsächlicher Praxis ein Anlaß, der den Entschluß der Mutter zum Schwangerschaftsabbruch erlaubt.

II.

Aus der schuldhaften Vertragsverletzung durch den Beklagten, die sich gleichzeitig auch als Gesundheitsverletzung der Zweitklägerin (Mutter) darstellen kann, können sich nach Auffassung des erkennenden Senats durchaus Ansprüche der klagenden Eltern, nicht allerdings eigene des Kindes ergeben.

1. Ansprüche der Eltern

Die Auffassung, daß sich grundsätzlich Ansprüche der Eltern ergeben können, wird im neueren Schrifttum wohl überwiegend geteilt (u. a. Deutsch VersR 1982, 713, 714; Fischer NJW 1981, 1991; Hagen SchHA 1982, 2, 6; Schlund, Arzt

BGHZ 86, 240 (247):

recht, 1982, 64, 66; Steffen in BGB-RGRK 12. Aufl. § 823 Rdnr. 13; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts 13. Aufl. Bd. I S. 411, Fn. 66; Schünemann JZ 1981, 574, 575 ff.). Doch wird das angefochtene Urteil verschiedentlich ohne nähere Stellungnahme zustimmend erwähnt. Verneint wird die Möglichkeit solcher Ansprüche insbesondere von denen, die den Schwangerschaftsabbruch mit verschiedener Begründung für nur straflos halten (s. o.). Der Senat ist, wie bemerkt, der ersteren Meinung.

a) Ansprüche der Mutter

aa) In der Geburt der Erstklägerin hat sich, wovon ausgegangen werden muß, die Gefahr, der es nach dem Entschluß der Mutter durch eine Schwangerschaftsunterbrechung vorzubeugen galt, verwirklicht. Denn die Gesamtschädigung des Kindes ist, soweit ersichtlich, so schwer, daß eine gegebenenfalls zum Schwangerschaftsabbruch bereite Mutter, hätte sie sie zuvor gekannt, darauf verzichtet hätte, das Kind auszutragen. Den dadurch der Mutter entstandenen Schaden hat der Beklagte durch seine Vertragsverletzung verursacht und muß ihn daher grundsätzlich ersetzen. Dieser Schaden kann als nach Vertragsrecht geschuldeter Vermögensschaden in dem finanziellen und sachlichen (Arbeitsleistung) Unterhaltsmehraufwand für das Kind bestehen, den die Mutter ganz oder teilweise, möglicherweise lebenslang, wird erbringen müssen. Daß es den Eltern nur um den schadensbedingten Mehraufwand, also nicht auch um den Unterhaltsaufwand geht, der auch für ein gesundes Kind entstanden wäre, hat der Prozeßbevollmächtigte der Kläger vor dem Senat ausdrücklich klargestellt; der Senat kann sich daher im Streitfall auf die Entscheidung über dieses Begehren beschränken. Daß auch dieser Mehraufwand einer familienrechtlichen Unterhaltspflicht entspricht, steht im Verhältnis zu einem verantwortlichen Dritten seiner Charakterisierung als Vermögensschaden nicht grundsätzlich entgegen. (Für die Ersatzfähigkeit unterhaltsrechtlich geschuldeter Aufwendungen vgl. Senatsurteile vom 18. März 1980 - BGHZ 76,249 und 259.)

BGHZ 86, 240 (248):

Daraus ergibt sich, daß - ebenso wie bei einem planwidrig geborenen Kind - auch bei einem Kind, das so, d. h. in seinem behinderten Zustand, nach dem Wunsch der Mutter nicht hatte geboren werden sollen, jedenfalls die durch die Behinderung bedingten Mehraufwendungen (in BGHZ 76,249, 258 noch offengelassen) als ersatzfähiger Schaden in Frage kommen können. Das gilt freilich nur, wenn und soweit sich die Gefahr, die es zu vermeiden galt, tatsächlich verwirklicht hat, also wegen der Schwere der eingetretenen Schädigung - wäre sie voraussehbar gewesen - die Austragung des Kindes unzumutbar erschienen wäre. Davon aber ist hier jedenfalls für das Revisionsverfahren auszugehen.

Anders könnte es nicht schadensrechtlich ausgeglichen werden, daß der Beklagte durch seine Nachlässigkeit der Mutter etwas aufgezwungen hat, was ihr das Gesetz nicht zumuten wollte und was sie deshalb zu vermeiden berechtigt gewesen war.

bb) Daneben hält der Senat ein Schmerzensgeld für die Mutter angesichts der notwendig gewordenen Kaiserschnittentbindung für rechtlich in Frage kommend.

