opinioiuris.de - Art. 12 GG

Die Aufhebung einer bestandskräftigen Geeignetheitsbestätigung nach der gesetzlichen Novellierung der Spielverordnung 2014

Jan Schiefer — Thu, 16 Oct 2025 11:57:29 +0000

Wer Geldspielgeräte in Deutschland aufstellt, bedarf einer Geeignetheitsbestätigung (§ 33c Abs. 3 GewO). Diese bestätigt, ob ein Aufstellort geeignet ist oder nicht. Einige Tücken gibt es jedoch, wenn der Gesetzgeber einen Aufstellort nachträglich als ungeeignet deklariert. Besonders herausfordernd ist hier insbesondere der Umgang mit erlaubnisfreien Gaststätten, welche vor 2014 – also vor der Deklarierung der erlaubnisfreien Gaststätte als ungeeigneter Aufstellort – als geeignet behördlich bestätigt wurden. Dieser Aufsatz soll neben einem allgemeinen Überblick in die Thematik eine Lösung für dieses Problem anbieten.

Arbeitsrecht für Anfänger – Einführung und Grundlagen des Arbeitsrechts

Martin Alexander Blok — Sat, 05 Oct 2024 11:32:31 +0000

Die Grundlagen der nachfolgenden Ausführungen entstanden während des Referendariats des Verfassers und waren ursprünglich dazu gedacht, die Grundzüge des Arbeitsrechts wiederholen zu können. Die Ausarbeitung beruht auf dem Lehrbuch von Prof. Dr. Junker.

BVerfG, 22.05.1975 - 2 BvL 13/73

Administration — Mon, 08 Jul 2024 13:48:02 +0000

Daten

Fall:

Radikale im öffentlichen Dienst / Extremistenbeschluss

Fundstellen:

BVerfGE 39, 334; NJW 1975, 1641; MDR 1975, 816; DVBl 1975, 817; DB 1975, 1555; DÖV 1975, 670

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

22.05.1975

Aktenzeichen:

2 BvL 13/73

Entscheidungstyp:

Beschluss

1. Es ist ein hergebrachter und zu beachtender Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG), daß den Beamten eine besondere politische Treuepflicht gegenüber dem Staat und seiner Verfassung obliegt.
2. Die Treuepflicht gebietet, den Staat und seine geltende Verfassungsordnung, auch soweit sie im Wege einer Verfassungsänderung veränderbar ist, zu bejahen und dies nicht bloß verbal, sondern insbesondere in der beruflichen Tätigkeit dadurch, daß der Beamte die bestehenden verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Vorschriften beachtet und erfüllt und sein Amt aus dem Geist dieser Vorschriften heraus führt. Die politische Treuepflicht fordert mehr als nur eine formal korrekte, im übrigen uninteressierte, kühle, innerlich distanzierte Haltung gegenüber Staat und Verfassung; sie fordert vom Beamten insbesondere, daß er sich eindeutig von Gruppen und Bestrebungen distanziert, die diesen Staat, seine verfassungsmäßigen Organe und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren. Vom Beamten wird erwartet, daß er diesen Staat und seine Verfassung als einen hohen positiven Wert erkennt und anerkennt, für den einzutreten sich lohnt. Politische Treuepflicht bewährt sich in Krisenzeiten und in ernsthaften Konfliktsituationen, in denen der Staat darauf angewiesen ist, daß der Beamte Partei für ihn ergreift.
3. Bei Beamten auf Probe und bei Beamten auf Widerruf rechtfertigt die Verletzung der Treuepflicht regelmäßig die Entlassung aus dem Amt. Bei Beamten auf Lebenszeit kann wegen dieser Dienstpflichtverletzung im förmlichen Disziplinarverfahren auf Entfernung aus dem Dienst erkannt werden.
4. Es ist eine von der Verfassung (Art. 33 Abs. 5 GG) geforderte und durch das einfache Gesetz konkretisierte rechtliche Voraussetzung für den Eintritt in das Beamtenverhältnis, daß der Bewerber die Gewähr bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten.
5. Der Überzeugung, daß der Bewerber die geforderte Gewähr nicht bietet, liegt ein Urteil über die Persönlichkeit des Bewerbers zugrunde, das zugleich eine Prognose enthält und sich jeweils auf eine von Fall zu Fall wechselnde Vielzahl von Elementen und deren Bewertung gründet.
6. Die sich aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebende Rechtslage gilt für jedes Beamtenverhältnis, für das Beamtenverhältnis auf Zeit, für das Beamtenverhältnis auf Probe und für das Beamtenverhältnis auf Widerruf ebenso wie für das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit.
7. Wenn auch an die Angestellten im öffentlichen Dienst weniger hohe Anforderungen als an die Beamten zu stellen sind, schulden sie gleichwohl dem Dienstherrn Loyalität und die gewissenhafte Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten; auch sie dürfen nicht den Staat, in dessen Dienst sie stehen, und seine Verfassungsordnung angreifen; auch sie können wegen grober Verletzung dieser Dienstpflichten fristlos entlassen werden; und auch ihre Einstellung kann abgelehnt werden, wenn damit zu rechnen ist, daß sie ihre mit der Einstellung verbundenen Pflichten nicht werden erfüllen können oder wollen.
8. Ein Teil des Verhaltens, das für die Beurteilung der Persönlichkeit eines Beamtenwärters erheblich sein kann, kann auch der Beitritt oder die Zugehörigkeit zu einer politischen Partei sein, die verfassungsfeindliche Ziele verfolgt - unabhängig davon, ob ihre Verfassungswidrigkeit durch Urteil des Bundesverfassungsgerichts festgestellt ist oder nicht.
9. Die durch Art. 33 Abs. 5 GG gedeckten Regelungen des Beamten- und Disziplinarrechts sind allgemeine Gesetze im Sinne von Art. 5 Abs. 2 GG.
10. Es steht nicht in Widerspruch zu Art. 12 GG, wenn der hergebrachte Grundsatz des Berufsbeamtentums im Beamtenrecht verwirklicht wird, vom Bewerber für ein Amt zu verlangen, daß er die Gewähr bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten.
11. Dem Staat steht frei, einen Vorbereitungsdienst, dessen erfolgreiche Absolvierung Voraussetzung sowohl für den Staatsdienst im Beamtenverhältnis als auch für einen freien Beruf ist, allgemein so zu organisieren, daß er in einem zivilrechtlichen Anstellungsverhältnis oder in einem besonderen öffentlich-rechtlichen Verhältnis außerhalb des Beamtenverhältnisses abzuleisten ist. Entscheidet er sich für einen Vorbereitungsdienst, der im Beamtenverhältnis zurückzulegen ist, so muß er für diejenigen, für die ein Beruf außerhalb des Staatsdienstes in Betracht kommt, entweder einen gleichwertigen, nicht diskriminierenden Vorbereitungsdienst anbieten, der ohne Berufung ins Beamtenverhältnis geleistet werden kann, oder innerhalb seiner beamtenrechtlichen Regelung eine Ausnahmevorschrift vorsehen, die es gestattet, den Vorbereitungsdienst auf Wunsch außerhalb eines Beamtenverhältnisses abzuleisten. Im Hinblick darauf, daß in zunehmendem Maße neben die zweistufige juristische Ausbildung eine einstufige Ausbildung tritt, mag es zur rechtlichen Vereinheitlichung des juristischen Vorbereitungsdienstes naheliegen, künftig für alle Juristen die praktische Ausbildung vor der zweiten juristischen Staatsprüfung innerhalb eines öffentlich-rechtlichen Rechtspraktikanten-Verhältnisses vorzusehen, das kein Beamtenverhältnis ist.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 39, 334

Paginierung:

BVerfGE 39, 334 (334):

2. Die Treuepflicht gebietet, den Staat und seine geltende Verfassungsordnung, auch soweit sie im Wege einer Verfassungsänderung veränderbar ist, zu bejahen und dies nicht bloß verbal, sondern insbesondere in der beruflichen Tätigkeit dadurch, daß der Beamte die bestehenden verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Vorschriften beachtet und erfüllt und sein Amt aus dem Geist dieser Vorschriften heraus führt. Die politische Treuepflicht fordert mehr als nur eine formal korrekte, im übrigen uninteressierte, kühle, innerlich distanzierte Haltung gegenüber Staat und Verfassung; sie fordert vom Beamten insbesondere, daß er sich eindeutig von Gruppen und Bestrebungen distanziert, die diesen Staat, seine verfassungsmäßigen Organe und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren. Vom Beamten wird erwartet, daß er diesen Staat und seine Verfassung als einen hohen positiven Wert erkennt und anerkennt, für den einzutreten sich lohnt. Politische Treuepflicht bewährt sich in Krisenzeiten und in ernsthaften Konfliktsituationen, in denen der Staat darauf angewiesen ist, daß der Beamte Partei für ihn ergreift.

3. Bei Beamten auf Probe und bei Beamten auf Widerruf rechtfertigt die Verletzung der Treuepflicht regelmäßig die Entlassung aus dem Amt. Bei Beamten auf Lebenszeit kann wegen dieser Dienstpflichtverletzung im förmlichen Disziplinarverfahren auf Entfernung aus dem Dienst erkannt werden.

4. Es ist eine von der Verfassung (Art. 33 Abs. 5 GG) geforderte und durch das einfache Gesetz konkretisierte rechtliche Voraussetzung für den Eintritt in das Beamtenverhältnis, daß der Bewerber die Gewähr bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten.

5. Der Überzeugung, daß der Bewerber die geforderte Gewähr nicht bietet, liegt ein Urteil über die Persönlichkeit des Bewerbers zugrunde, das zugleich eine Prognose enthält und sich jeweils auf eine von Fall zu Fall wechselnde Vielzahl von Elementen und deren Bewertung gründet.

BVerfGE 39, 334 (335):

6. Die sich aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebende Rechtslage gilt für jedes Beamtenverhältnis, für das Beamtenverhältnis auf Zeit, für das Beamtenverhältnis auf Probe und für das Beamtenverhältnis auf Widerruf ebenso wie für das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit.

7. Wenn auch an die Angestellten im öffentlichen Dienst weniger hohe Anforderungen als an die Beamten zu stellen sind, schulden sie gleichwohl dem Dienstherrn Loyalität und die gewissenhafte Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten; auch sie dürfen nicht den Staat, in dessen Dienst sie stehen, und seine Verfassungsordnung angreifen; auch sie können wegen grober Verletzung dieser Dienstpflichten fristlos entlassen werden; und auch ihre Einstellung kann abgelehnt werden, wenn damit zu rechnen ist, daß sie ihre mit der Einstellung verbundenen Pflichten nicht werden erfüllen können oder wollen.

8. Ein Teil des Verhaltens, das für die Beurteilung der Persönlichkeit eines Beamtenwärters erheblich sein kann, kann auch der Beitritt oder die Zugehörigkeit zu einer politischen Partei sein, die verfassungsfeindliche Ziele verfolgt - unabhängig davon, ob ihre Verfassungswidrigkeit durch Urteil des Bundesverfassungsgerichts festgestellt ist oder nicht.

9. Die durch Art. 33 Abs. 5 GG gedeckten Regelungen des Beamten- und Disziplinarrechts sind allgemeine Gesetze im Sinne von Art. 5 Abs. 2 GG.

10. Es steht nicht in Widerspruch zu Art. 12 GG, wenn der hergebrachte Grundsatz des Berufsbeamtentums im Beamtenrecht verwirklicht wird, vom Bewerber für ein Amt zu verlangen, daß er die Gewähr bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten.

11. Dem Staat steht frei, einen Vorbereitungsdienst, dessen erfolgreiche Absolvierung Voraussetzung sowohl für den Staatsdienst im Beamtenverhältnis als auch für einen freien Beruf ist, allgemein so zu organisieren, daß er in einem zivilrechtlichen Anstellungsverhältnis oder in einem besonderen öffentlich-rechtlichen Verhältnis außerhalb des Beamtenverhältnisses abzuleisten ist. Entscheidet er sich für einen Vorbereitungsdienst, der im Beamtenverhältnis zurückzulegen ist, so muß er für diejenigen, für die ein Beruf außerhalb des Staatsdienstes in Betracht kommt, entweder einen gleichwertigen, nicht diskriminierenden Vorbereitungsdienst anbieten, der ohne Berufung ins Beamtenverhältnis geleistet werden kann, oder innerhalb seiner beamtenrecht

BVerfGE 39, 334 (336):

lichen Regelung eine Ausnahmevorschrift vorsehen, die es gestattet, den Vorbereitungsdienst auf Wunsch außerhalb eines Beamtenverhältnisses abzuleisten. Im Hinblick darauf, daß in zunehmendem Maße neben die zweistufige juristische Ausbildung eine einstufige Ausbildung tritt, mag es zur rechtlichen Vereinheitlichung des juristischen Vorbereitungsdienstes naheliegen, künftig für alle Juristen die praktische Ausbildung vor der zweiten juristischen Staatsprüfung innerhalb eines öffentlich-rechtlichen Rechtspraktikanten-Verhältnisses vorzusehen, das kein Beamtenverhältnis ist.

Beschluß

des Zweiten Senats vom 22. Mai 1975

- 2 BvL 13/73 -

in dem Verfahren zur verfassungsrechtlichen Prüfung, ob § 9 Abs.1 Nr. 2 des schleswig-holsteinischen Landesbeamtengesetzes vom 10. Mai 1971 (GVBl. S. 254) in Verbindung mit § 25 Abs. 3 der schleswig-holsteinischen Verordnung vom 25. Mai 1972 (GVBl. S. 91), wonach zum Referendar nur ernannt werden darf, wer die Gewähr dafür bietet, dass er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt, mit dem Grundgesetz und mit § 7 Nr. 6 Bundesrechtsanwaltsordnung vereinbar ist, - Aussetzungs- und Vorlagebeschluß des Verwaltungsgerichts Schleswig vom 10. April 1973 (5 A 363/72)

Entscheidungsformel:

§ 9 Absatz 1 Nummer 2 des Schleswig-Holsteinischen Landesbeamtengesetzes in der Fassung vom 10. Mai 1971 (Gesetz- und Verordnungsbl. S. 254) ist mit dem Grundgestz und dem übrigen Bundesrecht vereinbar.

Gründe:

A. - I.

Das Verfahren betrifft einen geprüften Rechtskandidaten, dessen Übernahme in den Referendar-Vorbereitungsdienst im Lande Schleswig-Holstein abgelehnt worden ist, weil er nicht die Gewähr biete, daß er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintreten werde.

BVerfGE 39, 334 (337):

II.

§ 25 der schleswig-holsteinischen Verordnung über die Ausbildung der Juristen (JAO) in der Fassung vom 25. Mai 1972 (GVBl. S. 91) hat folgenden Wortlaut:

(1) Wer die Erste juristischen Staatsprüfung bestanden hat, soll auf Antrag zum Referendar ernannt und dadurch in den Vorbereitungsdienst aufgenommen werden.

(2) Über den Antrag entscheidet der Oberlandesgerichtspräsident nach Einsicht in die Prüfungsakten. Der Antrag ist abzulehnen, wenn der Bewerber für den Vorbereitungsdienst ungeeignet ist oder der Aufnahme nicht würdig erscheint. Die Ablehnung wird in den Prüfungsakten vermerkt.

(3) Der Referendar ist Beamter auf Widerruf (§ 6 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a des Landesbeamtengesetzes).

Für Beamte auf Widerruf in Schleswig-Holstein gilt auch § 9 Abs. 1 des Schleswig-Holsteinischen Landesbeamtengesetzes vom 10. Mai 1971 - LBG - (GVBl. S. 254); er lautet:

In das Beamtenverhältnis darf nur berufen werden, wer 1. Deutscher im Sinne des Artikels 116 des Grundgesetzes ist, 2. die Gewähr dafür bietet, daß er jederzeit für die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt, 3. die gesetzliche Altersgrenze noch nicht erreicht hat, 4. die für seine Laufbahn vorgeschriebene oder - mangels solcher Vorschriften - übliche Vorbildung besitzt (Laufbahnbewerber).

III.

Der Kläger im Ausgangsverfahren hat im Oktober 1971 die erste juristische Staatsprüfung vor dem Justizprüfungsamt bei dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht in Schleswig abgelegt. Am 1. März 1972 beantragte er beim Präsidenten des Oberlandesgerichts, ihn zum Referendar zu ernennen und in den Vorbereitungsdienst aufzunehmen. Mit Bescheid vom 17. Juli 1972 lehnte der Oberlandesgerichtspräsident die Ernennung und Aufnahme in den Vorbereitungsdienst ab, u.a. deshalb, weil der Bewerber während seiner Studienzeit an Veranstaltungen der Roten Zelle Jura an der Universität Kiel teilgenommen habe;

BVerfGE 39, 334 (338):

diese Organisation verfolge verfassungsfeindliche Bestrebungen; es sei daher nicht die Gewähr geboten, daß er sich zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung bekenne, wie dies § 9 des Landesbeamtengesetzes voraussetze.

Den gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch wies der Justizminister am 26. September 1972 zurück.

Daraufhin erhob der Bewerber am 9. Oktober 1972 beim Verwaltungsgericht Schleswig Klage gegen den Präsidenten des Oberlandesgerichts Schleswig mit dem Antrag, "den Kläger unter Aufhebung der Bescheide vom 17. Juli und vom 26. September 1972 entsprechend der schleswig-holsteinischen Verordnung über die Ausbildung der Juristen in der Fassung vom 19. - richtig: 25. - Mai 1972 zum frühest möglichen Zeitpunkt zum Referendar zu ernennen und in den Vorbereitungsdienst aufzunehmen". § 9 Abs. 1 Nr. 2 Landesbeamtengesetz, der gemäß § 25 der Verordnung vom 25. Mai 1972 auf Bewerber für den juristischen Vorbereitungsdienst anzuwenden sei, sei unvereinbar mit Art. 12 GG. Der Vorbereitungsdienst bereite nicht nur auf die Berufe im öffentlichen Dienst vor, sondern auch auf Berufe außerhalb des öffentlichen Dienstes. Die Zulassung zum Beruf des Rechtsanwalts könne aber beispielsweise nur versagt werden, wenn der Bewerber die freiheitliche demokratische Grundordnung in strafbarer Weise bekämpfe (§ 7 Nr. 6 BRAO). Die Weigerung, ihn, den Kläger, in den Vorbereitungsdienst aufzunehmen, komme einer Aberkennung des durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Grundrechts gleich. Art. 12 GG könne aber nicht verwirkt werden (vgl. Art. 18 GG).

Der Oberlandesgerichtspräsident trug zur Begründung seines Antrags auf Klageabweisung vor: Der Kläger habe an 40 Veranstaltungen der Roten Zelle Jura, einer verfassungsfeindlichen Organisation, teilgenommen. Er habe sich auch an einer Wahlfälschung bei der Wahl zum Studentenparlament der Universität Kiel 1971 beteiligt, indem er als Wahlhelfer zugelassen habe, daß fünf Personen insgesamt 24 gefälschte Wahlzettel in die Wahl

BVerfGE 39, 334 (339):

urne geworfen haben; dafür sei er in einer Sitzung der Roten Zelle Jura am 2. Februar 1971 öffentlich belobigt worden.

Der Vertreter des öffentlichen Interesses beim Verwaltungsgericht legte dar, daß § 9 Abs. 1 Nr. 2 LBG eine subjektive Zulassungsvoraussetzung aufstelle, die nach Art. 12 GG und nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unbedenklich sei.

IV.

Das Verwaltungsgericht hat sein Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt,

ob die im Beamtengesetz für das Land Schleswig-Holstein in der Fassung vom 10. Mai 1971 (GVBl. S. 254) in Verbindung mit § 25 Abs. 3 der Landesverordnung über die Ausbildung der Juristen in der Fassung vom 25. Mai 1972 (GVBl. S. 91) getroffene Regelung, nach der gemäß § 9 Abs. 1 Ziff. 2 LBG nur geprüfte Rechtskandidaten zum Referendar ernannt werden dürfen, die die Gewähr dafür bieten, daß sie jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintreten, mit dem Grundgesetz und mit § 7 Nr. 6 BRAO vereinbar ist.

Zur Begründung führt das vorlegende Gericht aus:

1. Auf die vorgelegte Frage komme es bei seiner Entscheidung an. Zwar fehle es gegenwärtig noch an einem vollen Beweis für die Verfassungsfeindlichkeit der Roten Zelle Jura während der Zeit, in der der Kläger ihre Veranstaltungen besucht hatte. Diese Frage ließe sich aber nur durch eine zeitraubende, umfängliche Beweisaufnahme und durch ein viele Monate in Anspruch nehmendes Sachverständigengutachten klären. Das sei dem Kläger bei dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens unzumutbar, weil es darauf nicht ankomme, wenn die angegriffene Regelung verfassungswidrig sei. Die Entscheidungserheblichkeit der vorgelegten Frage könne auch nicht durch die Überlegung ausgeräumt werden, daß die Beteiligung an einer verfassungsfeindlichen Vereinigung nicht beanstandet werden dürfe, solange sie nicht ver

BVerfGE 39, 334 (340):

boten worden ist; denn ein solcher Vorbehalt gelte nur für die Mitgliedschaft in einer politischen Partei. Schließlich entfalle die Entscheidungserheblichkeit auch nicht infolge der Möglichkeit, einen Bewerber ablehnen zu können, weil er der Aufnahme in den Vorbereitungsdienst nicht "würdig erscheint" (§ 25 Abs. 2 Satz 2 JAO); denn auch dieser Tatbestand sei nicht gegeben.

2. Die angegriffene Regelung sei mit dem Grundgesetz unvereinbar: Sie stehe in Widerspruch zu Art. 12 GG. Da die zweite juristische Staatsprüfung auch für den Beruf des Rechtsanwalts, des Syndikus und anderer Berufe außerhalb des öffentlichen Dienstes erforderlich sei, habe der juristische Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte im Sinne von Art. 12 GG zu gelten. Die Forderung, der Bewerber für den Vorbereitungsdienst müsse die Gewähr bieten, daß er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung eintrete, stelle eine Einschränkung der freien Wahl der Ausbildungsstätte dar. Diese Einschränkung bedürfe aber nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG der ausdrücklichen Bezugnahme auf diese Vorschrift im Gesetz. Denn es handle sich insoweit nicht um eine bloße Konkretisierung der sich aus der Sache ergebenden Beschränkung dieses Grundrechts, sondern um eine echte Einschränkung, die weder für die spätere Berufsaufnahme erfüllt werden müsse noch vom Ausbildungszweck und der Verbindung des Ausbildungsverhältnisses mit einem Dienstverhältnis sachlich gerechtfertigt sei. Mangels ausdrücklicher Zitierung des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG sei die Regelung verfassungswidrig.

Die angegriffene Regelung stehe auch in Widerspruch zu Art. 18 GG. Nach dieser Vorschrift könne Art. 12 GG nicht verwirkt werden. Deshalb dürfe auch durch das einfache Recht nicht eine Rechtsfolge herbeigeführt werden, die faktisch einer Verwirkung gleichkomme. Genau dies werde aber durch die angegriffene Regelung bewirkt.

Schließlich sei diese Regelung unvereinbar mit § 7 Nr. 6 BRAO. Nach dieser Vorschrift könne die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft nur versagt werden, wenn der Bewerber die frei

BVerfGE 39, 334 (341):

heitliche demokratische Grundordnung in strafbarer Weise bekämpfe. Dadurch, daß das Landesrecht an die Ernennung zum Referendar höhere Anforderungen stelle, komme dies einer Umgehung des § 7 Nr. 6 BRAO gleich.

Folgende Stellungnahmen von Verfassungsorganen der Länder und des Bundes sind eingegangen:

1. Der Ministerpräsident des Landes Schleswig-Holstein hat sich wie folgt geäußert:

Die Zulässigkeit der Vorlage sei zweifelhaft, weil "eigentlicher Prüfungsgegenstand" der Vorlage § 25 Abs. 3 JAO sei, nach Art. 100 GG aber nur förmliche Gesetze im Falle ihrer Verfassungswidrigkeit dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen seien, weil das Verwaltungsgericht die entscheidungserheblichen Tatsachen noch nicht in dem von ihm selbst für erforderlich gehaltenen Umfang aufgeklärt habe und weil der Kläger inzwischen in den Bremischen Justizdienst eingestellt worden sei.

Die angegriffene Regelung sei auch mit dem Grundgesetz vereinbar: § 9 Abs. 1 Satz 2 LBG sei durch Art. 33 Abs. 5 GG gedeckt. Die Anwendung dieser Vorschrift auf Referendare aufgrund des § 25 Abs. 3 JAO habe die Landesregierung im Rahmen ihrer Zuständigkeit und aufgrund gesetzlicher Ermächtigung (§ 5a Abs. 3 DRiG) bestimmen können. Insoweit stelle die landesrechtliche Regelung eine zulässige Berufsregelung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG dar. Diese subjektive Zulassungsvoraussetzung für den Vorbereitungsdienst diene dem Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung, also einem wichtigen Gemeinschaftsgut, und sei deshalb gerechtfertigt. Beschränkungen dieser Art, die nur eine immanente Schranke des Grundrechts konkretisieren, fielen nicht unter Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. Im übrigen beziehe sich § 25 Abs. 3 JAO nur auf den gesetzlich geregelten Ausbildungsgang für öffentliche Ämter und staatlich gebundene Berufe, die die Befähigung zum Richteramt voraussetzen. Soweit diese Befähigung im Wirtschaftsleben auch für

BVerfGE 39, 334 (342):

andere Berufe verlangt werde, beruhe dies nicht auf einer staatlichen Regelung. Insoweit habe der Staat von einer Regelung abgesehen. Deshalb sei er nicht verpflichtet, einen besonderen Ausbildungsgang für diese anderen Berufe in seinem Bereich einzurichten oder die gesetzlich geregelte Ausbildung für öffentliche Ämter und staatlich gebundene Berufe an geringere Anforderungen für die anderen Berufe anzupassen. Die landesrechtliche Regelung verletze nicht Art. 18 GG, weil sie weder eine Verwirkung im Sinne des Art. 18 GG noch eine Sanktion, die ihr gleichkomme, zum Inhalt habe. Schließlich sei die Landesregelung nicht unvereinbar mit § 7 Nr. 6 BRAO; denn die Rechtsanwaltsordnung fordere ausdrücklich für den Rechtsanwaltsanwärter die Befähigung zum Richteramt (§ 4 BRAO). Damit seien der Vorbereitungsdienst für Anwärter auf ein Richteramt in Bezug genommen und folgerichtig auch die Zulassungsvoraussetzungen für diesen Vorbereitungsdienst. Davon zu unterscheiden sei die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft. Für sie sei die Zulassungsvoraussetzung nach § 7 Nr. 6 BRAO maßgebend. Daß die eine Zulassungsvoraussetzung strenger als die andere sei, sei aus dem verschiedenen sachlichen Zusammenhang heraus, in dem sie gelten, plausibel, also nicht willkürlich oder sonst verfassungsrechtlich bedenklich.

2. Der Schleswig-Holsteinische Landtag hat sich nur kurz zur Verfassungsmäßigkeit des § 9 Abs. 1 Nr. 2 Landesbeamtengesetz geäußert. Er hält diese Vorschrift für vereinbar sowohl mit Art. 12 Abs. 1, 19 Abs. 1 Satz 2 GG als auch mit Art. 18 GG.

3. Der Niedersächsische Minister des Innern hält die mit dem schleswig-holsteinischen Recht übereinstimmende niedersächsische Regelung für verfassungsgemäß.

4. Der Bremische Senator für Rechtspflege und Strafvollzug hat mitgeteilt, daß er den Kläger am 26. April 1973 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Gerichtsreferendar ernannt habe. Er habe sich dabei von der Überzeugung leiten lassen, daß das Grundrecht der freien Berufswahl (Art. 12 GG) wegen des staatlichen Ausbildungsmonopols ge

BVerfGE 39, 334 (343):

biete, bei der Einstellung von Gerichtsreferendaren die für Lebenszeitbeamten geltenden Vorschriften insoweit einschränkend auszulegen und jedenfalls keine strengeren Anforderungen zu stellen als bei einer Zulassung für den späteren Beruf eines Rechtsanwalts. In allen Fällen, in denen der Staat ein Ausbildungsmonopol besitze, sei den Hochschulabsolventen die Möglichkeit zu geben, ihre Ausbildung abzuschließen, auch wenn dabei vorübergehend ein Beamtenverhältnis auf Widerruf begründet werde.

5. Für die Bundesregierung haben der Bundesminister des Innern und der Bundesminister der Justiz zur Sache keine Äußerung abgegeben. Sie haben nur zwei Übersichten mitgeteilt, aus denen sich ergibt, wieviel Prozent der den juristischen Vorbereitungsdienst Durchlaufenden sich dem öffentlichen Dienst, dem Anwalts- und Notarberuf, dem Beruf des Wirtschaftsjuristen und anderen Berufen zuwenden.

VI.

Der Kläger des Ausgangsverfahrens hat weiter vorgetragen:

Zusätzlich zur Vereinbarkeit der angegriffenen landesrechtlichen Normen mit Art. 12 Abs. 1 und 19 Abs. 1 Satz 2 GG sowie Art. 18 GG habe das Gericht zu prüfen, ob sie gegen das in Art. 20 GG enthaltene Rechtsstaatsgebot verstoße. Unter diesem Gesichtspunkt sei jede normensetzende Instanz nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verpflichtet, eine "Vorschrift so zu fassen, daß sie den rechtsstaatlichen Grundsätzen der Normenklarheit und Justiziabilität entspricht. Sie muß in ihren Voraussetzungen und in ihrem Inhalt so formuliert sein, daß die von ihr Betroffenen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach einrichten können (vgl. BVerfGE 21, 73 ff., hier S. 79)". Mit dem Rechtsstaatsprinzip seien nur Rechtssätze und damit rechtsstaatliche Verpflichtungen vereinbar, die auf das äußere Verhalten der Staatsbürger abstellen und somit verhaltensorientierte Rechte und Pflichten des Individuums festlegen. Würde die Rechtsordnung nicht diese Orientierung auf das äußere Ver

BVerfGE 39, 334 (344):

halten haben, sondern auch das individuelle forum internum ergreifen können, so würde ihre spezifische politische Funktion der Abgrenzung staatlicher Macht gegenüber der individuellen Sphäre weitgehend leerlaufen; denn dann würde es eine vom politischen Zugriff freie individuelle Sphäre nicht mehr geben. Man müsse also zwischen der Gewissens- und Bekenntnissphäre des Individuums und der Sphäre seines nach außen tretenden Verhaltens unterscheiden. Das komme auch in Art. 33 Abs. 2 GG, der auf äußere Qualifikation der Persönlichkeit bezogen sei, und in Art. 33 Abs. 3 GG zum Ausdruck, der auf die jeglicher politischer Einflußnahme entzogene Sphäre des Gewissens, des Bekenntnisses und der Weltanschauung bezogen sei.

Es gebe also zwei Strukturprinzipien des Grundgesetzes - rechtliche Kriterien für das Verhältnis der staatlichen Gewalt zu den Staatsbürgern einerseits und politische Kriterien für das Verhältnis der staatlichen Gewalt zu den Staatsbürgern andererseits -, die zueinander im Verhältnis von Regel und Ausnahme stünden. Das "Eintreten für die freiheitliche demokratische Grundordnung" sei nach der Rechtsordnung des Grundgesetzes kein zulässiges Tatbestandsmerkmal für die Zugangsvoraussetzungen für einen Beamtenanwärter; denn das Fehlen dieses Tatbestandsmerkmals sei keineswegs identisch mit einem illegalen Verhalten; auch ein völlig legales Verhalten könne den Tatbestand erfüllen, daß ein Kandidat nicht die Gewähr dafür biete, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten. Daraus folge, daß dieses Tatbestandsmerkmal dieselbe juristische Struktur habe wie die in den Ausnahmevorschriften Art. 9 Abs. 2, 10 Abs. 1, 18, 21 Abs. 2 GG enthaltenen entsprechenden Tatbestandsmerkmale. Es handle sich also um ein Tatbestandsmerkmal aus dem Bereich der politischen Bewertung von individuellem Verhalten, das nicht den Erfordernissen des Art. 20 GG entspreche. Der Begriff des "Treueverhältnisses", das durch die Begründung des Beamtenverhältnisses entstehe, dürfe nicht im Sinne eines "gesteigerten und existenziellen" Verhaltens des Beamten zum Staat ausgelegt werden. Inhalt des Dienst- und

BVerfGE 39, 334 (345):

Treueverhältnisses des Beamten sei nur die gesonderte Verpflichtung des Beamten, die für seine amtliche Tätigkeit vorhandenen Rechtsnormen und dienstlichen Anweisungen zu beachten; Treue zur Verfassung bedeute für den Beamten die Verpflichtung zur Bindung an Recht und Gesetz im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG - nicht mehr! Eine jenseits dieser dem öffentlichen Dienst auferlegten Verpflichtung liegende Treueverpflichtung würde das Diskriminierungsverbot des Art. 33 Abs. 3 GG verletzen. Eine solche Auslegung würde überdies allen Tendenzen Vorschub leisten, das System der Verfassung nicht mehr im Funktionieren einer gesinnungs- und bekenntnisindifferenten Legalität, sondern in der Identifizierung sowohl der politischen Gewalten wie der Staatsbürger mit bestimmten ethischen Werten zu sehen.

Die Vorlage ist zulässig.

1. Das Ausgangsverfahren hat sich nicht erledigt. Zwar ist der Kläger im Ausgangsverfahren inzwischen in Bremen zum Gerichtsreferendar ernannt worden und es steht nicht fest, daß er beabsichtigt, in den Vorbereitungsdienst im Lande Schleswig-Holstein überzutreten, falls seine verwaltungsgerichtliche Klage Erfolg haben sollte. Er hat aber seine Klage gegen den Bescheid des Oberlandesgerichtspräsidenten in Schleswig aufrechterhalten und hat nach wie vor jedenfalls noch ein Interesse an der Feststellung, daß die Ablehnung rechtswidrig war, selbst wenn für die Klage auf Aufhebung des Verwaltungsakts das Rechtsschutzinteresse entfallen sein sollte, weil er die Übernahme in den schleswig-holsteinischen Vorbereitungsdienst nicht mehr anstrebt.

2. Das vorlegende Gericht hat ausführlich dargelegt, aus welchen Gründen die vorgelegte Frage für seine Entscheidung erheblich ist. Diese Darlegungen sind in sich folgerichtig und jedenfalls vertretbar.

3. Gegenstand des Normenkontrollverfahrens ist allein die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 9 Abs. 1 Nr. 2 LBG (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG). Daß diese Frage für das vorlegende Ge

BVerfGE 39, 334 (346):

richt nur eine Vorfrage bei der Anwendung einer in einer Rechtsverordnung enthaltenen Vorschrift darstellt, ändert an der Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts nichts.

§ 9 Abs. 1 Nr. 2 LBG ist mit dem Grundgesetz und dem übrigen Bundesrecht vereinbar.

Zu den in Art. 33 Abs. 5 GG genannten hergebrachten und zu beachtenden Grundsätzen des Berufsbeamtentums und des Richterrechts gehört der Grundsatz, daß vom Beamten und Richter zu fordern ist, daß er für die Verfassungsordnung, auf die er vereidigt ist, eintritt.

1. Die Geschichte des deutschen Beamtentums seit dem Ende des 18. Jahrhunderts (vgl. z.B. Pr.Allg. Landrecht Teil II, Titel 10, §§ 1 ff.) kennt - unbeschadet von Veränderungen im Verständnis dieses Spezifikums je nach den wechselnden Verfassungsordnungen - eine besondere Bindung des Beamten, die auf einer mit dem Eintritt in das Beamtenverhältnis verbundenen und übernommenen Treuepflicht beruht. In der absoluten Monarchie galt sie der Person des Monarchen als dem Repräsentanten des Staates, in der konstitutionellen Monarchie dem verfassungsrechtlich gebundenen Monarchen, der jenseits des politischen Streits stand und seine "Staatsdiener" auf das Gemeinwohl verpflichtete. In der Republik bestand sie fort; der "Staatsdienst" verlangte Treue zu Staat und Verfassung. Sichtbaren Ausdruck fand sie im Treueeid. Im Laufe der Zeit entwickelten sich aus dieser einen (umfassenden) Pflicht verschiedene konkretere Beamtenpflichten, wie sie in den modernen Beamtengesetzen fixiert werden und heute beispielsweise in §§ 52-56, 61, 64, 72, 74 BBG; §§ 35-39, 44 BRRG; §§ 65-68, 77, 80, 88, 90 LBG enthalten sind. An jener traditionellen Treuepflicht des Beamten hält auch das Grundgesetz als einem hergebrachten und zu beachtenden Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) fest; auf

BVerfGE 39, 334 (347):

ihn wird ausdrücklich in Art. 33 Abs. 4 GG ("Dienst- und Treue verhältnis") und Art. 5 Abs. 3 Satz 2 GG (Treue zur Verfassung) Bezug genommen. Der Grund für das Festhalten an diesem hergebrachten Grundsatz liegt auf der Hand: Der moderne "Verwaltungsstaat" mit seinen ebenso vielfältigen wie komplizierten Aufgaben, von deren sachgerechter, effizienter, pünktlicher Erfüllung das Funktionieren des gesellschaftlich-politischen Systems und die Möglichkeit eines menschenwürdigen Lebens der Gruppen, Minderheiten und jedes Einzelnen Tag für Tag abhängt, ist auf einen intakten, loyalen, pflichttreuen, dem Staat und seiner verfassungsmäßigen Ordnung innerlich verbundenen Beamtenkörper angewiesen. Ist auf die Beamtenschaft kein Verlaß mehr, so sind die Gesellschaft und ihr Staat in kritischen Situationen "verloren" (vgl. z.B. Laband , Staatsrecht des Deutschen Reiches, 1876 S. 395, 422; Brehm , Die rechtliche Natur des Staatsdienstes nach deutschem Staatsrecht, in Annalen des Deutschen Reiches, 1885, S. 288 ff.; Köttgen , Das deutsche Berufsbeamtentum und die parlamentarische Demokratie, 1928, S. 79, 108 ff. u.ö.; Gerber , Archiv für Öffentliches Recht N.F. 18. Bd. 1930, S. 1 ff.; W. Jellinek , Rechtsformen des Staatsdienstes, in Anschütz-Thoma, Handbuch des Deutschen Staatsrechts, 2. Bd., S. 24; Daniels , Die Pflichten und Rechte des Beamten, in Anschütz-Thoma, Handbuch des Deutschen Staatsrechts, 2. BD. S. 42; Zwirner , Politische Treupflicht des Beamten, 1956; Böttcher , Die politische Treupflicht der Beamten und Soldaten und die Grundrechte der Kommunikation, 1967).

