opinioiuris.de - § 244 StPO

BGH, 24.06.1952 - 1 StR 130/52

Administration — Wed, 23 Jul 2025 13:19:41 +0000

Daten

Fall:

Zuziehung eines Sachverständigen

Fundstellen:

BGHSt 3, 27; NJW 1952, 899; JZ 1952, 538

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

24.06.1952

Aktenzeichen:

1 StR 130/52

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Richter, Peetz, Geier, Glanzmann, Jagusch

Instanzen:

LG München I - 08.11.1951

Die Zuziehung eines Sachverständigen ist da nicht geboten, wo nach der ganzen Sachlage die Lebenserfahrung und die Menschenkenntnis des Richters letzten Endes allein die Wahrheit finden können. Wird aber in einem Verfahren wegen Sittlichkeitsverbrechens der Antrag auf Zuziehung eines Sachverständigen zur Überprüfung der Glaubwürdigkeit einer kindlichen Zeugin vom Gericht mit der Begründung abgelehnt, dass es selbst die erforderliche Sachkunde habe, so kann die Ablehnung den § 244 Abs. 4 StPO dann verletzen, wenn zur Begründung des Antrages bestimmte gegen die Glaubwürdigkeit sprechende Tatsachen vorgetragen werden, deren Bedeutung für die Glaubwürdigkeit unter den Bedingungen der Hauptverhandlung erfahrungsgemäss nur schwer zu beurteilen ist.

BGH, 05.12.1984 - 2 StR 526/84

Administration — Wed, 20 Dec 2023 16:07:00 +0000

Daten

Fall:

Personalangaben in einer polizeilichen Vernehmungsniederschrift

Fundstellen:

BGHSt 33, 83; NJW 1985, 984; MDR 1985, 337; NStZ 1985, 278; StV 1985, 269

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

05.12.1984

Aktenzeichen:

2 StR 526/84

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Müller, Meyer, Maier, Niemöller, Gollwitzer

BGH, 12.02.1952 - 1 StR 658/51

Administration — Wed, 13 Mar 2013 10:24:34 +0000

Daten

Fall:

Beihilfe zum Mord im Standgerichtsverfahren

Fundstellen:

BGHSt 2, 173; JZ 1952, 345

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

12.02.1952

Aktenzeichen:

1 StR 658/51

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Richter, Mantel, Greier, Glanzmann, Jagusch

Instanzen:

SchwG München I, 16.02.1951

Mitwirkung als Vertreter der Anklage bei einen von Hitler im April 1945 befohlenen Standgerichtsverfahren als Beihilfe zum Mord.

BGH, 25.07.2000 - 1 StR 169/00

Redaktion — Sat, 01 Dec 2012 22:11:37 +0000

Daten

Fall:

Fragerecht gegenüber Belastungszeugen

Fundstellen:

BGHSt 46, 93; JA 2001, 100; JuS 2001, 194; JZ 2001, 359; MittRKKöln 2001; NJW 2001, 3606; NJW 2000, 3505; NStZ 2001, 212; StraFo 2001, 12; Streit 2001, 79; StV 2000, 593; wistra 2000, 466

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

25.07.2000

Aktenzeichen:

1 StR 169/00

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Ravensburg, 25.07.2000 - 1 StR 169/00

Stichwörter:

Bestellung - Verteidiger - Belastungszeuge - Zeuge - Fragerecht - Vernehmung - Beweiswert

1. Ist abzusehen, daß die Mitwirkung eines Verteidigers im gerichtlichen Verfahren notwendig sein wird, so ist § 141 Abs. 3 StPO im Lichte des von Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK garantierten Fragerechts dahin auszulegen, daß dem unverteidigten Beschuldigten vor der zum Zwecke der Beweissicherung durchgeführten ermittlungsrichterlichen Vernehmung des zentralen Belastungszeugen ein Verteidiger zu bestellen ist, wenn der Beschuldigte von der Anwesenheit bei dieser Vernehmung ausgeschlossen ist.
2. Der Verteidiger muß regelmäßig Gelegenheit haben, sich vor der Vernehmung mit dem Beschuldigten zu besprechen.
3. Das Unterlassen der Bestellung des Verteidigers mindert den Beweiswert des Vernehmungsergebnisses. Auf die Angaben des Vernehmungsrichters kann eine Feststellung regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Bekundungen durch andere wichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage bestätigt werden.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 46, 93

Paginierung:

BGHSt 46, 93 (93):

2. Der Verteidiger muß regelmäßig Gelegenheit haben, sich vor der Vernehmung mit dem Beschuldigten zu besprechen.

3. Das Unterlassen der Bestellung des Verteidigers mindert den Beweiswert des Vernehmungsergebnisses. Auf die Angeben des Vernehmungsrichters kann eine Feststellung regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Bekundungen durch andere wichtige Gesichtspunkte außerhalb der Anfrage bestätigt werden.

StPO § 141 Abs. 3; MRK Art. 6 Abs. 3 Buchst. d

1. Strafsenat

Urteil

vom 25. Juli 2000 g.K.

- 1 StR 169/00 -

Landgericht Ravensburg

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Sexualdelikten (u.a. Vergewaltigung) zum Nachteil seiner Tochter zu

BGHSt 46, 93 (94):

einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit einer auf den Verstoß gegen das faire Verfahren (Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK) gestützten Verfahrensrüge Erfolg.

Zentral für die Überführung des die Tat bestreitenden Angeklagten ist die Aussage der Geschädigten vor dem Ermittlungsrichter. Dieser wurde als Zeuge gehört, nachdem die Geschädigte in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hatte.

Die Revision macht mit einer Verfahrensrüge geltend, die ermittlungsrichterliche Vernehmung leide an einem schwerwiegenden Mangel. Bei der Vernehmung der Geschädigten habe der Ermittlungsrichter den nicht in Freiheit befindlichen und noch nicht verteidigten Angeklagten nach § 168c Abs. 3 StPO von der Anwesenheit ausgeschlossen und zugleich nach § 168c Abs. 5 Satz 2 StPO angeordnet, daß eine Benachrichtigung von dem Vernehmungstermin zu unterbleiben habe. Eine Verteidigerbestellung vor der Vernehmung sei nicht erfolgt. Gleichwohl habe das Landgericht die Verurteilung entscheidend auf die Bekundungen der Geschädigten vor dem Ermittlungsrichter gestützt, wobei keine anderen wichtigen Beweismittel vorgelegen hätten. In dieser Vorgehensweise liege ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK in Verbindung mit § 141 Abs. 3 StPO. Die Revision bezieht sich insoweit auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 24. November 1986 (EuGRZ 1987, 147 - Fall Unterpertinger).

II.

1. Nach Artikel 6 Abs. 3 Buchstabe d der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (der im Wortlaut mit Art. 14 Abs. 3 Buchst. e IPbürgR übereinstimmt) hat der Angeklagte das Recht, "Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen".

Dieses Fragerecht hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in zahlreichen Entscheidungen konkretisiert: Urteile vom 24. November 1986 -1/1985/87/134 - Unterpertinger gegen Österreich = EuGRZ 1987, 147; vom 6. Dezember 1988 - 24/1986/122/171-173 - Barberà gegen Spanien-. vom 7. Juli 1989 - 19/1987/142/196 - Bricmont

BGHSt 46, 93 (95):

gegen Belgien; vom 20. November 1989 - 10/1988/154/208 - Kostovski gegen Niederlande = StV 1990, 481; vom 27. September 1990 - 25/1989/185/245 - Windisch gegen Österreich = StV 1991, 193; vom 19. Dezember 1990 - 26/1989/186/246 Delta gegen Frankreich; vom 19. Februar 1991 - 1/1990/192/252 - Isgrôumflex; gegen Italien; vom 19. März 1991 - 24/1990/215/277 - Cardot gegen Frankreich = EuGRZ 1992, 437; vom 26. April 1991 - 30/1990/221/283 - Asch gegen Österreich = EuGRZ 1992, 474; vom 28. August 1992 - 39/1991/291/362 - Artner gegen Österreich = EuGRZ 1992, 476; vom 20. September 1993 - 33/1992/378/452 - Saidi gegen Frankreich; vom 26. März 1996 - 54/1994/501/583 - Doorson gegen Niederlande und vom 7. August 1996 - 48/1995/554/640 - Ferrantelli and Santangelo gegen Italien. Danach gilt:

a) Die Garantie des Fragerechts ist eine besondere Ausformung des Grundsatzes des fairen Verfahrens - "specific aspect of the general concept of fair trial - (Fälle Unterpertinger Nr. 29; Barberà Nr. 67; Kostovski Nr. 39; Windisch Nr. 23; Asch Nr. 25; Ferrantelli u.a. Nr. 51). Dabei wird das Fragerecht auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Recht der Verteidigung insgesamt verstanden (BGH StV 1996, 471).

b) Die Ausgestaltung des Fragerechts ist primär dem nationalen Recht überlassen (Fälle Kostovski Nr. 39; Windisch Nr. 25; Asch Nr. 26; Saidi Nr. 43, Doorson Nr. 67; siehe auch BGHSt 45, 321 und Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. Art. 6 MRK Rn. 216). Das gesamte Beweisverfahren muß allerdings im Lichte des durch die Konvention garantierten Fragerechts gesehen werden: "the whole matter of the taking and presentation of evidence must be looked at in the light of paragraphs ... 3 of Article 6 of the convention" (Fall Barberà Nr. 76).

Die Vertragsstaaten müssen daher das Fragerecht entsprechend ausgestalten (Fall Barberà Nr. 78).

c) Für die Frage eines Konventionsverstoßes kommt es nach ständiger Rechtsprechung des EGMR darauf an, ob das Verfahren in seiner Gesamtheit, einschließlich der Art und Weise der Beweiserhebung fair gewesen ist: "The Court's task, is to ascertain whether the proceedings considered as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair" (Fälle Barberà Nr. 89; Windisch Nr. 25; Asch Nr. 26; Saidi Nr. 43; Doorson Nr. 67; ebenso Gollwitzer a.a.O. Art. 6 MRK Rn. 216). Insoweit sind maßgebliche Kriterien:

aa) Die Beweisgewinnung muß grundsätzlich in Anwesenheit des Angeklagten in einer öffentlichen Verhandlung mit

BGHSt 46, 93 (96):

dem Ziel einer kontradiktorischen Erörterung erfolgen (Fälle (Barberà Nr. 78; Kostovski Nr. 41; Windisch Nr. 26; Delta Nr. 36; Isgrôumflex; Nr. 34; Asch Nr. 27; Saidi Nr. 43; Ferrantelli u.a. Nr. 51). Der Angeklagte muß grundsätzlich Zeugen befragen können (Fall Barberà Nr. 78).

bb) Das bedeutet allerdings nicht, daß die Zeugenaussage stets vor Gericht und öffentlich gemacht werden muß; auch kann aus Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK kein Recht abgleitet werden, bei der, Zeugenvernehmung im Vorverfahren anwesend zu sein (Vogler, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention Art. 6 Rn. 551). Die Verwertung von Aussagen, die im Vorverfahren gemacht wurden, ist als solche nicht konventionswidrig (Fälle Kostovski Nr. 41; Windisch Nr. 26; Delta Nr. 36; Asch Nr. 27; siehe dazu auch Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar 2. Aufl. Art. 6 Rn. 200). Das polizeiliche Vernehmungsprotokoll darf als Surrogat verlesen werden (Fälle Unterpertinger Nr. 31; Asch Nr. 25), und auch die Vernehmungspersonen dürfen als Zeugen vom Hörensagen vernommen werden (Fälle Kostovski Nr. 42; Asch Nr. 25).

Bei bestimmten Konstellationen darf auf eine Konfrontation des Zeugen mit dem Angeklagten verzichtet werden, etwa aus Gründen des Zeugenschutzes (Fälle Unterpertinger Nr. 30; Doorson Nr. 70), oder wenn zu befürchten ist, daß der Zeuge in Gegenwart des Angeklagten nicht die Wahrheit sagen werde (Vogler a.a.O. Rn. 552). Eine Gegenüberstellung mit dem Belastungszeugen ist daher nicht in jedem Fall zwingend geboten, um die Aussage verwertbar zu machen (Gollwitzer a.a.O. Art. 6 MRK Rn. 225; vgl. auch Fälle Bricmont Nrn. 79, 86, Ferrantelli u.a. Nr. 52).

cc) Allerdings muß die Justiz eine solche Einschränkung des Fragerechts durch andere Maßnahmen kompensieren (Fall Doorson Nrn. 70, 72; vgl. auch Fall Kostovski Nr. 43).

Dem Angeklagten muß regelmäßig - entweder zu dem Zeitpunkt, in dem der Zeuge seine Aussage macht, oder in einem späteren Verfahrensstadium - eine angemessene und geeignete Gelegenheit gegeben werden, den Zeugen entweder selbst zu befragen oder befragen zu lassen (Fall Kostovski

BGHSt 46, 93 (97):

Nr. 41; siehe auch die Fälle Unterpertinger Nr. 31; Barberà Nr. 86; Windisch Nr. 26; Delta Nr. 36; Isgrôumflex; Nr. 34; Asch Nr. 27; Saidi Nr. 43; Ferrantelli u.a. Nr. 51). Gollwitzer (a.a.O. Art. 6 MRK Rn. 227) interpretiert dies zutreffend dahin, daß dem auch nachträglich, etwa durch eine nochmalige Vernehmung des Zeugen, Rechnung getragen werden kann. Dabei reicht es nicht aus, nur die Vernehmungsperson befragen zu können, denn Zeuge im Sinne des Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK ist die originäre Auskunftsperson (Fälle Kostovski Nr. 40; Asch Nr. 25; ebenso BÖH StV 1996, 471; BGH NStZ 1993, 292, Gollwitzer a.a.O. Art. 6 MRK Rn. 214, 223).

Unter Umständen kann die Einschränkung des Fragerechts seitens des Angeklagten dadurch kompensiert werden, daß wenigstens der Verteidiger bei der Zeugenvernehmung anwesend ist und den Zeugen befragen, kann (Fall Doorson Nrn. 68, 73: anonymer Zeuge; Vogler a.a.O. Art. 6 Rn..552).

dd) Für die Frage eines Konventionsverstoßes ist es auch bedeutsam, ob der Angeklagte auf die Befragung des Zeugen rechtzeitig beantragt hat (vgl. einerseits die Fälle Windisch Nr. 37; Delta Nr. 37: ausdrücklicher Antrag und andererseits die Fälle Cardot Nr. 35; Asch Nr. 29: keinen Antrag gestellt; siehe auch Vogler a.a.O. Art. 6 Rn. 551), und ob die Ablehnung der Befragung begründet wurde (Fall Bricmont Nr. 89).

d) Eine ähnliche Fallgestaltung wie die vorliegende - Rückgriff auf frühere Bekundungen eines Zeugen, der in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht - liegt den österreichischen Fällen Unterpertinger und Asch zugrunde.

2. Diese Auslegung der MRK durch den EGMR ist bei der Anwendung des deutschen Strafprozeßrechts zu berücksichtigen (BGHSt 45, 321 ff.).

III.

Die konventionskonforme Auslegung des deutschen Strafprozeßrechts hier § 141 Abs. 3 StPO - führt dazu, daß in Fällen der vorliegenden Art dem Beschuldigten, der noch keinen Verteidiger hat, vor der ermittlungsrichterlichen Vernehmung des wichtigen Belastungszeugen ein Verteidiger bestellt werden muß.

BGHSt 46, 93 (98):

1. Das Gesetz schreibt, wie § 141 Abs. 3 Satz 1 StPO zeigt, auch in Fällen, in denen später im gerichtlichen Verfahren die Mitwirkung eines Verteidigers notwendig sein wird, für das Vorverfahren nicht ausnahmslos die Bestellung eines Verteidigers vor. Nach § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO "beantragt" die Staatsanwaltschaft jedoch schon während des Vorverfahrens die Bestellung eines Verteidigers, wenn nach ihrer Auffassung in dem gerichtlichen Verfahren die Mitwirkung eines Verteidigers nach § 140 Abs. 1 oder 2 notwendig sein wird.

a) In der traditionellen Sprache des Gesetzes (vgl. auch § 201 Abs. 1 StPO: "Der Vorsitzende des Gerichts teilt die Anklageschrift dem Angeschuldigten mit" und § 349 Abs. 3 Satz 1 StPO) bedeutet dies, daß die Staatsanwaltschaft den Antrag stellen muß, sobald die Mitwirkung des Verteidigers notwendig sein wird (ähnlich Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 141 Rn. 5; Pfeiffer, StPO 2. Aufl. § 141 Rn. 2). "Notwendig sein wird" heißt, daß die Pflicht zur Antragstellung schon dann entsteht, wenn abzusehen ist, daß die Mitwirkung notwendig werden wird (Laufhütte in KK 4. Aufl. § 141 Rn. 3).

Das zeigt auch die Entstehungsgeschichte des § 141 Abs. 3 StPO zur Verteidigerbestellung im Vorverfahren. Das StPÄG 1964 fügte an den damals bestehenden Satz, daß der Verteidiger auch schon während des Vorverfahrens bestellt werden kann (heutiger Satz 1 des Abs. 3), die Sätze an: "Nach dem Abschluß der Ermittlungen (§ 169a Abs. 1) ist er auf Antrag der Staatsanwaltschaft zu bestellen. Die Staatsanwaltschaft soll den Antrag stellen, falls die Gewährung des Schlußgehörs in Betracht kommt und nach ihrer Auffassung in dem gerichtlichen Verfahren die Verteidigung nach § 140 Abs. 1 notwendig sein wird." Seine heutige Fassung erhielt § 141 Abs. 3 StPO durch das 1. StVRG vom 9. Dezember 1974. Die Erweiterung der Verteidigerbestellung und die immer strengeren Formulierungen der Anweisung an die Staatsanwaltschaft (von einer Kann- zu einer Soll-Bestimmung und schließlich zu den Worten "beantragt dies") machen deutlich, daß der Gesetzgeber die Mitwirkung des Verteidigers im Vorverfahren stärker aus

BGHSt 46, 93 (99):

bauen wollte und deshalb eine Antragspflicht gesetzlich vorgeschrieben hat.

Zwar bestimmt § 117 Abs. 4 Satz 1 StPO, daß dem unverteidigten Beschuldigten ein Verteidiger für die Dauer der Untersuchungshaft bestellt wird, wenn deren Vollzug mindestens drei Monate gedauert hat und die Staatsanwaltschaft oder der Beschuldigte oder sein gesetzlicher Vertreter es beantragt. Daraus kann indes nicht der Schluß gezogen werden, daß die Staatsanwaltschaft mit der Antragstellung stets drei Monate zuwarten darf. Diese Regelung stellt angesichts der Gesetzesentwicktung zu § 141 Abs. 3 StPO nur eine Mindestgarantie dar (vgl. Rundverfügung des Hessischen Generalstaatsanwalts vom 11. Januar 1994 zur Pflichtverteidigung nach einem Monat U-Haft, abgedruckt in StV 1994, 223).

b) Ob es bei prognostizierter notwendiger Verteidigung überhaupt Fälle geben kann, in denen davon abgesehen werden darf, dem Beschuldigten einen Verteidiger zu bestellen, kann hier dahinstehen.

aa) Jedenfalls dann, wenn die ermittlungsrichterliche Vernehmung eines wichtigen Belastungszeugen ansteht, bei der der Beschuldigte kein Anwesenheitsrecht hat, wird in der Regel geboten sein zu prüfen, ob dem nicht verteidigten Beschuldigten zuvor ein Verteidiger nach § 141 Abs. 3 StPO zu bestellen ist, der die Rechte des Beschuldigten bei der Vernehmung wahrnimmt (Wache in KK 4. Aufl. § 168c Rn. 8; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 168c Rn. 4; vgl. auch Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 168c Rn. 2). Diese Prüfung obliegt nach § 141 Abs. 3 StPO in erster Linie der Staatsanwaltschaft. Dies entbindet den Ermittlungsrichter indes nicht von der Verantwortung, für ein konventionsgerechtes Verfahren mit Sorge zu tragen.

bb) Wird darüber hinaus der zentrale zeugnisverweigerungsberechtigte Belastungszeuge unter Ausschluß des Beschuldigten aus Gründen der Beweissicherung ermittlungsrichterlich vernommen, so reduziert sich das Ermessen bei der Frage der Bestellung eines Verteidigers auf Null. Anderes mag dann gelten, wenn die durch die Zuziehung eines Verteidigers bedingte zeitliche Verzögerung den Untersuchungserfolg ge

BGHSt 46, 93 (100):

fährden würde. Nur diese Auslegung des § 141 Abs. 3 StPO ist mit der Vorgabe. der MRK vereinbar. Andernfalls bestünde die Gefahr, daß das von Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK garantierte Fragerecht auch im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht gewährleistet werden kann.

2. Hier durfte der Angeklagte zwar von der Anwesenheit bei der ermittlungsrichterlichen Vernehmung der Geschädigten ausgeschlossen werden und auch seine Benachrichtigung konnte unterbleiben (§ 168c StPO). Sowohl der Ermittlungsrichter als auch das erkennende Gericht haben die Gefährdung des Untersuchungserfolgs geprüft und bejaht. Die revisionsgerichtliche Prüfung (vgl. dazu BGHSt 29, 1) läßt Rechtsfehler nicht erkennen, insbesondere liegt keine Überschreitung der dem tatrichterlichen Ermessen, gesetzten Schranken vor. Daß so verfahren werden kann, entspricht auch der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 MRK (siehe oben). Ein Verteidiger konnte nicht benachrichtigt werden, denn der Angeklagte war zu diesem Zeitpunkt noch nicht verteidigt.

3. Dieses gesetzlich zulässige "handicap" bei der Einschränkung des Fragerechts hätte die Justiz dann aber durch die Bestellung eines Verteidigers für den unverteidigten Angeklagten ausgleichen müssen.

Bei der im Hinblick auf das faire Verfahren vorzunehmenden Gesamtbetrachtung ist auch das Vorverfahren - und damit das Handeln der Staatsanwaltschaft - in den Blick zu nehmen (vgl. Gollwitzer a.a.O. Art. 6 MRK: "dem Staat zuzurechnenden Verfahrensgestaltung"). In Fällen der vorliegenden Art muß die Justiz von sich aus aktiv werden mit dem Ziel, daß die Verteidigung (zum Begriff siehe BGH StV 1996, 471) Gelegenheit hat, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen (EGMR Fall Barberà Nr. 78).

Das Fragerecht wäre gewährleistet gewesen, wenn ein Verteidiger bei der ermittlungsrichterlichen Zeugenvernehmung anwesend gewesen wäre. Da der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt keinen Verteidiger hatte, wäre die Staatsanwaltschaft verpflichtet gewesen, vor der Vernehmung der Zeugin die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen (§ 141 Abs. 3 Satz 2 StPO).

BGHSt 46, 93 (101):

Hier war im Zeitpunkt der richterlichen Vernehmung bereits abzusehen, daß im gerichtlichen Verfahren die Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 StPO vorliegen würden. Dem Angeklagten wurden bei der Einleitung des Ermittlungsverfahrens zahlreiche Sexualverbrechen (§ 140 Abs. 1 Nr. 2) zur Last gelegt. Die polizeiliche Vernehmung der Geschädigten hatte einen hohen Beweiswert. Zu Recht hat deshalb der Haftrichter einen dringenden Tatverdacht bejaht. Damit war aber auch schon zu diesem Zeitpunkt abzusehen, daß in dem hochwahrscheinlich zu erwartenden gerichtlichen Verfahren die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung vorliegen würden.

Eine Verletzung des Fragerechts war hier zu besorgen, nachdem der Angeklagte - auf Antrag der Staatsanwaltschaft - nicht benachrichtigt und von der Anwesenheit ausgeschlossen wurde. Die Staatsanwaltschaft hatte den Antrag gestellt, die Zeugin "möglichst bald" richterlich zu vernehmen, da befürchtet werden müsse, der Angeklagte werde "alles unternehmen, möglicherweise auch durch Dritte, um seine Tochter von der Aussage abzuhalten". Das weist aus, daß die ermittlungsrichterliche Vernehmung insbesondere dem legitimen (vgl. Nr. 10, 19a, 221, 222 RiStBV) Zweck der Beweissicherung - Rückgriff auf den Vernehmungsrichter - für den Fall einer späteren Zeugnisverweigerung dienen sollte. Wenn aber dieser auch von der Staatsanwaltschaft für naheliegend gehaltene Fall eintreten würde, dann war abzusehen, daß das Fragerecht nicht zu gewährleisten war.

4. Die im Hinblick auf die Garantie des Fragerechts Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK vorzunehmende Auslegung des § 141 Abs. 3 StPO führt daher dazu, daß die Staatsanwaltschaft verpflichtet war, die Bestellung eines Verteidigers nach dieser Vorschrift (also nicht nur für die einzelne Ermittlungshandlung) noch vor der Zeugenvernehmung zu beantragen. Hier sind keine Umstände erkennbar, die es gerechtfertigt hätten, daß auch die Benachrichtigung des bestellten Verteidigers unterbleiben konnte (die Entscheidung BGHSt 29, 1 betrifft einen anderen Fall: ein bereits tätiger Verteidiger wurde aus Gründen, die in seiner Person lagen, nicht benachrichtigt).

BGHSt 46, 93 (102):

a) Angemessen und geeignet ist dieser Ausgleich grundsätzlich aber nur, wenn der Verteidiger zu einer sachgerechten Mitwirkung an der Vernehmung auch in der Lage war.

In Fällen der vorliegenden Art läßt sich die Zuverlässigkeit der Belastungsaussage des einzigen Tatzeugen in der Regel nur dann beurteilen - ins besondere kann nur so die Hypothese einer bewußten Falschbeschuldigung - ausgeschlossen werden -, wenn der Inhalt der Aussage einer Analyse unterzogen werden kann (sog. Aussageanalyse, grundlegend dazu BGHSt 45, 164). Zentral dafür ist die Detailliertheit der Aussage. Eine Aussage kann mittels der Aussageanalyse nur dann als glaubhaft beurteilt werden, wenn sie signifikante Realitätskriterien aufweist. In bezug auf das Fragerecht muß dabei den Detailkriterien besondere Aufmerksamkeit geschenkt werden, namentlich, den Realkennzeichen, die eine Verflechtung mit objektivierbaren zeitlichen und örtlichen Umständen belegen.

Deshalb muß der Verteidiger - soll das Fragerecht nicht beeinträchtigt sein - regelmäßig Gelegenheit haben, sich vor der Vernehmung mit dem Beschuldigten zu besprechen, weil er nur so in der Lage ist, sachkundige Fragen, insbesondere Kontrollfragen, wie Situationsfragen (vgl. Bender/Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 2. Aufl. Band II Rn. 610) zu stellen. Solche Fragen - nicht notwendig zum engen Kern des Tatvorwurfs -, mit denen insbesondere die zeitliche und räumliche Verflechtung der Aussagedetails überprüft wird, können regelmäßig nur mit einem entsprechenden Hintergrundwissen gestellt werden.

b) Auch wenn der Verteidiger die Möglichkeit der Rücksprache mit dem Beschuldigten hatte, können ergänzende Fragen an den Zeugen erforderlich sein, deren Notwendigkeit sich erst ergibt, nachdem der Beschuldigte vom Inhalt der Zeugenaussage Kenntnis erlangt hat. Hier kann eine durch die Abwesenheit des Beschuldigten bedingte Beeinträchtigung des Fragerechts dadurch ausgeglichen werden, daß die Verteidigung Gelegenheit erhält, auch nachträglich Fragen an den Zeugen zu stellen oder stellen zu lassen (vgl. Gollwitzer a.a.O. Art. 6 MRK Rn. 227). Die nachträgliche Befragung kann auch durch Vorlage eines schriftlichen Fragenkatalogs erfolgen, zumal auf

BGHSt 46, 93 (103):

diese Weise weitgehend ausgeschlossen werden kann, daß der Untersuchungszweck gefährdet wird. Da in Fällen der vorliegenden Art der Zeuge nicht. anonym ist, kommen die Bedenken des EGMR (vgl. die Fälle Kostovski Nr. 42; Windisch Nr. 28 einerseits und den Fall Isgrôumflex; Nr. 35 andererseits) - zur - schriftlichen Befragung des anonymen Zeugen nicht zum Tragen.

c) Der Senat hat hier nicht über den - möglicherweise anders zu beurteilenden - Fall zu entscheiden, daß durch ein Zusammenwirken des Verteidigers mit dem Beschuldigten (vgl. BGHSt 29, 1) oder auch nur allein als Folge der Konsultation der Untersuchungszweck gefährdet sein könnte. Hier könnte allerdings wenigstens eine nachträgliche (schriftliche) Befragung angezeigt sein.

d) In künftigen Fällen kann auch eine Vernehmung mittels Videokonferenz nach § 168e StPO eine angemessene und geeignete, und oft sogar die beste Möglichkeit sein, um das Fragerecht zu gewährleisten.

IV.

Das Unterlassen der rechtzeitigen Bestellung eines Verteidigers hat das Fragerecht der Verteidigung bei der ermittlungsrichterlichen Zeugenvernehmung beeinträchtigt. Dieses Versäumnis mindert den Beweiswert des Vernehmungsergebnisses, das durch den Rückgriff auf den Vernehmungsrichter zur Grundlage der Urteilsfindung wurde. Damit wirkte der im Vorverfahren begangene Verfahrensfehler in der Hauptverhandlung fort; das unterliegt der revisionsgerichtlichen Prüfung (§ 337 StPO; vgl. BGHR StPO § 349 Abs. 1 Unzulässigkeit 1).

1. Der Senat hält eine Beweiswürdigungslösung für sachgerechter als ein Verwertungsverbot für den Rückgriff auf den Vernehmungsrichter. Bei der Beweiswürdigungslösung darf zwar auf den Vernehmungsrichter zurückgegriffen werden, allerdings sind dann - ähnlich wie beim anonymen Zeugen (grundlegend BGHSt 17, 382; vgl. zuletzt BGH NStZ 1998, 97; StV 1999, 7; NStZ 2000, 265; BGHR StPO § 261 Uberzeugungsbildung 27; siehe auch BVerfG - Kammer - NJW 1997, 999 sowie BGHSt 45, 321: konventionswidrige Tatprovokation) - besonders strenge Beweis- und Begründungsanforderungen aufzustellen.

BGHSt 46, 93 (104):

a) Auch das grundsätzlich bestehende Verwertungsverbot des § 252 StPO (vgl. BGHSt 45, 203 und 342) gilt nicht uneingeschränkt.

Zwar kann der Rückgriff auf den Vernehmungsrichter ausgeschlossen sein, wenn gegen die Benachrichtigungspflicht der §§ 168c, 224 StPO verstoßen wurde (BGHSt 9, 24; 29, 1; 26, 332; 29, 131 [140]; 42, 86; 42, 391; BGH NStZ 1987, 132; 1989, 282).

In seiner neueren Rechtsprechung. hat der Bundesgerichtshof bei pflichtwidrig versagten Beteiligungsrechten aber mehr auf die Beeinträchtigung des. Beweiswerts abgestellt und deshalb eine Lösung auf - der Ebene der Beweiswürdigung bevorzugt, indem das richterliche in ein nichtrichterliches Vernehmungsprotokoll nach § 252 Abs. 2 Satz 2 StPO - mit geringerem Beweiswert "herabgestuft" wird (BGHSt 34, 231 [234, 235]; BGH StV 1992, 232; BGH NStZ 1998,312).

Auch hat der Bundesgerichtshof (BGHSt 29, 1; 42, 391) bei einem berechtigten Ausschluß von der Anwesenheit oder einer berechtigten Nichtbenachrichtigung kein Verwertungsverbot aufgrund fehlender Beteiligungsrechte angenommen.

b) Für die konventionskonforme Auslegung des deutschen Strafprozeßrechts ist eine Gesamtbetrachtung des Verfahrens vorzunehmen. Dazu gehört, daß das gesamte Beweisverfahren im Lichte des Fragerechts gesehen werden muß (vgl. Fall Barberà Nr. 7,6). Nach der Rechtsprechung des EGMR kommt es dabei zudem auch auf die Art und Weise der Beweiserhebung an. Unter diesem Gesichtspunkt stellt der EGMR zwar in erster Linie auf das Beweisverfahren und weniger auf die Beweiswürdigung selbst ab. Jedoch findet im Rahmen der Gesamtbetrachtung auch die Beweiswürdigung Berücksichtigung, wie gerade die Differenzierung des EGMR in den Fällen Unterpertinger und Asch zeigt. Da die Gesamtbetrachtung vom jeweiligen Einzelfall abhängt, liegt es nahe, eine dem konkreten Fall gerecht werdende Lösung zu finden. Das ist mit der Beweiswürdigungslösung am besten zu erreichen; sie hält der Senat deshalb für vorzugswürdig.

Bei der Beweiswürdigungslösung ist zwar zu bedenken, daß auf ein Vernehmungsergebnis zurückgegriffen wird, an dessen Zustandekommen die Verteidigung unter Beeinträchti

BGHSt 46, 93 (105):

gung des rechtlichen, Gehörs nicht mitwirken konnte. Aber insofern ist die Verteidigung in einer ähnlichen Lag wie bei dem "im Dunkel bleibenden" (BGHSt 17, 382 [386]) anonymen Zeugen. Dort ist die Beeinträchtigung des Fragerechts häufig sogar noch stärker, weil nicht einmal die Person des Zeugen bekannt ist und weil auf bestimmte Fragen oft keine Antwort gegeben wird. Wenn daher die Beweiswürdigungslösung beim anonymen Zeugen ein konventionsgemäßer Ausgleich ist, muß dies auch für die vorliegende Fallgestaltung gelten.

Auf die Vergleichbarkeit der Problematik des Fragerechts hat der Bundesgerichtshof bereits in BGHSt 17, 382, 385 f. hingewiesen: "Einem anonymen Gewährsmann gegenüber versagen jedoch nicht nur die Rechte aus den §§ 240, 257 StPO - insoweit ist die Lage nicht wesentlich anders, als wenn der Wissensträger zwar bekannt ist, in der Hauptverhandlung aber nicht vernomen werden kann.

Die Verneinung eines Verwertungsverbots erweist sich auch systemkonform mit der Strafzumessungslösung bei einem Konventionsverstoß aufgrund einer unzulässigen Tatprovokation (BGHSt 45, 321).

2. Daß das Vernehmungsergebnis infolge unterbliebener Verteidigerbestellung fehlerhaft zustande gekommen ist, muß daher bei der tatrichterlichen Beweiswürdigung besondere Beachtung finden. Diese muß vor allem zwei Anforderungen genügen:

a) Zunächst ist zu beachten, daß der originäre Zeuge in der Hauptverhandlung nicht zur Verfügung steht. Dazu gilt, was der Bundesgerichtshof schon 1962 (BGHSt 17, 382 [385]) ausgeführt hat: "Bei einem Zeugen vom Hörensagen besteht zunächst ganz allgemein eine erhöhte Gefahr der Entstellung oder Unvollständigkeit in der Wiedergabe von Tatsachen, die ihm von demjenigen vermittelt worden sind, auf den sein Wissen zurückgeht. Je größer die Zahl der Zwischenglieder, desto geringer ist der Beweiswert der Aussage. Schon dieser Gesichtspunkt mahnt zur Vorsicht".

Hier ist zwar der unmittelbar gehörte Zeuge ein Ermittlungsrichter, dessen Vernehmungsergebnis grundsätzlich, auch

BGHSt 46, 93 (106):

wegen der in § 168c Abs. 2 bestimmten Beteiligungsrechte, eine gewichtige Beweiskraft zukommt (vgl. BGHSt 45, 342; BGH NStZ 1998, 312). Die Verteidigung hatte aber keine Möglichkeit zur Befragung des originären Zeugen. Insofern muß der Tatrichter zusätzlich beachten, daß die Glaubwürdigkeitsbeurteilung mit dem Instrumentarium der Aussageanalyse begrenzt ist, weil die Aussage durch das Fehlen eines kontradiktorischen Verhörs (§ 69 Abs. 2 StPO) nur beschränkt aufgeklärt und vervollständigt werden kann.

b) Deshalb gilt auch hier wie beim gesperrten Zeugen (BGHSt 17, 382 [386]): Auf die Angaben des Vernehmungsrichters kann eine Feststellung regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Bekundungen durch andere wichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage bestätigt werden.

c) Daß eine sorgfältigste (BGHSt 17, 382 [386]) Überprüfung der von dem Vernehmungsrichter wiedergegebenen Aussage nach diesen Maßstäben erfolgt ist, muß der Tatrichter in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise im Urteil deutlich machen.

3. Diesen - bislang allerdings vom Bundesgerichtshof noch nicht aufgestellten - besonderen Beweiswürdigungs- und Begründungsanforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht. Insbesondere liegen keine anderen wichtigen Gesichtspunkte außerhalb der Aussage vor, die das eigentliche Tatgeschehen bestätigen.

Auf diesem Rechtsfehler beruhte das angefochtene Urteil. Der Senat hat nicht selbst auf Freispruch erkannt (§ 354 Abs. 1 StPO), denn er kann nicht ausschließen, daß bei einer Zurückverweisung in einer erneuten Hauptverhandlung noch Tatsachen festgestellt werden könnten, die für eine Verurteilung tragfähig wären.

BGH, 06.04.2000 - 1 StR 502/99

Redaktion — Fri, 30 Nov 2012 23:54:46 +0000

Daten

Fall:

Volksverhetzung durch Verteidigerhandeln I

Fundstellen:

BGHSt 46, 36; NJW 2000, 2217; NStZ 2000, 530; StV 2000, 418

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

06.04.2000

Aktenzeichen:

1 StR 502/99

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Mannheim, 06.04.2000 - 1 StR 502/99

1. Der Tatbestand der Volksverhetzung in der Handlungsalternative des Verharmlosens des Holocaust (§ 130 Abs. 3 StGB) ist grundsätzlich auf Verteidigerhandeln nicht anzuwenden, wenn dem verteidigten Mandanten seinerseits Volksverhetzung i.S.d. Tatbestandes zur Last liegt. Insoweit greift die Tatbestandsausschlußklausel des § 86 Abs. 3 StGB (i.V.m. § 130 Abs. 5 StGB).
2. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Erklärung des Verteidigers ohne jeden Bezug zur Verteidigung ist oder sich als verteidigungsfremdes Verhalten erweist, das sich lediglich den äußeren Anschein der Verteidigung gibt, tatsächlich aber nach den Maßstäben des Strafverfahrensrechts und des materiellen Strafrechts nichts zu solcher beizutragen vermag.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 46, 36

Paginierung:

BGHSt 46, 36 (36):

Der Tatbestand der Volksverhetzung in der Handlungsalternative des Verharmlosens des Holocaust (§ 130 Abs. 3 StGB) ist grundsätzlich auf Verteidigerhandeln nicht anzuwenden, wenn dem verteidigten Mandanten seinerseits Volksverhetzung i.S.d. Tatbestandes zur Last liegt. Insoweit greift die Tatbestandsausschlußklausel des § 86 Abs. 3 StGB (i.V.m. § 130 Abs. 5 StGB).

Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Erklärung des Verteidigers ohne jeden Bezug zur Verteidigung ist oder sich als verteidigungsfremdes Verhalten erweist, das sich lediglich den äußeren Anschein der Verteidigung gibt, tatsächlich aber nach den Maßstäben des Strafverfahrensrechts und des materiellen Strafrechts nichts zu solcher beizutragen vermag.

StGB § 130 Abs. 3, 5; § 86 Abs. 3

1. Strafsenat

Urteil

vom 6. April 2000 g.B.

- 1 StR 502/99 -

Landgericht Mannheim

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten, der von Beruf Rechtsanwalt ist, wegen Volksverhetzung zu einer Geldstrafe

BGHSt 46, 36 (37):

verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten rügt allgemein die Verletzung sachlichen Rechts. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft greift das Urteil im Strafausspruch an und erhebt verschiedene Verfahrensrügen sowie die Sachrüge. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

Der Verurteilung des Angeklagten wegen Volksverhetzung in der Handlungsalternative des Verharmlosens des Holocaust (§ 130 Abs. 3 StGB) liegt ein von ihm als Verteidiger gestellter Beweisantrag zugrunde, den er im Frühjahr 1997 in einem Strafverfahren gegen den seinerseits der Volksverhetzung und anderer Delikte angeklagten vormaligen NPD-Vorsitzenden D. anbrachte.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der vom Angeklagten verteidigte D. dem Kreis der Revisionisten zuzurechnen, die sich zum Ziel gesetzt haben, die deutsche Geschichte der Zeit des Nationalsozialismus umzuschreiben. Vor allem durch Leugnen oder Verharmlosen des Verfolgungsschicksals der Opfer des Nationalsozialismus "soll das deutsche Volk von seiner historischen Schuld entlastet" werden. Zugleich wird behauptet, die Berichte über den Holocaust beruhten auf einer Legendenbildung durch jüdische Kreise, die das Ziel verfolge, das deutsche Volk finanziell und politisch zu erpressen.

In der Hauptverhandlung gegen D. stellten dieser selbst und der Angeklagte als sein Verteidiger zahlreiche Beweisanträge. Das Verteidigungsverhalten war von einer gemeinsamen "revisionistischen Grundrichtung" getragen. Einer entsprechenden Verteidigungsabsprache gemäß ließ D. in seinen Anträgen der rechtsradikalen Polemik freien Lauf. Der Angeklagte hielt sich aus beruflichen Gründen indessen zurück und vermied Äußerungen, die den Tatbestand der Volksverhetzung hätten erfüllen können. Demgemäß schloß der Angeklagte mehrere Beweisanträge, die er zumeist schriftlich vorbereitet hatte, mit der Klausel, daß mit den Beweisbehauptungen die Massenvernichtung der Juden nicht geleugnet, verharmlost oder gebilligt werden solle. Dem lag das Bestreben zugrunde, absehbare strafrechtliche und berufliche Schwierig

BGHSt 46, 36 (38):

keiten zu vermeiden. Gegen Ende der Hauptverhandlung "breitete sich eine allgemeine Atmosphäre der Hektik aus", die zunehmend von gefühlsbetonten Äußerungen geprägt war. Als der Schluß der Beweisaufnahme unmittelbar bevorstand, stellte der Angeklagte mehrere Hilfsbeweisanträge, die er entgegen seiner sonstigen Gewohnheit nicht schriftlich vorbereitet hatte, sondern "in offensichtlicher Eile" handschriftlich notierte, verlas und übergab. Einer dieser Anträge - der allein Gegenstand der Verurteilung des Angeklagten ist - lautete wie folgt:

"Es werden die Zeugen Bundespräsident Herzog, Bundestagspräsidentin Süßmuth, Präsidentin des Bundesverfassungsgerichts Limbach und Bundeskanzler Kohl zum Beweis der Tatsache benannt, daß es primär massive politische Interessen sind, welche dem Durchbruch der historischen Wahrheit im Zusammenhang mit dem Holocaust entgegenstehen, und zwar nicht einmal in erster Linie diejenigen der überlebenden Juden und derer Abkömmlinge oder gar des Staates Israel, sondern vor allem diejenigen unserer eigenen (deutschen) politischen Klasse, welche ihre einzigartige politische Unfähigkeit seit fast 50 Jahren mit der 'Einzigartigkeit der deutschen Schuld' legitimiert und nicht in der Lage ist, zuzugeben, daß sie sich an der Nase herumführen und für dumm verkaufen läßt."

Sein Mandant D. machte sich diesen hilfsweise gestellten Antrag zu eigen und stellte ihn als Hauptantrag. Das Landgericht lehnte den Antrag in jenem Verfahren ab, weil er keine erhebliche Tatsachenbehauptung enthalte.

2. In dem daraufhin gegen den Angeklagten geführten Strafverfahren hat das Landgericht den Erklärungsinhalt dieses vom Angeklagten als Verteidiger gestellten Beweisantrags durch Auslegung unter Berücksichtigung der Begleitumstände ermittelt. Es hat ausgeführt, wenn vom "Durchbruch der historischen Wahrheit im Zusammenhang mit dem Holocaust" die Rede sei, könne dies nur bedeuten, daß die bisher gültige historische Wahrheit nicht den Tatsachen entspreche. Vor dem Hintergrund des Gegenstands des Verfahrens gegen D. könne das nur heißen, daß der Holocaust entweder über

BGHSt 46, 36 (39):

haupt nicht oder nicht in der als geschichtliche Tatsache anerkannten Art und Weise bzw. in dem überlieferten Umfang stattgefunden habe. Zu Gunsten des Angeklagten sei indessen davon auszugehen, daß er die systematische Massenvernichtung der Juden nicht pauschal habe in Abrede stellen wollen. Vielmehr ergebe sich auch aus der Formulierung des Antrags der Aussagegehalt, daß es nicht zu den Massentötungen durch Vergasen im geschichtlich anerkannten Umfang gekommen sei. Auf dieser Grundlage bringe der Antrag die Meinung zum Ausdruck, jüdische Interessengruppen hätten das deutsche Volk politisch und finanziell erpreßt. Die polemische Gleichsetzung der - vom Angeklagten so apostrophierten - "einzigartigen politischen Unfähigkeit" mit der Einzigartigkeit der deutschen Schuld stelle eine äußerst geschmacklose Verharmlosung der Verbrechen der NS-Zeit dar.

Das Landgericht hat den Antrag auch für geeignet gehalten, den öffentlichen Frieden zu stören, weil er in öffentlicher Hauptverhandlung gestellt worden sei; an dieser hätten zahlreiche Sympathisanten D.s aus der rechtsradikalen Szene ebenso wie mehrere Pressevertreter teilgenommen. Nach entsprechenden Presseberichten seien 21 Anzeigen wegen Volksverhetzung gegen den Angeklagten bei der Staatsanwaltschaft eingegangen.

Aufgrund seiner intensiven beruflichen Befassung mit allen Rechtsfragen, die mit dem Holocaust verknüpft seien, sei dem Angeklagten bewußt gewesen, daß sein Beweisantrag - wegen der Offenkundigkeit des Holocaust - keinerlei verteidigungsrelevante Erfolgsaussichten im Hinblick auf Schuldspruch oder Strafmaß zugunsten seines Mandanten hätte haben können. Auch die polemische Abfassung zeige, daß er den Antrag keineswegs zu Verteidigungszwecken gestellt habe.

II.

Die Revision des Angeklagten

Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat einen sachlichrechtlichen Mangel zum Nachteil des Angeklagten nicht aufgedeckt. Die Urteilsgründe lassen zwar besorgen, das Landgericht könne die Gewährleistung einer wirksamen Strafverteidigung bei der Auslegung und Anwendung des in Rede stehenden Straftatbestands auf Verteidigerhandeln nicht in

BGHSt 46, 36 (40):

jeder Hinsicht genügend bedacht haben. Das beschwert den Angeklagten jedoch im Ergebnis nicht, weil dem Zusammenhang des Urteils die Überzeugung des Landgerichts zu entnehmen ist, daß der Angeklagte bei Stellung des gegenständlichen Beweisantrags allein verteidigungsfremde Zwecke verfolgt hat. Mithin greift die Tatbestandsausschlußklausel für sogenannte legitime Zwecke hier nicht ein (§ 86 Abs. 3 i.V.m. § 130 Abs. 5 StGB).

