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BGH, 07.02.1968 - 4 ARs 48/67

Redaktion — Wed, 28 Mar 2012 12:38:21 +0000

Daten

Fall:

Rücklieferung eines Deutschen II / Schröder

Fundstellen:

BGHSt 22, 58; NJW 1968, 1056; MDR 1968, 426

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

07.02.1968

Aktenzeichen:

4 ARs 48/67

Entscheidungstyp:

Beschluss

Instanzen:

OLG München

1. Ein Deutscher, der auf ein uneingeschränktes Auslieferungsersuchen der deutschen Behörde von dem ersuchten fremden Staat nur vorübergehend mit dem Ersuchen um Rücklieferung nach Abschluß des inländischen Strafverfahrens ausgeliefert worden ist, darf auch dann an den fremden Staat zurückgeliefert werden, wenn die Rücklieferung zwar nicht ausdrücklich zugesichert worden ist, jedoch die Mitteilung der fremden Regierung, daß die Auslieferung nur unter der Bedingung der alsbaldigen Rücklieferung bewilligt werde, so rechtzeitig bei der deutschen Behörde eingegangen ist, daß diese die nur vorübergehende Auslieferung noch hätte ablehnen können.
2. Zur Sicherung der Rückführung kann gegen den Verfolgten in entsprechender Anwendung des § 30 DAG ein Haftbefehl erlassen werden. Zuständig für den Erlaß des Haftbefehls ist jedoch nicht der Staatsanwalt, sondern das Oberlandesgericht.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 22, 58

Paginierung:

BGHSt 22, 58 (58):

BGHSt 22, 58 (59):

2. Zur Sicherung der Rückführung kann gegen den Verfolgten in entsprechender Anwendung des § 30 DAG ein Haftbefehl erlassen werden. Zuständig für den Erlaß des Haftbefehls ist jedoch nicht der Staatsanwalt, sondern das Oberlandesgericht.

GrundG Art. 16 Abs. 2 Satz 1; DAG §§ 1, 30, 54

4. Strafsenat

Beschluß

vom 7. Februar 1968 g.S.

- 4 ARs 48/67 (BAusl. 7/67) -

Fall Schröder

Oberlandesgericht München

Gründe:

M. S. ist Deutscher. Er ist vom Strafamtsgericht Bern zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Die Strafe wäre am 5. Februar 1968 verbüßt gewesen. Am 31. März 1967 ersuchte das Bayerische Staatsministerium der Justiz das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement um Auslieferung des S. zur Verfolgung wegen zahlreicher in Deutschland begangener Straftaten. Mit Fernschreiben vom 28. April 1967 teilte das Justiz- und Polizeidepartement dem Staatsministerium der Justiz mit, die Auslieferung sei bewilligt, S. werde jedoch wegen der lebensgefährlichen Erkrankung seiner in München lebenden Mutter aus menschlicher Rücksicht ohne vorherige Rückfrage einstweilen provisorisch ausgeliefert; er werde am 29. April 1967 um 13 Uhr auf dem Flughafen München-Riem eintreffen; nach erfolgter Beurteilung sei er zum Vollzug der Reststrafe in die Schweiz zurückzuführen, worauf nach Straferstehung in der Schweiz die definitive Auslieferung nach Deutschland erfolgen könne. Dieses Fernschreiben wurde dem zuständigen Sachbearbeiter des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz am 29. April 1967 um 10.30 Uhr vorgelegt. Zu diesem Zeitpunkt bestand noch die Möglichkeit, fernmündlich oder durch Fernschreiben der nur vorläufigen Auslieferung des S. zu widersprechen, da das Flugzeug, mit dem er nach München gebracht werden sollte, in Zürich erst um 11.55 Uhr startete. Hiervon sah er jedoch mit Rücksicht auf die Erkrankung der Mutter des S. ab und wies die Staatsanwaltschaft beim Landgericht München I an, S. bei seinem Eintreffen festnehmen zu

BGHSt 22, 58 (60):

lassen. Seitdem befindet sich dieser in Untersuchungshaft in München. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement bestätigte mit einer Note vom 1. Mai 1967 das Fernschreiber vom 28. April. Am 7. Juni 1967 beantragte der Generalstaatsanwalt beim Oberlandesgericht München einen Haftbefehl gegen S. zur Sicherstellung seiner Rücklieferung in die Schweiz.

Das Oberlandesgericht München bezweifelt, ob die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Fall Walter vom 3. März 1954 (BGHSt 5, 396 = NJW 1954, 1050), wonach die Bundesregierung durch Artikel 16 Abs. 2 Satz 1 GG nicht gehindert ist, in dem die Förderung eines inländischen Verfahrens bezweckenden Ersuchen um vorläufige Auslieferung eines Deutschen der ausländischen Regierung gegenüber die Verpflichtung zur Rücklieferung zu übernehmen und diese Verpflichtung zu erfüllen, mit dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Oktober 1959 in der Sache Baer (BVerfGE 10, 136 = NJW 1959, 2155) vereinbar ist. Das Bundesverfassungsgericht hat ausgesprochen, das durch Artikel 16 Abs. 2 Satz 1 GG zum Grundrecht erhobene Verbot der Auslieferung eines Deutschen an das Ausland verpflichte die Bundesregierung auch, sich jeder Mitwirkung zu enthalten, wenn ein Deutscher aus dem Bereich deutscher Hoheitsgewalt zwangsweise entfernt und in den Bereich einer nichtdeutschen Hoheitsgewalt übergeführt werde. Das Oberlandesgericht wirft ferner die Frage auf, ob die Grundsätze der Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Fall Walter auch im vorliegenden Fall anwendbar sind, da hier die deutsche Behörde die Rücklieferung nicht ausdrücklich zugesichert habe. Schließlich fragt das Oberlandesgericht, auf Grund welcher gesetzlichen Vorschrift der Haftbefehl zur Sicherstellung der Rücklieferung des Verfolgten erlassen werden kann, wenn diese zulässig ist. Es hat daher die Sache gemäß § 27 Abs. 1 DAG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfragen vorgelegt:

1. Darf ein deutscher Staatsangehöriger, der nach teilweiser Verbüßung einer in der Schweiz gegen ihn verhängten Freiheitsstrafe von den schweizerischen Behörden auf Grund eines deutschen Auslieferungsersuchens zur Ver

BGHSt 22, 58 (61):

folgung wegen der von ihm in der Bundesrepublik begangenen Straftaten mit dem Ersuchen um Rücklieferung vorläufig nach Deutschland ausgeliefert wurde, nach Abschluß des deutschen Strafverfahrens zur Verbüßung der in der Schweiz noch offenstehenden Reststrafe an die Schweiz zurückgeliefert werden, insbesondere, wenn die deutschen Behörden eine Verpflichtung zur Rücklieferung nicht ausdrücklich übernommen haben?