2. Es ist hier nicht abschließend zu entscheiden, was sich alles an Pflichten für den Beamten im einzelnen aus jener umfassenden Treuepflicht ergibt. Es genügt festzuhalten, daß jedenfalls zur Treuepflicht des Beamten als Kern die politische Treuepflicht gehört. Gemeint ist damit nicht eine Verpflichtung, sich mit den Zielen oder einer bestimmten Politik der jeweiligen Regierung zu identifizieren. Gemeint ist vielmehr die Pflicht zur Bereitschaft, sich mit der Idee des Staates, dem der Beamte dienen so,ll, mit der freiheitlichen demokratischen, rechts- und sozialstaatli

BVerfGE 39, 334 (348):

chen Ordnung dieses Staates zu identifizieren. Dies schließt nicht aus, an Erscheinungen dieses Staates Kritik üben zu dürfen, für Änderungen der bestehenden Verhältnisse - innerhalb des Rahmens der Verfassung und mit den verfassungsrechtlich vorgesehenen Mitteln - eintreten zu können, solange in diesem Gewand nicht eben dieser Staat und seine verfassungsmäßige Grundlage in Frage gestellt werden. An einer "unkritischen" Beamtenschaft können Staat und Gesellschaft kein Interesse haben. Unverzichtbar ist aber, daß der Beamte den Staat - ungeachtet seiner Mängel - und die geltende verfassungsrechtliche Ordnung, so wie sie in Kraft steht, bejaht, sie als schützenswert anerkennt, in diesem Sinne sich zu ihnen bekennt und aktiv für sie eintritt. Der Beamte, der dies tut, genügt seiner Treuepflicht und kann von diesem Boden aus auch Kritik äußern und Bestrebungen nach Änderungen der bestehenden Verhältnisse - im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung und auf verfassungsmäßigen Wegen! - unterstützen. Das Entscheidende ist, daß die Treuepflicht gebietet, den Staat und seine geltende Verfassungsordnung, auch soweit sie im Wege einer Verfassungsänderung veränderbar ist, zu bejahen und dies nicht bloß verbal, sondern insbesondere in der beruflichen Tätigkeit dadurch, daß der Beamte die bestehenden verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Vorschriften beachtet und erfüllt und sein Amt aus dem Geist dieser Vorschriften heraus führt. Die politische Treuepflicht - Staats- und Verfassungstreue - fordert mehr als nur eine formale korrekte, im übrigen uninteressierte, kühle, innerlich distanzierte Haltung gegenüber Staat und Verfassung; sie fordert vom Beamten insbesondere, daß er sich eindeutig von Gruppen und Bestrebungen distanziert, die diesen Staat, seine verfassungsmäßigen Organe und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren. Vom Beamten wird erwartet, daß er diesen Staat und seine Verfassung als einen hohen positiven Wert erkennt und anerkennt, für den einzutreten sich lohnt. Politische Treuepflicht bewährt sich in Krisenzeiten und in ernsthaften Konfliktsituationen, in denen der Staat darauf angewiesen ist, daß der Beamte

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Partei für ihn ergreift. Der Staat - und das heißt hier konkreter, jede verfassungsmäßige Regierung und die Bürger - muß sich darauf verlassen können, daß der Beamte in seiner Amtsführung Verantwortung für diesen Staat, für "seinen" Staat zu tragen bereit ist, daß er sich in dem Staat, dem er dienen soll, zu Hause fühlt - jetzt und jederzeit und nicht erst, wenn die von ihm erstrebten Veränderungen durch entsprechende Verfassungsänderungen verwirklicht worden sind.

3. Die hergebrachte Treuepflicht des Beamten erhält unter der Geltung des Grundgesetzes ein besonderes Gewicht dadurch, daß diese Verfassung nicht wertneutral ist, sondern sich für zentrale Grundwerte entscheidet, sie in ihren Schutz nimmt und dem Staat aufgibt, sie zu sichern und sie zu gewährleisten (Art. 1 GG). Sie trifft Vorkehrungen gegen ihre Bedrohung, sie institutionalisiert besondere Verfahren zur Abwehr von Angriffen auf die verfassungsmäßige Ordnung, sie konstituiert eine wehrhafte Demokratie (Art. 2 Abs. 1, Art. 9 Abs. 2, Art. 18, Art. 20 Abs. 4, Art. 21 Abs. 2, Art. 79 Abs. 3, Art 91, Art. 98 Abs. 2 GG). Diese Grundentscheidung der Verfassung schließt es aus, daß der Staat, dessen verfassungsmäßiges Funktionieren von der freien inneren Bindung seiner Beamten an die geltende Verfassung abhängt, zum Staatsdienst Bewerber zuläßt und im Staatsdienst Bürger beläßt, die die freiheitliche demokratische, rechts- und sozialstaatliche Ordnung ablehnen und bekämpfen. Der Beamte kann nicht zugleich in der organisierten Staatlichkeit wirken und die damit verbundenen persönlichen Sicherungen und Vorteile in Anspruch nehmen und aus dieser Stellung heraus die Grundlage seines Handels zerstören wollen. Der freiheitliche demokratische Rechtsstaat kann und darf sich nicht in die Hand seiner Zerstörer geben.

4. Aus der dargelegten verfassungsrechtlichen Lage folgt zwingend: Ein Beamter, der gegen die von ihm in Art. 33 Abs. 5 GG geforderte Treuepflicht verstößt, verletzt seine Dienstpflicht. Die Beamtengesetze konkretisieren dies; § 52 Abs. 2 BBG bestimmt für den Bundesbeamten: "Der Beamte muß sich durch sein gesamtes Verhalten zu der freiheitlich-demokratischen

BVerfGE 39, 334 (350):

Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bekennen und für deren Erhaltung eintreten". Und nach § 77 Abs. 2 BBG gilt als Dienstvergehen, wenn der Ruhestandsbeamte oder der Beamte mit Versorgungsbezügen "sich gegen die freiheitlich-demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes betätigt" oder "an Bestrebungen teilnimmt, die darauf abzielen, den Bestand oder die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland zu beeinträchtigen". Entsprechendes bestimmen die §§ 35 Abs. 1 Satz 3, 45 Abs. 2 BRRG sowie die §§ 65 Abs. 2, 93 Abs. 2 Nr. 1 und 2 LBG. Bei Beamten auf Probe und bei Beamten auf Widerruf rechtfertigt ein solches Dienstvergehen regelmäßig die Entlassung aus dem Amt. Bei Beamten auf Lebenszeit (oder Zeit) kann wegen dieser Dienstpflichtverletzung im förmlichen (gerichtlichen) Disziplinarverfahren auf Entfernung aus dem Dienst erkannt werden.

In jedem Fall ist die Entfernung aus dem Dienst jedoch nur aufgrund eines begangenen konkreten Dienstvergehens möglich. Das Dienstvergehen besteht nicht einfachhin in der "mangelnden Gewähr" des Beamten dafür, daß er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung eintreten werde, sondern in der nachgewiesenen Verletzung jener Amtspflicht, "sich durch sein gesamtes Verhalten zu der freiheitlich-demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes zu bekennen und für deren Erhaltung einzutreten". Dabei ist zu beachten, daß sich der umschriebene Inhalt der Treuepflicht des Beamten nicht völlig mit dem Inhalt der disziplinär zu ahndenden Treuepflichtverletzung des Beamten deckt, weil zum letztgenannten Tatbestand ein Minimum an Gewicht und an Evidenz der Pflichtverletzung gehört. Andererseits kann die Pflichtverletzung nicht nur in Aktivitäten, sondern auch in einem Unterlassen bestehen, beispielsweise wenn der Vorgesetzte oder Dienstvorgesetzte verfassungsfeindliche Umtriebe innerhalb seines Verantwortungsbereichs geflissentlich übersieht und geschehen läßt. Das bloße Haben einer Überzeugung und die bloße Mitteilung, daß man diese habe, ist niemals eine Verletzung der Treuepflicht, die dem Beamten auferlegt ist;

BVerfGE 39, 334 (351):

dieser Tatbestand ist überschritten, wenn der Beamte aus seiner politischen Überzeugung Folgerungen für seine Einstellung gegenüber der verfassungsmäßigen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, für die Art der Erfüllung seiner Dienstpflichten, für den Umgang mit seinen Mitarbeitern oder für politische Aktivitäten im Sinne seiner politischen Überzeugung zieht.

Für Ruhestandsbeamte und frühere Beamte mit Versorgungsbezügen wird als Dienstvergehen fingiert ("gilt" als Dienstvergehen), wenn sie sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes betätigt haben oder wenn sie an Bestrebungen teilgenommen haben, die darauf abzielen, den Bestand oder die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland zu beeinträchtigen. Hier werden also Aktivitäten feindseliger Art gefordert. Meinungsäußerungen können, müssen aber nicht in jedem Fall den Charakter von solchen Aktivitäten feindseliger Art haben. Solange sie sich darin erschöpfen, im Vertrauen auf die Überzeugungskraft des Arguments Kritik an bestehenden Zuständen zu üben oder bestehende rechtliche Regelungen in Gesetzen oder in der Verfassung in dem dafür vorgesehenen verfassungsrechtlichen Verfahren zu ändern, erfüllen sie nicht die genannten Tatbestände eines Dienstvergehens. Sie können allenfalls verstoßen gegen die Pflicht des Beamten, "bei politischer Betätigung diejenige Mäßigung und Zurückhaltung zu wahren, die sich aus seiner Stellung gegenüber der Gesamtheit und aus der Rücksicht auf die Pflichten seines Amtes ergeben" (§ 53 BBG). Dagegen stellen Agitationen, die die freiheitliche demokratische Grundordnung herabsetzen, verfassungsrechtliche Wertentscheidungen und Institutionen diffamieren und zum Bruch geltender Gesetze auffordern, Betätigungen gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung dar.

5. Aus der dargelegten verfassungsrechtlich geforderten Treuepflicht des Beamten ergibt sich eine weitere Folgerung. Wenn der Beamte habituell, seiner Persönlichkeit nach nur dann für ein öffentliches Amt geeignet ist - Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG als Voraussetzung für die Berufung ins Beamtenver

BVerfGE 39, 334 (352):

hältnis! -, wenn er jederzeit bereit ist, für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten, dann muß unter diesem verfassungsrechtlichen Aspekt verlangt werden, nur solche Anwärter ins Beamtenverhältnis zu berufen, die auch die Gewähr dafür bieten, daß sie jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten bereit sind. Es ist also eine von der Verfassung (Art. 33 Abs. 5 GG) geforderte und durch das einfache Gesetz konkretisierte rechtliche Voraussetzung für den Eintritt in das Beamtenverhältnis, daß der Bewerber die Gewähr bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten, wie es das Deutsche Richtergesetz (§ 9 Nr. 2), das Bundesbeamtengesetz (§ 7 Abs. 1 Nr. 2), das Beamtenrechtsrahmengesetz (§ 4 Abs. 1 Nr. 2) und die entsprechenden Vorschriften des Landesrechts vorschreiben. Die genannten beamtenrechtlichen Vorschriften haben genau den Inhalt, der oben unter 2) näher umschrieben ist; und es ist die Rechtspflicht aller Einstellungsbehörden, sie mit diesem Inhalt ernst zu nehmen und sie mit diesem Inhalt anzuwenden.

Gerade weil die Entfernung eines Beamten auf Lebenszeit oder auf Zeit aus dem Dienst wegen Verletzung seiner Treuepflicht nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums nur im Wege eines förmlichen Disziplinarverfahrens möglich ist, muß der Dienstherr darauf sehen, daß niemand Beamter wird, der nicht die Gewähr dafür bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten. Der Dienstherr hat - auch dem Bewerber gegenüber - die Pflicht, die verfassungsrechtlich möglichen Vorkehrungen zu treffen, damit er nicht genötigt wird, Beamte wegen ihrer politischen Treuepflicht in ein Disziplinarverfahren zu ziehen. Das verfassungsrechtlich legitime Mittel dazu ist die Prüfung und Entscheidung, ob die Persönlichkeit des Bewerbers die Gewähr bietet, daß er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung eintreten wird.

Die Einstellungsbehörde entscheidet über den Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis, ohne verpflichtet zu sein, vorher den Bewerber zu ihren Zweifeln anzuhören. Bei dieser

BVerfGE 39, 334 (353):

Entscheidung gibt es keine "Beweislast", weder für den Bewerber daß er die geforderte Gewähr bietet, noch für die Einstellungsbehörde, daß der Bewerber diese Gewähr nicht bietet. "Zweifel an der Verfassungstreue" hat hier nur den Sinn, daß der für die Einstellung Verantwortliche im Augenblick seiner Entscheidung nicht überzeugt ist, daß der Bewerber die Gewähr bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten. Dieser Überzeugung liegt ein Urteil zugrunde, das zugleich eine Prognose enthält; es hat nur den Einzelfall im Auge und gründet sich jeweils auf eine von Fall zu Fall wechselnde Vielzahl von Elementen und deren Bewertung. Die Dinge liegen insofern im Grunde nicht anders als in den Fällen, in denen der Dienstvorgesetzte über die sonstige Eignung oder Befähigung oder Leistung eines Bewerbers für den öffentlichen Dienst zu entscheiden hat. Es handelt sich um ein prognostisches Urteil über die Persönlichkeit des Bewerbers, nicht lediglich um die Feststellung einzelner Beurteilungselemente (Äußerungen, Teilnahme an Demonstrationen, politische Aktivitäten, Zugehörigkeit zu irgendwelchen Gruppen, Vereinigungen oder politischen Parteien). Ein Bewerber kann beispielsweise der Eignung für den öffentlichen Dienst ermangeln, auch wenn ihm das amtsärztliche Zeugnis Gesundheit attestiert, sofern er beispielsweise nach dem Urteil der Einstellungsbehörde uneinsichtig rechthaberisch ist. Ihm kann die Befähigung fehlen, wenn ihm trotz des Studiums der Pädagogik ein Minimum an Geschick im Umgang mit den Schülern abgeht. Schließlich kann auch über die Leistung eines Bewerbers Zweifel bestehen, wenn er - ungeachtet seiner Qualifizierung in den Prüfungen - dem Erfordernis der Praxis, Entscheidungen zeitgerecht zu treffen (sie nicht unschlüssig vor sich herzuschieben), nicht genügt. Der Beispiele gibt es viele. - Das geforderte Urteil über die Persönlichkeit des Bewerbers kann nicht selten vom persönlichen Eindruck abhängen. Deshalb haben Personalreferenten und Behördenleiter seit je Wert darauf gelegt, daß sich die Bewerber vorstellten oder zu einem Vorstellungsbesuch eingeladen wurden, und zwar nicht nur, wenn Be

BVerfGE 39, 334 (354):

denken dagegen bestanden, ob der Bewerber die Gewähr bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten. Mehr als dies kann auch nicht für den letztgenannten Fall gefordert werden.

Soll der Ablehnungsbescheid durch Anfechtungsklage angegriffen werden, so hat der Bewerber Anspruch auf Mitteilung der Umstände, auf die die Einstellungsbehörde ihre Ablehnung stützt. Für diese Anfechtungsklage gilt derselbe Grundsatz, den die Verwaltungsgerichte für die Fälle entwickelt haben, in denen eine Beurteilung (Prüfungsergebnis, dienstliche Beurteilung usw.) Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle ist. Soweit der der einstellenden Behörde danach zustehende Beurteilungsspielraum reicht, ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob diese Stelle von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist und ob sie den beamtenrechtlichen und verfassungsrechtlichen Rahmen (Art. 33 Abs. 2 und 5 GG), in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat. Im übrigen ist die Nachprüfung von Ablehnungsbescheiden, da es im Beamtenrecht keinen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis gibt - Art. 33 Abs. 2 GG spricht nur davon, daß jeder Deutsche "nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt" hat -, auf die Willkürkontrolle beschränkt; dabei kann das Gericht die angegriffene Beurteilung nicht durch die eigene Beurteilung ersetzen. Aus demselben Grund kann das Gericht in aller Regel dem Anfechtungskläger den Zugang zum öffentlichen Dienst nicht eröffnen (nicht zur Übernahme in den öffentlichen Dienst verurteilen), sondern allenfalls den Ablehnungsbescheid aufheben und dadurch die Verwaltung nötigen, erneut über den Antrag auf Übernahme in den öffentlichen Dienst zu entscheiden.

6. Wenn also nur für jeden Einzelfall entschieden werden kann, ob der Bewerber nach seiner Persönlichkeit die Gewähr bietet oder nicht bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten, ist es offenbar verfassungsrechtlich bedenklich, wenn ein Gesetz allgemein zwingend vorschreibt, daß einzelne konkrete Verhaltensweisen die Gewähr des

BVerfGE 39, 334 (355):

Bewerbers, er werde jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung eintreten, ausschließen. Entscheidend ist die Bewertung eines solchen Verhaltens im Zusammenhang mit anderen Gesichtspunkten, an deren Ende die Überzeugung steht, daß dieser Bewerber seiner Persönlichkeit nach die Gewähr bietet oder nicht bietet, daß er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung eintreten werde.

7. a) Die dargestellte, aus Art. 33 Abs. 5 GG sich ergebende Rechtslage - Treuepflicht des Beamten und Prüfung des Bewerbers, ob er die Gewähr bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten - gilt für jedes Beamtenverhältnis, für das Beamtenverhältnis auf Zeit, für das Beamtenverhältnis auf Probe und für das Beamtenverhältnis auf Widerruf ebenso wie für das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Sie ist auch einer Differenzierung je nach der Art der dienstlichen Obliegenheiten des Beamten nicht zugänglich. Denn in diesem Zusammenhang ist von erheblicher Bedeutung, daß jeder Beamte, der sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes betätigt oder an Bestrebungen teilnimmt, die darauf abzielen, den Bestand oder die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland zu beeinträchtigen, nicht nur als eine Gefahr im Hinblick auf die Art der Erledigung der ihm obliegenden Dienstaufgaben anzusehen ist, sondern auch als eine Gefahr im Hinblick auf die naheliegende Möglichkeit der Beeinflussung seiner Umgebung, seiner Mitarbeiter, seiner Dienststelle, seiner Behörde im Sinne seiner verfassungsfeindlichen politischen Überzeugung.

b) Wie der Vollständigkeit halber zu bemerken ist, schulden auch die Angestellten im öffentlichen Dienst dem Dienstherrn Loyalität und die gewissenhafte Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten. Auch sie dürfen nicht den Staat, in dessen Dienst sie stehen, und seine Verfassungsordnung angreifen. Auch sie können wegen grober Verletzung dieser Dienstpflichten fristlos entlassen werden. Und auch ihre Einstellung kann abgelehnt werden, wenn damit zu rechnen ist, daß sie ihre mit der Einstellung

BVerfGE 39, 334 (356):

verbundenen Pflichten nicht werden erfüllen können oder wollen.

c) Für den Vorbereitungsdienst, gleichgültig, ob er im Beamtenverhältnis oder in einem Angestelltenverhältnis abgeleistet wird, ist allerdings im Hinblick auf gewisse Entwicklungen in der Verwaltungspraxis noch folgende Bemerkung nötig: Wer als Berufsziel den Staatsdienst im Auge hat, nähert sich diesem Dienst in drei "Stufen": er studiert, er erwirbt die jeweils erforderliche Vorbildung - für den höheren Dienst durch Absolvierung des Vorbereitungsdienstes -, er wird als Beamter auf Probe übernommen. In der zweiten und dritten Stufe hat der Dienstvorgesetzte Gelegenheit, den Bewerber intensiv kennenzulernen, ihn zu beobachten und sich schließlich ein Urteil über seine Persönlichkeit zu bilden. Hier , wo die Verwaltung unmittelbar sich ein zuverlässiges Bild über den Anwärter machen kann, muß der Schwerpunkt liegen für die Gewinnung des Urteils, ob der Bewerber die geforderte Gewähr bietet oder nicht. Das bedeutet aber, daß für die Übernahme in den Vorbereitungsdienst eine gewissermaßen "vorläufige" Beurteilung ausreicht, der alle Umstände zugrunde gelegt werden können, die der Einstellungsbehörde ohne weitere zusätzliche Ermittlungen bekannt sind, beispielsweise aus Personal- und Strafakten oder allgemein zugänglichen Berichterstattungen, die sie sich aber nicht erst von anderen (Staatsschutz-) Behörden systematisch nach entsprechenden Erhebungen zutragen läßt. "Ermittlungen" der letztgenannten Art können nur Verhaltensweisen zutage fördern, die in die Ausbildungs- und Studienzeit eines jungen Menschen fallen, häufig Emotionen in Verbindung mit engagiertem Protest entspringen und Teil von Milieu- und Gruppenreaktionen sind, also sich wenig eignen als ein Element (von vielen), aus dem man einen Schluß auf die Persönlichkeit des zu Beurteilenden ziehen könnte; sie vergiften andererseits die politische Atmosphäre, irritieren nicht nur die Betroffenen in ihrem Vertrauen in die Demokratie, diskreditieren den freiheitlichen Staat, stehen außer Verhältnis zum "Ertrag" und bilden insofern eine Gefahr, als ihre Speiche

BVerfGE 39, 334 (357):

rung allzu leicht mißbraucht werden kann. Deshalb sind solche Ermittlungen und die Speicherung ihrer Ergebnisse für Zwecke der Einstellungsbehörden schwerlich vereinbar mit dem im Rechtsstaatsprinzip verankerten Gebot der Verhältnismäßigkeit.

II.

Die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der Anwendung der beamtenrechtlichen Vorschriften, die die politische Treuepflicht des Beamten näher regeln, wird durch Art. 21 GG nicht eingeschränkt.

1. Art. 21 Abs. 2 GG behält die Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit oder Verfassungswidrigkeit einer politischen Partei dem Bundesverfassungsgericht vor. Eine Partei mag faktisch die freiheitliche demokratische Grundordnung bekämpfen oder auf die Gefährdung der Sicherheit des Staates ausgehen; sie kann mit dieser Argumentation zwar politisch bekämpft werden, kann aber an ihrer politischen Aktivität nicht rechtlich gehindert werden, solange sie nicht vom Bundesverfassungsgericht in dem dafür vorgesehenen besonderen Verfahren verboten worden ist. Das Urteil hat also konstitutive Bedeutung für ein Einschreiten gegen die Partei durch Polizei, Verwaltung und Gerichte (BVerfGE 5, 85 [140]; 12, 296 [304f.]).

2. Daraus hat das Bundesverfassungsgericht folgenden Schluß gezogen:

Eine politische Partei kann nicht leben ohne Apparat und Funktionäre, die für sie arbeiten. Darf sie bis zum Verbot durch das Bundesverfassungsgericht "existieren", so bedeutet das, daß ihr Apparat und ihre Funktionäre ungestört und ungehindert agieren dürfen. Was hier von Verfassungs wegen "gestattet" wird, kann man nicht zu einem Tatbestand machen, an den man nachträglich Rechtsnachteile (Sanktionen) knüpft. Deshalb war § 90a StGB - ein Organisationsdelikt -, soweit es sich auf politische Parteien bezogen hat, mit Art. 21 GG unvereinbar und nichtig (BVerfGE 12, 296 [305 ff.]). Aus dem gleichen Grund darf § 6 Abs. 1 Nr. 2 BEG nicht auf Personen angewandt wer

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den, die nur als Funktionäre einer politischen Partei von ihrem Verbot durch das Bundesverfassungsgericht deren Ziele mit allgemein erlaubten Mitteln vertreten haben (BVerfGE 13, 46 [52f.]; vgl. außerdem BVerfGE 13, 123 [126]; 17, 155 ff.). Dagegen setzt die Anklage und Verurteilung eines Funktionärs einer politischen Partei wegen Hochverrats gemäß §§ 80, 81 StGB die Feststellung der Verfassungswidrigkeit dieser Partei auch dann nicht voraus, wenn er sich im Rahmen dessen gehalten hat, was die Partei erstrebt und propagiert (BVerfGE 9, 162 ff.).

Diese Rechtsprechung hat, wie sich aus dem Zusammenhang der Gründe ergibt, den normalen Status des politischen Aktivbürgers in der Gesellschaft vor Augen, nicht dagegen den Bürger in seiner besonderen rechtlichen Stellung als Beamten. Was er, der Beamte, darf, was er nicht darf und welche Folgerungen der Dienstherr aus der ansonsten als parteioffizielle Tätigkeit eines Funktionärs und Anhängers einer Partei zu qualifizierenden Tätigkeit ziehen darf, ist überhaupt nicht Gegenstand der Erwägungen in den zitierten Entscheidungen.

3. Während demnach die Argumentation, die auf die Freiheit der Betätigung für eine politische Partei abzielt, ihre Grundlage in Art. 21 GG hat - also den Bürger bei seiner parteioffiziellen Tätigkeit von Sanktionen freistellt um des ungestörten und unbehinderten Funktionierens der Partei willen -, liegt die ratio des verfassungsrechtlichen Grundsatzes, daß dem Beamten gegenüber dem freiheitlichen demokratischen Staat, zu dem er in ein besonders enges Verhältnis getreten ist, eine politische Treuepflicht obliegt, in einem anderen rechtlichen Zusammenhang. Der Staat in seiner freiheitlichen demokratischen Verfaßtheit bedarf, wenn er sich nicht selbst in Frage stellen will, eines Beamtenkörpers, der für ihn und die geltende verfassungsmäßige Ordnung eintritt, in Krisen und Loyalitätskonflikten ihn verteidigt, indem er die ihm übertragenen Aufgaben getreu in Einklang mit dem Geist der Verfassung, mit den verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen und Geboten und den geltenden Gesetzen erfüllt.

Die Verwirklichung dieser Verfassungsentscheidung in Art. 33

BVerfGE 39, 334 (359):

Abs. 5 GG steht nicht in Widerspruch mit Art. 21 Abs. 2 GG; Art. 33 Abs. 5 GG fordert vom Beamten das Eintreten für die verfassungsmäßige Ordnung, Art. 21 Abs. 2 GG läßt dagegen dem Bürger die Freiheit, diese verfassungsmäßige Ordnung abzulehnen und sie politisch zu bekämpfen, solange er es innerhalb einer Partei, die nicht verboten ist, mit allgemein erlaubten Mitteln tut. Die besonderen Pflichten des Beamten sind nicht aufgestellt in Ansehung der Interessen der politischen Partei, insbesondere nicht zur Behinderung ihrer politischen Aktivitäten, sondern in Ansehung der Sicherung des Verfassungsstaates vor Gefahren aus dem Kreis seiner Beamten. Ihr besonderer Status, ihre Kompetenzen wären ohne das Erfordernis der politischen Treuepflicht des Beamten die ideale Plattform für Bestrebungen, die geltende Verfassungsordnung außerhalb des von der Verfassung gewiesenen Weges zu verändern und umzustürzen. Es geht nicht darum, daß der Beamte wegen seiner Zugehörigkeit zu einer politischen Partei benachteiligt wird. Die Frage ist vielmehr, ob der Beamte in seinem Amt die politische Treuepflicht verletzt oder nicht verletzt, und ob der Bewerber um ein Amt seiner Persönlichkeit nach die Gewähr bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten. Das sind Fragen, die sie selbst durch ihr Verhalten beantworten. Ein Stück des Verhaltens, das für die hier geforderte Beurteilung der Persönlichkeit des Bewerbers erheblich sein kann, kann auch der Beitritt oder die Zugehörigkeit zu einer politischen Partei sein, die verfassungsfeindliche Ziele verfolgt, - unabhängig davon, ob ihre Verfassungswidrigkeit durch Urteil des Bundesverfassungsgerichts festgestellt ist oder nicht. Es wäre geradezu willkürlich, dieses Element der Beurteilung einer Persönlichkeit auszuscheiden, also den Dienstherrn zu zwingen, die Verfassungstreue eines Beamten zu bejahen, weil eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungswidrigkeit einer Partei aussteht - eine Entscheidung übrigens, die von einem Antrag abhängt, der weithin im Ermessen der Antragsteller steht und schwerlich nur deshalb gestellt werden wird, um Amtsbewerber ablehnen

BVerfGE 39, 334 (360):

oder gegen Beamte wegen Verletzung ihrer politischen Treuepflicht dienststrafrechtlich einschreiten zu können.

Der Umstand, daß die dem Bundesverfassungsgericht vorbehaltene Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit einer politischen Partei bisher nicht ergangen ist, hindert nicht, daß die Überzeugung gewonnen und vertreten werden darf, diese Partei verfolge verfassungsfeindliche Ziele und sei deshalb politisch zu bekämpfen. Eine Partei, die beispielsweise programmatisch die Diktatur des Proletariats propagiert oder das Mittel der Gewalt zum Umsturz der verfassungsmäßigen Ordnung bejaht, wenn es die Verhältnisse zulassen sollten, verfolgt verfassungsfeindliche Ziele, auch wenn die nach § 43 BVerfGG Antragsberechtigten es vorziehen, das Parteiverbotsverfahren nicht einzuleiten, weil die politische Auseinandersetzung mit ihr ausreicht oder wirkungsvoller die freiheitliche demokratische Ordnung im Sinne des Grundgesetzes zu schützen vermag als ein förmliches Parteiverbot. Deshalb ist es verfassungsrechtlich unbedenklich und von der politischen Verantwortung der Regierung gefordert, daß sie ihren jährlichen Bericht über die Entwicklung verfassungsfeindlicher Kräfte, Gruppen und Parteien dem Parlament und der Öffentlichkeit vorlegt. Soweit daraus für eine Partei faktische Nachteile (bei der Gewinnung von Mitgliedern oder Anhängern) entstehen, ist sie dagegen nicht durch ART. 21 GG geschützt. Dasselbe gilt für faktische nachteilige Auswirkungen, die sich mittelbar aus den dargelegten Schranken, die Art. 33 Abs. 5 GG für den Zugang zum Staatsdienst und für die Belassung im Staatsdienst aufrichtet, ergeben.

III.

Die bisher dargelegte Rechtslage steht auch nicht in Widerspruch mit den Grundrechtsgarantien des Grundgesetzes:

1. Im Vordergrund steht hier das Grundrecht der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 und 2 GG).

a) Das Verhältnis von Meinungsfreiheit und Treuepflicht der Beamten hat seine Geschichte. In der Weimarer Zeit wurde es

BVerfGE 39, 334 (361):

zweimal aktuell - in den ersten Jahren der Weimarer Republik, als es kommunistische Aktivitäten und Gewalttaten rechtsradikaler Gruppen abzuwehren galt, und in den letzten Jahren, als die NSDAP aufkam und immer gefährlicher wurde.

Am 26. August 1921 wurde Erzberger ermordet, am 4. Juni 1922 mißglückte ein Mordanschlag auf Scheidemann, am 24. Juni 1922 wurde Rathenau ermordet. Unmittelbar darnach schlug die Reichsregierung dem Reichspräsidenten eine auf Art. 48 WRV gestützte Verordnung zum Schutz der Republik vor, die am 26. Juni 1922 erging. Gleichzeitig wurde im Reichstag das Gesetz zum Schutze der Republik beraten, das in dritter Lesung am 18. Juli 1922 mit 303 gegen 102 Stimmen, also mit verfassungsändernder Mehrheit, beschlossen und mit dem Datum des 21. Juli 1922 ausgefertigt wurde (RGBl. I S. 585). Am gleichen Tag erging neben einem Reichskriminalpolizeigesetz, einem Straffreiheitsgesetz und einem Gesetz über die Bereitstellung von Mitteln zum Schutze der Republik das Gesetz über die Pflichten der Beamten zum Schutze der Republik (RGBl. I S. 590). Dieses Gesetz fügte dem Reichsbeamtengesetz vom 17. Mai 1907 u.a. folgenden § 10a ein:

Der Reichsbeamte ist verpflichtet, in seiner amtlichen Tätigkeit für die verfassungsmäßige republikanische Staatsgewalt einzutreten. Er hat alles zu unterlassen, was mit seiner Stellung als Beamter der Republik nicht zu vereinen ist. Insbesondere ist ihm untersagt:

1. sein Amt oder die ihm kraft seiner amtlichen Stellung zugänglichen Einrichtungen für Bestrebungen zur Änderung der verfassungsmäßigen republikanischen Staatsform zu mißbrauchen;

2. bei Ausübung der Amtstätigkeit oder unter Mißbrauch seiner amtlichen Stellung über die verfassungsmäßige republikanische Staatsform, die Reichsflagge oder über die verfassungsmäßigen Regierungen des Reichs oder eines Landes zur Bekundung der Mißachtung Äußerungen zu tun, die geeignet sind, sie in der öffentlichen Meinung herabzusetzen;

3. bei Ausübung der Amtstätigkeit oder unter Mißbrauch seiner amtlichen Stellung auf die ihm unterstellten oder zugewiesenen Beamten, Angestellten und Arbeiter, Zöglinge oder Schüler im Sinne mißachtender Herabsetzung der verfassungsmäßigen repu

BVerfGE 39, 334 (362):

blikanischen Staatsform oder der verfassungsmäßigen Regierungen des Reichs oder eines Landes einzuwirken;

4. Handlungen nach Nr. 1 bis 3 bei dienstlich unterstellten Personen, sofern sie im Dienst begangen werden, zu dulden. Dem Reichsbeamten ist weiterhin untersagt, in der Öffentlichkeit gehässig oder aufreizend die Bestrebungen zu fördern, die auf Wiederherstellung der Monarchie oder gegen den Bestand der Republik gerichtet sind, oder solche Bestrebungen durch Verleumdung, Beschimpfung oder Verächtlichmachung der Republik oder von Mitgliedern der im Amte befindlichen Regierung des Reichs oder eines Landes zu unterstützen.

Und 1930 beschloß das Preußische Staatsministerium:

Nach der Entwicklung, die die Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei und die Kommunistische Partei Deutschlands genommen haben, sind beide Parteien als Organisationen anzusehen, deren Ziel der gewaltsame Umsturz der bestehenden Staatsordnung ist. Ein Beamter, der an einer solchen Organisation teilnimmt, sich für sie betätigt oder sie sonst unterstützt, verletzt dadurch die aus seinem Beamtenverhältnis sich ergebende besondere Treueverpflichtung gegenüber dem Staate und macht sich eines Dienstvergehens schuldig. Allen Beamten ist demnach die Teilnahme an diesen Organisationen, die Betätigung für sie oder ihre sonstige Unterstützung verboten.

Das Staatsministerium bringt diese Auffassung der Beamtenschaft hiermit besonders zur Kenntnis und weist sie darauf hin, daß künftig gegen jeden unmittelbaren oder mittelbaren Staatsbeamten, der dem zuwiderhandelt, disziplinarisch eingeschritten wird.

Das Staatsministerium ordnet gleichzeitig an, daß die nachgeordneten Behörden über jeden Fall der Zuwiderhandlung dem zuständigen Fachminister zu berichten haben.

(u.a. veröffentlicht durch Allgemeinverfügung des Preußischen Justizministers vom 9. Juli 1930 - I 10237 - im Justizministerialblatt 1930, S. 220).