1. Das Landgericht hat den Tatbestand der Volksverhetzung in der Handlungsalternative des Verharmlosens des Holocaust rechtsbedenkenfrei als erfüllt angesehen (§ 130 Abs. 3 StGB).

a) Der Tatbestand des Billigens, Leugnens oder Verharmlosens des Völkermordes an der jüdischen Bevölkerung unter der Herrschaft des Nationalsozialismus wurde mit dem Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28. Oktober 1994 in die Vorschrift des § 130 StGB eingefügt. Der Gesetzgeber wollte damit einen Beitrag zur Verhinderung rechtsextremistischer Propaganda leisten. Wegen deren gefährlicher Auswirkungen auf das politische Klima sollte die Anwendung des § 130 StGB in der Praxis erleichtert und die generalpräventive Wirkung der Strafvorschrift der Volksverhetzung erhöht werden, namentlich im Blick auf die Diffamierung und Diskriminierung jüdischer Mitbürger (vgl. Gesetzentwurf BTDrucks. 12/6853 S. 23/24; Rechtsausschußbericht BTDrucks. 12/8588 S. 8). Das Handlungsmerkmal des Verharmlosens ist erfüllt, wenn der Äußernde den Holocaust herunterspielt, beschönigt oder in seinem wahren Gewicht verschleiert. Alle denkbaren Facetten agitativer Hetze wie auch verbrämter diskriminierender Mißachtung sollen erfaßt werden (vgl. von Bubnoff in LK 11. Aufl. § 130 Rn. 44; siehe auch Deutscher Bundestag 12. Wp. Sten.Ber. S. 19664, 19672). Steht eine relativierende Ausdrucksweise in Rede, ist der inhaltliche Gesamtaussagewert der Äußerung aus Sicht eines verständigen Zuhörers oder Lesers durch genaue Textanalyse unter Berücksichtigung der Begleitumstände zu ermitteln (vgl. von Bubnoff a.a.O.).

b) Dem folgend hat das Landgericht den Aussagegehalt des vom Angeklagten in öffentlicher Hauptverhandlung gestellten

BGHSt 46, 36 (41):

Beweisantrags ermittelt und als Verharmlosung des Holocaust zur Zeit des Nationalsozialismus gewürdigt. Ziel und Aussage des Antrags hat es darin gesehen zu verdeutlichen, daß es nicht im geschichtlich anerkannten Umfang zu dem Massenmord an der jüdischen Bevölkerung gekommen sei. Die Zahl der Opfer müsse vielmehr in so erheblicher Weise nach unten korrigiert werden, daß es dem Angeklagten in diesem Zusammenhang als angebracht erschienen sei, der Nachkriegspolitik "einzigartige Unfähigkeit" zu bescheinigen. Weiter hat die Strafkammer durch eine nachvollziehbare, nicht zu beanstandende Textanalyse vor dem Hintergrund des Gegenstands des Verfahrens gegen D. den Aussagegehalt auch dahin ermittelt, daß dem "Durchbruch der Wahrheit" in dem so verstandenen Sinne auch jüdische Interessengruppen entgegengewirkt ("nicht einmal in erster Linie diejenigen der überlebenden Juden") und - revisionistischer Geschichtsauffassung entsprechend das deutsche Volk politisch und finanziell erpreßt hätten. Zudem hat das Landgericht in der polemischen Gleichsetzung der vermeintlich "einzigartigen politischen Unfähigkeit" deutscher Politik mit der - auch im Antrag in Anführungszeichen gesetzten - "Einzigartigkeit der deutschen Schuld" eine Verharmlosung der Verbrechen der NS-Zeit gesehen. Dabei hat das Landgericht im Anschluß an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Meinungsfreiheit (vgl. BVerfGE 82, 272 [280 f.]; BVerfG - Kammer - NJW 1994, 2943, 2944) gemeint, die dem Angeklagten günstigere Deutung zugrundezulegen (vgl. dazu auch BGHZ 139, 95 [104]), indem es nicht von einer Leugnung des Holocaust, sondern lediglich von einer sogenannten quantitativen Verharmlosung ausgegangen ist. Es hat jedenfalls eine andere, nicht zur Annahme der Strafbarkeit führende Auslegung für ausgeschlossen erachtet.

Diese Bewertung läßt im Ergebnis Denkfehler, Widersprüche oder einen Verstoß gegen allgemeine Erfahrungssätze nicht erkennen und rechtfertigt - unbeschadet der Frage eines Tatbestandsausschlusses nach § 86 Abs. 3 StGB - die Annahme, damit werde der Holocaust (im Sinne des § 130 Abs. 3 StGB) verharmlost. Zwar kann dem Verständnis des Landgerichts, der Antrag stelle sich als sogenanntes quantitatives Ver

BGHSt 46, 36 (42):

harmlosen des Holocaust dar, möglicherweise entgegengehalten werden, indem vom Durchbruch der historischen Wahrheit "im Zusammenhang" mit dem Holocaust die Rede sei, könne auch eine weitere, vom Landgericht nicht erwogene Interpretation in Betracht gezogen werden. Eine solche Deutung könnte dahingehen, der Holocaust habe der historischen Wahrheit gemäß in seiner uneingeschränkten Bedeutung - also gleichsam qualitativ wie quantitativ ungeschmälert - angesprochen werden sollen und lediglich als Grundlage der vom Angeklagten - daran anknüpfend aufgestellten wertenden Behauptungen zur Nachkriegspolitik im Umgang mit dieser historischen Tatsache gedient. Aber auch bei einem solchen Sinngehalt hielte die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis der Nachprüfung stand, weil schon der auch dann noch verbleibende, vom Landgericht festgestellte Aussagegehalt ersichtlich den Tatbestand erfüllt. Bereits allein die vom Landgericht hervorgehobene Herstellung einer Beziehung zwischen der einzigartigen deutschen Schuld und der angeblich "einzigartigen politischen Unfähigkeit" im Antragstext, die sich als polemisches Wortspiel erweist, stellt zumal im Verbund mit dem subtilen Abheben auf (auch) massive jüdische Interessen eine agitative Herabwürdigung des Holocaust und seiner Opfer dar. Der Gesetzgeber wollte gerade auch solches verbrämtes Verharmlosen mit Strafe bedrohen.

c) Die weitere Annahme des Landgerichts, die Antragstellung sei geeignet gewesen, den öffentlichen Frieden zu stören, begegnet unter den gegebenen Umständen ebenfalls keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Hinsichtlich der Wirkungskraft und Wirkungsweise der in Rede stehenden Formulierungen ist insoweit nicht ohne Bedeutung, daß die Erklärung nicht etwa im öffentlichen Meinungskampf erfolgt ist, sondern in gerichtlicher Hauptverhandlung. Aber auch bei solcher Fallgestaltung ist es ein gewichtiges Indiz für die Eignung zur Friedensstörung, wenn tatsächlich eine erhebliche unruhestiftende öffentliche Wirkung weit über die Hauptverhandlung hinaus eintritt. Das Landgericht hat diesen Umstand im gegebenen Zusammenhang zwar nicht ausdrücklich erwogen. Das erweist sich indessen nicht als rechtsfehlerhaft, weil

BGHSt 46, 36 (43):

mit der Feststellung der öffentlichen Resonanz, dem Hinweis auf Presseberichte und dem Eingang zahlreicher Strafanzeigen bei der Staatsanwaltschaft die Eignung zur Friedensstörung jedenfalls im vorliegenden Fall hinreichend belegt ist.

2. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, daß die Voraussetzungen der Tatbestandsausschlußklausel des § 86 Abs. 3 in Verbindung mit § 130 Abs. 5 StGB nicht vorliegen.

a) Die Tatbestandsausschlußklausel des § 86 Abs. 3 StGB (in Verbindung mit § 130 Abs. 5 StGB) ist im Grundsatz auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Angesichts der Weite des Tatbestandes - zumal in der Verharmlosungsalternative - hat der Gesetzgeber eine Regelung vorgesehen, die der Verfolgung legitimer, von der Rechtsordnung anerkannter Zwecke Rechnung trägt. Danach ist der Tatbestand namentlich dann ausgeschlossen, wenn die Handlung der staatsbürgerlichen Aufklärung, der Wissenschaft, der Forschung und der Lehre, der Berichterstattung über Vorgänge des Zeitgeschehens oder der Geschichte oder "ähnlichen Zwecken" dient (§ 86 Abs. 3 StGB). Strafverteidigung ist in ihrem Range den in der Vorschrift ausdrücklich aufgeführten Belangen gleich zu erachten. Das ergibt sich aus folgendem:

Die Stellung als Verteidiger in einem Strafprozeß und das damit verbundene Spannungsverhältnis zwischen Organ- und Beistandsfunktion erfordert schon nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine besondere Abgrenzung zwischen erlaubtem und unerlaubtem Verhalten (vgl. nur BGHSt 38, 345 [347]; siehe grundlegend auch Beulke, Die Strafbarkeit des Verteidigers 1989 passim; siehe weiter zum Tatbestand der Strafvereitelung: BGH NStZ 1983, 503; zum Tatbestand der Beleidigung im Zusammenhang mit dem Massenmord an der jüdischen Bevölkerung zur Zeit des Nationalsozialismus: BGH NStZ 1987, 554; zur Unterstützung einer oder zum Werben für eine terroristische Vereinigung siehe BGHSt 29, 99; 31, 16; 32, 243; BGH NStZ 1990, 183; zum Gebrauchmachen von einer gefälschten Urkunde: BGHSt 38, 345; vgl. zur Beschaffung einer Schußwaffe: BGHSt 38, 7). Prozeßerklärungen sind danach nicht schon deshalb von vornherein strafrechtlicher Würdigung entzogen, weil sie im

BGHSt 46, 36 (44):

Rahmen der Verteidigung abgegeben werden (BGHSt 31, 16 [17]). Grundsätzlich gelten die Straftatbestände für jedermann, mithin auch für den Verteidiger in der Hauptverhandlung. Die Struktur bestimmter Straftatbestände birgt indessen für den Rechtsanwalt selbst das Risiko, daß ein prozessual erlaubtes, im Rahmen wirksamer Verteidigung liegendes Verhalten in den Anwendungsbereich des Straftatbestands fallen kann. Da Strafverteidigung ihrer Natur nach auf den Schutz des Beschuldigten vor Anklage, Verhaftung und Verurteilung ausgerichtet ist, wirkt sie sich beispielsweise auf dem Felde der Organisationsdelikte (§§ 129, 129a StGB) mitunter notwendigerweise günstig auf den Fortbestand einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung aus (BGHSt 29, 99 [102]). Für diese Fallgestaltung hat der Bundesgerichtshof hervorgehoben, daß in einem solchen Konfliktfall zwischen prozessual zulässigem Verteidigerhandeln und der Erfüllung des materiellen Straftatbestands - dort dem Unterstützungsverbot der §§ 129, 129a StGB - ein rechtswidriges Handeln, nicht angenommen werden könne, es sei denn, es gebe sich lediglich den Anschein zulässiger Verteidigung, verfolge in Wirklichkeit indessen ausschließlich verteidigungsfremde Zwecke (BGHSt 29, 99 [105]; siehe auch BGH NStZ 1987, 554; 1990, 183, 184).

Eine solche Kollisionslage besteht jedoch dann nicht, wenn der besonderen Situation des Verteidigers als Organ der Rechtspflege bereits durch Auslegung des jeweiligen Straftatbestands hinreichend Rechnung getragen werden kann. Die Notwendigkeit hierzu ergibt sich daraus, daß die Möglichkeit zu wirksamer Verteidigung auf der Grundlage des Verfahrensrechts notwendiger Bestandteil eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens ist; ihr kommt hierfür grundlegende Bedeutung zu (so u.a. BGHSt 38, 7 [10 f.]; siehe auch BGHSt 29, 99 [106]; vgl. weiter BVerfGE 63, 380 [390]; 65, 171 [174 f.]). Der Angeklagte hat schließlich auch nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. c MRK Anspruch auf "konkrete und wirkliche" Verteidigung (vgl. EGMR EuGRZ 1980, 662; 1985, 234; siehe Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. Art. 6 MRK Rn. 20). Die Erfüllung dieses Gebots wäre ernsthaft gefährdet, wenn der Verteidiger wegen einer üblichen und prozessual zulässigen

BGHSt 46, 36 (45):

Verteidigungstätigkeit selbst strafrechtlich verfolgt würde (so schon BGHSt 29, 99 [106]; siehe auch BGH NStZ 1987, 554). Der Wirkkraft dieser letztlich im Recht des Angeklagten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) wurzelnden verfahrensrechtlichen Verbürgung ist deshalb bei der Auslegung und Anwendung des Straftatbestandes Genüge zu tun. Das gilt auch im Blick auf die für den Rechtsanwalt gewährleistete "freie Advokatur". Eingriffe in die Verteidigerstellung berühren seine Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG; vgl. nur BGHSt 38, 7 [12]; BVerfG - Kammer - NJW 1996, 3267 und 3268). Sie bedürfen einer gesetzlichen Legitimation, die sich klar erkennen und zweifelsfrei feststellen läßt (BVerfGE 34, 293 [303]). Bei der Anwendung auslegungsfähiger und auslegungsbedürftiger Straftatbestände ist all dies zu beachten.

Das muß hier dazu führen, daß Strafverteidigung als den anderen in § 86 Abs. 3 StGB benannten sogenannten legitimen Zwecken gleichgewichtig zu erachten ist; sie ist ein "ähnlicher Zweck" in diesem Sinne. Der Tatbestand der Volksverhetzung in der hier in Rede stehenden Handlungsalternative ist mithin grundsätzlich auf Verteidigerhandeln in Fällen der vorliegenden Art nicht anzuwenden.

b) Dieser grundsätzliche Tatbestandsausschluß für Verteidigungshandeln ist indes kein Freibrief des Verteidigers für Straffreiheit. Die Gewährleistung einer effektiven Strafverteidigung steht dann nicht in Frage und der Grundsatz der freien Advokatur hat zurückzustehen, wenn die zu beurteilende Prozeßerklärung des Verteidigers ohne jeden Bezug zur Verteidigung ist oder sich als verteidigungsfremdes Verhalten erweist, das sich nur den äußeren Anschein der Verteidigung gibt, tatsächlich aber nach den Maßstäben des Strafverfahrensrechts und des materiellen Strafrechts nichts zu solcher beizutragen vermag (vgl. dazu BGHSt 29, 99 [105]; 38, 7 [10]; BGH NStZ 1987, 554; 1990, 183, 184). In solchen Fällen fehlt es an der nach dem Schutzzweck der Tatbestandsausschlußklausel zu fordernden, von der Rechtsordnung, anerkannten legitimen Zielsetzung des Handelns. Dementsprechend fällt eine ausschließlich von politisch-demonstrativem Charakter

BGHSt 46, 36 (46):

geprägte Äußerung mit beschimpfenden Formulierungen, die zur Sachaufklärung und Verteidigung im konkreten Verfahren unter keinem denkbaren Gesichtspunkt etwas beizutragen vermag, nicht unter § 86 Abs. 3 StGB, auch wenn sie als Beweisantrag bezeichnet ist.

Die Abgrenzung und Ausgrenzung solcher Ausnahmefälle kann sich als schwierig erweisen; im Zweifel wird den Erfordernissen wirksamer Verteidigung der Vorrang einzuräumen sein. Ob im Einzelfall allein verteidigungsfremde Zwecke verfolgt werden, also gleichsam im Gewande der Prozeßerklärung oder Antragstellung Volksverhetzung betrieben wird, unterliegt in erster Linie der tatrichterlichen Würdigung auf der Grundlage aller Umstände (vgl. BGHSt 40, 97 [101]). Erweist sich das Verharmlosen als unvermeidlicher oder dem Verteidiger gar "erwünschter Begleiteffekt" neben der Verfolgung anerkannter Verteidigungszwecke, greift die Tatbestandsausschlußklausel; das Verteidigerhandeln ist mithin nicht tatbestandsmäßig. Diese Konsequenz ist im Interesse rechtsstaatlicher Verfahrensgestaltung hinzunehmen. Die entsprechenden Folgen erscheinen im Blick darauf vertretbar, daß die Äußerung vor Gericht erfolgt, mithin unter den Rahmenbedingungen des Verfahrensrechts, namentlich der Sachleitungsbefugnis des Gerichtsvorsitzenden.

c) Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist zu entnehmen, daß der Angeklagte mit der Antragstellung ausschließlich verteidigungsfremde Zwecke verfolgt hat. Diese Würdigung erweist sich als tragfähig und ist deshalb vom Revisionsgericht hinzunehmen.

Das Landgericht hat ausführlich begründet, daß dem Beweisantrag "keine verteidigungsrelevanten Erfolgsaussichten" zukamen und sich der Angeklagte als auf dem in Rede stehenden Kriminalitätsfeld erfahrener Strafverteidiger dessen auch bewußt war. Es hat dabei nicht nur die feststehende Rechtsprechung im Beweisantragsrecht zur Offenkundigkeit des Holocaust im Blick gehabt (vgl. nur BGH NStZ 1994, 140 m.w.N.), sondern auch die - dem Angeklagten ebenfalls bekannte - Rechtsprechung erwähnt, daß derjenige, der die historische Wahrheit nicht anerkennt, dafür keine Straf

BGHSt 46, 36 (47):

milderung verdient (Hinweis auf BGH NJW 1995, 340). Als weiteres Indiz hat es auf die polemische Fassung des Antrags abgehoben. Diese Würdigung erweist sich nicht deshalb als lückenhaft, weil das Landgericht in diesem Zusammenhang nicht noch einmal ausdrücklich erwogen hat, daß der Antrag in "hektischer Atmosphäre" gestellt wurde und der Angeklagte im übrigen zumeist absichernde Klauseln mit seinen sonstigen Anträgen verband. Der Senat schließt aus, daß dem Landgericht dies im gegebenen Zusammenhang aus dem Blick geraten sein könnte. Denn die Strafkammer geht weiter ohne Rechtsfehler davon aus, der Angeklagte sei bei der Formulierung des Beweisantrags nicht etwa nur einem Fassungsversehen zum Opfer gefallen; vielmehr habe er sich aufgrund der Hektik und der Eskalation der Feindseligkeiten zwischen den Prozeßbeteiligten in der Schlußphase der Beweisaufnahme dazu verstanden, seine bis dahin vorsichtige Vorgehensweise abzulegen und sich offen zu dem von ihm selbst zumindest in Teilbereichen vertretenen revisionistischen Gedankengut zu bekennen; er habe sich in diesem Sinne äußern wollen. Dies folgert die Strafkammer aus verschiedenen Begleitumständen; sie hebt dabei auch hervor, daß dem Angeklagten das "revisionistische Gedankengut" seines Mandanten zumindest in abgeschwächter Form selbst zu eigen sei. Danach erweisen sich die vom Landgericht gezogenen Schlüsse als tragfähig.

Die Richtigkeit der Würdigung des Landgerichts wird darüber hinaus durch den Inhalt des Beweisantrags weiter belegt. Es liegt auf der Hand, daß der Antrag nach seinem Wortlaut ausschließlich demonstrativen Charakter hatte. Die Vorstellung, daß die als Beweismittel benannten Personen, der damalige Bundespräsident, die seinerzeitige Präsidentin des Bundestags, die Präsidentin des Bundesverfassungsgerichts und der vormalige Bundeskanzler, die zugleich mit polemischen Wendungen in Verbindung gebracht wurden ("an der Nase herumführen", "für dumm verkaufen"), in irgendeiner Weise etwas im Sinne des Antrags bekunden würden, war abwegig.

Die Bewertung, der Antrag sei nicht zu Verteidigungszwecken angebracht worden, wird nicht dadurch in Frage ge

BGHSt 46, 36 (48):

stellt, daß das Landgericht an einer Stelle im Zuge der Beweiswürdigung davon spricht, beim Anbringen des Beweisantrags hätten "weniger Verteidigungszwecke" als eigene revisionistische Motive des Angeklagten im Vordergrund gestanden. Dabei handelt es sich angesichts eindeutig entgegenstehender Formulierungen an verschiedenen anderen Stellen der Urteilsgründe ersichtlich um ein bloßes Vergreifen im Ausdruck.

Nach allem ist auch gegen die Annahme bedingten Vorsatzes von Rechts wegen nichts zu erinnern. Das Landgericht hat tragfähig, ohne Lücken oder Widersprüche, begründet, dem Angeklagten sei bewußt gewesen, daß sein Antrag völlig ungeeignet gewesen sei, etwas zur Entlastung seines Mandanten D. beizutragen; er habe sich offen zu dem auch von ihm selbst zumindest in Teilbereichen vertretenen revisionistischen Gedankengut bekennen wollen. Auf einen Irrtum über Tatumstände hatte sich der Angeklagte selbst nicht berufen; er lag hier auch fern.

BGH, 10.02.2000 - 4 StR 616/99

Redaktion — Mon, 26 Nov 2012 15:34:05 +0000

Daten

Fall:

Zeugnisverweigerung nach „Vernehmung“ durch den Verteidiger

Fundstellen:

BGHSt 46, 1; NJW 2000, 1277; NStZ 2001, 49; NJ 2000, 264 (Ls.); StV 2003, 602; Rpfleger 2000, 350

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

10.02.2000

Aktenzeichen:

4 StR 616/99

Entscheidungstyp:

Urteil

Macht der Zeuge in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch, dürfen Angaben, die er zuvor bei einer "Vernehmung" durch den Verteidiger gemacht hat, nicht verwertet we

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 46, 1

Paginierung:

BGHSt 46, 1 (1):

Macht der Zeuge in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch, dürfen Angaben, die er zuvor bei einer "Vernehmung" durch den Verteidiger gemacht hat, nicht verwertet werden.

StPO §§ 52, 252

4. Strafsenat

Urteil

vom 10. Februar 2000 g.B.

- 4 StR 616/99 -

Landgericht Dortmund

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Der Erörterung bedarf nur die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO), mit der die Revision geltend macht, das Landgericht hätte, da die Verlobte des Angeklagten in der Hauptverhandlung gemäß § 52 StPO das Zeugnis verweigert hatte, deren "ausführliche Einlassung" in das Verfahren einführen müssen, die sie in der Kanzlei des Verteidigers des Angeklagten gegenüber dem Verteidiger und dessen Ehefrau abgegeben habe ("Protokoll vom 4. 6. 1999 in Sachen B.").

1. Dieser Verfahrensrüge liegt folgendes zugrunde:

a) Nach den Feststellungen fand der Angeklagte an dem Plan seiner damals 17 Jahre alten Verlobten S., eine Spielhalle zu überfallen, zwar Gefallen, wollte den Überfall "aber nicht persönlich ausführen, weil er unter Bewährung stand." Am 12. April 1999 gelang es dem Angeklagten und S., deren 15 Jahre alten Halbbruder Sch. und dessen 14 Jahre alten Freund W. für ihr Vorhaben zu gewinnen. Nachdem sie festgestellt hatten, daß sich in der "Spielstation" nur die Kassiererin aufhielt, entfernten sich der Angeklagte und S. und gingen zu dem Keller, in dem sie sich mit Sch. und W. Aufteilung der Beute treffen wollten. Sch. und W. stürmten - wie zuvor

BGHSt 46, 1 (2):

abgesprochen - maskiert und mit gezückten Messern in die Spielhalle und zwangen die Kassiererin, ihnen das vorhandene Bargeld (1 666 DM) zu übergeben.

b) Am 25. Mai 1999 wurde gegen den Angeklagten, S., Sch. und W. Anklage zum Jugendschöffengericht erhoben. Nach dem Vorbringen der Revision suchte S., die am 5. und 6. Mai 1999 polizeilich als Beschuldigte vernommen worden war, am 4. Juni 1999 den Verteidiger des Angeklagten auf, der über deren den Angeklagten entlastenden Angaben eine Niederschrift fertigte. In dem Haftprüfungstermin am 7. Juni 1999, zu dem der Angeklagte aus der Untersuchungshaft vorgeführt worden war, wurde eine - nicht beglaubigte - Abschrift des "Protokolls vom 4. 6. 1999 in Sachen B." als Anlage zu dem Terminsprotokoll genommen. Der Eingang dieses Schriftstücks lautet:

"Auf eigene Veranlassung erscheint heute in der o.g. Sache die Mitbeschuldigte, Frau S., in meiner Kanzlei. Bei der Unterredung waren zugegen der Unterzeichner, Frau Ass. B. sowie die Mitbeschuldigte S.

Die Beschuldigte S. wurde eingehend darüber belehrt, daß sie als Beschuldigte in einem Strafverfahren keine Aussage machen müsse. Sie wurde auch darauf hingewiesen, daß sie sich, sobald sie Aussagen macht, die darauf hinzielen, den Beschuldigten B. wahrheitswidrig zu entlasten, der Gefahr einer versuchten Strafvereitelung aussetzt.

Dies vorausgeschickt erklärte die Beschuldigte, sie möchte hier gegenüber dem Unterzeichner als Verteidiger von Herrn B. die folgenden Angaben machen:" ...

S., Sch. und W. wurden vom Jugendschöffengericht aufgrund der Hauptverhandlung am 9. Juli 1999 jeweils zu einer zur Bewährung ausgesetzten Jugendstrafe verurteilt. Das Verfahren gegen den Angeklagten wurde abgetrennt und die Sache gemäß § 270 StPO an das Landgericht verwiesen.

In der Hauptverhandlung vor dem Landgericht hat sich der Angeklagte dahin eingelassen, er habe "von dem Tatplan nur am Rande etwas mitbekommen, habe sich aber dagegen ausgesprochen und sich an der Tat selbst nicht beteiligt." Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Beteiligung des

BGHSt 46, 1 (3):

Angeklagten an dem Überfall auf die Bekundungen von Sch. und W. gestützt.

c) Die Revision macht geltend, das Verwertungsverbot nach § 252 StGB erstrecke sich nur auf die Aussagen von S. bei den polizeilichen Vernehmungen und in der Hauptverhandlung vor dem Jugendschöffengericht, nicht aber auf deren den Angeklagten entlastenden Angaben, die sie am 4. Juni 1999 gegenüber dem Verteidiger des Angeklagten und damit "bei einer anderen Gelegenheit als bei einer früheren Vernehmung" gemacht habe. Dem Landgericht habe sich deshalb "die Verwendung dieses Beweismittels" aufdrängen müssen.

2. Die Verfahrensrüge dringt nicht durch.

Das Landgericht hat zu Recht davon abgesehen, die von dem Verteidiger des Angeklagten in dem "Protokoll" vom 4. Juni 1999 niedergelegte Aussage von S. in die Hauptverhandlung einzuführen. Die Beweiserhebung über diese Aussage ist unzulässig (§ 244 Abs. 3 Satz 1 StPO), weil aus dem Rechtsgedanken des § 252 StPO folgt, daß eine Verwertung dieser Angaben verboten ist.

a) Die Vorschrift des § 252 StPO enthält nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur ein Verlesungsverbot, sondern - über ihren Wortlaut hinaus - auch ein Verwertungsverbot. Dieses schließt auch jede andere Verwertung der bei einer nichtrichterlichen Vernehmung gemachten Aussage aus; insbesondere ist die Vernehmung von Verhörspersonen nicht gestattet (BGHSt 2, 99, 102; 36, 384, 387; 42, 391, 397; vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 252 Rdn. 12 f.; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 252 Rdn. 3, jew.m.N.). Damit sind die Ergebnisse einer früheren Vernehmung des nunmehr die Aussage befugt nach § 52 StPO verweigernden Zeugen unverwertbar, wobei es unerheblich ist, ob er damals als Zeuge oder als Beschuldigter vernommen wurde (BGHSt 20, 384; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 252 Rdn. 11 m.w.N.); im letzteren Fall dürfte im übrigen nicht einmal der vernehmende Richter als Zeuge gehört werden (BGHSt 42, 391, 398 m.w.N.).

b) Allerdings betrifft § 252 StPO nur vorangegangene amtliche Vernehmungen; denn zum Begriff der Vernehmung ge

BGHSt 46, 1 (4):

hört es, daß der Vernehmende dem Beschuldigten oder Zeugen in amtlicher Funktion gegenübertritt (vgl. BGHSt 40, 211, 213). Die in die Form einer Vernehmung gekleidete Anhörung durch den Verteidiger fällt nicht hierunter. Zwar ist es dem Verteidiger nicht verwehrt, eigene Ermittlungen zu führen, insbesondere Zeugen oder Mitbeschuldigte vor und außerhalb der Hauptverhandlung zu befragen (BGH AnwBl 1981, 115, 116; Dahs, Handbuch des Strafverteidigers 5. Aufl. Rdn. 166 f.; Laufhütte in KK 4. Aufl. vor § 137 Rdn. 3, jeweils m.N.). Die Befugnis, Zeugen oder Beschuldigte "amtlich" zu vernehmen (vgl. §§ 161 a, 163 a, 168, 168 a bis c StPO), gibt ihm das Gesetz, auch soweit es in verschiedenen Bestimmungen Nachforschungen des Verteidigers zuläßt (vgl. etwa §§ 246 Abs. 2, 364 b Abs. 1 Nr. 1 StPO), aber gerade nicht.

Auch wenn der Verteidiger bei der Befragung von Zeugen oder Beschuldigten keine amtliche Funktion wahrnimmt, muß ein Verwertungsverbot entsprechend dem Rechtsgedanken des § 252 StPO für eine vor dem verfahrensbeteiligten Verteidiger des Angeklagten gemachte Aussage angenommen werden, wenn sie zur Verwendung durch den Verteidiger des Angeklagten in dem gegen diesen und - wie hier - zu diesem Zeitpunkt auch gegen den Zeugen gerichteten Verfahren bestimmt war. Wenn § 252 StPO es schon untersagt, eine unter den Strafdrohungen der §§ 145 d und 164 StGB vor der Polizei oder der Staatsanwaltschaft gemachte Aussage als Zeuge oder eine sogar vor dem Richter als Beschuldigter abgegebene Einlassung nach anschließender berechtigter Zeugnisverweigerung zu verwerten, muß dies erst recht der Verwertung einer Aussage bei einer anwaltlichen "Beschuldigtenvernehmung" entgegen stehen (vgl. BGHSt 20, 384, 385 a.E.; 29, 230, 232), zumal der Verteidiger bei einer solchen Anhörung einseitig die Interessen des Beschuldigten wahrzunehmen hat (vgl. OLG Düsseldorf NStZ-RR 1998, 336; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. vor § 137 Rdn. 1 a.E.), während die Strafverfolgungsorgane nach § 160 Abs. 2 StPO sowohl die belastenden als auch die entlastenden Umstände zu ermitteln haben.

Wäre dies anders, würde es darüber hinaus - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausge

BGHSt 46, 1 (5):

führt hat - "die Möglichkeit eröffnen, daß wesentliche Teile der Verhandlungsführung dem Verantwortungsbereich des Vorsitzenden und des Gerichts entzogen und in die Hände eines anderen Verfahrensbeteiligten gelegt würden, der es dann seinerseits in der Hand hätte, zunächst eine Zeugenaussage zu 'protokollieren' und den Zeugen dann auf sein Zeugnisverweigerungsrecht hinzuweisen, von dem dieser dann in der Hauptverhandlung Gebrauch macht".

c) Allerdings werden frühere Äußerungen eines Zeugen außerhalb einer Vernehmung von § 252 StPO nicht erfaßt, wie auch Spontanäußerungen trotz eines später ausgeübten Zeugnisverweigerungsrechts verwertbar bleiben (BGHSt 36, 384, 387, 389; BayObLG StV 1983, 452; Diemer in KK 4. Aufl. Rdn. 20 und Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. Rdn. 8, 9, jeweils zu § 252). Hier war die Aussage der Zeugin aber gezielt für das Strafverfahren herbeigeführt worden; es handelte sich somit gerade nicht um derartige Angaben, die "aus freien Stücken" erfolgen (vgl. BGHSt 29, 230, 232; 36, 384, 389; BGH NStZ 1992, 247) und nicht im Bewußtsein ihrer späteren Verwendungsmöglichkeit im Verfahren abgegeben werden.

d) Selbst wenn - was der Beschwerdeführer nicht behauptet hat - die Zeugin mit der Verwertung ihrer dem Verteidiger gegenüber gemachten Angaben trotz Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts einverstanden gewesen wäre, hätten die Angaben nicht verwertet werden dürfen. Aus der Entscheidung des BGH vom 23. September 1999 (BGHSt 45, 203) ergibt sich nichts anderes. Soweit der Senat nämlich dort die Verwertung von früheren Aussagen eines Zeugen gestattet hat, der im übrigen von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht, kann sich dies nur auf nach gesetzlicher Vorschrift ordnungsgemäß zustandegekommene polizeiliche oder staatsanwaltschaftliche Vernehmungen oder - wie in dem entschiedenen Fall - auf nach amtlicher Anordnung durchgeführte Sachverständigenuntersuchungen beziehen. Im übrigen gelten insoweit die unter b) dargelegten Bedenken hier in gleicher Weise: Die Vernehmung des Zeugen oder früheren Beschuldigten in der Hauptverhandlung darf nicht durch die

BGHSt 46, 1 (6):

Verwertung einer unter keinerlei formellen Vorschriften stehenden "Verteidigervernehmung" ersetzt werden.

e) Der Ausschluß der Verwertbarkeit erstreckt sich auch auf die zu der Anhörung hinzugezogenen Personen (vgl. auch BGHSt 13, 394, 396; BGH NStZ 1993, 294, 295). Deshalb war das Landgericht hier auch gehindert, die Ehefrau des Verteidigers als Zeugin zu vernehmen.

BGH, 08.11.1999 - 5 StR 632/98

Redaktion — Wed, 01 Aug 2012 16:34:46 +0000

Daten

Fall:

Mittelbare Täterschaft hoher DDR-Funktionäre

Fundstellen:

BGHSt 45, 270; NJW 2000, 443; NJ 2000, 148

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

08.11.1999

Aktenzeichen:

5 StR 632/98

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Harms, Häger, Nack, Tepperwien, Raum

Instanzen:

LG Berlin, 25.08.1997

Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Politbüros des Zentralkomitees der SED für vorsätzliche Tötungen von Flüchtlingen durch Grenzsoldaten der DDR (im Anschluß an BGHSt 40, 218).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 45, 270

Paginierung:

BGHSt 45, 270 (270):

StGB §§ 25, 212

5. Strafsenat

Urteil

vom 8. November 1999 g.S. u.a.

- 5 StR 632/98 -

Landgericht Berlin

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die drei Angeklagten wegen tateinheitlich begangenen dreifachen Totschlags, den Angeklagten Krenz zudem wegen eines weiteren Totschlags verurteilt, die Angeklagten Schabowski und Kleiber zu einer Freiheitsstrafe von jeweils drei Jahren und den Angeklagten Krenz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten.

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Tötung von vier Menschen, die zwischen 1984 und 1989 unbewaffnet und

BGHSt 45, 270 (271):

ohne Gefährdung anderer aus der Deutschen Demokratischen Republik (DDR) über die innerdeutsche Grenze fliehen wollten. Das Landgericht hält die Angeklagten Schabowski und Kleiber aufgrund ihrer Mitwirkung an zwei Beschlüssen des Politbüros des Zentralkomitees der Sozialistischen Einheitspartei Deutschlands (SED) der DDR für (mit-)verantwortlich für den Tod der drei Flüchtlinge B., L. S. und G. Es erachtet den Angeklagten Krenz aufgrund seiner Mitwirkung an einem Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats der DDR zum einen für (mit-)verantwortlich am Tod des Flüchtlings M. S.; es hält diesen Angeklagten zum anderen wegen seiner Mitwirkung an einem weiteren Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats sowie wegen seiner Mitwirkung an den genannten Beschlüssen des Politbüros für (mit-)verantwortlich am Tod der drei zuvor genannten Flüchtlinge.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte Schabowski war seit April 1981 Mitglied des Zentralkomitees der SED und Kandidat des Politbüros, seit Mai 1984 war er bis zu seinem Rücktritt am 8. November 1989 Mitglied des Politbüros; seit November 1985 war er zudem Erster Sekretär der Bezirksleitung Berlin der SED und aufgrund dieser Stellung seit April 1986 Sekretär des Zentralkomitees der SED. Der Angeklagte Kleiber war seit 1967 Mitglied des Zentralkomitees der SED und Kandidat des Politbüros, seit Mai 1984 war er bis zu seinem Rücktritt im November 1989 Mitglied des Politbüros; von 1973 bis 1986 war er Minister für Allgemeinen Maschinen-, Landmaschinen- und Fahrzeugbau, anschließend bis 1989 ständiger Vertreter der DDR im Rat für gegenseitige Wirtschaftshilfe (RGW); am 25. November 1988 wurde der Angeklagte Kleiber zum Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats berufen. Der Angeklagte Krenz wurde im Mai 1976 Kandidat und im November 1983 Mitglied des Politbüros und Sekretär des Zentralkomitees; zu seinem Verantwortungsbereich gehörte unter anderem die Abteilung des Zentralkomitees für Sicherheitsfragen; im Jahr 1981 wurde er Mitglied des Staatsrats und im Jahr 1984 Stellvertreter des Vorsitzenden des Staatsrats; seit Ende 1983 war er Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats; im Oktober

BGHSt 45, 270 (272):

1989 wurde er durch das Zentralkomitee der SED auf Vorschlag des Politbüros zum Nachfolger Erich Honeckers als Generalsekretär des Zentralkomitees der SED und durch die Volkskammer zum Vorsitzenden des Staatsrats und des Nationalen Verteidigungsrats gewählt. Sein Amt als Generalsekretär des Zentralkomitees der SED endete am 3. Dezember 1989, Vorsitzender des Staatsrats und des Nationalen Verteidigungsrats blieb er bis zum 6. Dezember 1989.

II.

Die Grenze zwischen den beiden deutschen Staaten war eine Grenze zwischen den beiden militärischen Machtblöcken der Staaten des Warschauer Paktes auf der einen und der NATO-Staaten auf der anderen Seite.

1. Zur Grenze hat das Landgericht festgestellt:

a) Bereits 1952 wurden in Abstimmung zwischen den Machthabern in der DDR und der UdSSR die Grenzanlagen zwischen den beiden deutschen Staaten ausgebaut, um der anwachsenden Fluchtbewegung und Umsiedlung von Ost nach West entgegenzutreten. Das Grenzgebiet bekam den Charakter eines Sperrgebiets. Der Kontrollstreifen durfte bei Strafandrohung nur an speziellen Kontrollpunkten mit einem Interzonenpaß passiert werden. Als Folge einer Verschärfung des Ost-West-Konfliktes Ende der fünfziger Jahre, einer die DDR stark belastenden Fluchtbewegung von DDR-Bürgern in den wirtschaftlich erfolgreicheren Westen und eines militärstrategischen Interesses der UdSSR daran, die Lage in der DDR zu stabilisieren, sie als dem eigenen Staat vorgelagerten Puffer zur Grenze zwischen den Machtblöcken zu erhalten und die massive Tätigkeit westlicher Geheimdienste, die vom Westteil Berlins gegen die DDR und den Ostblock insgesamt ausging, einzuschränken, kamen die politisch Verantwortlichen in der DDR und der UdSSR im Sommer 1961 in beiderseitigem Interesse und in Absprache mit den anderen Staaten des Warschauer Vertrages überein, die Grenze zwischen der DDR und der Bundesrepublik Deutschland so zu sichern, daß sie nur noch über Kontrollpunkte passierbar sein würde. Am 13. August 1961 wurde die Berliner Sektorengrenze mit Stacheldraht und Barrikaden, später durch eine Mauer abgeriegelt. An der Grenze zwischen der DDR und der Bundesrepublik Deutsch

BGHSt 45, 270 (273):

land wurden die bereits vorhandenen Sicherungsanlagen verstärkt. In dem Grenzgebiet wurden - mit Ausnahme der Berliner Grenzen - Minen verlegt und Selbstschußanlagen eingerichtet. Zahlreiche Fluchtversuche über diese Grenze endeten für die Flüchtlinge tödlich, weil sie auf Minen traten, in Selbstschußanlagen gerieten oder weil sie von Angehörigen der Grenztruppen zur Fluchtverhinderung erschossen wurden.

In den siebziger Jahren begann sich die weltpolitische Lage zu entspannen; es kam zu bilateralen und multilateralen Verträgen der DDR. Die DDR trat dem Internationalen Pakt für bürgerliche und politische Rechte bei, der 1976 in Kraft trat. Eine weitere Entspannung erfolgte ab 1985 nach dem Machtantritt von Michail Gorbatschow, der den Parteien der Ostblockstaaten das Recht einräumte, über die Probleme ihres Landes weitgehend selbst zu entscheiden. Ab Mitte der achtziger Jahre ließ die DDR ohne vorherige Abstimmung mit der UdSSR Erdminen und Selbstschußanlagen (bis zum 31. Juli 1985) abbauen.

b) An den Grenzen der DDR zur Bundesrepublik Deutschland befand sich im Hinterland der DDR eine rund fünf Kilometer tiefe Sperrzone, deren Betreten nur mit besonderer Genehmigung gestattet war. Alle Bewegungen von Personen in der Sperrzone wurden von der Volkspolizei und den aus der Grenzbevölkerung rekrutierten "Freiwilligen Helfern der Grenztruppen" intensiv überwacht, so daß es Fluchtwilligen kaum gelingen konnte, sich der Grenze zu nähern. In einer Entfernung von 500 Metern vor der eigentlichen Grenze begann mit dem bei Berührung optisch und akustisch Signal gebenden Grenzsignalzaun der Schutzstreifen mit den "pioniertechnischen Anlagen". In dem von Pflanzenbewuchs weitgehend befreiten Schutzstreifen befanden sich die Beobachtungstürme der Grenztruppen. Parallel zur Grenzlinie verlief der befahrbare Kolonnenweg, neben diesem ein geharkter, unterschiedlich breiter Kontrollstreifen. Hierauf folgte der Kraftfahrzeugsperrgraben. Abhängig von den örtlichen Gegebenheiten befanden sich im Schutzstreifen noch Panzersperren und Hundelaufanlagen mit frei laufenden Wachhunden. Die pioniertechnischen Anlagen endeten mit dem Grenzzaun, der

BGHSt 45, 270 (274):

so hoch war, daß er ohne Hilfsmittel kaum überwunden werden konnte.

Die Grenze zum Westteil Berlins war anders ausgestaltet. Die Grenzsperranlagen begannen auf Seiten der DDR mit der Hinterlandmauer bzw. einem "Sperr- und Warnzaun". Diese erste Sperre sollte verhindern, daß der Flüchtende in die Sperrzone eindrang. Hierauf folgten Grenzsignalzaun, Schutzstreifen mit Beobachtungstürmen und Kolonnenweg, der bei Dunkelheit hell ausgeleuchtet war, Kontrollstreifen und Kraftfahrzeugsperrgraben. Letztes Sperrelement war im innerstädtischen Bereich eine rund 3,40 Meter hohe Grenzmauer. Im nicht bebauten Gebiet des Außenrings um Berlin im DDR-Bezirk Potsdam bestand das vordere Sperrelement aus einem drei Meter hohen Streckmetallzaun. In diesen Außenbereichen kamen frei laufende Wachhunde zum Einsatz. Das Grenzgebiet um den Westteil Berlins hatte überwiegend eine Tiefe bis zu 50 m; nur an einigen Stellen war es bis zu 200 m tief.

Die technische Einrichtung der Grenzanlagen war so ausgelegt, daß sie in erster Linie eine Flucht aus der DDR verhindern sollten. Kraftfahrzeugsperrgräben, (bis Sommer 1985) Minen und Selbstschußanlagen boten gegen einen Durchbruch aus Richtung der Bundesrepublik Deutschland mit gepanzerten Fahrzeugen keinen Schutz, eine militärische Bedeutung hatten die Anlagen nicht.

c) Seit den siebziger Jahren wurden die Grenzen der DDR von den "Grenztruppen der DDR" bewacht.

aa) Die Grenztruppen hatten u.a. die Aufgabe, die "Unantastbarkeit der Staatsgrenze der DDR zur Bundesrepublik Deutschland und Westberlin" zu wahren (Führungsgrundsätze der Grenztruppen der DDR im Frieden und im Krieg vom 14. August 1974). Der Befehlsweg der Grenztruppen verlief so, daß der Minister für Nationale Verteidigung in der Regel jährlich an den Chef der Grenztruppen den Befehl 101 gab; der Chef der Grenztruppen setzte diesen Befehl um durch den Befehl mit der Nr. 80 an die Chefs der drei Grenzkommandos; diese erließen auf dieser Grundlage Befehle mit der Nr. 40 an die Kommandeure der einzelnen Grenzregimenter, die diese

BGHSt 45, 270 (275):

durch Befehle mit der Nr. 20 umsetzten. In Umsetzung dieser Befehle wurden die Grenzsoldaten vor jedem Wacheinsatz vergattert, d.h. sie wurden verpflichtet, die Unverletzlichkeit der Grenzen zu gewährleisten und ihren Dienst wachsam und auf der Grundlage der Rechtsvorschriften und Bestimmungen zu erfüllen. Bis in die siebziger Jahre wurde angeordnet, "Grenzverletzer festzunehmen oder zu vernichten", später hieß es an Stelle von "Vernichten" "Fluchtverhinderung". Sämtliche Handlungen der Grenztruppen, also auch die Verminung des Grenzgebiets und die Anwendung der Schußwaffen gegen Flüchtlinge, beruhten auf dieser Befehlskette.

bb) Es bestand eine Divergenz zwischen offizieller und tatsächlicher Befehlslage. Die offizielle Befehlslage ging in den achtziger Jahren bis April 1989 dahin, daß "Grenzdurchbrüche" - so wurde das Überwinden der Grenze durch Flüchtlinge aus der DDR bezeichnet, diese wurden "Grenzverletzer" genannt - in jedem Fall und unter Einsatz jeden Mittels zu verhindern waren. Die Schußwaffe sollte nur als letztes Mittel eingesetzt werden, das Leben des "Grenzverletzers" sollte nach Möglichkeit geschont werden. Im Falle eines Fluchtversuchs sollte eine abgestufte Reaktionsfolge eingehalten werden: Der Flüchtling war zunächst anzurufen und zum Stehenbleiben aufzufordern; blieb dies erfolglos, sollten Warnschüsse abgegeben werden, um den Flüchtling zum Aufgeben seines Vorhabens zu veranlassen; setzte er seine Handlung fort, sollte die Schußwaffe als letztes Mittel gezielt eingesetzt werden, um Fluchtunfähigkeit zu erreichen.

Diese offizielle Befehlslage wurde überlagert: Durch die ständige und massive Einwirkung auf die Soldaten entstand bei diesen die von der politischen Führung und den militärischen Vorgesetzten erwünschte Vorstellung, daß bei Abwägung zwischen dem Leben des "Grenzverletzers" und der Unverletzlichkeit der Grenze letztere höher einzuschätzen und deshalb der Verlust eines Menschenlebens notfalls hinzunehmen sei. Die Soldaten wußten, daß in vielen Fällen das Ziel, einen "Grenzdurchbruch" zu verhindern, nicht anders als durch Schußwaffeneinsatz mit gegebenenfalls tödlichem Ausgang zu

BGHSt 45, 270 (276):

erreichen war. Den Soldaten war bekannt, daß auf größere Entfernungen mit ihrer Dienstwaffe, der Maschinenpistole "Kalaschnikow", auch bei Einzelfeuer nicht so genau auf die Beine gezielt werden konnte, daß ein tödlicher Treffer ausgeschlossen werden konnte.

Nach Inkrafttreten des Grenzgesetzes der DDR vom 25. März 1982 (GBl I 197) am 1. Mai 1982 fand in der Ausbildung der Grenzsoldaten keine einschneidende Veränderung statt. In den mit der Grenzsicherung betrauten Organen herrschte ebenso wie bei den Mitgliedern des Politbüros die Auffassung, daß § 27 Grenzgesetz die bisherige Praxis des Schußwaffeneinsatzes gesetzlich festschreibe und rechtfertige. § 27 Grenzgesetz hatte folgenden Wortlaut:

"Anwendung von Schußwaffen

(1) Die Anwendung der Schußwaffe ist die äußerste Maßnahme der Gewaltanwendung gegenüber Personen. Die Schußwaffe darf nur in solchen Fällen angewendet werden, wenn die körperliche Einwirkung ohne oder mit Hilfsmitteln erfolglos blieb oder offensichtlich keinen Erfolg verspricht. Die Anwendung von Schußwaffen gegen Personen ist erst dann zulässig, wenn durch Waffenwirkung gegen Sachen oder Tiere der Zweck nicht erreicht wird.

(2) Die Anwendung der Schußwaffe ist gerechtfertigt, um die unmittelbar bevorstehende Ausführung oder die Fortsetzung einer Straftat zu verhindern, die sich den Umständen nach als ein Verbrechen darstellt. Sie ist auch gerechtfertigt zur Ergreifung von Personen, die eines Verbrechens dringend verdächtig sind.

(3) Die Anwendung der Schußwaffe ist grundsätzlich durch Zuruf oder Abgabe eines Warnschusses anzukündigen, sofern nicht eine unmittelbar bevorstehende Gefahr nur durch die gezielte Anwendung der Schußwaffe verhindert oder beseitigt werden kann.