2. Auf Grund welcher gesetzlichen Bestimmungen ist der Haftbefehl zur Sicherstellung der Rücklieferung zu erlassen?

Der Generalbundesanwalt beantragt, zu entscheiden, daß die Rücklieferung unter den hier gegebenen sachlichen Voraussetzungen zulässig ist und daß zu ihrer Sicherstellung in entsprechender Anwendung des § 10 DAG ein Haftbefehl erlassen werden kann.

II.

1. Die Voraussetzungen für eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nach § 27 Abs. 1 DAG liegen vor. Die Fragen, die das Oberlandesgericht vorlegt, sind von grundsätzlicher Bedeutung. Bei der zunehmenden Verwendung neuzeitlicher technischer Hilfsmittel im zwischenstaatlichen Rechtshilfeverkehr kann sich ein Fall wie dieser jederzeit wieder ereignen. Die Fragen sind in einem anhängigen Verfahren zu lösen und die Sachlage drängt zu ihrer Entscheidung (siehe BGHSt 5, 396). Auf die Einwände Grützners gegen die einschränkende Auslegung des § 27 Abs. 2 DAG durch den Senat (NJW 1954, 1021) braucht deshalb nicht eingegangen zu werden. Allerdings handelt es sich hier nicht um ein Auslieferungsverfahren im eigentlichen Sinn; denn ein Ersuchen der Schweiz um Auslieferung des S. liegt nicht vor, ist auch nicht zu erwarten. Verfahrensrechtlich ist Jedoch die Rücklieferung eines Verfolgten nach vorübergehender Überstellung, die im deutschen Auslieferungsgesetz nicht geregelt ist, wie eine Auslieferung zu behandeln. Dies hat der Senat im Fall Walter (BGHSt 5, 396) mit eingehender Begründung dargelegt. Der Schutz der einer fremden Regierung zu überliefernden Person erfordert auch in

BGHSt 22, 58 (62):

diesem Falle ein rechtsstaatliches Verfahren. Insbesondere muß es möglich sein, in entsprechender Anwendung der für das Auslieferungsverfahren geltenden Vorschriften die Entscheidung eines Gerichts darüber herbeizuführen, ob die Rücklieferung nach deutschem Recht zulässig ist, ferner ob und auf Grund welchen Gesetzes ein Haftbefehl zu ihrer Sicherstellung erlassen werden darf.

2. In der Sache ist der Senat zu der ersten Frage derselben Auffassung wie der Generalbundesanwalt.

a) Im Fall Walter hat der Senat entschieden, daß die Bundesregierung in einem Ersuchen um Auslieferung eines Deutschen dem ersuchten Staat die Rücklieferung zusichern und diese Verpflichtung erfüllen darf, da die Rücklieferung auf Grund einer übernommenen vertraglichen Verpflichtung keine Auslieferung im Sinne des Artikel 16 Abs. 2 Satz 1 GG ist. Dieselbe Auffassung hat er in der Entscheidung zum Durchlieferungsfall Baer (BGHSt 12, 262 [268]) vertreten. Hieran hält er fest. Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts im Fall Baer (BVerfGE 10, 136) steht nicht entgegen. Dieses hat dort entschieden, daß ein Verfolgter, der auf Grund einer Durchlieferungsbewilligung der Bundesregierung von einem ausländischen Staat der deutschen Behörde zur Durchlieferung übergeben worden ist, nicht an den übergebenden Staat zurückgegeben werden darf, wenn sich vor der Übergabe an den ersuchenden Staat herausstellt, daß er Deutscher ist. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar allgemein ausgesprochen, Artikel 16 Abs. 2 Satz 1 verpflichte die Bundesregierung, sich jeder Mitwirkung zu enthalten, wenn ein Deutscher aus dem Bereich deutscher Hoheitsgewalt zwangsweise entfernt und in den Bereich einer nichtdeutschen Hoheitsgewalt übergeführt wird. Damit ist jedoch, wie die Gründe des Beschlusses ergeben, gemeint, daß die Bundesregierung nicht dazu beitragen darf, durch die Rücklieferung des Verfolgten an den übergebenden Staat einem dritten Staat die uneingeschränkte Gewalt über ihn zu verschaffen. Das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, daß im Falle der Durchlieferung der übergebende Staat seine Gewalt über den Verfolgten vollständig und ohne

BGHSt 22, 58 (63):

Vorbehalt aufgegeben, der Durchlieferungsstaat also die volle Gewalt über ihn erlangt habe, weil nach der Übergabe und Übernahme des Verfolgten keine Rechtsbeziehungen zwischen dem übergebenden und dem Durchlieferungsstaat in Bezug auf den Durchlieferungsfall mehr bestehen. Die Rücklieferung des Verfolgten an Frankreich hätte im Fall Baer im Ergebnis die Wiederherstellung der aufgegebenen Gewalt dieses Staates und mittelbar die Auslieferung des Deutschen an Österreich über einen anderen Staat zur Folge gehabt. Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht. Die Schweiz hat mit der Bewilligung der vorübergehenden Auslieferung S.'s ihre Machtbefugnisse über ihn nicht endgültig und vollständig aufgegeben. Sie hat nur einen Teil dieser Machtbefugnisse vorübergehend an den deutschen Staat abgetreten. Dieser hat daher nicht die uneingeschränkte Gewalt über den Verfolgten erlangt. Mit der Rücklieferung überträgt er nur die ihm auf Zeit überlassene Teilgewalt zurück. Auch hat die Rücklieferung hier nicht die Folge, daß einem dritten Staat Gewalt über den Verfolgten verschafft würde.