Die herrschende Meinung über das Verhältnis von Meinungsfreiheit und Treuepflicht der Beamten während der Geltung der Weimarer Verfassung gibt die Rechtsprechung des preußischen Oberverwaltungsgerichts wieder:

... steht dem Oberpräsident die Bestätigung der vom Kreistage gewählten Amtsvorsteher zu, ... (so) ist ihm unbenommen, bei der

BVerfGE 39, 334 (363):

von ihm über die Bestätigung zu treffenden Entscheidung alle Umstände, welche gegen die Bestätigung der gewählten Persönlichkeit sprechen könnten, nach freiem pflichtgemäßen Ermessen zu berücksichtigen,namentlich auch in Erwägung zu ziehen, ob die Zugehörigkeit des Gewählten zu einer Partei, deren Ziel der gewaltsame Umsturz der Staatsordnung ist, die Besorgnis rechtfertigt, er werde während seiner Amtsführung für die Verwirklichung des Ziels seiner Partei tätig sein. Hat der Oberpräsident aber seine Bestätigung erteilt, so steht ihm eine Entscheidung über das Verbleiben des von ihm bestätigten Amtsvorstehers im Amte nicht mehr zu. Hierüber kann vielmehr nur im Disziplinarverfahren vom Disziplinarrichter entschieden werden, ... . Im vorliegenden Falle ist den Angeschuldigten lediglich zur Last gelegt, Pflichten, die ihnen ihr Amt auferlegt, dadurch verletzt zu haben, daß sie sich zu der kommunistischen Partei bekennen. Der Umstand aber, daß ein Beamter sich zu einer politischen Partei bekennt, stellt für sich allein noch keine Verletzung der ihm durch sein Amt auferlegten Pflichten und ebensowenig ein unwürdiges Verhalten in oder außer dem Amte dar ... . Eine disziplinarische Bestrafung eines Beamten wegen eins bloßen Bekenntnisse zu einer politischen Partei (ist) jedenfalls ausgeschlossen. Ein Dienstvergehen, das zur Dienstentlassung führen könnte, würde ein Beamter erst dann begehen, wenn er die Erreichung des auf gewaltsamen Umsturz der bestehenden Staatsordnung gerichteten Zieles der Partei, zu der er sich bekennt, durch positive Handlungen zu fördern versuchte ... (OVGE 77, 493 [494f.]).

Ob als Betätigung für die Partei schon der bloße Beitritt zu derselben anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben; denn der Angeschuldigte war unstreitig seit der Spaltung der unabhängigen Sozialdemokratischen Partei Deutschlands im Herbst 1920 nicht nur Mitglied, sondern auch erster Vorsitzender der Ortsgruppe K. der Vereinigten Kommunistischen Partei Deutschlands und ist über den Kreis des engeren Vereinslebens hinaus während der Unruhen in der Provinz Sachsen im März 1921 besonders für die Vereinigte Kommunistische Partei Deutschlands dadurch tätig geworden, daß er am 30. März 1921 früh morgens bei Beginn der Arbeit in der Grube G., auf der er als Dreher beschäftigt war, die an sich arbeitswilligen Arbeiter verleitet hat, in den Generalstreik einzutreten, der, wie auf Grund der amtlichen Ermittlungen des Preußischen Ministers des Innern festgestellt ist, zur Herbeiführung des gewaltsamen Umsturzes der bestehenden staatlichen Ordnung ausgerufen war (OVGE 78, 445 [446]).

(Es) ist daran festzuhalten, daß die unmittelbare Beteiligung an

BVerfGE 39, 334 (364):

Handlungen, die politische Parteiziele auf ungesetzlichem Wege zu verwirklichen suchen, mit der Bekleidung eines öffentlichen Amtes unvereinbar ist. ... (Es) sind zahlreiche Stufen politischer Betätigung denkbar, die über das bloße Bekenntnis zu einer Partei hinausgehen, ohne eine unmittelbare Teilnahme an gesetzwidrigen Handlungen darzustellen, vom Beitritte zur Partei und der üblichen Beitragszahlung bis zur agitatorischen Wirksamkeit und leitenden Parteistellung. Wieweit solches Verhalten zu Gunsten einer Partei, die auf den gewaltsamen Umsturz der bestehenden Staatsordnung hinarbeitet, gegen die Amtspflichten oder die einem Beamten außerdienstlich zu stellenden Anforderungen verstößt, bedarf im Einzelfalle der Entscheidung, ebenso wie bei zahlreichen anderen Verstößen eines Beamten im Einzelfalle die Grenze der disziplinaren Strafbarkeit festzustellen ist, z.B. bei Ungehorsam, Achtungsverletzung, sittlich anstößigem Lebenswandel und dgl. (OVGE 78, 448 [455]).

Das Arbeitsverhältnis eines Beamten, sofern dieser Ausdruck überhaupt anwendbar erscheint, erfaßt ... nicht nur den Dienst des Beamten, sondern die gesamte Persönlichkeit, so daß also das gesamte Verhalten in und außer dem Amte mit diesem Arbeitsverhältnisse in Beziehung gesetzt wird. Der Beamte bewegt sich dauernd innerhalb seines Arbeitsverhältnisses, so daß also die Verfassungsbestimmung, nach welcher kein Arbeitsverhältnis die freie Meinungsäußerung hindern darf, auf den Beamten nur insoweit Anwendung finden kann, als diese Äußerungen innerhalb der Schranken bleiben, die durch das Beamtenverhältnis gezogen sind (OVGE 77, 512 [518f.]).

Danach schränkten die besonderen Pflichten aus dem Beamtenverhältnis die Meinungsfreiheit ein. Die bloße politische Gesinnung und ihr Bekenntnis allein - auch wenn es sich auf eine verfassungsfeindliche politische Partei und ihr Programm bezog - stellte keine disziplinär zu ahndende Pflichtverletzung dar. Eine in der "Äußerung" zum Ausdruck kommende Unterstützung der verfassungsfeindlichen Partei war aber sehr wohl eine Pflichtverletzung (Anschütz, Weimarer Reichsverfassung 1933, Anm. 1 bis 3 zu Art. 130; Häntzschel in Anschütz-Thoma, Handbuch des Deutschen Staatsrechts, 2. Bd. "Das Recht der freien Meinungsäußerung" S. 670f.; vgl. auch Häntzschel und Berner in Reichsverwaltungsblatt und Preußisches Verwaltungsblatt 1930, S. 509 ff., 667 ff.).

BVerfGE 39, 334 (365):

Unter der Geltung des Grundgesetzes wurde dieselbe Frage zum ersten Mal 1950 aktuell: Damals galt § 3 Abs. 2 des Deutschen Beamtengesetzes in der Bundesfassung vom 17. Mai 1950: "Die im Dienste des Bundes stehenden Personen müssen sich durch ihr gesamtes Verhalten zur demokratischen Staatsauffassung bekennen". Die Bundesregierung faßte dazu folgenden Beschluß vom 19. September 1950:

Die Gegner der Bundesrepublik verstärken ihre Bemühungen, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu untergraben. Jede Teilnahme an solchen Bestrebungen ist unvereinbar mit den Pflichten des öffentlichen Dienstes. Alle in unmittelbarem oder mittelbarem Bundesdienst stehenden Personen haben sich gemäß § 3 des vorläufigen Bundespersonalgesetzes durch ihr gesamtes Verhalten zur demokratischen Staatsordnung zu bekennen. Wer als Beamter, Angestellter oder Arbeiter im Bundesdienst an Organisationen oder Bestrebungen gegen die freiheitlich demokratische Staatsordnung teilnimmt, sich für sie betätigt oder sie sonst unterstützt, wer insbesondere im Auftrage oder im Sinne der auf Gewalthandlungen abzielenden Beschlüsse des 3. Parteitages der kommunistischen SED und des sogenannten "Nationalkongresses" wirkt, macht sich einer schweren Pflichtverletzung schuldig.

Zu den Organisationen, deren Unterstützung mit den Dienstpflichten unvereinbar sind, gehören insbesondere:

1.-13. ...

Die Bundesregierung ersucht die Dienstvorgesetzten, gegen Beamte, Angestellte und Arbeiter, die ihre Treuepflicht gegenüber der Bundesrepublik durch Teilnahme an solchen Organisationen oder Bestrebungen verletzen, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Gegen Schuldige ist unnachsichtig die sofortige Entfernung aus dem Bundesdienst, und zwar bei Beamten auf Lebenszeit durch Einleitung eines förmlichen Dienststrafverfahrens unter gleichzeitiger vorläufiger Dienstenthebung und Gehaltseinbehaltung, bei Beamten auf Widerruf durch Widerruf, bei Angestellten und Arbeitern durch fristlose Kündigung herbeizuführen.

Die Bundesregierung empfiehlt den Landesregierungen, sofort entsprechende Maßnahmen zu treffen.

(vgl. dazu H. Jellinek u.a., Grewe, Scheuner in Deutscher Bund für Bürgerrechte, Frankfurt/M., Politische Treupflicht im öffentlichen Dienst, 1951, S. 9 ff., 35 ff., 65 ff.).

BVerfGE 39, 334 (366):

Am 28. Januar 1972 einigten sich Bund und Länder auf folgenden Beschluß des Bundeskanzlers und der Regierungschefs der Länder:

Nach den Beamtengesetzen von Bund und Ländern und den für Angestellte und Arbeiter entsprechend geltenden Bestimmungen sind die Angehörigen des Öffentlichen Dienstes verpflichtet, sich zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes positiv zu bekennen und für deren Erhaltung einzutreten. Verfassungsfeindliche Bestrebungen stellen eine Verletzung dieser Verpflichtung dar. Die Mitgliedschaft von Angehörigen des Öffentlichen Dienstes in Parteien oder Organisationen, die die verfassungsmäßige Ordnung bekämpfen - wie auch die sonstige Förderung solcher Parteien und Organisationen -, wird daher in aller Regel zu einem Loyalitätskonflikt führen. Führt das zu einem Pflichtverstoß, so ist im Einzelfall zu entscheiden, welche Maßnahmen der Dienstherr ergreift.

Die Einstellung in den Öffentlichen Dienst setzt nach den genannten Bestimmungen voraus, daß der Bewerber die Gewähr dafür bietet, daß er jederzeit für die freiheitlich-demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt. Bestehen hieran begründete Zweifel, so rechtfertigen diese in der Regel ein Ablehnung.

(vgl. Bulletin Nr. 15 vom 3. Februar 1972, S. 142).

Die Anwendung des Beschlusses blieb bisher umstritten; die Absicht, ihn durch eine gesetzliche Regelung zu ersetzen, ist noch nicht verwirklicht.

b) Nach dem Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland gilt: Der Beamte genießt Grundrechtsschutz. Er steht zwar "im Staat" und ist deshalb mit besonderen Pflichten belastet, die ihm dem Staat gegenüber obliegen, er ist aber zugleich Bürger, der seine Grundrechte gegen den Staat geltend machen kann. In ihm stoßen sich also zwei Grundentscheidungen des Grundgesetzes: Die Garantie eines für den Staat unentbehrlichen, ihn tragenden, verläßlichen, die freiheitliche demokratische Grundordnung bejahenden Beamtenkörpers - Teil der "fixierten Verfassungssubstanz" im Sinne von Lerche (vgl. Bettermann- Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte, Bd. 4, 1. Halbband, S. 474) - und die Garantie der individuellen Freiheitsrechte, hier insbeson

BVerfGE 39, 334 (367):

dere des Grundrechts der freien Meinungsäußerung. Der notwendige Ausgleich ist so zu suchen, daß die für die Erhaltung eines intakten Beamtentums unerläßlich zu fordernden Pflichten des Beamten die Wahrnehmung von Grundrechten durch den Beamten einschränken. Die Konkretisierung dieser Regel auf alle vorstellbaren Fälle der Ausübung eines Grundrechts braucht hier nicht dargelegt zu werden. Es genügt die Konkretisierung jener Regel auf den Fall von politischen "Äußerungen", die unverträglich sind mit der Pflicht des Beamten, wie sie oben dargelegt ist. Jedes Verhalten, das als politische Meinungsäußerung gewertet werden kann, ist danach nur dann verfassungsrechtlich durch Art. 5 GG gedeckt, wenn es nicht unvereinbar ist mit der in Art. 33 Abs. 5 GG geforderten politischen Treuepflicht des Beamten. Im konkreten Fall ist dann die Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit der Äußerung mit der politischen Treuepflicht des Beamten nach dem Grundsatz, daß rechtlich begründete Grenzen des Art. 5 GG im Lichte des durch sie begrenzten Grundrechts auszulegen sind, zu entscheiden (BVerfGE 7, 198 [208 ff.]; 20, 162 [177]; 21, 271 [281]). In diesem Sinn sind die durch Art. 33 Abs. 5 GG gedeckten Regelungen des Beamten- und Disziplinarrechts allgemeine Gesetze nach Art. 5 Abs. 2 GG.

2. Entsprechendes gilt nicht nur für das Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG, sondern auch für das Grundrecht des Art. 8 Abs. 1 und des Art. 9 Abs. 1 GG, bei denen zwar ein ausdrücklicher Gesetzesvorbehalt fehlt, denen aber eine "immanente Schranke" (BVerfGE 3, 248 [253]; 20, 351 [355f.]; 21, 92 [93]; 24, 367 [396]) inne wohnt: "Der Einzelne muß sich diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen lassen, die der Gesetzgeber zur Pflege und Förderung des sozialen Zusammenlebens in den Grenzen des bei dem gegebenen Sachverhalt allgemein Zumutbaren zieht, vorausgesetzt, daß dabei die Eigenständigkeit der Person gewahrt bleibt" (BVerfGE 4, 7 [16]; 33, 303 [334]).

3. Nach Art. 3 Abs. 3 GG darf niemand u.a. "wegen seiner politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden". Dadurch ist der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG

BVerfGE 39, 334 (368):

formalisiert und die politische Anschauung als Anknüpfungspunkt für eine Diskriminierung oder Privilegierung verboten. Dies relativiert jedoch nicht die im Beamtenverhältnis wurzelnde Treuepflicht des Beamten und die aus ihr zu ziehenden Folgen:

Zunächst geht es nicht an, das Verbot in Art. 3 Abs. 3 GG nicht nur auf das bloße "Haben" einer politischen Überzeugung, sondern auch auf das Äußern und Betätigen dieser politischen Anschauung zu beziehen; denn Äußern und Betätigen einer politischen Überzeugung fällt eindeutig unter besondere Grundrechte, nämlich die einzelnen Freiheitsrechte, die ein Handeln umhegen (also Art. 2 Abs. 1, 4, 5, 8, 9 GG). Diese haben eigene Umschreibungen ihrer Schranken, die nicht aufrecht erhalten und vom Gesetzgeber realisiert werden könnten, wenn Art. 3 Abs. 3 GG im Wege stünde.

Davon abgesehen gilt jenes formalisierte Verbot des Art. 3 Abs. 3 GG nicht absolut. Es sollte auf der Hand liegen, daß es nicht unzulässig sein kann, bei der Verwendung eines Lehrers an einer konfessionellen Schule auf dessen Bekenntnis abzustellen oder bei der Berufung des Leiters einer Mädchenschule einer weiblichen Direktorin den Vorzug zu geben oder einen Deutschen deshalb nicht anzustellen, weil er im Ausland aufwuchs und nicht der deutschen Sprache mächtig ist. Man kann diese Grenzen damit begründen, daß Art. 3 Abs. 3 GG ("wegen") nur die "bezweckte" Benachteiligung oder Bevorzugung verbietet, nicht aber einen Nachteil oder einen Vorteil, der die Folge einer ganz anders intendierten Regelung ist (z.B. Regelung zum Schutz der werdenden Mutter oder zum Schutz der verfassungsmäßigen Ordnung usw.), oder kurz mit dem Rückgriff auf "die Natur der Sache" (vgl. BVerfGE 7, 155 [170]).

Schließlich darf eine Verfassungsvorschrift nicht isoliert ausgelegt werden; sie muß vielmehr aus dem Kontext der Verfassung heraus ausgelegt werden (BVerfGE 19, 206 [220]; 30, 1 [19]; 33, 23 [29]). In diesen Zusammenhang gestellt ist es schlechterdings ausgeschlossen, daß dieselbe Verfassung, die die Bundesrepublik Deutschland aus der bitteren Erfahrung mit dem Schick

BVerfGE 39, 334 (369):

sal der Weimarer Demokratie als eine streitbare, wehrhafte Demokratie konstituiert hat, diesen Staat mit Hilfe des Art. 3 Abs. 3 GG seinen Feinden auszuliefern geboten hat (vgl. BVerfGE 30, 1 [20]; 28, 36 [49]; 13, 46 [49]).

4. Nach der feststehenden Rechtsprechung des Gerichts ist der Begriff "Beruf" in Art. 12 GG weit auszulegen; er umfaßt auch den Beruf im öffentlichen Dienst (BVerfGE 7, 377 [397f.]; 11, 30 [39]; 16, 6 [21f.]; 17, 371 [377]). Daran ist festzuhalten.

a) Allerdings erfährt Art. 12 GG sowohl hinsichtlich der darin garantierten Berufswahl als auch hinsichtlich der Berufsausübung Einschränkungen aus Art. 33 Abs. 5 GG. "Auch Berufe, die Tätigkeiten zum Inhalt haben, welche nach der heutigen Vorstellung der organisierten Gesellschaft, in erster Linie dem Staat vorbehalten bleiben müssen, sind in Art. 12 Abs. 1 GG in dem Sinne gemeint, daß auch sie von Einzelnen als Beruf frei gewählt werden können und daß keinem ihre Wahl aufgezwungen oder verboten werden darf. Es liegt kein Grund vor anzunehmen, daß das Grundrecht "seinem Wesen nach" für solche Berufe nicht gelte ... . Doch gibt und ermöglicht für alle Berufe, die "öffentlicher Dienst" sind, Art. 33 GG weithin Sonderregelungen. Sie ergeben sich aus der Natur der Sache: Die Zahl der Arbeitsplätze (und damit im Grenzfall die tatsächliche Unmöglichkeit der Wahl des Berufs für den Einzelnen) wird hier allein von der organisierten Gewalt (im weitesten Sinn) der jeweils zuständigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft bestimmt. Das hiernach mögliche Maß an Freiheit der Berufswahl für den Einzelnen wird durch den gleichen Zugang aller zu allen öffentlichen Ämtern bei gleicher Eignung (Art. 33 Abs. 2 GG) gewährleistet" (BVerfGE 7, 377 [397f.]). Die Garantie der freien Wahl des Berufs, der im öffentlich-rechtlichen Staatsdienst geleistet werden will, gibt also keinen subjektiven Anspruch.

Auf der anderen Seite kann das Grundrecht der Berufsfreiheit vom Dienstherrn nicht beliebig beschränkt werden; die Schranken müssen sich "aus der Natur der Sache" ergeben. Nicht nur die Art und Weise der Tätigkeit im Beruf ("Berufsausübung"), son

BVerfGE 39, 334 (370):

dern auch deren Beginn (Zulassung zum Beruf, die gleichzeitig die freie Berufswahl betrifft) können entsprechend der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Stufentheorie beschränkt werden, insbesondere durch subjektive Zulassungsvoraussetzungen, deren Erfüllung von dem Leistungsvermögen der Person des Bewerbers abhängt, und durch objektive Zulassungsvoraussetzungen, die unabhängig vom Leistungsvermögen des Bewerbers aus zwingenden Gründen des Gemeinwohls erforderlich erscheinen (BVerfGE 7, 377 [405 ff.]).

b) Das Erfordernis für die Zulassung zum öffentlichen Dienst als Beamter (Gewähr, daß er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung eintritt) gehört zu den subjektiven Zulassungsvoraussetzungen; es steht bei der Person des Bewerbers (hängt in diesem Sinne nur von ihm ab), ob er diese Voraussetzung erfüllen will und erfüllt oder nicht. Für das Zulassungserfordernis "Gewähr für Verfassungstreue" sprechen, wie oben ausführlich dargelegt, zwingende Gründe des Gemeinwohls. Der Staat, der sich nicht selbst aufgeben will, mindestens nicht seine Funktionsfähigkeit, soweit sie vom Beamtenkörper abhängt, in Gefahr bringen will, muß sicherstellen, daß in den Beamtenapparat nicht Verfassungsfeinde eindringen. Diese für ihn wichtige Sicherung kann nicht voll durch das mildere Mittel erreicht werden, auf die Zulassungsvoraussetzung zu verzichten und sich mit der Möglichkeit der Entfernung aus dem Dienst im Falle der Verletzung der politischen Treuepflicht aufgrund eines Urteils des Disziplinargerichts zu begnügen. Deshalb steht es nicht in Widerspruch zu Art. 12 GG, wenn der hergebrachte Grundsatz des Berufsbeamtentums im Beamtenrecht verwirklicht wird, vom Bewerber für ein Amt zu verlangen, daß er die Gewähr bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten, und dem Beamten gegenüber die Verletzung der politischen Treuepflicht dienststrafrechtlich mit der Entfernung aus dem Dienst zu ahnden. Das politische Schlag- und Reizwort vom "Berufsverbot" für Radikale ist völlig fehl am Platz und soll offensichtlich nur politische Emotionen wecken. Die Verfassung

BVerfGE 39, 334 (371):

und die sie konkretisierende Regelung des Beamtenrechts statuiert kein Berufsverbot. Sie stellen nur eine legitime Zulassungsvoraussetzung auf, die zum Schutze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung nötig ist und von jedem, der den Staatsdienst anstrebt, erfüllt werden kann, wenn er will. Wer dem Staate dienen will, darf nicht gegen den Staat und seine Verfassungsordnung aufbegehren und anrennen wollen.

IV.

Demnach ist es mit dem Grundgesetz vereinbar, wenn § 9 Abs. 1 Nr. 2 LBG in Verbindung mit § 25 Abs. 3 JAO auch vom geprüften Rechtskandidaten, der in den im Beamtenverhältnis abzuleistenden Vorbereitungsdienst übernommen werden will, verlangt, daß er die Gewähr dafür bietet, er werde jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintreten.

Damit steht aber noch keineswegs fest, daß die gegenwärtig in Schleswig-Holstein geltende Rechtslage, die nur den Vorbereitungsdienst kennt, der im Beamtenverhältnis abzuleisten ist, voll dem Grundgesetz genügt.

1. Der Staat ist prinzipiell frei, ob und wie er den Vorbereitungsdienst für Anwärter auf bestimmte Berufe organisieren und gestalten will. Für die Mehrzahl der Berufe hat er bisher auf eine gesetzliche Regelung der Ausbildung verzichtet und sich darauf beschränkt, Schulen der verschiedensten Art zur Verfügung zu stellen und darauf zu vertrauen, daß der erfolgreiche Abschluß der Schulausbildung und eine weitere freie Ausbildung innerhalb der Berufe und Berufsorganisationen dem Bedürfnis nach geeignetem Nachwuchs genügt. Für die Zulassung zu einigen Berufen fordert das Gesetz bestimmte Examina, ohne eine geregelte Ausbildung während eines Vorbereitungsdienstes vorzuschreiben; diese bleibt den Berufsverbänden, Unternehmen usw. überlassen. Es gibt schließlich Berufe, für die neben bestimmten Examina auch die Ableistung einer besonderen praktischen Ausbildung gesetzlich vorgeschrieben ist. Für die Berufe im Staatsdienst, die im

BVerfGE 39, 334 (372):

Beamtenverhältnis ausgeübt werden, ist in der Regel neben der Ablegung der vorgeschriebenen Prüfung die Ableistung eines Vorbereitungsdienstes obligatorisch, der vor allem der weiteren Ausbildung, aber auch der Auslese, insbesondere dem Nachweis der Eignung des Bewerbers dient. Das gilt insbesondere für den Zugang zum höheren Dienst. Dieser Vorbereitungsdienst liegt zur Zeit noch regelmäßig zwischen der ersten und zweiten Staatsprüfung ("Referendarzeit").

Dieser Vorbereitungsdienst muß nicht so organisiert sein, daß der Referendar im Beamtenverhältnis steht. Er kann auch so geregelt werden, daß er innerhalb eines privat-rechtlichen Angestelltenverhältnisses oder in einem besonderen öffentlich-rechtlichen Verhältnis, das nicht ein Beamtenverhältnis ist, abgeleistet wird. Es ist Sache des Gesetzes oder der staatlichen Organisationsgewalt, welche Form gewählt wird oder welche Formen nebeneinander zugelassen werden. Entscheidet sich der Staat für einen Vorbereitungsdienst innerhalb eines Beamtenverhältnisses - und dies hat das Land Schleswig-Holstein getan und zwar nicht nur für Anwärter auf den Staatsdienst, sondern auch für Anwärter auf einen juristischen Beruf außerhalb des Staatsdienstes (die Auffassung der Landesregierung, für letztere Berufe sei der Vorbereitungsdienst ungeregelt geblieben, ist unrichtig und widerspricht der eindeutigen Praxis) -, dann gilt für den Referendar als Beamten folgerichtig alles, was oben an Schranken für die Zulassung und an Pflichten für den Zugelassenen aus dem Beamtenverhältnis heraus dargelegt worden ist. Die Eigentümlichkeit des Ausbildungsverhältnisses kann höchstens dazu führen, daß mann davon absieht, die Auszubildenden ins Beamtenverhältnis zu übernehmen.

2. Der juristische Vorbereitungsdienst ist nicht nur für Anwärter auf den Staatsdienst im Beamtenverhältnis eingerichtet; seine Ableistung wird auch gesetzlich gefordert für bestimmte Berufe außerhalb des Staatsdienstes (z.B. Rechtsanwalt oder Notar, die die "Befähigung zum Richteramt" besitzen müssen), oder gehört wenigstens in den Augen der Gesellschaft und der freien Wirt

BVerfGE 39, 334 (373):

schaft für gewisse Berufe zu einer "abgeschlossenen Berufsausbildung" (Leiter der Rechtsabteilung eines Privatunternehmens, juristischer Mitarbeiter in einem privatwirtschaftlichen Verband oder einer sonstigen nichtstaatlichen Organisation).

In einem solchen Fall kann man weder von Verfassung wegen verlangen, daß der Staat um der Bewerber für einen freien Beruf willen allgemein von der Berufung der im Vorbereitungsdienst stehenden in das Beamtenverhältnis absehen muß; noch läßt sich vertreten, daß der Staat, weil er generalisieren darf und der Vorbereitungsdienst überwiegend dem Nachwuchs für den Staatsdienst im Beamtenverhältnis dient, für alle, auch für die, für die ein juristischer Beruf außerhalb des Staatsdienstes in Betracht kommt, die Übernahme in das Beamtenverhältnis für die Dauer des Vorbereitungsdienstes vorschreiben darf. Das Letztere steht in Widerspruch zu Art. 12 GG. Für eine berufliche Tätigkeit in der freien Wirtschaft gibt es, was die politischen Aktivitäten anlangt, nur die Schranken der allgemeinen Strafgesetze und die Androhung der Verwirkung von Grundrechten gemäß Art. 18 GG; im übrigen gilt das Grundrecht der Berufsfreiheit. Sie wird eingeschränkt - und zwar im entscheidenden Augenblick des Zugangs zum Beruf -, wenn der Bewerber vom gesetzlich oder faktisch notwendigen Vorbereitungsdienst ausgeschlossen wird, weil dieser nur in einem Beamtenverhältnis abgeleistet werden kann und ihm (dem Bewerber) die dafür erforderliche Eignung (Gewähr der Verfassungstreue) fehlt. Für diese Einschränkung lassen sich im Lichte der Freiheitsgarantie des Art. 12 GG durchgreifende plausible Gründe des Gemeinwohls nicht geltend machen (vgl. BVerfGE 33, 303 [338]).

Aus all dem folgt: Dem Staat steht es frei, einen Vorbereitungsdienst, dessen erfolgreiche Absolvierung Voraussetzung sowohl für den Staatsdienst im Beamtenverhältnis als auch für einen freien Beruf ist, allgemein so zu organisieren, daß er in einem zivilrechtlichen Anstellungsverhältnis oder in einem besonderen öffentlich-rechtlichen Verhältnis außerhalb des Beamtenverhältnisses ("Praktikantenverhältnis", wie es bereits teil

BVerfGE 39, 334 (374):

weise für die einstufige Juristenausbildung vorgesehen ist) abzuleisten ist. Entscheidet er sich - wie das Land Schleswig-Holstein - im Interesse derer, die den Beruf eines Beamten anstreben, für einen Vorbereitungsdienst, der im Beamtenverhältnis zurückzulegen ist, so muß er für diejenigen, für die ein Beruf außerhalb des Staatsdienstes in Betracht kommt, entweder einen gleichwertigen, nicht diskriminierenden Vorbereitungsdienst anbieten, der ohne Berufung ins Beamtenverhältnis absolviert werden kann oder innerhalb seiner beamtenrechtlichen Regelung eine Ausnahmevorschrift vorsehen, die es gestattet, den Vorbereitungsdienst auf Wunsch außerhalb eines Beamtenverhältnisses abzuleisten, wie das bisher schon gelegentlich für Ausländer, die nicht in das Beamtenverhältnis übernommen werden können, vorgesehen ist. Damit erledigt sich auch das Bedenken, die angegriffene Zulassungsbeschränkung für den Vorbereitungsdienst sei unvereinbar mit der bundesrechtlichen Regelung in § 7 Nr. 6 BRAO. Im Hinblick darauf, daß in zunehmendem Maße neben die zweistufige juristische Ausbildung eine einstufige Ausbildung tritt, mag es zur rechtlichen Vereinheitlichung des juristischen Vorbereitungsdienstes naheliegen, künftig für alle Juristen die praktische Ausbildung vor der zweiten juristischen Staatsprüfung innerhalb eines öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnisses (Rechtspraktikanten-Verhältnis) vorzusehen, das kein Beamtenverhältnis ist.

Wie immer der Vorbereitungsdienst für Anwärter auf einen Beruf außerhalb des Staatsdienstes ausgestaltet wird, in jedem Falle bleibt unberührt, daß der in den Vorbereitungsdienst übernommene Referendar fristlos aus diesem Vorbereitungsdienst entfernt werden kann, wenn er sich verfassungsfeindlich betätigt.

Es ist also nicht zu beanstanden, daß vom juristischen Vorbereitungsdienst, der im Beamtenverhältnis abzuleisten ist, ein Bewerber ausgeschlossen werden kann, wenn er nicht die Gewähr bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten. Verfassungsrechtlich zu beanstanden ist dagegen, daß das Land einen Vorbereitungsdienst, der auch die Vor

BVerfGE 39, 334 (375):

aussetzung für den Zugang zu einem Beruf außerhalb des Staatsdienstes ist, nicht auch in der Form anbietet, daß der Anwärter ihn ohne Berufung in das Beamtenverhältnis ableisten und damit die Hürde des Beamtenrechts überwinden kann. Die Verfassungswidrigkeit besteht also in einer Unterlassung, nämlich in der Unterlassung einer Ergänzung der Regelung, die bisher nur den Vorbereitungsdienst kennt, der im Beamtenverhältnis abgeleistet werden muß. Daraus die notwendigen Folgerungen zu ziehen, ist Sache des Landesgesetzgebers.

Diese Entscheidung ist im Ergebnis einstimmig ergangen.

Seuffert, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rinck, Dr.Rottmann, Wand

Abweichende Meinung des Richters Seuffert zum Beschluß des Zweiten Senats vom 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 -

Ich habe dieser Entscheidung mit folgenden Bemerkungen zugestimmt:

1. Ich begründe die Pflicht des Beamten, Gewähr für sein Bekenntnis zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung zu bieten, und die Pflicht des Staates, diese Gewährleistung zur Voraussetzung der Einstellung in den öffentlichen Dienst (als Beamter oder als Angestellter) zu machen (hierzu C I 4 der Entscheidung), auch aus Art. 3 Abs. 3 GG. Diese Verfassungsvorschrift gibt den Staatsbürgern insgesamt ein Grundrecht darauf, daß der Staat von seinen Organwaltern die Gewähr für die Beachtung dieses Grundrechts fordert (Dürig, Maunz-Dürig-Herzog, Randziffer 11 zu Art. 3 Abs. 3 GG, mit weiterer Begründung), so daß dieses Bürgerrecht insoweit auch für die Eignung zum öffentlichen

BVerfGE 39, 334 (376):

Amt - Art. 33 Abs. 2 GG - bestimmend ist, und zwar in weitem Vorrang vor den Rechten der Bewerber in bezug auf den Zugang zum öffentlichen Dienst.

2. Unter C I 4 ist dargelegt, daß das bloße Haben einer Überzeugung und die Mitteilung darüber keine Verletzung der dem Beamten auferlegten Treuepflicht sein kann. Ich gehe davon aus, daß unter diesen Tatbestand auch die bloße Mitgliedschaft in einer verfassungsgerichtlich nicht verbotenen Partei und das Bekenntnis zu dieser Mitgliedschaft fällt; unberührt bleibt, daß der Tatbestand auch für diesen Fall überschritten ist, wenn der Beamte zu Folgerungen oder Aktivitäten der in der Entscheidung bezeichneten Art übergeht.

Daraus muß folgen, daß die bloße Zugehörigkeit zu einer politischen Partei - und erst recht nicht eine solche Zugehörigkeit in der Vergangenheit -, insoweit sie keine Dienstpflichtverletzung des Beamten darstellen würde, auch für sich allein keinen Grund abgeben kann, die Einstellung eines Beamten oder Angestellten in den öffentlichen Dienst abzulehnen. Unberührt bleibt, daß dieser Tatbestand als Stück des Verhaltens des Bewerbers, das insgesamt Gegenstand der bei der Einstellung erforderlichen Gesamtbeurteilung seiner Persönlichkeit ist, in Betracht kommen kann, und zwar unabhängig davon, ob ein Ausspruch des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungswidrigkeit der Partei vorliegt oder nicht (C II 3 der Entscheidung). Unberührt muß aber auch bleiben, daß in der Vergangenheit liegende Tatbestände bei dieser Beurteilung nur insoweit herangezogen werden können, als sie für die dabei zu treffende, auf den Zeitpunkt der Einstellung abzustellende Prognose des künftigen Verhaltens des Bewerbers (C I 5 der Entscheidung) noch von Bedeutung sein können.

3. Ich stimme dem, was unter C IV 1, 2 der Entscheidung zur

BVerfGE 39, 334 (377):

Rechtslage für den Vorbereitungsdienst gesagt ist, mit folgender Maßgabe zu:

Für den - hier gegebenen - Fall, daß die Ableistung des Vorbereitungsdienstes zugleich Voraussetzung der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten freien Berufswahl für verschiedene Berufe außerhalb des öffentlichen Dienstes ist, kann die Zulassung zur Ausbildung im Vorbereitungsdienst nur von sachgemäßen Bedingungen, die auch die Grundrechte aus Art. 5 und Art. 3 Abs. 3 GG beachten müssen, abhängig gemacht werden. Hierzu gehört sicher, soweit der Vorbereitungsdienst bei Gerichten oder Behörden, oder in Verbindung mit ihnen, abgeleistet wird, die Gewährleistung dafür, daß die aus dem Dienstbetrieb sich ergebenden Verpflichtungen eingehalten werden und daß der Vorbereitungsdienst nicht zu verfassungsfeindlichen Aktivitäten mißbraucht wird. Wird der Auszubildende für die Zeit des Vorbereitungsdienstes - in der Regel auch in seinem eigenen Interesse - ins Beamtenverhältnis übernommen, so halte ich es allerdings für möglich und dann auch für geboten, die sich aus diesem besonderen, nur zum Zwecke der Ausbildung begründeten (BVerfGE 33, 44 [50]) Beamtenverhältnis, mit dem kein öffentliches Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG übernommen wird, ergebende Gewährleistungspflicht wegen Art. 12 Abs. 1 GG verfassungskonform als auf den soeben bezeichneten Inhalt hin modifiziert zu verstehen. Es handelt sich hier um die Ingerenz des Art. 12 Abs. 1 GG für einen besonderen, genau umrissenen Fall; im übrigen gilt, daß die Treuepflicht des Beamten und die Prüfung, ob er Gewähr für deren Erfüllung bietet, einer Differenzierung nach der Art des Beamtenverhältnisses und nach der Art seiner dienstlichen Obliegenheiten nicht zugänglich ist (C I 7a der Entscheidung). Will man dem nicht beitreten, so bleibt unbenommen, entweder die beamtenrechtlichen Vorschriften für diesen Fall ausdrücklich abzuwandeln (etwa im Sinne des vorliegenden Gesetzentwurfs der Bundesregierung) oder auf die Be

BVerfGE 39, 334 (378):

gründung eines Beamtenverhältnisses zu verzichten und die Bedingungen für die Zulassung zum Vorbereitungsdienst anderweitig zu regeln. Ein Verfassungsgebot, einen Vorbereitungsdienst in verschiedener Form anzubieten (wie in C IV 2, a.E. angedeutet), vermag ich dagegen nicht zu erkennen, und die damit etwa zu verbindende Auffassung, es könnte, wenn Vorbereitungsdienste verschiedener Form eingerichtet werden, für diese eine jeweils unterschiedliche Gewährleistung gefordert und übernommen werden, halte ich für verfassungsrechtlich untragbar.

Seuffert

Abweichende Meinung des Richters Dr. Rupp zur Begründung des Beschlusses des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 -

Ich kann der Begründung der Entscheidung in einem wesentlichen Punkt nicht zustimmen.