(4) Die Schußwaffe ist nicht anzuwenden, wenn a) das Leben oder die Gesundheit Unbeteiligter gefährdet werden können, b) die Personen dem äußeren Eindruck nach im Kindesalter sind oder

BGHSt 45, 270 (277):

c) das Hoheitsgebiet eines benachbarten Staates beschossen würde. Gegen Jugendliche und weibliche Personen sind nach Möglichkeit Schußwaffen nicht anzuwenden.

(5) Bei der Anwendung der Schußwaffe ist das Leben von Personen nach Möglichkeit zu schonen. Verletzten ist unter Beachtung der notwendigen Sicherheitsmaßnahmen Erste Hilfe zu erweisen."

Verbrechen, die nach § 27 Abs. 2 Satz 1 Grenzgesetz den Einsatz der Schußwaffe rechtfertigten, waren gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 StGB-DDR u.a. Straftaten, für die im Einzelfall eine Freiheitsstrafe von über zwei Jahren ausgesprochen wurde. Bei dem Straftatbestand des ungesetzlichen Grenzübertritts nach § 213 StGB-DDR, der im Zusammenspiel mit dem Grenzgesetz den auch tödlichen Schußwaffeneinsatz an der innerdeutschen Grenze rechtfertigen sollte, konnte ein Verbrechen im Hinblick auf die Strafandrohung nur unter den erschwerten Voraussetzungen des § 213 Abs. 3 StGB-DDR vorliegen. Deshalb war die Verwendung der Schußwaffe gegen einen einzelnen unbewaffneten Flüchtling, der ohne Hilfsmittel und ohne Gefährdung anderer die Grenzanlagen zu überwinden trachtete, nach dem Wortlaut von § 27 Abs. 2 Satz 1 Grenzgesetz und § 213 StGB-DDR nicht gestattet. § 213 StGB-DDR hatte folgenden Wortlaut:

"Ungesetzlicher Grenzübertritt

(1) Wer widerrechtlich die Staatsgrenze der Deutschen Demokratischen Republik passiert .... wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Verurteilung auf Bewährung, Haftstrafe oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) ...

(3) In schweren Fällen wird der Täter mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu acht Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn 1. die Tat Leben oder Gesundheit von Menschen gefährdet; 2. die Tat unter Mitführung von Waffen oder unter Anwendung gefährlicher Mittel oder Methoden erfolgt; 3. die Tat mit besonderer Intensität durchgeführt wird; 4. die Tat durch Urkundenfälschung (§ 240), Falschbeur

BGHSt 45, 270 (278):

kundung (§ 242) oder durch Mißbrauch von Urkunden oder unter Ausnutzung eines Versteckes erfolgt; 5. die Tat zusammen mit anderen begangen wird; 6. der Täter wegen ungesetzlichen Grenzübertritts bereits bestraft ist;

(4) ..."

Den Grenzsoldaten wurde - ohne daß hier im einzelnen differenziert worden wäre - immer wieder vermittelt, daß jede Grenzverletzung ein Verbrechen und jeder Schußwaffeneinsatz gegen "Grenzverletzer" mit gegebenenfalls tödlichen Folgen für den Flüchtling rechtmäßig und durch § 27 Abs. 2 Grenzgesetz gedeckt sei, wenn es kein anderes Mittel gebe, die Flucht zu verhindern. Dies galt auch dann, wenn die Flüchtlinge nur versuchten, die DDR ohne Ausreisegenehmigung an einer für den Grenzübergang nicht vorgesehenen Stelle zu verlassen. Für die Grenzsoldaten bestand darüber hinaus bis zum Jahre 1989 die verpflichtende Anordnung, auf einen Flüchtling zur Verhinderung des Grenzübertritts zu schießen, selbst wenn hierbei die Tötung des Flüchtlings in Kauf genommen werden mußte. Insgesamt wurde den Soldaten der Eindruck vermittelt, daß die Offiziere hinter ihnen stehen würden, wenn sie in einem vom Wortlaut der Vorschriften nicht erfaßten Fall schießen würden. Verbunden war dies mit der unterschwelligen Warnung, bei gelungener Flucht eines Flüchtlings mit Sanktionen rechnen zu müssen. Der hierdurch erzeugte Druck lastete nicht nur auf den Grenzsoldaten, sondern auch auf den Kompaniechefs und Regimentskommandeuren. Ein gelungener "Grenzdurchbruch" hatte gegen letztere regelmäßig Disziplinarverfahren zur Folge; zudem wurden Parteiverfahren geführt.

Grenzsoldaten, die nicht bereit waren, auf "Grenzverletzer" zu schießen, wurden zunächst befristet nicht mehr an der Grenze eingesetzt; blieben Zweifel an ihrer "ideologischen Standhaftigkeit", wurden sie in den Innendienst oder in eine andere Einheit versetzt. Grenzsoldaten, die einen "Grenzdurchbruch" verhindert hatten, wurden mit militärischen Auszeichnungen und Vergünstigungen wie Geldprämien, Sonderurlaub und Beförderung belohnt. Eine Belobigung wegen der

BGHSt 45, 270 (279):

Verhinderung eines "Grenzdurchbruchs" erfolgte insbesondere, wenn die handelnden Grenzsoldaten eine Schußwaffe eingesetzt hatten, ohne daß es darauf ankam, ob der Schußwaffeneinsatz durch § 27 Grenzgesetz oder interne Dienstvorschriften gedeckt war. Es spielte auch keine Rolle, ob der "Grenzdurchbruch" durch andere Mittel als den Einsatz der Schußwaffe hätte verhindert werden können und ob mit Einzel- oder Dauerfeuer geschossen wurde. Den betreffenden Soldaten wurde durch ihre Vorgesetzten bestätigt, korrekt und entsprechend dem "Klassenauftrag" gehandelt zu haben. Sie wurden in der Regel aus der die Grenze sichernden Einheit versetzt, was nicht als Strafe gedacht war, sondern den Soldaten weitere psychische Belastungen ersparen sollte. Zugleich sollte hierdurch das Vorkommnis verschleiert werden; die betreffenden Soldaten wurden zum Stillschweigen über den Einsatz der Schußwaffe verpflichtet.

d) Das Grenzregime an der innerdeutschen Grenze war nicht nur dadurch gekennzeichnet, daß das ungenehmigte Verlassen der DDR strafbar war und auf einen Flüchtling geschossen werden durfte. Darüber hinaus wurde politisch nicht privilegierten DDR-Bürgern außerhalb des Rentenalters die Ausreise in den westlichen Teil Deutschlands durch die zuständigen DDR-Behörden jedenfalls bis zum 1. Januar 1989 ohne Mitteilung von Gründen regelmäßig versagt. Ausreiseantragsteller mußten gar mit strafrechtlicher Verfolgung und Schikanen rechnen: Sie konnten allein aufgrund des Ausreiseantrags ihren Arbeitsplatz verlieren und in das Visier des Ministeriums für Staatssicherheit geraten, das sie unter Zuhilfenahme von Inoffiziellen Mitarbeitern "operativ bearbeitete"; Versuche abgelehnter Ausreiseantragsteller, ihren Ausreisewunsch publik zu machen, wurden strafrechtlich verfolgt. Diese Praxis hat sich bis Februar 1989, dem Zeitpunkt, als es durch die Erschießung von G., zur letzten Tötung an der innerdeutschen Grenze kam, nicht in einer relevanten Weise geändert.

2. Die DDR war während der gesamten Dauer ihres Bestehens - obwohl sie immer wieder gegenüber den westlichen Staaten, aber auch in innerstaatlichen Dokumenten auf die ei

BGHSt 45, 270 (280):

gene Souveränität hinwies und sich die Einmischung in innere Angelegenheiten (durch die westlichen Staaten gerade im Hinblick auf die Verwirklichung der Menschenrechte in der DDR) verbat - nicht uneingeschränkt souverän in ihren Entscheidungen. Sie war in den Block des Warschauer Vertrages integriert, in dem die dominierende Rolle der UdSSR kaum politische Alleingänge duldete. Alle grundlegenden militärischen Fragen mußten mit der UdSSR abgestimmt werden. Sowohl wirtschaftlich als auch militärisch war die DDR in hohem Maße von der UdSSR abhängig. Entscheidungen, die die Sicherheit des Bündnisses und militärstrategische Fragen betrafen, durfte sie im Alleingang nicht treffen. Der Mitte der achtziger Jahre von der DDR ohne vorherige Abstimmung mit der UdSSR vorgenommene Abbau der Erdminen und Selbstschußanlagen führte zu einer Krise der politischen Beziehungen zwischen der DDR und der UdSSR.

Auch die technische Ausgestaltung der Grenze wurde mit den sowjetischen Militärs kontinuierlich abgestimmt, blieb jedoch weitgehend der Entscheidung der DDR überlassen. Sowjetische Truppeneinheiten waren an der Grenze nicht eingesetzt. Erdminen und Selbstschußanlagen wurden erst nach Rücksprache mit der UdSSR installiert.

Über "Wünsche und Vorschläge" der UdSSR zu Fragen der Grenzsicherung durfte die DDR sich nicht hinwegsetzen. Die Sicherung der Grenze zur Bundesrepublik Deutschland lag indes stets im gemeinsamen Interesse der DDR und der UdSSR. Keine der Entscheidungen zum Grenzregime erfolgte gegen den Willen der DDR-Führung oder unter Einwirkung irgendeines Zwangs. Die DDR wurde niemals bei der UdSSR vorstellig, um auf eine Abschaffung des Schußwaffengebrauchs gegen Flüchtlinge an der Grenze zur Bundesrepublik Deutschland hinzuwirken.

III.

Fragen zur Sicherung der Grenze wurden sowohl im Politbüro des Zentralkomitees der SED als auch im Nationalen Verteidigungsrat entschieden.

1. Die politische Macht in der DDR war nicht auf verschiedene Träger verteilt, sondern ging von nur einem Herrschaftszentrum aus. Dieses umfassend und unkontrolliert herrschen

BGHSt 45, 270 (281):

de Führungszentrum war das Politbüro des Zentralkomitees der SED, die ihrerseits für alle Bereiche der DDR einen Alleinführungsanspruch erhob. Dieser Alleinführungsanspruch der SED war verfassungsrechtlich gesichert durch Art. 1 Abs. 1 der Verfassung der DDR vom 6. April 1968 (i.d.F. vom 7. Oktober 1974 - GBl I 432): "Die Deutsche Demokratische Republik ist ein sozialistischer Staat der Arbeiter und Bauern. Sie ist die politische Organisation der Werktätigen in Stadt und Land unter Führung der Arbeiterklasse und ihrer marxistisch-leninistischen Partei."

a) Das Politbüro war das höchste Entscheidungsgremium der SED und damit das höchste Machtorgan der DDR. Jede grundsätzliche politische und jede wichtige personelle Entscheidung des Landes wurde im Politbüro gefällt. Das Politbüro befaßte sich mit der Außen- und Sicherheitspolitik ebenso wie mit der Innen- und Wirtschaftspolltik. Es regelte grundlegende übergreifende Bereiche aber auch Detailfragen. Das Politbüro konnte jede Angelegenheit zur Entscheidung an sich ziehen. Es hatte die umfassende Kompetenz, über die eigene Zuständigkeit zu entscheiden. Seine Entscheidungen betrafen parteiinterne, staatliche, wirtschaftliche und gesellschaftliche Fragen.

b) Die Entscheidungen des Politbüros hatten absolute Bindungswirkung für die Mitglieder der SED, deren Aufgabe es war, die Beschlüsse des Politbüros durch den vollständig instrumentalisierten Staatsapparat zu verwirklichen. Die Verpflichtung, entsprechend den Beschlüssen der Partei zu handeln und die Partei- und Staatsdisziplin zu wahren, wurde durch § 2 der Verordnung über die Pflichten, die Rechte und die Verantwortlichkeit der Mitarbeiter in den Staatsorganen vom 19. Februar 1969 (GBI II 163) auch auf die Staatsbediensteten erstreckt, die nicht Mitglied der SED waren. Parteibeschlüsse wurden so zur Grundlage für die Tätigkeit sämtlicher Mitarbeiter in den Staatsorganen, ihre konsequente Durchführung war Amtspflicht.

Ein weiterer wichtiger Faktor zur Durchsetzung der Parteibeschlüsse im Staatsapparat war die sogenannte Kaderpolitik. Die Parteiführung beanspruchte für sich die Personalkom

BGHSt 45, 270 (282):

petenz für den Einsatz der wichtigen Leitungskräfte in Partei, Staat, Wirtschaft und Gesellschaft mit Hilfe des Nomenklatursystems. Die SED hatte alle bedeutsamen staatlichen Ämter und Positionen in die Parteinomenklaturen aufgenommen und konnte so Staatsfunktionäre ungeachtet der rechtlichen Zuständigkeitsordnung nach eigenem Ermessen einsetzen und ablösen. Dieses System führte zu einer personellen Verschmelzung zwischen Partei- und Staatsführung. Alle wichtigen Positionen im Staatsapparat waren mit SED-Mitgliedern besetzt, die auch in ihrer Eigenschaft als Staatsfunktionäre der Parteidisziplin unterlagen. Die Tätigkeit der Staatsorgane wurde vom hauptamtlichen Parteiapparat angeleitet und von den in diesen bestehenden Grundorganisationen und Parteigruppen kontrolliert.

c) Auch im Ministerium für Nationale Verteidigung und in den Streitkräften beanspruchte das Politbüro eine führende Rolle, die es mit Hilfe der Kadernomenklatur und der sogenannten Politorgane verwirklichte. Maßgeblich für die Gewährleistung der zuverlässigen Umsetzung der politischen Vorgaben des Politbüros in den Streitkräften der DDR war das dort praktizierte Stellvertreterprinzip. Den Befehlsgebern jeder Ebene stand ein Leiter des der Ebene entsprechenden Politorgans zur Seite. Aufgabe dieses sogenannten Politstellvertreters war es, den jeweiligen Kommandeur zu kontrollieren.

d) Das Politbüro trat regelmäßig einmal in der Woche für mehrere Stunden zusammen, in denen es eine umfangreiche, zuvor vom Generalsekretär festgelegte Tagesordnung bewältigen mußte. Jedes Politbüromitglied hatte die Möglichkeit, sich mit eigenen Themenvorschlägen an den Generalsekretär zu wenden und um Aufnahme der Themen in die Tagesordnung zu bitten. Die Behandlung der einzelnen Tagesordnungspunkte verlief üblicherweise so, daß der Generalsekretär, ein fachlich zuständiges Mitglied oder ein Kandidat des Politbüros einen kurzen Bericht über die zur Entscheidung stehende Vorlage gab. Hin und wieder kam es zu Diskussionen, bis dann - zumeist ohne förmliche Abstimmung - festgestellt wurde, daß das Politbüro entweder im Sinne der Vorlage beschlossen habe

BGHSt 45, 270 (283):

oder die Vorlage vom Einreicher noch einmal zu überarbeiten sei. Nur die Politbüromitglieder waren stimmberechtigt.

Die Mitglieder und Kandidaten des Politbüros waren entsprechend der weiteren von ihnen ausgeübten Funktionen für die Erarbeitung der Beschlußvorlagen bestimmter Bereiche zuständig. So bildete sich bei Mitgliedern und Kandidaten im Lauf der Jahre faktisch ein gewisses Ressortdenken und eine deutliche Konzentration auf den eigenen Tätigkeitsbereich heraus. Gleichwohl waren jedes Mitglied und jeder Kandidat des Politbüros berechtigt, sich zu jedem Thema und zu jeder Vorlage zu äußern. Es gab keine Beschränkung auf bestimmte Themen- oder Zuständigkeitsbereiche. Kritische Äußerungen waren möglich und wurden in Diskussionen auch vorgetragen. Der Betreffende mußte nicht befürchten, seinen Sitz im Politbüro zu verlieren, wenn er sich unbequem äußerte.

2. Der Nationale Verteidigungsrat war das zentrale staatliche Organ, dem die einheitliche Leitung der Verteidigungs- und Sicherheitsmaßnahmen der DDR oblag (§ 2 Verteidigungsgesetz-DDR vom 13. Oktober 1978 GBl I 337). Gemäß Art. 73 der Verfassung der DDR vom 6. April 1968 (i.d.F. vom 7. Oktober 1974) organisierte der Staatsrat die Landesverteidigung mit Hilfe des Nationalen Verteidigungsrats. Dieser war das uneingeschränkte staatliche Führungsorgan der DDR für den Verteidigungsfall mit legislativen und exekutiven Befugnissen.

Der Nationale Verteidigungsrat war auf das engste mit dem Politbüro verknüpft, das Einrichtung, Zusammensetzung und Kompetenzen des Nationalen Verteidigungsrats bestimmte. Die Führungsrolle des Politbüros in Sicherheitsfragen sollte mit der Bildung des Nationalen Verteidigungsrats nicht aufgehoben werden. Der Nationale Verteidigungsrat war stets ausschließlich mit SED-Mitgliedern besetzt. Ein Großteil seiner Mitglieder gehörte gleichzeitig dem Politbüro an; im Jahr 1989 waren von seinen 17 Mitgliedern zwölf zugleich im Politbüro. Der Generalsekretär der SED war immer auch Vorsitzender des Nationalen Verteidigungsrats. Während der Vorsitzende des Nationalen Verteidigungsrats von der Volkskammer ge

BGHSt 45, 270 (284):

wählt wurde, wurden seine Mitglieder aus der Kadernomenklatur des Politbüros - formal - vom Staatsrat berufen.

Das Politbüro sorgte nicht nur für seine enge personelle Verschmelzung mit dem Nationalen Verteidigungsrat durch zahlreiche identische Mitglieder, sondern sicherte seine überragende Stellung auch inhaltlich dadurch ab, daß es sich alle grundsätzlichen Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats vorlegen ließ (Beschluß des Politbüros vom 8. Dezember 1959). In den Statuten des Nationalen Verteidigungsrats war festgeschrieben, daß Grundlage seiner Tätigkeit auch die Beschlüsse des Zentralkomitees der SED und seines Politbüros waren; Sitzungen des Nationalen Verteidigungsrats durften nach den Statuten durch das Politbüro einberufen werden, nicht aber durch Ministerrat und Staatsrat. Die Unterordnung des Nationalen Verteidigungsrats unter das Politbüro blieb bis zuletzt beibehalten. Zu keiner Zeit traf der Nationale Verteidigungsrat eine Entscheidung, die der vom Politbüro vorgegebenen Orientierung entgegenstand.

IV.

Politbüro und Nationaler Verteidigungsrat formten durch eine Vielzahl von Beschlüssen das Grenzregime an der innerdeutschen Grenze.

1. Das Politbüro gestaltete in einer Aufbauphase in den Jahren 1952 bis 1962 das Grenzregime an der innerdeutschen Grenze durch eine Vielzahl von ausführlichen, detaillierten Entscheidungen. Ziel dieser Entscheidungen war es, die DDR gegenüber der Bundesrepublik Deutschland und anderen westlichen Staaten möglichst umfassend abzuschotten. Im Politbüro wurden die Entscheidungen zur "Errichtung eines besonderen Regimes an der Demarkationslinie zwischen der DDR und Westdeutschland und im Küstengebiet", zum Bau der Berliner Mauer und zur Anwendung des Schußwaffengebrauchs getroffen. Das Politbüro befaßte sich noch bis in das Jahr 1962 hinein regelmäßig und konkret mit der Grenzsicherung und schuf die Rahmenbedingungen zur Abriegelung der Grenze zur Bundesrepublik Deutschland.

Zeitgleich baute das Politbüro den Nationalen Verteidigungsrat als sein staatlich legitimiertes Stellvertreterorgan auf, mit dem es über ein zuverlässiges und steuerbares Gremium

BGHSt 45, 270 (285):

verfügte, das für die Grenzsicherungsfragen zuständig war. Nachdem es sichergestellt hatte, daß der Nationale Verteidigungsrat die ihm gestellten Vorgaben erfüllte, überließ es ihm in den folgenden Jahren die Regelung eines Großteils der mit der Grenzsicherung zusammenhängenden Anordnungen in der Gewißheit, daß die Umsetzung in seinem Sinne erfolgen würde. Der Nationale Verteidigungsrat setzte das vom Politbüro begonnene Werk der militärischen Grenzsicherung durch Perfektionierung der Grenzsicherungsanlagen fort, während sich das Politbüro durch Meldungen, Informationen und Berichte über die Verwirklichung seiner Beschlüsse zum Grenzregime und die sich daraus ergebenden Vorfälle an der Grenze kontinuierlich berichten ließ.

Neue und grundlegende Entscheidungen des Politbüros waren zunächst nicht erforderlich, da das Grenzsicherungssystem aufgrund wohlorganisierter vom Politbüro geschaffener Mechanismen funktionierte. In einer Reihe von Entscheidungen in anderen, mit dem Grenzregime mittelbar zusammenhängenden Bereichen machte das Politbüro deutlich, daß weiterhin die Grenzübertritte streng reglementiert werden sollten. In umfangreichen und detaillierten Beschlüssen aus den Jahren 1971 und 1973 entschied das Politbüro, die Grenzanlagen durch Schützenminen zu verstärken. Danach faßte das Politbüro bis zu seiner Auflösung im Jahr 1989 keine so umfassenden und konkreten Beschlüsse zur Grenzsicherung mehr; dies war auch nicht erforderlich: Das Politbüro hatte seine Grundlinie vorgegeben, entschied, diese beizubehalten, und konnte im übrigen die konkrete Ausgestaltung der militärischen Grenzsicherung in die Hände der damit befaßten Organe geben.

Jedenfalls aus Anlaß der Parteitage bestätigte das Politbüro jedoch immer wieder die Fortführung des praktizierten Grenzregimes, indem es den "Klassenauftrag" definierte und in diesem Sinne die das Grenzsicherungssystem tragenden staatlichen Organe anwies. Die Formulierung enthielt hierbei für diese Organe stets den Auftrag, weiterhin die Souveränität der DDR, ihre territoriale Integrität, die Unverletzlichkeit ihrer Grenzen und ihre staatliche Sicherheit zu gewährleisten.

BGHSt 45, 270 (286):

Unter den gegebenen Bedingungen hieß dies für die Grenztruppen - und wurde dort auch so verstanden -, weiter so zu handeln wie bisher, keinen unkontrollierten Grenzübertritt zuzulassen und die Schußwaffe auch unter Inkaufnahme tödlicher Verletzungen gezielt gegen "Grenzverletzer" anzuwenden, wenn es keine andere Möglichkeit gab, einen "Grenzdurchbruch" zu verhindern. Dieser "Klassenauftrag" wurde in die militärische Befehlskette umgesetzt und bewirkte für den Zeitraum bis zum nächsten Parteitag das Aufrechterhalten der bis dahin praktizierten Grenzsicherung. Den Beschlüssen des Politbüros, die den "Klassenauftrag" definierten und bestätigten, kam damit Bindungswirkung zu. Sie hatten Weisungscharakter.

2. Zu der Tötung von M. S. hat das Landgericht festgestellt:

a) Der Angeklagte Krenz nahm als Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats an der Sitzung des Gremiums am 2. Februar 1984 teil. In dieser Sitzung faßte der Nationale Verteidigungsrat den Beschluß, daß bei der Durchführung von Baumaßnahmen im Grenzbereich und der Umstrukturierung der Grenze die erforderlichen Maßnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit und Ordnung zu treffen seien; eine Verminderung der Sicherheit und Ordnung im Grenzgebiet sei nicht zuzulassen. Im übrigen bestätigte der Nationale Verteidigungsrat seinen Beschluß vom 1. Juli 1983, in dem er den beabsichtigten Abbau der am vorderen, der Bundesrepublik Deutschland zugewandten Grenzzaun installierten Splitterminen und den Ausbau der Grenzsicherungsanlagen genehmigt und den Vorsitzenden des Ministerrats beauftragt hatte, die Forschung und Entwicklung zur beschleunigten Schaffung von modernen Grenzsicherungsanlagen mit physikalischen Wirkprinzipien ohne Minen und von Ergänzungseinrichtungen für die vorhandenen Sperr- und Signalelemente sowie die Bereitstellung der für die Errichtung von Grenzsicherungsanlagen in der Tiefe des Schutzstreifens erforderlichen land- und forstwirtschaftlichen Flächen durch die dafür zuständigen Organe zu gewährleisten.

b) Aufgrund dieses Beschlusses erließ der Minister für Nationale Verteidigung Hofmann - sowohl Mitglied des Politbü

BGHSt 45, 270 (287):

ros wie des Nationalen Verteidigungsrats - den zum 1. Dezember 1984 in Kraft tretenden Jahresbefehl 101/84 vom 24. September 1984, der das Grenzregime im bereits dargestellten Umfang aufrecht erhielt. Umgesetzt wurde dieser Jahresbefehl durch die Befehle Nr. 80/84 vom 9. Oktober 1984, Nr. 40/84 vom 6. November 1984 und Nr. 20/84 jeweils mit Wirkung vom 1. Dezember 1984 und durch die Vergatterung der Grenzsoldaten. Infolge dieser Befehlskette wurde am 1. Dezember 1984 M. S., der die innerdeutsche Grenze von Berlin-Pankow (Berlin-Ost) nach Berlin-Wedding (Berlin-West) überqueren wollte, durch Dauerfeuer der Grenzsoldaten getötet.

3. Zu der Tötung von B., L. S. und G. hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:

a) Alle drei Angeklagte waren an zwei Beschlüssen des Politbüros, der Angeklagte Krenz des weiteren an einem Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats beteiligt, die letztlich zu den tödlichen Schüssen führten.

aa) Unter Mitwirkung des Angeklagten Krenz befaßte sich der Nationale Verteidigungsrat erneut mit dem Grenzregime in seiner Sitzung am 25. Januar 1985. Der Nationale Verteidigungsrat beschloß, die innerdeutsche Grenze noch wirksamer als bisher zu schützen. Der Minister für Nationale Verteidigung wurde beauftragt, Forschung und Entwicklung von modernen Grenzsicherungsanlagen mit physikalischen Wirkprinzipien ohne Minen, aber gleichwohl hoher Sperrwirkung gemäß Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats vom 1. Juli 1983 zu beschleunigen. In der Begründung der Beschlußvorlage war ausgeführt: "Die weitere Erhöhung der Wirksamkeit bei der Sicherung der Staatsgrenze der DDR und der Durchsetzung einer hohen Sicherheit und Ordnung in den Grenzgebieten und Seegewässern erfordert eine höhere Qualität des Zusammenwirkens der Grenztruppen mit den anderen Schutz- und Sicherungsorganen und der Zusammenarbeit mit den örtlichen Partei- und Staatsorganen sowie der Bevölkerung der Grenzgebiete."

bb) Das Politbüro nahm unter Mitwirkung aller drei Angeklagten am 11. Juni 1985 in Vorbereitung des vom 17. bis zum

BGHSt 45, 270 (288):

21. April 1986 stattfindenden XI. Parteitages zustimmend einen "Bericht der politischen Hauptverwaltung der Nationalen Volksarmee über die politisch-ideologische Arbeit zur Verwirklichung des vom X. Parteitag der SED übertragenen Klassenauftrags" zur Kenntnis und nahm zu diesem Bericht positiv Stellung. In dem Bericht wurde dargelegt, wie die Nationale Volksarmee den "Klassenauftrag" des X. Parteitags erfüllt hatte: "Einen bestimmenden Einfluß auf die Wehrmotivation übt die von der überwiegenden Mehrheit vertretene Auffassung aus, daß jeder, der die DDR angreift, als Feind betrachtet und bedingungslos bekämpft werden muß. ... Stets handeln die Kommunisten in den Streitkräften nach dem Grundsatz: Die Gewährleistung einer ständig hohen Gefechtsbereitschaft ist letztlich der entscheidende Maßstab wirksamer Parteiarbeit. Dafür sprechen die in der gesamten Periode nach dem X. Parteitag bei der Verwirklichung der Befehle 100 und 101 des Ministers für Nationale Verteidigung erreichten Ergebnisse." Das Politbüro schloß aus diesem Bericht, daß die Parteiorganisationen der SED in der Nationalen Volksarmee und in den Grenztruppen der DDR den vom X. Parteitag der SED gestellten "Klassenauftrag" zuverlässig erfüllt hätten; das Politbüro empfahl, unter anderem die Aufgabe in den Mittelpunkt der politischen Arbeit zu stellen, daß die Nationale Volksarmee "jederzeit und unter allen Bedingungen gemäß ihrem Klassenauftrag entschlossen und erfolgreich" handele. Besonders in der mündlichen Argumentation sei "das illusionslose Feindbild über den politischen Gegner zu festigen". Der in Bericht und Stellungnahme in Bezug genommene "Klassenauftrag" für die Grenztruppen war durch den X. Parteitag wie folgt festgelegt worden: Für Nationale Volksarmee und Grenztruppen der DDR sei es "Klassenauftrag, die sozialistische Ordnung und das friedliche Leben der Bürger der DDR und aller Staaten der sozialistischen Gemeinschaft gegen jegliche Angriffe der aggressiven Kräfte des Imperialismus und der Reaktion zu schützen, die Souveränität der DDR, ihre territoriale Integrität, die Unverletzlichkeit ihrer Grenzen und ihre staatliche Sicherheit zu gewährleisten." Bericht und Stellungnahme wurden den Grundorganisationen der SED in der

BGHSt 45, 270 (289):

Nationalen Volksarmee und den Grenztruppen der DDR zur Auswertung überlassen.

Am 11. März 1986 bestätigte das Politbüro unter Mitwirkung aller drei Angeklagten den Entwurf des Berichts des Zentralkomitees an den XI. Parteitag der SED. In diesem Entwurf, der insoweit bis auf unwesentliche sprachliche Abweichungen mit dem später einstimmig auf dem XI. Parteitag beschlossenen Bericht des Zentralkomitees übereinstimmte, ist ausgeführt, die Grenztruppen der DDR "erfüllten standhaft ihren Klassenauftrag, die sozialistische Ordnung und das friedliche Leben der Bürger gegen jeden Feind zu schützen"; es bleibe ihr Auftrag, "die Souveränität, die territoriale Integrität, die Unverletzlichkeit der Grenzen und die Sicherheit der DDR zu gewährleisten." Mit seinem Beschluß legte das Politbüro den "Klassenauftrag" für die Grenztruppen vom XI. bis zum XII. Parteitag fest, der besagte, daß weiterhin die Schußwaffe gegen einen Flüchtling anzuwenden sei, wenn anders das Überwinden der Grenze nicht verhindert werden könne, und notfalls auch sein Tod in Kauf zu nehmen sei.

Die Beschlüsse des Politbüros vom 11. Juni 1985 und vom 11. März 1986 bedeuteten die Bestätigung des Auftrags an die mit der Grenzsicherung befaßten Organe, in der bisher praktizierten Art und Weise die Unverletzlichkeit der Grenzen der DDR zu gewährleisten.

cc) Die Formulierung des "Klassenauftrags" in der Sitzung des Politbüros vom 11. März 1986 war die letzte sich auf die Grenzsicherung unmittelbar beziehende Beschlußfassung der Angeklagten als Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats bzw. des Politbüros. Der Nationale Verteidigungsrat befaßte sich danach nicht mehr mit diesem Themenkreis, das Politbüro war in den folgenden Jahren bis zu seiner Auflösung nur noch mittelbar mit diesem Themenkreis befaßt, etwa durch die Bestätigung einer Rede des Ministers für Nationale Verteidigung zum 40. Jahrestag der Grenztruppen, der Beschäftigung mit Fragen der Aus- und Übersiedlung und der Wahrung der Menschenrechte und der Kenntnisnahme von Gesprächen mit Politikern. Bis weit in das Jahr 1989 hinein verhielt sich das Politbüro diesbezüglich äußerst restriktiv und machte in einer

BGHSt 45, 270 (290):

Reihe von Entscheidungen unmißverständlich deutlich, daß es weiterhin keine Freizügigkeit und keinen unkontrollierten Grenzübertritt für Bürger der DDR geben dürfe.

b) Die dargestellten Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats und des Politbüros waren kausal für die Tötung von B., L. S. und G.

aa) Der Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 nahm in den folgenden Jahren bestimmenden Einfluß auf die Aufrechterhaltung des Grenzregimes. So wurde in den Befehlen Nr. 101/85 des Ministers für Nationale Verteidigung vom 27. September 1985, Nr. 80/85 des Stellvertreters des Ministers und Chef der Grenztruppen vom 18. Oktober 1985 und Nr. 40/85 des Kommandeurs des Grenzkommandos Mitte vom 6. November 1985 ausdrücklich auf diesen Beschluß Bezug genommen und angeordnet, "Grenzdurchbrüche" zu verhindern. Diese Befehle wurden durch den Befehl Nr. 20/85 vom Kommandeur des zum Grenzkommando Mitte gehörenden Grenzregiments 38 in Hennigsdorf und durch die daraus folgende Vergatterung der einzelnen Soldaten umgesetzt. Infolge dieser Befehlskette wurde am 24. November 1986 durch Dauerfeuer der Grenzsoldaten B. getötet, als er die innerdeutsche Grenze im Kreis Oranienburg (DDR) nach Berlin-West überqueren wollte.

bb) Die Beschlüsse des Politbüros vom 11. Juni 1985 und vom 11. März 1986 waren in der Folgezeit auch Grundlage der Befehle Nr. 101/86 des Ministers für Nationale Verteidigung vom 6. Oktober 1986, Nr. 80/86 des Chefs der Grenztruppen, Nr. 40/86 des Kommandeurs des Grenzkommandos Mitte, Nr. 20/86 des Kommandeurs des im Grenzkommando Mitte gelegenen Grenzregiments 33 und mündeten in die Vergatterung der Grenzsoldaten der ersten Grenzkompanie des Grenzregiments 33. Aufgrund dieser Befehlskette wurde am 12. Februar 1987 L. S. durch Einzelfeuer getötet, als er die innerdeutsche Grenze von Berlin-Ost nach Berlin-West überqueren wollte.

cc) Neben dem vom Politbüro inhaltlich bestimmten "Klassenauftrag" für die Grenztruppen waren auch der in den Beschlüssen des Nationalen Verteidigungsrats vom 2. Februar

BGHSt 45, 270 (291):

1984 und vom 25. Januar 1985 aufrechterhaltene Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats vom 1. Juli 1983 ausdrücklich genannte Grundlage der im Jahr 1988 im Bereich der Grenztruppen erteilten Befehle. Aufgrund dieser Beschlüsse erließ der Minister für Nationale Verteidigung am 12. September 1988 den Befehl Nr. 101/88, in dem er unter anderem die Verhinderung von "Grenzdurchbrüchen" und den pionier- und signaltechnischen Ausbau der Grenzanlagen anordnete. Auf Grundlage dieses Befehls ergingen die Befehle Nr. 80/88 des Chefs der Grenztruppen, Nr. 40/88 des Kommandeurs des Grenzkommandos Mitte, Nr. 20/88 des Kommandeurs des Grenzregiments 33 und erfolgte schließlich die Vergatterung der Grenzsoldaten im Spätdienst der ersten Grenzkompanie des Grenzregiments 33. Als Folge dieser Vorgaben wurde am 5. Februar 1989 G. durch Einzelfeuer getötet, als er die innerdeutsche Grenze von Berlin-Ost nach Berlin-West überqueren wollte.

Zu den Vorstellungen der Angeklagten hat das Landgericht festgestellt:

1. Die Mitglieder des Politbüros wurden regelmäßig über Vorfälle mit gewaltsam verhinderten Fluchten und über unter aufsehenerregenden Umständen gelungene Fluchten informiert. Im übrigen standen ihnen die westlichen Medien zur Verfügung, die über die Ereignisse an der Grenze berichteten. Ihnen war bekannt, daß die praktizierte Form der Grenzsicherung im westlichen Ausland als menschenrechtswidrig angesehen und scharf kritisiert wurde.

2. Der Angeklagte Krenz strebte stets die Unüberwindbarkeit der innerdeutschen Grenze an. Zwar war es ihm von Beginn seiner Tätigkeit als Sekretär des Zentralkomitees und Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats und des Politbüros ein Anliegen, die Grenzsicherungsanlagen so zu gestalten, daß es möglichst nicht zum Schußwaffeneinsatz gegenüber Flüchtlingen zu kommen brauchte. Gleichwohl nahm er im Tatzeitraum den nicht erstrebten, stets als möglich erkannten tödlichen Erfolg der von ihm mitgestalteten Grenzsicherung billigend in Kauf und maß dem Leben der Flüchtenden geringere Bedeutung bei als dem Ziel der Fluchtverhinderung.

BGHSt 45, 270 (292):

Bei seiner Mitwirkung an den genannten Beschlüssen des Nationalen Verteidigungsrats war dem Angeklagten Krenz die Ausgestaltung der praktizierten Grenzsicherung detailliert bekannt. Er war insbesondere darüber informiert, daß die Grenzsoldaten gegenüber Flüchtlingen die Schußwaffe - mit möglicherweise tödlichen Folgen für den Flüchtling - anwendeten, wenn anders ein unerlaubtes Überwinden der Grenzsperranlagen nicht zu verhindern war. Ihm war bekannt, daß die Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats durch das Ministerium für Nationale Verteidigung umgesetzt wurden und daß aufgrund der von ihm mitgetragenen Beschlüsse es zu einem weiteren Ausbau der Grenzanlagen und einer Verfestigung des Grenzregimes mit möglicherweise tödlichen Folgen für die Flüchtlinge kommen würde.

3. Bei ihrer Mitwirkung an den Beschlüssen des Politbüros vom 11. Juni 1985 und vom 11. März 1986 war allen drei Angeklagten bewußt, daß den Beschlüssen des Politbüros praktisch absolute Bindungswirkung gegenüber sämtlichen staatlichen Organen innerhalb der DDR zukam. Sie wußten und wollten, daß ihre in den Beschlüssen zum Ausdruck gebrachte Billigung der bisher praktizierten Grenzsicherung den Minister für Nationale Verteidigung veranlassen würde, mit seinen in der Folgezeit zu erlassenden Befehlen das bestehende Grenzregime aufrechtzuerhalten und zu festigen. Auch wenn nicht festgestellt werden konnte, daß die Angeklagten Kleiber und Schabowski in gleicher Weise wie der Angeklagte Krenz detailliert über die Ausgestaltung des Grenzsicherungssystems informiert waren, war ihnen doch bekannt, daß die Grenzsoldaten gegenüber Flüchtlingen die Schußwaffen anwendeten, wenn anders ein unerlaubtes Überwinden der Grenzsperranlagen nicht zu verhindern war. Ihnen war bekannt, daß sie mit den von ihnen getragenen Beschlüssen das Grenzregime aufrechterhalten und daß sich hierdurch weitere Todesfälle ereignen würden. Die Tötungen strebten sie nicht an. Ihr Ziel war es, die Grenzsicherungsanlagen in einem möglichst unüberwindbaren Zustand zu erhalten. Sollte dieses Ziel nur um den Preis des Lebens einzelner Flüchtlinge zu verwirklichen sein, fanden sie sich auch damit ab.

BGHSt 45, 270 (293):

Die Revisionen der Angeklagten bleiben ohne Erfolg.

II.

Die umfassende sachlichrechtliche Überprüfung der Schuldsprüche deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf.

Das Landgericht hat den Angeklagten Krenz zum einen wegen seiner Mitwirkung am Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats vom 2. Februar 1984 des Totschlags an dem am 1. Dezember 1984 erschossenen M. S. für schuldig befunden. Es hat weiter befunden, daß alle drei Angeklagte, der Angeklagte Krenz insoweit tatmehrheitlich zu der soeben genannten Tat, des tateinheitlich begangenen dreifachen Totschlags an dem am 24. November 1986 erschossenen B., an dem am 12. Februar 1987 erschossenen L. S. und an dem am 5. Februar 1989 erschossenen G. schuldig sind, und zwar alle drei Angeklagte aufgrund ihrer Mitwirkung an den Beschlüssen des Politbüros vom 11. Juni 1985 und vom 11. März 1986, der Angeklagte Krenz zudem aufgrund seiner Mitwirkung am Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats vom 25. Januar 1985. Ohne Rechtsfehler hat die Strafkammer das Recht der Bundesrepublik Deutschland als das gegenüber dem Recht der DDR mildere Recht angewendet, dabei Kausalität nach beiden Rechtsordnungen bejaht, mittelbare Täterschaft durch aktives Tun angenommen und schließlich eine Rechtfertigung der Taten ausgeschlossen.

1. Die Strafkammer hat gemäß Art. 315 Abs. 1 Satz 1 EGStGB i.d.F. des Einigungsvertrags i.V.m. § 2 StGB nach Vornahme des gebotenen Vergleichs der beiden in Betracht kommenden Rechtsordnungen das StGB als das mildere Recht angewendet. Der jeweils nach dem StGB gegebene Totschlag in mittelbarer Täterschaft ist mit geringerer Strafe bedroht als die jeweils vorliegende Anstiftung zum Mord nach dem StGB-DDR.

a) Sowohl für das StGB als auch für das StGB-DDR gilt: Die Handlungen der Angeklagten waren kausal für die Taterfolge. Die Beschlüsse des Politbüros und des Nationalen Verteidigungsrats lösten die beschriebenen Befehlsketten bis

BGHSt 45, 270 (294):

hin zur Vergatterung der Schützen aus, waren - angesichts des "Klassenauftrags" - Bedingungen der tödlichen Schüsse.

aa) Die Strafkammer hat als Bedingung für die einzelnen Tötungen jeweils nur die zuvor ergangenen und im Befehlssystem weitergegebenen Beschlüsse der Gremien angesehen. Sie hat in diesem Zusammenhang die jeweiligen Anordnungsketten, beginnend mit den Beschlüssen des Politbüros bzw. des Nationalen Verteidigungsrats, fortgesetzt durch die militärischen Befehlsketten bis hin zur jeweiligen Vergatterung der tödlich schießenden Grenzsoldaten, lückenlos dargestellt.

Die Mitwirkung des Angeklagten Krenz am Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats vom 2. Februar 1984 war kausal für die Tötung des M. S. am 1 . Dezember 1984 um 3.18 Uhr, auch wenn bis zum 30. November 1984, 24.00 Uhr die alte Befehlslage, für die das Landgericht die Verantwortlichkeit des Angeklagten Krenz nicht festgestellt hat, und erst ab dem 1. Dezember 1984, 0.00 Uhr die neue, vom Angeklagten Krenz mitzuverantwortende Befehlslage gegolten hat. Das Landgericht mußte sich nicht ausdrücklich im Urteil mit der Frage auseinandersetzen, nach welcher Befehlslage die Grenzsoldaten bei Dienstantritt in der Nacht vom 30. November 1984 auf den 1. Dezember 1984 vergattert worden sind.

In jedem organisierten, gar militärischen Befehlssystem werden Befehle, die erst in der Zukunft wirken sollen, rechtzeitig innerhalb der Befehlshierarchie "nach unten" bis zum letzten Glied der Befehlskette weitergegeben. Danach versteht es sich von selbst und bedurfte keiner Erörterung durch die Strafkammer, daß die Grenzsoldaten, die am Abend des 30. November 1984 ihren Dienst antraten, (auch) auf der Grundlage der ab Mitternacht geltenden Befehlslage vergattert wurden.

bb) Wie das gesamte weitere Geschehen sich entwickelt hätte, wenn die Angeklagten jeweils ihre Zustimmung zu den Gremienbeschlüssen verweigert hätten, ist rechtlich ohne Bedeutung.

Als haftungsbegründende Ursache eines strafrechtlich bedeutsamen Erfolges ist jede Bedingung anzusehen, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß der konkrete Erfolg

BGHSt 45, 270 (295):

entfiele. Eine Handlung kann auch dann nicht hinweggedacht werden, ohne daß der konkrete Erfolg entfiele, wenn die Möglichkeit oder die Wahrscheinlichkeit besteht, daß ohne die Handlung des Täters ein anderer eine - in Wirklichkeit jedoch nicht geschehene - Handlung vorgenommen hätte, die ebenfalls den Erfolg herbeigeführt haben würde (BGHSt 2, 20, 24). Daher trifft es zu, wenn die Strafkammer sagt: "Auch der Umstand, daß sich der Angeklagte Krenz möglicherweise nicht durchgesetzt hätte, wenn er dem ... Beschluß (des Nationalen Verteidigungsrats vom 2. Februar 1984) nicht zugestimmt hätte, läßt die Kausalität nicht entfallen". Unschädlich ist, daß die Strafkammer dabei - allzu verkürzt - formuliert, daß "hypothetische Kausalverläufe im Rahmen aktiver Handlungen unbeachtlich" seien.

cc) Auch kannte das Recht der DDR - anders als die Revision des Angeklagten Schabowski meint - keinen "nach der im sozialistischen Strafrecht entwickelten Vorstellung von der Ursache-Wirkung-Beziehung der Kausalität, die auf die marxistisch-leninistische Philosophie über die Kausalität zurückgeht", besonders engen Kausalitätsbegriff. Das Strafrecht der DDR fand Kausalität keineswegs allein in zweigliedrigen Beziehungen - Monokausalität -, sondern sehr wohl auch in komplexen Zusammenhängen - Multikausalität - (Strafrecht AT Lehrbuch DDR 2. Aufl. 1978 S. 242; Strafrecht der DDR Lehrbuch 1988 S. 188 ff., 198 f.).

b) Nach dem Recht der DDR haben die Angeklagten sich jeweils der Anstiftung zum Mord gemäß § 112 Abs. 1, § 22 Abs. 2 Nr. 1 StGB-DDR schuldig gemacht (vgl. BGHSt 40, 218, 231 f.). Dies würde zu einem Strafrahmen von zeitiger Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren oder lebenslänglicher Freiheitsstrafe führen.

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht auch den erforderlichen Anstiftungsvorsatz festgestellt. Die Revision des Angeklagten geht fehl in der Annahme, die nach dem Recht der DDR an den Anstiftervorsatz zu stellenden Bestimmtheitsanforderungen seien nicht erfüllt. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Anstiftervorsatzes waren nach dem Strafrecht der DDR (vgl. StGB-Kommentar DDR 5. Aufl. 1987

BGHSt 45, 270 (296):

§ 22 Anm. 4; Strafrecht AT Lehrbuch DDR 2. Aufl. 1978 S. 376) nicht schärfer als die entsprechenden nach § 26 StGB. Das Vorliegen dieses Elements der subjektiven Tatseite hat die Strafkammer festgestellt.

c) Nach dem StGB sind die Angeklagten jeweils wegen Totschlags in mittelbarer Täterschaft gemäß § 212 Abs. 1, § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB strafbar. Dies führt zu einer Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren. Die Beteiligungsform der mittelbaren Täterschaft liegt in allen den Angeklagten zugerechneten Totschlagsfällen vor.

aa) Der Hintermann eines uneingeschränkt schuldhaft handelnden Täters kann dann mittelbarer Täter sein, wenn er durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst. Derartige Rahmenbedingungen mit regelhaften Abläufen kommen insbesondere bei staatlichen, unternehmerischen oder geschäftsähnlichen Organisationsstrukturen und bei Befehlshierarchien in Betracht. Handelt in einem solchen Fall der Hintermann in Kenntnis dieser Umstände, nutzt er insbesondere auch die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen, aus und will der Hintermann den Erfolg als Ergebnis seines eigenen Handelns, ist er Täter in der Form mittelbarer Täterschaft. Er besitzt insbesondere die Tatherrschaft. In Anwendung dieser Grundsätze hat der Bundesgerichtshof die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats wegen ihrer Mitwirkung an dessen Beschlüssen als mittelbare Täter von solchen Tötungen angesehen, die aufgrund der durch diese Beschlüsse ausgelösten Befehlsketten an der innerdeutschen Grenze begangen wurden (BGHSt 40, 218; dazu Roxin JZ 1995, 49 und Gropp JuS 1996, 13).

bb) Alles dies gilt entsprechend für die Mitwirkung des Angeklagten Krenz an den Beschlüssen des Nationalen Verteidigungsrats vom 2. Februar 1984 und vom 25. Januar 1985 und die hierdurch - wie festgestellt - verursachten Tötungen.

cc) Nichts anderes gilt für die Mitwirkung der drei Angeklagten an den Beschlüssen des Politbüros vom 11. Juni 1985 und vom 11. März 1986.