Anders als in den BGHZ aaO entschiedenen Fällen beruht hier die Schwangerschaft zwar als solche nicht auf dem Versagen des Arztes, sondern auf freier Entschließung der Mutter (Zweitklägerin) oder ist von dieser doch hingenommen worden. Damit hat der Beklagte nicht durch die Zufügung einer ungewollten Entbindung unmittelbar in die körperliche Befindlichkeit der Zweitklägerin (anders im Senatsurteil vom 18. März 1980 - VI ZR 247/78 - VersR 1980,558, insoweit in BGHZ nicht abgedruckt) eingegriffen. Deshalb kann nach Auffassung des Senats hier nur diejenige Schmerzbelastung als Begründung eines Anspruchs aus § 847 BGB in Frage kommen, die schadensbedingt die mit einer natürlichen, komplikationslosen Geburt verbundenen Beschwerden übersteigt. Das könnte sich - wobei aber wiederum Feststellungen fehlen - dadurch verwirklicht haben, daß nur wegen der Schädigung des Kindes eine Kaiserschnitt-Entbindung notwendig geworden ist, was die Kläger behauptet haben. Bei der Bemessung dieses Schmerzensgeldes könnte aller

BGHZ 86, 240 (249):

dings wiederum in Betracht zu ziehen sein, daß der Mutter so ein - wie jedenfalls behauptet - nicht ganz einfacher Abtreibungseingriff erspart worden ist, dem sie sich bei vertragsmäßigem Verhalten des Beklagten unterzogen hätte.

Darüber hinaus kommen Ansprüche der Mutter aus direkter oder entsprechender Anwendung des § 847 BGB freilich nicht in Frage. Das Berufungsgericht hat ein solches Begehren auch - von der Revision unangegriffen - nicht in der Einlassung der Kläger erkannt. Deshalb mag hier nur kurz angemerkt werden, daß ein solcher Anspruch wegen der - nicht ausnahmsweise Krankheitswert erreichenden - seelischen Belastung durch das Haben eines schwer geschädigten Kindes der deutschen Rechtsordnung fremd wäre (anders in mehreren ausländischen Rechtsordnungen; vgl. etwa die Entscheidung i.S. Howard v. Lecher des Court of Appeals of New York, North Eastern Reporter, Volume 366 S. 64 ff. - mental and emotional suffering). Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, die in einem streng umschriebenen Bereich des Ehrenschutzes für Verletzungen des Persönlichkeitsrechts eine schmerzensgeldähnliche Entschädigung gewährt (vgl. die Übersicht bei Palandt/Thomas, BGB 42. Aufl. § 823 Anm. 15), ist insoweit nicht ausdehnbar. Vor allem kann eine dem Ansatz der gesetzlichen Regelung widersprechende Geldentschädigung nicht für die Verletzung des Rechts auf Familienplanung als Ausstrahlung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gewährt werden (vgl. dazu etwa Giesen FamRZ 1970,565; Schiemann JuS 1980, 709, 711 ff.), soweit eine die Persönlichkeit betreffende Entscheidung des Betroffenen nur - wie hier - faktisch vereitelt wird.

b) Ansprüche des klagenden Ehemannes

Ersatzansprüche für geldlichen und sachlichen Aufwand stehen diesem in gleicher Weise wie der Frau zu. Er war insoweit in den Schutzbereich des Behandlungsverhältnisses eingeschlossen; denn es kann für die Ersatzpflicht des verantwortlichen Arztes keine Rolle spielen, wie sich die verursachte Belastung im Einzelfall zwischen den Eheleuten verteilt. Die im Senatsurteil BGHZ 76,259, 262 ausgesproche

BGHZ 86, 240 (250):

nen Grundsätze gelten hier in gleicher Weise. Daß das in der Regel nicht anders sein kann, zeigt gerade der vorliegende Fall, in dem - jedenfalls nach der Behauptung der klagenden Eltern - nunmehr der Vater als Hausmann die zeitaufwendige Pflege des geschädigten Kindes übernommen hat, um der Mutter die Fortführung ihrer beruflichen Tätigkeit und damit die Beschaffung des finanziellen Familienunterhalts zu ermöglichen.

Andere als materielle Ersatzansprüche kommen für den Drittkläger nicht in Frage.