Die Senatsmehrheit hält es für verfassungsrechtlich zulässig, daß die Einstellungsbehörde bei ihrer Entscheidung über die Eignung des Bewerbers auch seine bloße - inaktive - Mitgliedschaft in einer politischen Partei, die sie für verfassungsfeindlich hält, die aber vom Bundesverfassungsgericht nicht für verfassungswidrig erklärt worden ist - wenn auch nur in Verbindung mit anderen Tatsachen -, zu seinem Nachteil wertet.

Dies verstößt nach meiner Meinung gegen Art. 21 GG.

1. In der Begründung des Beschlusses wird zutreffend dargelegt, daß ein Beamter, der gegen die von ihm in Art. 33 Abs. 5 GG geforderte Treuepflicht verstößt, seine Dienstpflicht verletzt

BVerfGE 39, 334 (379):

und daß ein Beamter auf Lebenszeit wegen einer solchen Dienstpflichtverletzung durch disziplinargerichtliches Urteil aus dem Dienst entfernt werden kann. Es heißt dann weiter, das bloße Haben einer Überzeugung und die bloße Mitteilung dieser Überzeugung an Andere sei niemals eine Verletzung der Treuepflicht und könne daher auch nicht disziplinarisch geahndet werden. Dieser Tatbestand sei aber überschritten, wenn der Beamte aus seiner politischen Überzeugung Folgerungen für seine Einstellung gegenüber der verfassungsmäßigen Ordnung der Bundesrepublik, für die Art der Erfüllung seiner Dienstpflichten oder für politische Aktivitäten im Sinne seiner politischen Überzeugung ziehe. Es wird zwar nicht ausdrücklich gesagt, daß das "bloße Haben einer Überzeugung" auch in der - inaktiven - Mitgliedschaft bei einer politischen Partei zum Ausdruck kommen dürfe. Dies ist aber offenbar die Meinung der Mehrheit, wie sich daraus ergibt, daß in späteren Ausführungen als Beispiele aus der Weimarer Zeit Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts zustimmend zitiert werden (z.B. PrOVGE 77, 493 [494]), die für die damalige Zeit eine disziplinarische Bestrafung eines Beamten wegen des bloßen Bekenntnisses zu einer politischen Partei ausgeschlossen haben.

2. Im Anschluß an die Darlegungen über Treuepflicht und Dienstvergehen führt die Mehrheit dann aus: Gerade weil die Entfernung eines Beamten auf Lebenszeit oder auf Zeit aus dem Dienst wegen Verletzung seiner Treuepflicht nur im Wege eines förmlichen Disziplinarverfahrens möglich sei, müsse der Dienstherr darauf achten, daß niemand Beamter werde, der nicht die Gewähr dafür biete, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten. Er müsse Vorkehrungen treffen, damit er nicht genötigt werde, den Beamten nach seiner Einstellung später wegen Verletzung seiner politischen Treuepflicht in ein Disziplinarverfahren zu ziehen. Daher müsse er vor der Einstellung prüfen, ob der Bewerber nach seiner Persönlichkeit die geforderte Gewähr biete.

Bei dieser "Prognose" soll es nach der Meinung der Senats

BVerfGE 39, 334 (380):

mehrheit für die Beurteilung der Persönlichkeit des Bewerbers - in Verbindung mit anderen Tatsachen - erheblich sein können, daß der Bewerber einer politischen Partei angehört, die nach Meinung des Dienstherrn verfassungsfeindliche Ziele verfolgt, die aber vom Bundesverfassungsgericht noch nicht für verfassungswidrig erklärt worden ist.

Diese These überzeugt nicht. Ganz abgesehen davon, daß sie nicht mit Art. 21 GG vereinbar ist - davon unten unter II. -, steht sie im Widerspruch zu dem, was im Beschluß vorher über die Voraussetzungen einer Treuepflichtverletzung beim aktiven Beamten auf Lebenszeit gesagt worden ist, nämlich: allein durch die Mitgliedschaft bei einer politischen Partei, die vom Bundesverfassungsgericht nicht für verfassungswidrig erklärt worden ist, verletzt er seine Treuepflicht nie und begeht deshalb kein Dienstvergehen. Wenn aber ein aktiver Beamter auf Lebenszeit sich auf diese Weise nicht einmal eines Dienstvergehens schuldig machen kann, wie kann es dann zulässig sein, bei der Entscheidung über die Einstellung eines Bewerbers den gleichen Sachverhalt der Parteizugehörigkeit zu dessen Nachteil zu bewerten?

Der Umstand, daß der Dienstherr andernfalls diesen Beamten, den er ohne Verwertung der Tatsache seiner Parteizugehörigkeit eingestellt hat, später nicht mehr "loswerden" könnte, ist gewiß keine ausreichende Begründung für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des genannten Verfahrens bei der Prüfung eines Bewerbers.

II.

1. Die Mehrheit ist der Meinung, daß Art. 21 GG die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der Anwendung beamtenrechtlicher Vorschriften, die die politische Treuepflicht des Beamten näher regeln, nicht einschränke. Art. 21 GG habe nur das ungestörte und unbehinderte Funktionieren der Parteien im Auge.

BVerfGE 39, 334 (381):

Die ratio des verfassungsrechtlichen Grundsatzes, daß dem Beamten eine politische Treuepflicht auferlegt sei, stehe in einem anderen rechtlichen Zusammenhang. Deshalb soll nach der Beschlußbegründung der Umstand, daß eine politische Partei, der ein Bewerber angehört, vom Bundesverfassungsgericht nicht verboten ist, bei seiner Einstellung unbeachtlich sein; es soll vielmehr genügen, daß der Dienstherr selber die Partei für verfassungsfeindlich hält.

a) Art. 21 GG ist objektives Verfassungsrecht. Selbst wenn diese Vorschrift in erster Linie den Zweck hat, die politische Partei und ihre Organisation vor staatlichen Eingriffen zu schützen, gilt sie auch in anderen Bereichen, für die sie zwangsläufig relevant wird. Es ist nicht möglich, bestimmte Bereiche, etwa den Bereich "Beamter und politische Partei" auszugrenzen und dort dem Art. 21 GG die Anwendung zu versagen.

Selbst wenn man mit der Mehrheit davon ausgeht, daß "Parteienrecht" und "Beamtenrecht" grundsätzlich voneinander getrennte Bereiche sind, für die das Grundgesetz jeweils verschiedene Regelungen getroffen hat - nämlich für das Parteienrecht in Art. 21 GG, für das Beamtenrecht in Art. 33 Abs. 5 GG -, so muß man doch sehen, daß bei der Frage, welche rechtlichen Folgen aus der Zugehörigkeit eines Beamten oder eines Bewerbers um eine Beamtenstelle zu einer Partei gezogen werden müssen oder nicht gezogen werden dürfen, die beiden Bereiche sich überschneiden. Dies muß aber zur Folge haben, daß bei der Entscheidung dieser Frage auch Art. 21 GG beachtet werden muß. Noch eine weitere Überlegung führt zu diesem Ergebnis: Art. 33 Abs. 5 GG verweist für die Regelung des Beamtenstatus ganz allgemein auf die "hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums", die berücksichtigt werden müssen. Diese aus der Vergangenheit, in der es noch keinen Art. 21 GG gab, tradierten Grundsätze, sind aber ihrerseits durch den vom Grundgesetz neu eingeführten Art. 21 GG in der oben dargelegten Weise modifiziert worden.

Es kann so keinem Zweifel unterliegen, daß ein Beamter, der

BVerfGE 39, 334 (382):

einer Partei angehört, die durch Urteil des Bundesverfassungsgerichts bereits für verfassungswidrig erklärt worden ist, seine Treuepflicht verletzt und sich damit eines Dienstvergehens schuldig macht - ganz abgesehen davon, daß sein Verhalten gleichzeitig den Tatbestand des § 84 Abs. 2 StGB erfüllen kann. In diesem Fall "gilt" Art. 21 GG zwangsläufig auch im Bereich des Beamtenrechts. Wenn das aber richtig ist, dann muß er auch in dem Fall "gelten", daß die Partei, welcher der Bewerber angehört, vom Bundesverfassungsgericht noch nicht für verfassungswidrig erklärt worden ist.

In beiden Fällen sind aus der "Anwendung" des Art. 21 GG Folgerungen zu ziehen: im ersten Fall ist der Beamte seines Dienstes zu entheben, der Bewerber muß abgelehnt werden; im zweiten Fall muß bei Einstellung des Bewerbers die Tatsache seiner bloßen Mitgliedschaft bei der nicht verbotenen Partei außer Betracht bleiben.

b) Gerade wenn das sog. Parteienprivileg in erster Linie die Parteiorganisation vor staatlichen Eingriffen schützen soll, erstreckt es seine Wirkung notwendigerweise auch auf Funktionäre, Mitglieder und sonstige Anhänger. Die in Art. 21 GG garantierte Parteienfreiheit erschöpft sich nicht in der Freiheit, eine Partei zu gründen. Die Partei muß auch frei sein, Mitglieder zu haben und neue Mitglieder zu werben. Wenn daher ihre Mitglieder nur wegen ihrer Mitgliedschaft durch staatliche Maßnahmen Nachteile erleiden oder wenn durch ein faktisches Verbot einem größeren Kreis - wie den Beamten oder den Bewerbern um Beamtenstellen - der Parteibeitritt unmöglich gemacht wird, so bedeutet dies - zumal in einem Staat, in dem die Zahl der Beamten beträchtlich ist - in Wahrheit eine Aushöhlung des Parteienprivilegs; denn eine Partei "existiert" nur durch ihre Mitglieder. Das sind nicht nur "faktische Nachteile", sondern Folgen eines rechtserheblichen, mit Art. 21 GG nicht vereinbaren Handelns der Exekutive.

2. Steht damit fest, daß man auch den Bereich des Beamtenrechts nicht der Wirkkraft des Art. 21 GG entziehen kann, so ist in diesem Zusammenhang noch besonders darauf hinzuweisen,

BVerfGE 39, 334 (383):

daß nach einschlägigen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bis zu einem Verbot durch dieses Gericht niemand die Verfassungswidrigkeit einer Partei rechtlich geltend machen kann und daß die Zugehörigkeit zu einer solchen Partei nicht rechtswidrig ist.

Was anderes aber als ein - unzulässiges - rechtliches Geltendmachen der Verfassungswidrigkeit ist es, wenn die Einstellungsbehörde die Zugehörigkeit des Bewerbers zu einer nicht verbotenen Partei zu seinem Nachteil wertet?

3. Art. 21 Abs. 2 GG hat die Zuständigkeit, durch eine Entscheidung mit konstitutiver Wirkung die Verfassungswidrigkeit einer politischen Partei auszusprechen, ausschließlich dem Bundesverfassungsgericht übertragen. Damit ist es nicht vereinbar, daß jeder Dienstherr - möglicherweise, wie die Praxis zeigt, auch noch von Land zu Land verschieden - nach seinem Ermessen bis zur Grenze der Willkür in jedem einzelnen Fall inzidenter darüber entscheidet, ob eine politische Partei nach ihren Zielen darauf ausgeht, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen.

4. Der hier vertretenen Meinung kann man auch nicht entgegenhalten, daß die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungswidrigkeit einer Partei von einem Antrag abhängig sei, der weithin im Ermessen der Antragsteller stehe.

Wenn die nach § 43 BVerfGG allein zur Antragstellung befugten obersten Verfassungsorgane (Bundestag, Bundesrat, Bundesregierung) auf die Stellung eines Verbotsantrags beim Bundesverfassungsgericht verzichten, so kann dies verschiedene Gründe haben. Entweder sie halten die "verfassungsfeindliche" Partei für so unbedeutend, daß sie ohne weiteres in der laufenden politischen Auseinandersetzung allmählich ausgeschaltet werden kann. Dann kann es für einen Staat, der sich als eine streitbare Demokratie versteht, nicht schwierig sein, auch mit Beamten, die einer solchen Partei angehören, "fertig zu werden". Oder die

BVerfGE 39, 334 (384):

zur Antragstellung Ermächtigten haben selbst Bedenken, ob das gegen die Partei vorliegende Material für ein Verbot ausreicht. Auch dann muß die Partei als legal behandelt werden, und es dürfen niemand allein aus der Mitgliedschaft bei dieser Partei irgendwelche Nachteile erwachsen.

Jedenfalls muß man davon ausgehen, daß die zur Antragstellung berechtigten Organe sämtliche Konsequenzen ihres Entschlusses, keinen Verbotsantrag zu stellen, wohl überlegt haben und diese in Kauf zu nehmen bereit sind. Wenn also z.B. die Bundesregierung, die bisher in zwei Fällen Verbotsanträge gestellt hat, aus den angeführten Erwägungen gegen eine bestimmte Partei einen solchen Antrag nicht stellt, darf sie im verwaltungsinternen Bereich im Einzelfall nicht trotzdem von der Verfassungswidrigkeit dieser Partei ausgehen und daran etwa, einem Bewerber um eine Beamtenstelle gegenüber, rechtliche Folgen knüpfen. Die Landesregierungen, denen ein allgemeines Antragsrecht nach § 43 Abs. 2 BVerfGG nicht zusteht, müssen dem folgen, es sei denn, daß es ihnen gelingt, im Bundesrat einen Verbotsantrag durchzusetzen und daß dieser beim Bundesverfassungsgericht Erfolg hat.

5. Für die Mehrheitsmeinung kann man nicht anführen, daß die Bundesregierung alljährlich dem Parlament und der Öffentlichkeit einen Bericht über die Entwicklung verfassungsfeindlicher Kräfte und Parteien vorlege, ohne daß zuvor das Bundesverfassungsgericht über die Frage der Verfassungswidrigkeit solcher Parteien entschieden habe. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Recht entschieden, daß derartige Äußerungen für die betreffenden Parteien und damit auch für ihre Mitglieder ohne Rechtswirkung sind und daß sie ein Verbotsverfahren nach Art. 21 Abs. 2 GG nicht ersetzen können.

6. Schließlich können Folgerungen für die heutige Rechtslage auch nicht aus dem Beschluß der Bundesregierung vom 19. September 1950 (GMBl. S. 93) hergeleitet werden. Er untersagte für

BVerfGE 39, 334 (385):

Beamte, Angestellte und Arbeiter im Bundesdienst die Teilnahme an verfassungsfeindlichen Organisationen, wie z.B. an der damals noch nicht verbotenen Kommunistischen Partei Deutschlands und der Sozialistischen Reichspartei. Damals war aber das Bundesverfassungsgericht noch nicht errichtet und es fehlten die das Parteiverbotsverfahren nach Art. 21 GG regelnden Vorschriften.

III.

Aus dem Vorstehenden folgt nach meiner Auffassung zwingend, daß kein Dienstherr befugt ist, bei der Prüfung, ob ein Bewerber die Gewähr dafür bietet, daß er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt, dessen bloße Mitgliedschaft in einer politischen Partei, die vom Bundesverfassungsgericht nicht für verfassungswidrig erklärt worden ist, für sich allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen zum Anlaß für eine Ablehnung des Bewerbers zu nehmen.

Wenn andere Tatsachen als die Mitgliedschaft bei einer solchen Partei vorliegen, die hinreichend erkennen lassen, daß der Bewerber nicht die geforderte Gewähr bietet, so kann er deswegen - aber nur deswegen - abgelehnt werden.

Wenn man, wie es die Mehrheit für zulässig hält, in diesen Fällen dem Grundsatz des Art. 21 GG die Anwendung versagt, wonach eine Partei solange als legal anzusehen ist und die Mitgliedschaft bei ihr nicht verfassungswidrig ist, bis sie vom Bundesverfassungsgericht verboten wird, so besteht die Gefahr, daß in Zukunft unter einer ganz anderen politischen Konstellation möglicherweise einmal eine Regierung einen Bewerber deshalb nicht einstellt, weil er einer Partei angehört, die sie zwar nicht für verfassungswidrig halten kann, die ihr aber aus anderen Gründen mißliebig oder unbequem ist.

Dr. Rupp

BVerfGE 39, 334 (386):

Abweichende Meinung des Richters Wand zum Beschluß des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 -

Entgegen der Ansicht der Mehrheit fordert das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht, Bewerbern um Übernahme in den juristischen Vorbereitungsdienst, die nicht die Gewähr bieten, daß sie sich jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einsetzen, einen Vorbereitungsdienst außerhalb des Beamtenverhältnisses zu ermöglichen.

1. Wer Beamter oder Richter werden will, muß - unbeschadet der Besonderheiten, die für bestimmte beamtenrechtlich organisierte Ausbildungsverhältnisse gelten - die Gewähr bieten, daß er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt; dieser Satz hat Verfassungsrang (Art. 33 Abs. 5 GG). Die Berufung eines Bewerbers in das Beamten- oder Richterverhältnis hängt mithin davon ab, ob er bereit ist, die verfassungsmäßige Ordnung in ihrer Gesamtheit zu bejahen, sein Amt in ihrem Geiste auszuüben und sich aktiv für die Erhaltung der im Grundgesetz niedergelegten unabdingbaren Grundprinzipien einzusetzen (vgl. BVerwGE 10, 213 [215, 216]; BVerwG, EuGRZ 1975, S. 250 [257] und S. 270 [273]). Dies gilt ohne Einschränkung auch für die Übernahme in einen beamtenrechtlich organisierten Vorbereitungsdienst, der nur ins Beamtenverhältnis führen kann . Dieses Ergebnis wird durch das Grundrecht der freien Berufswahl aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht in Frage gestellt. Denn das Erfordernis "Gewähr für Verfassungstreue" schränkt als subjektive Zulassungsvoraussetzung, die den Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung und der Funktionsfähigkeit der Beamten- und Richterschaft bezweckt, dieses Grundrecht aus zwingenden Gründen des Gemeinwohls ein.

2. Hingegen erlaubt das Grundrecht der freien Berufswahl

BVerfGE 39, 334 (387):

grundsätzlich nicht, den Zugang zum Vorbereitungsdienst , in dem die Ausbildung auch für Berufe außerhalb des Staatsdienstes vermittelt wird, in derselben Strenge zu beschränken.

a) Im Vorbereitungsdienst, der nach der derzeitigen Rechtslage im Beamtenverhältnis auf Widerruf abzuleisten ist, tritt der Auszubildende zum Staat in eine weniger enge Beziehung. Bedingt durch seinen Ausbildungszweck, ist der Vorbereitungsdienst, wie jede berufliche Ausbildung, seiner Natur und seiner rechtlichen Ausgestaltung nach vorübergehender Art. Das Beamtenverhältnis, in dessen Rahmen er abgeleistet wird, ist allein zum Zwecke der Ausbildung begründet; es endet kraft ausdrücklicher Rechtsvorschrift mit dem Ende der Ausbildung. Der Dienstherr ist berechtigt, das Ausbildungsverhältnis aus gegebener Veranlassung durch einseitige Entscheidung vorzeitig aufzulösen. Die geringere Bindung zwischen dem Beamten im Vorbereitungsdienst und dem Staat zeigt sich auch darin, daß er keinen Anspruch auf Alimentation hat (BVerfGE 33, 44 [50]), deshalb kein Gehalt, sondern lediglich Unterhaltszuschuß bezieht. Schließlich kommt der Auszubildende im Rahmen seiner Tätigkeit nur in begrenztem Umfang mit hoheitlichen Funktionen in Berührung und handelt in solchen Fällen, sofern die Ausbildung ordnungsgemäß überwacht wird, grundsätzlich unter Aufsicht. Die von ihm vorzulegenden schriftlichen Arbeiten sind, soweit sie eine von der Ausbildungsbehörde zu treffende Maßnahme zum Gegenstand haben, lediglich Entwürfe, die der Ausbilder jederzeit ändern kann. Die Eigenart des Vorbereitungsdienstes als vorübergehendes Ausbildungsverhältnis und die in ausreichendem Maße vorhandenen Aufsichts- und Korrekturmöglichkeiten lassen danach die Übernahme von Bewerbern, die nicht die Gewähr "aktiver" Verfassungstreue bieten, die andererseits aber auch keinen begründeten Anlaß zu der Annahme geben, daß sie sich während der Ausbildung verfassungsfeindlich betätigen, nicht als ernsthafte Gefahr für die freiheitliche demokratische Grundordnung und die Funktionstüchtigkeit der Beamtenschaft erscheinen.

BVerfGE 39, 334 (388):

b) Deshalb drängt bei der Entscheidung über die Zulassung eines Bewerbers zum beamtenrechtlich ausgestalteten Vorbereitungsdienst, der auch zu einem Beruf außerhalb des Staatsdienstes führen kann, die Wirkungskraft des Grundrechts der freien Berufswahl die subjektive Zulassungsvoraussetzung aus Art. 33 Abs. 5 GG mit der Folge zurück, daß die Schwelle zum Vorbereitungsdienst herabgesetzt wird (vgl. hierzu BVerwG, EuGRZ 1975, S. 250 [259f.]). In diesen Fällen bewirkt Art. 12 Abs. 1 GG, daß es zur Übernahme in das beamtenrechtlich ausgestaltete Ausbildungsverhältnis genügt, wenn der Bewerber die Gewähr bietet, daß er für die Dauer seiner Ausbildung loyal zum Staat steht und seine Dienstpflichten gewissenhaft erfüllt. Er muß die verfassungsmäßige Ordnung , gleichgültig, wie er innerlich zu ihr steht, respektieren und darf nicht zu der Befürchtung Anlaß bieten, er werde sich während seiner Ausbildung verfassungsfeindlich betätigen.

c) Hingegen kann Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG nicht bewirken, daß der Staat auch solche Bewerber in den Vorbereitungsdienst übernehmen muß oder darf, die der freiheitlichen demokratischen Grundordnung nicht nur innerlich gleichgültig oder ablehnend gegenüberstehen, sondern nach der Beurteilung ihrer Persönlichkeit begründeten Anlaß zu der Annahme bieten, sie würden sich während ihrer Ausbildung verfassungsfeindlich betätigen . Das Erfordernis, der Bewerber müsse die Gewähr bieten, daß er die freiheitliche demokratische Grundordnung nicht bekämpft, stellt eine nicht weiter einschränkbare Zulassungsvoraussetzung für seine Übernahme in den Vorbereitungsdienst dar, gleichgültig, in welcher rechtlichen Gestalt dieser abzuleisten ist. Insoweit findet das Grundrecht seine Grenze am übergeordneten Gemeinschaftswert eines funktionstüchtigen öffentlichen Dienstes. Der Auszubildende kommt in jedem Fall mit der Ausübung hoheitlicher Funktionen in Berührung. Dabei müßten die vorhandenen Aufsichts- und Korrekturmöglichkeiten, die auch der Sicherung der durch die Zulassungsvoraussetzung der Verfassungstreue geschützten Werte dienen, versagen, wenn zu befürchten ist, daß

BVerfGE 39, 334 (389):

der Auszubildende sich ihnen zur Durchsetzung seiner verfassungsfeindlichen Ziele vorsätzlich entzieht. Die Verfassung gebietet es, dieser Gefahr dadurch zu begegnen, daß solchen Bewerbern der Zugang zum Vorbereitungsdienst verwehrt wird.

d) Bei diesem Ergebnis hätte es nahe gelegen, § 9 Abs. 1 Nr. 2 des Schleswig-Holsteinischen Landesbeamtengesetzes insoweit mit Art. 12 Abs. 1 GG für unvereinbar und nichtig zu erklären, als er den Zugang zum Vorbereitungsdienst im Beamtenverhältnis auf Widerruf, der auch zu einem Beruf außerhalb des Staatsdienstes führen kann, davon abhängig macht, daß der Bewerber die Gewähr bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten . Indessen scheint mir angesichts des weiten Begriffs der "Gewähr" eine die Besonderheiten des Vorbereitungsdienstes als eines bloßen Ausbildungsverhältnisses angemessen berücksichtigende verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift nicht außerhalb des Vertretbaren zu liegen.

II.

In der Begründung des Beschlusses ist zutreffend dargelegt, daß der Dienstherr in der Beurteilung der beamtenrechtlichen Verfassungstreue (Art. 33 Abs. 5 GG) durch Art. 21 Abs. 2 GG nicht eingeschränkt ist, wie dies zuvor schon das Bundesverwaltungsgericht überzeugend entschieden hat (EuGRZ 1975, S. 250 [259, 261 ff.] und S. 270 [274 ff.]). Der Senat hat jedoch keine klare Stellung zu der Frage bezogen, nach welchen brauchbaren Maßstäben die persönliche Eignung eines Beamtenanwärters zu beurteilen ist, der Mitglied einer nicht verbotenen politischen Partei ist, die ersichtlich verfassungsfeindliche Ziele verfolgt. Hierzu heißt es lediglich: " Ein Stück des Verhaltens, das für die hier geforderte Beurteilung der Persönlichkeit des Bewerbers erheblich sein kann, kann auch der Beitritt oder die Zugehörigkeit zu einer politischen Partei sein, die verfassungsfeindliche Ziele verfolgt, ... ". Dem ist hinzuzufügen: Ein Bewerber um Übernahme in den Beamten- oder Richterdienst, der Mitglied einer politischen Partei mit verfassungsfeindlichen Zielsetzungen ist,

BVerfGE 39, 334 (390):

muß sich - wie ich meine selbstverständlich - entgegenhalten lassen, daß er sich mit den verfassungsfeindlichen Zielen seiner Partei identifiziere. Damit drängen sich der Natur der Sache nach Zweifel an seiner Verfassungstreue auf, die die Eignung für das erstrebte Amt regelmäßig ausschließen. Es ist Sache des Bewerbers, solche Zweifel auszuräumen; insoweit trägt er die materielle Beweislast (BVerwG, EuGRZ 1975, S. 250 [259] und S. 270 [277]).

III.

Den Ausführungen unter C I 7c des Beschlusses - ersichtlich obiter dicta, die weder die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder noch die Gerichte und Behörden binden - vermag ich nicht zuzustimmen:

1. Wenn es - und dies ist auch die Ansicht der Mehrheit - zutrifft, daß die Behörden von Verfassung wegen verpflichtet sind, die freiheitliche demokratische Grundordnung und die Funktionstüchtigkeit der Beamtenschaft dadurch zu schützen, daß sie nur solchen Bewerbern den Zugang zum Beamtenverhältnis ermöglichen, die die erforderliche Gewähr für Verfassungstreue bieten, so müssen sie die Eignung eines Bewerbers - gleichgültig, ob dieser die Ernennung zum Beamten oder Richter auf Lebenszeit, Zeit oder Probe oder zum Beamten auf Widerruf erstrebt - schon vor seiner Einstellung, und zwar nicht nur "vorläufig", sondern eingehend prüfen; anderenfalls verletzen sie selbst die Verfassung. Zu dieser Prüfung gehört selbstverständlich auch die Einsichtnahme in Erkenntnisse des Verfassungsschutzes und deren sachgerechte Verwertung: Es wäre aus dieser Sicht des Staatsinteresses unverantwortlich, wenn dies unterbliebe, und angesichts der Einheit der Staatsgewalt geradezu widersinnig, den Staat an der Verwertung von Material zu hindern, das sich legitimerweise in seinen Händen befindet und das er sich zum Schutze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung, deren Erhaltung die Zulassungsvoraussetzung der Verfassungstreue gerade bezweckt, beschafft hat. Es liegt m.E. auf der Hand, daß die Er

BVerfGE 39, 334 (391):

mittlungen der Staatsschutzbehörden, die Speicherung ihrer Ergebnisse und deren Verwertung weder Grundrechte der Bewerber verletzen noch unvereinbar mit dem Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit sind. Nur eine frühzeitige Überprüfung des Bewerbers auch für den Vorbereitungsdienst bietet wirksamen Schutz gegen die Gefahr einer Unterwanderung der Beamtenschaft durch - Verfassungstreue simulierende - Verfassungsfeinde.

Demgegenüber birgt die von der Mehrheit empfohlene Verlagerung des Schwergewichts der Prüfung der Verfassungstreue in den Vorbereitungsdienst und in die Probezeit hinein die m.E. unerträgliche Gefahr unzumutbarer "Schnüffelei" und laufender Bespitzelung in sich, zumal der Staat, der sich bis dahin lediglich ein "vorläufiges" Urteil über die Verfassungstreue des Beamten oder Richters gebildet hätte, zu ständigem Argwohn verpflichtet wäre. Im Vorbereitungsdienst würde zudem der häufige Wechsel der Ausbildungsstationen die gebotene "Überwachung" erschweren oder gar unmöglich machen.

Es bleibt danach festzuhalten, daß der öffentlich-rechtliche Dienstherr von Verfassungs wegen verpflichtet ist, die Verfassungstreue eines Bewerbers ausnahmslos schon vor dessen Berufung in das Beamten- oder Richterverhältnis eingehend zu prüfen. Hierbei hat die Einstellungsbehörde im Rahmen ihrer verfassungsmäßigen Gebundenheit im Einzelfall zu entscheiden, welchen Stellenwert gerichtsverwertbare Erkenntnisse des Verfassungsschutzes bei der Bildung des Urteils über die Persönlichkeit des Bewerbers haben.

2. Ich halte im übrigen fest: Dem den Abschnitt C I 7c des Beschlusses einleitenden Satz: "Für den Vorbereitungsdienst ... ist allerdings im Hinblick auf gewisse Entwicklungen in der Verwaltungspraxis noch folgende Bemerkung nötig" liegen nach meiner Auffassung keine ausreichenden Feststellungen des Senats über irgendeine Praxis irgendwelcher Behörden zugrunde.

Wand

BVerfG, 09.04.1975 - 1 BvR 344/74, 1 BvR 345/74, 1 BvR 346/74, 1 BvR 347/74, 1 BvR 348/74, 1 BvR 349/74, 1 BvR 350/74, 1 BvR 351/74, 1 BvR 352/74, 1 BvR 353/74

Administration — Mon, 08 Jul 2024 12:51:24 +0000

Daten

Fall:

ZVS

Fundstellen:

BVerfGE 39, 276; NJW 1975, 1501; DVBl 1975, 622; DÖV 1975, 564

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

09.04.1975

Aktenzeichen:

1 BvR 344, 345, 346, 347, 348, 349, 350, 351, 352, 353/74

Entscheidungstyp:

Beschluss

Grundsätzlich hat der Gesetzgeber zu bestimmen, wer für die Vergabe von Studienplätzen, die in einem Studienfach mit Zulassungsbeschränkung infolge unzureichender Kapazitätsausnutzung frei geblieben sind, zuständig und in einem Rechtsstreit zu verklagen ist. Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG gebieten nicht, eine insoweit bestehende Regelungslücke im Wege der Auslegung in dem Sinne zu schließen, daß die Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (ZVS) als zuständig anzusehen ist (Ergänzung zu BVerfGE 33, 303 - numerus clausus).

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 39, 276

Paginierung:

BVerfGE 39, 276 (276):

BVerfGE 39, 276 (277):

Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG gebieten nicht, eine insoweit bestehende Regelungslücke im Wege der Auslegung in dem Sinne zu schließen, daß die Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (ZVS) als zuständig anzusehen ist (Ergänzung zu BVerfGE 33, 303 - numerus clausus).

Beschluß

des Ersten Senats vom 9. April 1975

-- 1 BvR 344, 345, 346, 347, 348, 349, 350, 351, 352, 353/74 --

in den Verfahren über die Verfassungsbeschwerden der Studenten 1. Hans Rainer B... - 1 BvR 344/74 -, 2. Joachim F... - 1 BvR 345/74 -, 3. Wolfgang S... - 1 BvR 346/74 -, 4. Wolfgang W... - 1 BvR347/74 -, 5. Walter W... - 1 BvR 348/74 -, 6. Michael E... - 1 BvR 349/74 -, 7. Thomas Sch... - 1 BvR 350/74 -, 8. Jochen H... - 1 BvR 351/74 - Bevollmächtigter zu 1) bis 8): Rechtsanwalt Dr. Hans-Jürgen Rieger, Wettersbach bei Karlsruhe, Ostpreußenstraße 13 -, 9. Andreas F..., 10. Thomas F..., 11. Cornelie G..., 12. Benno G..., 13. Margarete G..., 14. Hans Rudi K..., 15. Martin L..., 16. Joachim L..., 17. Ruth Maria Sch... - 1 BvR352/74 - Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof. Dr. Bappert, Dr. Witz., Dr. Selbherr, Höfer, Dr. Lübbert, v. Rummel, Dr. Schmid, Freiburg, Wallstraße 7 - 18. Henning G..., 19. Konstanze von H..., 20. Walter R..., 21. Thomas Sch..., Anke W... - 1 BvR 353/74 - Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Peter Brandenburg, Freiburg, Kaiser-Joseph-Straße 248 - gegen die Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 1. Juli 1974 (IV 266/74; 268/74; 290/74; 249/74; 248/74; 251/74; 245/74; 291/74; 276/74; 252/74; 272/74; 246/74, 289/74; 273/74; 271/74; 269/74; 270/74; 267/74).

Entscheidungsformel:

1. Die Urteile des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 1. Juli 1974 (IV 266/74; 290/74; 249/74; 248/74; 251/74; 245/74; 291/74; 276/74; 252/74; 272/74: 246/74: 289/74; 273/74; 271/74; 269/74; 270/74; 267/74) verletzen das Grundrecht der Beschwerdeführer zu 1) und 3) bis 22) aus Artikel 12 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes. Sie werden aufgehoben. Die Sachen werden an den Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg zurückverwiesen.

2. Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 2) wird verworfen.

BVerfGE 39, 276 (278):

3. Das Land Baden-Württemberg hat den Beschwerdeführern die notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe:

Die angegriffenen Gerichtsentscheidungen betreffen die Frage, ob für die Vergabe von Studienplätzen, die in einem Studienfach mit Zulassungsbeschränkung infolge unzureichender Kapazitätsausnutzung frei geblieben sind, die jeweilige Hochschule oder die zentrale Vergabestelle in Dortmund (ZVS) zuständig und in einem Rechtsstreit als der richtige Streitgegner passiv legitimiert ist.

Das Numerus-clausus-Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 33, 303) hat zum Abschluß eines Staatsvertrags der Länder über die Vergabe von Studienplätzen vom 20. Oktober 1972 (GBl. BW 1973 S. 87) sowie zur Errichtung einer zentralen Vergabestelle geführt. Gemäß Art. 8 Abs. 1 Satz 1 dieses Staatsvertrags ist ein Studiengang in das Verfahren der Zentralstelle einzubeziehen, wenn -- wie auf dem Gebiet der Medizin -- die Zahl der als verfügbar festgesetzten Studienplätze bundesweit geringer ist als die Zahl der Bewerber.

1. Bei Einbeziehung eines Studiengangs in das zentrale Vergabeverfahren obliegt die Kapazitätsermittlung und die Festsetzung der Höchstzahlen für Studienbewerber weiterhin den Ländern. Dazu bestimmt der Staatsvertrag:

Artikel 9

(1) Für jede Hochschule ist die Höchstzahl der aufzunehmenden Bewerber nach Maßgabe des Landesrechts festzusetzen, wenn ein Studiengang in das Verfahren der Zentralstelle einbezogen wird.

(2) Höchstzahlen dürfen im Falle des Artikels 8 Abs. 1 Satz 1 nicht geringer angesetzt werden, als dies unter Berücksichtigung der personellen, räumlichen, sächlichen und fachspezifischen Gegebenheiten zur Aufrechterhaltung einer geordneten Wahrnehmung der

BVerfGE 39, 276 (279):

Aufgaben der Hochschule in Forschung, Lehre und Studium unbedingt erforderlich ist ...

(3) ... bis (5) ...

(6) Vor der Festsetzung von Höchstzahlen ist die Hochschule von der zuständigen Landesbehörde aufzufordern, unter Anwendung der Grundsätze für eine einheitliche Kapazitätsermittlung und -festsetzung (Artikel 5 Abs. 2 Nummer 3) einen Bericht vorzulegen; in ihm hat die Hochschule insbesondere darzustellen: 1. die Zahl der insgesamt aufzunehmenden Studienanfänger und Studenten, 2. die Entwicklung der Zahl der Studenten, der Studienanfänger und der Studienabgänger, des wissenschaftlichen und künstlerischen Personals sowie der räumlichen und sächlichen Gegebenheiten in den letzten fünf Jahren, 3. die der Berechnung zugrunde gelegten sonstigen, insbesondere fachspezifischen und studienorganisatorischen Gegebenheiten.

(7) ...

Bei der Festsetzung der Höchstzahlen werden die Länder gemäß Art. 9 Abs. 4 des Staatsvertrags die "Grundsätze für eine einheitliche Kapazitätsermittlung und -festsetzung" anwenden, die vom Verwaltungsausschuß der ZVS beschlossen und in übereinstimmenden Rechtsverordnungen der Länder geregelt werden (Art. 5 Abs. 2 Ziff. 3 und Art. 12 Abs. 1 Ziff. 8 des Staatsvertrags). Inzwischen sind entsprechende inhaltsgleiche Kapazitätsverordnungen ergangen (vgl. die baden-württembergische Verordnung vom 9. Juli 1974 -- GBl. S. 305), deren Regelungen zunächst zu erproben und erstmals den Höchstzahlfestsetzungen für das Sommersemester 1976 zugrunde zu legen sind.