BGHSt 45, 270 (297):

Das Landgericht hat die dominierende Rolle des Politbüros im Machtgefüge der DDR zutreffend bewertet. Als Mitglieder des Politbüros der SED gehörten die Angeklagten diesem Machtzentrum an, dessen Entscheidungen jedem staatlichen Handeln zugrunde lagen. Insoweit war in der Machthierarchie auch der Nationale Verteidigungsrat dem Politbüro untergeordnet, denn von dessen inhaltlichen Vorgaben hätte er nicht abweichen dürfen. Die Entscheidungen der Angeklagten als Mitglieder des Politbüros waren Grundlage für sämtliche Entscheidungen, Anordnungen und Befehle der mit der Grenzsicherung betrauten staatlichen Organe. Zur Durchsetzung ihrer Entscheidungen nutzten die Angeklagten Organisationsstrukturen, die das Politbüro überwiegend selbst gestaltet hatte und an deren Aufrechterhaltung die Angeklagten kontinuierlich mitwirkten.

d) Der in den genannten Beschlüssen des Politbüros und des Nationalen Verteidigungsrats den Grenztruppen erteilte "Klassenauftrag" war - auf der Grundlage der bisherigen Praxis zum Schußwaffengebrauch an der innerdeutschen Grenze - die Anweisung an den gegenüber dem Politbüro und dem Nationalen Verteidigungsrat weisungsabhängigen Verteidigungsminister, den Grenzsoldaten - wie bisher - den Befehl zum Schußwaffengebrauch zu erteilen. Dadurch haben die Angeklagten die Grenzsoldaten dazu bestimmt, auf Flüchtlinge zu schießen.

aa) Den Angeklagten kam es mit diesen Beschlüssen darauf an, durch von ihnen veranlaßte Befehle und die entsprechende Ausbildung bei den Grenzsoldaten folgende Vorstellung zu erwecken bzw. aufrecht zu erhalten: Wenn die Flucht anders nicht zu verhindern ist, muß der Soldat auf den Flüchtling gezielt schießen, um diesen fluchtunfähig zu machen. Das Risiko, dadurch den Flüchtling zu töten, ist in Kauf zu nehmen, weil die Unverletzlichkeit der Grenze höher einzuschätzen ist als der Verlust eines Menschenlebens.

Im Wortlaut der Beschlüsse des Politbüros und des Nationalen Verteidigungsrats wurde diese Anweisung, notfalls mit bedingtem Tötungsvorsatz auf Flüchtlinge zur Fluchtverhinderung zu schießen, allerdings verklausuliert (vgl. BGHSt

BGHSt 45, 270 (298):

39, 168, 170, 187: "perfide Doppelstrategie"). Diese - plakativ "Schießbefehl" genannte - Anweisung verbarg sich hinter der Bezeichnung "Klassenauftrag".

Der "Klassenauftrag" stellte keine ideologische Leerformel dar. Er beanspruchte Geltung für sämtliche staatlichen und gesellschaftlichen Bereiche und enthielt insoweit durchaus unterschiedliche konkrete Handlungsanweisungen. Bezogen auf die Grenztruppen und deren Aufgaben hatte er den oben beschriebenen Inhalt. Militärische Vorgesetzte und Ausbilder haben den Grenzsoldaten immer wieder unmißverständlich deutlich gemacht, daß für sie, die Grenzsoldaten, mit der Pflicht zur Erfüllung des "Klassenauftrages" gemeint war, die Grenzsicherung in der bisherigen Art und Weise, d.h. auch unter Inkaufnahme tödlicher Schüsse auf Flüchtlinge, zuverlässig zu gewährleisten.

Dies hat das Landgericht an Hand einer Fülle von Urkunden und Zeugenaussagen rechtsfehlerfrei festgestellt. Fluchtverhinderung war - wie der Stellvertreter des Kommandeurs für Grenzsicherung im Grenzkommando Mitte als Zeuge bekundet hat - der höchste "Klassenauftrag" der Grenztruppen. Daraus sei dann der Handlungsauftrag erfolgt, zur Verhinderung einer Flucht die Schußwaffe anzuwenden. Von Seiten des Politbüros sei ganz klar definiert worden, was der Grenzsoldat zu tun gehabt hätte. Auch ein ehemaliger Politoffizier hat als Zeuge bekundet, er habe den Soldaten erklären müssen, das Schießen sei als letztes Mittel zur Fluchtverhinderung Teil des "Klassenauftrags".

Im Rahmen ihrer Ausbildung wurde den Grenzsoldaten durch die Politoffiziere vermittelt, daß Flüchtlinge "Feinde des Friedens", daß sie "Verräter" und "Verbrecher" seien, daß "jede Grenzverletzung ein Verbrechen" sei. Sie wurden instruiert, daß jeder "Grenzverletzer seinen eigenen Tod in Kauf nähme". In einer vertraulichen Verschlußsache der politischen Verwaltung der Grenztruppen vom Mai 1982 hieß es: "Der richtige und wirksame Einsatz der Schußwaffe im Grenzdienst ist nicht nur eine gesetzliche Pflicht, sondern das zutiefst moralische und humanistische Recht eines jeden Angehörigen der Grenztruppen ... Noch nie wurden in der Geschichte un

BGHSt 45, 270 (299):

seres Volkes Waffen für eine edlere Sache getragen, wurde bewaffnete Gewalt im Interesse humanerer Ziele angewendet ..." Die Schulung wurde sorgfältig darauf überprüft, ob sie mit dem "Klassenauftrag" übereinstimmte; in den einzelnen Einheiten und Verbänden gab es besondere Kommissionen, die die Umsetzung kontrollierten.

Auf die Umsetzung und strikte Befolgung des so verstandenen "Klassenauftrags" hat die militärische Führung ständig hingewirkt. So heißt es in einem Bericht des Stellvertreters des Chefs der Grenztruppen vom Oktober 1986: "Bei einzelnen Angehörigen der Grenztruppen zeigen sich Erscheinungen der Angst im Grenzdienst. Nicht immer werden Angriffe auf die Staatsgrenze mit Entschlossenheit und wenn erforderlich auch unter Einsatz aller Mittel verhindert ... Wir haben daraus die Schlußfolgerung gezogen, daß es erforderlich ist, noch tieferes Wissen zu vermitteln und nachhaltige Überzeugungen auszuprägen". Das Sekretariat der politischen Hauptverwaltung der Nationalen Volksarmee nahm einen Bericht zustimmend zur Kenntnis, indem es hieß: "Die Kommandeure, Politorgane ... unternehmen große Anstrengungen, ... daß der Grenzsoldat ... sich mit dem Klassenauftrag identifiziert." In einer Anlage werden Verhaltensweisen der Soldaten bei gelungenen Fluchtversuchen kritisiert: "... in den letzten zwei Monaten bereits drei Grenzdurchbrüche, die durch die eingesetzten Kräfte nach Wahrnehmung der Grenzverletzer nicht unterbunden wurden ..."

Auch hochrangige Militärs haben immer wieder betont, daß die Grenztruppen alles tun würden, um den militärischen "Klassenauftrag" zuverlässig zu erfüllen, so der Verteidigungsminister in seiner Rede auf dem X. Parteitag und der Chef der Grenztruppen in einem Referat vom November 1982.

bb) Auch haben das Politbüro und der Nationale Verteidigungsrat Organisationsstrukturen geschaffen, innerhalb derer ihre Anweisungen - wie von ihnen gewollt - in der militärischen Befehlshierarchie bis hin zu den tödlichen Schüssen regelhaft umgesetzt wurden.

In dem oben genannten Bericht des Stellvertreters des Chefs der Grenztruppen vom Oktober 1986 ist hervorgeho

BGHSt 45, 270 (300):

ben worden, daß für die aus erfolgreichen Fluchtversuchen zu ziehenden Schlußfolgerungen etwa der Politbürobeschluß vom 11. Juni 1985 sehr wirksam gewesen sei. In dem Referat vom November 1986 hat der Chef der Grenztruppen betont, "daß sich der Parteieinfluß auf alle Seiten des ... militärischen Lebens - wie es im Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 gefordert wird - erhöht ... Ein entscheidendes Problem der Motivation konsequenten und kompromißlosen Handelns im Grenzdienst ist mit der alten Erkenntnis verbunden, daß die Unverletzlichkeit der Staatsgrenze nicht nur proklamiert werden darf, sondern auch garantiert, d.h. wenn erforderlich, erzwungen werden muß". In seiner Rede vor Angehörigen der Grenztruppen im Januar 1986 hat der Angeklagte Krenz ausgeführt, daß "unsere Partei seit jeher der Achtung der Souveränität und Unantastbarkeit der Staatsgrenze größte Aufmerksamkeit schenkt", und lobend erwähnt, daß es gelungen sei, "die besten Ergebnisse der Grenzsicherung seit 1961 zu erreichen". Er hat dabei auch den Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 genannt. Ein Politoffizier hat als Zeuge bekundet, die "Beschlüsse des Politbüros seien heilig gewesen" und der Verteidigungsminister habe auf einer Parteiaktivtagung gesagt, "die Beschlüsse des Politbüros werden unverzüglich in die entsprechenden Weisungen und Befehle umgesetzt".

cc) Die hier in Rede stehenden Beschlüsse des Politbüros und des Nationalen Verteidigungsrats verwendeten den Begriff des "Klassenauftrags" in dem beschriebenen Sinne und gaben damit die oben beschriebene Anweisung zur Erteilung des Befehls, notfalls mit bedingtem Tötungsvorsatz auf Flüchtlinge zur Fluchtverhinderung zu schießen. Die jeweiligen Beschlüsse bewirkten eine ständige Perpetuierung des Grenzregimes und waren somit aktives Tun der Angeklagten.

Auch wenn der Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats vom 2. Februar 1984 in erster Linie städtebauliche Maßnahmen im Grenzbereich in den Blick nimmt, wollte der Nationale Verteidigungsrat zugleich die "Sicherheit und Ordnung ... im Grenzgebiet" aufrechterhalten und damit das geltende Grenzregime - einschließlich des Befehls, jede Flucht, auch unter Inkaufnahme von Tötungen, zu verhindern - sichern.

BGHSt 45, 270 (301):

Durch ausdrückliche Bezugnahme auf den Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats vom 1. Juli 1983 wird das Streben dieses Gremiums auch in dem Beschluß vom 2. Februar 1984 deutlich, daß die Grenztruppen ihren "Klassenauftrag" erfüllten, "indem die Sperrfähigkeit, Funktionstüchtigkeit und Wirksamkeit der errichteten Anlagen ... erhöht" und verhindert werde, "daß Personen verletzt das Territorium der BRD erreichen". Der Jahresbefehl 101/84 nimmt auf den "vom X. Parteitag der SED erteilten Klassenauftrag" und die Aufgabenstellung der Partei- und Staatsführung "zum zuverlässigen Schutz der Staatsgrenze" Bezug und enthält die Anordnung: "Die Anstrengungen zur Verhinderung von Grenzdurchbrüchen sind entscheidend zu verstärken". In den Befehlen 80 und 40 wird zudem ausdrücklich befohlen: "Grenzdurchbrüche sind nicht zuzulassen."

Der Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats vom 25. Januar 1985 schreibt diese Vorgabe fort.

Mit dem - in allen Grundorganisationen der SED in der Nationalen Volksarmee zur Vorbereitung des XI. Parteitages verteilten - Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 bestätigte dieses Gremium einen Bericht der Politischen Hauptverwaltung der Nationalen Volksarmee, der besagte, daß die Angehörigen der Nationalen Volksarmee den "Klassenauftrag" unter Führung der Partei "getreu dem Fahneneid erfüllt" hätten; dafür sprächen die bei der Verwirklichung der Befehle 100 und 101 erreichten Ergebnisse; man werde auch künftig "den Klassenauftrag ehrenvoll erfüllen". In der Stellungnahme des Politbüros wird auf die "zuverlässige Erfüllung des vom Parteitag ... gestellten Klassenauftrages und der zu seiner Verwirklichung erlassenen Befehle des Ministers für Nationale Verteidigung" abgehoben. Das Politbüro empfahl, die Kommandeure sollten sicherstellen, daß die Nationale Volksarmee gemäß ihrem "Klassenauftrag" entschlossen und erfolgreich handeln könne. Dementsprechend greifen die Befehle 101, 80 und 40 den ihnen erteilten "Klassenauftrag" unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 auf.

Dem Beschluß des Politbüros vom 11. März 1986 lag ein Berichtsentwurf des Zentralkomitees für den XI. Parteitag

BGHSt 45, 270 (302):

zugrunde. Auch dort ist vom "Klassenauftrag" die Rede, es bleibe der Auftrag der Grenztruppen, die Unverletzlichkeit der Grenzen zu gewährleisten. Die Befehle 101, 80 und 40 greifen gleichfalls den den Grenztruppen erteilten "Klassenauftrag" unter erneuter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 auf.

e) Nach alledem sind die Angeklagten als mittelbare Täter (nach dem StGB) bzw. als Anstifter (nach DDR-Recht) - und nicht etwa nur als Gehilfen - für die Tötungen verantwortlich. Das gilt auch für die Mitwirkung an den genannten Beschlüssen des Politbüros, insbesondere durch die Angeklagten Schabowski und Kleiber. Dabei ist zum einen von Bedeutung, daß das Politbüro in der Entscheidungshierachie über dem Nationalen Verteidigungsrat stand, so daß die Politbüromitglieder keine geringere Verantwortung treffen kann als die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats (vgl. BGHSt 40, 218, 237 f.). Zum anderen können die Angeklagten Schabowski und Kleiber sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie hätten im Politbüro - etwa angesichts des faktisch praktizierten Ressortprinzips und weil sie nicht zugleich Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats waren - "nur eingeschränkten Einfluß" gehabt, so daß ihre Tatbeiträge "als völlig untergeordnet einzustufen" seien. Sie hatten volles Stimmrecht und damit auch die Tatherrschaft. Wer im mächtigsten Organ einer den Staat im wesentlichen prägenden Partei mit seiner Stimme Entscheidungen mitträgt, kann nicht nur Gehilfe Dritter sein - sei es, daß man diese Dritten in anderen, einflußreicheren Mitgliedern desselben Organs, in den Mitgliedern des durch die Entscheidung nächstrangig angewiesenen Organs, in den weiteren Personen der Befehlskette oder gar in den am Ende der Befehlskette Handelnden sehen wollte.

f) Bei der Annahme von Tatherrschaft der Mitglieder des Politbüros ist sich der Senat durchaus des allgemeinkundigen historischen Umstands bewußt, daß die DDR in Bezug auf das Grenzregime nur eingeschränkt souverän war. Auch ist offenkundig, daß die DDR die Grenze nicht gegen den Willen der UdSSR durchlässig machen oder gar das Grenzregime beseitigen durfte. Denn nur das Grenzregime sicherte den Bestand

BGHSt 45, 270 (303):

der DDR und des SED-Regimes. Eine Öffnung der Grenze wäre deshalb vitalen politischen und militärischen Interessen der UdSSR zuwidergelaufen. Bei dieser Frage mußte sich die Führung der DDR, selbst wenn sie anderer Meinung gewesen wäre, den Interessen der UdSSR unterordnen.

Die Führung der DDR war aber nicht anderer Meinung als die Verantwortlichen der UdSSR. Denn das Politbüro hatte ein - im wesentlichen gleichgerichtetes - ureigenes Interesse an der Aufrechterhaltung des Grenzregimes. Auch die Angeklagten wollten keine Destabilisierung der DDR und der SED-Herrschaft. Das wäre ihren politischen Vorstellungen zuwider gelaufen und hätte zudem ihre herausgehobene Stellung gefährdet. Den - wie die Geschichte gezeigt hat - mit der Öffnung der Grenze zwangsläufig verbundenen Verfall der DDR und der SED-Herrschaft wollten sie in ihrem eigenen Interesse verhindern; deshalb nahmen sie die Tötung der Flüchtlinge in Kauf.

Die Aufrechterhaltung und Ausgestaltung des Grenzregimes hatte die UdSSR weitgehend der DDR überlassen. Eine gewisse Eigenständigkeit der DDR bestand schon deshalb, weil die UdSSR wußte, daß die politische Führung der DDR gleichgerichtete Interessen verfolgte. Für die Umsetzung des in die Hände der DDR gelegten Grenzregimes waren entsprechende eigenverantwortliche Entscheidungen des Politbüros unerläßlich. Dies bezweckten und erreichten auch die genannten Beschlüsse, in denen die Angeklagten selbständig die innenpolitische Generallinie festlegten; sie bestimmten, daß und wie das bestehende System aufrechtzuerhalten war. Dafür hatten sie eine wesentliche, selbständige Entscheidungs- und Anordnungskompetenz, und sie haben davon Gebrauch gemacht. Daß das Politbüro auch im einzelnen gewisse Spielräume bei der Ausgestaltung der Grenzsicherung hatte, zeigt der "eigenmächtige" Abbau der Erdminen und Selbstschußanlagen im Jahr 1985. Darüber hinaus war es dem Politbüro möglich, bei besonderen Anlässen, etwa bei Staatsbesuchen und Parteitagen, die Vorkehrungen zur Sicherung der Grenze so zu gestalten, daß die Grenzsoldaten die Schußwaffe nicht einsetzen mußten. Dies belegt, daß eine Grenzsicherung möglich war, ohne daß es zu tödlichen Schüssen kommen mußte.

BGHSt 45, 270 (304):

Nach alledem hatten die Angeklagten in ihren Funktionen die Tatherrschaft und zudem ein eigenes Tatinteresse; deshalb waren sie - trotz der so eingeschränkten Souveränität der DDR (vgl. auch BGHR GG Art. 103 Abs. 2 Rückwirkung 5; Willnow JR 1997, 221, 222) - mittelbare Täter bzw. Anstifter.

2. Die Taten der Angeklagten waren rechtswidrig. Ihre Taten waren weder durch das Grenzgesetz der DDR noch durch die Staatspraxis der DDR gerechtfertigt. Das Rückwirkungsverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG steht dem nicht entgegen. Dies hat der Bundesgerichtshof in zahlreichen Entscheidungen deutlich gemacht (BGHSt 39, 1, 8 ff.; 39, 168, 181 ff.; 40, 241, 242 ff.; 41, 101, 104 ff.; vgl. auch BGHSt 40, 218, 232; 42, 65, 70 f.).

Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Bundesverfassungsgericht im Ergebnis als verfassungskonform bestätigt. Das Bundesverfassungsgericht hat insbesondere auf den Systemwechsel abgestellt: Danach findet das strikte Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG seine rechtsstaatliche Rechtfertigung in der besonderen Vertrauensgrundlage, welche die Strafgesetze tragen, wenn sie von einem an die Grundrechte gebundenen demokratischen Gesetzgeber erlassen werden. Diese besondere Vertrauensgrundlage entfällt, wenn der andere Staat für den Bereich schwersten kriminellen Unrechts zwar Straftatbestände normiert, aber die Strafbarkeit gleichwohl durch Rechtfertigungsgründe für Teilbereiche ausgeschlossen hatte, indem er über die geschriebenen Normen hinaus zu solchem Unrecht aufforderte, es begünstigte und so die in der Völkerrechtsgemeinschaft allgemein anerkannten Menschenrechte in schwerwiegender Weise mißachtete. Hierdurch setzte der Träger der Staatsmacht extremes staatliches Unrecht, das sich nur solange behaupten kann, wie die dafür verantwortliche Staatsmacht faktisch besteht. In dieser ganz besonderen Situation untersagt das Gebot materieller Gerechtigkeit, das auch die Achtung der völkerrechtlich anerkannten Menschenrechte aufnimmt, die Anwendung eines solchen Rechtfertigungsgrundes. Der strikte Schutz von Vertrauen durch Art. 103 Abs. 2 GG muß dann zurücktreten (BVerfGE 95, 96, 133). Nach diesem Maßstab darf der Staatspraxis der DDR,

BGHSt 45, 270 (305):

ihren Grenztruppen die Tötung von Flüchtlingen an der innerdeutschen Grenze als Mittel zur Verhinderung der Flucht über den Wortlaut des Grenzgesetzes hinaus nicht nur generell zu erlauben, sondern sie dazu auf dem Befehlswege, durch politisch-ideologische Beeinflussung sowie durch Belobigungen und Vergünstigungen geradezu anzuhalten, als extremem staatlichem Unrecht die rechtfertigende Wirkung abgesprochen werden (BVerfG - Kammer - EuGRZ 1997, 413, 416).

III.

Schließlich deckt die sachlichrechtliche Überprüfung der Strafaussprüche keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf.

Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer für den Fall der Tötung von B., L. S. und G. annimmt, es liege für den Angeklagten Krenz kein minder schwerer Fall im Sinne des § 213 StGB vor, genügen den Anforderungen, die an die dabei vorzunehmende Gesamtwürdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände zu stellen sind. Der Senat besorgt insbesondere nicht, daß das Landgericht bei der Strafrahmenwahl die im Rahmen der konkreten Strafzumessung genannten Verdienste des Angeklagten Krenz um die Reduzierung und die Einstellung des Schußwaffengebrauchs an der innerdeutschen Grenze und sein an Gewaltlosigkeit und politischer Lösung ausgerichtetes Verhalten im Herbst 1989 außer Acht gelassen hätte. Das Landgericht hat bei der Einleitung der Begründung der Strafrahmenwahl deutlich gemacht, daß es die erforderliche Gesamtwürdigung aller für die Strafzumessungsschuld erheblichen Umstände vorgenommen hat. Ohne Rechtsfehler hat es sich bei der Strafrahmenwahl maßgeblich vom Umfang der Verantwortlichkeit des Angeklagten Krenz für die einzelnen Beschlüsse und das konkrete Grenzregime zur Tatzeit leiten lassen und deshalb den Regelstrafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB angewendet.

Auch die auf den Strafausspruch beschränkten Revisionen der Staatsanwaltschaft haben keinen Erfolg; sowohl die Strafrahmenwahl als auch die konkrete Strafzumessung halten sich

BGHSt 45, 270 (306):

innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Entscheidungsspielraums.

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht den Angeklagten Schabowski und Kleiber bezüglich ihrer Taten jeweils einen minder schweren Fall des Totschlags nach § 213 StGB zugebilligt. Das Schwurgericht hat alle straferschwerenden Umstände berücksichtigt und nach einer rechtlich nicht zu beanstandenden Gesamtabwägung in diesen Fällen mit vertretbarer Begründung die Voraussetzungen eines minder schweren Falles des § 213 2. Alt. StGB bejaht.

Ebenso wenig ist die Annahme eines minder schweren Falles im ersten gegen den Angeklagten Krenz ausgeurteilten Fall (Tötung von M. S.) rechtsfehlerhaft. Das Landgericht hat die Schwere der Schuld und die Gewichtigkeit der Tat gesehen. Es hat gleichwohl die Anwendung des Strafrahmens des § 212 Abs. 1 StGB als unangemessen hart erachtet, insbesondere weil es auch hier - angesichts der politischen Eingebundenheit des Angeklagten Krenz in das System und des geringen Handlungsspielraums im Verhältnis zu den anderen Staaten des Warschauer Paktes - den konkreten Tatbeitrag dieses Angeklagten bei seiner Tathandlung vom 2. Februar 1984 beanstandungsfrei als nicht besonders gravierend eingeschätzt hat. Der Angeklagte Krenz war erst im November 1983 zum Mitglied des Politbüros und Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats ernannt worden, ihm war erst zu diesem Zeitpunkt die Sicherheitsabteilung des Zentralkomitees unterstellt worden. Die Sitzung des Nationalen Verteidigungsrats hatte er in dieser neuen Funktion nicht vorbereitet, vielmehr war dafür noch sein Vorgänger verantwortlich gewesen. Seine Einflußmöglichkeiten waren in diesem frühen Stadium seiner Zuständigkeit vergleichsweise gering. Diese unterschiedliche Gewichtung der Tatbeiträge des Angeklagten Krenz im Februar 1984 auf der einen und in den Jahren 1985 und 1986 auf der anderen Seite ist rechtlich nicht zu beanstanden und rechtfertigt die unterschiedliche Bewertung der Tötung von B., L. S. und G. auf der anderen Seite.

II.

Ebenso wenig weisen die konkreten Strafzumessungserwägungen Rechtsfehler auf. Der Erörterung bedarf nur folgendes:

BGHSt 45, 270 (307):

1. Das Landgericht durfte die Verfahrensdauer strafmildernd berücksichtigen, ohne eine Verletzung des Gebots zügiger Verfahrensdurchführung durch die Justizbehörden im Urteil festgestellt zu haben (vgl. hierzu BGH NJW 1999, 1198).

2. Die Ausführungen des Landgerichts zur Spezial- und Generalprävention weisen durchgreifende Rechtsfehler nicht auf. Die Besorgnis der Beschwerdeführerin, die Strafkammer habe Grundsätze der Spezial- und Generalprävention "für nicht anwendbar" gehalten, ist deshalb unbegründet, weil die Strafkammer spezial- und generalpräventiven Strafzumessungserwägungen lediglich "keine erhebliche Bedeutung" beigemessen hat.

Zu der Formulierung im angefochtenen Urteil, die Kammer gehe "auch nicht davon aus, daß sich die Herrscher anderer Diktaturen durch drohende Freiheitsstrafen davon abhalten lassen, das Recht der Bürger auf Leben ihren politischen Zwecken unterzuordnen", bemerkt der Senat: Angesichts der jüngeren Entwicklung des Völkerrechts, die durch eine erhöhte Sensibilisierung für eine Ahndung von solchen Gewaltverbrechen gekennzeichnet ist, die in Ausübung von Staatsgewalt begangen worden sind, und eingedenk der dahinter stehenden humanitären Ziele kann der Gesichtspunkt der Generalprävention, - selbst wenn er insgesamt in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine eher zurückgedrängte Rolle spielt -, auch in Fällen eines Systemwechsels Geltung beanspruchen.

3. Die gegen die Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen (dabei auch die gegen den Angeklagten Krenz verhängte Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren für die Tötung von M. S. und die sechs Jahre betragende Einsatzfreiheitsstrafe für die Tötung von B., L. S. und G.) sind auch nicht derart milde, daß sie unter Berücksichtigung der strafmildernd herangezogenen Gründe nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Beurteilungsrahmens liegen würden.

BGH, 23.09.1999 - 4 StR 700/98

Redaktion — Sun, 22 Jul 2012 18:38:22 +0000

Daten

Fall:

Brandstiftung und Versicherungsbetrug

Fundstellen:

BGHSt 45, 211; JA 2000, 361; JR 2000, 425; JuS 2000, 503; NJ 2000, 101; NJW 2000, 226; NStZ-RR 2011, 303; StV 2000, 133; StraFo 2000, 53; VersR 2000, 1423; wistra 2000, 67

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

23.09.1999

Aktenzeichen:

4 StR 700/98

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Detmold

1. Die Brandstiftung und der darauf beruhende (versuchte) Betrug zum Nachteil der Versicherung sind regelmäßig eine prozessuale Tat im Sinne des § 264 StPO.
2. § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB ist auch dann erfüllt, wenn die schwere Brandstiftung zum Zweck eines Betrugs zum Nachteil der Versicherung begangen wird.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 45, 211

Paginierung:

BGHSt 45, 211 (211):

1. Die Brandstiftung und der darauf beruhende (versuchte) Betrug zum Nachteil der Versicherung sind regelmäßig eine prozessuale Tat im Sinne des § 264 StPO.

2. § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB ist auch dann erfüllt, wenn die schwere Brandstiftung zum Zweck eines Betrugs zum Nachteil der Versicherung begangen wird.

StPO § 264; StGB § 306 b Abs. 2 Nr. 2 F: 26. Januar 1998

4. Strafsenat

Urteil

vom 23. September 1999 g.N.

- 4 StR 700/98 -

Landgericht Detmold

Aus den Gründen:

1. Nach den Feststellungen entnahm der Angeklagte 1993, 1995 und 1996 dem Vermögen der - einen Autohandel nebst einer Kraftfahrzeug-Werkstatt betreibenden - Firma S. KG, an der er als persönlich haftender Gesellschafter zu 50% beteiligt war, entgegen den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen wiederholt Geldbeträge zu privaten Zwecken, insgesamt 919 191,40 DM; davon standen ihm lediglich 270 000 DM als Vergütung zu.

In der Nacht zum 19. November 1997 ließ der Angeklagte das in seinem Eigentum stehende, an die Kommanditgesellschaft verpachtete Firmengebäude, in dessen erstem Stock sich die Wohnung seiner Mutter befand, anzünden, um Geldbeträge aus der Gebäude-, Inventar- und Betriebsunterbrechungsversicherung zu erlangen. Damit wollte der Angeklagte zugleich unter das "Thema der Veruntreuungen" einen "Schlußstrich" ziehen. Durch das Feuer, das auf den Wohntrakt übergriff, wurde das Betriebsgebäude, dessen Dach durchbrannte und einstürzte, zerstört; die Türanlage zwischen dem Wohnzimmer der Mutter des Angeklagten und dem davor befindlichen Wintergarten, der ebenfalls Feuer fing, verbrannte. Die Mutter des Angeklagten bemerkte das Feuer und hatte, wie von ihm erwartet, genügend Zeit, das Gebäude unverletzt

BGHSt 45, 211 (212):

durch das Treppenhaus des Bürotraktes zu verlassen. "Der Angeklagte meldete den Brandschaden seinen Versicherungen", die allerdings keine Zahlungen leisteten.

2. Die Verfahrensvoraussetzung einer zugelassenen Anklage liegt - entgegen der Auffassung der Revision - auch hinsichtlich des versuchten Betrugs zum Nachteil der Versicherungen vor.

Zwar enthält, wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, die unverändert zugelassene Anklage vom 27. April 1998 - auch bei der erforderlichen weiten Auslegung der konkret angeklagten Lebenssachverhalte (vgl. BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 14) - keine Angaben zu einer versuchten Täuschung der Versicherungen; daß die Anklage als anzuwendende Vorschriften ausdrücklich auch die §§ 263, 22 StGB aufführt und im abstrakten Anklagesatz deren gesetzliche Merkmale angibt, reicht für sich nicht aus (vgl. BGH NJW 1992, 763, 764; 1994, 2966; StV 1996, 432; Kuckein StraFo 1997, 33, 34).

Die fehlenden Angaben zu den vom Angeklagten versuchten Betrugstaten haben aber gleichwohl nicht zur Folge, daß diese nicht Gegenstand der Anklage wären und die Untersuchung sich nicht auf sie hätte erstrecken dürfen; denn sie bilden mit der in der Anklage beschriebenen, nach Ort und Zeit konkretisierten schweren Brandstiftung, die der Angeklagte zum Zweck der Täuschung der Versicherungen vorgenommen hatte, eine Tat im prozessualen Sinn (vgl. Grünwald, Die Teilrechtskraft im Strafverfahren 1964 S. 47 Fn. 53; ders. Beiheft zur ZStW 1974, 94, 118 Fn. 84; grds. ebenso Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 264 Rdn. 48; offengelassen in BGH NStZ 1996, 507; vgl. auch BGH StV 1983, 504; a.A. RGSt 17, 62, 64; 44, 254, 255; 48, 186, 190 f., allerdings ausschließlich mit der Begründung, es seien materiell-rechtlich zwei Straftaten).

Die Tat als Prozeßgegenstand ist nicht nur der in der Anklage umschriebene und dem Angeklagten dort zur Last gelegte Geschehensablauf; vielmehr gehört zu ihr das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffas

BGHSt 45, 211 (213):

sung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet (vgl. BGHSt 13, 320, 321; 23, 141, 145; 32, 215, 216; BGH NStZ 1989, 266; BGHR StPO § 264 Tatidentität 2; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 264 Rdn. 2 m.w.N.).

Ausgehend hiervon hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht auch den Betrug in seine Untersuchung und Urteilsfindung einbezogen. Zwar ist es fehlerhaft (vgl. BGHSt 11, 398; BGH NStZ-RR 1998, 235; Beschl. vom 20. Mai 1999 - 4 StR 718/98; a.A. allerdings Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 265 Rdn. 16; Arzt/Weber, Strafrecht BT LH 2 Rdn. 206: Bewertungseinheit) davon ausgegangen, zwischen der schweren Brandstiftung und dem versuchten Betrug bestehe Tateinheit, so daß schon deshalb eine einheitliche prozessuale Tat vorliege (st. Rspr., vgl. nur BGHSt 29, 288; 38, 37, 39 f.; 43, 96, 98). Auch sachlich-rechtlich selbständige Taten können aber prozessual eine Tat im Sinne von § 264 StPO sein. Dabei kommt es im Einzelfall darauf an, ob die einzelnen Handlungen nicht nur äußerlich ineinander übergehen, sondern auch innerlich derart unmittelbar miteinander verknüpft sind, daß der Unrechts- und Schuldgehalt der einen Handlung nicht ohne die Umstände, die zu der anderen Handlung geführt haben, richtig gewürdigt werden kann und ihre getrennte Würdigung und Aburteilung in verschiedenen Verfahren einen einheitlichen Lebensvorgang unnatürlich aufspalten würde (BGHSt 2, 371, 374; 23, 141, 145; 29, 288, 293; 35, 14, 17; 36, 151, 154 f.; 41, 385, 388, 390; 43, 96, 99; 252, 255). Dies kann nicht unabhängig von den verletzten Strafbestimmungen beurteilt werden, die notwendige innere Verknüpfung der mehreren Beschuldigungen muß sich vielmehr unmittelbar aus den ihnen zugrundeliegenden Handlungen und Ereignissen unter Berücksichtigung ihrer strafrechtlichen Bedeutung ergeben (vgl. nur BGHSt 35, 14, 17; 41, 292, 297; 43, 96, 98). Eine zeitliche und räumliche Trennung der Vorgänge hindert nicht, die mehreren Sachverhalte als eine prozessuale Tat aufzufassen (BGHSt 35, 60, 61 f.; BGH, Beschl. vom 7. Juli 1999 - 1 StR 262/99; OLG Hamm NStZ-RR 1997, 79). Ist nach diesen Maßstäben ein einheitlicher Vorgang gegeben, so sind die Einzelgeschehnisse, aus denen er sich zusammensetzt, auch insoweit Bestandteil

BGHSt 45, 211 (214):

der angeklagten Tat, als sie keine Erwähnung in der Anklage gefunden haben (BGHSt 41, 292, 298; BGH NStZ 1995, 46, 47; 1996, 243, 244).

Der vom Landgericht festgestellte Sachverhalt weist die erforderliche Verknüpfung des tatbestandsmäßigen Verhaltens des Angeklagten auf. Seine Handlungen gingen äußerlich ineinander über, zumal der Versicherungsfall umgehend anzuzeigen war (vgl. § 92 VVG: Anzeigefrist von drei Tagen). Die strafbaren Handlungen des Angeklagten sind auch innerlich - strafrechtlich - eng miteinander verknüpft, da der Unrechts- und Schuldgehalt des versuchten Betruges zum Nachteil der Versicherungen nicht ohne Berücksichtigung der Umstände, unter denen es zum vorgetäuschten Versicherungsfall gekommen ist, beurteilt werden kann. Die Verurteilung wegen Betrugs setzt - in Fällen der hier zu entscheidenden Art - voraus, daß der Versicherer gemäß § 61 VVG von seiner Leistungspflicht frei geworden ist. Schon eine solche Feststellung kann in der Regel nicht ohne Untersuchung der Umstände getroffen werden, die zum Inbrandsetzen - etwa durch den Versicherungsnehmer oder dessen Repräsentanten - geführt haben. Vor allem kann aber der Unrechts- und Schuldgehalt des (vollendeten oder versuchten) Betrugs nicht ohne Berücksichtigung dieser Gegebenheiten beurteilt werden; erst Art und Ausmaß der Brandstiftung konstituieren die Schwere des Betrugsvorwurfs (vgl. auch BGH Beschl. vom 14. Juli 1993 - 3 StR 334/93 - und 9. August 1995 - 1 StR 282/95 -, in denen wegen der engen Verknüpfung zwischen den beiden Handlungen der an sich rechtsfehlerfreie Schuldspruch wegen versuchten Betrugs mit aufgehoben worden ist).

Der Gesetzgeber des 6. StrRG hat das Bestehen prozessualer Tatidentität bestätigt. Nach dem neuen Recht setzt die zutreffende strafrechtliche Würdigung der Brandstiftungshandlung in den hier in Rede stehenden Fällen notwendigerweise voraus, daß die Prüfung darauf erstreckt wird, ob der Täter seine Absicht, sich Versicherungsleistungen zu verschaffen, umgesetzt und sich auch des Betrugs schuldig gemacht hat. § 265 StGB n.F. ordnet nämlich formelle Subsidiarität für den Fall an, daß "die Tat ... in § 263 mit Strafe bedroht ist". Da

BGHSt 45, 211 (215):

unter Tat hier nicht die Tat im materiellrechtlichen Sinne gemeint sein kann, muß der Begriff prozessual verstanden werden (vgl. Mitsch ZStW 111, 65, 118; a.A. wohl Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 265 Rdn. 11; Rönnau JR 1998, 441, 442 Fn. 17). Dem entspricht die inhaltliche Umschreibung der in § 265 StGB n.F. angeordneten Subsidiarität durch die Rechtsprechung. Sie liegt vor, wenn die Handlung im weiteren Verlauf des einheitlichen Geschehens verschiedene Stadien durchläuft (BGHSt 44, 91, 95). Die enge innere Verknüpfung der Handlungen des Täters kommt auch in § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB zum Ausdruck, indem die Vorschrift für das Vortäuschen eines Versicherungsfalls als Regelbeispiel eines besonders schweren Falls des Betrugs einen erhöhten Strafrahmen vorsieht.

Gegenstand der Urteilsfindung war daher das im engen sachlichen Zusammenhang mit der Brandlegung stehende, das Vermögen der Versicherungen gefährdende und einen bestimmten historisch abgrenzbaren Lebensvorgang bildende Verhalten des Angeklagten.

...

4. Die Überprüfung des angegriffenen Urteils auf Grund der Sachrüge zeigt keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.

a) ...

b) Auch die Verurteilung wegen schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit versuchtem Betrug hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Prüfung stand.

aa) Allerdings verstößt die gleichzeitige Anwendung des § 306 Nr. 2 StGB a.F. und des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB n.F. - nach für sich genommen rechtsfehlerfreier Ablehnung minder schwerer Fälle nach § 306 a Abs. 3 StGB n.F. und § 265 Abs. 2 StGB a.F. - gegen den Grundsatz strikter Alternativität (vgl. BGHSt 20, 22, 29 f.; 24, 94, 97; 37, 320, 322; BGH NJW 1995, 2861; 1997, 951; Tröndle/Fischer a.a.O. § 2 Rdn. 9 m.w.N.). In Fällen, in denen die Anwendung alten und neuen Rechts in Betracht kommt, ist ein Gesamtvergleich des früheren und des derzeit geltenden Rechts anzustellen; anzuwenden ist das Recht, das im konkreten Fall mit seinen Besonderheiten die mildeste Beurteilung zuläßt (BGHSt 22, 25; BGH NStZ-

BGHSt 45, 211 (216):

RR 1998, 103, 104; 105, 106; Tröndle/Fischer a.a.O. § 2 Rdn. 10 m.w.N.). Dies ist hier das alte Recht, da nach Inkrafttreten des 6. StrRG eine besonders schwere Brandstiftung gemäß § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB mit einer Strafuntergrenze von fünf Jahren gegeben ist; diese Bestimmung ist in den Vergleich nach § 2 Abs. 3 StGB einzubeziehen (vgl. zu § 306 b Abs. 1 StGB: BGH NJW 1999, 299, 300).

Der Grundtatbestand des § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB ist erfüllt, da der Angeklagte vorsätzlich ein nach seiner baulichen Beschaffenheit einheitliches - gemischt genutztes - Gebäude, das auch als Wohnung eines Menschen diente, in Brand gesetzt und - jedenfalls teilweise - zerstört hat. Er handelte auch in der Absicht, eine andere Straftat zu ermöglichen, nämlich den Betrug zum Nachteil der Versicherungen.

Zwar wird in der Literatur zum Teil - mit Unterschieden im Detail - die Auffassung vertreten, nach der Vorstellung des Täters müßten die spezifischen Auswirkungen der gemeingefährlichen Situation die Begehung der anderen Tat begünstigen (Tröndle/Fischer a.a.O. § 306 b Rdn. 8 f.; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 306 b Rdn. 4; Geppert Jura 1998, 597, 564; Hecker GA 1999, 332; Mitsch ZStW 111, 65, 114; vgl. zu § 307 Nr. 2 StGB a.F.: BGHSt 38, 309; BGHSt 40, 251). Dem kann indes nicht gefolgt werden (so auch Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte 1998 S. 332 ff.; ders. ZStW 110, 848, 876 f.; Stein in Dencker/Struensee/Nelles/Stein, Einführung in das 6. Strafrechtsreformgesetz 1998 4. Teil Rdn. 67; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Teilband 2 8. Aufl. § 51 Rdn. 30; Krey, Strafrecht BT I 11. Aufl. Rdn. 765 a; Ellbogen Jura 1998, 483, 488; wohl auch Bayer in Schlüchter, Bochumer Erläuterungen zum 6. Strafrechtsreformgesetz § 306 b Rdn. 4).

Wie der eindeutige Wortlaut und die Anknüpfung auch an den Absatz 2 des § 306 a StGB ergeben, setzt § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB eine Steigerung und Ausnutzung der brandbedingten Gemeingefahr nicht voraus (Radtke a.a.O. S. 335). Vielmehr erfordert die Bestimmung nur, daß der Täter bei seiner - in § 306 a StGB näher umschriebenen - Tathandlung das Ziel verfolgt, die Begehung der anderen Straftat, für die ihm die Brandstiftung nicht als notwendiges Mittel erscheinen

BGHSt 45, 211 (217):

muß, zumindest zu erleichtern (vgl. zu § 307 Nr. 2 StGB a.F. BGHSt 40, 106 und zu § 211 StGB BGHSt 39, 159, 161; BGH NStZ 1996, 81; 1998, 352, 353 zum beabsichtigten Betrug z.N. der Lebensversicherung; Jähnke in LK 10. Aufl. § 211 Rdn. 9). Der besondere Unwert der schweren Brandstiftung, "um eine andere Straftat zu ermöglichen", liegt darin, daß sie der Begehung kriminellen Unrechts dienen soll. Die erhöhte Verwerflichkeit ergibt sich aus der Bereitschaft, zur Durchsetzung krimineller Ziele ein abstrakt (§ 306 a Abs. 1 StGB) oder konkret (§ 306 a Abs. 2 StGB; vgl. BGH NStZ 1999, 32, 33) gefährliches Brandstiftungsdelikt zu begehen, mithin aus der Verknüpfung von Unrecht mit weiterem Unrecht durch den Täter (vgl. Wolters JR 1998, 271, 274; Eser in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 211 Rdn. 31). Auf diese Verknüpfung zwischen dem Handeln des Brandstifters und dem von ihm verfolgten Zweck der Ermöglichung muß sich die Absicht des Täters beziehen; im Hinblick auf den tatbestandlichen Erfolg des Grunddelikts und der Folgetat genügt grundsätzlich dolus eventualis (BGH, Beschl. vom 10. Juni 1999 - 4 StR 60/99; vgl. ferner BGHSt 40, 106 zu § 307 Nr. 2 StGB a.F.; 39, 159 f. und 41, 359, 360 zu § 211 StGB; Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte 1998 S. 336, 345; Tröndle/Fischer a.a.O. § 306 b Rdn. 10).

Dies wird durch die ständige Auslegung der §§ 211 und 315 Abs. 3 Nr. 1 b StGB n.F. (= 315 Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F.) bestätigt. Der Wortlaut des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB entspricht vollständig diesen Vorschriften; auf deren Auslegung kann daher zurückgegriffen werden. Demgegenüber ist das Merkmal des "Ausnutzens" in § 307 Nr. 2 StGB a.F. entfallen, so daß eine einschränkende Auslegung nicht mehr möglich ist (so auch Stein a.a.O.).

Dem entspricht die Gesetzgebungsgeschichte: Der Gesetzentwurf der Bundesregierung verwies für das Verständnis des § 306 a Nr. 2 E auf § 315 Abs. 3 Nr. 2 StGB (a.F.) und begründete die Herabsetzung des Strafrahmens auf fünf Jahre damit, daß die - im weiteren Gesetzgebungsverfahren unverändert gebliebenen - Qualifikationsmerkmale weiter gefaßt seien als in § 307 Nr. 2 StGB a.F. (BTDrucks. 13/8587 S. 49). Auf den

BGHSt 45, 211 (218):

Einwand des Bundesrats, die Mindeststrafe sei "unangemessen hoch", zumal der Tatbestand keine minder schweren Fälle vorsehe, hielt die Bundesregierung an ihrem Vorschlag fest, da sie die Wertung des Bundesrats nicht teilte (BTDrucks. 13/8587 S. 70, 88). Dies hat sich der Rechtsausschuß des Deutschen Bundestags zu eigen gemacht (vgl. BTDrucks. 13/9064 S. 22); im Gesetzgebungsverfahren ist die Regelung sodann nicht mehr in Frage gestellt worden. Bei dieser Sachlage vermag der Hinweis auf die hohe Strafdrohung (Tröndle/Fischer a.a.O.) - zumal diese gegenüber § 307 Nr. 2 StGB a.F. deutlich abgesenkt ist - die geforderte restriktive Auslegung nicht zu tragen. Zudem verlangt die mit dem 6. StrRG angestrebte Harmonisierung der Strafrahmen (BTDrucks. 13/8587 S. 18) eine deutliche Anhebung gegenüber der in den §§ 315 Abs. 3 Nr. 1 b, 315 b Abs. 3 StGB vorgesehenen Strafuntergrenze von einem Jahr, da diese Bestimmungen auch den Fall bloßer Sachgefahren einschließen.

Diese Auslegung des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB hat auch Gründe der Systematik für sich. Das Erfordernis eines nahen zeitlichen und räumlichen Zusammenhangs zwischen der Brandsituation und der anderen Straftat (so Tröndle/Fischer, Lackner/Kühl und Geppert, jeweils a.a.O.) ließe für die gleichrangig in § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB vorgesehene Verdeckungsabsicht nur einen außerordentlich schmalen Anwendungsbereich. Das zu § 307 Nr. 2 StGB a.F. vertretene - gegenläufige - systematische Argument, auch § 307 Nr. 1 StGB a.F. verlange einen solchen Zusammenhang (BGHSt 40, 251, 256), hat keine Bedeutung mehr, weil § 306 c StGB die Voraussetzung eines räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs hat entfallen lassen; auf eine entsprechende Einschränkung in § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB ist bewußt verzichtet worden (BTDrucks. 13/8587 S. 11 f.; 13/9064 S. 22).

Die Anwendung des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB auf einen Fall wie den hier zu beurteilenden wird auch durch die Neuregelung der §§ 265 und 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB nicht ausgeschlossen; ein Vorrang dieser Tatbestände - etwa unter dem Gesichtspunkt der Exklusivität oder einer Gesetzeskonkurrenz - besteht nicht. Die in der vorbeschriebenen Ver

BGHSt 45, 211 (219):

knüpfung nach Auffassung des Gesetzes liegende besondere Unrechtssteigerung wird nicht durch die §§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5, 265 StGB n.F. abschließend erfaßt oder abgegolten. Dagegen spricht schon, daß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB keinen echten Straftatbestand, sondern nur eine Strafzumessungsregel enthält, die - und das auch nur für den Regelfall - zudem nur einen Strafrahmen von sechs Monaten bis zehn Jahren vorsieht; sie bleibt damit - in Umkehrung der gesetzgeberischen Wertung - noch hinter dem Grundtatbestand des § 306 a StGB zurück. Eine mildere Beurteilung des "Versicherungsbetrugs" bezweckt die Neuregelung ohnehin nicht (BGH NStZ-RR 1998, 235 - 3. Strafsenat; NStZ 1999, 32, 33; 243, 244; BGH, Beschl. vom 25. Juni 1998 - 1 StR 254/98 - und 20. Mai 1999 - 4 StR 718/98; a.A. Hecker a.a.O.). Einem im Verhältnis zu diesem gesteigerten Unrecht solcher Handlungen, die eine Gemeingefahr auszulösen vermögen, ist durch Anwendung des jeweils einschlägigen gemeingefährlichen Delikts - hier §§ 306 a Abs. 1 Nr. 1, 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB - Rechnung zu tragen (so BTDrucks. 13/9064 S. 20).