b) Die deutsche Behörde hat zwar der Schweiz die Rücklieferung des S. nicht ausdrücklich im Auslieferungsersuchen oder in einer besonderen Note zugesichert. Die Erwägungen der Entscheidung im Fall Walter treffen trotzdem auch hier zu. Bietet die fremde Regierung auf ein uneingeschränktes Auslieferungsersuchen zunächst nur die vorübergehende Überstellung des Verfolgten an, so liegt darin die derzeitige Ablehnung des unbedingten Auslieferungsersuchens in Verbindung mit einem neuen beschränkten Angebot. Dieses kann von dem ersuchenden Staat entweder ausdrücklich oder stillschweigend durch schlüssige Handlung, etwa durch widerspruchslose Übernahme des Verfolgten, mit der Rechtsfolge angenommen werden, daß er zur Rücküberstellung des Verfolgten an den ersuchten Staat verpflichtet ist, sobald der Zweck der bewilligten vorübergehenden Auslieferung erfüllt ist. Das Völkerrecht sieht für den Abschluß zwischenstaatlicher Einzelabmachungen keine bestimmte Form vor. Mangels ausdrücklicher Abreden steht es daher im Belieben der vertragsschließenden Teile, in welcher Form sie eine Vereinbarung treffen wollen, schriftlich, münd

BGHSt 22, 58 (64):

lich, oder durch schlüssige Handlung (Verdroß, Völkerrecht, 5. Aufl. 1964, Seite 158). Auch im Völkerrecht gilt der Grundsatz, daß Schweigen auf ein Vertragsangebot Annahme bedeutet, wo nach Treu und Glauben eine ausdrückliche Ablehnung erwartet werden darf. Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt im zwischenstaatlichen Verkehr jedenfalls dann, wenn insofern zwischen den beteiligten Staaten die Gegenseitigkeit gewährleistet ist. Im Rechtshilfeverkehr zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz ist das der Fall.

Das Bayerische Staatsministerium der Justiz hat das beschränkte Angebot der Schweizer Behörde, den Verfolgten vorübergehend zur Verfügung zu stellen, dadurch angenommen, daß es ihn vorbehaltlos übernommen hat. Im Verkehr zwischen Staaten, die auch sonst enge Beziehungen pflegen, ist zu erwarten, daß in Eilfällen ein fernschriftliches Angebot, zu dessen Annahme sich der Empfänger nicht in der Lage sieht, unverzüglich abgelehnt wird. Dies gilt besonders dann, wenn der anbietende Teil sonst einen Machtverlust erleiden würde, weil er nicht bereit ist, seine uneingeschränkte Gewalt über den Verfolgten aufzugeben. Zwar kann dem ersuchenden Staat die nur vorübergehende Überstellung des Verfolgten nicht aufgedrängt werden. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement durfte aber hier wegen der besonderen Umstände des Falles davon ausgehen, daß die deutsche Seite das Angebot der vorübergehenden Auslieferung unverzüglich ablehnen würde, wenn sie damit nicht einverstanden sein sollte. Dem Bayerischen Staatsministerium der Justiz wäre es auch möglich gewesen, das Angebot der Schweizer Regierung noch vor der Überstellung des Verfolgten abzulehnen, wenn es das gewollt hätte. Es hätte die Schweizer Polizei am Flughafen Zürich noch rechtzeitig fernmündlich oder fernschriftlich bitten können, von der Überstellung des S. abzusehen. Dies geschah jedoch aus Rücksicht auf die persönlichen Belange des S. nicht. Damit hat die deutsche Behörde das Angebot der vorübergehenden Überstellung durch schlüssiges Verhalten angenommen und die Bundesregierung zur Rücklieferung des Verfolgten verpflichtet.

BGHSt 22, 58 (65):

c) Daß das Angebot der Schweizer Behörde weder auf dem im deutsch-schweizerischen Auslieferungsvertrag vom 24. Januar 1874 vorgesehenen diplomatischen Weg übermittelt noch auf diesem Weg angenommen wurde, stellt die Wirksamkeit der Vereinbarung nicht in Frage. In der Praxis wird der diplomatische Weg im Auslieferungsverkehr zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz nur noch ausnahmsweise eingehalten. Zur Beschleunigung der Verfahren wird der Auslieferungsverkehr in Erweiterung der Vereinbarung vom 6. Juli 1874 über den unmittelbaren Verkehr zwischen den Regierungen der an die Schweiz angrenzenden deutschen Bundesstaaten und dem schweizerischen Bundesrat (Grützner, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen Bd. III, Titel II S 7, Seite 13) regelmäßig unmittelbar zwischen den deutschen Landesjustizverwaltungen und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement durchgeführt (Grützner a.a.O., Seite 9 Fußnote 19).

3. Zur zweiten Frage stimmt der Senat mit dem Generalbundesanwalt darin überein, daß zur Rückführung eines vorübergehend Eingelieferten ein Haftbefehl erlassen werden kann. Er ist jedoch der Ansicht, daß der Haftbefehl in entsprechender Anwendung des § 30 DAG, nicht des § 10 DAG, zu erlassen ist, daß sich die Zuständigkeit für den Erlaß des Haftbefehls dagegen nach § 11 DAG richtet.

Der Senat hat nicht zu prüfen, ob die Sachlage im vorliegenden Fall einen Haftbefehl zur Sicherung der Rücklieferung des Verfolgten notwendig macht. Er hat nur die Rechtsfrage zu entscheiden, ob das Gesetz eine Handhabe für einen solchen Befehl bietet.

Da das geltende Deutsche Auslieferungsgesetz das Verfahren bei einer vereinbarten Rücklieferung nicht regelt, enthält es auch keine Vorschrift über den Erlaß eines Rücklieferungshaftbefehls. Daß ein solcher aber unerläßlich ist, ist unbestritten. Er kann erforderlich werden, wenn der Verfolgte auf freien Fuß gesetzt werden soll, weil er im inländischen Strafverfahren nicht verurteilt, bedingt entlassen oder von der Untersuchungshaft verschont wird oder weil der Haftbefehl auf

BGHSt 22, 58 (66):

gehoben wird. In den Beratungen der Kommission für die Reform des Deutschen Auslieferungsgesetzes ist sogar die Auffassung vertreten worden, der "Rücklieferungshaftbefehl" solle schon vor der vorübergehenden Einlieferung des Verfolgten erlassen werden können, da sonst die Rücklieferung nicht verbindlich zugesichert werden könne (Niederschrift über die 6.Tagung der Kommission vom 19. bis 21. November 1964, Seite 30).

Die hiernach vorhandene Lücke im Gesetz kann nur durch entsprechende Anwendung der Vorschriften des Deutschen Auslieferungsgesetzes, die die Verhaftung des Verfolgten regeln, geschlossen werden. In Betracht kommen die §§ 10 und 30 DAG. Da der Fall der Rücklieferung dem des § 30 DAG näher liegt als dem des § 10 DAG, bietet sich die entsprechende Anwendung des § 30 an.