Schon vor Erlaß der Kapazitätsverordnung war in Baden-Württemberg die Zuständigkeit für die Festsetzung der Höchstzahlen durch das Gesetz zum Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 10. April 1973 (GBl. S. 85) wie folgt geregelt worden:

§ 2

(1) Die Höchstzahlen (Artikel 8 Abs. 1 des Staatsvertrags) für in das Verfahren der Zentralstelle einbezogene (Artikel 9 Abs. 1 des Staatsvertrags) ... Studiengänge werden von den Hochschulen mit Ausnahme der Kunsthochschulen durch Satzung festgesetzt. Die Sat

BVerfGE 39, 276 (280):

zung bedarf der Zustimmung des Kultusministeriums. Die Höchstzahlen können auch vom Kultusministerium nach Anhörung der Hochschulen durch Rechtsverordnung festgesetzt werden.

(2) bis (3) ...

2. Die nach Maßgabe des Landesrechts festgesetzten Höchstzahlen werden der ZVS mitgeteilt. Diese vergibt die Gesamtzahl der gemeldeten Studienplätze unter Ermittlung von Rangplätzen nach Auswahlkriterien, die im Staatsvertrag und in der ländereinheitlichen Durchführungsverordnung vom 29. Mai 1973 (GBl. BW S. 172 -- im folgenden: Vergabeverordnung) näher geregelt sind. Dazu heißt es im Staatsvertrag u.a.:

Artikel 2

(1) Aufgabe der Zentralstelle ist die Vergabe von Studienplätzen an staatlichen und staatlich anerkannten Hochschulen.

(2) ...

Artikel 8

(1) ...

(2) Bei der Einbeziehung eines Studienganges in das Verfahren der Zentralstelle ist insbesondere festzulegen, 1. für welche Bewerber die Einbeziehung gilt, 2. für welche Fälle den Hochschulen die Entscheidung vorbehalten bleibt.

(3) Soweit Studiengänge in das Verfahren einbezogen werden, bestimmen die Rechtsverordnungen der Länder, daß die Bewerbungen an die Zentralstelle zu richten sind.

(4) Die Zentralstelle ermittelt aufgrund der Bewerbungsunterlagen nach den jeweiligen Zulassungsbestimmungen, an welcher Hochschule ein Bewerber zugelassen werden kann, und weist ihm den Studienplatz zu. Die betreffende Hochschule ist verpflichtet, den Bewerber einzuschreiben, wenn die übrigen Voraussetzungen für die Aufnahme als Student vorliegen. Soweit einem Bewerber ein Studienplatz nicht zugewiesen werden kann, erteilt ihm die Zentralstelle einen ablehnenden Bescheid ... .

Das in Art. 8 Abs. 4 des Staatsvertrags vorgesehene Ineinandergreifen von Bewerberauswahl und Zuweisung eines Studienplatzes durch die ZVS einerseits und Immatrikulation durch die jeweilige Hochschule andererseits kommt auch in den Bestim

BVerfGE 39, 276 (281):

mungen des baden-württembergischen Hochschulgesetzes in der Fassung vom 27. Juli 1973 (GBl. S. 246) zum Ausdruck. Gemäß § 53 Abs. 2 dieses Gesetzes wird der Student mit der Immatrikulation zum Studium in einem oder mehreren Studiengängen zugelassen. Die Immatrikulation ist gemäß § 55 Abs. 1 Ziff. 3 u.a. zu versagen, wenn

der Studienbewerber in einem Studiengang studieren will, für den die Zahl der höchstens aufzunehmenden Bewerber (Höchstzahl) festgesetzt ist und er keinen Studienplatz zugewiesen bekam.

Über die Immatrikulation und ihre Versagung entscheidet gemäß § 58 Abs. 1 des Hochschulgesetzes der Präsident oder Rektor der jeweiligen Hochschule.

3. Diese Trennung von Studienplatzzuweisung und Immatrikulation hat u.a. zur Folge, daß die ZVS nicht übersehen kann, ob die von ihr zugewiesenen Studienplätze von den Berechtigten auch tatsächlich in Anspruch genommen werden. Insoweit bestimmt Art. 12 Abs. 1 Ziff. 6 des Staatsvertrags lediglich, daß die Länder durch Rechtsverordnung "die Vergabe nicht in Anspruch genommener oder aus anderen Gründen frei bleibender Plätze" regeln sollen. Die zur Ausführung des Staatsvertrags ergangene Vergabeverordnung verpflichtet in § 21 die Hochschulen, der ZVS unverzüglich die eingeschriebenen Bewerber mitzuteilen. Alsdann stellt die ZVS die Anzahl der noch verfügbaren Studienplätze fest und vergibt sie in einem sogenannten Nachrückverfahren (§ 22 Vergabeverordnung). Auch in diesem Verfahren ist die Rangfolge der Bewerber maßgebend.

Die Vergabeverordnung hat darüber hinaus für den Fall vorgesorgt, daß nach Abschluß des Vergabeverfahrens weiterhin freie Studienplätze vorhanden sind. Das Vergabeverfahren ist abgeschlossen, "wenn kein Nachrückverfahren erforderlich ist oder die Nachrücklisten erschöpft sind oder wenn alle verfügbaren Studienplätze zugewiesen und durch Einschreibung besetzt sind oder wenn die Zentralstelle das Vergabeverfahren für abgeschlossen erklärt hat" (§ 23 Abs. 1). Für diesen Fall sieht die Vergabeverordnung eine Zuständigkeit der Hochschule vor:

BVerfGE 39, 276 (282):

§ 24 Vergabe freier Studienplätze durch die Hochschulen

Sind nach Abschluß eines Vergabeverfahrens noch freie Studienplätze vorhanden, können diese von der Hochschule an Bewerber vergeben werden, die sich innerhalb einer von der Hochschule zu bestimmenden Frist gemeldet haben. Über die Zulassung entscheidet das Los.

Inzwischen ist die ZVS nach Mitteilung ihres Direktors dazu übergegangen, eine förmliche Erklärung über den Abschluß des Vergabeverfahrens zu vermeiden, um möglichst alle Studienplätze in das Nachrückverfahren einzubeziehen.

II.

1. Die 22 Beschwerdeführer hatten sich im Wintersemester 1973/74 erfolglos bei der ZVS um einen Studienplatz für das Medizinstudium beworben. In diesem Semester konnte die ZVS lediglich Studienanfänger bis zum Abiturjahrgang 1969 nach Wartezeit oder mit einer Abiturdurchschnittsnote bis 1,9 über die Leistungsliste zulassen. Die Beschwerdeführer gehören zu den Abiturjahrgängen 1970 bis 1973 und haben lediglich Durchschnittsnoten ab 2,4 erreicht.

Nachdem die ZVS das zentrale Vergabeverfahren für das Wintersemester 1973/74 für abgeschlossen erklärt hatte, gab die Universität Freiburg bekannt, Anträge nach § 24 Vergabeverordnung auf Teilnahme an der Auslosung frei gebliebener Studienplätze seien alsbald zu stellen; im Studiengang Medizin seien allerdings alle Plätze vergeben. Die Beschwerdeführer bewarben sich gleichwohl bei der Universität um Zulassung zum Medizinstudium mit der Begründung, hier seien die Kapazitäten nicht erschöpft. Die Universität, die ihrerseits von einer vollen Ausnutzung der Kapazitäten ausging, hat für den Studiengang Medizin keine Auslosung durchgeführt; förmliche Bescheide sind nicht ergangen.

2. Daraufhin haben die Beschwerdeführer beim Verwaltungs

BVerfGE 39, 276 (283):

gericht Freiburg den Erlaß einstweiliger Anordnungen gegen die Universität Freiburg beantragt.

a) Das Verwaltungsgericht hat die Universität durch Beschlüsse vom 16. und 26. November 1973 -- bestätigt durch die nach Beweiserhebungen erlassenen gleichlautenden Urteile vom 18. Dezember 1973 (davon eines auszugsweise veröffentlicht in DÖV 1974, S. 282) -- verpflichtet, die Beschwerdeführer vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluß des Hauptverfahrens, jedoch nicht über den Abschluß des vorklinischen Ausbildungsabschnitts hinaus, zum Medizinstudium zuzulassen. Es hat dies damit begründet, daß die Universität ihre Kapazitäten -- wie in den Urteilen ausführlich dargelegt wird -- nicht erschöpfend genutzt habe und über die festgesetzte Höchstzahl hinaus noch 30 weitere Medizinstudenten aufnehmen könne.

Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts sind die ungenutzt gebliebenen Studienplätze nach Ende des Vergabeverfahrens -- ähnlich wie in der Zeit vor Abschluß des Staatsvertrags -- durch die Universität selbst nach § 24 Vergabeverordnung zu vergeben; die Universität Freiburg sei also im vorliegenden Fall die richtige Antragsgegnerin. Die Anwendung der genannten Vorschrift sei auch aus verfassungsrechtlichen Gründen notwendig, um eine erschöpfende Nutzung der Ausbildungskapazitäten sicherzustellen. Die Berechtigung der Bewerber, an der in § 24 vorgesehenen Verlosung teilzunehmen, erstarke nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift ausnahmsweise zu einem direkten Zulassungsanspruch, wenn die Universität -- wie hier -- erkläre, daß sie weder die freien Plätze der ZVS zur Besetzung melden noch ihrerseits eine Verlosung für alle Bewerber durchführen werde. In einer solchen Situation seien die Plätze entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 42, 296) ohne Rücksicht auf die relativ ungünstigen Rangplätze der Beschwerdeführer zu besetzen; denn auch diese Bewerber hätten grundsätzlich einen auf Art. 12 Abs. 1 GG beruhenden Anspruch auf Zulassung zum Studium ihrer Wahl.

b) Durch gleichlautende Urteile vom 1. Juli 1974 hat der Ver

BVerfGE 39, 276 (284):

waltungsgerichtshof Baden-Württemberg unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidungen die Anträge der Beschwerdeführer abgewiesen.

Der Verwaltungsgerichtshof hatte bereits in einem früheren Beschluß vom 21. Mai 1974 (NJW 1974, S. 1211) die Auffassung vertreten, für Anträge auf vorläufige Zulassung zum Studium sei nicht die Universität, sondern die vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen zu verklagende ZVS der richtige Adressat. In zulassungsbeschränkten Studiengängen bestehe seit Inkrafttreten des Staatsvertrags grundsätzlich eine Allzuständigkeit der ZVS für die Vergabe von Studienplätzen. Eine Vergabe durch die Universität laufe dem Zweck des zentralen Vergabeverfahrens zuwider, führe zu einer Veränderung der Auswahlkriterien, schwäche den Rechtsschutz der Bewerber und ermögliche der Universität die Anlegung von Kapazitätsreserven zur selbständigen Verfügung. Eine Vergabebefugnis der Hochschule könne sich daher nur aus ihrer in § 24 Vergabeverordnung vorgesehenen Hilfszuständigkeit ergeben. Diese Vorschrift sei aber, auch aus verfassungsrechtlichen Gründen, eng auszulegen und nur bei der sekundären Besetzung einzelner bereits vergebener, aber nicht beanspruchter Studienplätze anwendbar, nicht hingegen bei der primären Vergabe nicht ausgewiesener Plätze, die infolge unzureichender Kapazitätsausnutzung unbesetzt geblieben seien. Die Festsetzung der Höchstzahlen sei mehr noch als die Bestimmung der austauschbaren Auswahlkriterien das Kernproblem des numerus clausus, zudem der schwierigste Punkt. Nur eine Zentralstelle sei zur adäquaten Lösung aller Probleme imstande, die weitreichende Informationen und Kontrollmöglichkeiten voraussetze.

An dieser Begründung hält der Verwaltungsgerichtshof in den angegriffenen Berufungsurteilen ausdrücklich fest. Es sei nicht vertretbar, aus der Natur der Sache, dem Hochschulrecht des Landes und letztlich aus Art. 12 Abs. 1 GG eine prinzipielle Allzuständigkeit der Hochschule als Ausbildungsträger zur Studienzulassung abzuleiten, die durch die Zuständigkeit der ZVS

BVerfGE 39, 276 (285):

lediglich eingeschränkt sein solle. Das geltende Recht gehe auf Grund eines vom Bundesverfassungsgericht angenommenen Verfassungsauftrags und im Interesse bundeseinheitlicher Grundrechtsgewährleistung von einer zentral abgewickelten Vorauslese der Studienbewerber in überfüllten Studiengängen aus; das baden-württembergische Hochschulgesetz verbiete in § 55 ausdrücklich die Immatrikulation von Bewerbern, denen in solchen Studiengängen kein Platz zugewiesen worden sei. Nur bei zentraler Vergabe und anschließender gerichtlicher Kontrolle durch eine spezialisiertes Gericht unter Koordinierung aller Rechtsschutzanträge lasse sich die Spannung zwischen der Plazierung der klagenden Bewerber und der völligen Ausnutzung aller Ausbildungsmöglichkeiten lösen; allein damit könne eine weitgehende Annäherung der beiden aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 1 GG folgenden Prinzipien des Zulassungsverfahrens erreicht werden.

Die fehlende Beteiligung der ZVS am Zustandekommen der Höchstzahlfestsetzungen, insbesondere die fehlende Berichtspflicht ihr gegenüber, könne ihre Sachkompetenz nicht auf die gemeldeten Höchstzahlen beschränken. Da die ZVS jedenfalls an die Entscheidung der zuständigen Gerichte gebunden sei, komme es nicht darauf an, ob sie selbst zur Prüfung der Kapazitäten berechtigt sei und über einen entsprechenden Apparat verfüge. Eine Vorrangkompetenz des Ausbildungsträgers lasse sich ebensowenig aus der Zweistufigkeit des Zulassungsverfahrens -- Studienplatzzuweisung durch die ZVS und Immatrikulation durch die Hochschule -- herleiten.

3. Der zuvor geschilderte Standpunkt des 4. Senats des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg ist inzwischen von dessen 9. Senat im Beschluß vom 3. Februar 1975 -- IX 1688/74 -- übernommen worden. Diese Beurteilung steht im Gegensatz zu der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, das für die Nachprüfung von Zuweisungsbescheiden der ZVS gemäß § 52 Nr. 3 VwGO in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 26. Februar 1975 (BGBl. I S. 617) als Berufungsinstanz zuständig ist. Nach dessen ständiger Rechtspre

BVerfGE 39, 276 (286):

chung ist richtiger Streitgegner nicht die ZVS, sondern die jeweilige Hochschule, wenn ein Studienbewerber im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht die falsche Anwendung der Auswahlregeln durch die Zentralstelle, sondern die Nichterschöpfung der Aufnahmekapazitäten an einer bestimmten Hochschule rügt (Beschluß vom 17. April 1974 -- DVBl. 1974, S. 946; bestätigt durch Beschluß vom 7. Februar 1975 -- XV B 1327/74 -; ebenso OVG Rheinland-Pfalz, NJW 1975, S. 991). Staatsvertrag und Vergabeverordnung gingen davon aus, daß im zentralen Vergabeverfahren lediglich die in den einzelnen Ländern durch Höchstzahlen festgesetzten Studienplätze zu vergeben seien; die ZVS sei nicht befugt, von den Ländern die Zuweisung weiterer Studienplätze mit der Begründung zu verlangen, die Kapazitäten seien mit den in den einzelnen Länderverordnungen festgesetzten Höchstzahlen nicht ausgeschöpft. Eine andere Auffassung verkenne das Wesen der ZVS als einer von den Ländern eingerichteten Koordinierungsstelle und räume ihr eine überragende Position gegenüber den sie tragenden Ländern ein. Zudem seien die Gerichte des Landes Nordrhein-Westfalen nicht befugt, die in den Verordnungen anderer Länder festgesetzten Höchstzahlen zu überprüfen; denn jedes Gericht habe ausschließlich das Recht des Staates anzuwenden, dessen Organ es sei, sofern sich nicht -- was hier nicht der Fall sei -- aus geschriebenem oder ungeschriebenem Recht ausnahmsweise die Anwendbarkeit fremden Rechts ergebe.

III.

1. Die Beschwerdeführer sind nach Erlaß der einstweiligen Anordnungen des Verwaltungsgerichts Freiburg immatrikuliert worden und haben inzwischen das dritte Fachsemester abgeschlossen. Sie haben gegen die Berufungsurteile Verfassungsbeschwerden eingelegt. Auf ihren Antrag hat das Bundesverfassungsgericht eine einstweilige Anordnung erlassen, durch welche die Wirkungen der angegriffenen Berufungsurteile einstweilen bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerden ausgesetzt wurden.

BVerfGE 39, 276 (287):

Die Beschwerdeführer sehen sich durch die Abweisung ihrer Anträge in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG und aus Art. 19 Abs. 4 GG verletzt. Durch die entgegengesetzte Rechtsprechung der beiden in Betracht kommenden Oberverwaltungsgerichte sei eine bedenkliche Rechtsschutzlücke entstanden mit der Folge, daß im vorläufigen Rechtsschutzverfahren eine effektive verwaltungsgerichtliche Kontrolle der Vergabe ungenutzter Studienplätze unerreichbar sei. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg verkenne bei seiner Auslegung des Staatsvertrags und der Vergabeverordnung, daß die Frage nach dem richtigen Adressaten eines verfassungsrechtlich verankerten Teilhabeanspruchs nur verfassungsrechtlich und unter dem Blickpunkt der Durchsetzbarkeit des Anspruchs zu beantworten sei. Bei einem solchen Anspruch komme als Verpflichteter grundsätzlich derjenige in Betracht, der ihn zu erfüllen habe, also der rechtlich selbständige Ausbildungsträger Hochschule. Der Gesetzgeber dürfe diesen Verpflichteten nicht beliebig, sondern nur durch eine eindeutige gesetzliche Regelung und nur in engen Grenzen durch einen anderen ersetzen, sofern dadurch -- wie im vorliegenden Fall -- der Inhalt des Anspruchs selbst verändert werde. Das geltende Recht gehe von einem sinnvollen Nebeneinander von ZVS und Hochschule aus und sei verfassungskonform dahin auszulegen, daß der Zentralstelle keine Allzuständigkeit, sondern lediglich die Auswahlkompetenz für die als verfügbar gemeldeten Studienplätze übertragen worden sei. Hingegen sei die ZVS wegen fehlender Informationen und Kompetenzen überhaupt nicht in der Lage, ungenutzte Kapazitäten zu ermitteln und Studienplätze zu vergeben, deren Vorhandensein die Universität bestreite.

2. Zu den Verfassungsbeschwerden haben die Bundesregierung, das Kultusministerium Baden-Württemberg, der Ministerpräsident des Landes Nordrhein-Westfalen, der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg, die Westdeutsche Rektorenkonferenz, der Direktor der ZVS und die Universität Freiburg Stellung genommen.

BVerfGE 39, 276 (288):

a) Der Bundesminister für Bildung und Wissenschaft hat namens der Bundesregierung ausgeführt, diese habe wiederholt die Vermutung geäußert, in der Medizin könnten über die festgesetzten und angebotenen Ausbildungskapazitäten hinaus zusätzliche Ausbildungsplätze bereitgestellt werden. Die Erfüllung des verfassungsrechtlichen Gebots zur erschöpfenden Kapazitätsausnutzung erfordere eine wirksame Überprüfung der Entscheidungsfaktoren durch die Verwaltungsgerichte. Die insoweit nach geltendem Recht denkbaren und im anhängigen Verfahren erörterten zwei Möglichkeiten könnten beide nicht voll befriedigen. Die Bundesregierung beabsichtige daher, noch im Laufe des Jahres 1975 Änderungen verwaltungsprozessualer Vorschriften einzubringen, nach denen in allen Ländern ein Normenkontrollverfahren zur Überprüfung von Hochschulzulassungsregelungen eingeführt und gleichzeitig die Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung vorgesehen werde.

b) Das Kultusministerium Baden-Württemberg sowie die Universität Freiburg halten das Begehren der Beschwerdeführer schon deshalb für unbegründet, weil die Universität über keine ungenutzten Kapazitäten verfüge und weil ferner etwaige freie Plätze jedenfalls nicht den im Rang ungünstig plazierten Beschwerdeführern zustünden.

Bei der Frage der Passivlegitimation handelt es sich nach Meinung der Universität ausschließlich um Auslegung und Anwendung einfachen Rechts. Der Verwaltungsgerichtshof habe nicht gegen die Rechtsweggarantie verstoßen; für den Fall divergierender Entscheidungen verschiedener Verwaltungsgerichte zwischen verschiedenen Parteien über den gleichen Streitgegenstand habe die Verwaltungsgerichtsordnung durch das Institut der Beiladung vorgesorgt. Art. 12 Abs. 1 GG könne schon deshalb nicht unmittelbar verletzt sein, weil der Verwaltungsgerichtshof über den verfassungsmäßigen Zulassungsanspruch der Beschwerdeführer überhaupt nicht in der Sache entschieden habe. Das Recht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte sei gegen diejenige Behörde geltend zu machen, die der Staat als Zulassungsbehörde bestimme.

BVerfGE 39, 276 (289):

Das Zulassungswesen stelle herkömmlicherweise eine gemischte Angelegenheit von Staat und Universität dar und sei Gegenstand des staatlichen Organisationsrechts. Gerade die Höchstzahlfestsetzung sei im Kern eine staatliche Aufgabe; daher sei es nicht sach- oder gar verfassungswidrig, wenn die Konsequenzen aus fehlerhaften Kapazitätsberechnungen durch staatliche Organe und nicht durch die Universitäten zu ziehen seien.

c) Der Ministerpräsident des Landes Nordrhein-Westfalen, der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg sowie der Direktor der ZVS halten die Verfassungsbeschwerden jedenfalls für unbegründet. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg habe Staatsvertrag und Vergabeverordnung in Einklang mit dem Numerus-clausus-Urteil ausgelegt. Er habe zu Recht die Beschwerdeführer als Studienanfänger behandelt und die Sachbefugnis der Universität zur primären Studienplatzvergabe an Studienanfänger verneint. Die verfassungsrechtlich gebotene zentrale Studienplatzvergabe nach einheitlichen Kriterien werde unterlaufen, wenn man die Hochschulen zur Zuteilung nichtausgewiesener Studienplätze für befugt halte. Dadurch entstehe wieder ein Nebeneinander von zentralen und lokalen Vergabeverfahren mit einer unübersichtlichen und zufälligen Zulassungspraxis, was den im Wege der Zentralisierung erreichten Fortschritt gegenüber dem früheren, als verfassungswidrig gerügten Zustand hinfällig mache. Ferner sei ein effektiver Rechtsschutz nicht gewährleistet, da Bewerber zur optimalen Nutzung ihrer Chancen vor mehreren Verwaltungsgerichten prozessieren müßten. Zudem erfordere die mit der Kapazitätsverordnung angestrebte Anwendung einheitlicher Kriterien eine Konzentrierung der gerichtlichen Kontrolle bei einem zentral zuständigen spezialisierten Verwaltungsgericht, dessen Prüfungsergebnis die ZVS unbeschadet ihrer Bindung an die normativen Höchstzahlfestsetzungen der Länder zu beachten habe. Eine Vergabezuständigkeit der Hochschulen für ungenutzte Studienplätze führe schließlich zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung klagender Bewerber gegenüber besser plazierten Mitbewerbern, was das Bundesver

BVerfGE 39, 276 (290):

waltungsgericht als unvereinbar mit dem Gleichheitssatz beurteilt habe. Von den Beschwerdeführern habe im Wintersemester 1973/74 auch bei Erhöhung der Studienplätze keiner zur Zulassung herangestanden, so daß ihre Verfassungsbeschwerden auch aus diesem Grunde abzuweisen seien.

d) Die Westdeutsche Rektorenkonferenz hält es für wesentlich, wer im Verhältnis zum Bürger die rechtliche Verantwortung für das Ausschöpfen der vorhandenen Ausbildungskapazitäten trage. Da insoweit eine materielle Zuständigkeit der ZVS nicht bestehe, spreche nichts für eine förmliche Zuständigkeit desjenigen Gerichts, in dessen Bereich die ZVS liege. Im Ergebnis sei die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vorzuziehen, da bei den für die jeweilige Hochschule zuständigen Gerichten am ehesten die erforderliche Sach- und Ortsnähe und damit die beste Voraussetzung für effektiven Rechtsschutz gegeben sei. Die Konstruktion des Staatsvertrags, der zwischen Kapazitätsermittlung, Zuweisung eines fachgebundenen Studienplatzes und Verteilung der ausgewählten Bewerber auf die verschiedenen Studienorte unterscheide, zwinge im übrigen zu neuen Überlegungen über den angemessenen Rechtsschutz. Es könne in der Konsequenz dieser Regelung liegen, den Rechtsschutz in Kapazitätsfragen und im Vergabeverfahren zu trennen. Dabei sei zu erwägen, gegen normative Kapazitätsfestsetzungen den Rechtsweg in Form einer Feststellungsklage zu eröffnen mit der Folge, daß eine gerichtlich erhöhte Gesamtquote dem nächsten Vergabeverfahren der ZVS zugrunde zu legen sei.

Die Verfassungsbeschwerden sind mit einer Ausnahme zulässig.

1. Gegen die Zulässigkeit spricht nicht, daß den Beschwerdeführern das verwaltungsgerichtliche Hauptsacheverfahren offensteht und sie diesen Rechtsweg, der durch eine Revisionsentschei

BVerfGE 39, 276 (291):

dung auch zur Klärung der widersprüchlichen Rechtsprechung der beteiligten Berufungsgerichte führen könnte, noch nicht erschöpft haben. Das vorläufige Rechtsschutzverfahren bildet ein selbständiges Verfahren gegenüber dem Verfahren in der Hauptsache; letztinstanzliche Entscheidungen über Anträge auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung können daher selbständig mit der Verfassungsbeschwerde angegriffen werden (BVerfGE 35, 382 [397 mit weiteren Nachweisen]), zumal den Beschwerdeführern durch die Abweisung solcher Anträge unwiederbringliche, im Hauptsacheverfahren nicht mehr ausgleichbare Zeitverluste entstehen.

2. Von den Beschwerdeführern kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde verlangt werden, sie hätten zusätzlich die Ablehnungsbescheide der ZVS vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen anfechten und auf diesem Wege die Verletzung ihrer Grundrechte abwenden müssen. Zwar ist eine Grundrechtsverletzung im jeweils mit dieser Beeinträchtigung unmittelbar zusammenhängenden sachnächsten Verfahren geltend zu machen (vgl. BVerfGE 22, 287 [291]; 31, 364 [368]). Die Beschwerdeführer greifen aber nicht die Ablehnungsbescheide der ZVS wegen fehlerhafter Verteilung der als frei gemeldeten Plätze an, sondern begehren die Zuweisung anderer, infolge mangelnder Kapazitätsfestsetzung ungenutzt gebliebener und in das Verfahren der ZVS nicht einbezogener Studienplätze. Da -- wie die divergierenden oberverwaltungsgerichtlichen Entscheidungen zeigen -- gerade strittig und in hohem Maße zweifelhaft ist, welches Verfahren zur Vergabe solcher Studienplätze das sachnächste ist, war den Beschwerdeführern die Einlegung weiterer Rechtsbehelfe nicht zumutbar. Zudem hat das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen die bei ihm anhängigen Verfahren einiger Beschwerdeführer bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerden ausgesetzt; spätestens in der Berufungsinstanz hätten diese Verfahren nach der bisherigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen erfolglos geendet.

BVerfGE 39, 276 (292):

II.

Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 2) (1 BvR 345/74) ist durch Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig geworden. Er ist inzwischen durch die ZVS ab Wintersemester 1974/75 endgültig zum Medizinstudium zugelassen worden, nachdem er bereits in den beiden vorherigen Semestern aufgrund der einstweiligen Anordnung des Verwaltungsgerichts Freiburg sein Studium hatte aufnehmen können. Er hat damit mehr erreicht, als er im vorläufigen Rechtsschutzverfahren, das allein Gegenstand der Verfassungsbeschwerde ist, hätte erlangen können, ohne daß ihm inzwischen erkennbare oder auf andere Weise nicht behebbare Nachteile entstanden sind. Dadurch unterscheidet sich sein Fall von dem Klageverfahren, das Gegenstand eines anderen Beschlusses vom heutigen Tage (1 BvR 344/73) ist. Das bloße Interesse an einer Kostenentscheidung genügt nicht für die Fortdauer des erforderlichen Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. BVerfGE 33, 247 [256 ff.]).

Die zulässigen Verfassungsbeschwerden sind begründet.

1. Prüfungsmaßstab für die Beurteilung der angegriffenen Berufungsurteile ist Art. 12 Abs. 1 GG. Bei der strittigen Problematik geht es nicht um die prozessuale Frage, welches Gericht für die Geltendmachung eines Zulassungsanspruchs zuständig ist. Vielmehr vertreten die beiden in Betracht kommenden Oberverwaltungsgerichte entgegengesetzte Auffassungen zu der Frage, wer der richtige Adressat für den Zulassungsanspruch ist: die vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen zu verklagende ZVS oder die vor dem Verwaltungsgericht Freiburg zu verklagende Universität Freiburg. Es handelt sich also nicht um ein Problem der Rechtsweggarantie im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG, sondern um die gerichtliche Durchsetzung der Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG.

BVerfGE 39, 276 (293):

2. Bei der verfassungsrechtlichen Nachprüfung ist nach dem bisherigen Sach- und Streitstand zugunsten der Beschwerdeführer davon auszugehen, daß diese jeweils einen der freien Studienplätze bei der Universität Freiburg beanspruchen konnten, deren Vorhandensein das Verwaltungsgericht Freiburg über die festgesetzten Höchstzahlen hinaus festgestellt hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgt aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz und dem Sozialstaatsprinzip ein Recht eines jeden hochschulreifen Bewerbers auf Zulassung zum Studium seiner Wahl unter möglichster Berücksichtigung der gewählten Ausbildungsstätte (BVerfGE 33, 303 [329 ff.]). Diesem Recht kann nur entgegengehalten werden, daß sämtliche vorhandenen Studienplätze unter voller Ausschöpfung der Kapazitäten nach den vorgeschriebenen Auswahlkriterien an Bewerber mit besserem Rang vergeben worden sind. Stellt sich auf die Klage eines abgelehnten Bewerbers heraus, daß an einer Hochschule die Kapazitäten nicht erschöpft und noch zusätzliche unbesetzte Studienplätze vorhanden sind, dann steht seinem Begehren auf Zuweisung eines solchen Studienplatzes nicht entgegen, daß er diesen Platz bei ordnungsgemäßer Einbeziehung in das normale Vergabeverfahren wegen seiner ungünstigen Rangstelle nicht hätte beanspruchen können. Dies hat das Bundesverfassungsgericht bereits in einem anderen Beschluß vom heutigen Tage (1 BvR 344/73) für die Rechtslage nach dem früheren (bayerischen) Zulassungsrecht in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg dargelegt. An dieser Rechtslage hat sich seit Inkrafttreten des Staatsvertrags und der Vergabeverordnung nichts geändert; denn auch diese enthalten -- wie noch auszuführen sein wird -- keine abweichende Regelung für die Vergabe von Studienplätzen der genannten Art. Die Neuregelung läßt sogar noch deutlicher als die bisherige erkennen, daß die volle Nutzung aller Ausbildungsmöglichkeiten notfalls

BVerfGE 39, 276 (294):

den Vorrang vor dem Auswahlmodus haben soll, indem sie in § 24 der Vergabeverordnung eine Losentscheidung vorsieht.

Greift im Falle unzureichender Kapazitätsausnutzung der verfassungsmäßig gewährleistete Zulassungsanspruch eines klagenden Bewerbers ohne Rücksicht auf seine Rangstelle durch, dann ist -- vorausgesetzt, daß die Feststellungen des erstinstanzlichen Verwaltungsgerichts über das Vorhandensein ungenutzter Studienplätze zutreffen -- nicht erkennbar, unter welchen Gesichtspunkten den 22 hochschulreifen Beschwerdeführern jeweils einer der 30 freien Plätze hätte vorenthalten werden können.

II.

Indem das Berufungsgericht die Anträge der Beschwerdeführer auf vorläufige Zuweisung eines Studienplatzes trotz der zuvor skizzierten Sach- und Rechtslage und entgegen der Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts abweist, verletzt es das aus Art. 12 Abs. 1 GG hergeleitete Recht der Beschwerdeführer auf Zulassung zum Studium ihrer Wahl. Die angegriffenen Urteile haben zwar den geltend gemachten Zulassungsanspruch nicht endgültig aberkannt, sondern verneinen lediglich die Passivlegitimation der Universität. Die auch auf verfassungsrechtliche Überlegungen gestützte Urteilsbegründung hält jedoch einer Nachprüfung nicht stand, so daß durch die Abweisung der Anträge in nicht gerechtfertigter Weise in das verfassungsrechtlich gewährleistete Zulassungsrecht der Beschwerdeführer eingegriffen wird.

1. Zu den wesentlichen Bestandteilen eines verfassungsmäßigen Rechts gehört -- wie das Bundesverfassungsgericht bereits im Zusammenhang mit Art. 14 GG angesprochen hat -- seine Durchsetzbarkeit (vgl. zuletzt BVerfGE 37, 132 [148] -- Wohnraumkündigung). Eine effektive Durchsetzung ist aber nur gewährleistet, wenn das Verlangen nach Erfüllung dieses Rechts gegenüber einem bestimmten Verpflichteten geltend gemacht werden kann und dem Rechtsinhaber nicht ein Verpflichteter präsentiert wird, der seinerseits zur Erfüllung außerstande ist.

Gegen wen das verfassungsmäßig gewährleistete Recht auf Stu

BVerfGE 39, 276 (295):

dienzulassung zu richten ist, läßt sich nicht unmittelbar aus der Verfassung herleiten. Vielmehr bedarf das Zulassungsrecht insoweit notwendig der näheren Konkretisierung durch den Gesetzgeber. Dieser hat im Rahmen seines Regelungsauftrags (vgl. dazu BVerfGE 33, 303 [336 f.]) die notwendigen Voraussetzungen für eine effektive Rechtsdurchsetzung zu schaffen und dabei auch zu entscheiden, wer nach Maßgabe der staatlichen Behördenorganisation die zuständige und im Rechtsstreit zu verklagende Zulassungsstelle sein soll. Für diese seine Entscheidung läßt die Verfassung ihm im vorliegenden Zusammenhang weitgehend Spielraum. Sie hindert den Gesetzgeber auch nicht, an Stelle eines bisherigen Anspruchsverpflichteten einen anderen zu bestimmen. Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip gebietet insoweit im wesentlichen nur, daß der Gesetzgeber im Rahmen seines Regelungsauftrags einen Verpflichteten bestimmt und daß diese Bestimmung für den Rechtsuchenden hinreichend deutlich ist. Auch ist beim Auswechseln des Anspruchsverpflichteten darauf zu achten, welche Rückwirkungen dies auf die Erfüllung des Zulassungsrechts haben kann und daß dabei das verfassungsrechtlich vorrangige Ziel einer vollen Kapazitätsnutzung nicht verfehlt wird.

2. Unerwünschte Rückwirkungen sind am wenigsten zu befürchten, wenn alle vorhandenen Studienplätze unter pflichtgemäßer Ausschöpfung der Kapazitäten in das zentrale Vergabeverfahren einbezogen und von der ZVS nach Maßgabe einheitlicher Kriterien vergeben werden. Dadurch wird in verfassungskonformer Weise sichergestellt, daß einerseits -- anders als bei der früheren, dezentralisierten Vergabe im Falle von Mehrfachbewerbungen -- kein Studienplatz unbesetzt bleibt und Ablehnungsbescheide einheitlich gegenüber der ZVS angefochten werden können und daß andererseits die Bewerber bei ihrer Auswahl gleiche Chancen haben. Darauf -- und darauf allein -- zielten die Bemerkungen des Numerus-clausus-Urteils (a.a.O. [356 f.]), die zu einer entsprechenden Neuregelung des Zulassungswesens führten. Anders und schwieriger ist die -- im Numerus-clausus-Urteil

BVerfGE 39, 276 (296):

nicht erörterte -- Lage bei der Vergabe solcher Studienplätze, deren Vorhandensein erst in einem Rechtsstreit festgestellt wird, weil die Kapazität unzureichend ermittelt worden war. Dazu hat die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme zutreffend ausgeführt, daß keine der beiden bislang in Betracht gezogenen Möglichkeiten zu befriedigen vermag:

Ist in diesem Fall die jeweilige Hochschule (oder auch das Land, zu dem sie gehört) für die Vergabe zuständig und im Prozeß die richtige Streitgegnerin, dann hat dies zwar den verfassungsrechtlich wesentlichen Vorzug, daß die als ungenutzt nachgewiesenen Plätze auch tatsächlich besetzt werden; denn sie können -- wie bereits erwähnt und in dem anderen Beschluß vom heutigen Tage (1 BvR 344/73) näher ausgeführt -- den klagenden Bewerbern ohne Rücksicht auf Rangziffern zugesprochen werden. Nachteilig erscheint jedoch, daß diese Plätze entgegen den am Gleichheitssatz orientierten Auswahlkriterien solchen Bewerbern zufallen können, denen sie bei ordnungsgemäßer Kapazitätsfeststellung nicht zugestanden hätten.