2. Ansprüche des Kindes

Hier stellt sich für die inländische höchstrichterliche Rechtsprechung erstmalig unmittelbar das Problem, das im angelsächsischen Sprachbereich als wrongful life bezeichnet wird. Der Beklagte hat, wie oben bemerkt, den bedauernswerten Zustand des Kindes nicht verursacht; jedenfalls ist nicht behauptet, daß er ihn noch durch irgendwelche Maßnahmen habe verhindern können. Er hat jedoch unter Verstoß gegen seine der Mutter gegenüber übernommene Behandlungspflicht nicht ermöglicht, daß die Geburt eines gesundheitlich erheblich gefährdeten Kindes, bei dem sich diese Gefährdung dann auch in schwerer Form verwirklicht hat, durch den Abbruch der Schwangerschaft verhindert wurde. Insoweit in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht ist der Senat der Ansicht, daß das Kind hieraus Ansprüche nicht herleiten kann.

Inländische Rechtsprechung ist, wie bemerkt, kaum bekannt geworden. Außer dem hier angefochtenen Urteil liegt dem Senat ein Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. Januar 1982 - 3 U 107/81 - zur Revision vor, wo Ansprüche des Kindes selbst jedoch aus Verfahrensgründen rechtlich nicht geprüft worden sind. Ausländische Entscheidungen, die aber schon wegen der verschiedenen Rechtsgrundlagen nur beschränkt für das inländische Recht Bedeutung haben können, sind, soweit ersichtlich, in England und in den Vereinigten Staaten ergangen. In England ist ein Anspruch des Kindes unlängst verneint worden (Urteil des [London] Court of Appeal vom 19. Februar 1982 in Sachen

BGHZ 86, 240 (251):

McKay v. Essex Health Authority and Another - Bericht in Law Report February 22 1982, Court of Appeal; vgl. auch den Abdruck der Richter-opinions in dieser Sache in The Weekly Law Reports 1982, S. 890 ff.). Die in der Zwischenzeit dort in Kraft getretene gesetzliche Regelung schließt Ansprüche des Kindes ohnehin aus (vgl. Finch, New Law Journal 1982, 235, 236). Auch in den Vereinigten Staaten ist diese Auffassung seit längerer Zeit ganz herrschend; Ansprüche des Kindes sind nur in einem einzigen Fall (Court of Appeal in California i.S. Curlender v. Bio-Science 1980) rechtskräftig bejaht worden (zitiert nach der Übersicht im Opinion v. L. J. Stephenson, The Weekly Law Reports aaO S. 904). Zwei weitere erstinstanzliche Entscheidungen, die nicht bzw. noch nicht rechtskräftig geworden waren, erwähnt Fischer NJW 1981, 1991 Fn. 4; für den Stand von 1978 vgl. die ausführliche Darstellung von Sarno, American Law Reports = ALR, 83 3 d, S. 15 ff.).

In dem das Recht der Bundesrepublik Deutschland betreffenden Schrifttum sind die Ansichten geteilt, wobei die Ablehnung eines Anspruchs des Kindes überwiegt. Einen solchen Anspruch befürworten zwar Deutsch (aaO) und wohl auch Plum (VersR 1982,722; vgl. auch Fuchs NJW 1981, 610, 613). Verneint werden Ansprüche des Kindes selbst aber nicht nur von allen, die die nicht ermöglichte Abtreibung überhaupt nicht als Haftungsgrund anerkennen wollen, sondern auch von Autoren, die gegebenenfalls Ansprüche der Eltern anerkennen (so etwa Fischer, Hagen, Schlund, Steffen, Schünemann, je aaO). Der Senat folgt bei seiner Ablehnung eines kindlichen Schadensersatzanspruches aus dem Rechtsgrund wrongful life bzw. wrongful birth folgenden Erwägungen:

a) Eine unmittelbare deliktsrechtliche Pflicht, die Geburt einer Leibesfrucht deshalb zu verhindern, weil das Kind voraussichtlich mit Gebrechen behaftet sein wird, die sein Leben aus der Sicht der Gesellschaft oder aus seiner unterstellten eigenen Sicht (für die naturgemäß nicht der geringste Anhalt besteht) unwert erscheinen läßt, müßte innerhalb des allgemein auf Integritätsschutz ausgerichteten Kreises der de

BGHZ 86, 240 (252):