...

BGH, 17.12.1998 - 1 StR 156/98

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 04:55:05 +0000

Daten

Fall:

Lügendetektor als Beweismittel

Fundstellen:

BGHSt 44, 308; DVP 1999, 130; FamRZ 1999, 587; JR 1999, 379; JuS 1999, 714; NJW 1999, 657; RDV 1999, 116; StV 1999, 74; ZFIS 1999, 170

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

17.12.1998

Aktenzeichen:

1 StR 156/98

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Schäfer, Maul, Granderath, Brüning, Landau

Instanzen:

LG Mannheim, 20.11.1997

1. Wirkt der Beschuldigte freiwillig an einer polygraphischen Untersuchung mit, so verstößt dies nicht gegen Verfassungsgrundsätze oder § 136a StPO.
2. Die polygraphische Untersuchung mittels des Kontrollfragentests und - jedenfalls im Zeitpunkt der Hauptverhandlung - des Tatwissentests führt zu einem völlig ungeeigneten Beweismittel i.S.d. § 244 Abs. 3 Satz 2 4. Alt. StPO.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 44, 308

Paginierung:

BGHSt 44, 308 (308):

1. Wirkt der Beschuldigte freiwillig an einer polygraphischen Untersuchung mit, so verstößt dies nicht gegen Verfassungsgrundsätze oder § 136 a StPO.

2. Die polygraphische Untersuchung mittels des Kontrollfragentests und - jedenfalls im Zeitpunkt der Hauptverhandlung - des Tatwissentests führt zu einem völlig ungeeigneten Beweismittel i.S.d. § 244 Abs. 3 Satz 2 4. Alt. StPO.

StPO §§ 136 a, 244 Abs. 3 Satz 2

1. Strafsenat

Urteil

vom 17. Dezember 1998 g.O.-G.

- 1 StR 156/98 -

Landgericht Mannheim

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung for

BGHSt 44, 308 (309):

mellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Näherer Erörterung bedarf eine Verfahrensrüge.

Dieser Rüge liegt folgendes zugrunde:

In der Hauptverhandlung beantragte der Angeklagte zum Beweis dafür, daß er "die ihm zur Last gelegten Vorwürfe zu Recht bestreitet, die Einholung eines psychophysiologischen Gutachtens mittels der Durchführung einer Untersuchung mit dem Polygraphen". Diesen Beweisantrag hat das Landgericht abgelehnt, obwohl der Angeklagte mit der Beweiserhebung einverstanden war. Es hat diese u.a. deshalb für unzulässig gehalten, "weil eine derartige Untersuchung in das Recht des Angeklagten auf Entschließungsfreiheit eingreift" und es nicht sein dürfe, "daß der Angeklagte zum bloßen Objekt des Verfahrens gemacht wird".

II.

Diese Verfahrensweise rügt die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. Sie bemängelt aber mit der Erwägung, daß bei einer Konstellation, in der der Angeklagte selbst einen auf eine Untersuchung unter Einsatz eines Polygraphen gerichteten Beweisantrag stellt, "dieser insoweit keinen Akt der Fremdbestimmung erleidet, sondern ... sich frei entscheiden kann", zutreffend die Begründung des Ablehnungsbeschlusses.

Das Landgericht hat mit seiner Begründung allerdings an die "im Strafverfahren einhellige Rechtsprechung" und die überwiegende Ansicht in der Literatur zum Einsatz von Polygraphen angeknüpft.

1. Der Senat hat in seinem Urteil vom 16. Februar 1954 deren Verwendung im Strafverfahren als unzulässig eingestuft, und zwar ohne Rücksicht auf das Einverständnis des Beschuldigten und unabhängig von der wissenschaftlichen Brauchbarkeit der Geräte (BGHSt 5, 332). Er hat den Standpunkt vertreten, die durch Art. 1 Abs. 1 GG und § 136 a StPO geschützte Freiheit der Willensentschließung und -betätigung des Beschuldigten werde verletzt, wenn mittels des Polygraphen "unbewußte Körpervorgänge beim Untersuchten, die mit seinem ... Seelenzustand engstens zusammenhängen", festgehalten werden und so "auf die Fragen ..., ohne daß der Beschuldigte es hindern kann, auch das Unbewußte" antwortet, dessen Erforschung - im Gegensatz zu offen hervortretenden

BGHSt 44, 308 (310):

Ausdrucksbewegungen - unzulässig ist (BGHSt a.a.O. 335 f.). Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat es unentschieden gelassen, ob an dieser Auffassung festzuhalten ist (Beschl. vom 14. Oktober 1998 - 3 StR 236/98).

Die übrige strafgerichtliche Rechtsprechung hat sich der Beurteilung des 1. Strafsenats ausweislich der bislang veröffentlichten Entscheidungen entweder uneingeschränkt (OLG Karlsruhe StV 1998, 530; LG Düsseldorf StV 1998, 647; LG Wuppertal NStZ-RR 1997, 75 ff.; ferner LG Hannover NJW 1977, 1110) oder aber zumindest für den Fall angeschlossen, daß die Ergebnisse der Untersuchung zur Belastung des Beschuldigten herangezogen werden sollten (OLG Frankfurt/Main NStZ 1988, 425; AG Demmin/Zweigstelle Malchin, Urt. vom 7. September 1998 - 94 Ls 182/98 - 741 Js 31691/97).

2. Auch das Bundesverfassungsgericht hat diesen Standpunkt gebilligt und in einer derartigen "Durchleuchtung" der Person einen unzulässigen Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Persönlichkeitsrecht des Betroffenen gesehen (BVerfG - Vorprüfungsausschuß des Zweiten Senats - NStZ 1981, 446 f. m. Anm. Amelung NStZ 1982, 38 und m. Bespr. Schwabe NJW 1982, 367). Die 3. Kammer des Zweiten Senats hat die diesbezügliche Frage in einem Nichtannahmebeschluß jedoch für den Fall der Einwilligung des Beschuldigten in die Anwendung eines Polygraphen ausdrücklich offengelasen (BVerfG StraFo 1998, 16 m. Anm. Scherer; s. ferner den Nichtannahmebeschluß der 2. Kammer desselben Senats NStZ 1998, 523).

3. Außerhalb des strafrechtlichen Bereichs ist das bei Gericht eingereichte Ergebnis einer polygraphischen Befragung einer der Verfahrensparteien bei der Entscheidung über das Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind (§ 1634 BGB) berücksichtigt worden (OLG Bamberg NJW 1995, 1684). Das OLG Koblenz hat in einer nicht veröffentlichten Entscheidung "die Benutzung der Polygraphmethode" als nicht gegen die Sachkunde des Gutachters sprechend bezeichnet, da sie lediglich ein weiteres Indiz biete (Beschl. vom 23. Juli 1996 - 15 UF 121/96). Das OLG Oldenburg hat eine psychophysiologische Untersuchung, nach der eine "Wahrscheinlichkeit von

BGHSt 44, 308 (311):

95% dafür besteht, daß der gegen den Kindesvater erhobene Verdacht ... unbegründet ist ..., unbedenklich zur Grundlage seiner Entscheidung" gemacht (Beschl. vom 15. Juni 1998 - 4 UF 60/96).

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hat dagegen - bestätigt durch das Bundesarbeitsgericht (Beschl. vom 22. April 1998 - 5 AZN 142/98) - entschieden, daß der Polygraphentest jedenfalls im Bereich der Geltung des Strengbeweises im zivilprozessualen Verfahren kein zulässiges Beweismittel ist (NZA 1998, 670).

4. Der bezeichneten Entscheidung des Senats ist auch die Literatur überwiegend gefolgt (Boujong in KK 3. Aufl. § 136 a Rdn. 34; Eisenberg, Beweisrecht der StPO 2. Aufl. Rdn. 696 ff.; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 136 a Rdn. 56, 60; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 136 a Rdn. 24; Rogall in SK-StPO § 136 a Rdn. 75 f.; Schäfer, Praxis des Strafverfahrens 5. Aufl. Rdn. 276; Kohlhaas NJW 1957, 1, 5; Peters ZStW 1975, 663, 671 f., 677 f.; Frister ZStW 1994, 303, 331; Irle in Irle/Mayntz/Mußgnug/Pawlowski/Schünemann, Die Durchsetzung des Rechts S. 83 ff.; s. auch bereits Radbruch, Gesamtausgabe Bd. 8 bearbeitet von Arthur Kaufmann S. 269, 275).

Es gibt auch Stimmen, die den Einsatz eines Polygraphen unter bestimmten Umständen befürworten oder diesen wenigstens für erlaubt halten. Uneinigkeit besteht jedoch über die insoweit zu stellenden Anforderungen und den Umfang der Verwertbarkeit erzielter Ergebnisse (vgl. Gundlach in AK-StPO § 136 a Rdn. 57; Undeutsch Kriminalistik 1977, 193 f.; Schwabe NJW 1989, 576; Klimke NStZ 1981, 433 f., Prittwitz MDR 1982, 886, 895; Achenbach NStZ 1984, 350; Steinke MDR 1987, 535; Jaworski Kriminalistik 1990, 123, 130; Holstein Kriminalistik 1990, 155, 158; Schünemann Kriminalistik 1990, 131, 150, der die Anwendung des Polygraphen auf das Ermittlungsverfahren beschränken will; Wegner, Täterschaftsermittlung durch Polygraphie S. 184 ff.; Delvo, Der Lügendetektor im Strafprozeß der USA S. 265; s. auch Tent in Undeutsch, Handbuch der Psychologie 11. Band S. 185, 241; ferner Schneider, Nonverbale Zeugnisse gegen sich selbst S. 150).

BGHSt 44, 308 (312):

5. In den USA bestehen in den meisten Einzelstaaten Vorschriften, die die Verwendung von Polygraphen als Beweismittel generell ausschließen. Auf Bundesebene untersagt deren Einsatz die Beweisregel 707 für den militärischen Bereich.

Diese Regelung hat der U.S. Supreme Court in einer Entscheidung vom 31. März 1998 für verfassungsgemäß erklärt (United States v. Scheffer, No. 96-1133), weil der sie anordnende Präsident sich damit innerhalb seiner Entscheidungskompetenz gehalten und den Einsatz polygraphischer Geräte angesichts deren in der Wissenschaft umstrittener Zuverlässigkeit nicht willkürlich verboten habe. Der Supreme Court hat außerdem betont, es gebe keine Möglichkeit, in einem bestimmten Fall zu wissen, ob die Schlußfolgerung eines Untersuchers zutrifft (s. dazu und zur Frage des Eingriffs in ausschließlich dem Richter zugewiesene Kompetenzen auch die Entscheidung der U.S. District Courts D. Arizona [United States v. Orians, 15. April 1998, No. CR-96-534 PHK RCB], W.D. Tennessee [United States v. Wright, 22. September 1998, No. 97-20179-D] sowie N.D. Alabama [Maddox v. Cash Loans of Huntsville II, 23. September 1998, No. CV97-H-1838-S], in denen sämtlich die Zulässigkeit der Verwendung von Polygraphen als Beweismittel verneint wurde).

III.

Der Senat hat zur Funktionsweise von Polygraphen sowie zu den psychophysiologischen Vorgaben, der Methodik und dem Verlauf unter Einsatz polygraphischer Geräte durchgeführter Testverfahren Beweis erhoben. Er hat die Sachverständigen Prof. Dr. phil. Fiedler, Prof. Dr. med. Jänig, Prof. Dr. phil. Steller sowie Prof. Dr. rer. nat. Undeutsch mit entsprechenden Gutachten beauftragt. Diese sind überwiegend schriftlich sowie in der Sitzung des Senats vom 9. Dezember 1998 erstattet worden.

Danach hält der Senat seine im Urteil vom 16. Februar 1954 (BGHSt 5, 332) erhobenen - im wesentlichen verfassungsrechtlichen - Bedenken für den Fall nicht aufrecht, daß der Beschuldigte sich mit dem Einsatz eines Polygraphen einverstanden erklärt hat. Jedoch ist die vom Angeklagten beantragte polygraphische Untersuchung nach dem mit den Sachverständigen erörterten wissenschaftlichen Kenntnisstand ein völlig

BGHSt 44, 308 (313):

ungeeignetes Beweismittel i.S.d. § 244 Abs. 3 Satz 2 4. Alt. StPO.

1. Diese Beurteilung basiert auf einer Analyse der Funktionsweise polygraphischer Geräte, der mit ihrer Hilfe angewandten Testverfahren und der auf diesem Weg zu erzielenden Ergebnisse:

a) Bei einem Polygraphen handelt es sich um ein technisches Gerät, das mittels Sensoren auf "mehreren Kanälen" körperliche Vorgänge mißt, die der direkten willentlichen Kontrolle des Untersuchten weitgehend entzogen sind. In der Regel werden - in wechselnder Zusammenstellung - Werte für Veränderungen von arteriellem Blutdruck, Herz- und Pulsfrequenz, Atemfrequenz und -amplitude sowie elektrischer Leitfähigkeit der Haut, gelegentlich auch von Muskelspannungen und Oberflächentemperaturen des Körpers erfaßt und auf einem mitlaufenden, mit einem Linienraster versehenen Papierstreifen graphisch dargestellt (vgl. zur Funktionsweise Berning MschrKrim 1993, 242; Rill/Vossel NStZ 1998, 481).

b) Während der Messungen werden vom Untersuchenden Fragen gestellt, die der Untersuchte durchgängig verneinen - dies ist die Regel - oder bejahen muß (vgl. Berning a.a.O. 242 ff.). Deren Inhalt hängt vom angewendeten Testverfahren ab. Insoweit werden im wesentlichen der Kontrollfragentest (mit der Modifizierung in der Form der "gerichteten Lügenkontrollfragentechnik") und der Tatwissentest eingesetzt. Beide Verfahren zielen auf das Hervorrufen unterschiedlich starker vegetativer Reaktionen nach einerseits für den Tatvorwurf relevanten Reizen und andererseits nach Vergleichsreizen ab. Sie unterscheiden sich aber sowohl hinsichtlich der zugrundeliegenden Erklärungsmodelle als auch der wissenschaftlichen Fundierung erheblich.

aa) Beim Kontrollfragenverfahren wird mit drei von insgesamt zehn Fragen direkt nach der Tat gefragt ("Haben Sie die Uhr gestohlen?"), während drei oder vier Fragen als sog. Kontroll- oder Vergleichsfragen dienen; die übrigen Fragen sind "neutral". Die Kontrollfragen beziehen sich nicht auf das in Rede stehende Delikt, sollen aber ähnliche, ebenfalls belastende, aber zeitlich vorgelagerte Sachverhalte zum Inhalt ha

BGHSt 44, 308 (314):

ben ("Haben Sie während der Schulzeit irgendeinen Gegenstand von Wert entwendet?").

Ausgewertet werden nur die tatbezogenen und die Kontrollfragen. Von den Befürwortern der Polygraphentechnik wird erwartet, daß der Täter bei den tatbezogenen Fragen stärkere innere Erregung und damit körperlich meßbare Reaktionen zeigt als bei den Kontrollfragen, während dies bei einem Unschuldigen umgekehrt sein soll, da für diesen die allgemein "diskriminierenden" Fragen höheres "Bedrohungspotential" haben sollen (vgl. Honts/Raskin, Journal of Police Science and Administration 1988, 56 f.; Honts/Raskin/Kircher, Journal of Applied Psychology 1994, 252; Steller in Steller/Volbert, Psychologie im Strafverfahren S. 89, 93; Undeutsch MschrKrim 1979, 228, 230).

Die Kontrollfragen werden im Anschluß an ein Vortestinterview mit dem Untersuchten in einer Weise formuliert, die sicherstellen soll, daß dieser während der eigentlichen Befragung bei der Beantwortung lügt oder mindestens unsicher ist, ob er die Fragen vollständig wahrheitsgemäß beantwortet ("Haben Sie jemals einen Menschen, der berechtigt war, die Wahrheit zu erfahren, belogen, um unangenehme Konsequenzen zu vermeiden?").

Die Auswertung der vom Polygraphen registrierten Kurven erfolgt mit einer numerischen Methode. Jeder physiologischen Messung wird für das jeweilige Kombinationspaar von relevanten und Kontrollfragen üblicherweise ein Wert von -3 bis +3 zugeordnet (Kircher/Raskin, Journal of Applied Psychology 1988, 291, 292). Die Höhe dieses Wertes richtet sich nach der Größe des Unterschieds in der Stärke der Reaktionen nach den jeweils zusammengehörenden relevanten und (benachbarten) Kontrollfragen (Steller, Psychophysiologische Aussagebeurteilung S. 8 f., 75 f.). Alle Einzelwerte werden zu einem Gesamtwert addiert. Im mittleren Bereich zwischen +5 und -5 wird der Test als "unentscheidbar" beurteilt, bei Werten von -6 und darunter lautet das Ergebnis "Täterschaft indiziert", bei Werten von +6 und darüber dagegen "Täterschaft nicht indiziert" (Undeutsch in Kube/Störzer/Brugger, Wissenschaftliche Kriminalistik Teilband 1 S. 389, 405).

BGHSt 44, 308 (315):

bb) Beim Tatwissenverfahren werden tatrelevante Informationen dargeboten, die eine Aussage darüber ermöglichen sollen, ob der Beschuldigte entsprechendes Wissen ("Täterwissen") besitzt.

Dazu werden üblicherweise fünf oder sechs tatbezogene Fragen gestellt und jeweils sechs Antworten vorgegeben, von denen eine für die aktuelle Tat nach dem Ermittlungsergebnis zutrifft ("Wo befand sich die gestohlene Uhr? - Im Schrank; auf dem Bücherregal usw."). Dem liegt die Annahme zugrunde, daß der Täter bei den "richtigen" Antworten infolge einer beispielsweise auf dem Wiedererkennen einer Information beruhenden Orientierungsreaktion stärkere innere Erregung und damit körperlich meßbare Veränderungen zeigt als bei den übrigen Antwortvorschlägen, während bei einem Unschuldigen derartige Unterschiede nicht eintreten dürften (vgl. Berning a.a.O. 243). Die Auswertung der erzielten Meßergebnisse erfolgt ebenfalls mit Hilfe eines numerischen Systems (zu den Einzelheiten Undeutsch a.a.O. 403).

2. Die gegen den Einsatz polygraphischer Untersuchungsverfahren bislang vorgebrachten rechtlichen Einwände greifen jedenfalls bei freiwilliger Mitwirkung des (regelmäßig verteidigten) Betroffenen - unabhängig davon, ob das Testergebnis nur zu seinen Gunsten oder auch zu seinen Lasten verwertet werden soll - nicht durch. Der Senat sieht unter diesen Umständen in dem staatlich angeordneten Einsatz eines Polygraphen und in der Verwertung der erlangten Erkenntnisse keinen Verstoß gegen die Menschenwürde des Beschuldigten (Art. 1 Abs. 1 GG) und gegen dessen Freiheit der Willensentschließung und -betätigung (§ 136 a StPO).

a) Untersuchungsverfahren und Gerät messen zwar willentlich nicht unmittelbar beeinflußte körperliche Vorgänge, sie ermöglichen dem Untersuchenden aber keinen "Einblick in die Seele des Beschuldigten" (so aber BGHSt a.a.O.; ähnlich Dürig in Maunz/Dürig, GG Art. 2 Abs. 1 Rdn. 35: "Entseelungs- und Entwürdigungsvorgang").

aa) Es wird zwar eine begrenzte Anzahl ausgewählter Körperdaten erhoben, die - in sehr eingeschränktem Umfang und nur diffus - Schlüsse auf allgemein bestehende Emotionen

BGHSt 44, 308 (316):

und intrapsychische Veränderungen zulassen. Es ist für den Senat von entscheidender Bedeutung, daß es - wie die Sachverständigen Prof. Dr. Jänig, Prof. Dr. Fiedler und Prof. Dr. Steller eindrucksvoll dargelegt haben - nach einhelliger wissenschaftlicher Auffassung nicht möglich ist, eindeutige Zusammenhänge zwischen bestimmten kognitiven oder emotionalen Zuständen und hierfür spezifischen Reaktionsmustern im vegetativen Nervensystem zu erkennen. Dies gilt insbesondere für mit der unwahren Beantwortung von Fragen in Verbindung stehende Reaktionen ("no specific lie response").

Umgekehrt läßt sich nicht nachweisen, daß sich ein bestimmter Außenreiz auf eine gemessene körperliche Veränderung ausgewirkt hat, da es dafür vielfältige, nicht eingrenzbare Ursachen geben kann. Dies liegt daran, daß die verschiedenen Komponenten des vegetativen Systems eines Menschen zwar miteinander in Beziehung stehen, deren jeweilige Ausgestaltung aber nicht klar zu bestimmen ist. Unter Einsatz des polygraphischen Verfahrens kann also namentlich nicht gemessen werden, ob der Untersuchte die Wahrheit sagt.

Im übrigen werden unter dem Gesichtspunkt der Menschenwürde keine Bedenken dagegen erhoben, daß in der gerichtlichen Praxis andere Untersuchungsverfahren - beispielsweise projektive psychologische Tests sowie psychoanalytische und psychiatrische Explorationsmethoden - verwendet werden, die zwar nicht ungewollte Körpervorgänge registrieren, wohl aber darauf abzielen, aus dem Unterbewußten des untersuchten Menschen Informatinen über diesen zu erlangen (vgl. Hanack a.a.O. Rdn. 56).

bb) Allerdings ist es richtig, daß bei der Untersuchung auch solche körperlichen Vorgänge der Messung unterliegen, die willentlich nicht unmittelbar zu beeinflussen sind. Jedoch dürfen vom Gericht auch sonst vom Willen nicht steuerbare Ausdrucksvorgänge eines Beschuldigten, die es ohne technische Hilfsmittel wahrnehmen kann (z.B. starke Schweißbildung, Erröten, Sprechstörungen oder andere Orientierungs-, Anstrengungs- und Verlegenheitsreaktionen), verwertet werden (vgl. Wegner a.a.O. 26).

Der Umstand, daß der Beschuldigte während der Untersuchung an die Meßinstrumente des Polygraphen angeschlossen

BGHSt 44, 308 (317):

wird, macht ihn nicht zum "Objekt in einem apparativen Vorgang" (zu diesem Gesichtspunkt Achenbach a.a.O.; Eisenberg a.a.O. Rdn. 697). Vielmehr bleibt er im Falle seines Einverständnisses in seiner Subjektstellung unangetastet (a.A. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. Rdn. 24). Dies ergibt sich auch daraus, daß brauchbare Meßergebnisse ohne seine manipulationsfreie Mitwirkung nicht zu erzielen sind.

cc) Eine differenzierende, auf das Einverständnis des Beschuldigten abstellende Sichtweise wird am ehesten dem Zweck des Art. 1 Abs. 1 GG gerecht. Denn dieser soll nicht der Einschränkung, sondern gerade dem Schutz der Würde des Menschen dienen, wozu die grundsätzliche Freiheit gehört, über sich selbst verfügen und sein Schicksal eigenverantwortlich gestalten zu können (vgl. BVerfGE 49, 286, 298; Amelung a.a.O.).

Im Hinblick darauf kann dem seine Entlastung erstrebenden Beschuldigten diese Möglichkeit nicht unter Hinweis auf die allgemeine staatliche Verpflichtung zu Achtung und Schutz der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG) verwehrt werden. Ein solches Verbot bedeutet einen dem Willen und den Interessen des Beschuldigten widersprechenden, der Sache nach ungerechtfertigten "Schutz" (ebenso Berning a.a.O. 253; Delvo a.a.O. 375; Wegner a.a.O. 189 f.; pointiert Schwabe a.a.O. 578 f.; s. auch Prittwitz a.a.O.; a.A. Peters a.a.O. 671 f.; Dürig a.a.O. Rdn. 36), den der Beschuldigte zudem durch die Teilnahme an einer außerhalb des Strafverfahrens erfolgenden Untersuchung "umgehen" könnte (vgl. Eisenberg a.a.O. Rdn. 701; Rogall a.a.O. Rdn. 77).

b) Die den Art. 1 Abs. 1 GG ausformende Bestimmung des § 136 a StPO steht der Nutzung der polygraphischen Untersuchungsmethode ebenfalls nicht entgegen.

aa) Diese wird als verbotene Vernehmungsmethode selbst nicht genannt. Deren Durchführung setzt zudem weder eine Täuschung des Untersuchten i.S. dieser Vorschrift voraus noch führt ihre grundsätzliche Zulassung zu einem unzulässigen Zwang auf Beschuldigte, sich mit einer polygraphischen Untersuchung einverstanden zu erklären.

(1) Das Merkmal der Täuschung i.S.d. § 136 a Abs. 1 Satz 1 StPO ist restriktiv auszulegen und erfaßt daher gering

BGHSt 44, 308 (318):

fügige Irreführungen nicht (vgl. BGHSt 42, 139, 149). Gravierende Täuschungen - z.B. das Verwenden gezinkter Karten bei einem Vortest, um dem Untersuchten die Effektivität des Polygraphen zu demonstrieren - werden aber nach der Darstellung der Sachverständigen in Deutschland bei polygraphischen Untersuchungen nicht vorgenommen.

(2) Die Überlegung, jeder, der einen mittels eines Polygraphen durchgeführten Test zu seiner Entlastung nicht von sich aus beantrage oder diesen gar ausdrücklich ablehne, habe etwas zu verbergen (vgl. Frister a.a.O. 325), rechtfertigt die Anwendung des § 136 a Abs. 1 Satz 2 StPO unter dem Gesichtspunkt des (mittelbaren) unzulässigen Zwanges ebenfalls nicht. Denn ein derartiges Verhalten dürfte vom Gericht ebensowenig zu Lasten des Beschuldigten berücksichtigt werden wie dessen Entscheidung, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu äußern oder zu schweigen (vgl. Gundlach a.a.O. Rdn. 57; Amelung a.a.O. 39; zweifelnd Eisenberg a.a.O. Rdn. 699).

bb) Auch die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift liegen nicht vor, wenn der Beschuldigte einer Untersuchung mittels des Polygraphen zustimmt, weil es dann an der für eine Analogie erforderlichen Vergleichbarkeit der Fallgestaltungen fehlt.

Der Einsatz eines Polygraphen erreicht nach Auffassung des Senats nicht den Schweregrad der vom Gesetz verbotenen Vernehmungsmethoden (ebenso Gundlach a.a.O.). Dies zeigt etwa ein Vergleich mit der untersagten Hypnose, durch die gerade unter Ausschaltung des Willens eine Einengung des Bewußtseins auf die von dem Hypnotisierenden gewünschte Vorstellungsrichtung erreicht werden soll (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. Rdn. 19). Ebenso verhält es sich bei der Narkoanalyse, auf die § 136 a StPO analog angewendet wird. Bei dieser wird der Beschuldigte durch Verabreichung betäubender oder einschläfernder Mittel, welche die Fähigkeit zur gelenkten Willensbetätigung wenigstens beeinträchtigen, in einen Zustand erhöhter Mitteilungsbereitschaft versetzt (vgl. Klimke a.a.O.; Tent a.a.O. 197).

BGHSt 44, 308 (319):

Da danach schon eine Analogie zu Absatz 1 des § 136 a StPO ausscheidet, kommt es auf die Bestimmung des Absatzes 3 dieser Vorschrift nicht mehr an.

3. Durfte das Landgericht demnach die beantragte Beweiserhebung nicht mit Blick auf den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Angeklagten als unzulässig ablehnen, so erweisen sich die polygraphischen Untersuchungsmethoden hier jedoch als völlig ungeeignete Beweismittel (§ 244 Abs. 3 Satz 2 4. Alt. StPO). Gegen diese Beurteilung kann nichts daraus hergeleitet werden, daß - worauf der Beschwerdeführer hingewiesen hat - auch die Beweiseignung anderer im Strafverfahren verwendeter Testverfahren mindestens bestritten ist. Etwaige Bedenken gegen jene Testverfahren sprechen nicht für die Geeignetheit des Polygraphen.

Es ist zwischen dem Kontrollfragen- und dem Tatwissenverfahren zu unterscheiden:

a) Das Kontrollfragenverfahren ist ungeeignet, weil es sich nicht um eine in den maßgebenden Fachkreisen allgemein und zweifelsfrei als richtig und zuverlässig eingestufte Methode handelt. Ihr kommt nach dem erreichten Forschungsstand auch unter Berücksichtigung der vorliegenden Validitätsstudien keinerlei Beweiswert zu.

aa) Wie oben - unter III. 2. a) aa) - dargelegt, kann man nicht davon ausgehen, daß sich bestimmte emotionale Zustände in entsprechenden Reaktionsmustern niederschlagen. Also ist es nicht möglich, aus der Sichtung erzielter Meßergebnisse darauf zu schließen, der Beschuldigte habe im Rahmen der Untersuchung eine auf die Tat bezogene Frage bewußt falsch beantwortet. Eine derartige Einschätzung kann nur anknüpfen an unterschiedlich starke Reaktionen bei der Beantwortung der tatbezogenen Fragen und der Kontroll- oder Vergleichsfragen.

Dieser - wissenschaftsmethodisch äußerst zweifelhafte - Ansatz gibt jedoch dem Untersucher allenfalls intuitive und dem Gericht gar keine Möglichkeit der Überprüfung, ob das Testverfahren im konkreten Fall zu zutreffenden Ergebnissen geführt hat. Im übrigen sind schon die theoretischen Grundannahmen und -zusammenhänge des Kontrollfragenverfahrens wissenschaftlich nicht belegt:

BGHSt 44, 308 (320):

(1) Zwar erscheint es auf den ersten Blick plausibel, daß ein Täter auf die direkt die Tatbegehung betreffenden Fragen aus Furcht vor Bestrafung mit stärkerer Erregung reagieren soll als auf die Kontrollfragen, während sich dies beim Nichttäter umgekehrt verhalten soll. Dabei wird aber verkannt, daß der zu Unrecht Beschuldigte in gleichem oder noch stärkerem Maße befürchten kann, das gegen ihn geführte Verfahren werde strafrechtliche und sonstige Folgen (z.B. Verlust des Arbeitsplatzes, Entzug des Sorgerechts für die Kinder) nach sich ziehen (vgl. Volckart Recht & Psychiatrie 1998, 138, 139).

Daraus folgt, daß der dem Kontrollfragenverfahren als wesentliche Prämisse zugrundeliegende Unterschied bezüglich des Erregungsgrades zwischen Täter und Nichttäter schon bei den tatbezogenen Fragen nicht zwingend besteht. Er läßt sich zudem nach gegenwärtigem Kenntnisstand auch weder allgemein noch im Einzelfall belegen. Denn es ist nicht möglich, eine gemessene körperliche Reaktion auf eine bestimmte Ursache zurückzuführen. Auch hat eine Gegenüberstellung der in Bezug auf die Tatfragen bei verschiedenen Untersuchten erzielten Meßergebnisse keinen Aussagewert, weil das jeweilige Erregungsausmaß bei jedem Menschen unterschiedlich und zudem aufgrund zahlreicher Faktoren Schwankungen unterworfen ist. Ein interpersonaler Vergleich scheidet daher von vornherein aus (Gutachten Prof. Dr. Jänig).

Diese Einwände gelten in gleichem Maße für die das Vergleichsmaterial bildenden Kontrollfragen. Es ist infolgedessen nicht feststellbar und rational nicht nachvollziehbar, welche Bedeutung die Meßergebnisse im Einzelfall haben, insbesondere welche intrapsychischen Vorgänge ihnen zugrundeliegen und wodurch diese ausgelöst wurden. Daher werden bei der Auswertung der mittels des Kontrollfragenverfahrens erzielten Meßergebnisse in Wahrheit unbekannte Größen zueinander in Beziehung gesetzt. Auf die Frage, ob es für die Meßergebnisse bedeutsam ist, daß der Beschuldigte mit deren Verwertung auch zu seinen Ungunsten rechnen muß ("friendly-polygrapher-syndrome"; dazu BGH NJW 1999, 662), kommt es daher nicht an.

BGHSt 44, 308 (321):

(2) Folgt man gleichwohl dem theoretischen Ansatz des Untersuchungsmodells, so kommt den Kontrollfragen als Vergleichsbasis für die Interpretation der gemessenen Reaktionen bei den Tatfragen entscheidende Bedeutung für das Untersuchungsergebnis zu. Sie sollen so formuliert sein, daß sie einerseits die auch für einen unzutreffend Beschuldigten erhebliche Bedeutung der tatrelevanten Fragen übertreffen und daß andererseits für den wirklichen Täter die Dominanz der auf die Tat bezogenen Fragen erhalten bleibt. Dies aber ist eine Aufgabe, die insbesondere ohne Vorweg-Annahme von Schuld oder Unschuld des Untersuchten - also des Umstandes, der gerade erst geklärt werden soll - nicht lösbar ist. Der Erregungsgrad kann bei Täter und Nichttäter bezüglich der Tatfragen aus nicht aufklärbaren Gründen gleichwertig oder beim Unschuldigen gar höher sein (Gutachten Prof. Dr. Fiedler).

Aber selbst dann, wenn man den für das Testverfahren vorausgesetzten unterschiedlichen Erregungsgrad bei Täter und Nichttäter als gesichert unterstellen würde, besteht die erhebliche Gefahr, daß die Formulierung der Kontrollfragen den an sie gestellten Anforderungen nicht genügt. Ist dies aber der Fall, so überwiegt auch für einen Nichttäter weiterhin das Gewicht der Tatfragen und erhöht für diesen das Risiko eines negativen Ergebnisses, d.h. einer zu Unrecht erfolgenden Klassifikation als Täter. Würde man etwa emotional neutrale und für den Untersuchten unbedeutende Fragen nach alltäglichen Sachverhalten stellen, wären die Reaktionen auf die "kritischen" Fragen im Vergleich dazu stets erhöht. Wählt man hingegen extrem belastende oder erregende Kontrollfragen (z.B. nach traumatischen Erlebnissen des Befragten), ist zu erwarten, daß die diesbezüglichen Meßergebnisse der körperlichen Reaktionen durchweg stärker ausfallen als bei den Tatfragen.

Hinzu kommt, daß die Formulierung der Kontrollfragen durch den Untersucher auf der Basis von Wissen über den Beschuldigten erfolgt, das er in einem Vorgespräch mit diesem gewonnen hat. Die Fragen haben nach der Konzeption dieses Untersuchungsverfahrens starken persönlichen Bezug und sind daher inhaltlich nicht standardisierbar. Unterstellt wird bei dieser Vorgehensweise im übrigen, daß die entsprechenden Angaben des

BGHSt 44, 308 (322):

Beschuldigten ihrerseits der Wahrheit entsprechen. Die Auswahl der Kontrollfragen ist im wesentlichen abhängig von der Person des Untersuchers und seiner Erfahrung mit dem Testverfahren. Sie ist methodisch daher als intuitiv zu bezeichnen.

(3) Schließlich spricht gravierend gegen das Kontrollfragenverfahren - und damit zugleich auch gegen dessen Abwandlung, die "gerichtete Lügenkontrollfragentechnik" -, daß es für den Untersucher bislang keine zuverlässigen Möglichkeiten der objektiven Überprüfung des Untersuchungsablaufs gibt. Er kann daher - ungeachtet der diesbezüglichen testlogischen Bedenken - insbesondere nicht feststellen, ob und inwieweit ihm Auswahl und Formulierung der Kontrollfragen dem methodischen Ansatz entsprechend gelungen, d.h. tatsächlich auf die Person des Beschuldigten und den spezifischen Tatvorwurf zugeschnitten sind (vgl. Rill/Vossel a.a.O.).

(4) Infolgedessen ist vor allem dem Gericht eine diesbezügliche Kontrolle ebenfalls verwehrt. Es müßte die Untersuchungsergebnisse und die darauf gestützten Schlüsse hinnehmen, ohne diese nachvollziehen und überprüfen zu können. Das Gericht könnte die nach der Strafprozeßordnung ausschließlich ihm zugewiesene Kompetenz nicht wahrnehmen und würde damit zugleich seiner Aufgabe, eine eigen- und letztverantwortliche Entscheidung zu treffen, nicht gerecht werden (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Urt. vom 26. November 1997 - Verf.Nr. 371/1995; U.S. District Court, D. Arizona a.a.O.).

bb) Da das Kontrollfragenverfahren somit konzeptionell nicht abgesichert und seine Funktionsweise nicht belegbar ist, kommt einem unter seiner Verwendung gewonnenen Ergebnis grundsätzlich keine Beweisbedeutung zu. Einen gewissen indiziellen Beweiswert (vgl. hierzu und zum Bayes-Theorem Bender/Nack, Tatsachenfeststellungen vor Gericht Band I 2. Aufl. Rdn. 398 ff.) könnte es nur dann haben, wenn eine hinreichend breite Datenbasis belegen würde, daß - warum auch immer - bestimmte gemessene Körperreaktionen mit einem Verhalten (hier: wahre oder unwahre Äußerung) in hohem Maße zusammenhängen. Diese Voraussetzung ist beim Kontrollfragenverfahren jedoch nicht erfüllt.

BGHSt 44, 308 (323):

Für einen derartigen Zusammenhang scheint allerdings zu sprechen, daß in der Literatur für durchgeführte Untersuchungen verschiedentlich "Trefferquoten" von ca. 70 bis 90% genannt werden (Gutachten Prof. Dr. Undeutsch; vgl. auch die Zusammenstellung bei Eisenberg a.a.O. Rdn. 694 Fn. 76). Jedoch begegnen die mitgeteilten Ergebnisse nach dem jetzigen Stand der wissenschaftlichen Forschung für die Kontrollfragenmethode so tiefgreifenden Bedenken, daß ihnen im Ergebnis ein auch nur geringfügiger Beweiswert und damit eine (minimale) indizielle Bedeutung nicht zukommt:

(1) Überwiegend wird über Forschungsergebnisse berichtet, die auf Analogstudien beruhen, d.h. auf Experimenten, in denen die Validität der psychophysiologischen Aussagebeurteilung mit Hilfe von fingierten oder induzierten Delikten untersucht wurde. Diese Vorgehensweise ist aber schon deshalb methodisch zweifelhaft, weil nicht gewährleistet ist, daß die jeweils konstruierte Testanordnung für die zu untersuchenden Personen eine der Realität - insbesondere in emotionaler und motivationaler Hinsicht - vergleichbare Situation schafft (vgl. Kircher/Raskin a.a.O. 299, 301; Tent a.a.O. 239). Ein auf die erzielten Ergebnisse gestützter Schluß auf die Validität der Untersuchungsmethode auch in der (strafprozessualen) Praxis läßt sich schon aus diesem Grund nicht in zuverlässiger Weise ziehen (Gutachten Prof. Dr. Fiedler).

(2) Soweit den mitgeteilten "Richtigkeitswerten" vereinzelt Feldstudien, d.h. Untersuchungen psychophysiologischer Aussagebeurteilung anhand "echter" Kriminalfälle zugrunde liegen, besteht dieses methodische Bedenken zwar nicht. Durchgreifende Bedenken ergeben sich aber daraus, daß zum einen bei den vorhandenen Untersuchungen eine statistische Verzerrung festzustellen ist (a) und zum anderen ein tauglicher Prüfungsmaßstab für die Validitätsuntersuchungen, also die Beurteilung der Richtigkeit des Testergebnisses, fehlt (b), so daß den bisherigen Felduntersuchungen kein Aussagewert beizumessen ist.

(a) Zunächst unterliegen nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Fiedler die bisherigen Felduntersuchungen durchweg dem Einwand selektiver Verzerrung.

BGHSt 44, 308 (324):

Diese ist so stark, daß allein durch sie die hohen "Trefferquoten" erklärt werden können. Dies gilt vor allem für Beschuldigte mit negativem Testergebnis.

Diese statistische Verzerrung (sampling bias) beruht auf dem Umstand, daß in die Feldstudien vorwiegend nur die Fälle aufgenommen wurden, bei denen das Ergebnis der polygraphischen Untersuchung anhand eines Prüfungsmaßstabs bestätigt worden war. Umgekehrt wurden Strafverfahren in den veröffentlichten Studien trotz polygraphischer Untersuchung des Beschuldigten nicht berücksichtigt, wenn ein solcher Maßstab fehlte.

Das bedeutet, daß in die Untersuchungen nicht, wie es methodisch geboten wäre, die Gesamtmenge der Verfahren, in denen es zur Verwendung eines Polygraphen gekommen war, oder eine unverzerrte Stichprobe einfloß. Es handelte sich vielmehr nur um die jeweils wesentlich kleinere Zahl der Verfahren, für die überhaupt ein Prüfungsmaßstab gegeben schien und die zudem darauf angelegt war, das Ergebnis des Tests zu bestätigen. Dabei diente als Maßstab zumeist ein Geständnis.

Wie problematisch der für die statistische Verzerrung bedeutsame Vorgang der Schrumpfung der Gesamtmenge ist, zeigt eine Untersuchung über Fälle, in denen die Royal Canadian Mounted Police in den Jahren 1980 bis 1984 Beschuldigte mit dem Polygraphen getestet hatte (vgl. Patrick/Iacono, Journal of Applied Social Psychology 1991, 229). Von den insgesamt 402 getesteten Fällen gingen in die Validitätsuntersuchung nur die 89 Verfahren ein, in denen zur Überprüfung des Untersuchungsergebnisses ein - nach Auffassung der den Test Überprüfenden - verläßliches Kriterium herangezogen werden konnte. Dabei handelte es sich in den 52 Fällen mit negativem Testausgang ("schuldig") um ein Geständnis, das nur in einem Fall durch einen Sachbeweis bestätigt wurde. In den 37 Fällen mit positivem Testausgang ("unschuldig") erfolgte die Verifizierung durch das Geständnis einer anderen Person oder (in vier Fällen) durch das Wiederauftauchen der gestohlenen Sache.

Da es zum Einsatz eines Polygraphen überwiegend dann kommt, wenn Sachbeweise fehlen, ist in Fällen eines für den

BGHSt 44, 308 (325):

Beschuldigten günstigen Untersuchungsausgangs ein Geständnis kaum zu erwarten. Ein Außenkriterium, also ein Umstand, der die Richtigkeit oder Unrichtigkeit des gefundenen Testergebnisses unabhängig von diesem verläßlich bestätigt, liegt dann kaum einmal vor. Gleiches gilt aber auch, wenn ein Beschuldigter nicht gesteht, obwohl er ein negatives Untersuchungsergebnis erzielt hat. Beide Fallgruppen werden dann regelmäßig keinen Eingang in das von einer Feldstudie berücksichtigte Material finden und damit die Anzahl "kritischer" Konstellationen senken.

(b) Es gibt indes kaum Kriterien, die die Richtigkeit des Polygraphentests beweisen und damit einen brauchbaren Prüfungsmaßstab abgeben könnten. Denn da das an sich maßgebliche Kriterium der "tatsächlichen Wahrheit" nicht bekannt ist (Tent a.a.O. 233), können nur post-hoc-Klassifikationen herangezogen werden. Diese bestehen üblicherweise aus Geständnissen (nur ausnahmsweise zuzüglich "klarer" Sachbeweise), Gerichtsurteilen oder Entscheidungen von Expertengruppen, die ausschließlich für die Untersuchung zusammengestellt wurden (panel-Entscheidungen). Diese Kriterien sind schon für sich genommen als Beweis für die Wahrheit von ganz unterschiedlicher Qualität. Ein Geständnis allein beweist nicht die Schuld des Betroffenen (vgl. BGH NStZ 1999, 92; vgl. auch Peters, Strafprozeß 4. Aufl. S. 398) und damit die Richtigkeit eines entsprechenden Testergebnisses. Gerichtsurteile oder panel-Entscheidungen mögen der Wahrheit näher kommen, wenn sie auf einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung beruhen. Mehr als eine mehr oder weniger große Wahrscheinlichkeit für die Wahrheit bieten aber auch sie nicht (zu den methodischen Mängeln dieser Kriterien s. Eisenberg a.a.O. Rdn. 694; Frister a.a.O. 309; Rill/Vossel a.a.O. 483).

Die beschriebene Selektion des berücksichtigten Verfahrensmaterials und die Mängel der genannten zur Überprüfung der Richtigkeit herangezogenen Kriterien schließen allerdings nicht grundsätzlich aus, daß den in den Feldstudien "verifizierten" Fällen gleichwohl ein geringer Aussagewert hinsichtlich des Funktionierens des Kontrollfragenverfahrens zukommen könnte. Einen solchen Aussagewert gibt es indes deshalb

BGHSt 44, 308 (326):

nicht, weil die in den Feldstudien verwendeten Außenmaßstäbe (Geständnis, Urteil oder panel-Entscheidungen) ihrerseits mit hoher Wahrscheinlichkeit durch das Ergebnis der polygraphischen Untersuchung beeinflußt worden sind.

In der Regel läßt es sich schon nicht ausschließen, daß eine für den untersuchten Beschuldigten negativ verlaufene polygraphische Untersuchung für ein von ihm im Anschluß abgelegtes (eventuell falsches) Geständnis, für die Intensität weiterer Ermittlungen und auch für die gerichtliche Entscheidung mitursächlich war. Entsprechendes gilt für positive Testergebnisse, wenn dem Polygraphen Beweiswert zugesprochen wird. In diesen Fällen wird das Testergebnis zum Abbruch weiterer Ermittlungen führen.

Diese Abhängigkeit der angezogenen Maßstäbe vom Ergebnis der polygraphischen Untersuchung besteht wegen der Praxis des "plea bargaining" in besonderem Maße für den anglo-amerikanischen Strafprozeß, auf den sich die bisherigen Feldstudien nahezu ausnahmslos beziehen (vgl. Volckart a.a.O. 140; zum "plea bargaining" Weigend, Absprachen im ausländischen Strafverfahren 1990 S. 33 ff.). Eine Überprüfung der in Deutschland unter Einsatz eines Polygraphen in gerichtlichen Verfahren erzielten Ergebnisse hat bislang nicht stattgefunden.

Die aufgezeigten, im einzelnen weder vom Untersucher noch vom Gericht überprüfbaren Wechselwirkungen von Prüfungsgegenstand und -maßstab nehmen den in den vorliegenden Feldstudien erzielten "Trefferquoten" jegliche Aussagekraft und machen sie statistisch wertlos (Gutachten Prof. Dr. Fiedler).

(3) Einen statistischen Beweiswert der mit den Feldstudien erzielten Ergebnisse unterstellt, kommen die generellen Schwierigkeiten bei deren Übertragung auf eine individuelle Anwendung der Kontrollfragenmethode hinzu (z.B. Vergleichbarkeit des konkreten Einzelfalls mit dem "Durchschnittsfall" der verfügbaren Untersuchungen, Anwendung statistischer Werte auf einen konkreten Beschuldigten).

Darüber hinaus ist zu beachten, daß es sich bei den in Feldstudien erzielten Resultaten lediglich um Daten bezogen auf eine bestimmte Untersuchungsgruppe handelt. Die Ergebnisse

BGHSt 44, 308 (327):

geben also nur eine bestimmte Gruppenwahrscheinlichkeit an, die mit dem untersuchten Einzelfall nichts zu tun hat. Das bedeutet, daß sich für die Richtigkeit des Ergebnisses einer konkreten Untersuchung aus den statistischen Daten nichts herleiten läßt. Das im Einzelfall erzielte Ergebnis bleibt davon unberührt. Es kann beispielsweise negativ ausfallen, obwohl sich innerhalb einer vergleichbaren Gruppe die Wahrscheinlichkeit eines positiven Ergebnisses als ausgesprochen hoch erwiesen hat.

Eine derartige - unter Umständen zu negativer Validität führende - Abweichung im konkreten Einzelfall kann nicht zuletzt auch auf bewußten Manipulationen seitens des Beschuldigten beruhen (Gutachten Prof. Dr. Steller und Prof. Dr. Fiedler). Insoweit kommen neben physischen (z.B. Beißen auf die Zunge) vor allem auch mentale Aktivitäten wie etwa von den gestellten Fragen thematisch abweichende Gedankenarbeit in Frage, z.B. das Lösen von Rechenaufgaben (s. auch Berning a.a.O. 248 f.; Holstein a.a.O. 157). Diese manipulierenden Maßnahmen sind in kurzer Zeit erlernbar und können gezielt auf den Einsatz bei polygraphischen Messungen trainiert werden (vgl. Honts/Perry, Law and Human Behavior 1992, 357, 373 ff.; Kircher/Raskin a.a.O. 299; Tent a.a.O. 231, 240: "beating the machine"). Sie sind für den Untersucher nicht zu erkennen.