Dieser zuletzt genannte Nachteil ließe sich vermeiden, wenn die nichtausgewiesenen Studienplätze ebenfalls in das Verfahren der ZVS einbezogen und hier in der Reihenfolge der Rangziffern vergeben würden. Ohne eine entsprechende Ausgestaltung des zentralen Vergabeverfahrens besteht jedoch dann, wenn nicht die Hochschule, sondern die ZVS als zuständig zu verklagen ist, der schwerwiegende Nachteil, daß diese Plätze unwiederbringlich ungenutzt bleiben können. Da nämlich die ZVS an die normativen Höchstzahlfestsetzungen der Länder gebunden ist, darf sie die fraglichen Plätze jedenfalls nicht an solche Bewerber mit besseren Rangziffern vergeben, die am Prozeß überhaupt nicht beteiligt sind und zugunsten deren die gerichtliche Feststellung mangelnder Kapazitätsausnutzung nicht wirkt. Klagen von Bewerbern mit ungünstigen Rangziffern wiederum müßten selbst bei gelungenem Nachweis ungenutzter Studienplätze erfolglos bleiben, wenn die ZVS die Plätze wegen ihrer Bindung an den

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in Staatsvertrag und Vergabeverordnung geregelten Auswahlmodus nur nach Maßgabe der Rangziffern vergibt. Dieses in hohem Maße unbefriedigende und mit den verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen unvereinbare Ergebnis ließe sich zwar durch eine Regelung vermeiden, die es der Zentralstelle gestatten würde, die von einem Gericht über die Höchstzahlfestsetzungen hinaus ermittelten Studienplätze unabhängig von einer Beteiligung der Bewerber am Prozeß zu vergeben. Dies streben offenbar die Vorschläge der Bundesregierung und der Westdeutschen Rektorenkonferenz zur allgemeinen Einführung eines Normenkontrollverfahrens oder einer geeigneten Feststellungsklage an. Deren Ausgestaltung darf aber nicht dazu führen, daß die -- auch von der Bundesregierung für unverzichtbar erachtete -- verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Kapazitätsfestsetzungen überhaupt unterbleibt. Das könnte dann zu befürchten sein, wenn sich für entsprechende Klagen keine Kläger finden würden, weil -- wie im Beschluß 1 BvR 344/73 vom heutigen Tage ausgeführt -- Bewerber mit aussichtsreichen Rangplätzen erfahrungsgemäß gar nicht klagen und Bewerber mit ungünstigen Rangplätzen nur klagen werden, wenn damit die Aussicht auf einen Studienplatz verbunden ist.

3. Die vorstehenden Hinweise auf die Schwierigkeiten, die mit den verschiedenen Lösungswegen verbunden sind, unterstreichen das Bedürfnis, daß der Gesetzgeber selbst unter Regelung der näheren Einzelheiten bestimmt, wer im Falle unzureichender Kapazitätsfestsetzungen als zuständig zu verklagen ist. Eine solche Regelung enthält das geltende Zulassungsrecht -- Staatsvertrag, Vergabeverordnung, Kapazitätsverordnung und Hochschulgesetzgebung des Landes Baden-Württemberg -- jedenfalls nicht ausdrücklich und eindeutig.

Vor Abschluß des Staatsvertrags oblag die Zulassung zum Studium der jeweiligen Hochschule als demjenigen Organ, das mit Hilfe seiner Einrichtungen das Studium ermöglichte und dessen Verwaltungsakte im Falle von Ablehnungen anzufechten waren; gegen wen diese Anfechtungsklagen zu richten waren, ließ

BVerfGE 39, 276 (298):

sich der Verwaltungsgerichtsordnung (vgl. § 78) in Verbindung mit dem jeweiligen Landesrecht entnehmen. Demgegenüber hat die Regelung des Staatsvertrags zu der im Tatbestand näher geschilderten "dualistischen" Zuständigkeit geführt. Diese geht im wesentlichen dahin, daß für Kapazitätsfestsetzungen und Immatrikulationen die Länder und ihre Hochschulen verantwortlich bleiben, während die Auswahl der Bewerber für die als frei gemeldeten Studienplätze der ZVS übertragen wird einschließlich der Erteilung von Ablehnungsbescheiden, die vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen anzufechten sind. Für diese Neuregelung ist im vorliegenden Zusammenhang charakteristisch, daß die ZVS an Kapazitätsermittlungen und -festsetzungen überhaupt nicht beteiligt ist und daß die Vergabeverordnung (§ 19 Abs. 1 Ziff. 2 in Verbindung mit §§ 5 und 17) ausdrücklich festlegt, was die Länder im Hinblick auf die Vergabe der Plätze von ihrem kulturpolitischen Hausgut auf die überregionale ZVS übertragen haben. Dabei spricht die gewählte Wortfassung dafür, daß die Vergabekompetenz der ZVS zwar möglichst umfassend sein soll, aber nur die Zuteilung der durch "Höchstzahlen festgesetzten Studienplätze" umfaßt (vgl. §§ 4 bis 6 der Vergabeverordnung in der Urfassung sowie §§ 5 f. in der Neufassung vom 29. Mai 1973 -- GBl. BW S. 172). Sogar insoweit ist die ZVS nicht ausschließlich zuständig, da gemäß § 24 der Vergabeverordnung frei gebliebene Studienplätze von den Hochschulen selbst zu vergeben sind. Aus dieser Vorschrift folgt zugleich, daß das Immatrikulationsverbot in § 55 Abs. 1 Ziff. 3 des baden-württembergischen Hochschulgesetzes nicht ausnahmslos gegenüber jedem Bewerber gelten kann, der von der ZVS keinen Studienplatz erhalten hat. Andererseits läßt sich nach den zutreffenden Ausführungen in den angegriffenen Urteilen aus § 24 allein auch nicht entnehmen, daß die Hochschulen für den Fall unausgenutzter Kapazitäten zuständig sein sollen. Vielmehr geht das neue Recht -- wie der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg bereits in seinem Beschluß vom 21. Mai 1974 (NJW 1974, S. 1211) dargelegt hat -- von dem Normalfall aus, daß sämtliche

BVerfGE 39, 276 (299):

Studienplätze pflichtgemäß erfaßt und in das zentrale Vergabeverfahren einbezogen werden; es trifft keine Vorsorge für den Fall, daß erst in einem Rechtsstreit unausgenutzte Kapazitäten nachgewiesen werden.

4. Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß das geltende Zulassungsrecht für den zuletzt genannten und hier allein entscheidungserheblichen Fall eine Regelungslücke enthält. Es versucht, diese Lücke im Wege der Auslegung des geltenden Rechts zu schließen. Dieser Weg ist als solcher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Auslegung des Berufungsgerichts kann jedoch im Ergebnis nicht zugestimmt werden.

Da die Auslegung einfachen Rechts grundsätzlich den Fachgerichten vorbehalten ist, kann dahingestellt bleiben, ob die zuvor skizzierte normative Regelung überhaupt in der vom Berufungsgericht vertretenen Richtung auslegungsfähig ist oder ob schon nach herkömmlichen Auslegungsregeln der entgegengesetzte Standpunkt der Oberverwaltungsgerichte für die Länder Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz vorzuziehen wäre. Das Berufungsgericht meint aber, zu seinem Auslegungsergebnis aus verfassungsrechtlichen Gründen genötigt zu sein. Seine Auslegung beruht jedoch auf einer unrichtigen Anschauung über die Bedeutung von Grundrechten, insbesondere über den Umfang des Schutzbereichs der Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG und über deren Zusammenwirken. Vor allem bleibt außer acht, daß im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Individualrechtsverfahrens, das der Durchsetzung eines an sich gegebenen verfassungsmäßig gewährleisteten Rechts dient, die Gerichte etwa bestehende Regelungslücken nicht in der Weise schließen dürfen, daß die effektive Rechtsdurchsetzung darunter leidet.

Entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichtshofs gebieten die genannten Grundrechte keineswegs unbedingt, auch die Zuteilung nichterfaßter Studienplätze bei der ZVS zu zentralisieren. Das ergibt sich insbesondere nicht aus den Ausführungen des Numerus-clausus-Urteils, das auch in seinem Schlußteil (a.a.O. [356 ff.]) lediglich die Vergabe ordnungsgemäß erfaßter Studienplätze

BVerfGE 39, 276 (300):

betrifft. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es das Bedürfnis nach zentraler Vergabe auch der nichterfaßten Studienplätze begründet, sind zudem weitgehend rechtspolitischer Natur. Das gilt insbesondere für seine Forderung nach Zentralisierung der Kapazitätsermittlung und -überprüfung als einem der wichtigsten und schwierigsten Kernprobleme des Zulassungswesens. Die Regelung des Staatsvertrags entspricht dieser Forderung gerade nicht; auch wäre dabei verfassungsrechtlich die bundesstaatliche Kompetenzverteilung im Kulturbereich zu berücksichtigen mit den daraus folgenden, vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen angedeuteten Problemen. Unter dem Gesichtspunkt bundeseinheitlicher Verwirklichung des Grundrechtsschutzes mag gewiß manches für die Erwägung sprechen, daß sich bei zentraler Vergabe und anschließender gerichtlicher Kontrolle unter Koordinierung aller Rechtsschutzanträge am besten das Gebot möglichst sachgerechter Bewerberauswahl mit der Pflicht zur vollen Nutzung aller Ausbildungsmöglichkeiten in Einklang bringen ließe. Angesichts der bereits geschilderten Schwierigkeiten setzt aber diese Zentralisierung eine -- den Gerichten nicht mögliche -- gesetzgeberische Gestaltung der weiteren Einzelheiten voraus, um das verfassungsrechtlich untragbare Ergebnis zu vermeiden, daß unausgewiesene Studienplätze gänzlich unbesetzt bleiben und einer gerichtlichen Überprüfung von Kapazitätsfestsetzungen überhaupt der Boden entzogen wird.

Solange eine solche gesetzliche Regelung fehlt, muß sich die verfassungskonforme Auslegung des geltenden Rechts an der verfassungsrechtlich vorrangigen Forderung orientieren, die volle Nutzung von Kapazitätsreserven sicherzustellen. Das erfordert gerade nicht eine Verlagerung der Kompetenz zur Vergabe unausgewiesener Studienplätze von den Ländern und ihren Hochschulen auf die ZVS. Entgegen den Befürchtungen des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg ist auch nicht erkennbar, daß durch eine dezentralisierte Kompetenz in Kapazitätsfragen der Rechtsschutz der Bewerber unzumutbar erschwert würde. Während nämlich bei der Verteilung von Studienplätzen im

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Rahmen der Höchstzahlfestsetzungen regelmäßig Mehrfachbewerbungen erfolgen und die abgewiesenen Bewerber daher ohne Zentralisierung der Entscheidung gegen mehrere Hochschulen vor verschiedenen Gerichten hätten klagen müssen, wird der Nachweis mangelnder Kapazitätsausnutzung praktisch nur in einzelnen Prozessen gegen eine bestimmte Hochschule in Betracht kommen. In einem solchen Prozeß kann der Bewerber -- das bleibt in den angefochtenen Urteilen außer acht -- seinen Zulassungsanspruch nach derzeit geltendem Recht sogar erfolgreicher durchsetzen als in einem Verfahren gegen die ZVS. Denn die in Anspruch genommene Hochschule darf -- wie schon ausgeführt -- nach der eigenen und insoweit zutreffenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg dem klagenden Bewerber gerade nicht entgegenhalten, der als frei nachgewiesene Studienplatz gebühre an seiner Stelle anderen, nichtklagenden Bewerbern mit besserer Rangziffer. Wird der Kläger hingegen an die an den Kapazitätsfestsetzungen unbeteiligte ZVS verwiesen, wird er dieser gegenüber schwerlich dartun können, die Nichterschöpfung der Kapazität bei einer einzelnen Hochschule sei ursächlich für den Ablehnungsbescheid der ZVS gewesen und dieser verletzte ihn daher in seinen Rechten. Er muß vielmehr damit rechnen, daß hier seine Anfechtungsklage wegen seiner ungünstigen Rangziffer erfolglos bleibt. Im Ergebnis kann also das Zulassungsrecht eines klagenden Bewerbers mit ungünstiger Rangziffer durch die Auslegung des Berufungsgerichts zu dessen Nachteil verändert werden. Das aber ist nicht der Sinn eines auf effektive Grundrechtsverwirklichung gerichteten verwaltungsgerichtlichen Individualrechtsschutzes.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 34 Abs. 4, im Falle des Beschwerdeführers zu 2) auf § 34 Abs. 3 BVerfGG.

Benda Ritterspach Haager Rupp-v. Brünneck Böhmer Faller Brox Simon

BVerfG, 09.04.1975 - 1 BvR 344/73

Administration — Mon, 08 Jul 2024 12:44:19 +0000

Daten

Fall:

Kapazitätsausnutzung

Fundstellen:

BVerfGE 39, 258; NJW 1975, 1504; DVBl 1975, 618; DÖV 1975, 567

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

09.04.1975

Aktenzeichen:

1 BvR 344/73

Entscheidungstyp:

Beschluss

Klagen auf Zuteilung von Studienplätzen, die in einem Studienfach mit Zulassungsbeschränkung infolge unzureichender Kapazitätsausnutzung frei geblieben sind, dürfen nicht schon wegen der ungünstigen Rangziffer des klagenden Bewerbers abgewiesen werden (Ergänzung zu BVerfGE 33, 303 - numerus clausus).

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 39, 258

Paginierung:

BVerfGE 39, 258 (258):

Beschluß

des Ersten Senats vom 9. April 1975

- 1 BvR 344/73 -

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde des Studenten Gerhard K... - Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Wolfgang Auer und Dr. Eckhard Klapp, München 40, Ohmstraße 6 - gegen a) das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 3. Juli 1972 - 86 VII 72 -, b) den Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juli 1973 - VII B 71.72 -

Entscheidungsformel:

1. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 3. Juli 1972 - 86 VII 72 - und der Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juli 1973 - VII B 71.72 - verletzen das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Artikel 12 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes. Diese Entscheidungen werden aufgehoben. Die Sache wird an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

2. Die Bundesrepublik Deutschland hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe

Die angegriffenen Gerichtsentscheidungen betreffen die Zuteilung solcher Studienplätze, die in einem Studienfach mit Zulassungsbeschränkung infolge unzureichender Kapazitätsausnutzung frei geblieben sind.

1. Der Zugang zum Hochschulstudium in Bayern regelte sich zu der Zeit, als der Beschwerdeführer seine Zulassung zum Medi

BVerfGE 39, 258 (259):

zinstudium an der Universität München begehrte, nach dem Gesetz über die Zulassung zu den bayerischen Hochschulen vom 8. Juli 1970 (GVBl. S. 273). Dessen hier maßgebende Vorschrift lautete:

Artikel 2

(1) Die Immatrikulation an den Hochschulen setzt eine Eignung voraus, die durch eine Vorbildung nach Maßgabe der bestehenden Vorschriften nachgewiesen wird. (2) Die Zahl der für die einzelnen Studienrichtungen aufzunehmenden Studenten und Gaststudierenden kann nur beschränkt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung eines geordneten Studienbetriebes im Hinblick auf die Aufnahmefähigkeit der Hochschuleinrichtungen zwingend erforderlich ist. Die Zulassungszahlen können jeweils nur für die Dauer eines Jahres begrenzt werden.

Gemäß Art. 4 des Gesetzes waren die näheren Vorschriften vom Staatsministerium für Unterricht und Kultus im Benehmen mit der betroffenen Hochschule durch Rechtsverordnung zu erlassen. Die Ausführungsverordnung vom 31. Juli 1970 (GVBl. S. 386, geändert durch Verordnungen vom 15. Januar 1971 - GVBl. S. 60 - und vom 25. Juni 1971 - GVBl. S. 262 -) bestimmte in § 1 u.a., daß die Zulassungsbegrenzung der Form einer Satzung bedurfte, die die Hochschule im Einvernehmen mit dem Ministerium zu erlassen hatte und in der die Zahl der aufzunehmenden Studenten anzugeben war; kam eine solche Satzung innerhalb einer vom Ministerium gesetzten angemessenen Frist nicht zustande, so konnte das Ministerium die Begrenzung durch Rechtsverordnung anordnen.

Bei Zulassungsbeschränkungen erfolgte die Zulassung gemäß Art. 3 des Gesetzes in Verbindung mit der Ausführungsverordnung in der Weise, daß die Gesamtzahl der verfügbaren Studienplätze - nach Abzug eines Teils der Plätze für Härtefälle und für ausländische Bewerber - zu 60% nach Eignung und Leistung und zu 40% nach dem Jahrgangsprinzip zu vergeben war. Wurden zugeteilte Studienplätze von Berechtigten nicht in Anspruch genommen, waren sie an Hand von Nachrücklisten zu besetzen (§ 13 Abs. 2 AVO).

BVerfGE 39, 258 (260):

2. An der Universität München war im Sommersemester 1971 die Höchstzahl für Studienanfänger der Humanmedizin durch Verordnung vom 22. März 1971 (GVBl. S. 109) auf 275 Studienplätze festgesetzt worden. Für die nachfolgenden Semester wurde diese Zahl auf 350 erhöht.

II.

1. Der Beschwerdeführer, der im Jahr 1970 die Reifeprüfung mit einem Notendurchschnitt von 3,0 bestanden hatte, ist seit dem Wintersemester 1973/74 zum Medizinstudium in Würzburg zugelassen. Vorher waren seine Anträge auf Zulassung zum Medizinstudium an der Universität München wiederholt abgelehnt worden, weil ihm auf der Bewerberliste nach Notendurchschnitt und Dauer der Wartezeit andere Bewerber im Rang vorgingen. Gegen die Ablehnung seiner Zulassung zum Sommersemester 1971 hat der Beschwerdeführer Klage mit der Begründung erhoben, die Universität München habe in diesem Semester ihre Kapazitäten nicht erschöpfend genutzt.

a) Durch Urteil vom 24. April 1972 hat das Verwaltungsgericht München den beklagten Freistaat Bayern unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides verpflichtet, den Beschwerdeführer ab Sommersemester 1971 an der Universität München zum Studium der Humanmedizin zuzulassen.

In der Urteilsbegründung wird ausgeführt, das Rechtsschutzbedürfnis sei durch den Ablauf des Sommersemesters 1971 nicht entfallen; denn der Beschwerdeführer erstrebe seine Zulassung als Studienanfänger für den gesamten Studiengang, und zwar im Rahmen der Zulassungsquote des Sommersemesters 1971. Eine Verpflichtung zur rückwirkenden Zulassung sei möglich, weil der Beschwerdeführer bereits als Student der Naturwissenschaften immatrikuliert sei und an zahlreichen Lehrveranstaltungen für Mediziner teilgenommen habe.

Die Klage sei auch begründet. Die Beschränkung der Studienplätze auf 275 für das Sommersemester 1971 sei unwirksam gewesen; denn zur Aufrechterhaltung eines geordneten Studienbe

BVerfGE 39, 258 (261):

triebs habe schon in diesem Semester eine Begrenzung auf 350 Plätze genügt. Einen der ungenutzten Studienplätze könne der Beschwerdeführer beanspruchen, der sämtliche Immatrikulationsvoraussetzungen erfülle und dem auf Grund des Art. 12 GG in Verbindung mit dem bayerischen Zulassungsrecht ein Zulassungsanspruch zustehe. Dieser Anspruch scheitere nicht an der relativ ungünstigen Rangstelle des Beschwerdeführers. Anspruchsbegründend sei allein der Erwerb der Hochschulreife. Eine Auswahl nach der Rangstelle komme nur in Betracht, wenn die Zahl der klagenden Bewerber die Zahl der freien Studienplätze überschreite; denn anderenfalls sei zu befürchten, daß Studienplätze ungenutzt blieben, nachdem die Ablehnung von Bewerbern mit besseren Rangstellen rechtskräftig geworden sei.

b) Auf die Berufung des beklagten Freistaates Bayern hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof durch Urteil vom 3. Juli 1972 die Klage unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung mit folgender Begründung abgewiesen:

Eine rückwirkende Zulassung zum Studium sei tatsächlich und begrifflich unmöglich. Nachdem sich das Klagebegehren auf Zulassung zu den früheren Semestern durch deren Ablauf erledigt habe, könne nur noch über den Hilfsantrag auf Zulassung zum Sommersemester 1972 sachlich entschieden werden. Einer Zulassung zu diesem Semester stehe aber entgegen, daß die Zulassungszahl inzwischen rechtsfehlerfrei auf 350 Plätze erhöht worden sei und dem Beschwerdeführer nach seiner Rangstelle keiner dieser Plätze zustehe.

Die vom Beschwerdeführer erstrebte Zulassung auf Grund der Sach- und Rechtslage im Sommersemester 1971 könne auch nicht damit begründet werden, der Beschwerdeführer sei in diesem Semester rechtswidrig abgelehnt worden. Über eine Verpflichtungsklage sei nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden Recht zu entscheiden, das keine Anhaltspunkte für die Aufrechterhaltung etwaiger früher begründeter Ansprüche enthalte. Zudem könne im Wege der Folgenbeseitigung nicht die Einräumung einer bisher nicht innegehabten Rechtsstellung verlangt werden.

BVerfGE 39, 258 (262):

Jedenfalls sei die Ablehnung zum Sommersemester 1971 nicht rechtswidrig gewesen, weil der Beschwerdeführer in diesem Semester auch bei der vom Verwaltungsgericht angenommenen höheren Zulassungszahl wegen seines ungünstigen Rangplatzes offensichtlich nicht zur Zulassung herangestanden habe. Der Gefahr, daß bei einer solchen Beurteilung Kapazitäten ungenutzt bleiben könnten, lasse sich durch ein Bescheidungsurteil entgegenwirken, aufgrund dessen der Beschwerdeführer unter Berücksichtigung der in einem Nachrückverfahren zu ermittelnden vorrangigen Bewerber erneut zu bescheiden sei.

c) Mit Beschluß vom 12. Juli 1973 hat das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision mit folgender Begründung zurückgewiesen:

Zwar stehe die Auffassung des Berufungsgerichts, daß sich der Klageantrag auf Zulassung zum Sommersemester 1971 durch Ablauf dieses Semesters erledigt habe und daß es für die Entscheidung auf die Sach- und Rechtslage zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung ankomme, in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 22. Juni 1973, BVerwGE 42, 296). Das Berufungsurteil sei jedoch zusätzlich darauf gestützt, daß der Ablehnungsbescheid für das Sommersemester 1971 nicht rechtswidrig gewesen sei. Dazu habe das Bundesverwaltungsgericht in dem erwähnten Urteil vom 22. Juni 1973 ausgeführt, daß die Gerichte die Universität zur Zulassung eines klagenden Studienbewerbers nur dann verpflichten dürften, wenn dem Bewerber nach seinem Rangplatz ein Anspruch auf einen der freien Plätze zugestanden habe. Diese grundsätzliche Rechtsfrage sei somit geklärt.

2. Der Beschwerdeführer sieht sich durch die Entscheidungen des Berufungs- und des Revisionsgerichts in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Im bayerischen Zulassungsrecht fehle eine ausdrückliche Regelung für den Fall, daß in einem Rechtsstreit die Nichtausschöpfung von Kapazitäten festgestellt werde. Bei verfassungskonformer Anwendung des Zulassungsrechts müsse der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts gefolgt

BVerfGE 39, 258 (263):

werden. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe anfangs selbst den richtigen Standpunkt vertreten, daß die volle Ausnutzung der Kapazitäten den Vorrang vor dem Auswahlmodus habe (BayVBl. 1970, S. 66). Die entgegengesetzte Auffassung führe zu dem untragbaren Ergebnis, daß freie Studienplätze unbesetzt blieben. Auch habe sie zur Folge, daß Kapazitätsfestsetzungen überhaupt nicht mehr der gerichtlichen Kontrolle ausgesetzt würden, da Bewerber mit günstigen Rangstellen wegen ihrer guten Zulassungsaussichten nicht klagen würden.

3. a) Der Bayerische Ministerpräsident hält die Verfassungsbeschwerde für unbegründet. Es sei schon nicht erwiesen, daß die Kapazitäten im Sommersemester 1971 zu Unrecht niedriger als im folgenden Semester angesetzt worden seien. Zwar habe sich das wissenschaftliche Personal zwischen den beiden Semestern nicht nennenswert vermehrt; doch habe die neue Approbationsordnung eine Entlastung in einem wesentlichen Engpaß bewirkt; auch seien zum Wintersemester kapazitätserweiternde Maßnahmen wirksam geworden oder vorgesehen gewesen.

Werde gleichwohl eine mangelhafte Kapazitätsausschöpfung im Sommersemester 1971 unterstellt, dann sei der Auffassung des Berufungs- und des Revisionsgerichts beizutreten, wonach dem Beschwerdeführer keiner der ungenutzten Plätze zugestanden habe. Die gerichtliche Nachprüfung einer Maßnahme dürfe nicht dazu führen, dem klagenden Bewerber eine Position einzuräumen, die er bei fehlerfreiem Handeln der Universität nicht erlangt haben würde. Dazu komme es aber, wenn die Gerichte ungenutzt gebliebene Studienplätze ohne Rücksicht auf die Rangstelle der Bewerber besetzten. Dem Grundsatz der Chancengleichheit werde man nur dann gerecht, wenn derartige Plätze an Hand von Nachrücklisten an Bewerber mit besseren Rangplätzen vergeben würden.

b) Die Westdeutsche Rektorenkonferenz stimmt im Ergebnis der Auffassung des erstinstanzlichen Verwaltungsgerichts und des Beschwerdeführers zu. Der Zulassungsanspruch eines Bewerbers gründe sich nicht auf den Rangplatz, sondern auf die Zulassungs

BVerfGE 39, 258 (264):

berechtigung selbst. Der Umstand, daß einem Bewerber auf der Rangliste andere Bewerber mit besseren Rangplätzen vorangingen, die bereits rechtskräftig abgelehnt seien, reiche allein für eine Klageabweisung trotz vorhandener Studienplätze nicht aus. Da es sich bei den Bewerbern um prinzipiell Gleichberechtigte handele, werde bei Zulassungen abweichend von der Rangliste nicht etwa ein Unberechtigter zugelassen. Der inzwischen abgeschlossene Staatsvertrag der Länder sowie die Vergabeverordnung ließen mit Recht erkennen, daß das volle Ausschöpfen der Aufnahmequoten absoluten Vorrang haben müsse.

c) Der Bayerische Oberste Rechnungshof hat seinen Bericht für das Haushaltsjahr 1971 vom 30. Oktober 1973 übersandt, der sich u.a. mit der Frage befaßt, ob die Ausnutzung der Hochschulen den Anforderungen des Numerus-clausus-Urteils des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 33, 303) entspricht.

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.

1. Das schutzwürdige Interesse an der Feststellung einer etwaigen Grundrechtsverletzung ist nicht dadurch entfallen, daß der Beschwerdeführer nach Einlegung der Verfassungsbeschwerde zum Medizinstudium zugelassen worden ist. Diese Zulassung ist in Würzburg und nicht - wie im vorliegenden Verfahren beantragt - in München erfolgt; auch hat der Beschwerdeführer durch seine Ablehnung wegen der nur begrenzten Anrechnung seines naturwissenschaftlichen Studiums jedenfalls zwei Fachsemester verloren. Zumindest bei einer solchen Sachlage genügt es für das Fortbestehen des Rechtsschutzbedürfnisses, daß sich die Benachteiligung durch die angefochtenen Entscheidungen auf eine Zeitspanne beschränkte, in welcher der Betroffene nach dem regelmäßigen Geschäftsgang eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts kaum erlangen konnte (BVerfGE 34, 165 [180]).

2. Dem Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers steht auch nicht entgegen, daß die Klageabweisung durch das Berufungsgericht mit zwei verschiedenen Gesichtspunkten begründet wird

BVerfGE 39, 258 (265):

und daß es sich bei dem zweiten im wesentlichen um Anwendung und Auslegung einfachen Rechts handelt, die den zuständigen Fachgerichten obliegt. Für die Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde genügt es, wenn der Beschwerdeführer, der durch eine verfassungswidrige Rechtsanwendung in einer Gerichtsentscheidung betroffen ist, mit deren Aufhebung die Chance erhält, daß eine erneute verfassungsgemäße Sachprüfung zu einem für ihn günstigeren Ergebnis führt (BVerfGE 35, 324 [334]).

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet.

1. Im Numerus-clausus-Urteil hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, daß absolute Zulassungsbeschränkungen für Studienanfänger nur dann verfassungsmäßig sind, wenn sie in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen, mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden (BVerfGE 33, 303 [338 ff.]). Dabei wird die Art und Weise der Kapazitätsermittlung als eines der Kernstücke des Zulassungswesens gewertet und hervorgehoben, daß Kapazitätsfestsetzungen möglichst aufgrund objektivierter, nachvollziehbarer Kriterien und durch Rechtsnormen nach vorherigem kritischem Zusammenwirken zwischen Hochschule und staatlichen Behörden zu erfolgen haben. Auf dieser Linie bewegen sich auch der am 20. Oktober 1972 von den Ländern vereinbarte Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen sowie die dazu erlassenen ländereinheitlichen Verordnungen über die Grundsätze für eine einheitliche Kapazitätsermittlung und -festsetzung zur Vergabe von Studienplätzen (vgl. die bayerische Kapazitätsverordnung vom 9. Juli 1974 - GVBl. S. 376).

Die in Bayern vor Abschluß des Staatsvertrags geltende und im vorliegenden Verfahren angewandte Regelung entsprach bereits diesen Anforderungen. Die maßgeblichen Vorschriften des

BVerfGE 39, 258 (266):

bayerischen Zulassungsgesetzes vom 8. Juli 1970 sind schon im Numerus-clausus-Urteil in der sich aus den Entscheidungsgründen ergebenden Auslegung als verfassungsmäßig beurteilt worden (a.a.O. [312 ff., 341 ff.]). Ferner ist die Zulassungsbeschränkung für das Medizinstudium an der Universität München einschließlich der Festlegung von Höchstzahlen für das Sommersemester 1971 durch Rechtsverordnung angeordnet worden, wobei davon ausgegangen werden kann, daß die Kapazität im kritischen Zusammenwirken zwischen der Hochschule und dem zuständigen Ministerium ermittelt wurde.

2. Ob eine konkrete Zulassungsbeschränkung auf ausreichenden, dem jeweiligen Stand der Erfahrungen entsprechenden Ermittlungen und Prüfungen beruht, unterliegt - wie im Numerus-clausus-Urteil vorausgesetzt (a.a.O. [344]) - der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle. Diese wird sich in der Regel inzident im Rahmen einer Klage auf Anfechtung eines Ablehnungsbescheides vollziehen, soweit es nicht zu einem Normenkontrollverfahren gemäß § 47 VwGO kommt.

Welche Bedeutung gerade in diesem Zusammenhang einer umfassenden und effektiven verwaltungsgerichtlichen Kontrolle zukommt, ergibt sich aus folgendem: Schon das Numerus-clausus-Urteil hat darauf hingewiesen, daß beim Medizinstudium die Zulassungen von einem Höchststand im Jahre 1962 auf etwa die Hälfte im Jahre 1969 gesunken waren, während sich das wissenschaftliche Personal in den Jahren zwischen 1960 und 1969 nahezu verdoppelt hatte (a.a.O. [306]). Nach Angaben der Bundesregierung (im Verfahren 1 BvR 344/74) erreichte die Zahl der Neuzulassungen erst 1973 wieder den Stand des Jahres 1962. Die Stellen für wissenschaftliches Personal hatten sich aber von 1960 bis 1972 auf etwa das Dreifache vermehrt; die Zahl der Professoren und Dozenten war in dieser Zeit sogar um etwa 600% von 617 auf 4.331 gestiegen, so daß sich das Zahlenverhältnis zwischen Professoren einschließlich Dozenten einerseits und der Gesamtzahl der Medizinstudenten andererseits um 383% ver

BVerfGE 39, 258 (267):

bessert hatte (vgl. zu dieser Entwicklung und ihrer Beurteilung im einzelnen die Antworten der Bundesregierung vom 29. November 1974 auf Bundestagsanfragen - BTDrucks. 7/2858 und insbesondere 7/2859). Der Bayerische Oberste Rechnungshof gelangte - ähnlich wie andere Rechnungshöfe - in seinem Bericht für das Haushaltsjahr 1971 vom 30. Oktober 1973 (S. 50 ff.; vgl. auch die Bemerkungen des Bundesrechnungshofs für das Haushaltsjahr 1972 - BTDrucks. 7/2709, S. 81 f.) zu dem Ergebnis, im Bereich der Humanmedizin sei der Nutzungsgrad der Hochschuleinrichtungen auffallend ungleichmäßig und verdiene offensichtlich keinesfalls überall das Prädikat "erschöpfend"; im Sommersemester 1972 sei an der Universität München die Zahl der Lehrveranstaltungen rund eines Drittels der ordentlichen und außerordentlichen Professoren unter dem festgesetzten Mindestumfang geblieben.

Wie diese Zahlenangaben und Beanstandungen zu würdigen sind und inwieweit sie Schlüsse auf das Vorhandensein von Kapazitätsreserven zulassen, ist hier nicht näher zu erörtern. Liegen einer Kapazitätsfestsetzung verfassungsrechtlich unbedenkliche Regelungen und Beurteilungskriterien zugrunde, dann bedeutet deren Anwendung im Einzelfall die Feststellung und Würdigung eines konkreten Sachverhalts, die den zuständigen Fachgerichten obliegt und die einer verfassungsgerichtlichen Kontrolle nur begrenzt zugänglich ist (vgl. BVerfGE 18, 85 [93]). Zum Eingreifen des Bundesverfassungsgerichts wird nur ausnahmsweise Anlaß sein, solange sich die zuständigen Fachgerichte - wie aus den bisherigen Erfahrungen erkennbar ist - von der Erwägung leiten lassen, daß fehlerhafte Kapazitätsermittlungen das verfassungsmäßig gewährleistete Zulassungsrecht empfindlich beeinträchtigen, da sie für zurückgewiesene Bewerber eine jahrelange Verzögerung der Ausbildung, wenn nicht gar einen Verzicht auf den gewählten Beruf bedeuten.

Im vorliegenden Fall hat das erstinstanzliche Verwaltungsgericht die Zulassungsbeschränkungen für das Sommersemester 1971 in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise überprüft und

BVerfGE 39, 258 (268):

die Begrenzung auf 275 Studienplätze als zu niedrig beanstandet. Da das Berufungsgericht die Verhältnisse im Sommersemester 1971 nicht für maßgeblich hielt, hat es sich seinerseits mit diesen Beanstandungen nicht befaßt. Bei der weiteren verfassungsgerichtlichen Überprüfung wird daher unterstellt, daß in diesem Semester an der Universität München infolge unzureichender Kapazitätsausnutzung noch freie Studienplätze vorhanden waren.

II.

1. Ebenso wie der spätere Staatsvertrag der Länder nebst der zugehörigen Vergabeverordnung enthielten auch das bayerische Zulassungsgesetz sowie die Ausführungsverordnung eine ausdrückliche Regelung lediglich für den Fall, daß als verfügbar ausgewiesene Studienplätze frei bleiben; diese sind im Wege eines Nachrückverfahrens - nach der Vergabeverordnung gegebenenfalls auch durch Verlosung - zu vergeben (§§ 22 ff. der Vergabeverordnung; § 13 Abs. 3 der bayerischen Ausführungsverordnung). Dabei handelt es sich jedoch lediglich um die Besetzung solcher Studienplätze, die innerhalb einer durch Satzung oder Rechtsverordnung festgelegten Zulassungsquote liegen. Im vorliegenden Fall geht es hingegen um zusätzliche Studienplätze außerhalb der festgesetzten und für die Zulassungsbehörden maßgeblichen Quote, also um Studienplätze, deren Vorhandensein erst in einem Rechtsstreit als Folge unzureichender Kapazitätsausnutzung nachgewiesen wird.

Zu der Frage, wie und an wen derartige Studienplätze zu vergeben sind, fehlen ausdrückliche Regelungen. In der Rechtsprechung werden entgegengesetzte Auffassungen vertreten. Ebenso wie das erstinstanzliche Verwaltungsgericht hat ursprünglich auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (BayVBl. 1970, S. 66 [69]) in Übereinstimmung mit der ständigen Praxis des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (DVBl. 1969, S. 935 [938]; ähnlich Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, DVBl. 1970, S. 324 [328]) die Plätze den klagenden Bewerbern ohne Rücksicht auf deren Rang zugesprochen; der Rang ist nach die

BVerfGE 39, 258 (269):

ser Auffassung nur dann zu berücksichtigen, wenn die Zahl der klagenden Bewerber die Zahl der ungenutzten Plätze übersteigt (vgl. VGH Baden-Württemberg, DVBl. 1970, S. 933 [934]). Demgegenüber hält das Bundesverwaltungsgericht den Rang des klagenden Bewerbers generell für ausschlaggebend und demgemäß die Prüfung für erforderlich, ob diesem Bewerber ein Ausbildungsplatz zugestanden haben würde, wenn der vom Gericht ermittelte Kapazitätsrest von Anfang an in das Zulassungsverfahren einbezogen worden wäre (Urteil vom 22. Juni 1973, BVerwGE 42, 296; ebenso das OVG für das Land Nordrhein-Westfalen - Nachweise bei Barbey, JZ 1971, S. 473 [484 Anm. 79] - und das OVG Berlin, JR 1972, S. 38 [40 f.]).