liktischen Verhaltensnormen einen Fremdkörper bilden. Es gibt sie nicht. Das gilt selbst für Fälle, in denen - anders als hier - nicht nur die Gefahr einer Schädigung besteht, sondern z. B. im Wege der heute in verdächtigen Fällen weitgehend üblichen Amniocentese (Fruchtwasseruntersuchung) ein schwerer genetischer Mangel - etwa beim Mongolismus - enigermaßen sicher zu prognostizieren ist. Und das gilt auch, obgleich nach vielleicht überwiegender Meinung und wohl auch rechtstatsächlicher Praxis die Geburt jedenfalls solcher Kinder verhindert werden sollte. Das menschliche Leben, das nach Abschluß der Nidation auch den Nasciturus umfaßt (BVerfG aaO S. 37), ist ein höchstrangiges Rechtsgut und absolut erhaltungswürdig. Das Urteil über seinen Wert steht keinem Dritten zu. Daher ist auch anerkannt, daß die Pflicht, das Leben eines Erkrankten oder schwer Verletzten zu erhalten, nicht von dem Urteil über den Wert des erhaltbaren Lebenszustandes abhängig gemacht werden darf. Nur bei der Frage, inwieweit nur noch einzelne Lebensfunktionen durch künstliche Maßnahmen ohne Hoffnung auf Besserung aufrecht zu erhalten sind, mag dieser Grundsatz eine gewisse Grenze finden (vgl. Sax JZ 1975, 137, 149).

Darum aber geht es hier nicht. Allgemein erlaubt gerade die durch die Erfahrung mit der national-sozialistischen Unrechtsherrschaft beeinflußte Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland aus gutem Grund kein rechtlich relevantes Urteil über den Lebenswert fremden Lebens (vgl. etwa Hagen aaO S. 7).

b) Darum könnte sich die eine Ersatzpflicht begründende Pflichtwidrigkeit des Beklagten ohnehin nur aus dem Behandlungsverhältnis zur Mutter ergeben.

aa) Einerseits können allerdings auch Vertragspflichten, selbst wenn sie einem Dritten gegenüber bestehen, gleichzeitig eine deliktische Einstandspflicht begründen (Nachweise etwa bei Palandt/Thomas, BGB 42. Aufl. Übersicht vor § 823 Anm. 2). Insoweit aber gilt das bereits Gesagte. Weder die Ermöglichung noch die Nichtverhinderung von Leben verletzt (anders, soweit die Qualität dieses Lebens durch Tun oder Unterlassen erst beeinträchtigt wird) ein nach

BGHZ 86, 240 (253):

§ 823 Abs. 1 BGB geschütztes Rechtsgut. Das ist nicht nur eine dogmatische Erwägung. Sie wird vielmehr auch dadurch gestützt, daß schon die ethische Wertung des erlaubten Schwangerschaftsabbruchs in der allgemeinen Meinung keine einheitliche ist (wobei sich der Beklagte hier allerdings nie auf ethische Bedenken berufen hat; er hätte sonst auch die Beratung und Behandlung der Mutter ablehnen müssen).

Vor allem nämlich entzieht es sich, eben weil es nicht um ein Integritätsinteresse geht, den Möglichkeiten einer allgemeinverbindlichen Beurteilung, ob Leben mit schweren Behinderungen gegenüber der Alternative des Nichtlebens überhaupt im Rechtssinne einen Schaden oder aber eine immer noch günstigere Lage darstellt (vgl. dazu die Stellungnahme von L. J. Stephenson, The Weekly Law Reports aaO S. 90; Man, who knows nothing of death or nothingness, cannot possibly know, wether that is so.).

bb) Damit bleibt nur eine unmittelbare Vertragspflicht des Beklagten zu prüfen, die dieser vermöge einer (gegebenenfalls nur sinngemäß) vereinbarten Schutzwirkung zugunsten des noch ungeborenen Kindes diesem gegenüber zu erfüllen gehabt hätte. Auch das vermag der Senat indessen nicht zu bejahen, obwohl ein solcher Behandlungsvertrag in anderer Richtung sehr wohl Schutzwirkungen für das Kind entfalten kann, wie auch das Berufungsgericht erkennt.

Es stünde dem allerdings nicht entgegen, daß das klagende Kind im Zeitpunkt des haftungsbegründenden Verhaltens des Beklagten noch nicht rechtsfähig war (§ 1 BGB). Auch für das Deliktsrecht ist (s. o.) anerkannt, daß eine haftungsbegründende Handlung vor der Geburt des Geschädigten (BGHZ 58,48), ja sogar vor der Erzeugung liegen kann (BGHZ 8,243). Hinsichtlich eines Schadensersatzanspruches, der sich auf eine das Ungeborene begünstigende Vertragspflicht gründet, kann nichts anderes gelten.