Durch die ausdrückliche oder stillschweigende Zusicherung der Rücklieferung übernimmt der ersuchende Staat die völkerrechtliche Verpflichtung, den Verfolgten an den ersuchten Staat zurückzugeben. Diese Verpflichtung ist zu erfüllen auch gegen den Willen des Verfolgten und ohne daß es einer gerichtlichen Entscheidung über die Zulässigkeit der Rückführung bedürfte. Grundlage des Rücklieferungshaftbefehls ist nicht, wie im Fall des § 10 DAG das erst noch zu prüfende Auslieferungsersuchen eines anderen Staates, sondern die auf einer besonderen Zusicherung beruhende völkerrechtliche Verpflichtung zur Rückführung des Verfolgten. Ob diese zulässig ist, muß schon vor der Zusicherung geprüft werden. Es besteht daher eine deutliche Parallele zu dem Haftbefehl des § 30 DAG, der dem Vollzug einer bereits bewilligten Auslieferung dient und von keinen weiteren sachlichen Voraussetzungen abhängt.

Nicht zur entsprechenden Anwendung eignet sich jedoch die Zuständigkeitsregelung des § 30 DAG. Dabei braucht hier nicht Stellung genommen zu werden zu der Frage, ob die Zuständigkeit des Staatsanwalts mit Art. 104 GG auch dann noch vereinbar ist, wenn kein gerichtliches Verfahren nach §§ 25 ff. DAG vorausgegangen ist. Daß jedenfalls für den Erlaß des Rücklieferungshaftbefehls nur das Gericht zuständig ist, ergibt sich aus folgendem: Im Fall des § 30 DAG dient der Haft

BGHSt 22, 58 (67):

befehl wie in dem insoweit rechtsähnlichen Fall des § 457 StPO jedenfalls dann nur dem Vollzug einer gerichtlichen Entscheidung, wenn ein Verfahren nach §§ 25 ff. DAG stattgefunden hat. In diesen Fällen kann daher eine nochmalige Einschaltung des Gerichts bei der Verhaftung vielleicht für entbehrlich gehalten werden. Ist dagegen keine gerichtliche Entscheidung vorausgegangen, so darf über eine Freiheitsentziehung, gleich zu welchem Zweck, nach § 104 GG allein der Richter entscheiden. Die zugesicherte Rücklieferung wird in der Regel ohne Einschaltung eines Gerichts auf Grund der übernommenen Verpflichtung im Verwaltungsweg durchgeführt, sogar gegen den Willen des Verfolgten. Muß zu diesem Zweck die persönliche Freiheit des Verfolgten beschränkt werden, so darf dies nach Art. 104 Abs. 2 GG nur auf Grund einer Entscheidung des Richters geschehen. Da nach dem Deutschen Auslieferungsgesetz alle im Auslieferungsverfahren notwendig werdenden gerichtlichen Entscheidungen über Verhaftungen vom Oberlandesgericht zu treffen sind, ist dieses auch zuständig für den Erlaß des Rücklieferungshaftbefehls.

BGH, 03.03.1954 - 4 ARs 64/53

Redaktion — Mon, 26 Mar 2012 19:55:22 +0000

Daten

Fall:

Rücklieferung eines Deutschen

Fundstellen:

BGHSt 5, 396; NJW 1954, 1050

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

03.03.1954

Aktenzeichen:

4 ARs 64/53

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Groß, Krumme, Hülle, Engels, Augustin

Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GrundG und § 1 Deutsches Auslieferungsgesetz hindern die Bundesregierung nicht, bei dem die Förderung eines inländischen Verfahrens bezweckenden Ersuchen um vorläufige Einlieferung eines Deutschen (Art. 116 GrundG), der sich im Machtbereich einer fremden Regierung befindet, der ausländischen Regierung gegenüber die Verpflichtung zur Rücklieferung zu übernehmen und diese Verpflichtung zu erfüllen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 5, 396

Paginierung:

BGHSt 5, 396 (396):

GrundG Art. 16 Abs. 2 Satz 1; DAG § 1

4. Strafsenat

Beschluß

vom 3. März 1954

- 4 ARs 64/53 -

(Fall Walter)

BGHSt 5, 396 (397):

Gründe:

Der Verfolgte ist deutscher Staatsangehöriger. Er ist mehrerer schwerer Verbrechen, begangen 1949, in Berlin, dringend verdächtigt, aber nach Italien geflohen. Dort ist er wegen 45 Straftaten, die er inzwischen in Italien begangen hat, durch Urteil eines italienischen Gerichts zu neun Jahren sechs Monaten Gefängnis und 90.000 Lire Geldstrafe verurteilt worden. Die Rechtskraft dieses Urteils steht nicht fest. Die italienische Regierung hat auf Ersuchen der Bundesregierung die endgültige Auslieferung des Verfolgten mit dem Vorbehalt zugesagt, daß sie ihn nach Art. 670 der italienischen Strafprozeßordnung erst nach Verbüßung der von den italienischen Gerichten erkannten Strafe übergeben werde. Da dieser Vorbehalt die Durchführung des in Berlin eingeleiteten Strafverfahrens wegen der Gefahr des Verlustes der Beweismittel in Frage stellt und da es auch nicht erträglich ist, die Verwirklichung des Strafanspruches auf Jahre zurückzustellen, erwägt die Bundesregierung, die italienische Regierung um die vorläufige Auslieferung des Verfolgten zu ersuchen. Diesem Antrage würde die italienische Regierung entsprechen, falls ihr die Bundesregierung - wie in Art. 8 des wieder in Kraft befindlichen deutsch-italienischen Auslieferungsvertrages vom 12. Juni 1942 (RGBl. 1943 II S. 73; Bekanntmachung vom 5. Juni 1953, BGBl. 1953 II S. 149) vorgesehen ist - den Verfolgten nach seiner Aburteilung in Berlin zurückliefert. Zu einer solchen Verpflichtung könnte sich die Bundesregierung jedoch nur bekennen, wenn die Rücklieferung eines deutschen Staatsangehörigen an einen ausländischen Staat, der die vorläufige Auslieferung bewilligt hat, mit Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GrundG und § 1 des Deutschen Auslieferungsgesetzes (DAG) vereinbar ist, also nicht als verbotene Auslieferung eines deutschen Staatsangehörigen ist. Der Oberbundesanwalt hat daher, die Voraussetzungen des § 27 Abs. 2 DAG bejahend, beantragt, der Bundesgerichtshof- möge über folgende Rechtsfrage entscheiden:

"Ist die Rücklieferung eine Auslieferung im Sinne von § 1 DAG und Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GrundG?"