Die zuletzt genannte Auffassung ist im Schrifttum durchweg auf Kritik gestoßen (Haas, DVBl. 1974, S. 22 ff.; Czermak, NJW 1973, S. 1783 ff.; Naujoks, DÖV 1974, S. 65 ff.; J. Schmitt, NJW 1974, S. 773 [777]). Sie führt dazu, daß Klagen selbst dann erfolglos bleiben können, wenn ungenutzte Studienplätze nachgewiesen werden, und daß sich daher die Prüfung, ob derartige Plätze vorhanden sind, erübrigt, wenn der klagende Bewerber wegen seines ungünstigen Rangplatzes nicht zur Zulassung heransteht. Im Ergebnis muß sich diese Auffassung dahin auswirken, daß eine gerichtliche Kapazitätsüberprüfung überhaupt unterbleibt. Gutplazierte Bewerber werden nämlich - wie in der Kritik zutreffend hervorgehoben wird und wie auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 22. Juni 1973 einräumt - Klagen mit dem schwierigen Nachweis mangelnder Kapazitätsausnutzung in aller Regel nicht erheben; denn sie rechnen damit, daß sie im Nachrückverfahren bei der Verteilung frei gebliebener erfaßter Studienplätze oder in einem der nächsten Semester müheloser zum Zuge kommen.

2. Der vom Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht vertretenen Auffassung kann aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht gefolgt werden.

a) Das Bundesverfassungsgericht hat im Numerus-clausus-Urteil ausgeführt, daß Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit

BVerfGE 39, 258 (270):

dem Gleichheitssatz und dem Sozialstaatsgebot jedem hochschulreifen Bewerber an sich ein Recht auf Zulassung zum Studium seiner Wahl gewährleistet (BVerfGE 33, 303 [329 ff.]), daß sich absolute Zulassungsbeschränkungen am Rande des verfassungsrechtlich Hinnehmbaren bewegen (a.a.O. [333]) und daß im Falle von Zulassungsbeschränkungen eine Auswahl zwischen "prinzipiell Gleichberechtigten" vorzunehmen ist (a.a.O. [345]). Diese Grundsätze entsprechen der hohen Bedeutung freier Berufsentscheidungen für eine eigenverantwortliche Lebensführung in einem freiheitlichen Gemeinwesen und können in ihrer prinzipiellen Geltung nicht von dem geringeren oder höheren Grad ihrer Realisierungsmöglichkeit abhängen. Sie schließen zwar nicht aus, daß der Gesetzgeber die Hochschulbefähigung modifiziert. Berücksichtigt dieser dabei aber, daß Zulassungsvoraussetzungen für einen Beruf, insbesondere Anforderungen an die vorangehende berufliche Ausbildung, nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Zweck der ordnungsmäßigen Erfüllung der Berufstätigkeit stehen dürfen (vgl. BVerfGE 7, 377 [406 f.]; 13, 97 [117 f.]; 19, 330 [336 ff.]; 28, 364 [374]), dann werden - wie immer auch die Hochschulbefähigung geändert werden mag - angesichts einer begrenzten Zahl von Studienplätzen die genannten Grundsätze auch weiterhin nicht gegenstandslos werden.

In Konsequenz dieser Grundsätze ist der verfassungsrechtlich gewährleistete Zulassungsanspruch eines hochschulreifen Bewerbers rechtlich unabhängig von dessen Rangstelle zu sehen; daher kann - wie die Westdeutsche Rektorenkonferenz zutreffend ausführt - die Immatrikulation eines Bewerbers mit ungünstiger Rangstelle keinesfalls als Zulassung eines Nichtberechtigten beurteilt werden. Die rechtliche Selbständigkeit des Zulassungsanspruches tritt solange klar zutage, wie kein Bewerberüberhang besteht. Eine durch bloßen Bewerberüberhang ausgelöste Zulassungsbeschränkung kann aber nicht den Rechtscharakter des Zulassungsanspruches, sondern lediglich dessen Realisierung beeinflussen, die jeweils von der Zahl der vorhandenen Studienplätze und der Zahl der Mitbewerber abhängt und daher situations

BVerfGE 39, 258 (271):

bedingten Veränderungen unterliegt. Die Rangziffer kann nur das jeweilige Verhältnis eines Bewerbers zu seinen Mitbewerbern in einer Konkurrenzsituation kennzeichnen, nicht aber den Zulassungsanspruch gegenüber dem staatlichen Ausbildungsträger überhaupt erst konstituieren. Dieser darf daher die Zulassung eines hochschulreifen Bewerbers nur mit der Begründung ablehnen, daß die vorhandenen Ausbildungsplätze unter Erschöpfung der Kapazitäten sämtlich ordnungsgemäß besetzt sind, nicht hingegen damit, daß ungenutzte Plätze an andere, rangbessere Bewerber hätten vergeben werden müssen.

Bei dieser Beurteilung wird nicht verkannt, daß neben dem Zulassungsanspruch auch der Rangziffer eine wesentliche verfassungsrechtliche Bedeutung zukommt, da sie eine möglichst gerechte Bewerberauswahl im Lichte des Gleichheitssatzes bezweckt. Beide verfassungsrechtlichen Gesichtspunkte lassen sich in Einklang bringen, wenn sämtliche vorhandenen Ausbildungsplätze ordnungsgemäß erfaßt und in das normale Vergabeverfahren einbezogen werden. Sie geraten erst dann in Widerspruch zueinander, wenn ein Ausbildungsträger seine Pflicht zur Ausschöpfung der Kapazitäten nicht erfüllt hat. Gerade in einem solchen Fall darf aber nicht außer acht gelassen werden, daß jedes Auswahlverfahren eine Ungleichbehandlung prinzipiell Gleichberechtigter unter Anwendung problematischer Kriterien (vgl. dazu BVerfGE 33, 303 [349 ff.]; 37, 104 [114 ff.]) so wie eine situationsbedingte Notmaßnahme zur "Verwaltung eines Mangels" (so zutreffend Haas, a.a.O., S. 23 f.) darstellt. Daher darf die Anwendung solcher Notmaßnahmen keinesfalls dazu führen, vorhandene Studienplätze überhaupt ungenutzt zu lassen und damit den Mangel zu vergrößern. Der Gleichheitssatz würde ein solches Ergebnis schon deshalb nicht rechtfertigen, weil ein auch rechtlich erheblicher Unterschied besteht zwischen solchen Bewerbern, die ihren Ablehnungsbescheid haben bestandskräftig werden lassen, und solchen, die gegen ihre Ablehnung Klage erhoben und den Nachweis ungenutzter Kapazitäten geführt haben. Wegen dieses Unterschiedes kann die Zulassung eines klagenden

BVerfGE 39, 258 (272):

Bewerbers mit ungünstiger Rangstelle die besser plazierten nichtklagenden Bewerber nicht in ihrem Recht auf Gleichbehandlung verletzen. Es erscheint vielmehr schwer verständlich, Ausbildungsplätze für solche Bewerber offenhalten zu wollen, die sich eines durchsetzbaren Anspruchs auf diese Plätze begeben haben und denen durch die anderweitige Besetzung dieser sonst unwiederbringlich verlorenen Plätze nichts entgeht. Zudem kommen Klagen, die zur Aufdeckung ungenutzter Kapazitäten führen, auch den rangbesseren Bewerbern insoweit zugute, als sie zur Erhöhung der Zulassungszahlen für das folgende Semester führen können und dadurch die Zulassungschancen gerade der günstig plazierten Bewerber verbessern.

b) Dieser Beurteilung läßt sich nicht entgegenhalten, Klagen von Bewerbern mit ungünstiger Rangstelle müßten bereits deshalb abgewiesen werden, weil diese Bewerber bei ordnungsgemäßer Einbeziehung der ungenutzten Plätze in das Vergabeverfahren keine Zulassung erreicht haben würden und daher durch ihre Ablehnung nicht in ihren Rechten verletzt sein könnten. Dieser Einwand ist letztlich nichts anderes als die Kehrseite der bereits verneinten Frage, ob die Rangziffer konstitutiver Bestandteil des Zulassungsanspruchs ist. Richtig ist lediglich, daß diese Bewerber nicht schon dadurch in ihren Rechten verletzt sind, daß sie bei der Verteilung der als frei erfaßten Stellen unberücksichtigt blieben. Ihre Klage betrifft aber nicht die Zuteilung dieser, sondern anderer Plätze, die infolge unzureichender Kapazitätsausnutzung überhaupt nicht in das Vergabeverfahren einbezogen waren. Besteht der verfassungsrechtliche Zulassungsanspruch unabhängig von Rangziffern, dann muß seine Nichterfüllung trotz vorhandener Ausbildungsplätze als eine Verletzung des Zulassungsrechts beurteilt werden.

Dieses Ergebnis steht auch in Einklang mit der Ausgestaltung des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes als eines Individualrechtsschutzes in solchen Verfahren, in denen die Nachprüfung der Kapazitäten inzident in einem konkreten, auf Zulassung gerichteten Prozeß erfolgt. Das Gericht befindet sich in diesem Prozeß

BVerfGE 39, 258 (273):

in einer anderen Situation als eine Zulassungsbehörde, die an die normativen Höchstzahlbegrenzungen gebunden und mit den Anträgen sämtlicher Bewerber befaßt ist. Werden nämlich in einem solchen Prozeß ungenutzte Plätze nachgewiesen, dann stehen sich bezüglich dieser Plätze nur noch die klagenden Bewerber und der Ausbildungsträger gegenüber, während nichtklagende Bewerber mit besseren Rangstellen am Prozeß gar nicht beteiligt sind. Diese Situationsverschiedenheit muß sich auch auf die Frage auswirken, an wen die im Prozeß nachgewiesenen ungenutzten Studienplätze zu vergeben sind. Im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG könnte die Erwägung, ein solcher Platz gebühre einem Dritten, nur dann durchgreifen, wenn dieser Platz noch an einen anderen Bewerber vergeben werden kann. Dies herbeizuführen, ist aber das Verwaltungsgericht in einem Individualrechtsstreit nicht in der Lage. Es kann - wie bereits das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt hat (BVerwGE 42, 296) - insbesondere nicht der Zulassungsstelle durch ein Bescheidungsurteil aufgeben, die als frei ermittelten Plätze an Besserberechtigte, am Prozeß nicht Beteiligte zu vergeben. Denn durch ein solches Bescheidungsurteil würde aus der Anfechtungsklage eines Bewerbers mit ungünstiger Rangstelle eine Popularklage, für die sich schwerlich ein Kläger finden würde.

Besteht sonach die Alternative im Verwaltungsprozeß darin, den freien Studienplatz entweder dem jeweiligen Kläger zuzusprechen oder aber ihn ungenutzt zu lassen, dann verliert die Rangziffer des Bewerbers hier ihren Sinn. Für das behördliche Auswahlverfahren zugeschnitten, ist sie im Verwaltungsprozeß jedenfalls dann, wenn weniger Kläger als freie Plätze vorhanden sind, funktionslos. Ihre Berücksichtigung würde das Gericht zwingen, ein mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbares Ergebnis - Freibleiben eines begehrten Studienplatzes - hinzunehmen, ohne daß dies durch vernünftige Gründe gerechtfertigt wäre. In einer solchen Lage gebührt dem Teilhaberecht aus Art. 12 Abs. 1 GG der Vorrang vor den aus der Not des Mangels entstandenen Verteilungsmaßstäben.

BVerfGE 39, 258 (274):

c) Nach alledem wird ein hochschulreifer Bewerber, der im Prozeß eine unzureichende Kapazitätsausnutzung nachgewiesen hat, in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt, wenn seine Klage allein mit Rücksicht auf seine ungünstige Rangstelle abgewiesen wird. Da nach den Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts im vorliegenden Fall weniger Kläger als Studienplätze vorhanden waren, bedarf es hier keiner weiteren Erörterung, wie in dem umgekehrten Fall zu verfahren ist, daß zwischen einer Mehrzahl von Klägern ausgewählt werden müßte.

III.

1. Das Berufungsgericht hat die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und die Klageabweisung nicht allein mit der ungünstigen Rangstelle des Beschwerdeführers, sondern vor allem damit begründet, für die Entscheidung sei nicht die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Bewerbung (Sommersemester 1971), sondern im Zeitpunkt der Entscheidung (Sommersemester 1972) maßgebend; im Sommersemester 1972 seien aber nach Erhöhung der Zulassungszahlen die Kapazitäten ausgeschöpft gewesen und alle vorhandenen Plätze ordnungsgemäß vergeben worden.

Diese weitere Begründung beruht weitgehend auf der Auslegung und Anwendung einfachen Rechts, die einer verfassungsgerichtlichen Nachprüfung nur begrenzt zugänglich ist (BVerfGE 18, 85 [92 f.]). Demgemäß wäre die Verfassungsbeschwerde im Ergebnis als unbegründet zurückzuweisen, wenn sich mit hinreichender Sicherheit annehmen ließe, daß das Berufungsgericht bei seiner erneuten Entscheidung an dieser Auffassung festhalten und daher die Klage selbst dann abweisen würde, wenn die zuvor (unter II.) erörterte Frage nach der Bedeutung der Rangziffer in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise beantwortet wird. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Denn das genannte weitere zwischen den Fachgerichten strittige Problem ist nach Erlaß des Berufungsurteils vom Bundesverwaltungsgericht in der bereits erwähnten Entscheidung vom 22. Juni 1973 (BVerwGE 42, 296) in dem Sinne geklärt worden, daß sich eine Verpflichtungs

BVerfGE 39, 258 (275):

klage, mit der die Studienzulassung aufgrund einer für ein bestimmtes Semester eingereichten Bewerbung begehrt wird, nicht mit dem Ablauf dieses Semesters erledige und daß bei der Entscheidung über eine solche Klage auf die Sach- und Rechtslage im Bewerbungssemester abzustellen sei.

Das Bundesverwaltungsgericht gelangt zu diesem Ergebnis, indem es neben dem Klagebegehren auch den verfassungsrechtlichen Charakter des Zulassungsanspruchs berücksichtigt. Das Klagebegehren gehe dahin, so bald wie möglich nach den für das Bewerbungssemester maßgebenden Regeln und tatsächlichen Verhältnissen zugelassen zu werden. Dieser Zulassungsanspruch beruhe auf Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz und dem Sozialstaatsgebot. Ob dieser Anspruch, der hinsichtlich der grundsätzlichen rechtlichen Voraussetzungen keinen Änderungen unterworfen sei, verwirklicht werden könne, richte sich danach, wie viele Bewerber die Hochschulen aufzunehmen in der Lage seien. Insoweit könnten sich die tatsächlichen Verhältnisse und die rechtlichen Regelungen, die den jeweiligen Verhältnissen Rechnung trügen, von Semester zu Semester ändern. Bei der Konkurrenzsituation, in der sich die Bewerber bei der Verteilung der in jedem Semester zur Verfügung stehenden Studienplätze befänden, gebiete der Grundsatz der Chancengleichheit, einheitlich auf die Verhältnisse im Bewerbungssemester abzustellen und nicht bei Bewerbern, die ihre Ablehnung im Rechtsweg angriffen, einen späteren Zeitpunkt zugrunde zu legen.

An dieser Auffassung hat das Bundesverwaltungsgericht auch im vorliegenden Fall in seinem Beschluß über die Nichtzulassungsbeschwerde festgehalten. Es steht daher zu erwarten, daß das Berufungsgericht ihr bei seiner erneuten Entscheidung folgen wird. Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten spricht für die Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts insbesondere die Erwägung, daß die effektive Durchsetzung eines verfassungsmäßig gewährleisteten, in seiner Verwirklichung situationsabhängigen Rechts nicht darunter leiden darf, daß sich die Verhält

BVerfGE 39, 258 (276):

nisse während der unvermeidlichen Dauer eines gerichtlichen Verfahrens zum Nachteil des Rechtsuchenden verschlechtern. Die gegenteilige Auffassung führt - wie gerade der vorliegende Fall zeigt - dazu, daß Klagen wegen mangelnder Kapazitätserschöpfung häufig praktisch sinnlos sein würden, da sich Zulassungszahlen im Verlauf eines länger dauernden Rechtsstreites ändern und zunächst vorhandene Kapazitätsreserven für Studienanfänger später entfallen können. Schwierigkeiten könnten sich allenfalls dann ergeben, wenn die Hochschule im Zeitpunkt der Entscheidung voll ausgelastet wäre und der Aufnahme obsiegender Kläger ordnungsgemäße Zulassungsbeschränkungen entgegenstünden. Schon der allgemeine Überblick über die Entwicklung der Zulassungszahlen bestätigt indessen, daß selbst ordnungsgemäße Kapazitätsausnutzungen in der Regel noch Spielraum lassen, um nachträglich einzelne obsiegende Kläger über eine Höchstzulassungszahl hinaus zuzulassen. Davon abgesehen lassen sich derartige Schwierigkeiten jedenfalls dann bewältigen, wenn der klagende Bewerber - wie im vorliegenden Fall - anrechenbare Leistungen in einem benachbarten Fach erbracht hat und ihm daher ein Studienplatz in einem höheren Semester zugewiesen werden kann, in dem die mangelnde Kapazitätserschöpfung im Bewerbungssemester fortwirkt.

2. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34 Abs. 4 BVerfGG.

Benda Ritterspach Haager Rupp-v. Brünneck Böhmer Faller Brox Simon

BVerfG, 19.03.1975 - 1 BvL 20/73, 1 BvL 21/73, 1 BvL 22/73, 1 BvL 23/73, 1 BvL 24/73

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Daten

Fall:

Mühlenstrukturgesetz

Fundstellen:

BVerfGE 39, 210

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

19.03.1975

Aktenzeichen:

1 BvL 20, 21, 22, 23, 24/73

Entscheidungstyp:

Beschluss

Die Vermahlungsregelung des Mühlenstrukturgesetzes ist, soweit sie die Freiheit der Berufsausübung für Groß- und Mittelmühlen beschränkt, mit dem Grundgesetz vereinbar.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 39, 210

Paginierung:

BVerfGE 39, 210 (210):

Die Vermahlungsregelung des Mühlenstrukturgesetzes ist, soweit sie die Freiheit der Berufsausübung für Groß- und Mittelmühlen beschränkt, mit dem Grundgesetz vereinbar.

Beschluß

des Ersten Senats vom 19. März 1975

-- 1 BvL 20, 21, 22, 23, 24/73 --

in den Verfahren wegen verfassungsrechtlicher Prüfung des § 8 Abs. 1 bis 3 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 bis 3 des Mühlenstrukturgesetzes vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S: 2098) - Aussetzungs- und Vorlagebeschlüsse des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. April 1973 (1 K 1291/72 [1 BvL 20/73], 1 K 1317/72 [1 BvL 21/73], 1 K 983/72 [1 BvL 22/73], 1 K 465/72 [1 BvL 23/73] und 1 K 469/72 [1 BvL 24/73]) -.

BVerfGE 39, 210 (211):

Entscheidungsformel:

§ 8 Absatz 1 Satz 1, 3 bis 5, Absatz 2 und 3 in Verbindung mit § 2 Absatz 3 des Gesetzes über abschließende Maßnahmen zur Schaffung einer leistungsfähigen Struktur des Mühlengewerbes (Mühlenstrukturgesetz) vom 22. Dezember 1971 (Bundesgesetzbl. I S. 2098) ist, soweit darin eine Berufsausübungsregelung für Groß- und Mittelmühlen enthalten ist, mit dem Grundgesetz vereinbar.

Gründe:

Die Vorlagen betreffen die verfassungsrechtliche Prüfung der Bestimmungen des Gesetzes über abschließende Maßnahmen zur Schaffung einer leistungsfähigen Struktur des Mühlengewerbes (Mühlenstrukturgesetz) vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2098) -- MStG --, welche die Festsetzung einer Vermahlungshöchstmenge (Plafond) und die Zahlung eines Ausgleichsbetrags bei Überschreitung dieses Vermahlungsplafonds regeln.

A. -- I.

Dem Mühlenstrukturgesetz ging das Gesetz über die Errichtung, Inbetriebnahme, Verlegung, Erweiterung und Finanzierung der Stillegung von Mühlen (Mühlengesetz) vom 27. Juni 1957 (BGBl. I S. 664) -- MüG -- voraus, das Gegenstand der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Dezember 1968 (BVerfGE 25, 1) war. Dieses Gesetz machte unter anderem die Errichtung einer Mühle sowie die Erweiterung ihrer Tagesleistung (Kapazität) grundsätzlich genehmigungspflichtig. Unter Erweiterung der Tagesleistung war jede Änderung der zur Herstellung von Mühlenprodukten dienenden Vorrichtungen zu verstehen, die geeignet war, die Höchstleistung, d. h. die während einer ununterbrochenen Betriebsdauer von 24 Stunden erreichbare Vermahlungsmenge (Tagesleistung), zu erhöhen (§ 2 Abs. 2 MüG).

Das Mühlengesetz sollte den Kapazitätsüberhang in der Mühlenwirtschaft der Bundesrepublik auf ein volkswirtschaftlich vertretbares Maß zurückführen und eine angemessene Verteilung

BVerfGE 39, 210 (212):

der verbleibenden Mühlenbetriebe der verschiedenen Größenklassen im Bundesgebiet erreichen. Dies sollte in erster Linie durch eine freiwillige, von der öffentlichen Hand finanziell geförderte Stillegung von Mühlen verwirklicht werden. Um zu verhindern, daß die stillgelegten Kapazitäten an anderer Stelle neu entstanden, wurden die Genehmigungsvorbehalte eingeführt.

Das Mühlengesetz sollte ursprünglich am 31. Dezember 1960 außer Kraft treten. Seine Geltungsdauer wurde jedoch wiederholt verlängert, zuletzt bis zum 31. Dezember 1971 durch das Sechste Gesetz zur Änderung des Mühlengesetzes vom 26. August 1969 (BGBl. I S. 1405).

Schon in der Begründung dieses Änderungsgesetzes (BTDrucks. V/4115 S. 3) hatte die Bundesregierung angesichts des nach ihrer Meinung immer noch vorhandenen Kapazitätsüberhangs in der Mühlenwirtschaft weitere Strukturmaßnahmen in Aussicht gestellt, um eine leistungsfähige Mühlenwirtschaft zu schaffen. Dazu erging das Mühlenstrukturgesetz, das einen anderen Weg einschlägt als das Mühlengesetz. Dieses beschränkte allein die technische Kapazität der Mühlen; es sollte verhindern, daß neue Vermahlungskapazitäten geschaffen und vorhandene durch Änderung der technischen Ausrüstung erweitert wurden (§§ 1, 2 MüG). Dagegen konnte die vorhandene Ausrüstung unbeschränkt ausgenutzt werden; die Mühlenbetriebe konnten den Ausstoß von Mahlerzeugnissen durch organisatorische und sonstige Rationalisierungsmaßnahmen beliebig erhöhen, solange sie nicht zu technischen Änderungen an den unmittelbar der Vermahlung dienenden Vorrichtungen schritten. Demgegenüber untersagt das Mühlenstrukturgesetz nicht mehr die Neuerrichtung einer Mühle oder die Erweiterung der Tagesleistung, sondern führt für die Dauer von vier Jahren, also bis 31. Dezember 1975, eine Vermahlungsbegrenzung, den sog. Vermahlungsplafond, ein, das ist die Getreidemenge, die von einer Mühle im Kalenderjahr vermahlen werden darf (§ 2 Abs. 3 MStG). Er beträgt für jede Mühle, auch für eine neu errichtete Mühle, 1200 t im Jahr. Bei Mühlen mit einer größeren Kapazität setzt die Mühlenstelle, eine

BVerfGE 39, 210 (213):

Anstalt des öffentlichen Rechts (vgl. § 5 des Getreidegesetzes in der Fassung vom 24. November 1951 -- BGBl. I S. 900), den Plafond fest. Dieser richtet sich grundsätzlich nach der mit 250 Arbeitstagen multiplizierten Tagesleistung, die die betreffende Mühle aufgrund des § 8 Abs. 1 MüG in Verbindung mit §§ 2 und 3 der Ersten Verordnung zur Durchführung des Mühlengesetzes vom 30. Juli 1957 (BAnz. Nr. 146 vom 2. August 1957) der Mühlenstelle gemeldet hatte. Bei Überschreitung des Plafonds muß die Mühle einen Ausgleichsbetrag von 70.- DM je Tonne Mehrvermahlung zahlen.

Die einschlägigen Bestimmungen des Mühlenstrukturgesetzes lauten:

§ 8 Vermahlungsplafond

(1) Jede Mühle erhält für die Dauer von vier Jahren seit Inkrafttreten dieses Gesetzes einen Vermahlungsplafond. Er beträgt mindestens eintausendzweihundert Tonnen. Für Mühlen mit einer Tagesleistung von mehr als vier Tonnen setzt die Mühlenstelle von Amts wegen den Vermahlungsplafond fest. Er bemißt sich nach der Tagesleistung der Mühle, multipliziert mit zweihundertundfünfzig Arbeitstagen, zuzüglich 10 Prozent, die höchstens zweitausend Tonnen betragen dürfen. Die Herstellung von Backschrot ist unbeschränkt zulässig.

(2) Der Vermahlungsplafond wird auf Antrag von der Mühlenstelle erhöht, wenn die Mühle nachweist, daß sie 1. in einem der Kalenderjahre 1967, 1968 oder 1969 mehr vermahlen hat, als dem Vermahlungsplafond nach Absatz 1 entspricht, und 2. in dem gewählten Kalenderjahr an mehr als zweihundertundfünfzig Tagen gearbeitet hat. Er bemißt sich nach der Tagesleistung der Mühle, multipliziert mit der nachgewiesenen Zahl der Arbeitstage, zuzüglich 10 Prozent, die höchstens zweitausend Tonnen betragen dürfen.

(3) Die Mühlenstelle kann im Einzelfall auf Antrag mit Zustimmung des Bundesministers, der Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft und Finanzen herzustellen hat, und im Benehmen mit der für Ernährung und Landwirtschaft zuständigen obersten Landesbehörde den Vermahlungsplafond erhöhen, wenn und soweit dies zur Sicherung der Versorgung der Bevölke

BVerfGE 39, 210 (214):

rung mit Mehl, Grieß oder Dunst oder aufgrund einer besonderen Marktsituation erforderlich ist und die Ziele dieses Gesetzes dadurch nicht beeinträchtigt werden. Die Genehmigung kann befristet werden.

(4) Überschreitet eine Mühle den Vermahlungsplafond, so hat sie einen Ausgleichsbetrag von siebzig Deutsche Mark je Tonne Mehrvermahlung an die Mühlenstelle zu entrichten; § 12 Abs. 1, 4, 5, 7 und 8 findet entsprechende Anwendung.

§ 2 Begriffsbestimmungen

(1) Mahlerzeugnisse im Sinne dieses Gesetzes sind die aus Roggen, Weichweizen oder Durumweizen hergestellten Erzeugnisse Mehl, Grieß, Dunst und Backschrot. Mühlen im Sinne dieses Gesetzes sind gewerbliche Betriebe, in denen Mahlerzeugnisse für die menschliche Ernährung oder für technische Zwecke hergestellt werden können.

(2) Tagesleistung im Sinne dieses Gesetzes ist die Tagesleistung für die Herstellung von Mehl, Grieß oder Dunst, die nach § 8 Abs. 1 des Gesetzes über die Errichtung, Inbetriebnahme, Verlegung, Erweiterung und Finanzierung der Stillegung von Mühlen (Mühlengesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. September 1965 (Bundesgesetzbl. I S. 1057), zuletzt geändert durch das Kostenermächtigungs-Änderungsgesetz von 23. Juni 1970 (Bundesgesetzbl. I S. 805), in Verbindung mit den §§ 2 und 3 der Ersten Verordnung zur Durchführung des Mühlengesetzes vom 30. Juli 1957 (Bundesanzeiger Nr. 146 vom 2. August 1957) dem Vorstand der Mühlenstelle gemeldet worden ist, zuzüglich einer nach § 3 Abs. 1, 3, 3b oder 4 des Mühlengesetzes vom Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten (Bundesminister) genehmigten Erweiterung der Tagesleistung.

(3) Vermahlungsplafond im Sinne dieses Gesetzes ist die Getreidemenge, die von einer Mühle in einem Kalenderjahr zu Mehl, Grieß oder Dunst vermahlen werden darf.

(4) Jahresvermahlung im Sinne dieses Gesetzes ist die Getreidemenge, die in einem Kalenderjahr zu Mahlerzeugnissen verarbeitet wird.

(5) ... bis (6) ...

Nach der heutigen Verwaltungspraxis der Mühlenstelle werden Mühlen mit einer Tagesleistung von 1 bis 10 t (Jahresleistung

BVerfGE 39, 210 (215):

bis 2500 t) als Kleinmühlen, mit einer Tagesleistung von mehr als 10 bis 80 t (Jahresleistung bis 20 000 t) als Mittelmühlen, mit einer Tagesleistung von mehr als 80 bis 150 t (Jahresleistung bis 37 500 t) als große Mittelmühlen und mit einer Tagesleistung über 150 t (Jahresleistung ab 37 500 t) als Großmühlen bezeichnet.

II.

Die Klägerinnen der Ausgangsverfahren, zwei Mittelmühlen mit einem von der Mühlenstelle festgesetzten Plafond von 13 445 t und 12 345 t, eine große Mittelmühle mit einem Plafond von 24 320 t und zwei Großmühlen mit einem Plafond von 43 380 t und 59 760 t halten die Vermahlungsbeschränkungen des Mühlenstrukturgesetzes für verfassungswidrig. Gegen die verschiedenen Bescheide und Widerspruchsbescheide der Mühlenstelle, die ihre Anträge auf Festsetzung eines höheren Plafonds abgelehnt hat, haben sie Klage erhoben, und zwar vier Klägerinnen mit dem Antrag, unter Aufhebung der ergangenen Bescheide festzustellen, daß die beklagte Mühlenstelle nicht berechtigt sei, durch Erlaß eines Vermahlungsplafondbescheids eine Obergrenze für die jährliche ausgleichsbetragsfreie Vermahlungsmenge festzusetzen, davon zwei Klägerinnen zusätzlich mit dem Hilfsantrag, die Mühlenstelle zu verpflichten, den festgesetzten Vermahlungsplafond zu erhöhen. Eine Klägerin hat lediglich beantragt, unter Abänderung der ergangenen Bescheide die Mühlenstelle zur Erhöhung des Vermahlungsplafonds zu verpflichten.

III.

Das Verwaltungsgericht hält die Vermahlungsregelung des Mühlenstrukturgesetzes für verfassungswidrig. Es hat daher sämtliche Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vorgelegt,

ob § 8 Abs. 4 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 bis 3 und § 2

BVerfGE 39, 210 (216):

Abs. 1 bis 3 des Mühlenstrukturgesetzes vom 22. 12. 1971 -- BGBl. I S. 2098 -- mit dem Grundgesetz vereinbar sind.

1. Die Anfechtungsklagen hält es noch nicht für entscheidungsreif. Bei Verfassungswidrigkeit der zur Prüfung vorgelegten Vorschriften hätten die übrigen Klagen Erfolg, bei Verfassungsmäßigkeit müßten sie abgewiesen werden.

2. Nach Meinung des Gerichts greift die Vermahlungsbeschränkung in die Freiheit sowohl der Berufswahl als auch der Berufsausübung ein. Die Berufswahl sei beschränkt, obwohl jeder Müller einen Vermahlungsplafond von 1200 t erhalte; selbst die volle Ausnutzung dieser Kapazität biete keine Existenzmöglichkeit für einen Vollerwerbsbetrieb. Die Ausgleichsabgabe von 70.-DM je Tonne, die bei Überschreiten des Jahresplafonds zu zahlen ist, wirke wie ein gesetzliches Vermahlungsverbot.

Die Vermahlungsregelung des Mühlenstrukturgesetzes sei nicht erforderlich, um die gesetzgeberischen Ziele zu erreichen. Der Erwägung, daß die Großmühlen den durch die Stillegung freiwerdenden Bedarf an sich zögen, stehe die Tatsache entgegen, daß die Konzentration bei den Großmühlen an Großwasserstraßen und in Ballungsgebieten aus Rentabilitätsgründen abgeschlossen sei. Zur Verwirklichung der mit dem Gesetz verfolgten Absichten hätte es daher lediglich eines Verbots der Neuerrichtung von Mühlen bedurft. Überdies sei eine Vermahlungsbegrenzung bis Ende des Jahres 1975 nicht geboten, um eine weitgehend abgeschlossene Stillegungsaktion -- die Antragsfrist zur Stillegung und Abfindung betrug drei Monate seit Inkrafttreten des Mühlenstrukturgesetzes (§ 4 Abs. 2 Nr. 1) -- zu unterstützen.

Die Beschränkung der Vermahlung stelle auch kein geeignetes Mittel dar, um die Ziele des Gesetzes zu erreichen. Selbst wenn man annehme, daß der Konzentrationsprozeß noch nicht abgeschlossen sei, so könne die bis Ende 1975 befristete Plafondierung bestenfalls einen vorübergehenden Aufschub dieses Prozesses bewirken. Die standortbedingten Vorteile der Großmühlen an Wasserstraßen und in Ballungsgebieten könnten durch die verbesserte Auslastung der übrigen Mühlen nur unwesentlich aus

BVerfGE 39, 210 (217):

geglichen werden, zumal der Ausnutzungsgrad der Großmühlen höher als der der Klein- und Mittelmühlen sei. Eine nachhaltige Verbesserung der Mittelmühlen, die durch starke Expansion in eine den Großmühlen vergleichbare Stellung einrücken könnten, werde zudem gerade durch die Begrenzung der Jahresvermahlung verhindert.

Wegen der schwerwiegenden Folgen hätten schon die im Mühlengesetz enthaltenen Vermahlungsbegrenzungen nicht weiter aufrechterhalten werden dürfen. Deshalb sei bereits die Verlängerung bis Jahresende 1971 durch das Sechste Gesetz zur Änderung des Mühlengesetzes bedenklich gewesen. Das Mühlenstrukturgesetz habe die Beschränkungen des Mühlengesetzes faktisch zu einer Dauerregelung festgeschrieben.

IV.

Der Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten hat namens der Bundesregierung zu den Vorlagebeschlüssen wie folgt Stellung genommen:

1. Obwohl während der Geltung des Mühlengesetzes durch Stillegung von Mühlen die Tagesleistung (Kapazität) erheblich abgebaut und der Ausnutzungsgrad im Bereich der Mittel- und großen Mittelmühlen gesteigert worden sei, habe -- auch wegen der durch den Bevölkerungszuwachs nicht ausgeglichenen Abnahme des Pro-Kopf-Verbrauchs an Mahlerzeugnissen -- im Jahre 1971 bei einer Bedarfskapazität von 25 000 t Tagesleistung eine überschüssige marktwirksame Kapazität von 5000 t Tagesleistung bestanden; dabei seien die ca. 5000 t Tagesleistung der Kleinmühlen, denen keine marktwirtschaftliche Bedeutung zukomme, nicht berücksichtigt.

Der rigorose Konkurrenzkampf, der bei voller Liberalisierung nach dem Auslaufen des Mühlengesetzes zu erwarten gewesen wäre, hätte viele Klein- und Mittelmühlen zur Betriebsaufgabe gezwungen und zu einer zunehmenden Konzentration der Vermahlung bei wenigen an Wasserstraßen gelegenen Großmühlen

BVerfGE 39, 210 (218):

geführt. Eine solche Strukturveränderung hätte die Versorgung der Bevölkerung mit Mahlerzeugnissen in Krisenzeiten gefährdet und außerdem den Absatz der deutschen Getreideernte nicht mehr sichergestellt. Deshalb sei aus Gründen der Ernährungssicherung, der Aufnahme der Getreideernte und auch des Mittelstandsschutzes die Streuung von leistungsfähigen Mühlen aller Größenklassen geboten. Um den Klein- und Mittelmühlen eine Erhöhung ihres Ausnutzungsgrades und damit ihrer Rentabilität als Voraussetzung für das Bestehen im freien Wettbewerb zu ermöglichen, habe das Mühlenstrukturgesetz neben der Stillegungsaktion das Verbot einer Überschreitung des Vermahlungsplafonds eingeführt. Dadurch sollten die Großmühlen daran gehindert werden, freiwerdende Marktanteile allein an sich zu ziehen.