Ihre Effektivität läßt sich zudem durch psychologische Techniken steigern, z.B. im Wege instrumentellen Lernens der Veränderung physiologischer Reaktionen durch kontinuierliche Rückmeldung der aktuellen Meßwerte (Biofeedback). Eine Methode, das hieraus entstehende Manipulationsrisiko auszuschließen oder auch nur zu senken, existiert nicht (vgl. Honts/Raskin/Kircher a.a.O. 258).

b) Das Funktionieren des Tatwissenverfahrens setzt zwingend voraus, daß vor dessen Durchführung dem Beschuldigten als Antworten vorgeschlagene Tatdetails nicht bekannt geworden sind, weil anderenfalls die ausschlaggebenden Orientierungsreaktionen auch bei einem Nichttäter zu erwarten sind (Gutachten Prof. Dr. Steller und Prof. Dr. Fiedler). Daraus folgt, daß diese Untersuchungsmethode i.S.d. § 244 Abs. 3 Satz 2 4. Alt. StPO völlig ungeeignet ist, wenn der Beschuldig

BGHSt 44, 308 (328):

te bereits von dem gegen ihn erhobenen Vorwurf und den darauf bezogenen Ermittlungsergebnissen Kenntnis erlangt hat.

Eine Verwendung des Tatwissenverfahrens erst zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung scheidet daher nach allgemeiner Ansicht aus. Dementsprechend war es zum Zeitpunkt der Stellung des vom Landgericht abgelehnten Beweisantrages ausgeschlossen, daß die vom Angeklagten - unspezifiziert - begehrte Beweiserhebung "mittels der Durchführung einer Untersuchung mit dem Polygraphen" im Wege des Tatwissenverfahrens noch ein brauchbares Ergebnis erbringen konnte, weil er bereits auf mehrfache Weise konkrete Kenntnisse über die gegen ihn erhobenen Tatvorwürfe erhalten hatte.

c) Da die vom Angeklagten beantragte polygraphische Untersuchung somit zu einem Beweisergebnis ohne jeden Beweiswert geführt hätte, kann auf der unzutreffend begründeten Ablehnung des Beweisantrages das Urteil nicht beruhen.

BGH, 24.07.1998 - 3 StR 78/98

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 04:09:47 +0000

Daten

Fall:

Abhören im JVA-Besuchsraum

Fundstellen:

BGHSt 44, 138; FA-BGS 2000, 25; JZ 1999, 259; JuS 1999, 86; NJW 1998, 3284; NStZ 1999, 145; NZM 1999, 92; RDV 1999, 24; StV 1998, 523

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

24.07.1998

Aktenzeichen:

3 StR 78/98

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Kutzer, Rissing-van Saan, Miebach, Winkler, Pfister

Instanzen:

LG Lübeck, 30.06.1997

1. Der Besuchsraum einer Untersuchungshaftvollzugsanstalt ist keine Wohnung im Sinne des Art. 13 GG.
2. Gespräche des Untersuchungsgefangenen mit Angehörigen dürfen jedenfalls dann unter den Voraussetzungen des § 100 c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 StPO abgehört werden, wenn der Besuch erkennbar von einem Beamten überwacht wird, der Verdacht einer schweren Straftat gegeben und auch im übrigen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 44, 138

Paginierung:

BGHSt 44, 138 (138):

1. Der Besuchsraum einer Untersuchungshaftvollzugsanstalt ist keine Wohnung im Sinne des Art. 13 GG.

2. Gespräche des Untersuchungsgefangenen mit Angehörigen dürfen jedenfalls dann unter den Voraussetzungen des § 100 c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 StPO abgehört werden, wenn der Besuch erkennbar von einem Beamten überwacht wird, der Verdacht einer schweren Straftat gegeben und auch im übrigen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist.

StPO § 100 c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3

3. Strafsenat

Urteil

vom 24. Juli 1998 g.E.

- 3 StR 78/98 -

Landgericht Lübeck

BGHSt 44, 138 (139):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der besonders schweren Brandstiftung in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung freigesprochen. Ihm wird zur Last gelegt, am 18. Januar 1996 gegen 3.30 Uhr gemeinschaftlich mit anderen nicht ermittelten Personen das als Asylbewerberheim genutzte Haus in der Hafenstraße 52 in L. in Brand gesetzt zu haben, indem er im vom Hauseingang gesehen rechten Flur des ersten Stockwerks Benzin oder ein artverwandtes Brandlegungsmittel ausgoß und anzündete. Bei dem anschließenden Feuer kamen zehn Menschen ums Leben.

1. Mit der Verfahrensrüge wird zu Recht eine Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO geltend gemacht, weil die Strafkammer einen Beweisantrag der Staatsanwaltschaft mit fehlerhafter Begründung zurückgewiesen hat und nicht ausgeschlossen werden kann, daß das Urteil auf diesem Fehler beruht. Die Staatsanwaltschaft hatte in der Hauptverhandlung beantragt, die aufgrund der Beschlüsse des Amtsgerichts L. vom 26. Januar und 6. Februar 1996 gemäß § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO abgehörten und auf Tonband aufgezeichneten Gespräche des zum damaligen Zeitpunkt in Untersuchungshaft befindlichen Angeklagten bei insgesamt sechs Besuchen in der Justizvollzugsanstalt L. abzuspielen, die aufgenommenen Gespräche in die deutsche Sprache übersetzen zu lassen und sachverständige Zeugen zur Bedeutung des Inhalts der Unterhaltungen zu hören; aus ihnen ergäben sich Hinweise auf die Täterschaft des Angeklagten. Die Besuche wurden - für den Angeklagten und seine Gesprächsteilnehmer ersichtlich - von einem Vollzugsbeamten, teilweise unter Zuhilfenahme eines Dolmetschers überwacht. Die Strafkammer hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, die Beweiserhebung sei nicht zulässig gewesen, weil ohne eine gesetzliche Ermächtigung in die Grundrechte des Angeklagten eingegriffen worden sei. Das Abhören der Gespräche sei durch § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht gedeckt gewesen, da der Besucherraum der Justizvollzugsanstalt nach dem Schutzzweck des Art. 13 GG einer Wohnung gleichzusetzen sei und in dieser nicht abgehört wer

BGHSt 44, 138 (140):

den dürfe. Kontrollmaßnahmen hätten sich auf das gemäß § 119 Abs. 3 StPO zur Sicherung des Untersuchungshaftzwecks und der Anstaltsordnung Zulässige zu beschränken.

Die Rüge ist begründet. Denn die Ablehnung des Antrags der Staatsanwaltschaft hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Die Strafkammer durfte den Beweisantrag nicht mit der Begründung ablehnen, die Beweiserhebung sei unzulässig. Das Abhören und Aufzeichnen der Gespräche des Angeklagten mit seinen Verwandten in dem Besuchsraum war durch richterliche Anordnungen gemäß § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO gedeckt.

Zwar ist der Einsatz technischer Mittel nach dieser Vorschrift nur außerhalb einer nach Art. 13 GG geschützten Wohnung zulässig. Diese aus dem Wortlaut nicht ersichtliche Einschränkung ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der durch das Gesetz zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15. Juli 1992 (BGBl. I 1302) in die Strafprozeßordnung eingefügten Norm (vgl. BGHSt 42, 372, 374 f. m.w.N.). Der Besucherraum einer Untersuchungshaftvollzugsanstalt fällt jedoch nicht in den Schutzbereich des Art. 13 GG. Der Begriff der Wohnung i.S.d. Art. 13 GG ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 32, 54, 69 ff.) nicht im engen Sinne der Umgangssprache zu verstehen, vielmehr ist er weit auszulegen (vgl. BGHSt 42, 372, 375 f.). Er umfaßt zur Gewährleistung einer räumlichen Sphäre, in der sich das Privatleben ungestört entfalten kann, alle Räume, die der allgemeinen Zugänglichkeit durch eine Abschottung entzogen und zur Stätte privaten Wirkens gemacht sind (vgl. BVerfGE 89, 1, 12; Maunz/Dürig/Herzog, GG Art. 13 Rdn. 3 c; Herdegen in Bonner Kommentar, GG Art. 13 Rdn. 26). Maßgeblich ist dabei die nach außen erkennbare Zweckbestimmung des Nutzungsberechtigten. Der Schutzbereich des Art. 13 GG erfaßt danach außer Wohnräumen im engeren Sinne etwa Gartenhäuser, Hotelzimmer, Wohnwagen, nicht allgemein zugängliche Geschäfts- und Büroräume, Personalaufenthaltsräume, Arbeitshallen, Werkstätten oder ein nicht allgemein zugängliches Vereinsbüro.

BGHSt 44, 138 (141):

Demgegenüber werden z.B. Unterkunftsräume eines Soldaten oder Polizeibeamten (vgl. Maunz/Dürig/Herzog und Herdegen a.a.O.), Personenkraftwagen (vgl. BGH-Ermittlungsrichter - NStZ 1998, 157) oder Hafträume in einer Justizvollzugsanstalt (vgl. BVerfG NJW 1996, 2643) nicht als Wohnung im Sinne des Art. 13 GG angesehen.

Ein Besucherraum in einer Untersuchungshaftvollzugsanstalt gewährt dem Gefangenen keine Privatsphäre, wie sie der Schutzbereich des Art. 13 GG voraussetzt. Das Recht des Einzelnen, in Ruhe gelassen zu werden (vgl. BVerfGE 89, 1, 12), wird einem Gefangenen unter den besonderen Bedingungen des Untersuchungshaftvollzugs in einem Besucherraum nur in erheblich beschränktem Umfang gewährleistet. Eine räumliche Privatsphäre ist dort noch weniger garantiert als in einem Haftraum. Dies folgt schon daraus, daß gemäß § 119 Abs. 3 StPO, Nr. 27 UVollzO die Besuche regelmäßig durch einen Anstaltsbediensteten, in besonderen Fällen auch durch einen Kriminalbeamten überwacht werden können. Dieser kann eingreifen, notfalls den Besuch abbrechen, wenn ihm der Inhalt der Unterredung im Hinblick auf das Strafverfahren oder mit Rücksicht auf die Ordnung in der Anstalt bedenklich erscheint, vgl. Nr. 27 Abs. 3 UVollzO; hierbei muß der Gefangene damit rechnen, daß der Gesprächsinhalt in Vermerkform in die Ermittlungsakten aufgenommen wird (vgl. Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft 2. Aufl. Rdn. 448). Die Kommunikation zwischen Gefangenem und Besucher kann darüber hinaus weiteren Beschränkungen unterworfen sein. So kann angeordnet werden, daß die Unterhaltung nur in deutscher Sprache zu führen ist oder nur im Beisein eines Dolmetschers stattfinden darf. Im übrigen erstreckt sich das Hausrecht der Anstalt auch auf den Besucherraum, so daß der Gefangene grundsätzlich jederzeit den Zutritt weiterer Personen gewärtigen muß (vgl. für den Haftraum BVerfG NJW 1996, 2643).

Die Beweisaufnahme ist weiter nicht deshalb unzulässig, weil mit ihr auch Aussagen der Gesprächspartner Gegenstand der Urteilsfindung werden. § 100 c Abs. 3 StPO gestattet ausdrücklich die Durchführung der Überwachungsmaßnahmen auch dann, wenn Dritte von ihnen unvermeidbar betroffen

BGHSt 44, 138 (142):

werden, weil andernfalls die Regelung weitgehend ihren Sinn verlieren würde (vgl. BTDrucks. 12/989 S. 40). Auch bei der insoweit vergleichbaren Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach § 100 a StPO werden infolge des Kommunikationscharakters von Telefongesprächen notwendigerweise auch Personen, mit denen der Verdächtige in Verbindung steht, in die Überwachung einbezogen (vgl. BVerfGE 30, 1, 22). Daß die Gesprächspartner Angehörige i.S. des § 52 StPO waren, die in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hatten, ändert hieran nichts.

b) Dieses Ergebnis wird durch das nach Anordnung und Durchführung der Abhörmaßnahmen in Kraft getretene Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität vom 4. Mai 1998 (BGBl. I 845) bestätigt. Wie sich aus der Regelung des § 100 d Abs. 3 Satz 3 StPO n.F. ergibt, sind Abhörmaßnahmen nach § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO n.F., die Angehörige des Beschuldigten miteinbeziehen, grundsätzlich selbst dann zulässig, wenn sie innerhalb einer Wohnung erfolgen; für den Bereich außerhalb einer Wohnung muß dies umso eher gelten. Die in § 100 d Abs. 3 Satz 3 StPO n.F. als Ausformung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes enthaltene Einschränkung, wonach eine Verwertung so gewonnener Erkenntnisse nur dann zulässig ist, wenn dies unter Berücksichtigung der Bedeutung des Vertrauensverhältnisses nicht außer Verhältnis zum Interesse an der Erforschung des Sachverhalts steht, ist für den Anwendungsbereich des § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO (außerhalb von Wohnungen) nicht vorgesehen. Selbst wenn man den Rechtsgedanken des § 100 d Abs. 3 Satz 3 StPO hier wegen der besonderen Situation eines Untersuchungsgefangenen entsprechend heranziehen würde, wäre angesichts des Interesses an der Aufklärung einer besonders schweren Brandstiftung, bei der zehn Menschen getötet und 38 weitere verletzt worden sind, einerseits und angesichts des durch die erkennbare und auch vom Angeklagten erkannte Besuchsüberwachung ohnehin eingeschränkten Vertrauensverhältnisses andererseits die Zulässigkeit der Verwertung nicht zweifelhaft.

c) Soweit das Landgericht meint, die Kontrollmaßnahmen überschritten den durch § 119 Abs. 3 StPO für die Beschrän

BGHSt 44, 138 (143):

kung des Vollzugs der Untersuchungshaft vorgegebenen Rahmen, geht es von einem unzutreffenden rechtlichen Ansatzpunkt aus. Die genannte Vorschrift gestattet zwar nur solche Beschränkungen, die der Zweck der Untersuchungshaft oder die Ordnung in der Vollzugsanstalt erfordert. Sie läßt jedoch grundsätzlich die allgemeinen Eingriffsbefugnisse zum Zwecke der Strafverfolgung unberührt (vgl. Hilger in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 119 Rdn. 39; Boujong in KK 3. Aufl. § 119 Rdn. 11; Paeffgen in SK-StPO § 119 Rdn. 10). So können etwa Beweismittel gemäß §§ 94 ff. StPO beschlagnahmt, die körperliche Untersuchung nach § 81 a StPO oder Maßnahmen nach § 81 b StPO angeordnet werden (vgl. zur körperlichen Veränderung zum Zwecke der Gegenüberstellung BVerfGE 47, 239, 246). Nichts anderes gilt für Maßnahmen gemäß § 100 c StPO.

Allerdings sind bei ihrer Anordnung und Durchführung die besonderen Verhältnisse des Untersuchungshaftvollzuges zu beachten. Der Einsatz der Maßnahmen darf nicht zu einer Verletzung der Menschenwürde führen, etwa auf eine Totalausforschung des Beschuldigten hinauslaufen (vgl. Hilger a.a.O.). Der auch im Bereich der Strafverfolgung unantastbare, der öffentlichen Gewalt schlechthin entzogene Kernbereich privater Lebensgestaltung (vgl. BVerfGE 34, 238, 245; 80, 367, 373 ff.) darf nicht berührt werden. Dies ist jedoch bei dem heimlichen Abhören und Aufzeichnen von Gesprächen mit Besuchern jedenfalls dann nicht der Fall, wenn der Besuch unter den oben beschriebenen Bedingungen einer für die Gesprächsteilnehmer erkennbaren Überwachung stattfindet, der Verdacht einer schweren Straftat gegeben und auch im übrigen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist. Tatsächlich wurden die Gespräche des Angeklagten, wie dieser wußte, sämtlich von einem Vollzugsbeamten und, soweit sie mit seinem Bruder Mo. und seinem Vater Ma. geführt wurden, zusätzlich unter Zuhilfenahme eines Dolmetschers der arabischen Sprache überwacht. Da gegen den Angeklagten der dringende Verdacht einer schweren Straftat bestand, mußte er auch im Vollzug mit solchen Überwachungsmaßnahmen rechnen, die gegen ihn auch in Freiheit zulässig gewesen wären.

BGH, 28.11.1997 - 3 StR 114/97

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 02:48:15 +0000

Daten

Fall:

Konnexität von Beweisanträge

Fundstellen:

BGHSt 43, 321; NJW 1998, 1723; NStZ 1998, 618; StV 1998, 195

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

28.11.1997

Aktenzeichen:

3 StR 114/97

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Kutzer, Rissing-van Saan, Blauth, Miebach, Pfister

Instanzen:

OLG Düsseldorf, 26.06.1996

1. Die doppelte Verjährungsfrist des § 78 c Abs. 3 Satz 2 StGB ist ohne eine vorherige Beendigung der Tat kein gesetzlich zulässiges Mittel zur zeitlichen Begrenzung einer tatbestandlichen Handlungseinheit.
2. Zur Bedeutung des Merkmals der Konnexität für einen Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen (Fortführung von BGHSt 37, 162; 39, 251).
3. Das vom Bundesverfassungsgericht aus der Verfassung abgeleitete besondere Verfolgungshindernis für ehemalige DDR-Spione steht der Annahme eines Beteiligungsverdachts i.S.d. § 60 Nr. 2 StPO an einer durch Dritte begangene geheimdienstlichen Agententätigkeit nicht entgegen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 43, 321

Paginierung:

BGHSt 43, 321 (321):

2. Zur Bedeutung des Merkmals der Konnexität für einen Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen (Fortführung von BGHSt 37, 162; 39, 251).

3. Das vom Bundesverfassungsgericht aus der Verfassung abgeleitete besondere Verfolgungshindernis für ehemalige DDR-Spione steht der Annahme eines Beteiligungsverdachts i.S.d. § 60 Nr. 2 StPO an einer durch Dritte begangenen geheimdienstlichen Agententätigkeit nicht entgegen.

StGB § 99 Abs. 1 Nr. 1, § 78 c Abs. 3 Satz 2, § 52 Abs. 1; StPO § 244 Abs. 3, § 60 Nr. 2

3. Strafsenat

Urteil

vom 28. November 1997 g.W.

- 3 StR 114/97 -

Oberlandesgericht Düsseldorf

Aus den Gründen:

Nach den Feststellungen des Urteils war der Angeklagte nach dem Regierungswechsel im Jahre 1969 als parlamentarischer Geschäftsführer der SPD-Bundestagsfraktion unter anderem für die Entspannungs- und Ostpolitik seiner Partei verantwortlich. Insbesondere war er mit vorbereitenden Gesprächen im Zusammenhang mit der Erarbeitung des Moskauer Vertrages, des Grundlagenvertrages, des Berliner Abkommens und des Warschauer Vertrages befaßt. Etwa 1970 beschloß die Leitung der Hauptverwaltung Aufklärung (HVA) des Ministeriums für Staatssicherheit der DDR (MfS), mit dem Angeklagten in Kontakt zu treten, um diesen für eine nachrichtendienstliche Zusammenarbeit zu gewinnen. Zu diesem Zweck trat etwa Mitte 1970 der Mitangeklagte und Nichtrevident V. unter der Legende eines Mitarbeiters im wirtschaftspolitischen

BGHSt 43, 321 (322):

Bereich des Ministerrats der DDR an den Angeklagten heran. In Wirklichkeit war V. als Offizier im besonderen Einsatz für die HVA tätig. V. hatte für seine nachrichtendienstliche Tätigkeit im Zusammenhang mit der Person des Angeklagten den Arbeitsnamen "K." erhalten, während der Angeklagte unter dem Decknamen "St." im Referat 6 der Abteilung I der HVA geführt wurde. In der Zeit von 1970 bis 1974 kam es jährlich zu mehreren Treffen des Angeklagten mit V., bei denen der Angeklagte u.a. über seine politische Arbeit berichtete, ohne jedoch zu dieser Zeit - wovon das Oberlandesgericht zugunsten des Angeklagten ausgegangen ist - schon den nachrichtendienstlichen Hintergrund des Treffens erkannt zu haben. Nachdem der Angeklagte Ende 1974 aus dem Bundestag ausgeschieden war und parteibezogene Führungspositionen aufgegeben hatte, wurden die Treffen zunächst eingestellt.

Trotz des Ausscheidens des Angeklagten aus der aktiven Politik nahm V. im Auftrag seiner Führungsstelle im Jahre 1976 wieder engeren Kontakt zu ihm auf. Führungsoffizier war wie bereits früher Wi., der inzwischen Leiter des den Vorgang "K./St." führenden Referats 6 geworden war; Wi. behielt, auch nachdem er als Leiter des Referats 6 ausgeschieden war, als Sonderoffizier die Führung des innerhalb der HVA nachrichtendienstlich hoch angesiedelten Vorgangs "K./St." bis zum Ende der Verbindung inne. Da Aspekte der Konspiration innerhalb der HVA in Bezug auf diesen Vorgang von Anfang an in außergewöhnlich großem Ausmaße beachtet wurden, hatten ab 1975 grundsätzlich nur die für das Referat 6 zuständigen stellvertretenden Abteilungsleiter der Abteilung I der HVA sowie die Abteilungsleiter selbst Einblick in den Vorgang. Die Leitung der HVA wurde bei Bedarf unterrichtet. Mußte Wi. urlaubs- oder krankheitsbedingt vertreten werden, trat der stellvertretende Leiter der Abteilung I an seine Stelle. 1985 und 1986 wurde Wi. statt dessen sechs- bis siebenmal durch den Zeugen Dr. F., einen operativen Mitarbeiter des Referats 6, und durch den Zeugen Sto., der ab Mitte 1987 Leiter des Referats 6 wurde, drei- bis fünfmal bei der organisatorischen Abwicklung von Treffen V.s mit dem Angeklagten vertreten.

BGHSt 43, 321 (323):

Spätestens ab Ende 1976 erkannte der Angeklagte den nachrichtendienstlichen Hintergrund der nunmehr alle sechs bis acht Wochen (durchschnittlich siebenmal jährlich), aus Sicherheitsgründen unter Meidung der Bundesrepublik Deutschland nur noch im westeuropäischen Ausland stattfindenden Treffen mit V. Bis Ende Oktober 1989 teilte der Angeklagte diesem sein Wissen aus dem Bereich der Politik der Bundesrepublik Deutschland, insbesondere seine Kenntnisse über Interna der SPD, sowie seine persönliche Einschätzung aktueller politischer und wirtschaftlicher Fragen mit. Während des gesamten Tatzeitraums wurden dem Angeklagten als Gegenleistung von V. bei jedem Treffen hohe Beträge übergeben, und zwar erhielt der Angeklagte ab Ende 1976 bis Mitte 1985 durchschnittlich 7500 DM pro Monat; ab Mitte 1985 bis zum Ende der nachrichtendienstlichen Verbindung betrug der Agentenlohn monatlich 10000 DM, wobei der von V. bei den einzelnen Treffs überreichte Geldbetrag entsprechend den Intervallen zwischen den Treffen unterschiedlich hoch ausfallen konnte. Das letzte Treffen des Angeklagten mit V. fand im Oktober 1989 in Luxemburg statt. Eine für November/Dezember 1989 geplante weitere Treffreise V.s kam wegen der politischen Veränderungen in der DDR nicht mehr zustande.

II.

Das Verfahrenshindernis der Strafverfolgungsverjährung besteht entgegen der Auffassung der Revision des Angeklagten nicht. Wie die Revision selbst zutreffend darlegt, ist das in dem angefochtenen Urteil festgestellte, den Tatbestand des § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB kontinuierlich erfüllende Handeln des Beschwerdeführers von Regelmäßigkeit geprägt, so daß sich die Frage nicht stellt, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Unterbrechungen die Annahme einzelner beendeter Taten im Sinne des § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB rechtfertigen könnten. Der Senat vermag der Ansicht der Revision, in derartigen Fällen gewinne der Ablauf der doppelten Verjährungsfrist im Sinne des § 78 c Abs. 3 Satz 2 StGB Bedeutung, nicht zu folgen.

Der Ablauf der doppelten Verjährungsfrist setzt eine zuvor beendete Tat voraus, da gemäß § 78 a StGB nur unter dieser Bedingung die Verjährungsfrist überhaupt in Lauf gesetzt

BGHSt 43, 321 (324):

wird. Daß eine zeitlich gestreckte Tat gemäß § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB eine tatbestandliche Handlungseinheit darstellt, die erst beendet ist, wenn die geheimdienstliche Tätigkeit eingestellt wird, hat der Senat wiederholt entschieden (BGH NStZ 1996, 129, 130; BGHSt 42, 215, 217 f.; BGH NStZ 1997, 487 mit Anm. Rudolphi und Besprechung Schlüchter/Duttge/Klumpe JZ 1997, 995, 998). Die Auffassung der Revision, der absoluten Verjährungsfrist als äußerster Grenze zulässiger strafrechtlicher Verfolgung gebühre der Vorrang vor der rechtlichen Zusammenfassung in tatbestandliche Handlungseinheiten, läßt außer acht, daß nach dieser Auffassung die generelle Anwendung des § 78 c Abs. 3 Satz 2 StGB nicht nur tatbestandliche Handlungseinheiten ohne gesetzlichen Anhalt verkürzen, sondern auch die Regelung des § 78 a StGB außer Kraft setzen müßte. Für eine solche Handhabung bietet das Gesetz keine Grundlage, vielmehr kann der Lauf der Verjährung sinnvollerweise erst beginnen, wenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt abgeschlossen hat; davor besteht kein Anlaß, durch einen Beginn der Verjährung Verfolgungsverzicht in Aussicht zu stellen (Jähnke in LK 11. Aufl. § 78 a Rdn. 3).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, daß im Zusammenhang mit den täternachteiligen Folgen der früheren Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung aus rechtsstaatlichen Gründen auch erwogen worden ist, die rechtliche Möglichkeit zur Aburteilung einer Mehrzahl von Einzelfällen als fortgesetzte Tat dadurch zu begrenzen, daß die Einbeziehung eines Einzelaktes in die fortgesetzte Handlung jedenfalls dann unstatthaft sein könnte, wenn für diesen Einzelakt das Doppelte der gesetzlichen Verjährungsfrist im Sinne des § 78 c Abs. 3 Satz 2 StGB verstrichen ist (vgl. BGHR StGB vor § 1/fH/Gesamtvorsatz 10). Denn anders als bei einer tatbestandlichen Handlungseinheit war für eine fortgesetzte Handlung gerade nicht die durch den gesetzlichen Tatbestand vorgegebene Einheitlichkeit der Tat kennzeichnend (vgl. BGHSt 40, 138, 163 ff.), sondern maßgeblich war der Umstand, daß objektiv mehr oder weniger lose zusammenhängende, im übrigen den objektiven und subjektiven Tatbestand voll erfül

BGHSt 43, 321 (325):

lende Einzelakte nur durch einen, wie auch immer gearteten Gesamtvorsatz zu einer Tat im Rechtssinne verbunden wurden (vgl. BGHSt 17, 157, 158; 35, 318, 324; vgl. auch Jähnke LK in 11. Aufl. § 78 a Rdn. 10).

III.

Die Verfahrensrügen, mit denen der Angeklagte die rechtliche Behandlung eines Beweisantrags sowie von acht der insgesamt 84 gestellten Hilfsbeweisanträge durch das Oberlandesgericht beanstandet, sind unbegründet.

1. Zu Unrecht macht die Revision geltend, das Oberlandesgericht habe den Hilfsbeweisantrag der Verteidigung auf Einvernahme des Zeugen Wo., des Leiters der HVA, im Hinblick auf ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO wegen Ungeeignetheit des Beweismittels (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) rechtsfehlerhaft abgelehnt.

Die Verteidigung hatte für den Fall, daß der Angeklagte nicht freigesprochen werde, im Schlußvortrag beantragt, den Zeugen Wo. u.a. dazu zu vernehmen, daß der Beschwerdeführer niemals irgendwelche Geldzahlungen seitens des MfS, überbracht durch den Mitangeklagten V., erhalten habe. Der Zeuge vermöge dies zu sagen, weil er über die Zeit des aktiven Dienstes hinaus immer wieder über Vorgänge, darunter auch den Vorgang des Beschwerdeführers, informiert und bei diesen Informationen kein Wort darüber berichtet worden sei, daß der Beschwerdeführer Geld seitens des MfS erhalten habe. Das Oberlandesgericht hat die Beweiserhebung in den Urteilsgründen wegen Ungeeignetheit des Beweismittels abgelehnt, nachdem der Rechtsbeistand des Zeugen schon zuvor erklärt hatte, daß der Zeuge in vollem Umfang von seinem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch machen werde, und zwar mit Rücksicht darauf, daß der erkennende Senat das gegen Wo. früher ergangene erste Urteil des Oberlandesgerichts D. wegen geheimdienstlicher Agententätigkeit mit den Feststellungen aufgehoben und zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen hatte (vgl. BGHSt 41, 292, 295 f.).

Die Wertung des Oberlandesgerichts, daß es keine für das vorliegende Verfahren bedeutsame Frage gebe, die der Zeuge, dessen eigenes Strafverfahren erst durch Urteil des Oberlan

BGHSt 43, 321 (326):

desgerichts D. vom 27. Mai 1997 rechtskräftig abgeschlossen worden ist, ohne Gefahr der Selbstbelastung beantworten könne, ist nicht zu beanstanden. Die tatsächliche Beurteilung der Verfolgungsgefahr bindet das Revisionsgericht, das sie nur rechtlich daraufhin nachzuprüfen hat, ob dem Tatgericht Rechtsfehler etwa dahingehend unterlaufen sind, daß es den Umfang des Auskunftsverweigerungsrechts verkannt haben könnte (vgl. BGHSt 10, 104, 105). Rechtsfehler sind jedoch nicht ersichtlich. Das Wissen, das der Zeuge Wo. nach dem Ende seiner aktiven Dienstzeit im November 1986 über den Vorgang des Beschwerdeführers erlangt hat, steht in untrennbarem Zusammenhang mit dem Wissen, das er während der Zeit seiner Amtsausübung erworben hatte. Eine Offenbarung jenes Wissens würde ohne weiteres Rückschlüsse auf eine Verstrickung des Zeugen in den verfahrensgegenständlichen Vorgang ermöglichen. Entgegen dem Vortrag der Revision wird dies auch durch den Inhalt des Hilfsbeweisantrages deutlich. Er betraf nicht ausschließlich die nach dem Ausscheiden des Zeugen aus dem aktiven Dienst bestehenden Kontakte des Beschwerdeführers zur HVA, sondern allgemein die Frage, ob Geldzahlungen während der langjährigen Verbindung an den Beschwerdeführer erfolgt sind.

2. ...

3. Auch die Rügen, mit denen die Revision bemängelt, das Oberlandesgericht habe die für den Fall der Verurteilung des Angeklagten beantragte Vernehmung der Zeugen S., Stu. und G. (Hilfsbeweisanträge 13, 16 und 55) durch formelhaft-schematische Anwendung des sogenannten Konnexitätserfordernisses zwischen Beweisthema und benanntem Beweismittel zu Unrecht abgelehnt und dadurch gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO verstoßen, sind nicht begründet.

a) Soweit in das Wissen der Zeugin S. gestellt worden ist, daß neben Wi. nur F. genaue Kenntnis vom Vorgang "K./St." hatte, hat das Oberlandesgericht das als bereits erwiesene Tatsache behandelt, über die kein weiterer Beweis durch Vernehmung der Zeugin erhoben werden müßte. Dies beanstandet auch die Revision nicht.

Im übrigen hat das Oberlandesgericht dem Antrag auf Vernehmung der Zeugin S. zu Recht die Eignung als Beweisantrag

BGHSt 43, 321 (327):

abgesprochen, soweit in das Wissen der Zeugin gestellt worden war, daß dem Angeklagten von V. auch im Zeitraum 1975 bis 1989 keine monatlichen Zahlungen in Höhe von 10000 DM übergeben worden sind. Das Oberlandesgericht hat zutreffend darauf abgestellt, daß insoweit keine Tatsache behauptet wird, die unmittelbar Gegenstand der Wahrnehmung der Zeugin gewesen sein soll, sondern lediglich das Beweisziel des Antragstellers konkretisiert wird. Denn die in das Wissen der Zeugin gestellte Negativtatsache, daß keine monatlichen Geldübergaben in Höhe von 10000 DM durch V. an den Angeklagten stattgefunden haben, kann die Zeugin auch nach dem Gesamtzusammenhang der Antragsbegründung nicht aus eigener Wahrnehmung bekunden. Bestimmte Ereignisse oder Geschehen, die die Zeugin wahrgenommen oder nicht wahrgenommen hat, aus denen das Gericht dann möglicherweise den Schluß auf nicht erfolgte monatliche Zahlungen in der genannten Höhe ziehen könnte, werden dagegen nicht dargelegt. Ein derartiger Antrag ist, wie nachstehend unter b) bb näher ausgeführt, kein Beweisantrag, sondern nach § 244 Abs. 2 StPO zu behandeln (vgl. BGHSt 39, 251, 254 f.; 40, 3, 6), eine Verletzung der Aufklärungspflicht ist jedoch nicht dargetan.

b) Die Rüge der Ablehnung des Hilfsbeweisantrages auf Vernehmung des Zeugen Stu. ist gleichfalls unbegründet.

Die Verteidigung hatte den Zeugen Stu. dafür benannt, er werde bekunden, (1) daß der Angeklagte weder von V. noch von einer anderen Person, die mit dem MfS der ehemaligen DDR in Verbindung zu bringen sei, unmittelbar oder mittelbar irgendwelche finanziellen Zuwendungen erhalten habe, (2) daß er - der Zeuge - seit 1959 Mitarbeiter der HVA gewesen sei und bis 1984 als operativer Mitarbeiter der Abteilung I Referat 6 gearbeitet habe, (3) daß die Legende V.s sich als sehr stabil erwiesen habe und daß eine nachrichtendienstliche Werbung des Angeklagten nicht geplant gewesen sei, da dies den Gesprächskontakt beendet hätte.

Das Oberlandesgericht hat die Ablehnung der Vernehmung des Zeugen Stu. zu den Beweisthemen (1) und (3) vornehmlich darauf gestützt, daß keine konkreten Tatsachen genannt, son

BGHSt 43, 321 (328):

dern lediglich die Beweisziele der Antragsteller konkretisiert würden, jedoch Tatsachen, die unmittelbar Gegenstand der Wahrnehmung des Zeugen Stu. gewesen seien und die von den Antragstellern erwarteten Schlußfolgerungen rechtfertigen könnten, nicht behauptet würden. Die Wertung des Oberlandesgerichts, insoweit handele es sich nicht um einen ordnungsgemäßen Beweisantrag, da keine dem Beweis durch Vernehmung des Zeugen zugängliche, hinreichend konkrete Tatsachen unter Beweis gestellt werden (vgl. BGHSt 37, 162, 163 f.; 39, 251, 253), ist nicht zu beanstanden.

aa) Das gilt zunächst für die unter (3) angeführten Umstände schon deshalb, weil die Behauptung, die Legende V.s habe sich als sehr stabil erwiesen, schon nicht mitteilt, für welchen Zeitraum der Zeuge die Stabilität der Legende bekunden soll und was mit dem Werturteil "stabil" konkret gemeint ist; dies kann zum einen bedeuten, daß die Legende von außenstehenden Dritten nicht als solche erkannt wurde - davon geht auch das angefochtene Urteil für den Zeitraum von 1970 bis 1974 aus -, zum anderen kann es bedeuten, daß die Legende lange aufrechterhalten wurde. Auch von diesem Umstand geht das Urteil aus, da es ausdrücklich feststellt, daß die Legende V.s bis zum Schluß nicht verändert wurde. Daß der Angeklagte die Legende nicht durchschaut und den nachrichtendienstlichen Charakter der Verbindung zu dem Mitangeklagten V. auch ab Ende 1976 nicht erkannt hat, wird in dem Antrag gerade nicht behauptet.

Ähnliche Erwägungen gelten hinsichtlich des zweiten Teils dieses Beweisthemas. Es wird nicht mitgeteilt, für welchen Zeitraum oder welchen der beiden in Betracht kommenden Zeiträume eine nachrichtendienstliche Werbung des Angeklagten nicht geplant gewesen sein soll, weil eine solche Werbung den Gesprächskontakt beendet hätte. Der näheren Darlegung hätte es schon deshalb bedurft, weil nach den Urteilsfeststellungen zwar Anfang der siebziger Jahre im MfS daran gedacht worden war, den Angeklagten anzuwerben. Eine solche Anwerbung hat jedoch ausweislich der Urteilsgründe nicht stattgefunden. Das Oberlandesgericht stellt zudem ausdrücklich fest, daß es zu der ursprünglich von der HVA vor

BGHSt 43, 321 (329):

gesehenen Verpflichtung des Angeklagten als IM nicht gekommen ist, weil V. und dessen Führungsstelle es nicht für zweckmäßig hielten, da man in einem solchen Fall mit dem Abbruch des Kontaktes durch den Angeklagten rechnen mußte.

bb) Auch zu dem Beweisthema (1) werden im Antrag lediglich Negativtatsachen benannt, die zudem sowohl hinsichtlich des in Betracht kommenden Personenkreises als auch der von dem Zeugen als nicht geschehen auszuschließenden Formen möglicher finanzieller Entlohnung so allgemein gehalten sind, daß sie den Anforderungen an eine bestimmte Behauptung nicht genügen.

Ein Beweisantrag i.S.d. § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO setzt als erstes Erfordernis eine konkrete und bestimmte Behauptung einer Tatsache voraus (vgl. BGHSt 37, 162, 164 f.). Als weitere Anforderung an einen auf eine Zeugenvernehmung zielenden Beweisantrag kommt hinzu, daß der Zeuge die behauptete Tatsache aufgrund eigener Wahrnehmung bekunden kann. Dies muß ebenfalls - wenn auch nur im Wege der Auslegung - aus dem Antrag hervorgehen. Denn ein Zeuge kann grundsätzlich nur über seine eigenen Wahrnehmungen vernommen werden, sei es, daß er die von ihm zu bekundenden Tatsachen gesehen, gehört, gelesen, gefühlt oder mit seinem Geschmackssinn wahrgenommen hat. Gegenstand des Zeugenbeweises können deshalb nur solche Umstände und Geschehnisse sein, die mit dem Beweismittel unmittelbar bewiesen werden sollen. Soll aus den Wahrnehmungen des Zeugen auf ein bestimmtes weiteres Geschehen geschlossen werden, ist nicht dieses weitere Geschehen, sondern nur die Wahrnehmung des Zeugen tauglicher Gegenstand des Zeugenbeweises (BGHSt 39, 251, 253). Sind diese beiden Voraussetzungen gegeben, kann u.U. eine dritte hinzutreten, die sogenannte Konnexität zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung, die im Falle des Zeugenbeweises nur bedeutet, daß der Antrag erkennen lassen muß, weshalb der Zeuge überhaupt etwas zu dem Beweisthema bekunden können soll (BGH, Urt. vom 23. Oktober 1997 - 5 StR 317/97; vgl. auch BGHSt 40, 3, 6; Widmaier NStZ 1993, 602 f. Anmerkung zu BGHSt 39, 251),

BGHSt 43, 321 (330):

etwa weil er am Tatort war, in der Nachbarschaft wohnt, eine Akte gelesen hat usw.. Dieser Zusammenhang zwischen Beweistatsache und Beweismittel wird sich in vielen Fällen von selbst verstehen; jedoch sind auch Fälle denkbar, in denen, vergleichbar den früher in der Rechtsprechung unter den Begriffen der aufs Geratewohl aufgestellten, aus der Luft gegriffenen Behauptung abgehandelten Fällen (vgl. hierzu Herdegen in KK 3. Aufl. § 244 Rdn. 44), zwar konkrete und bestimmte Behauptungen aufgestellt werden, denen eigene Wahrnehmungen eines Zeugen zugrundeliegen sollen, der Antrag jedoch nicht erkennen läßt, weshalb der Zeuge seine Wahrnehmung machen konnte. In diesen Fällen bedarf es der näheren Darlegung des erforderlichen Zusammenhangs, der Konnexität zwischen Beweistatsache und Beweismittel. Allerdings macht eine vorhandene Konnexität, wovon die Revision jedoch auszugehen scheint, die beiden ersten Voraussetzungen eines förmlichen Beweisantrages i.S.d. § 244 Abs. 3 StPO nicht entbehrlich, nämlich die Behauptung einer bestimmten Tatsache, über die der Zeuge Auskunft geben kann, weil er sie selbst wahrgenommen hat. Eine Konnexität in dem Sinne, daß ein Zeuge zum Beispiel zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort war und deshalb zu einer beweiserheblichen Tatsache möglicherweise etwas bekunden kann, ersetzt nicht die Mitteilung dessen, was an dem Ort geschehen sein und was der Zeuge aufgrund eigener Wahrnehmung dazu bekunden soll.

Das Oberlandesgericht hat dem Antrag auf Vernehmung des Zeugen Stu. deshalb auch insoweit zu Recht die Eignung als Beweisantrag im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO abgesprochen, da es schon an der erforderlichen bestimmten und konkreten Behauptung einer Tatsache fehlt. Denn selbst die dem Beweisthema zu (1) allenfalls zu entnehmende Mindestbehauptung, der Angeklagte habe von V. keine Geldzuwendung erhalten, der Angeklagte sei kein bezahlter Agent gewesen, enthält nur Negativtatsachen, beschreibt nur das Beweisziel, nämlich das Ergebnis einer Bewertung von Tatsachen, die möglicherweise den Schluß zulassen, daß ein bestimmtes Ereignis nicht stattgefunden hat, daß dem Angeklagten eine bestimmte Eigenschaft nicht zukommt. Welche Tatsachen dies

BGHSt 43, 321 (331):

sind, und daß der Zeuge Stu. sie aufgrund eigener Wahrnehmung bekunden kann, etwa weil V. ihm dies erzählt hat oder weil er bestimmte Akten gelesen hat, aus denen sich konkrete Anhaltspunkte für eine solche Schlußfolgerung ergeben haben, teilt der Antrag hingegen nicht mit.

cc) Diese strengen Anforderungen an die Voraussetzungen eines förmlichen Beweisantrags beeinträchtigen das berechtigte Verteidigungsinteresse des Angeklagten nicht. Denn der Antragsteller kann einen Beweisantrag, der die dargelegten inhaltlichen Voraussetzungen nicht erfüllt und deshalb zurückgewiesen wird, in einer den Anforderungen des Gesetzes entsprechenden modifizierten Weise wiederholen, um die Bescheidungspflicht nach § 244 Abs. 3 - 5 StPO auszulösen; Voraussetzung ist allerdings, daß er zu einer solchen Substantiierung in der Lage ist, ohne Behauptungen aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufzustellen. Dieser Möglichkeit, seinen Antrag "nachzubessern", begibt sich ein Antragsteller, der - wie der Angeklagte - nur die Form des Hilfsbeweisantrags wählt und damit auf dessen Bescheidung vor der Urteilsverkündung verzichtet.

Aber auch wenn der Antragsteller zu einer Konkretisierung, die das Beweisbegehren zu einem förmlichen Beweisantrag qualifiziert, mangels näherer Kenntnisse des aufzuklärenden Geschehens nicht in der Lage ist, darf der Antrag nicht ausschließlich deshalb zurückgewiesen werden. Das Gericht ist vielmehr nach Maßgabe des § 244 Abs. 2 StPO verpflichtet, dem Antrag dennoch nachzugehen, wenn er Tatsachen oder Beweismittel betrifft, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Eine solche Verpflichtung hat das Oberlandesgericht rechtsfehlerfrei im Hinblick auf die "Abschottung des Vorgangs K./St." und deswegen verneint, weil der Zeuge nach seinen Bekundungen im Ermittlungsverfahren keine Kenntnis von dem Vorgang hatte. Auch die Verteidigung hat während der einjährigen Hauptverhandlung bis zum Schluß der Beweisaufnahme keinen Anlaß gesehen, die Vernehmung des Zeugen Stu. förmlich zu beantragen.

Im übrigen stehen die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Abschottung des Vorgangs "K./St." in Übereinstim

BGHSt 43, 321 (332):

mung mit dem im Hilfsbeweisantrag Nr. 13 in das Wissen der Zeugin S. gestellten und vom Oberlandesgericht als erwiesen erachteten Umstand, daß neben Wi. nur F. genaue Kenntnis vom Vorgang "K./St." gehabt habe. Zudem beruft sich die Revision selbst im Rahmen der Sachrüge auf die strikte Abschottung des Vorgangs zum Beleg ihrer These von einer "Innenkonspiration" zwischen V., Wi. und F. zum Zwecke der "Fremdverwendung" der für den Vorgang "K./St." bestimmten HVA-Gelder.

c) Auch der Hilfsbeweisantrag Nr. 55 auf Vernehmung des früheren HVA-Mitarbeiters G. als Zeugen ist insgesamt ein Beweisermittlungsantrag, der nicht nach § 244 Abs. 3 StPO, sondern nach § 244 Abs. 2 StPO zu behandeln wäre. Eine zulässige Aufklärungsrüge ist nicht erhoben.

aa) Es liegt auf der Hand, daß es sich insoweit nicht um einen Beweisantrag handelt, wie der Zeuge bekunden soll, die Aussagen mehrerer namentlich benannter und vom Oberlandesgericht in der Hauptverhandlung schon vernommener Zeugen seien hinsichtlich bestimmter Inhalte glaubhaft, während die Vertreter der Bundesanwaltschaft die Aussagen dieser Zeugen in ihrem Schlußvortrag falsch bzw. unvollständig wiedergegeben hätten. Denn in dem Antrag fehlt jeder Hinweis auf eine Wahrnehmungsgrundlage des Zeugen für dieses Werturteil (vgl. BGHSt 37, 162, 164). Ebenso hat das Oberlandesgericht zutreffend die von dem Zeugen erwartete Bekundung, er halte es für völlig ausgeschlossen, daß es in einer fast zwei Jahrzehnte dauernden IM-Verbindung nicht ein einziges Mal zu einem Führungstreffen gekommen sei, nicht als Tatsache, sondern als bloße Schlußfolgerung angesehen, die dem Zeugenbeweis nicht zugänglich ist.

bb) Aber auch soweit der Zeuge G. nach den Behauptungen des Antrags bekunden sollte, der Angeklagte sei eine unwissentlich abgeschöpfte Kontaktperson des MfS gewesen und bis zuletzt davon ausgegangen, daß V. Mitarbeiter des Ministerrats der ehemaligen DDR war, handelt es sich nicht um eine dem Zeugenbeweis zugängliche Tatsachenbehauptung; das Oberlandesgericht hat den Antrag auch insoweit im Ergebnis zu Recht nicht als einen Beweisantrag behandelt, weil

BGHSt 43, 321 (333):

der Antragsteller lediglich das von ihm erstrebte Beweisziel angegeben habe.