BGHSt 5, 396 (398):

Die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs ist gemäß Art. 8 III Nr. 88 Abs. 1 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1950 (BGBl. 1950 S. 455) gegeben. Auch die Voraussetzungen für eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs sind erfüllt.

1. Eine Entscheidung gemäß § 27 Abs. 2 DAG kann nur in einem anhängigen Auslieferungsverfahren ergehen (RGSt 65, 374; BGHSt 2, 292).

Ein Auslieferungsverfahren im Sinne des DAG, d.h. ein Verfahren, in dem nach den Bestimmungen des DAG die Zulässigkeit der Auslieferung eines Verfolgten aus Deutschland an einen fremden Staat geprüft wird, liegt nicht nur dann vor, wenn über ein ausländisches Ersuchen um Auslieferung zu entscheiden ist, sondern auch dann, wenn in Verbindung mit einem ausgehenden Ersuchen über die Zulässigkeit einer von der Bundesrepublik zu gewährenden Rechtshilfe, und zwar über ihre Vereinbarkeit mit den Bestimmungen des DAG zu entscheiden ist, wenn also neben das "Einlieferungsverfahren" ein Auslieferungsverfahren tritt. In diesem Sinne handelt es sich hier um ein Auslieferungsverfahren; denn die Bundesregierung, die nach § 44 Abs. 1 DAG zuständige Stelle, steht in dieser Sache vor der Frage, ob die Rechtshilfe, die sie einem ausländischen Staate im Zusammenhang mit dem Ersuchen um vorläufige Einlieferung des Verfolgten zusagen und später gewähren will, nämlich die Rücklieferung des Verfolgten, mit den Bestimmungen des DAG und mit Art. 16 Abs.2 Satz 1 GrundG zu vereinigen ist.

Das Reichsgericht hat es zwar, offenbar wegen der Fassung des § 44 Abs. 1 DAG ("zur Entscheidung über die Ersuchen der ausländischen Regierungen..."), als Voraussetzung für eine nach § 27 Abs. 2 DAG zu treffende Entscheidung bezeichnet, daß ein wirksames (ausländisches) Ersuchen vorliegt, weil nur dann ein bestimmter Fall anhängig sei, der für eine Entscheidung des Reichsgerichts Raum biete. Diese Voraussetzung ist indessen zu eng. In der Regel wird allerdings der Eingang eines ausländischen Ersuchens um Rechtshilfe im wei

BGHSt 5, 396 (399):

teren Sinne (d.h. um Auslieferung, Herausgabe von Sachen oder sonstige Rechtshilfe) das entscheidende Anzeichen für die Anhängigkeit eines Auslieferungsverfahrens sein, zumal da die §§ 1, 33, 34, 41 DAG solche Ersuchen als Voraussetzung für Rechtshilfe bezeichnen. Seit dem Erlaß des DAG hat sich jedoch das internationale Auslieferungsvertragsrecht weiterentwickelt, nicht zuletzt durch den Abschluß zahlreicher Vereinbarungen, die den Bedürfnissen der Praxis durch besondere Rechtsgestaltung entsprochen haben. Einige dieser Verträge sehen beispielsweise die vorläufige Auslieferung gegen die Verpflichtung der Rücklieferung vor, die das DAG nicht erwähnt. Trotzdem ist nicht zweifelhaft, daß die Zulässigkeit einer von der Bundesregierung zu gewährenden vorläufigen Auslieferung an Hand der Bestimmungen dieses Gesetzes geprüft werden muß. Aber auch im umgekehrten Fall besteht aus rechtsstaatlichen Gründen ein dringendes Bedürfnis, die Frage der Zulässigkeit einer Rücklieferung, zu der sich die Bundesregierung durch ein Ersuchen um vorläufige Auslieferung gemäß dem Vertragsinhalt gleichzeitig bekennt, zuvor gerichtlich überprüfen zu lassen. Die Bundesregierung liefe sonst Gefahr, sich dem Vorwurf eines Verfassungsbruchs oder einer Verletzung völkerrechtlicher Abmachungen auszusetzen, wenn sie die vorläufige Auslieferung eines deutschen Staatsangehörigen unter Zusage der vertraglich vorgesehenen Rücklieferung beantragen würde; ein deutsches Strafverfahren würde deshalb regelmäßig bis zur endgültigen Auslieferung zurückgestellt werden müssen. An dem Satz, ein Auslieferungsverfahren sei erst anhängig, wenn ein ausländisches Ersuchen vorliege, kann daher nur dort festgehalten werden, wo das DAG einen solchen Schritt voraussetzt. Hat aber eine Erklärung der Bundesregierung - hier die Stellung eines vorläufigen Einlieferungsersuchens - wegen vertraglicher Bindungen ohne ihr weiteres Zutun einen Anspruch der ausländischen Regierung auf Rechtshilfe, nämlich auf Rücklieferung, zur Folge, der nicht einmal im Wege eines Ersuchens erst geltend gemacht werden muß, sondern spätestens nach Durchführung der Strafverfolgung zu erfüllen ist, so steht inhaltlich die Entscheidung der Bundesregierung darüber, ob sie eine solche Handlung mit dieser Rechtsfolge vornehmen will,

BGHSt 5, 396 (400):

einer Entscheidung über ein ausländisches Ersuchen gleich. Das rechtfertigt, sie so zu behandeln, als läge dieses bereits vor.

Läßt man in einem solchen Fall eine höchstgerichtliche Entscheidung zu, so wird dem, den die Bundesregierung einem ausländischen Staat überantworten will, in gesteigertem Maße verbürgt, daß ihm kein Unrecht widerfahre. Dieser Gedanke der Rechtsstaatlichkeit war schon für den Erlaß des Gesetzes maßgebend. Daher kann die hier dem § 27 Abs. 2 DAG gegebene Auslegung mit dem Gesetz nicht in Widerspruch stehen.