Der Senat sieht sich jedoch an der Feststellung, daß eine solche Schutzwirkung ausbedungen war, schon deshalb gehindert, weil das geltende Recht der Mutter die rechtfertigende Erlaubnis zum Schwangerschaftsabbruch ausdrücklich nur in ihrem eigenen Interesse gewährt. Diese gesetzliche

BGHZ 86, 240 (254):

Wertung mag in ihrer Motivation nicht zwingend sein; sie ist auch, soweit ersichtlich, in anderen Kulturstaaten, deren Rechtsordnung den Schwangerschaftsabbruch nicht grundsätzlich ablehnt, nicht festzustellen. Das hindert nicht, daß sie für den Rechtsbereich der Bundesrepublik schon aus verfassungsrechtlichen Gründen zu respektieren ist (BVerfG aaO). Damit steht sie nicht nur einer im Sinne einer Begünstigung des zu vermeidenden Kindes erweiterten Auslegung des Behandlungsvertrags entgegen, sondern, wie bemerkt, auch einer durch die Übernahme des Behandlungsauftrags unmittelbar dem Kind gegenüber entstandenen deliktischen Garantenpflicht des Arztes.

cc) Aber auch abgesehen von dieser speziellen Ausgestaltung der deutschen Abtreibungsregelung hält der Senat die Ablehnung eigener Ansprüche des Kindes in solchen Fällen für zwingend. Sie sind nur tragbar, wo schuldhaft durch menschliches Handeln dessen Integritätsinteresse beeinträchtigt worden ist, wobei ein solches Verhalten, wie bemerkt, zeitlich sogar vor der Erzeugung liegen kann. Im übrigen kann es nicht so sehr auf auch vom Berufungsgericht angeführte Argumente formaler Logik ankommen, etwa dahingehend, daß es nicht denkbar sei, als Rechtssubjekt Ansprüche aus einem Verhalten herzuleiten, das die Existenz und Rechtsfähigkeit erst begründet hat (vgl. dazu schon Heldrich JZ 1965, 593, 594). Vielmehr hält der Senat dafür, daß in Fällen wie dem vorliegenden überhaupt die Grenzen erreicht und überschritten sind, innerhalb derer eine rechtliche Anspruchsregelung tragbar ist. Der Mensch hat grundsätzlich sein Leben so hinzunehmen, wie es von der Natur gestaltet ist, und hat keinen Anspruch auf seine Verhütung oder Vernichtung durch andere. Wenn der Mutter - nur sie kann es sein - von der Rechtsordnung gleichwohl eine solche Entscheidung eingeräumt wird, dann kann das auch ihr gegen- über keinen Anspruch des Kindes auf Nichtexistenz begründen. Daran ändert es nichts, daß in ihre Entscheidung legitimermaßen auch das Mitleid mit dem schwer geschädigten Leben einfließen mag (vgl. Fischer aaO S. 1992: Motivbündel; Larenz, aaO).

BGHZ 86, 240 (255):

Wollte man gegenüber dem Arzt anders entscheiden, dann müßte man folgerichtig auch eine Haftung in anderen Fällen bejahen, etwa bei Eltern, die trotz schwerer genetischer Belastung ein Kind gezeugt haben und deren Verantwortlichkeit sich derzeit nur in der gegebenenfalls erhöhten Unterhaltspflicht auswirkt, oder bei Personen, die für diese genetische Belastung verantwortlich sind, auch dann, wenn diese den in erster Linie verantwortlichen Eltern bei der Zeugung bekannt war (anders als in dem der Entscheidung BGHZ 8,243 zugrundeliegenden Fall, bei dem es um die auf einer Blutübertragung beruhende Luesinfektion der Mutter ging; vgl. etwa Schlund aaO S. 67). Und es könnte sich insoweit eine Einstandspflicht für mehrere Generationen ergeben, weshalb schon eine Haftungsbegrenzung auf die erste Generation erwogen worden ist (vgl. den Hinweis von Giesen, Arzthaftungsrecht, 1981, S. 119 bei Fn. 867; ferner Heldrich aaO S. 599).

Das alles zeigt, wie bemerkt, nach Auffassung des Senats, daß hier ein Bereich anfängt, in dem eine rechtliche Regelung der Verantwortung für weitgehend schicksalhafte und naturbedingte Verläufe nicht mehr sinnvoll und tragbar ist.

dd) Der Senat verkennt nicht, daß auf diese Weise schwer behinderte Kinder wirtschaftlich schutzlos bleiben, sobald die Unterhaltspflicht der Eltern - etwa bei deren Ableben - aufhört. Das muß aber ebenso hingenommen werden, wie in den Fällen, in denen die Mutter sich nicht zur Schwangerschaftsunterbrechung entschließen kann oder die gesetzliche Frist für diese aus irgendwelchen Gründen versäumt wurde. Allgemein verwirklicht sich hier ein schicksalhafter Verlauf, auf dessen Abbruch das Kind selbst keinen Anspruch haben kann und dessen Auswirkungen im Rahmen des Möglichen von der Allgemeinheit ausgeglichen werden müssen.