Bei der Behauptung, der Beschwerdeführer sei eine "unwissentlich abgeschöpfte Kontaktperson" gewesen, handelt es sich nicht um die Behauptung bestimmter Tatsachen, sondern lediglich um die Angabe des Ergebnisses einer Bewertung durch den Zeugen. Denn die Behauptung, der Angeklagte sei unwissentlich abgeschöpft worden, d.h. er habe die wahren Hintergründe der Kontakte mit V. nicht erkannt und auch nicht aus den indiziellen objektiven Umständen erschlossen, knüpft notwendig an äußere Tatsachen an, aus denen sich die Schlußfolgerung auf eine Gutgläubigkeit der abgeschöpften Person rechtfertigen könnte. Der Behauptung dieser Umstände hätte es bedurft. Die bloße Wiedergabe der von einem Zeugen erwarteten Wertungen oder Schlußfolgerungen kann die Behauptung der Tatsachen, an die sich die Bewertung möglicherweise knüpfen läßt, nicht ersetzen (vgl. BGHSt 37, 162, 164; 39, 251, 254; BGHR StPO § 244 VI Beweisantrag 4, 13, 31). Dies gilt im gleichen Maße für die sinngemäße Behauptung, der Beschwerdeführer habe bis zum Ende der Verbindung an die Legende des Mitangeklagten V. geglaubt. Es handelt sich insoweit, wie im übrigen auch bei der Frage der Wissentlichkeit bzw. Unwissentlichkeit, um eine fremdpsychische, innere Tatsache eines anderen Menschen, die sich für den Zeugen in der Regel nur aus indiziellen äußeren Tatsachen erschließt (vgl. BGHSt 12, 287, 290; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1984, 210 (Nr. 9); Herdegen in KK 3. Aufl. StPO § 244 Rdn. 3 m.w.N.), die deshalb konkret zu bezeichnen sind, um einem Antrag die Eigenschaft eines formgerechten Beweisantrags zu geben. Hieran fehlt es in dem Hilfsbeweisantrag auf Vernehmung des Zeugen G.

4. Schließlich greift die Rüge, das Oberlandesgericht habe neun Zeugen, die in der HVA des MfS als Mitarbeiter tätig gewesen sind, wegen des Verdachts der Beteiligung an einer nach § 99 Abs. 1 StGB strafbaren Tat gemäß § 60 Nr. 2 StPO rechtsfehlerhaft unvereidigt gelassen, nicht durch.

Die Revision meint, das vom Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 15. Mai 1995 (BVerfGE 92, 277) bei

BGHSt 43, 321 (334):

Vorliegen bestimmter Voraussetzungen entwickelte "Verfolgungshindernis" für hauptamtliche Mitarbeiter des DDR-Geheimdienstes und für die von diesen Personen gegen die Bundesrepublik Deutschland begangenen Straftaten nach §§ 94, 99 StGB entspreche einer teilweisen Außerkraftsetzung des § 99 StGB für einen bestimmten Personenkreis und führe deshalb zum Entfallen eines Beteiligungsverdachts im Sinne des § 60 Nr. 2 StPO. Diese Ansicht trifft nicht zu.

a) Für die Frage, ob ein Beteiligungsverdacht im Sinne des § 60 Nr. 2 StPO besteht, ist entscheidend, daß das Verhalten des Zeugen ein tatbestandsmäßiges, rechtswidriges und schuldhaftes und deswegen an sich strafbares Tun darstellt (RGSt 22, 99, 100; 28, 111, 112; 55, 233; 57, 417; BGHSt 4, 130, 131; 9, 71, 73; BGHR StPO § 60 Nr. 2 Tatbeteiligung 3). Darauf, daß eine Bestrafung des Täters im Einzelfall erfolgen kann, kommt es hingegen nicht an. Demzufolge entfällt ein Beteiligungsverdacht im Sinne dieser Vorschrift nicht, wenn der Zeuge lediglich wegen eines Verfahrenshindernisses strafrechtlich nicht verfolgt werden kann (BGHSt 4, 130: Straffreiheitsgesetz; RGSt 55, 233: Militäramnestieverordnung; BGH NJW 1952, 1146: Verfolgungsverjährung), oder wenn ein persönlicher Strafaufhebungs- oder Strafausschließungsgrund eingreift, der aber die Rechtswidrigkeit und Schuld grundsätzlich unberührt läßt, wie etwa die Selbstbegünstigung (BGHSt 9, 71, 73), der Rücktritt vom Versuch nach § 24 StGB bzw. § 31 StGB (BGH GA 1962, 370; BGH bei Dallinger MDR 1973, 191; BGH NStZ 1982, 78; BGHR StPO § 60 Nr. 2 Tatbeteiligung 3) oder die Möglichkeit, nach § 31 BtMG von der Bestrafung abzusehen (BGH NStZ 1983, 516; vgl. zum Ganzen auch Dahs in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 60 Rdn. 18 ff.; Pikart in KK 3. Aufl. § 60 Rdn. 19 f.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO § 60 Rdn. 14).

b) Das Bundesverfassungsgericht hat ausdrücklich festgestellt, daß die von DDR-Bürgern, auch soweit sie vom Boden der DDR aus gehandelt haben, gegen die Bundesrepublik Deutschland begangenen Spionagestraftaten nach den im Einklang mit dem Grundgesetz stehenden §§ 94, 99 StGB i.V.m. §§ 9, 5 Nr. 4 StGB von Anfang an strafbares Unrecht waren;

BGHSt 43, 321 (335):

dabei ist es auch geblieben (BVerfGE 92, 277, 330). Daran vermag nichts zu ändern, daß das vom Bundesverfassungsgericht begründete Verfolgungshindernis nicht nur dem Verfahrensrecht zuzuordnen ist, sondern der Sache nach auch das materiellrechtliche Ziel der Straflosigkeit bestimmter Gruppen von DDR-Spionen bezweckt (BGH NJW 1997, 670, 672 m.w.N.). Wie der Senat bereits in seinen Beschlüssen vom 28. November 1996 zur Zulässigkeit eines auf § 79 Abs. 1 BVerfGG gestützten Wiederaufnahmeantrages ehemaliger DDR-Spione ausgeführt hat (vgl. BGH NJW 1997, 668 ff. und 670 ff.), unterscheidet sich das vom Bundesverfassungsgericht aus der Verfassung abgeleitete Verfolgungshindernis von den strafprozessualen Verfahrenshindernissen im herkömmlichen Sinne gerade dadurch, daß ihm eine - zusätzliche - materiellrechtliche Wirkung ähnlich einem sachlich-rechtlichen Strafausschließungsgrund zukommt (vgl. BGH NJW 1997, 670, 672). Damit ist der Senat aber, ebenso wie das Bundesverfassungsgericht, von der fortbestehenden grundsätzlichen materiell-rechtlichen Strafbarkeit nach § 99 StGB auch derjenigen DDR-Agenten ausgegangen, die ausschließlich vom Boden der DDR oder im für sie sicheren Ausland tätig geworden sind; das für sie postulierte Verfolgungshindernis, gleich ob es rein prozessualen Charakter hat oder auch materiellrechtlicher Art ist, beseitigt deshalb einen Beteiligungsverdacht i.S.d. § 60 Nr. 2 StPO nicht. Dieses Ergebnis entspricht den der Vorschrift des § 60 Nr. 2 StPO zugrundeliegenden Erwägungen, daß ein an der Straftat beteiligter Zeuge bei seiner Aussage nicht diejenige Unbefangenheit gegenüber dem Angeklagten besitzt, wie sie Voraussetzung eines einwandfreien Zeugnisses ist. Das Oberlandesgericht hat daher zu Recht von einer Vereidigung der Zeugen abgesehen.

BGH, 21.10.1994 - 2 StR 328/94

Redaktion — Sat, 16 Jun 2012 22:39:27 +0000

Daten

Fall:

Unzulässigkeit von Hilfsbeweisanträgen

Fundstellen:

BGHSt 40, 287; DÖV 1995, 200; JuS 1997, 507; MDR 1995, 622; NJW 1995, 603; NStZ 1995, 144; NVwZ 1995, 415 (Ls); StV 1995, 1; VRS 88, 272; wistra 1995, 63

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

21.10.1994

Aktenzeichen:

2 StR 328/94

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Jähnke, Niemöller, Gollwitzer, Bode, Athing

Instanzen:

LG Bonn - 16.12.1993

1. Hilfsbeweisanträge, die sich nach der zu beweisenden Behauptung gegen den Schuldspruch richten, aber nur für den Fall einer bestimmten Rechtsfolgenentscheidung als gestellt gelten sollen, sind unzulässig.
2. Ein Nachteil im Sinne des Untreuetatbestands kann dem zu betreuenden Vermögen (hier: der Bundesrepublik Deutschland) dadurch zugefügt werden, daß Haushaltsmittel eines Ministeriums, die mangels Inanspruchnahme einer Ausgabeermächtigung zum Jahresende verfallen würden, unter Verstoß gegen Haushaltsgrundsätze einer anderen Behörde zur Verfügung gestellt werden.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 40, 287

Paginierung:

BGHSt 40, 287 (287):

2. Ein Nachteil im Sinne des Untreuetatbestands kann dem zu betreuenden Vermögen (hier: der Bundesrepublik Deutschland) dadurch zugefügt werden, daß Haushaltsmittel eines Ministeriums, die mangels Inanspruchnahme einer Ausgabeermächtigung zum Jahresende verfallen würden, unter Verstoß gegen Haushaltsgrundsätze einer anderen Behörde zur Verfügung gestellt werden.

StGB § 266 Abs. 1; StPO § 244 Abs. 3, 6

2. Strafsenat

Urteil

vom 21. Oktober 1994 g.G.

- 2 StR 328/94 -

Landgericht Bonn

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit verurteilt; vom weiteren Anklagevorwurf der Untreue hat es ihn freigesprochen.

Gegen dieses Urteil haben sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt.

II.

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.

Die Rüge der Verletzung von Vorschriften des Beweisantragsrechts (§ 244 Abs. 3 und 6 StPO) dringt nicht durch.

Die Verteidigung des Angeklagten hatte mehrere Beweisanträge für den Fall gestellt, daß die Strafkammer ihn zu einer Freiheitsstrafe ohne Bewährung verurteile, neben Freiheitsstrafe eine zusätzliche Geldstrafe verhänge, Vermögenswerte für verfallen erkläre oder eine "Geldauflage als Bewährungsauflage" anordne. Die Beweisbehauptungen betrafen Tatsachen, die unmittelbar ergeben oder mittelbar darauf hindeuten konnten, daß der Angeklagte keine Bereitschaft zur Verletzung seiner Dienstpflichten gezeigt, solche Pflichten nicht verletzt und mit

BGHSt 40, 287 (288):

den Vertretern der projektbeteiligten Firmen keine Unrechtsvereinbarung getroffen habe, so daß es an den Voraussetzungen für einen Schuldspruch wegen Bestechlichkeit fehle. Das Gericht führte die beantragten Beweiserhebungen nicht durch. Es erteilte den Hinweis, daß insoweit, als die Beweisanträge für den Fall der Anordnung einer Bewährungsauflage gestellt worden seien, Bedenken gegen ihre Zulässigkeit bestünden. Im Anschluß an die Verlesung der Urteilsformel hat es einen Bewährungsbeschluß verkündet, der dem Angeklagten die Zahlung einer Geldbuße auferlegt.

In den Urteilsgründen wird dazu ausgeführt: Mit der Auferlegung der Geldbuße sei zwar eine der in den Hilfsbeweisanträgen genannten Bedingungen eingetreten; das Gericht habe aber keine Veranlassung, diesen Anträgen nachzugehen. Durch sie werde ein auf die Schuldfrage zielendes Aufklärungsbegehren in unzulässiger Weise mit der in das Ermessen des Gerichts gestellten und (nach § 305a StPO) nur beschränkt anfechtbaren Entscheidung über die Bewährungsmodalitäten verknüpft. Zulässig sei nach gefestigter Rechtsprechung die Verbindung von Hilfsbeweisanträgen mit Hauptanträgen zum Urteilsausspruch. Außerdem bestehe die Möglichkeit, ein Beweisbegehren von der Verwendung bestimmter Begründungselemente des Schuldspruchs oder dem Eintritt einer bestimmten Prozeßlage abhängig zu machen. Keiner dieser Fälle liege hier vor. Insbesondere könne die Entscheidung über die Anordnung einer Geldauflage nicht Gegenstand eines Hauptantrags sein, da sie Inhalt eines getrennt zu fassenden und zu verkündenden Beschlusses sei (§ 268a StPO).

Die Ablehnung der Beweisanträge war rechtens.

Der Beschwerdeführer sieht einen Verfahrensfehler schon darin, daß die Strafkammer erst in den Urteilsgründen über die Anträge entschieden hat. Das ist jedoch nicht zu beanstanden. Grundsätzlich bedarf die Ablehnung eines Beweisantrags zwar eines Gerichtsbeschlusses (§ 244 Abs. 6 StPO), der in der Hauptverhandlung noch vor Schluß der Beweisaufnahme zu verkünden ist (§ 35 Abs. 1 StPO). Das gilt aber nicht ausnahmslos. Hilfsbeweisanträge, die für den Fall eines bestimmten Urteilsausspruchs gestellt worden sind, brauchen erst in den

BGHSt 40, 287 (289):

Gründen des Urteils beschieden zu werden (st.Rspr., vgl. BGH NJW 1951, 120 f; BGHSt 32, 10 [13]; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 20). Wer einen Beweisantrag für den Fall einer im Bewährungsbeschluß zu treffenden Entscheidung stellt, kann keine frühere Bescheidung verlangen. Da ein Bewährungsbeschluß mit dem Urteil zu verkünden ist (§ 268a Abs. 1 Hs.2 StPO), muß er zusammen mit dem Urteil beraten werden. Für Beweisanträge, die vom Inhalt eines Bewährungsbeschlusses abhängig sind, gilt insoweit das gleiche wie für Hilfsbeweisanträge, die sich auf den Urteilsausspruch beziehen. In beiden Fällen entscheidet sich erst in der Urteilsberatung, ob die Bedingung eintritt. Demgemäß entsteht die Pflicht zur Bescheidung des Antrags auch in beiden Fällen erst mit dem Zeitpunkt, in dem das Gericht den Verfahrensbeteiligten das Ergebnis der Urteilsberatung durch die Urteilsverkündung bekanntgibt.

Auch die Entscheidung selbst enthält keinen Verfahrensverstoß. Mit Recht hat das Gericht die Anträge für unzulässig erachtet. Dahingestellt bleiben kann, ob - wie die Strafkammer meint - Beweisanträge, die das Beweisbegehren mit einer im Bewährungsbeschluß zu treffenden Entscheidung verknüpfen, allgemein unstatthaft sind. Die Unzulässigkeit der Beweisanträge folgt hier jedenfalls daraus, daß sich die unter Beweis gestellten Behauptungen inhaltlich nicht auf die Entscheidung bezogen, die zur Bedingung der Anträge gemacht worden war; sie zielten nicht auf die Entscheidungsgrundlagen des Bewährungsbeschlusses, sondern auf diejenigen des Schuldspruchs.

Hilfsbeweisanträge, die sich nach der zu beweisenden Behauptung gegen den Schuldspruch richten, nach der vom Antragsteller gewählten Bedingung aber nur für den Fall einer bestimmten Rechtsfolgenentscheidung als gestellt gelten sollen, sind unzulässig. Die Beweisbehauptung muß der Antragsbedingung insofern entsprechen, als sie nicht über den mit der Bedingung beschriebenen Entscheidungsrahmen hinausreichen darf.

Dem Gericht kann nicht abverlangt werden, sich in Umkehrung der sachlogisch vorgegebenen Reihenfolge zunächst über den Inhalt eines möglicherweise zu fassenden Bewährungsbeschlusses schlüssig zu werden, bevor es darüber befindet, ob es zur Schuldfrage Beweis erheben soll oder nicht. Ein darauf

BGHSt 40, 287 (290):

gerichtetes Beweisbegehren ist in sich widersprüchlich, weil der Antragsteller damit Ziele verfolgt, die einander ausschließen. Verlangt er Beweiserhebung für den Fall, daß ihm durch Bewährungsbeschluß eine Geldbuße auferlegt wird, so erklärt er damit zugleich, daß er sich mit dem Antrag nicht gegen einen möglichen Schuldspruch zur Wehr setzen will; denn er nimmt dadurch in Kauf, daß ein Schuldspruch ergeht, ohne daß sein Beweisbegehren beschieden oder durch Beweiserhebung erledigt wird. Bringt er aber durch die Wahl der Bedingung zum Ausdruck, daß sein Beweisantrag nicht gegen den Schuldspruch gerichtet ist, so setzt er sich zu diesem Erklärungsgehalt seines Antrags in Widerspruch, wenn er mit dem nämlichen Antrag Beweis über Behauptungen zu erheben verlangt, die - nach der ihnen zugedachten Bestimmung - der Abwehr des Schuldspruchs dienen. Einem solchen Verlangen haftet der Mangel der Ernstlichkeit an. Für die Zulassung derartiger Beweisanträge besteht kein anerkennenswertes Bedürfnis. Will sich der Antragsteller mit einem Beweisantrag gegen den drohenden Schuldspruch verteidigen, so bleibt es ihm unbenommen, dieses Ziel entweder mit einem unbedingten Beweisantrag oder mit einem für den Fall der Verurteilung gestellten Hilfsbeweisantrag zu verfolgen; der Möglichkeit, für den Fall eines Schuldspruchs der Auferlegung einer Geldbuße in einem eventuellen Bewährungsbeschluß entgegenzutreten, begibt er sich dadurch nicht.

Angesichts dieser Rechtslage kann ein solcher Beweisantrag nur den Sinn haben, dem Gericht eine Absprache "anzubieten", bei der die "Leistung" des Antragstellers im Verzicht auf einen Beweisantrag zur Schuldfrage, die vom Gericht dafür erwartete "Gegenleistung" im Verzicht auf die Anordnung der mit der Antragsbedingung bezeichneten Rechtsfolge besteht. Eine solche Absprache wäre unzulässig, da mit ihr eine sachwidrige Verknüpfung hergestellt würde. Für ein Handeln des Antragstellers, das darauf abzielt, eine derartige Absprache zustandezubringen, gilt nichts anderes. Darin liegt ein Mißbrauch der ihm mit dem Beweisantragsrecht verliehenen prozessualen Mitwirkungs- und Gestaltungsbefugnisse.

Die abgelehnten Anträge waren daher unzulässig. Der Grund hierfür liegt in der Verknüpfung von schuldspruchbezogenen

BGHSt 40, 287 (291):

Beweisbehauptungen mit einer allein die Rechtsfolgenentscheidung betreffenden Bedingung. Daher stellt sich im vorliegenden Fall nicht die Frage, ob eine Bedingung, die schon als solche unzulässig ist, dazu führt, daß der Antrag als unbedingter zu gelten hat.

III.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist teilweise begründet.

a) Dem Angeklagten lag der Vorwurf zur Last, in drei Fällen als Verantwortlicher in einem deckwortgeschützten Vorhaben Mittel des Bundesverteidigungsministeriums unter Verstoß gegen Haushaltsgrundsätze an den Bundesnachrichtendienst (im folgenden BND) überwiesen und dadurch Untreue (§ 266 StGB) zum Nachteil der Bundesrepublik Deutschland begangen zu haben. Die Strafkammer hat ihn insoweit freigesprochen. In einem der drei Fälle (Überweisung von 900.000 DM am 20. Juni 1988) ist der Freispruch nicht angefochten und mithin rechtskräftig. Zu den beiden anderen Fällen hat die Strafkammer im wesentlichen folgendes festgestellt:

Bei dem Vorhaben handelte es sich um ein Projekt, das der BND in Zusammenarbeit mit dem Geheimdienst eines Partnerlandes unter dem Deckwort "P." durchführte. Für die Finanzierung dieses Projekts war 1983 eine Beteiligung des Bundesverteidigungsministeriums vereinbart. Dafür wurden im Haushalt des Ministeriums in Kapitel 1420 Titel 55111 Jährliche Beiträge von zusammen 5,4 Mio. DM (1983: 0,5; 1984: 0,6; 1985: 1,4; 1986: 1,4 und 1987. 1,5 Mio. DM) bereitgestellt. Die Mittel waren jeweils bedarfsorientiert auf entsprechende Anforderungsschreiben an den BND zu überweisen. Dies zu veranlassen, fiel in die Zuständigkeit des Angeklagten, der als Deckwortverpflichteter insoweit weitgehend alleinverantwortlich war.

Zur Abwicklung schloß der BND über eine Scheinfirma mit dem Unternehmen, das die projektierte Anlage herstellen sollte, einen Grundvertrag. Das Auftragsvolumen von 17,1 Mio. DM erhöhte sich durch spätere Änderungsverträge. Im August 1986 fand im Beisein des Angeklagten die Übergabe der Anlage statt; damit war das Projekt "zunächst abgeschlossen". Es folgten noch Änderungsverträge vom 26. November 1986 über die Lieferung von Ersatzteilen (etwa 1,568 Mio. DM) und vom

BGHSt 40, 287 (292):

3. Februar 1987 (rund 215.000 DM); Verträge über Folgeprojekte kamen erst Ende 1987 (Fernmeldeanlage "Ec.") und Ende 1988 (Erweiterung der "P."-Anlage) zustande.

Von Anfang an wurden die vorgesehenen Jahresbeiträge des Bundesverteidigungsministeriums überschritten. Nachdem das Ministerium eine vom BND gewünschte Aufstockung der Mittel auf 3,9 Mio DM für 1985 aus haushaltsrechtlichen Gründen abgelehnt hatte, nahm der Angeklagte die erste, ihm als Untreue zur Last gelegte Handlung vor:

Am 8. Oktober 1985 wies er das zuständige Referat für Kassenwesen an, aus noch unverbrauchten Ausgabeermächtigungen des Titels 55111, die zum Jahresende 1985 erloschen wären (sogenannten "Überkippern"), 797.000 DM auf ein Postscheckkonto des BND zu überweisen. Der Angeklagte handelte dabei ohne Beteiligung seiner Vorgesetzten; ein entsprechendes Anforderungsschreiben des BND gab es nicht. Dem BND teilte er mit, daß 600.000 DM für "P." und 197.000 für "W." (ein anderes Projekt) bestimmt seien. Da der BND bei Eingang der Gelder für das laufende Jahr nur im Projekt "W." eine Verwendungsmöglichkeit in Höhe von 46.000 DM sah, wurde der überschießende Betrag zunächst auf ein Verwahrkonto genommen und ging dann in die sogenannte "Betriebsmitteldisposition" des Dienstes (allgemeine Ausgaben) ein; er wurde erst Anfang 1986 für die genannten Projekte haushaltsmäßig verbucht.

Im Herbst 1986 bereitete der Angeklagte den zweiten Geldtransfer vor, den ihm die Anklage als Untreuehandlung zur Last gelegt hat. Aus dem genannten Haushaltstitel drohten mit dem Jahresende etwa 2,8 Mio. DM zu verfallen. Um diese "Überkipper" dem BND zukommen zu lassen, gab der Angeklagte einem Beamten des BND den Inhalt eines Anforderungsschreibens vor, wonach die "P."-Anlage wegen zu geringer Erfassungskapazität der Erweiterung bedürfe und hierzu 2,79 Mio. DM erforderlich seien. Nach Eingang dieses Schreibens veranlaßte er unter Mitwirkung von Ministerialbeamten, die über den Sachstand im Projekt "P." nicht informiert waren, daß am 21. November 1986 2,79 Mio. DM aus den "Überkippern" an den BND überwiesen wurden. Der Betrag fand dort, da für projektbezogene Ausgaben im laufenden Jahr nicht benötigt, keine

BGHSt 40, 287 (293):

Verwendung und wurde in Verwahrung genommen. Mit einem Mitarbeiter des BND vereinbarte der Angeklagte, daß der Betrag zurücküberwiesen, die Rücküberweisung dann aber unter dem Vorwand eines "Irrtums" rückgängig gemacht werden solle. Dies geschah. Der Angeklagte sorgte dafür, daß der Betrag am 29. Dezember 1986 erneut dem BND überwiesen wurde; dort ging er am 2. Januar 1987 ein und wurde haushaltsmäßig verbucht (nach UA S. 94: für "P.", nach UA S. 103 f.: im Titel "Einnahmen für operationelle Zwecke"). Da der Betrag nicht sogleich projektbezogen verauslagt werden konnte, floß er ebenfalls zunächst in die "Betriebsmitteldisposition" des Dienstes.

Im Jahr 1987 wurden für das Projekt "P." noch rund 2,585 Mio. DM ausgegeben. Der Differenzbetrag zu den überwiesenen 2,79 Mio. DM und der für 1987 vorgesehene Jahresbeitrag des Ministeriums von 1,5 Mio. DM wurden in das nächste Haushaltsjahr transferiert und dann projektbezogen verauslagt.

b) Die Strafkammer hat den Angeklagten vom Vorwurf der Untreue freigesprochen, da er zwar gegen haushaltsrechtliche Grundsätze und ministeriumsinterne Anordnungen verstoßen habe, der Bundesrepublik Deutschland indessen kein Nachteil im Sinne des § 266 StGB entstanden sei. Die überwiesenen Gelder seien letztlich, wenn auch mit teilweise erheblicher Verzögerung, bestimmungsgemäß verwendet worden. Der durch die außerplanmäßigen Überweisungen verursachte kassenmäßige Überbestand beim BND sei dadurch ausgeglichen worden, daß die Gelder in der "Betriebsmitteldisposition" des Dienstes für allgemeine Zwecke verwendet worden seien. Dies habe die Betriebsmittelabrufe des Dienstes beim Bundeskanzleramt entsprechend gemindert und insoweit zu einer Ersparnis geführt. Auch unter dem Gesichtspunkt der Vermögensgefährdung und Zweckverfehlung liege ein Schaden nicht vor. Mit der Bildung "Schwarzer Kassen" lasse sich der entschiedene Fall nicht vergleichen; denn die Zahlungsvorgänge seien als solche verfolgbar und unverschleiert vonstatten gegangen. Die transferierten Mittel hätten den Bereich des eigentlichen Vermögensträgers, also der Bundesrepublik Deutschland, nicht verlassen.

BGHSt 40, 287 (294):

c) Der Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der Untreue (§ 266 StGB) in den beiden bezeichneten Fällen der Überweisung von Haushaltsmitteln an den BND (797 000 und 2,79 Mio. DM) hält mit der dafür gegebenen Begründung rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Ausführungen, mit denen die Strafkammer zu dem Ergebnis gelangt ist, daß der Bundesrepublik Deutschland durch das Handeln des Angeklagten kein Nachteil im Sinne des Untreuetatbestandes entstanden sei, lassen erkennen, daß sie der Beurteilung dieser Frage nicht den rechtlich zutreffenden Maßstab zugrunde gelegt hat.

Ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB kann dem zu betreuenden Vermögen (hier: der Bundesrepublik Deutschland) dadurch zugefügt werden, daß ein Beamter Haushaltsmittel eines Ministeriums, die mangels Inanspruchnahme einer Ausgabeermächtigung zum Jahresende verfallen würden, unter Verstoß gegen Haushaltsgrundsätze einer anderen Behörde zur Verfügung stellt.

Dabei ist davon auszugehen, daß allein die Vorschriftswidrigkeit solchen Verhaltens noch keinen Vermögensnachteil begründet. Es genügt daher nicht, daß der so handelnde Täter gegen Vorschriften des Haushaltsrechtes verstößt, insbesondere dem Grundsatz der sachlichen und zeitlichen Bindung der haushaltsmäßig bewilligten Mittel zuwiderhandelt (§ 45 Abs. 1 Satz 1 BHO) oder das Gebot außer acht läßt, Ausgaben nur soweit und nicht eher zu leisten, als sie zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltung erforderlich sind (§ 34 Abs. 2 Satz 1 BHO). Auch ist es nicht ohne weiteres als Vermögensschaden zu werten, daß auf diese Weise nicht verbrauchte Mittel ihrer Bestimmung entzogen werden, da sie bei ordnungsgemäßem Ablauf verfallen wären und dem Bundesfinanzministerium für die Neuvergabe zu anderen, für vordringlich erachteten Zwecken, zur Schuldentilgung oder zur Verminderung der Nettokreditaufnahme (vgl. § 25 Abs. 2 Satz 1 BHO) zur Verfügung gestanden hätten. Nicht jede zweckwidrige Verwendung öffentlicher Mittel führt bereits einen Vermögensnachteil herbei (BGH NStZ 1984, 549 f. = wistra 1985, 69 m.w.N.). Werden etwa solche Mittel für die Erfüllung von Aufgaben verwendet, die der Vermögensträger gleichfalls wahrnehmen muß, und erspart dies die

BGHSt 40, 287 (295):

sonst unumgängliche Inanspruchnahme anderweitiger, dafür im Haushaltsplan bewilligter Mittel, so bedeutet die Fehlleitung der Mittel noch keinen Vermögensnachteil (BGH, Urt. v. 3. November 1953 - 5 StR 161/53 - S. 11 f.).

Begründet hiernach weder die Beeinträchtigung des Verfügungsrechts anderer noch die Zweckwidrigkeit der Mittelverwendung schon in jedem Fall einen Vermögensnachteil, so ist entscheidend, ob das Handeln des Täters die Zuordnung der Mittel in einer Weise verändert, daß - bei wirtschaftlicher Betrachtung - das Vermögen des Vermögensträgers gemindert ist. Daß diese Frage bejaht werden muß, wo öffentliche Mittel durch Fehlleitung Dritten zugewendet werden, ohne daß dem bisherigen Vermögensträger daraus ein wirtschaftlich gleichwertiger Vorteil erwächst, versteht sich von selbst. Das gilt für alle Fälle nutzloser Ausgaben, insbesondere für eine Mittelverwendung, die aus dem Bereich der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben herausfällt.

Die hier in Rede stehenden Überweisungen änderten allerdings insofern nichts an der Zuordnung der überwiesenen Mittel, als der Rechtsträger des Vermögens derselbe blieb. Die Mittel befanden sich nach wie vor dem Transfer, sowohl beim Bundesverteidigungsministerium als auch beim BND, im Vermögen der Bundesrepublik Deutschland. Das Gesamtvermögen des Bundes bildet eine Einheit; es wird durch die Aufteilung des Gesamthaushalts in die Einzelhaushalte der verschiedenen Verwaltungszweige (§ 13 Abs. 1 und 2 Satz 1 BHO) nicht etwa in rechtlich selbständige Zweckvermögen aufgespalten. Damit scheidet aber die Möglichkeit, daß der Bundesrepublik Deutschland durch die nur "haushaltstechnische Verlagerung" der Mittel ein Vermögensschaden entstanden ist, nicht von vornherein aus. Der Vermögensträger kann auch geschädigt sein, ohne daß der Täter die rechtliche Zuordnung der betreffenden Mittel verändert hat. Dies entspricht dem Grundsatz, daß die Frage des Vermögensschadens unter Zugrundelegung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu beurteilen ist, und wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu anderen Fällen, in denen ebenfalls kein Wechsel in der rechtlichen Zuordnung vorliegt, bestätigt: das gilt etwa für Vermögensgefährdung durch einzelne

BGHSt 40, 287 (296):

Buchungsvorgänge (vgl. RG JW 1926, 586; BGHSt 6, 115 [117]; dazu Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rn. 249), durch insgesamt unordentliche, den Vermögensstand verschleiernde Buchführung (sehr weitgehend: RGSt 77, 228; einschränkend: BGHSt 20, 304; BGH GA 1956, 121; BGH, Urt. v. 27. November 1956 5 StR 310/56 - S. 9 f.; Urt. v. 15. Dezember 1981 - 5 StR 603/81; dazu Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 266 Rn. 45; Hübner in LK 10. Aufl. § 266 Rn. 97, jeweils m.w.N.) oder durch Bildung von "schwarzen Kassen" (vgl. RGSt 71, 155; 75, 227; BGH GA 1956, 121, 154; BGH, Urt. v. 28. September 1954 - 5 StR 203/54, Urt. v. 8. Oktober 1957 - 1 StR 310/57; dazu Hübner a.a.O. Rn. 98; Neye NStZ 1981, 369, 371).

Die vom Angeklagten veranlaßten Überweisungen können daher - wiewohl die überwiesenen Gelder im Vermögen desselben Rechtsträgers verblieben sind - der Bundesrepublik Deutschland einen Vermögensschaden in der Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung zugefügt haben. Dies setzt eine konkrete Gefährdung ihres Vermögens voraus, angesichts derer mit dem alsbaldigen Eintritt eines entsprechenden endgültigen Schadens zu rechnen war (BGHSt 21, 112 f.; Lackner, StGB 20. Aufl. § 266 Rn. 40). Eine solche Gefährdung käme in Frage, wenn der Mitteltransfer im Einvernehmen der Beteiligten dazu dienen sollte und diente, dem BND die Möglichkeit zu verschaffen, nach seinem Gutdünken eigenmächtig und unkontrolliert über die überwiesenen Gelder zu verfügen, sie etwa zur - haushaltsmäßig nicht berücksichtigten - Förderung oder Erweiterung eines bestimmten Projekts zu verwenden, sie für die Verfolgung allgemeiner "operationeller Zwecke" einzusetzen oder sie - nach Art einer "schwarzen Kasse" zeitweise als geheimen, keiner Zweckbindung unterliegenden Dispositionsfonds zu nutzen, aus dem, je nach selbsteingeschätztem "Bedarf", künftig Mittel für erst noch zu bestimmende Zwecke entnommen werden könnten. Unter solchen Umständen hätte die Gefahr nahegelegen, daß mit der vorhandenen Verfügungsmasse Ausgaben auch unter Vernachlässigung des Gebots wirtschaftlicher und sparsamer Verwaltung (§ 34 Abs. 2 Satz 1 BHO) ohne zwingenden Grund gemacht werden würden. Dies gilt um so mehr, als geheimdienstliche Tätigkeit nur beschränkt

BGHSt 40, 287 (297):

kontrollierbar ist und ein Verauslagungsdruck dadurch entsteht, daß nicht zweckgebundene und als solche verbuchte Mittel nur ausnahmsweise in den Folgehaushalt des nächsten Jahres übertragen werden können (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BHO). Unter diesen Voraussetzungen hätte die Überweisung der Mittel einen Vermögensschaden in der Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung begründet. Angesichts der Tatsache, daß die beschränkte Gesamtmenge der verfügbaren öffentlichen Finanzmittel des Bundes regelmäßig nicht den Bedarf zu decken vermag, der ihm aus der Wahrnehmung seiner vielfältigen Aufgaben erwächst, wäre damit bewirkt worden, daß die transferierten Mittel an anderer Stelle fehlten, also nicht für diejenigen Zwecke verfügbar waren, für die sie sonst hätten eingesetzt werden können und müssen.

Die Strafkammer hat die Frage des Vermögensschadens nicht unter allen hiernach maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkten geprüft. Die Feststellungen geben keinen eindeutigen Aufschluß darüber, wozu die transferierten Mittel dem BND nach der Vorstellung der an den Überweisungsvorgängen Beteiligten dienen sollten und dienten. Die Möglichkeit, daß der BND auf diese Weise in Umfang des bei ihm entstehenden kassenmäßigen Überbestands eine frei und nach Belieben verwendbare Verfügungsmasse erhalten sollte und auch erhielt, ist nach dem festgestellten Sachverhalt nicht ausgeschlossen. Feststellungen zur Zuordnung der an das projektausführende Unternehmen geleisteten Zahlungen nach Grund und Fälligkeit fehlen. Ähnlich verhält es sich mit den Angaben über die Verwendung der transferierten Mittel. Die Strafkammer stellt zwar pauschal fest, daß sämtliche Mittel - mit teilweise erheblicher Verzögerung - für das Projekt "P." verauslagt wurden, behebt aber nicht die sich aufdrängenden Zweifel daran, ob dies auch von vornherein beabsichtigt und tatsächlich Zweck der Überweisungen war. Es fällt auf, daß die Ausgaben des BND für dieses Projekt im Jahre 1987 (2,585 Mio. DM) noch hinter dem um die Jahreswende 1986/1987 überwiesenen Betrag (2,79 Mio. DM) zurückblieben, wobei der im Haushalt für 1987 bewilligte Beitrag des Ministeriums (1,5 Mio. DM) in das nächste Jahr übertragen, also 1987 nicht einmal teilweise in Anspruch genommen wurde. Das be

BGHSt 40, 287 (298):

darf der Erklärung. Gleiches gilt für die Frage, wieso für das Projekt "P." 1987 noch ein Betrag von 2,585 Mio. DM gezahlt werden mußte, obgleich das Projekt im August 1986 "zunächst abgeschlossen" war, die beiden danach geschlossenen Änderungsverträge lediglich ein Auftragsvolumen von etwa 1,784 Mio. DM erreichten und Folgeprojekte erst Ende 1987 und Ende 1988 vereinbart wurden.

Die Strafkammer hat überdies bei der Prüfung der Frage des Schadens nicht auf den dafür maßgeblichen Zeitpunkt abgestellt. Maßgebend war der Zeitpunkt, zu dem die überwiesenen Gelder beim BND eintrafen und dort - über Verwahrkonten - mangels projektbezogener Verwendungsmöglichkeit in die "Betriebsmitteldisposition" des Dienstes eingingen. Hatte der Transfer der Mittel vom Haushalt des Bundesverteidigungsministeriums zur Betriebsmittelebene des BND eine schadensgleiche Vermögensgefährdung bewirkt, dann war damit der Nachteil im Sinne des § 266 StGB entstanden, der objektive Straftatbestand also erfüllt. Entgegen der Ansicht des Tatgerichts ist insoweit unerheblich, daß die Gelder später für Betriebsmittelausgaben verwendet wurden, dies zu einer entsprechenden Minderung der Betriebsmittelabrufe beim Bundeskanzleramt führte und dadurch Aufwendungen erspart wurden, die in jedem Falle zu machen gewesen wären. Erst recht kam es nicht darauf an, daß die Gelder zu einem noch späteren Zeitpunkt projektbezogen verauslagt wurden. Bei beiden Vorgängen handelte es sich, wenn schon der Nachteil entstanden war, lediglich um nachträgliche Schadenswiedergutmachung, die den bereits verwirklichten Straftatbestand unberührt ließ.

BGH, 06.07.1993 - 5 StR 279/93

Redaktion — Sat, 16 Jun 2012 14:12:12 +0000

Daten

Fall:

Anforderungen an Beweisantrag

Fundstellen:

BGHSt 39, 251; MDR 1993, 1106; NJW 1993, 2881; NStZ 1993, 550; NStZ 1993, 602; wistra 1994, 27

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

06.07.1993

Aktenzeichen:

5 StR 279/93

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Laufhütte, Horstkotte, Schäfer, Häger, Nack

Instanzen:

LG Braunschweig, 14.10.1992

Gegenstand eines Beweisantrages auf Vernehmung eines Zeugen können nur solche Umstände oder Geschehnisse sein, die mit dem benannten Beweismittel unmittelbar bewiesen werden sollen. Soll aus den Wahrnehmungen des Zeugen auf ein bestimmtes weiteres Geschehen geschlossen werden, ist nicht dieses weitere Geschehen, sondern nur die Wahrnehmung des Zeugen tauglicher Gegenstand des Zeugenbeweises.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 39, 251

Paginierung:

BGHSt 39, 251 (251):

Gegenstand eines Beweisantrags auf Vernehmung eines Zeugen können nur solche Umstände oder Geschehnisse sein, die mit dem benannten Beweismittel unmittelbar bewiesen werden sollen. Soll aus den Wahrnehmungen des Zeugen auf ein bestimmtes weiteres Geschehen geschlossen werden, ist nicht dieses weitere Geschehen, sondern nur die Wahrnehmung des Zeugen tauglicher Gegenstand des Zeugenbeweises.

StPO § 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 6

5. Strafsenat

Urteil

vom 6. Juli 1993 g.T.

- 5 StR 279/93 -

Landgericht Braunschweig

BGHSt 39, 251 (252):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit versuchtem Versicherungsbetrug und wegen Betrugs verurteilt.

Nach den Feststellungen gewann der Beschwerdeführer die beiden Mitangeklagten S. und P. dafür, in der von ihm in einem Wohnhaus betriebenen Gaststätte "R." einen Einbruchsdiebstahl vorzutäuschen und dabei einen Brand zu legen. Am Abend des 29. Dezember 1990 besprach der Angeklagte in seiner Gaststätte zunächst mit den beiden Mitangeklagten und, nachdem diese drei weitere Mittäter hinzugezogen hatten, mit allen fünf Männern die Tatbegehung. Danach begab der Beschwerdeführer sich in die Diskothek "F.", um sich ein Alibi zu verschaffen. Die fünf anderen Beteiligten täuschten in derselben Nacht durch Zerstörungen an der Einrichtung und den Abtransport von Waren einen Einbruchsdiebstahl in die Gaststätte vor und legten dort einen Brand. Dieser konnte, bevor er Gebäudeteile erfaßt hatte, durch die Feuerwehr gelöscht werden. Alle sechs Beteiligten trafen sich anschließend in der Diskothek "F.". Der Beschwerdeführer machte plangemäß den Einbruchs- und Brandschaden bei seiner Versicherung geltend, die eine Abschlagszahlung leistete.

Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung beantragt, "zum Beweis der Tatsache, daß der Angeklagte mit den Mitangeklagten S . und P. am Abend des 29.12.1990 in dem Imbiß "R." keine Absprachen in bezug auf die Begehung strafbarer Handlungen - wie im Anklagesatz vorgeworfen - getroffen hat," die Zeugen A., G. und Sch. zu hören.

Zudem hat die Verteidigung beantragt,

"zum Beweis der Tatsache, daß sich der Angeklagte in der Nacht vom 29. auf den 30.12.1990 nicht in der Gaststätte "F." aufgehalten und dort die Mitangeklagten S. und P. getroffen hat," die Zeugin W. zu hören.

Die Strafkammer hat die Anträge jeweils mit der - näher ausgeführten - Begründung abgelehnt, daß die Zeugen A., G. und W. völlig ungeeignete Beweismittel seien und daß der Antrag auf Vernehmung des Zeugen Sch. ein Beweisermittlungsantrag sei.

BGHSt 39, 251 (253):

Im Ergebnis ist die Ablehnung der Anträge nicht zu beanstanden. Denn alle Anträge sind keine Beweisanträge, sondern nach § 244 Abs. 2 StPO zu behandelnde Anträge auf weitere Beweiserhebung, deren Bescheidung teils nicht in zulässiger Weise gerügt ist und denen die Strafkammer teils nicht nachzugehen brauchte.

a) Ein Beweisantrag muß bestimmte Beweistatsachen bezeichnen. Wird ein Zeuge als Beweismittel benannt, müssen diese Beweistatsachen dem Zeugenbeweis zugänglich sein. Ein Zeuge kann grundsätzlich nur über seine eigenen Wahrnehmungen vernommen werden (Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß 5. Aufl. S. 190 mit Rechtsprechungsnachweisen; Dahs in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. vor § 48 Rn. 2 und 3). Gegenstand des Zeugenbeweises können nur solche Umstände oder Geschehnisse sein, die mit dem benannten Beweismittel unmittelbar bewiesen werden sollen. Soll aus den Wahrnehmungen des Zeugen auf ein bestimmtes weiteres Geschehen geschlossen werden, ist nicht dieses weitere Geschehen, sondern nur die Wahrnehmung des Zeugen tauglicher Gegenstand des Zeugenbeweises. Die Schlüsse aus den Wahrnehmungen des Zeugen hat das Gericht zu ziehen (vgl. BGH StV 1984, 61; BGH, Urt. vom 20. April 1993 - 1 StR 886/92).

Dort, wo es möglich ist, wird der Richter die gewollte Beweisbehauptung durch Auslegung zu ermitteln haben. Bei einfachen Sachverhalten, etwa wenn ein Zeuge Wahrnehmungen über ein unmittelbar tatbestandserhebliches Geschehen machen soll, kann es genügen, wenn als Beweisthema das Geschehen selbst genannt wird, obwohl Gegenstand des Zeugenbeweises nur sein kann, was der Zeuge wahrgenommen hat. Geht es indes um Sachverhalte, die eine Folgerung voraussetzen, die nicht auf der Hand liegt, so kann nicht das Ergebnis der Folgerung Gegenstand der Beweisbehauptung sein, sondern nur die der Folgerung zugrunde liegende Wahrnehmung. Deshalb ist für einen Beweisantrag die Angabe dessen unverzichtbar, was der Zeuge im Kern bekunden soll.

Die Beweistatsache ist von dem weiteren Beweisgewinn zu unterscheiden, den der Antragsteller von dem begehrten Zeugenbeweis erhofft. Dies ist des Antragstellers Beweisziel, zu

BGHSt 39, 251 (254):

dem der Tatrichter aufgrund von Schlüssen aus der Beweistatsache möglicherweise gelangen kann. Die Notwendigkeit einer solchen Trennung von Beweistatsache und Beweisziel wird besonders deutlich angesichts dessen, daß die Beweisbehauptung einer exakten und sinnvollen Anwendung der Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zugänglich sein muß (BGHSt 37, 162 [165]; Herdegen in KK 2. Aufl. § 244 Rn. 45).

Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in den Behauptungen, daß jemand "keine Kokainlieferungen" an den Angeklagten geleistet habe (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 16; hierzu Maatz NStZ 1992, 512, 517), daß ausschließlich Beschäftigungsverhältnisse eines bestimmten Typs vorgelegen hätten (BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 13), daß jemand Bargeld "von unter 250.000 DM zur Verfügung" gehabt(BGH StV 1992, 501) oder einen anderen "ganz oder teilweise zu Unrecht belastet" habe (BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 4), keine hinreichend bestimmten Beweistatsachen gefunden. Bei Werturteilen hat die Rechtsprechung in vergleichbarer Weise darauf abgestellt, daß die Angabe von bloßen Wertungen wie denen, daß jemand "unglaubwürdig" (RGSt 27, 95 [97]), "verhaltensgestört", "süchtig" oder "angeheitert" sei, die Behauptung derjenigen Tatsachen nicht ersetzen kann, an die die betreffende Wertung sich möglicherweise knüpfen läßt (BGHSt 37, 162).

Diese Grundsätze gelten in besonderem Maße, wenn der Antragsteller behauptet, daß bestimmte Ereignisse nicht stattgefunden hätten (vgl. RGSt 1, 5; RGRspr. 8, 693; RG JW 1913, 163; 1931, 1815; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 16; BGH, Urt. vom 7. September 1983 - 2 StR 278/83). In derartigen Fällen wird ein Zeuge nur selten unmittelbar die behauptete Negativtatsache bekunden können. Vielmehr wird der Zeuge meist nur angeben können, bestimmte Geschehnisse wahrgenommen oder nicht wahrgenommen zu haben, wobei erst diese Bekundungen auf der Grundlage des bisherigen Beweisergebnisses möglicherweise den Schluß erlauben, ob ein bestimmtes Ereignis stattgefunden oder nicht stattgefunden hat.

b) Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt hier folgendes: In keinem der Anträge ist angegeben, was Gegenstand der Wahr

BGHSt 39, 251 (255):

nehmung und der Bekundung der jeweiligen Zeugen sein soll. Es sind vielmehr nur die jeweiligen Beweisziele benannt worden, deren Erreichung der Antragsteller erhoffte. Danach sind die gestellten Anträge keine Beweisanträge. Bezüglich der Zeugen A., G. und Sch. hätte es der Behauptung von Tatsachen bedurft, die die Zeugen unmittelbar wahrgenommen haben und aus denen das Gericht hätte schließen können, Absprachen in bezug auf die Begehung von Straftaten hätten nicht stattgefunden. Für den Antrag auf Vernehmung der Zeugin W. gilt ähnliches. Auch hier hätten die Tatsachen angegeben werden müssen, die die Zeugin unmittelbar wahrgenommen hat. Dies hätte beispielsweise die Tatsache sein können, daß sie mit dem Angeklagten zusammen sich zur fraglichen Zeit an einer anderen Stelle aufgehalten hat oder daß sie zur fraglichen Zeit in der Diskothek "F." war und dort den ihr bekannten Angeklagten nicht gesehen hat, obwohl nach den von der Zeugin zu bekundenden Umständen ihr die Anwesenheit des Angeklagten nicht entgehen konnte. In diesem Sinne handelt es sich bei den Anträgen der Verteidigung nicht um Anträge, die eine bestimmte Beweisbehauptung zum Gegenstand haben, sondern um Anträge, die im Hinblick auf ein angestrebtes Beweisziel voraussetzen, daß die Zeugen bestimmte Indizien bekunden, ohne daß diese Indizien Gegenstand der Beweisbehauptung wären. Solche Anträge sind nach § 244 Abs. 2 StPO zu behandeln.

c) Der Senat kann nicht feststellen, daß diese nach § 244 Abs. 2 StPO zu behandelnden Anträge rechtsfehlerhaft behandelt worden wären.

aa) Der Beschluß der Kammer, mit dem der Antrag auf Vernehmung des Zeugen Sch. zurückgewiesen worden ist, nimmt Bezug auf eine "frühere Aussage" dieses Zeugen. Die Revision erläutert dies dahin, daß damit "eine polizeiliche Aussage" des Zeugen gemeint sei. Entgegen dem Gebot des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO teilt die Revision diese "polizeiliche Aussage" des Zeugen nicht mit. Die Aufklärungsrüge ist danach nicht in zulässiger Weise erhoben.

bb) Zur Vernehmung der Zeugen A., G. und W. war die Strafkammer nach den Gesichtspunkten des § 244 Abs. 2 StPO nicht gedrängt.