Allerdings kann nur die zur Entscheidung drängende Sachlage eines bestimmten Falles Anlaß für eine Anrufung nach § 27 Abs. 2 DAG geben (a.A. Metgenberg-Doerner, Auslieferungsgesetz, 2. Aufl. S. 402 f.). Dem Erfordernis der Bestimmtheit ist hier jedoch genügt; denn zu entscheiden ist die Rechtsfrage, ob die in der Sache Walter aus einem vorläufigen Einlieferungsersuchen vertragsgemäß fließende, einem ausländischen Staat zu gewährende Rechtshilfe, nämlich die Rücklieferung, mit den Bestimmungen des DAG und mit Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GrundG zu vereinigen ist.

2. Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Entscheidung nach § 27 Abs. 2 DAG ergeben sich auch nicht daraus, daß mit der vorliegenden Sache kein Oberlandesgericht befaßt ist. Weder der Wortlaut noch die Stellung dieser Vorschrift zwischen den Absätzen 1 und 3 des § 27 zwingen zu der Annahme, eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs dürfe nur dann eingeholt werden, wenn ein OLG mit der Sache befaßt ist. Der unbestimmte Wortlaut läßt es offen, von wem die Entscheidung herbeigeführt wird. Er besagt ganz allgemein, das Reichsgericht (der Bundesgerichtshof) entscheide auch dann, wenn der Oberreichsanwalt (Oberbundesanwalt) oder der Staatsanwalt es zur Klärung einer Rechtsfrage beantragen. Der beschließende Senat hat zwar im Falle Polak (Beschluß vom 29. Dezember 1953 - 4 ARs 47/53) die Entscheidung über einige ihm vom Oberbundesanwalt nach § 27 Abs. 2 DAG unterbreitete Fragen abgelehnt. Dieser Beschluß beruhte aber auf dem Gedanken, daß die gestellten Fragen nach Beantwortung der in jenem Falle vom Oberlandesgericht nach § 27 Abs. 1 DAG dem Bundesgerichtshof unterbreiteten Frage für den bestimmten Fall ohne

BGHSt 5, 396 (401):

Bedeutung seien, es also an einem Zusammenhang dieser Fragen mit einer bestimmten Sache fehle.

Auch im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nach § 27 Abs. 2 DAG setze nicht voraus, daß ein Oberlandesgericht mit der Sache befaßt ist (Mettgenberg-Doerner a.a.O. S. 402; Reisner, Die Voraussetzungen der Auslieferung, 1932, 122).

II.

In der Sache teilt der Senat im Ergebnis die vom Oberbundesanwalt vertretene Auffassung. Die Rücklieferung eines vorläufig ausgelieferten deutschen Staatsangehörigen kann nicht als Auslieferung im Sinne des Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GrundG angesehen werden; sie wird daher auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß § 1 DAG nur die Auslieferung von ausländischen Staatsangehörigen zuläßt.

Nach Art. 7 des deutsch-italienischen Auslieferungsvertrags vom 12. Juni 1942 (RGBl. 1943 II S. 73) ist die Durchführung einer bewilligten endgültigen Auslieferung bis zum Abschluß eines Strafverfahrens, das im ersuchten Staat wegen einer anderen Tat anhängig ist, bis zur Verbüßung oder sonstigen Erledigung der in ihm erkannten Strafe oder bis zur Beendigung der Haft zurückzustellen.

Art. 8 des angeführten Vertrages besagt aber:

"Die vertragschließenden Teile werden in den Fällen des Art. 7 Personen, zu deren Auslieferung sie nach diesem Vertrage verpflichtet sind, einander zur Strafverfolgung vorläufig ausliefern, sofern die Interessen der Rechtspflege des ersuchten Teils nicht entgegenstehen. Der ersuchende Teil wird den Verfolgten auf Ersuchen des anderen Teils, jedenfalls aber nach Durchführung der Strafverfolgung unverzüglich zurückliefern."

1. Dem Art. 8 ist für die Beantwortung der Frage, ob die Rücklieferung eine Auslieferung ist, nichts zu entnehmen; denn die Tatsache, daß eine solche Bestimmung vereinbart worden ist, besagt nichts darüber, ob diese Vereinbarung nach deutschem Recht getroffen werden durfte. Mag auch zur Zeit

BGHSt 5, 396 (402):

des Abschlusses des Vertrags (1942/43) wegen der damaligen staatsrechtlichen Verhältnisse der Gesetzgeber das Recht für sich in Anspruch genommen haben, völkerrechtliche Verträge ohne Rücksicht auf die Bestimmungen der Weimarer Verfassung abzuschließen, zur Durchbrechung des Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GrundG wäre die Bundesregierung jedoch zur Zeit, als der Vertrag wieder in Kraft trat (1953), zweifellos nicht befugt gewesen; aus dem Vertrage selbst läßt sich also nichts herleiten für seine Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz und rückschließend für die Frage, ob die Rücklieferung eine Auslieferung ist.

Das Reichsgericht meint zwar in der Entscheidung im Falle Utschig (RGSt 65, 374 [382]), die Bestimmung des § 4 Abs. 2 des deutsch-niederländischen Auslieferungsvertrags vom 31. Dezember 1896 (RGBl. 1897 S. 731 ff.), die dem Art. 8 des deutsch-italienischen Vertrags sehr ähnlich ist, lasse keinen Zweifel darüber, daß die Rücklieferung eines von den Niederlanden nach Deutschland vorläufig ausgelieferten Reichsdeutschen zulässig wäre. Aus dieser Ansicht des Reichsgerichts läßt sich jedoch für die zu entscheidende Frage nichts herleiten, weil es sich jetzt um die Prüfung der Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz handelt (vgl. dazu Mettgenberg, Ein Deutscher darf nicht ausgeliefert werden, 1925, 41 ff.). Außerdem erklärt das Reichsgericht nur die Rücklieferung eines schon vorläufig ausgelieferten Deutschen für zulässig; es kann allerdings kein Zweifel darüber bestehen, daß die Bundesrepublik wegen des Vorrangs internationaler Verträge vor dem innerstaatlichen Recht - einer allgemeinen Regel des Völkerrechts, die nach Art. 25 GrundG Bestandteil des Bundesrechts ist - verpflichtet wäre, einen deutschen Staatsangehörigen an Italien zurückzuliefern, falls sie Italien mit Erfolg um seine vorläufige Auslieferung ersucht hat. Zweifelhaft ist aber, ob die Bundesregierung im Hinblick auf Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GrundG und § 1 DAG ein solches Ersuchen stellen und sich damit zur Rücklieferung eines deutschen Staatsangehörigen verpflichten darf.

2. Ergebnislos muß auch der Versuch bleiben, mit der Verschiedenheit des sprachlichen Ausdrucks die Wesensverschiedenheit zwischen Rücklieferung und Auslieferung zu begründen. Sprachlich läßt sich das Wesen eines Vorgangs nicht immer

BGHSt 5, 396 (403):

ganz erfassen. So weist der Oberbundesanwalt mit Recht darauf hin, daß der Ausdruck "vorläufige Auslieferung" nicht völlig zutreffe, weil eine Auslieferung voraussetze, daß die gesamte Gewalt aufgegeben werde, woran es bei der vorläufigen Auslieferung wegen des Vorbehalts der Rücklieferung fehle.

3. Für die Beantwortung der Frage, ob die Rücklieferung eigener Staatsangehöriger rechtlich zulässig ist, kann auch nicht entscheidend sein, daß ihre Bejahung einem dringenden Bedürfnis der Rechtspflege abhelfen würde. Daß ein solches Bedürfnis besteht, ist allerdings nicht zweifelhaft (Köhler JW 1932, 2341 ff.; Mettgenberg a.a.O. im Nachtrag zur 1. Aufl, S. 591; Doerner in der 2. Aufl, S. 136; Meyer a.a.O., S. 49, 148 Nr. 4; Grützner BAnz 1953 Nr. 230, S. 7 unter "F"; Delaquis, Schweiz. Zeitschrift für das Strafrecht, 40. Jg., 1927, S. 163; vgl. auch RGSt 65, 388).

4. Das Reichsgericht hat sich schon im Fall Utschig (RGSt 65, 374) für die Vereinbarkeit der Rücklieferung eines deutschen Staatsangehörigen mit Art. 112 Abs. 2 der Weimarer Reichsverfassung (WeimVerf) und § 1 DAG ausgesprochen.

a) Es war mit Recht der Auffassung, für die Entscheidung lasse sich nichts aus der Entstehungsgeschichte des DAG, insbesondere aus den Verhandlungen des Rechtsausschusses des Reichstages über den von der Reichsregierung vorgelegten Entwurf zum DAG herleiten (RGSt 65, 374 ff., insbesondere S. 380f und 384 - 386; vgl. Mettgenberg, 2. Aufl S. 35, 125, 530 ff., 535 f.).

b) Ferner war das Reichsgericht zutreffend der Meinung (RGSt 65, 386), § 54 DAG könne nicht für die Zulässigkeit der Rücklieferung deutscher Staatsangehöriger angeführt werden; denn diese Vorschrift verpflichte zwar zur Beachtung der Bedingungen, die ausländische Regierungen an die Gewährung von Rechtshilfe knüpften, habe aber vor Art. 112 Abs. 2 WeimVerf nicht den Vorrang, da das DAG nicht mit verfassungsändernder Mehrheit angenommen worden sei (Mettgenberg 2. Aufl. S. 535 f). Dasselbe muß auch für das Verhältnis des § 54 DAG zu Art. 16 GrundG gelten.

c) Das Reichsgericht hat dann das entscheidende Gewicht darauf gelegt, daß Art. 112 Abs. 2 WeimVerf die Auslieferung "zur Verfolgung oder Bestrafung" verbiete, und hat ausgeführt,

BGHSt 5, 396 (404):

die Rücklieferung habe nicht den Zweck , eine Verfolgung oder, Bestrafung zu ermöglichen, sondern habe die Strafverfolgung oder Bestrafung durch den ausländischen Staat nur zur Folge. Diese an den Wortlaut anknüpfende Auslegung des Art. 112 Abs. 2 WeimVerf ist nicht unwidersprochen geblieben (Mettgenberg a.a.O., Nachtrag zur 1. Aufl. S. 591; Doerner a.a.O. 2. Aufl. 135 f.; Köhler in der Anm. zu RG JW 1932, 2341; Reisner a.a.O. S. 27; Meyer a.a.O. S. 49 f.; Pohl, "Grundrechte" I, 267); ob zu Recht oder zu Unrecht, kann hier dahingestellt bleiben. Jedenfalls läßt sich seit der Geltung des Grundgesetzes die Zulässigkeit der Rücklieferung nicht mehr mit dem Unterschied zwischen Zweck und Folge einer Auslieferung begründen, weil Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GrundG, abweichend von Art. 112 Abs. 2 WeimVerf, nicht nur die Auslieferung "zur Verfolgung oder Bestrafung", sondern die Auslieferung an das Ausland schlechthin verbietet. Der Senat gelangt aber auf Grund anderer Erwägungen zu demselben Ergebnis wie das Reichsgericht.

5. Die Rücklieferung unterscheidet sich in ihrem Wesen grundsätzlich von der Auslieferung. Auslieferung ist im Sinne des Art. 16 Abs. 2 Satz, 1 GrundG (weitergehend als § 1 DAG) die auf das Ersuchen einer zuständigen ausländischen Stelle bewirkte amtliche Überantwortung einer Person aus dem Bereich der inländischen Gerichtsgewalt an eine ausländische Gerichtsbarkeit. Der ausliefernde Staat gibt seine Gewalt über den Verfolgten zugunsten des ausländischen Staates auf. Die Auslieferung setzt somit voraus, daß der ausliefernde Staat die uneingeschränkte Gewalt über den Verfolgten besitzt, aber diese aufzugeben bereit ist. Dies gilt auch für die vorläufige Auslieferung, die als ein Unterfall der Auslieferung angesehen werden kann. Während aber bei der endgültigen Auslieferung die Gewalt über den Verfolgten ohne jede Einschränkung, also auch ohne zeitliche Begrenzung, dem ersuchenden Staat übergeben wird, tritt bei der vorläufigen Auslieferung der ersuchte Staat nur einen Teil seiner Gewalt an den ersuchenden Staat ab und auch diesen Teil nur auf Zeit. Der ersuchte Staat vermag die endgültige Auslieferung noch zu verweigern, wenn nachträglich durchgreifende Bedenken gegen sie auftauchen, etwa

BGHSt 5, 396 (405):

weil der Grundsatz der sog. Spezialität in dem durchgeführten Strafverfahren nicht beachtet 'worden ist (vgl. § 6 DAG).