BGHSt 39, 251 (256):

d) Daß der Senat Anträge, die die Strafkammer als Beweisanträge behandelt hat, als Beweisermittlungsanträge qualifiziert, verkürzt nicht die Verteidigungsmöglichkeiten des Beschwerdeführers. Denn die Gesichtspunkte, in denen die Strafkammer die völlige Ungeeignetheit der Beweismittel gesehen hat, sind denen sehr ähnlich, die das Fehlen einer Beweisbehauptung ausmachen. Der Beschwerdeführer hatte - in der durch die Ablehnungsbeschlüsse gewonnenen Kenntnis von den Defiziten der gestellten Anträge - Gelegenheit, die Anträge in ergänzter Form zu wiederholen (vgl. BGH VRS 6, 354, 355; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 3; Alsberg/Nüse/Meyer a.a.O. S. 910). Von dieser Möglichkeit hat er in der Hauptverhandlung vor dem Tatgericht keinen Gebrauch gemacht. Der Vortrag des Verteidigers in der Revisionshauptverhandlung, die Zeugin W. hätte bekunden sollen, daß der Angeklagte sich zur fraglichen Zeit mit ihr in der "T."-Bar aufgehalten habe, woraus sich ergäbe, daß er nicht in der Diskothek "F." gewesen sei, kann den Inhalt des Antrags nicht wirksam ergänzen, zeigt aber besonders eindrucksvoll auf, mit welcher Beweisbehauptung der Antrag hätte versehen werden können, um ihn zum Beweisantrag zu machen.

BGH, 03.07.1962 - 1 StR 157/62

Redaktion — Wed, 28 Mar 2012 12:12:20 +0000

Daten

Fall:

Verletzung der Amtsaufklärungspflicht

Fundstellen:

BGHSt 17, 351; MDR 1962, 919; NJW 1962, 1832

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

03.07.1962

Aktenzeichen:

1 StR 157/62

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Landau

1. Weichen die Bekundungen eines Zeugen in der Hauptverhandlung stark von denjenigen im Ermittlungsverfahren ab, so kann das Gericht seine Aufklärungspflicht dadurch verletzen, daß es unterläßt, dem Zeugen die abweichenden früheren Bekundungen zur Klärung der Widersprüche vorzuhalten.
2. Darauf kann auch die Revision gestützt werden, wenn sich der Mangel des Vorhalts aus dem angefochtenen Urteil selbst ergibt.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 17, 351

Paginierung:

BGHSt 17, 351 (351):

Weichen die Bekundungen eines Zeugen in der Hauptverhandlung stark von denjenigen im Ermittlungsverfahren ab, so kann das Gericht seine Aufklärungspflicht dadurch verletzen, daß es unterläßt, dem Zeugen die abweichenden früheren Bekundungen zur Klärung der Widersprüche vorzuhalten.

Darauf kann auch die Revision gestützt werden, wenn sich der Mangel des Vorhalts aus dem angefochtenen Urteil selbst ergibt.

StPO § 244 Abs. 2

1. Strafsenat

Urteil

vom 3. Juli 1962 g.D.u.a.

- 1 StR 157/62 -

Landgericht Landau

Aus den Gründen:

Die Angeklagten erheben gegen ihre Verurteilung wegen Erpressung unter anderem die Aufklärungsrüge. Der Angriff hat Erfolg.

Mit der Aufklärungsrüge trägt die Revision vor, das Landgericht hätte dem Zeugen R. in der Hauptverhandlung seine früheren polizeilichen Aussagen vorhalten und über sie den Kriminalmeister F. als Zeugen vernehmen müssen. In diesem Falle hätte es festgestellt, daß seine früheren polizeilichen Aussagen von seinen Bekundungen in der Hauptverhandlung erheblich abwichen. Die Feststellung der erheblichen Widersprüche zwischen den verschiedenen Aussagen des Zeugen R. hätte zu dem Ergebnis führen müssen, daß das Gericht unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles die - den Angeklagten günstigeren - früheren Bekundungen für glaubwürdiger gehalten hätte als die Aussage in der Hauptverhandlung.

Der Zeuge R. hatte bei seinen wiederholten polizeilichen Vernehmungen eingehende Aussagen zur Sache gemacht, die von seinen im Urteil wiedergegebenen Bekundungen in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht jedenfalls in den ersten drei vom Landgericht als erwiesen angesehenen Erpressungsfällen er

BGHSt 17, 351 (352):

heblich abwichen. Diese früheren Aussagen hatten bei den Vorfällen vom September und November 1959 zur Anklageerhebung und zur Eröffnung des Hauptverfahrens gegen Brigitte D. nur wegen Betruges, im Fall vom 17. April 1960 zur Anklageerhebung und zur Eröffnung des Hauptverfahrens gegen Brigitte D. und Richard St. nur wegen gemeinschaftlichen Betrugs in Tateinheit mit gemeinschaftlicher versuchter Erpressung und beim Vorfall vom 30. Mai 1960 zu einer Anklageerhebung und zur Eröffnung des Hauptverfahrens wegen versuchter Erpressung geführt. Das Landgericht, das einen Betrug nicht als erweislich angesehen hat, stützt sich bei der Verurteilung der Angeklagten in den drei ersten Fällen wegen vollendeter Erpressung auf die Bekundungen des Zeugen R. in der Hauptverhandlung, ohne sich mit seinen erheblich abweichen den früheren Aussagen auseinanderzusetzen. Es stellt diese abweichenden Aussagen nicht einmal fest, sondern erwähnt nur kurz, daß R. vor der Polizei abweichende Angaben gemacht haben "soll", ohne diese - von einem Punkt abgesehen - im einzelnen wiederzugeben. Danach ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil selbst zur Überzeugung des Senats, daß das Gericht dem Zeugen seine früheren Aussagen nicht vorgehalten hat.

Zwar ist in der Regel eine Aufklärungsrüge unstatthaft, die auf die Beanstandung hinausläuft, der Tatrichter habe durch Unterlassen bestimmter Vorhalte an einen Zeugen seine Aufklärungspflicht verletzt. Denn ein Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO kann im allgemeinen nicht mit der Behauptung begründet werden, der Tatrichter habe ein Beweismittel nicht ausgeschöpft (BGHSt 4, 125 [126]; BGH Urt. vom 7. Februar 1961 - 1 StR 529/60). Wollte man eine solche Rüge stets auch dann für zulässig halten, wenn sich die Richtigkeit der Behauptung nicht aus dem Urteil selbst ergibt, müßte das Revisionsgericht über Einzelheiten der tatrichterlichen Beweisaufnahme, also über Vorgänge in der Hauptverhandlung, die nicht zu den wesentlichen Förmlichkeiten gehören und deshalb nicht in der Sitzungsniederschrift beurkundet zu werden brauchten, Beweis erheben. Das widerspräche der Ordnung des Revisionsverfahrens. Die Rüge, der Tatrichter habe es unterlassen, einem Zeu

BGHSt 17, 351 (353):

gen oder Angeklagten bestimmte Fragen zu stellen oder Vorhalte zu machen, muß also in der Regel schon deshalb erfolglos bleiben, weil kein Beweis für die Richtigkeit der Behauptung erbracht werden kann und nur ein erwiesener - nicht aber ein nur möglicher - Verfahrensfehler den Bestand eines Urteils gefährden kann (BGH Urt. vom 7. Februar 1961 - 1 StR 529/60; s. auch BGH NJW 1953, 836 f. Nr. 22).

Läßt aber - wie hier - das angefochtene Urteil selbst erkennen, daß der Tatrichter einen bestimmten Vorhalt, der sich nach der Sachlage aufdrängte, nicht gemacht hat, so entfallen die dargelegten Bedenken und es steht nichts entgegen, mit der Aufklärungsrüge geltend zu machen, daß der Vorhalt nicht gemacht ist. Die Beschwerdeführer konnten im vorliegenden Fall also nicht nur beanstanden, daß der Kriminalmeister F. nicht als Zeuge vernommen worden sei, sondern auch, daß dem Zeugen R. seine früheren abweichenden polizeilichen Aussagen nicht vorgehalten worden seien.

Die Rüge dringt auch durch. Das Landgericht durfte auf den Vorhalt der früheren abweichenden polizeilichen Aussagen des Zeugen R. im einzelnen und auf die Vernehmung des Kriminalmeisters F. um so weniger verzichten, als in der Hauptverhandlung, wie das Urteil erkennen läßt, abgesehen von den Widersprüchen zu früheren Aussagen auch sonst in der Persönlichkeit des Zeugen R. begründete Zweifel an der Richtigkeit seiner Aussage in der Hauptverhandlung auftauchten, die zu besonderer Vorsicht mahnen mußten: Der Zeuge machte in der Hauptverhandlung einen "ängstlichen und zerfahrenen" und "noch verschüchterten" Eindruck.

Es läßt sich nicht ausschließen, daß das angefochtene Urteil auf der von der Revision gerügten Unterlassung beruht. Das gilt auch hinsichtlich des vierten in dem angefochtenen Urteil behandelten Vorgangs vom 30. Mai 1960. Das Landgericht stützt seine Verurteilung hier auf die Erwägung, daß die Angeklagten Brigitte und Max D. in dem Bewußtsein und mit dem Willen handelten, R. werde die Worte in dem Schreiben vom

BGHSt 17, 351 (354):

30. Mai 1960 "wird schon mein Bruder und mein Mann das Nötige veranlassen" in Anbetracht der vorangegangenen Drohung durch die Angeklagte Brigitte D. und ihren Bruder ernst nehmen, zieht also seine Feststellungen zum Fall vom 17. April 1960 für die Verurteilung der Angeklagten Brigitte und Max D. im Fall vom 30. Mai 1960 heran. Da aber die Feststellungen zum Vorgang vom 17. April 1960 unter Verletzung der Aufklärungspflicht durch das Landgericht getroffen sind, muß sich die Aufhebung wegen Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO auch auf den Fall vom 30. Mai 1960 erstrecken.

BGH, 14.06.1960 - 1 StR 683/59

Redaktion — Wed, 28 Mar 2012 11:34:47 +0000

Daten

Fall:

Tonband

Fundstellen:

BGHSt 14, 358; MDR 1960, 856; NJW 1960, 1580

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

14.06.1960

Aktenzeichen:

1 StR 683/59

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

Landgericht München I

Es ist ohne Zustimmung des Angeklagten unzulässig, im Strafverfahren gegen ihn eine Tonbandaufnahme als Beweismittel zu verwenden, die unter Verletzung seines Persönlichkeitsrechts heimlich über ein von ihm geführtes privates Gespräch vom Gesprächsteilnehmer hergestellt worden ist.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 14, 358

Paginierung:

BGHSt 14, 358 (358):

GG Art. 1, 2; Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten v. 4. November 1950 (BGBl 1952 II 685, 953; 1954 II 14) Art. 8; StPO § 244 Abs. 2

1. Strafsenat

Urteil

vom 14. Juni 1960 g.A.

- 1 StR 683/59 -

I. Landgericht München I

Gründe:

Im Eröffnungsbeschluß wird dem Angeklagten zur Last gelegt, sich der versuchten Anstiftung zum Meineid (§ 49a Abs. 1 StGB) und des Parteiverrats (§ 356 StGB) schuldig gemacht zu haben. Die Strafkammer hat ihn von der Anklage freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit der Revision seine Verurteilung. Das Rechtsmittel, das der Generalbundesanwalt vertreten hat, blieb ohne Erfolg.

Der Angeklagte vertrat als Anwalt in einem Strafverfahren gegen den Kaufmann K. die Nebenklägerin Frau A. Der Kaufmann K. war vom Schöffengericht wegen eines Notzuchtverbrechens an Frau A. verurteilt worden, hatte jedoch Berufung eingelegt und verhandelte teils durch seine Verteidigerin, teils durch eine Freundin mit dem Angeklagten darüber, ob Frau A. bei Zahlung der von ihr verlangten Entschädigung ihre vor dem Schöffengericht beschworene Zeugenaussage zu seinen Gunsten abschwächen würde. Die damalige Freundin K., die Solotänzerin R., suchte den Angeklagten in seiner Kanzlei auf, führte auch zwei Ferngespräche mit ihm, jeweils um ihm eine solche Zusage zu entlocken. Als in der Berufungsverhandlung die Rede darauf kam, behauptete K., nicht er habe es unternommen, Frau A. gegen Zahlung des verlangten Schadensersatzes zu einer ihm günstigen Änderung ihrer Zeugenaussage zu bewegen, sondern der Angeklagte habe sich selbst

BGHSt 14, 358 (359):

dazu erboten. Zum Beweise dessen legte er Tonbänder vor, auf die seine Freundin ihre drei Gespräche mit dem Angeklagten heimlich, ohne dessen Wissen, aufgenommen hatte. Im Einverständnis mit allen Beteiligten ließ das Berufungsgericht die Tonbänder ablaufen. Dann vertagte es die Verhandlung gegen K.

Die jetzt erkennende Strafkammer hat den Angeklagten der ihm zur Last gelegten Straftaten nicht überführen können. Ob ihr die Tonbänder dies ermöglicht hätten, hat sie offen gelassen. Sie hat es auf den Widerspruch des Angeklagten hin abgelehnt, die Tonbänder als Beweismittel zu verwerten. Das beanstandet die Revision als Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO).

Die Rüge ist unbegründet. Im gerichtlichen Strafverfahren ist es ohne Zustimmung des Angeklagten unzulässig, über die Beschuldigung gegen ihn durch Abhören der heimlichen Tonbandaufnahme eines privaten Gesprächs, das er führte, Beweis zu erhaben.

1. Die Würde des Menschen ist unantastbar (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG). Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt (Art. 2 Abs. 1 GG). Ähnlich gewährt Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (MRK), die gemäß dem Gesetz vom 7. August 1952 (BGBl II 685, 953) in der Bundesrepublik gilt (Bek. vom 12. Mai 1953 - BGBl 1954 II 14 -), jedermann den Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens. Damit ist anders als nach früherer Auffassung - das Recht zur freien Selbstbestimmung der Persönlichkeit als ein Grundwert der Rechtsordnung anerkannt. Zum Inhalt dieses allgemeinen Persönlichkeitsrechts gehört wie das schon bisher gesetzlich anerkannte Urheberrecht am geschriebenen Werk (LitUrhG §§ 1, 11 ff.) nunmehr auch das Recht des Menschen an seinem gesprochenen Wort. jeder gedanklichen Erklärung teilt sich - bisweilen schon nach ihrem Gehalt (mehr oder weniger), stets aber kennzeichnend durch die Stimme - die Persönlichkeit des Sprechers mit. Demgemäß bestimmt er selbst und allein, wer

BGHSt 14, 358 (360):

sein Wort hören darf und ob es aufbewahrt werden oder mit dem Gedächtnis der Hörer verlöschen soll. Ihm allein ist daher auch die Entscheidung darüber vorbehalten, ob sein Wort und seine Stimme auf ein Tonband oder sonst einen Tonträger aufgenommen und ob sie von diesem wieder abgespielt werden dürfen, wie auch vor wem. Denn auf dem Tonband sind Wort und Stimme des Menschen von ihm losgelöst und zu einem Gegenstand verselbständigt. Ein Stück seiner Persönlichkeit erscheint somit als eine - veräußerliche - Sache. Es wäre entwürdigend, dürften sich andere ohne oder gar gegen den Willen des Betroffenen fremder Persönlichkeitswerte bemächtigen und über sie nach ihrem Belieben verfügen. Es würde auch den einzelnen in der freien Äußerung seiner Gedanken beengen, an natürlicher Sprechweise hindern, überhaupt in der auf langes, allmähliches Reifen angelegten menschlichen Entwicklung hemmen, und es würde schließlich die Beziehungen der Menschen zueinander vergiften, müßte ein jeder in dem bedrückenden Bewußtsein leben, daß jedes seiner Worte, eine vielleicht unbedachte oder unbeherrschte Äußerung, eingefangen, aufbewahrt und bei gegebener Gelegenheit hervorgeholt werden könnte, um mit ihrem Inhalt, Ausdruck oder Klang gegen ihn zu zeugen - womöglich falsches Zeugnis abzulegen, wenn unter Ausnutzung technischer Möglichkeiten der Inhalt entstellt, die Ausdrucksform verändert und der Klang der Stimme verändert würde. Es verletzt daher den Persönlichkeitsbereich des Sprechers und das Recht an seinem Wort, wer mit ihm ein Gespräch führt und es heimlich auf einem Tonband festhält; nicht minder auch, wer es durch das Tonband ohne Zustimmung des Sprechers anderen wiedergibt.

Diese Grundsätze entsprechen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 27, 284 und die dort S. 286 weiter angeführten Entscheidungen; siehe ferner BVerfGE 6, 32 [41]). Sie liegen auch neueren Gesetzesvorschlägen zugrunde. Nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des zivilrechtlichen Persönlichkeits- und Ehrenschutzes (Art. 1) soll als § 18 (Satz 1) in das Bürgerliche Gesetzbuch eine Vorschrift des Inhalts eingefügt werden, daß es eine widerrechtliche Beeinträchtigung der Persönlichkeit eines anderen ist, "wenn je

BGHSt 14, 358 (361):

mand unbefugt unter Anwendung technischer Mittel das gesprochene Wort eines anderen festhält oder unmittelbar oder unter Verwendung eines Tonträgers öffentlich wahrnehmbar macht" (BT 3. Wahlperiode Drucks. 1237). Der Entwurf 1959 II eines Strafgesetzbuchs sieht in § 183 Bestrafung desjenigen vor, der

"1. das nichtöffentlich gesprochene Wort eines anderen ohne dessen Einwilligung auf einen Tonträger aufnimmt,

2. eine so hergestellte Aufnahme gebraucht oder einem Dritten zugänglich macht."

2. Das Recht des Menschen auf seine Persönlichkeit besteht allerdings nicht unbegrenzt. Da er in der Gemeinschaft lebt, das Grundrecht der Persönlichkeit aber allen in gleichem Umfange und mit gleichem Range zusteht, sind seiner Ausübung notwendig Schranken gesetzt. Wie schon erwähnt, sind diese in Art. 2 Abs. 1 GG durch die Rechte anderer, die verfassungsmäßige Ordnung und das Sittengesetz bezeichnet. Auch das Recht am gesprochenen Wort gilt nur in diesen Grenzen. Wer sie rechtswidrig überschreitet, begibt sich der ausschließlichen Bestimmung über sein Wort. Jedenfalls muß er dann die Verteidigung des angegriffenen Gutes und die Wiederherstellung der verletzten Rechts- oder Sittenordnung dulden. Ist dazu eine heimliche Tonbandaufnahme das angemessene Mittel, so wird er ihrer Verwertung nicht widersprechen dürfen. Wann dies im einzelnen gilt und in welchen Grenzen, braucht der Senat nicht näher darzulegen (vgl. dazu BGHZ 27, 284 [286 ff.]). Denn die Gespräche mit dem Angeklagten brachte R. nicht deshalb auf die Tonträger, weil sie seine Forderung auf Entschädigung seiner Auftraggeberin als unbegründet oder übersetzt von dem ihr befreundeten K. abwehren oder diesen vor einer unbegründeten Verschlechterung seiner Stellung im Strafverfahren bewahren wollte. Sie verfolgte mit den Tonbandaufnahmen vielmehr rechtswidrige Absichten. Sie wollte nach den Urteilsfeststellungen den Angeklagten im Verlaufe des Gesprächs zu der Erklärung bringen, daß seine Auftraggeberin, die Nebenklägerin Frau A., bereit sei, gegen Zahlung

BGHSt 14, 358 (362):

des geforderten Abfindungsbetrages ihre im ersten Rechtszug schon beschworene Aussage zugunsten K.'s in der Berufungsverhandlung abzuschwächen, um diesem eine Handhabe dafür zu verschaffen, das Zeugnis der Frau A. vor Gericht als käuflich hinzustellen, demgemäß als unglaubwürdig zu entwerten und dadurch seine Lage in dem Strafverfahren gesetzwidrig zu verbessern.

Allerdings hatte sich der Angeklagte einige Zeit zuvor mit der Verteidigerin K.'s in Erörterungen darüber eingelassen, ob Frau A. bewogen werden könnte, ihre beeidete Zeugenaussage gegen Zahlung der von ihr geforderten Entschädigungssumme in der Berufung so zugunsten K.'s zu ändern, daß ihr kein Meineid würde nachgewiesen werden können. Der Angeklagte mag hiernach gegen seine Standespflichten als Rechtsanwalt verstoßen haben. Ob dies die Zeugin R. berechtigt hätte, seine Erklärungen zu dem Zwecke auf einen Tonträger aufzunehmen, um seine ehrengerichtliche Bestrafung herbeizuführen, kann dahinstehen. Eine Standeswidrigkeit des Angeklagten rechtfertigte nicht ihr Vorhaben gegen Frau A. Diese hatte der Gegenseite weder selbst noch bei jener Erörterung durch den Angeklagten Anlaß zu dem Verdacht gegeben, sie sei durch Geld zu einer für K. günstigeren Aussage. zu gewinnen. Sie hatte im Gegenteil, wie das Landgericht feststellt, schon früher einen solchen Vorschlag abgelehnt. Sie war auch nicht auf die Anregung eingegangen, einen ihr von der Gegenseite benannten Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung zu betrauen, damit dieser im Einvernehmen mit der Verteidigerin K.'s "die Sache regeln" könne. Somit fehlte der Zeugin R. bei Beginn des ersten Gesprächs mit dem Angeklagten jeglicher Anhalt für die Annahme, Frau A. wolle sich die verlangte Entschädigung zu Unrecht oder auf unrechtmäßige Weise verschaffen. Nach der ausdrücklichen Feststellung der Strafkammer war es vielmehr ihr Ziel, dem Angeklagten eine solche Erklärung erst "zu entlocken". Mithin befand sie sich nicht in der Abwehr einer erwarteten Rechtswidrigkeit, die das Interesse ihres Freundes bedroht hätte; sondern sie hatte es arglistig darauf angelegt, eine solche herauszufordern. Sie drang also selbst unbefugt in den Persönlichkeitsbereich des

BGHSt 14, 358 (363):

Angeklagten ein, als sie das erste Gespräch mit ihm heimlich auf ein Tonband aufnahm.

Nicht anders verhält es sich mit den beiden folgenden fernmündlichen Unterredungen. Zwar ist der Vertrauensbruch bei der heimlichen Tonbandaufnahme eines Ferngesprächs nicht so grob und augenfällig wie beim unmittelbaren Gespräch. Auch mag im Geschäftsverkehr in gewissem Umfang das Einverständnis des andern Teils stillschweigend vorausgesetzt werden, das Ferngespräch auf einem Tonträger festzuhalten. Im privaten Rechtsverkehr ist eine solche allgemeine Übung nicht anerkannt. Deshalb gilt für die Ferngespräche, die R. mit dem Angeklagten führte, nichts grundsätzlich anderes als für die erste unmittelbare Unterredung. Wie das Landgericht festgestellt hat, verfolgte R. dabei jeweils das gleiche Ziel wie bei den früheren Gesprächen. Sie hatte es demnach bei diesen nicht erreicht und setzte demgemäß ihr rechtswidriges Treiben fort. Diese Sachlage verändert, es nicht, daß der Angeklagte bei einem der Gespräche eine zwielichtige Erklärung abgab; denn stets befand sich die Freundin K.'s auch in der Folge nicht in der Abwehr rechtswidriger Zumutungen des Angeklagten oder der Nebenklägerin, sondern ging selbst darauf aus, solche herauszufordern. Nicht einmal wenn ihr das schließlich gelungen sein sollte, könnte dieser Umstand ihre Tonbandaufnahmen, (nachträglich) rechtfertigen. Denn durch die nachfolgende Rechtswidrigkeit eines andern kann eigenes rechtswidriges Verhalten nicht rechtmäßig werden. Sogar ohne solche anstößigen Umstände läßt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Bestreben, sich ein Beweismittel zu beschaffen, nicht als einen zureichenden Grund für eine heimliche Tonbandaufnahme gelten (BGHZ 27, 284 [290]).

3. Verletzte die Zeugin R. das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Angeklagten sonach durch alle drei Tonbandaufnahmen, so darf sie sie auch nicht durch Abhören verwerten; denn dadurch würde sie das Recht des Angeklagten erneut verletzen. Dabei kann es dahinstehen, ob sie hierzu etwa zu dem Zwecke befugt wäre, um sich und ihren Freund von dem später erhobenen Vorwurf des Angeklagten zu reinigen, die "Seite K." habe Frau A. in ihrer Zeugenaussage zu beein

BGHSt 14, 358 (364):

flussen versucht. Denn darum geht es hier nicht, sondern um die Verwertung der Tonbandaufnahmen gegen den Angeklagten.

4. Auch der Strafkammer war es verwehrt, die Tonbänder abzuhören. Ob das für das Gericht stets, allgemein und in jedem Verfahren gilt, wenn der Gesprächsteilnehmer die heimliche Tonbandaufnahme nicht verwerten darf, braucht der Senat dabei nicht zu entscheiden. jedenfalls ist es dann unzulässig, durch Abhören einer solchen Tonbandaufnahme Beweis zu erheben, wenn sich das Strafverfahren gegen denjenigen als Angeklagten richtet, dessen Wort sein Gesprächsteilnehmer rechtswidrig auf den Tonträger gebracht hat.

Die Menschenwürde ist als ein Grundwert der Rechtsordnung verfassungsrechtlich gewährleistet. Jeder Mensch muß sie in jedem andern achten, der einzelne ebenso wie die öffentliche Gewalt. Dieser Leitgedanke beherrscht auch das rechtsstaatliche Strafverfahren. Deshalb ist der wegen einer Straftat Angeklagte seiner Menschenwürde nicht schon um des Verdachts willen entäußert, der auf ihm ruht. Er hat vielmehr wie jeder andere Anspruch darauf, daß sein Menschtum nicht mißachtet wird (BGHSt 5, 332 [333]; BGHZ 24, 72 [81]). Nach Art. 6 Abs. 2 MRK gilt er als unschuldig, solange er nicht rechtskräftig verurteilt ist.

Die Strafprozeßordnung steht ebenfalls unter jenem Leitgedanken. Sie verwirklicht ihn dadurch, daß sie den Beschuldigten nicht zwingt, gegen sich selbst auszusagen (§ 136 Abs. 1 Satz 2), und durch das Verbot, die Freiheit seiner Willensentschließung und Willensbetätigung durch Mißhandlung, Ermüdung oder körperlichen Eingriff, durch Verabreichung Von Mitteln, Quälerei, ungesetzliche Drohungen oder solche Versprechungen, durch unzulässigen Zwang, Täuschung oder durch Hypnose zu beeinträchtigen (§§ 136a, 161 Abs. 2, 163 Abs. 2). Diese Vorschriften stehen nicht als Einzelregelungen für sich allein. Sie sind vielmehr Ausdruck rechtsstaatlicher Grundhaltung der Strafprozeßordnung, die es nicht zuläßt, gegen den Beschuldigten in menschenunwürdiger Weise zu verfahren. Ist es aber ein Grundsatz rechtsstaatlichen Strafverfahrens, des Angeklagten Wort nicht gegen

BGHSt 14, 358 (365):

ihn selbst zeugen zu lassen, wenn es ihm unter Mißachtung seiner Persönlichkeit entwunden wurde, so darf es auch nicht zugelassen werden, daß eine von ihm unter gleichen Voraussetzungen durch technische Mittel erlangte Äußerung durch seine eigene Stimme gegen ihn aufsteht; um so weniger dann, wenn es - wie hier - ungewiß ist, ob das Tonband (und welches der drei) die dem Angeklagten zur Last gelegte Straftat erweist, und wenn es daher im Bereich des Möglichen liegt, daß das Abhören des Tonbandes das allgemeine Persönlichkeitsrechts des Angeklagten erneut verletzt. Allerdings hat diese Rechtsauffassung zur Folge, daß wichtige, unter Umständen die einzigen Mittel zur Aufklärung von Straftaten unbenützt bleiben. Das muß jedoch hingenommen werden. Es ist auch sonst kein Grundsatz der Strafprozeßordnung, daß die Wahrheit um jeden Preis erforscht werden müßte (§§ 245, 52 ff., 252, 81a ff., 95 ff., 69 Abs. 3 StPO).

Eine allgemeine Zustimmung zum Abhören der Tonbänder hat der Angeklagte nicht erteilt; er war damit nur in dem Strafverfahren gegen K. für die Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht am 18. August 1959 einverstanden. In dem gegenwärtigen Verfahren hat er seine Einwilligung ausdrücklich verweigert.

5. Das Landgericht hat sich nach alledem mit Recht des Abhörens der Tonbänder enthalten. Ihm ist auch darin beizupflichten, daß es sich mit dieser Entscheidung zu den früheren Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1954 - 1 StR 11/54 - und vom 1. Dezember 1955 - 4 StR 405/55 (beide JZ 1956, 227) sowie vom 12. Januar 1956 3 StR 626/54 - (bei Dallinger MDR 1956, 527 zu § 253 StPO) nicht in Widerspruch gesetzt hat. Zwar handelt es sich dort ebenfalls um die Verwertung heimlicher Tonbandaufnahmen in der Hauptverhandlung; jedoch war der Sachverhalt jeweils anders. In dem Fall BGH 1 StR 11/54 hatten die Beteiligten dem Abhören des Tonbandes zugestimmt. Die Entscheidung BGH 4 StR 405/55 befaßt sich mit einer Tonbandaufnahme über die polizeiliche Vernehmung des Beschuldigten, deren Inhalt zuvor schon protokolliert worden war. Das Urteil BGH 3 StR 626/54 betrifft die Verwendung einer Tonbandaufnahme

BGHSt 14, 358 (366):

über die Vernehmung eines Zeugen als Gedächtnisstütze für einen anderen Zeugen. Darüber, ob der Senat diesen Entscheidungen beipflichten könnte, wenn er einen gleichen Sachverhalt zu beurteilen hätte, braucht er sich jetzt nicht zu äußern.

Die Entscheidung des Senats vom heutigen Tage - 1 StR 73/60 - steht dem Urteil gleichfalls nicht entgegen. Sie betrifft die Verwertung eines Tonbands, dessen Aufnahme der dort Angeklagte im Ermittlungsverfahren zugestimmt hatte. (vgl. § 13 Abs. 4 StVO a.F.).

BGH, 18.09.1952 - 3 StR 374/52

Redaktion — Mon, 26 Mar 2012 19:47:34 +0000

Daten

Fall:

Gefährliche Gewohnheitsverbrecher

Fundstellen:

BGHSt 3, 169; JR 1953, 44; JZ 1952, 757; NJW 1952, 1343

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

18.09.1952

Aktenzeichen:

3 StR 374/52

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Krauss, Koeniger, Busch, Scharpenseel, Baldus

Instanzen:

Schwurgericht Kassel, 11.12.1951

1. Die Anwendbarkeit des § 20 a Abs 2 StGB ist nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Straftaten (hier mehrere Morde und Mordversuche) in zeitlich rascher Folge auf Grund eines einheitlichen Entschlusses begangen wurden. Die tatsächliche Würdigung, ob die Straftaten auf einem eingewurzelten Hang des Täters beruhen, bedarf jedoch in einem solchen Falle besonderer Sorgfalt.
2. Der Tatrichter muß nicht schon deshalb einen Obergutachter hören, weil er die volle Überzeugung von einer bestimmten Tatsache (hier Zurechnungsfähigkeit des Täters) auf Grund des ärztlichen Gutachtens nicht gewinnen konnte. Wenn in dieser Lage die Beweisfrage zugunsten des Angeklagten entscheidet so liegt darin nicht ohne weiteren eine Verletzung der Aufklärungspflicht.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 3, 169

Paginierung:

BGHSt 3, 169 (169):

2. Der Tatrichter muß nicht schon deshalb einen Obergutachter hören, weil er die volle Überzeugung von einer bestimmten Tatsache (hier Zurechnungsfähigkeit des Täters) auf Grund des ärztlichen Gutachtens nicht gewinnen konnte. Wenn in dieser Lage die Beweisfrage zugunsten des Angeklagten entscheidet so liegt darin nicht ohne weiteren eine Verletzung der Aufklärungspflicht.

StGB § 20a Abs. 2; StPO § 244 Abs. 2

3. Strafsenat

Urteil

vom 18. September 1952 g.G.

- 3 StR 374/52 -

I. Schwurgericht Kassel

Der Angeklagte hat nachts in einer Gastwirtschaft, aus der kurz vorher von den Dorfbewohnern wegen ungebührlichen Benehmens entfernt worden war, nacheinander auf sieben Personen mit einem Karabiner geschossen, um sich für die ihm widerfahrene Kränkung zu rächen, und anschließend, als er verhaftet werden sollte, noch einen Schuß auf einen Polizeibeamten abgegeben. Er ist wegen Mordes in drei Fällen, wegen Mordversuches in vier Fällen und wegen Totschlagversuches in einem Falle als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher zu einer Zuchthausstrafe von 15 Jahren verurteilt worden. Außerdem wurde seine Sicherungsverwahrung angeordnet. Nach der Feststellung des Schwurgerichts hat er sämtliche Taten im Zustande

BGHSt 3, 169 (170):

erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit begangen. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wurden verworfen.

Aus den Gründen:

1. Die Revision des Angeklagten wendet sich u.a. gegen die Anwendung des § 20 a StGB. Der Angeklagte sei allenfalls ein "gefährlicher Situationsverbrecher", aber kein Gewohnheitsverbrecher. Denn alle Straftaten des Angeklagten seien aus einer einzigen Affektlage heraus entstanden. Er habe unvermittelt unter dem Einfluß des Alkohols in fast übermenschlicher innerer Erregung gehandelt; ein eingewurzelter Hang zum Gewaltverbrechen könne also gerade nicht festgestellt werden. Die Rüpeleien und Flegeleien, die das Schwurgericht aus dem Vorleben des Angeklagten herangezogen habe, seien wegen ihrer Geringfügigkeit für eine solche Feststellung ungeeignet.

Die Rüge kann im Ergebnis keinen Erfolg haben.

Die förmlichen Voraussetzungen des § 20 a Abs. 2 StGB liegen vor. Daß der Angeklagte die Taten aus einem einheitlichen Entschluß und in einer besonderen Affektlage unmittelbar nacheinander begangen hat, steht der Anwendung dieser Vorschrift nicht grundsätzlich entgegen. Allerdings wird ein solcher Umstand in der Regel gegen einen eingewurzelten Hang des Täters sprechen und die Annahme nahelegen, daß es sich um eine aus der besonderen Affektlage heraus begangene Gelegenheitstat handelt, die dem Täter in ihrer Eigenart fremd bleibt und seiner Persönlichkeit an sich nicht entspricht. Dies ist der Revision zuzugeben. Es handelt sich hierbei aber um eine Frage der Beweiswürdigung. Diese bedarf naturgemäß unter den genannten Umständen ganz besonderer Sorgfalt.

Wie die förmlichen Voraussetzungen zeigen, ist § 20 a StGB auf dem Rückfallgedanken aufgebaut; das gilt auch für Abs. 2 der Vorschrift. Es kann jedoch der Revision nicht zugegeben werden, daß deshalb ihre Anwendung nur dann möglich sei, wenn die einzelnen Taten zeitlich auseinanderliegen und wenn jede Tat auf neuem Anreiz und neuem Entschluß beruht. Indem der Gesetzgeber von dem Rückfallgedanken ausging, und in § 20a Abs. 2 StGB das Erfordernis dreier selbständiger Taten

BGHSt 3, 169 (171):

aufstellte, wollte er eine größere Sicherheit der Beweisgrundlage erreichen. Er hielt es für zweckmäßig und notwendig, durch deutlich greifbare äußere Voraussetzungen dem Richter die Verantwortung zu erleichtern. Einen weitergehenden Niederschlag aber hat dieser Gedanke der Rechtssicherheit im Gesetz nicht gefunden. Eine im Sinne der Revision einengende Auslegung ist deshalb nicht zulässig. An sich kann sich der Hang zum Verbrechen je nach den Umständen schon aus einer einzigen Straftat ergeben. Auch aus der gesetzlichen Kennzeichnung des Täters als eines Gewohnheits verbrechers läßt sich nichts für die Auffassung der Revision herleiten. Schon in der Entscheidung RGSt 68, 149 hat das Reichsgericht darauf hingewiesen, daß ein wesentlicher Unterschied zwischen den Begriffen des Gewohnheitsverbrechers und der gewohnheitsmäßigen Begehung einer Straftat bestehe. Während der Begriff des Gewohnheitsverbrechers an die Persönlichkeit des Täters anknüpft, ist z.B. in den §§ 180, 260 StGB das Merkmal des Gewohnheitsmäßigen aus der Begehung der Straftaten abzuleiten. Es handelt sich beim Gewohnheitsverbrecher um einen Zug des inneren Wesens des Verbrechers, um einen seelischen Zustand, der bestimmte Vorstellungen gegenüber anderen leichter zur Geltung kommen läßt. Die Wiederholung ist also regelmäßig das entscheidende Kennzeichen der Gewohnheit; sie ist es aber nicht begriffsnotwendig. Das zeigt sich mit besonderer Deutlichkeit darin, daß es für den Begriff des Gewohnheitsverbrechers gleichgültig ist, worin die seelische Verfassung des Täters ihren letzten Grund hat. Der Hang zur Wiederholung kann nicht nur durch Übung erworben sein, sondern auch auf charakterlicher Veranlagung beruhen. Gerade in diesem zweiten Falle aber kann sich der Hang erstmalig und durch eine rasch aufeinanderfolgende Mehrzahl von Verbrechen in erschreckender Weise entladen. Bei schwersten Verbrechen liegt eine solche Entwicklung besonders nahe, weil die dem Hang widerstreitenden Vorstellungen normalerweise immerhin um so wirksamer sind, je schwerer das Verbrechen ist, zu dem der Täter neigt. Die Auffassung der Revision würde dazu führen, daß gerade in solchen Fällen schwerster Verbrechen die Gesellschaft nicht gegen den Verbrecher gesichert werden könnte. Es kommt also nur darauf an,

BGHSt 3, 169 (172):

ob der Tatrichter in der Lage ist, im Einzelfall den verbrecherischen Hang des Täters auch bei rascher Folge mehrerer schwerster Straftaten festzustellen.

Das Schwurgericht ist von dieser Rechtslage ausgegangen. Es hat nicht verkannt, daß der Ausnahmecharakter des Sachverhalts eine besonders sorgfältige Prüfung, Erörterung und Beweisführung erfordert. Einen Rechtsfehler lassen seine Ausführungen nicht erkennen.

Es ist zunächst kein Widerspruch, daß das Schwurgericht dem Angeklagten einerseits wegen der durch Alkoholgenuß noch gesteigerten Gemütserregung den Schutz des § 51 Abs. 2 StGB zugebilligt hat, andererseits aber feststellt, die Verbrechen seien auf den durch charakterliche Veranlagung bedingten Hang des Angeklagten zu Gewalttätigkeiten zurückzuführen. Zwar kann ein Hangverbrecher auch Gelegenheitstaten begehen oder in einem Affekt handeln, der in keiner Beziehung zu seiner verbrecherischen Neigung steht; dann ist § 20 a StGB nicht anwendbar. Hier aber hat das Schwurgericht eingehend erörtert und festgestellt, daß die Affektlage gerade die Ursache dafür war, daß die letzten Hemmungen gegen den Hang zur Gewalttat beseitigt wurden. Gemütserregung und Alkoholgenuß haben keine der Persönlichkeit des Angeklagten fremde Verbrechen ausgelöst, sondern nach der insoweit mit der Revision nicht angreifbaren Überzeugung des Schwurgerichts den verbrecherischen Hang des Angeklagten mit aller Deutlichkeit geoffenbart.

Schon der Verlauf der Bluttat selbst in Verbindung mit dem im Urteil ausführlich wiedergegebenen Gutachten des Sachverständigen ließ kaum einen anderen Schluß zu. Nachdem der Angeklagte fast alle "für seine Schmach verantwortlichen Männer" ermordet oder schwer verletzt und Rache genommen hatte, traf er auf Frau B., die sich in der Küche bei den toten und verletzten Männern befand. Nachdem er zunächst befriedigt festgestellt hatte, daß die Männer ihren Teil hätten, richtete er das Gewehr auf Frau B. Diese flehte ihn an, er solle sie doch am Leben lassen. Der Angeklagte erwiderte jedoch ungerührt, jetzt komme sie auch noch dran, und schoß die Frau nieder. Diese Tat ist ohne einen besonders ausgeprägten Hang zur Gewalttat kaum erklärbar. Denn der Entschluß, nunmehr auch eine völlig

BGHSt 3, 169 (173):

unbeteiligte Person, dazu noch eine Frau, zu ermorden, konnte nur gefaßt werden, wenn neue verstärkte Hemmungen überwunden wurden. Schon diese Tat konnte als sicheres Beweisanzeichen den Schluß des Schwurgerichts rechtfertigen, daß sich in allen Taten der verbrecherische Hang des Angeklagten mit einem Mal in der denkbar gefährlichsten Weise geoffenbart hat. Iindessen hat sich das Schwurgericht auf eine solche Erwägung nicht beschränkt, sondern zahlreiche Vorfälle aus dem bisherigen Leben des Angeklagten erörtert, aus deren Gesamtheit in Verbindung mit den abgeurteilten Taten es die Überzeugung gewonnen hat, daß der Angeklagte aus charakterlicher Veranlagung zu Gewalttaten neigt. Die Revision meint, daß einzelne festgestellte Vorfälle die Folgerung des Schwurgerichts nicht rechtfertigen könnten. Sie übersieht jedoch, daß das Urteil ausdrücklich betont, keiner dieser Vorfälle lasse für sich allein betrachtet einen Schluß auf die Veranlagung des Angeklagten zu. Erst die sehr sorgfältige fehlerfreie Gesamtwürdigung der Vorfälle hat das Schwurgericht davon überzeugt, daß der Angeklagte ein Gewohnheitsverbrecher ist.

Auch die Anwendung des § 42 e StGB begegnet keinen Bedenken. (Wird ausgeführt.)

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist ebenfalls unbegründet; sie rügt u.a. Verletzung des § 244 Abs. 2 und 4 StPO.

Das Schwurgericht hat im Anschluß an das Gutachten des Sachverständigen festgestellt, daß der Angeklagte im Zeitpunkt der zwangsweisen Entfernung aus dem Gasthaus erheblich vermindert zurechnungsfähig war. Das weitere Gutachten äußerte sich dahin, daß der Angeklagte bei Abgabe der ersten beiden Schüsse voll zurechnungsfähig gewesen sei, weil die mit der Trunkenheit verbundene Erregung in der Zeit zwischen dem Verlassen der Wirtschaft und den ersten Schüssen abgeklungen und das Hemmungsvermögen des Angeklagten nicht mehr erheblich herabgesetzt gewesen sei. Dem hat sich das Schwurgericht angeschlossen. Es konnte insoweit nicht die Überzeugung der vollen Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten gewinnen und hat, da ihm die Frage zweifelhaft geblieben ist, § 51 Abs. 2 StGB nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" zugunsten des Angeklagten angewandt. Hierzu wird ausgeführt, daß der

BGHSt 3, 169 (174):

Sachverständige für seine Ansicht keine einleuchtende Begründung gegeben habe; diese beruhe weitgehend auf Vermutungen und Annahmen. Die Überzeugungskraft seines Gutachtens werde insoweit auch in Frage gestellt, weil er im Laufe des Verfahrens in diesem Punkt geschwankt habe. Dabei wird die ausreichende Sachkunde des Sachverständigen an sich nicht bezweifelt. Eine weitere Aufklärung von Amts wegen hielt das Gericht für erfolglos, weil niemand den geistigen und seelischen Zustand des Angeklagten während seiner etwa 10 Minuten dauernden Abwesenheit beobachtet habe und infolgedessen jede zuverlässige Beurteilungsgrundlage für eine mögliche Änderung dieses Zustandes fehle.

Diese Erwägungen des Tatrichters sind frei von Rechtsirrtum. Daß er nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht verpflichtet war, sich dem Gutachten anzuschließen, räumt die Revision ein. Sie meint aber, das Gericht habe einen Obergutachter zuziehen müssen, weil ihm eine entscheidende Beweisfrage zweifelhaft geblieben sei.

Die Pflicht zur Zuziehung eines Obergutachters kann zunächst nicht mit § 244 Abs. 4 StPO begründet werden. Zwar hätte, wie die Revision zutreffend hervorhebt, ein entsprechender Beweisantrag der Staatsanwaltschaft nicht abgelehnt werden können, weil die Frage der erheblich verminderten Zurechnungsfähigkeit nach der Auffassung des Gerichts zweifelhaft geblieben ist, das Gegenteil der von der Staatsanwaltschaft behaupteten Tatsache also nicht erwiesen war. Ein solcher Beweisantrag ist aber nicht gestellt, also auch nicht abgelehnt worden. Damit scheidet ein Verstoß gegen § 244 Abs. 4 StPO aus. Daß das Gericht die Möglichkeit einer von dem Gutachten abweichenden Auffassung nicht zu erkennen gegeben hat, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Ein solcher Sachverhalt kann gegebenenfalls nur eine Rüge nach § 244 Abs. 2 StPO begründen.

Die Aufklärungspflicht ist jedoch nicht verletzt. Den von der Revision aufgestellten Rechtssatz, die Zuziehung eines Obergutachters dürfe nur dann unterbleiben, wenn der Tatrichter die volle Überzeugung von einer bestimmten Tatsache erlangt habe, gibt es nicht. Er hätte zur Folge, daß ein dritter Gutachter zugezogen werden müßte, wenn das Gericht auch nach Anhörung

BGHSt 3, 169 (175):

des zweiten Gutachters seine Zweifel nicht beheben kann. Damit, daß die Beweislage zweifelhaft bleibt, ist stets zu rechnen. Der Zweifel als solcher und für sich allein verpflichtet nicht zu weiterer Aufklärung. § 244 Abs. 2 StPO ist nur verletzt, wenn der Tatrichter die Pflicht zur Wahrheitserforschung verkannt oder ihr zuwidergehandelt hat, obwohl der ihm bekannte Sachverhalt zur Benutzung weiterer Beweismittel drängte oder diese mindestem nahelegte (vgl. BGHSt 1, 94). Das Schwurgericht hat seine Pflicht offensichtlich nicht verkannt, sondern erörtert, ob weitere Aufklärung in Betracht komme. Es ist zu dem Ergebnis gekommen, daß auch ein zweites Gutachten die Zweifel nicht beheben könne, weil es auch dem Obergutachter an zuverlässigen Beurteilungsgrundlagen fehle. Eine solche Erwägung ist zulässig. Der Tatrichter hat sich damit nicht eine Sachkunde zugetraut, die er nach allgemeiner Erfahrung nicht haben konnte. Zu Unrecht meint die Revision, es sei gerade eine wissenschaftliche Frage, ob eine ausreichende Beurteilungsgrundlage vorhanden sei; der Richter könne sie nicht beantworten. Um in diesem Falle über die Sicherheit der Beurteilungs grundlage entscheiden zu können, bedarf es keiner besonderen wissenschaftlichen Sachkunde. Auch der Sachverständige hat den Angeklagten in dem maßgebenden Zeitraum nicht beobachtet und war für seine Ergebnisse auf Folgerungen angewiesen, denen notwendig und für den Richter durchaus beurteilbar eine gewisse Unsicherheit anhaftet. Ein neuer Sachverständiger wäre in derselben Lage gewesen. Der Tatrichter, der ohnehin entscheiden muß, ob ein Gutachten überzeugt und die für den Schuldspruch notwendige Sicherheit bietet, durfte daher die Zuziehung eines weiteren Sachverständigen als zwecklos ansehen, ohne seine Pflicht zu Aufklärung zu verletzen.