Die Rücklieferung ähnelt nur äußerlich der (vorläufigen oder endgültigen) Auslieferung, nämlich insofern, als der rückliefernde Staat durch sie ebenfalls die von ihm ausgeübte Gewalt aufgibt Zwischen der Überantwortung eines Verfolgten durch Auslieferung und der im Wege der Rücklieferung bestehen aber wesentliche innere Unterschiede. Das ergibt ein Vergleich der Lage, in der sich die beiden Staaten vor und nach der Auslieferung sowie vor und nach der Rücklieferung befinden.

Die Auslieferung ermöglicht dem ersuchenden Staat überhaupt erst eine Ausübung der Gerichtsbarkeit über den Verfolgten. Durch sie wird dem ersuchenden Staat eine Rechtshilfe gewährt, die er zur Ausübung seiner Gerichtsbarkeit braucht. Das Verbot der Auslieferung eigener Staatsangehöriger beruht aber auf dem Gedanken, der Heimatstaat solle nicht dazu beitragen, daß über seine Staatsangehörigen ein anderer Staat seine Gerichtsbarkeit ausüben kann, wenn dieser Staat aus eigener Macht nicht dazu in der Lage ist (vgl. dazu Martitz, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 1888, Bd. I S. 298). Wo hingegen eine Rücklieferung eigener Staatsangehöriger in Betracht kommt, kann der fremde Gewahrsamsstaat seine Gerichtsbarkeit ausüben, ohne auf Rechtshilfe angewiesen zu sein und ohne von dem - um vorläufige Auslieferung ersuchenden - Heimatstaat gehindert zu werden.

Gewährt die Auslieferung dem ersuchenden Staat eine Stellung, die er vorher nicht besessen hat, so stellt die Rücklieferung nur den Zustand wieder her, der schon vor der vorläufigen Auslieferung bestanden hat; sie versetzt den ausliefernden Staat wieder in die Lage, in der er sich schon vorher befunden und die er freiwillig zugunsten des ersuchenden Staates vorübergehend aufgegeben hat. Auch die Rechtslage des Verfolgten wird durch die Rücklieferung nicht gegenüber der Lage, in der er sich schon vorher befunden hatte, verschlechtert.

Die unterschiedliche Lage der beteiligten Staaten vor und nach der vorläufigen Auslieferung sowie vor und nach der

BGHSt 5, 396 (406):

Rücklieferung tritt auch zutage, wenn man den Umfang der bei der vorläufigen Auslieferung und bei der Rücklieferung dem fremden Staat übertragenen Gewalt vergleicht. Bei der Rücklieferung gibt der rückliefernde Staat ein viel geringeres Maß an Gewalt auf, als der ersuchte Staat bei der vorläufigen Auslieferung; denn der rückliefernde Staat hat durch die vorläufige Auslieferung nur einen Teil der vom ausliefernden Staat ausgeübten Gewalt erhalten. Eine gesetzliche Bestimmung des ersuchenden Staates, die die Auslieferung eines Verfolgten vor Verbüßung der im Inland erkannten Strafe verbietet (wie z.B. Art. 670 der italienischen StPO), kann die Rücklieferung nicht verzögern. Die Ausübung dieser Teilgewalt ist zeitlich begrenzt. Während der ersuchte Staat vielfach den von ihm vorläufig Ausgelieferten zurückfordern oder mindestens in absehbarer Zeit die Rücklieferung des Verfolgten erwarten und dann seine Gerichtsbarkeit wieder über ihn ausüben kann, verliert der rückliefernde Staat mit der Rücklieferung völlig die Gewalt über den Verfolgten und muß sich gedulden, bis der fremde Staat die endgültige Auslieferung durchführt. Seinen Anspruch auf diese kann er bei weitem nicht mit der Stärke verfolgen, wie der ersuchte Staat einen Rücklieferungsanspruch. Der ersuchende Staat erhält den ihm übertragenen Teil der Gewalt nur mit der Rücklieferungsverpflichtung belastet und muß den Verfolgten für den ersuchten Staat im Gewahrsam behalten, selbst wenn das Gericht des ersuchenden Staates ihn freispricht. Infolge dieser Verpflichtungen kann der ersuchende Staat, wenn er der Heimatstaat des Verfolgten ist, dem Verfolgten keinen größeren Schutz angedeihen lassen als vor dessen vorläufiger Auslieferung, also während seines Aufenthalts im Gebiet des fremden Staates. Die Bande zwischen dem Verfolgten und dem Staat, dem er vorläufig ausgeliefert ist, sind bedeutend schwächer als die zwischen dem Verfolgten und dem ausliefernden Staat. Deshalb steht der Schutzgedanke, der die Grundlage des Verbots der Auslieferung eigener Staatsangehöriger ist, zwar der vorläufigen Auslieferung, nicht aber der Rücklieferung entgegen. Es ist zudem zu bedenken, daß der an seinen Heimatstaat vorläufig Ausgelieferte den Vorteil genießt, sich vor einem Gericht des Heimatstaates in seiner Mutter

BGHSt 5, 396 (407):

sprache und nach dessen Verfahrensvorschriften verantworten zu können, statt Gefahr zu laufen, daß der fremde Gewahrsamsstaat - wenn die rechtliche Möglichkeit dazu besteht - seine Aburteilung auch wegen dieser strafbaren Handlungen übernimmt (vgl. § 4 Abs. 2 Nr. 3 StGB), falls eine vorläufige Auslieferung wegen des Verbots der Rücklieferung nicht in Betracht kommt.

Im Schrifttum wird die hier vertretene Ansicht teils mit, teils ohne nähere Begründung geteilt (vgl. Jagusch LeipzKom, 7. Aufl., Anm. 3 zu § 9 StGB; von Ammon DStrR 1934, 49; Grützner, BAnz 1953 Nr. 203, S. 7 unter "F"; ausführlich und ähnlich wie hier: Schultz, Das Schweizerische Auslieferungsrecht, Basel, 1953, 507 f., der auf S. 508 Nr. 60 darauf hinweist, daß die Schweiz, Frankreich und Italien die Rücklieferung für zulässig halten). Die Verfechter der gegenteiligen Auffassung beachten nicht ausreichend die hier für entscheidend erachteten Gesichtspunkte (Meyer, Die Einlieferung, S. 49 f ; Doerner bei Mettgenberg, 2. Aufl., S. 135; Grützner, BAnz 1952 Nr. 130, S. 8, der seine Ansicht später geändert hat - vgl. oben -; Wernicke im Bonn Komm, Anm. II 3 e zu Art. 16 GrundG).

Aus alledem ergibt sich der Rechtssatz, der in der Überschrift wiedergegeben ist.