2. Die Vermahlungsbegrenzung stelle -- auch für neu zu errichtende Mühlen -- lediglich eine verfassungsrechtlich zulässige Berufsausübungsregelung dar. Auch als eine Beschränkung der Berufswahl wäre sie zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts, nämlich der Versorgung der Bevölkerung mit Mahlerzeugnissen, vor allem mit Brot als einem unentbehrlichen Volksnahrungsmittel, gerechtfertigt.

Als "flankierende" Maßnahme zur Stillegungsaktion sei die Plafondierung zur Erreichung des gesetzgeberischen Zwecks erforderlich. Andernfalls hätten die Kleinmühlen und die meisten Mittelmühlen nicht mehr die Möglichkeit gehabt, im Rahmen ihrer schon vorhandenen Kapazität den Ausnutzungsgrad und damit die Rentabilität zu steigern. Entgegen der Ansicht des vorlegenden Gerichts solle das Mühlenstrukturgesetz nicht lediglich die Neuerrichtung von Mühlen verhindern, wozu ein entsprechendes Verbot genügt hätte. Es solle auch eine übermäßige Ausweitung der Vermahlung durch die vorhandenen Mühlen verhindert werden. Da sich der Verlauf der Stillegungsaktion nicht habe vorausberechnen lassen, sei auch eine kürzere Befristung der Vermahlungsregelung nicht möglich gewesen. Zudem wäre es zumindest unzweckmäßig gewesen, mit dem Abschluß

BVerfGE 39, 210 (219):

der Stillegungsaktion zugleich die Vermahlungsbegrenzung abrupt zu beenden, da sich in diesem Fall die Mittelbetriebe nicht hätten konsolidieren, insbesondere sich die neu erworbene Kundschaft nicht hätten sichern können.

Die Vermahlungsbegrenzung sei auch ein geeignetes Mittel zur Erreichung der gesetzgeberischen Ziele. In der Zeit eines durch die Plafondierung gedämpften Wettbewerbs könnten sich die Klein- und Mittelmühlen unter Ausnutzung der günstigen Folgen der Stillegungsaktion auf den freien Wettbewerb vorbereiten.

Der Gesetzgeber habe statt des bisherigen Erweiterungsverbots die Vermahlungsbeschränkung gewählt, da das Erweiterungsverbot einmal schwer zu überwachen gewesen sei. Zum anderen habe es gerade Klein- und Mittelmühlen daran gehindert, z.B. wegen Arbeitskräftemangels von 24stündigem Tag- und Nachtbetrieb auf 12 stündige Arbeitszeit überzugehen, wozu die technische Ausrüstung hätte erweitert werden müssen.

1. In einem von der Bundesregierung vorgelegten, von der Mühlenstelle veranlaßten Gutachten hat Professor Ernst Rudolf Huber zu den anhängigen Verfahren wie folgt Stellung genommen:

Umfangreiche statistische Erhebungen bestätigten, daß eine marktwirksame Überkapazität von 5000 t Tagesleistung bestehe, wozu noch eine "blinde" Kapazität von für den Markt unbedeutenden Kleinmühlen von rd. 5000 t Tagesleistung komme.

Die mit dem Gesetz verfolgten Ziele rechtfertigten eine Beschränkung der Berufsfreiheit. Bei einer Freigabe der Vermahlung hätten die Großmühlen seit dem 1. Januar 1972 ihre Kapazität kurzfristig ausweiten und ausbauen und durch ihre wirtschaftliche Überlegenheit (größere Finanzkraft, günstigere Standorte, besserer Verteilungsapparat) einen für die Klein- und Mittelmühlen vernichtenden Konkurrenzkampf führen können.

Die Stillegungsaktion und die sie ergänzende Kontingentie

BVerfGE 39, 210 (220):

rung seien ein geeignetes Mittel zu der nicht nur vorübergehenden Verhinderung dieser Entwicklung gewesen, was auch durch das bisherige Ergebnis der Stillegungsaktion bestätigt werde. Ein anderes, gleich wirksames Mittel, das keinen oder einen nur geringen Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit dargestellt hätte, habe nicht zur Verfügung gestanden. Die Plafondierung, die eine abschließende Maßnahme darstelle, sei auch im Hinblick auf die Dauer des gesetzlichen Eingriffs in die Mühlenwirtschaft für die betreffenden Mühlen zumutbar.

2. Die Mühlenstelle hat unter Vorlage von neuem statistischem Material zur Legitimation der gesetzgeberischen Zielsetzung und zur Geeignetheit und Erforderlichkeit der Plafondierung Stellung genommen.

VI.

1. Das Bundesverwaltungsgericht hält die Vermahlungsbegrenzung nur dann noch für zulässig, wenn gegenüber der der früheren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde liegenden Sachlage Tatsachen aufgetreten seien, die eine Aufhebung des Verbots noch nicht zuließen. Eine solche Tatsache könne in der Steigerung des Kapazitätsüberhangs etwa auf Grund weiteren Rückgangs des Verbrauchs an Mühlenprodukten liegen.

2. Nach Ansicht des Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Umwelt Baden-Württemberg ist die Vermahlungsbeschränkung aus den Gründen, die zum Erlaß des Mühlenstrukturgesetzes geführt haben, verfassungsgemäß. Der Annahme des vorlegenden Verwaltungsgerichts, das Mühlenstrukturgesetz könne bestenfalls einen vorübergehenden Aufschub der befürchteten Konzentration erreichen, stehe die unverkennbare Entwicklung der Mühlenwirtschaft in Baden-Württemberg entgegen. Dort habe die Stillegung von Mühlen seit dem 1. Januar 1972 insbesondere bei den mittleren Mühlen zur höchsten prozentualen Vermahlungszunahme und zur höchsten Zunahme des Ausnutzungsgrades geführt.

BVerfGE 39, 210 (221):

VII.

Die Klägerinnen dreier Ausgangsverfahren haben ein Gutachten von Professor Friauf vorgelegt, das im wesentlichen folgendes ausführt:

1. Das in der Plafondierung enthaltene ausdrückliche Verbot stelle für neu zu errichtende Mühlen einen verfassungswidrigen Eingriff in die Berufswahl dar, da ein Vermahlungskontingent von 1200 t im Jahr keine Existenzgrundlage für einen voll Erwerbstätigen biete. Für die Unternehmer, die bereits im Müllerberuf selbständig tätig seien, bedeute die Plafondierung eine Regelung der Berufsausübung, die unter Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG eingeführt sei.

Der Eingriff in die Berufsfreiheit durch Festsetzung einer Vermahlungsgrenze sei nicht durch sachgerechte und vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt. Zwar könne nicht mit der erforderlichen Evidenz widerlegt werden, daß der Gesetzgeber mit dem Mühlenstrukturgesetz die Sicherstellung der ordnungsmäßigen Versorgung mit Mahlerzeugnissen, die Sicherung des Absatzes der Getreideernte und schließlich den Schutz der mittelständischen Struktur der Mühlenwirtschaft bezweckt habe, obwohl vieles dafür spreche, daß er in den Dienst von Konkurrenzinteressen einzelner Gruppen eingespannt worden sei. Jedoch sei der Gesetzgeber von offensichtlich unzutreffenden Erwägungen ausgegangen: Während er nämlich beim Fünften und Sechsten Gesetz zur Änderung des Mühlengesetzes noch eine Bedarfskapazität von 35 000 t Tagesleistung zugrunde gelegt habe (26 000 t benötigte Kapazität und 9000 t Tagesleistung kleinerer wirtschaftlich nicht ins Gewicht fallender Mühlen, sog. blinde Kapazität), sei er beim Mühlenstrukturgesetz von einer Bedarfskapazität von 30 000 t Tagesleistung (25 000 t + 5 000 t "blinde" Kapazität) ausgegangen, ohne daß sich die Verhältnisse wesentlich geändert hätten. Das Kapazitätsziel, das sich der Gesetzgeber im Jahre 1966 gesetzt habe, sei im Zeitpunkt der Regierungsvorlage 1971 schon voll erreicht gewesen. Es treffe auch nicht zu, daß -- wie die Regierungsvorlage in ihrer Begründung annehme --

BVerfGE 39, 210 (222):

trotz des bisherigen Abbaus die vorhandenen Kapazitäten nur wenig mehr als zur Hälfte ausgelastet seien. Klammere man die kleinen und kleinsten Mühlen aus, die keine nennenswerte Marktbedeutung hätten und ihren Ausnutzungsgrad auch nicht steigern könnten (so die Begründung zum Entwurf des Mühlenstrukturgesetzes -- BTDrucks. VI/2554 S. 8), so zeige sich, daß die anderen Gruppen einen Ausnutzungsgrad aufwiesen, der den von der Bundesregierung für erforderlich gehaltenen Grad von 80% übersteige.

Die Plafondierung sei im übrigen zum überwiegenden Teil ungeeignet gewesen, den angestrebten Zweck zu erreichen. Obwohl der jederzeitigen vollen Ausnutzung des Vermahlungsplafonds und damit der Erfassung der gesamten freigewordenen Vermahlungsmenge nach der Regelungstechnik des Mühlenstrukturgesetzes kein technisches Hindernis entgegengestanden habe, hätten die Großmühlen aus Wirtschaftlichkeitserwägungen ihren Ausnutzungsgrad nicht erschöpft und die für die Stillegungsaktion freigewordenen Vermahlungsleistungen nur knapp zur Hälfte an sich gezogen. Dies habe seinen Grund darin, daß -- wie auch aus einer Aufzeichnung des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten anläßlich der Gesetzesberatung (Anlage 7 zum Kurzprotokoll der 50. Sitzung des BT- Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 14. Oktober 1971) hervorgehe -- diese Mühlen ausschließlich in Gebieten lägen, in denen der Konzentrationsprozeß bereits abgeschlossen sei und eine übergebietliche Ausweitung infolge längerer Transportwege den Absatz unrentabel mache.

Aus denselben Gründen sei die Plafondierung nicht erforderlich, um die Großmühlen an der Übernahme weiterer Marktanteile zu hindern. Die Reglementierung nach dem Mühlenstrukturgesetz stelle auch nicht den geringstmöglichen Eingriff dar, da nach diesem Gesetz die Betriebe, deren durch zulässige Rationalisierung gesteigerte Kapazität die im Jahre 1957 gemeldete Tagesleistung um mehr als 10% oder um mehr als 2000 t im Jahr übersteige, weniger vermahlen dürften, als ihnen bei der Weitergel

BVerfGE 39, 210 (223):

tung des Mühlengesetzes möglich gewesen wäre. Eine weitere Verschärfung gegenüber der Regelung des Mühlengesetzes liege darin, daß der Vermahlungsplafond grundsätzlich nach einer Arbeitsdauer von 250 Tagen berechnet werde, während nach dem Mühlengesetz die Kapazität unbegrenzt -- theoretisch an 365 Tagen -- im Jahre hätte ausgenutzt werden können.

Die Plafondierung nach dem Mühlenstrukturgesetz bilde, wenn auch mit anderer Regelungstechnik, eine Fortsetzung der schon mit dem Mühlengesetz verbundenen Beschränkung der Berufsfreiheit und sei daher wegen der langen Dauer den betroffenen Betrieben nicht mehr zuzumuten. Die Regelung des Mühlenstrukturgesetzes begünstige zudem die ohnehin kostengünstig arbeitenden Großmühlen, die jetzt schon die Übermacht besäßen. Denn diese vermöchten unter Ausnutzung ihres freien Plafondspielraums die gesamte durch die Stillegungsaktion freigewordene Vermahlung an sich zu ziehen, während die Mittelmühlen durch die Plafondierung gehindert würden, aus eigener Kraft Größenordnungen zu erreichen, mit denen sie am Markt wirksam konkurrieren könnten. Ferner könnten die Großmühlen sich beliebige Reservekapazitäten aufbauen, was den Mittelmühlen wegen Kapitalmangels nicht möglich sei.

2. Die Vermahlungsregelung greife in den Besitzstand der Mühlenunternehmer ein. Die in der Vermahlungsbegrenzung liegende Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums, nämlich der vollen Ausnutzung der vorhandenen Produktionsanlage, wahre den bei einer solchen Bestimmung einzuhaltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht. Da die Vermahlungsregelung den Besonderheiten innerhalb des Müllereigewerbes nicht gerecht werde, verstoße sie auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Die Vorlagen sind zulässig.

1. Das Verwaltungsgericht hat § 8 Abs. 4 MStG in Verbindung mit § 8 Abs. 1 bis 3 und § 2 Abs. 1 bis 3 MStG zur Prüfung vorgelegt. Dies deutet zwar darauf hin, daß das Gericht in erster

BVerfGE 39, 210 (224):

Linie die Verfassungsmäßigkeit der in Gestalt des Ausgleichsbetrags vorgesehenen Sanktion zur Prüfung stellen will. Jedoch wird dies dem eigentlichen Anliegen des Gerichts nicht gerecht. Es hat in keinem der Ausgangsverfahren über die Festsetzung von Ausgleichsbeträgen zu entscheiden -- Bescheide über die Festsetzung von Ausgleichsbeträgen sind offensichtlich nicht ergangen --, sondern über Klagen auf Aufhebung von bereits erlassenen Vermahlungsplafondbescheiden und auf Festsetzung eines höheren Vermahlungsplafonds sowie über Feststellungsklagen des Inhalts, daß die Mühlenstelle nicht berechtigt ist, durch Erlaß von Plafondbescheiden die jährliche Vermahlungsmenge der klagenden Mühlen zu beschränken. Das Gericht erhebt auch keine spezifischen Einwendungen gegen die Sanktionsnorm des § 8 Abs. 4, sondern setzt sich mit der Vermahlungsbeschränkung als solcher auseinander. Deshalb ist aus dem Zusammenhang der Vorlagebeschlüsse zu entnehmen, daß geprüft werden soll, ob die in § 8 Abs. 1 geregelte und in Abs. 2 und 3 teilweise modifizierte Vermahlungsplafondierung, die sich auf die Begriffsbestimmungen in § 2 Abs. 1 bis 3 MStG bezieht, mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Somit ist der Vorlagebeschluß dahin auszulegen (vgl. BVerfGE 4, 387 [396 f.]), es werde dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt, ob die durch das Mühlenstrukturgesetz eingeführte Vermahlungsbegrenzung in § 8 Abs. 1 bis 3 in Verbindung mit § 2 Abs. 3 MStG mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

2. Die aus § 8 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 3 für neu errichtete Mühlen und für Mühlen mit bisher höchstens rd. 4,4 t Tagesleistung (1100 t Jahresleistung bei 250 Arbeitstagen) zu entnehmende Verpflichtung, in einem Kalenderjahr nicht mehr als 1200 t Getreide zu verarbeiten, ist für die Entscheidung der Ausgangsverfahren nicht erheblich, da den Klägerinnen dieser Verfahren Vermahlungskontingente von rd. 12 000 bis rd. 60 000 t zugeteilt sind. Deshalb ist die Vorlagefrage auf die Nachprüfung von § 8 Abs. 1 Satz 1, 3 bis 5 und Abs. 2 und 3 in Verbindung mit § 2 Abs. 3 einzuschränken.

BVerfGE 39, 210 (225):

Es kann dahingestellt bleiben, ob die gesetzliche Regelung, soweit sie neu errichtete Mühlen oder Mühlen mit bisher rd. 1100 t Jahresleistung betrifft, eine Beschränkung der Berufswahl deshalb bedeutet, weil Mühlen mit dem allgemein erlaubten Mindestplafond von 1200 t möglicherweise keine ausreichende Existenz- und Erwerbsgrundlage bieten. Den Klägerinnen der Ausgangsverfahren steht jeweils ein so hoher Plafond zu, daß die Kontingentierung durch das Mühlenstrukturgesetz, ähnlich wie das Erweiterungsverbot nach dem Mühlengesetz, insoweit lediglich als eine Regelung der Berufsausübung zu werten ist. Die verfassungsmäßige Prüfung braucht sich deshalb nur darauf zu erstrecken, ob die Plafondierung bei den Mühlen, für die sie nur eine Berufsausübungsregelung darstellt, mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

C. -- I.

1. Berufsausübungsregelungen sind grundsätzlich zulässig, wenn der Gesetzgeber im Interesse des Gemeinwohls zur Lösung solcher Sachaufgaben handelt, die ein Tätigwerden des Gesetzgebers überhaupt zu rechtfertigen vermögen und der Wertordnung des Grundgesetzes nicht widersprechen. Der Gesetzgeber muß den Eingriff in die freie Berufsausübung mit sachgerechten und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls begründen können und darf seine Rechtsetzungsmacht nicht zu sachfremden Zwecken mißbrauchen (BVerfGE 30, 292 [316] -- Mineralölbevorratung; 37, 1 [18] -- Stabilisierungsfonds). Die Gründe, mit denen der Gesetzgeber seine Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigt, unterliegen der verfassungsgerichtlichen Würdigung (BVerfGE 7, 377 [410 ff.] -- Apothekenurteil; 25, 1 [12] -- Mühlengesetz).

Bei der Prüfung von Berufsausübungsregelungen im Bereich der wirtschaftlichen Betätigung ist davon auszugehen, daß das Grundgesetz dem Gesetzgeber in der Bestimmung wirtschaftspolitischer Ziele und der zu ihrer Verfolgung geeigneten Maßnahmen einen Beurteilungs- und Handlungsspielraum läßt (vgl.

BVerfGE 39, 210 (226):

BVerfGE 4, 7 [15 ff.] -- Investitionshilfe; 14, 263 [275] -- Feldmühle; 30, 250 [262 f.]) und daß der Gesetzgeber auch durch wirtschaftspolitische Lenkungsmaßnahmen das freie Spiel der Kräfte korrigieren darf (vgl. BVerfGE 19, 101 [114] -- Zweigstellensteuer; 21, 292 [299] -- Rabattgesetz; 23, 50 [59 f.] -- Nachtbackverbot). Die verfassungsrechtliche Prüfung erstreckt sich zunächst darauf, ob der Gesetzgeber sich die Kenntnis von der zur Zeit des Erlasses des Gesetzes bestehenden tatsächlichen Ausgangslage in korrekter und ausreichender Weise verschafft hat. Bei der Einschätzung der für die Allgemeinheit drohenden Gefahren hat der Gesetzgeber einen größeren Beurteilungsspielraum. Auch wenn im Augenblick des gesetzgeberischen Tätigwerdens die Möglichkeit des Eintritts von Gefahren für ein Gemeinschaftsgut als fernliegend erscheint, ist es dem Gesetzgeber nicht verwehrt, rechtzeitig vorbeugende Maßnahmen zu ergreifen, sofern seine Vorstellungen über die im Falle seiner Untätigkeit mögliche gefahrbringende Entwicklung nicht in dem Maße wirtschaftlichen Gesetzen oder praktischer Erfahrung widersprechen, daß sie vernünftigerweise keine Grundlage für gesetzgeberische Maßnahmen abgeben können (BVerfGE 25, 1 [17]; 38, 61 [87]). Dabei ist grundsätzlich von der Beurteilung der Verhältnisse auszugehen, die dem Gesetzgeber bei der Vorbereitung des Gesetzes möglich war (BVerfGE 25, 1 [12 f.]). Sofern er die ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel benutzt hat, müssen Irrtümer über den Verlauf der wirtschaftlichen Entwicklung in Kauf genommen werden.

2. Bei der in diesem Rahmen zulässigen Nachprüfung hat das Bundesverfassungsgericht die Interessen der Allgemeinheit und die zu ihrem Schutz für erforderlich erachteten Vorkehrungen gegen den Grundrechtsanspruch des Einzelnen auf freie Betätigung in seinem Beruf abzuwägen.

Dabei fällt auf der einen Seite ins Gewicht, daß die Vermahlungsbegrenzung jedenfalls bei gut geführten Mühlen, die den Plafond ausgeschöpft haben, eine starke Beschränkung des unternehmerischen Gestaltungsspielraums darstellen kann (vgl.

BVerfGE 39, 210 (227):

BVerfGE 25, 1 [22] zum Erweiterungsverbot). Sie verhindert die Ausnutzung bestehender Rationalisierungsmöglichkeiten, welche die Rentabilität verbessern könnte. In der Mühlenwirtschaft ist der Anteil der fixen Kosten relativ hoch, so daß eine Verbesserung der Rentabilität eines Betriebs in besonderem Maße von einer Steigerung des Vermahlungsvolumens abhängt (Cramer, "Müllerei", in Handwörterbuch der Staatswissenschaften, 4. Aufl., 6. Bd., 1925, S. 654 [658]; Hardach, "Getreidemühlen", in Handwörterbuch der Sozialwissenschaften, 4. Bd., 1965, S. 461 [464]; vgl. auch Schultze-Gisevius, Kapazitätsabbau mit Staatshilfe, 1971, S. 35 f.).

Demgegenüber läßt sich die dem Mühlenstrukturgesetz zugrunde liegende Konzeption des Gesetzgebers dahin zusammenfassen: Es bestehe in der Mühlenwirtschaft noch immer eine Überkapazität. Nach dem Auslaufen des grundsätzlichen Errichtungs- und Erweiterungsverbots des Mühlengesetzes am 31. Dezember 1971 sei ein scharfer Wettbewerb um die Marktanteile zu befürchten, der vor allem Klein- und Mittelmühlen zur Aufgabe zwingen würde, obwohl sie bei ruhigeren Marktverhältnissen durchaus existenzfähig seien. Die bei dieser Entwicklung zu befürchtende Konzentration bei wenigen kapitalstarken Großbetrieben, insbesondere an den Wasserstraßen des Westens, könne in Krisenzeiten zu ernsthaften Versorgungsschwierigkeiten führen. Deshalb bedürfe es einer ausgewogenen Streuung von Mühlen aller Größenklassen. Darüber hinaus sei bei einem Ausscheiden von Klein- und Mittelmühlen in den Erzeugergebieten die Aufnahme der deutschen Getreideernte nicht mehr gewährleistet. Zudem seien mit einem derartigen Konzentrationsprozeß erhebliche soziale Härten verbunden (vgl. Begründung zum Entwurf des Mühlenstrukturgesetzes -- BTDrucks. VI/2554 S. 8 f. -; Schriftlicher Bericht des BT-Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten, zu BTDrucks. VI/2888 [neu]).

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß, wie einige Klägerinnen meinen, nicht diese versorgungs- und strukturpolitischen, agrar- und sozialpolitischen Erwägungen, sondern unsach

BVerfGE 39, 210 (228):

liche, auf Druck von Interessenten zurückzuführende Einflüsse den Gesetzgeber bestimmt hätten. Die genannten Erwägungen sind vielmehr in den Beratungen der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Ausschüsse wiederholt zum Ausdruck gekommen.

Zur Ernährungssicherung: Kurzprot. der 43. Sitzung des BT-Ausschusses für Wirtschaft vom 30. September 1971, 6. Wp., S. 10, 12; StenProt. der 65. Sitzung des BT-Rechtsausschusses vom 2. Dezember 1971, 6. Wp., S. 24, 25, 41. Zur Getreideaufnahme: Kurzprot. der 51. Sitzung des BT-Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 3. November 1971, 6. Wp., S. 8 f.; StenProt. der 65. Sitzung des BT-Rechtsausschusses, a.a.O., S. 24 f. Zum Mittelstandsschutz: Kurzprot. der 43. Sitzung des BT-Ausschusses für Wirtschaft, a.a.O., S. 9, 13; Kurzprot. der 51. Sitzung des BT-Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten, a.a.O., S. 12; Kurzprot. der 52. Sitzung des BT-Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 4. November 1971, 6. Wp., S. 8 f.; Kurzprot. der 55. Sitzung des BT-Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 2. Dezember 1971, 6. Wp., S. 7; Kurzprot. der 48. Sitzung des BT-Ausschusses für Wirtschaft vom 11. November 1971, 6. Wp., S. 5; StenProt. der 65. Sitzung des BT-Rechtsausschusses, a.a.O., S. 24 f.; Schriftlicher Bericht des BT-Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten - zu BTDrucks. VI/2888 (neu) S. 1.

Der Abbau der Kapazität sollte in erster Linie durch die im Mühlenstrukturgesetz erneut aufgenommene Stillegungsaktion erreicht werden. Für diese Aktion sind erhebliche Mittel aufgewendet worden -- allein nach dem Mühlenstrukturgesetz 84 Millionen DM --, die mittelbar den bestehengebliebenen Mühlen zugute gekommen sind. Gleichzeitig sollte durch Einführung der Vermahlungsbeschränkung verhindert werden, daß die freiwerdenden Vermahlungsmengen -- in einer dem Gesetzeszweck zuwiderlaufenden Entwicklung -- nur von Groß- und einigen Mittelmühlen aufgenommen würden; es sollte vielmehr allen Mühlen, insbesondere auch den Klein- und Mittelmühlen, die Chance geboten werden, durch die Übernahme freiwerdender Marktanteile die Rentabilität ihrer Betriebe zu verbessern und sich -- etwa

BVerfGE 39, 210 (229):

durch planvolle Betriebsinvestitionen und Kapazitätsausweitungen -- auf den freien Wettbewerb vorzubereiten.

Die wirtschaftspolitischen Zielsetzungen sind als solche verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Auch widersprechen die Vorstellungen des Gesetzgebers darüber, wie sich ohne sein Einschreiten die zukünftige Entwicklung nach dem Auslaufen des Mühlengesetzes gestalten würde und wie er dem entgegenwirken könne, im Jahr 1971 nicht in dem Maße wirtschaftlichen Gesetzen oder praktischer Erfahrung, daß sie vernünftigerweise keine Grundlage für gesetzgeberische Maßnahmen hätten abgeben könne (vgl. BVerfGE 25, 1 [16 f.]).

Es bestehen auch keine Bedenken gegen die von der Bundesregierung aufgestellte Berechnung der zur Versorgung benötigten Kapazität, die der Gesetzgeber seinen Maßnahmen zugrunde gelegt hat. Zur Deckung des voraussichtlichen Gesamtbedarfs der Bevölkerung und des Exportvolumens hielt die Bundesregierung unter Zugrundelegung von 250 Arbeitstagen bei 24stündiger Vermahlung und bei einer durchschnittlichen Auslastung von 80% eine Kapazität von 25 000 t Tagesleistung für erforderlich, wozu sie noch 5000 t sogenannte blinde Kapazität, d.h. Tagesleistung von Mühlen ohne nennenswerte Marktbedeutung, hinzu nahm (Begründung zum Entwurf des Mühlenstrukturgesetzes, a.a.O., S. 8). Demgegenüber bestand noch zur Zeit des Erlasses des Fünften Gesetzes zur Änderung des Mühlengesetzes vom 23. Dezember 1966 (BGBl. I S. 685) eine Kapazität von 40 000 t, in der 9000 t blinde Kapazität enthalten waren (Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 10. November 1966 -- BTDrucks. V/1109), die um 5000 t auf 35 000 t herabgesetzt werden sollte (vgl. BVerfGE 25, 1 [24]). Zwar betrug, wie die Begründung zum Entwurf des Mühlenstrukturgesetzes ausführt, im Jahr 1971 die Tagesleistung aller Mühlen nur noch 35 000 t. Trotzdem konnte der Gesetzgeber davon ausgehen, daß das damalige Ziel der Herabsetzung auf 35 000 t noch nicht erreicht war, da die Herabsetzung der Kapazität nach der unwidersprochen gebliebenen Stellungnahme

BVerfGE 39, 210 (230):

der Mühlenstelle sich im wesentlichen im Bereich der blinden Kapazität vollzogen hatte, die marktwirksame Kapazität somit die erstrebte Höchstgrenze noch wesentlich überschritt.

Die vom Gesetzgeber befürchtete Gefährdung der Volksernährung rechtfertigt nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (a.a.O., S. 17) sogar einen Eingriff in die Freiheit der Berufswahl. Hinzu kommen die beim Mühlengesetz noch nicht so sehr in den Vordergrund getretenen Ziele, die Aufnahme der deutschen Getreideernte zu sichern und das mittelständische Müllereigewerbe zu schützen. Alle diese Gründe lassen für den hier zu entscheidenden Bereich die Plafondierung, jedenfalls soweit sie eine Berufsausübungsregelung ist, als legitim erscheinen, da die schon vom Gesetzgeber des Mühlengesetzes angetroffene Überkapazität zur Zeit des Erlasses des Mühlenstrukturgesetzes vom Gesetzgeber als noch fortbestehend festgestellt wurde.

3. Die Vermahlungsbeschränkung erscheint auch als geeignetes und erforderliches Mittel, um die gesetzgeberischen Ziele zu erreichen. Ein Mittel ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der Erfolg gefördert werden kann. Es ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht eine andere gleich wirksame, aber das Grundrecht der Betroffenen weniger fühlbar einschränkende Maßnahme hätte wählen können (BVerfGE 30, 292 [316]). Für die verfassungsrechtliche Beurteilung der Tauglichkeit einer Maßnahme ist entscheidend, ob der Gesetzgeber aus seiner Sicht davon ausgehen durfte, daß mit der ergriffenen Maßnahme seine Vorstellungen verwirklicht werden könnten. Daß seine Prognose bei der Beurteilung wirtschaftspolitischer Zusammenhänge sachgerecht und vertretbar war, darf vom Bundesverfassungsgericht nur dann verneint werden, wenn die Maßnahme bei Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten im Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzes eindeutig als zweckuntauglich festgestellt werden könnte. Deshalb wird bei Anwendung dieser in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Grundsätze die Verfassungswidrigkeit einer gesetzlichen Maßnahme aus dem Gesichtspunkt der objektiven Zweckuntauglichkeit nur selten und in ganz be

BVerfGE 39, 210 (231):

sonders gelagerten Fällen festgestellt werden können (BVerfGE 30, 250 [263]). Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung der Erforderlichkeit einer Maßnahme ist zu beachten, daß dem Gesetzgeber bei der Auswahl und technischen Gestaltung wirtschaftsordnender und -lenkender Maßnahmen ein weiter Gestaltungsbereich zusteht. Nur wenn sich eindeutig feststellen läßt, daß andere weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen, kann die gesetzliche Regelung übermäßig belastend und deshalb verfassungswidrig sein (BVerGE 37, 1 [21]).

Die Eignung der ergriffenen Maßnahmen wird bereits durch die tatsächliche Entwicklung weitgehend bestätigt. Es sind von dem Inkrafttreten des Mühlenstrukturgesetzes bis Mitte August 1973 rd. 640 000 t tatsächliche Jahresvermahlung gegenüber einer voraussichtlich geschätzten Menge von 700 000 bis 750 000 t stillgelegt worden. Von den bei Inkrafttreten des Mühlenstrukturgesetzes vorhandenen Mühlen sind bis Mitte August 1973 857 Mühlen durch Abfindungen nach dem Mühlenstrukturgesetz ausgeschieden (Bericht des Bundesministers für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten an den Vorsitzenden des BT-Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 4. September 1973 -- Ausschuß-Drucks. 7/30, S. 2). Der Ausnutzungsgrad bei allen Mühlen hat sich, abgesehen von der Gruppe der Kleinstmühlen, erhöht (Stellungnahme des Bundesministers für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 1. März 1974, Anlage 1 und 2; Stellungnahme der Mühlenstelle vom 22. Oktober 1974 -- Anlagen).

Vom vorlegenden Gericht und im Gutachten von Professor Friauf wird in diesem Zusammenhang insbesondere darauf verwiesen, es sei damals dem Gesetzgeber bekannt gewesen, daß die Großmühlen und ein erheblicher Teil der großen Mittelmühlen auch ohne Plafondierung aus Rentabilitätsgründen nicht im Stande gewesen wären, die durch die Stillegung freiwerdenden Vermahlungsmengen zu übernehmen. Es hätte daher vorausgesehen werden können, daß auch ohne eine Vermahlungsbeschränkung die freiwerdenden Vermahlungskontingente entsprechend

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dem Ziel des Gesetzgebers überproportional den Mittelmühlen und zu einem geringeren Teil den Kleinmühlen zuwachsen würden. Diese Einwände werden auch durch die Darlegungen des Bundesministers für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten unterstützt, wonach die Übernahme der freiwerdenden Vermahlung durch Großmühlen und große Mittelmühlen nur beschränkt möglich sei (Anlage 7 zum Kurzprotokoll der 50. Sitzung des BT-Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 14. Oktober 1971). Der Gesetzgeber konnte jedoch, worauf die Mühlenstelle im einzelnen hinweist, im Rahmen seines Beurteilungsspielraums davon ausgehen, daß die Marktsituation für Großmühlen und große Mittelmühlen nicht einheitlich war, daß neben solchen Mühlen, die schon ihre vorhandene Kapazität nicht ausnutzen konnten, es solche gab, die dazu durchaus im Stande waren und sie durch Investitionen noch steigern konnten. Bei seinen generellen Maßnahmen, die die gesamte Mühlenwirtschaft betrafen, war der Gesetzgeber nicht gehalten, diese innerhalb einer Gruppe bestehenden Unterschiede zu berücksichtigen. Seine Annahme, die Plafondierung werde mindestens regional eine noch weiter gehende Übernahme von freiwerdender Vermahlung durch Großmühlen und große Mittelmühlen verhindern, kann deshalb nicht eindeutig widerlegt und daher verfassungsrechtlich nicht beanstandet werden.

Für die übrigen Gruppen der Mittel- und Kleinmühlen läßt sich ebenfalls die Zwecktauglichkeit und Erforderlichkeit der Regelung des Mühlenstrukturgesetzes nicht verneinen. Von der anfänglichen Konzeption des Gesetzgebers aus, auf der insbesondere das Mühlengesetz beruhte, hätte es zwar näher gelegen, die Plafondierung auf Großmühlen und große Mittelmühlen zu beschränken, da schon damit der Mühlenkonzentration in den Ballungsgebieten hätte entgegengewirkt werden können. Es ist jedoch nicht von der Hand zu weisen, daß eine solche Begrenzung zu einem ruinösen Wettbewerb zwischen den Mittel- und Kleinmühlen hätte führen können. Diese Gefahr wird bis zu einem gewissen Grad durch die Entwicklung der Vermahlung bei den

BVerfGE 39, 210 (233):

Mittelmühlen bestätigt, die, wie die von der Mühlenstelle und von der Bundesregierung vorgelegten Statistiken zeigen, seit Inkrafttreten des Mühlenstrukturgesetzes ihre Vermahlung in zahlreichen Fällen erheblich gesteigert und in nicht wenigen Fällen ungeachtet der Vermahlungsbeschränkung sogar den für sie festgesetzten Plafond erheblich überschritten haben. Der Gesetzgeber hatte als Nahziel für die seit langem erstrebte Gesundung der Mühlenwirtschaft die Steigerung der Rentabilität der nach freiwilliger Stillegung verbleibenden Mühlen im Auge. Diese Konzeption ist durchaus vertretbar. Deshalb ist es nicht zu mißbilligen, wenn das Mühlenstrukturgesetz die Liberalisierung nicht nur für die Großmühlen und die großen Mittelmühlen noch weiter hinausschob. Diese Regelung ist insbesondere unter dem gerade während des Gesetzgebungsverfahrens mit in den Vordergrund getretenen sozialen Gesichtspunkt des Mittelstandsschutzes gerechtfertigt. Wie die von der Mühlenstelle angestellten statistischen Erhebungen zeigen, ist auch der durchschnittliche Ausnutzungsgrad der Mittelmühlen bei einem Vergleich der Kalenderjahre 1971 und 1973 und der Getreidewirtschaftsjahre 1970/ 71 und 1973/74 durchweg gestiegen.

Ein milderes, aber zur Erreichung des mit dem Mühlenstrukturgesetz erstrebten Zieles ebenso wirksames Mittel, das die expansionsfähigen Mühlen an der Überschreitung der ihrem Plafond entsprechenden Vermahlungsmengen hätte hindern können, ist nicht ersichtlich. Gegenüber dem früheren Neuerrichtungs- und Erweiterungsverbot bringt die Neuregelung insoweit eine gewisse Erleichterung, als im Vorgriff auf eine Liberalisierung neue Mühlen errichtet und die Kapazität bestehender Mühlen erweitert werden dürfen, wenngleich die sofortige volle Ausnutzung der damit neu entstehenden Kapazität einstweilen noch nicht zulässig ist. Auch ein Kartell der Großmühlen, welches ein Zwangsquotenkartell hätte sein müssen, um eine der Plafondierung vergleichbare Wirkung zu erzielen, würde -- wie nicht näher begründet zu werden braucht -- kein milderes Mittel darstellen. Eine Subventionierung von Mühlen kommt aus den bereits in der

BVerfGE 39, 210 (234):

Entscheidung BVerfGE 25, 1 (21) ausgeführten Gründen als eine der Vermahlungsregelung gleichwertige Alternative nicht in Betracht. Auch gegen die in § 8 Abs. 1 Satz 1 vorgesehene Dauer der Vermahlungsregelung von vier Jahren bestehen unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit entgegen der Ansicht des vorlegenden Gerichts keine Bedenken. Der Gesetzgeber durfte dabei berücksichtigen, daß die Laufzeit der Stillegungsaktion sich wahrscheinlich nicht genau vorausberechnen ließ. Er konnte es auch als unzweckmäßig ansehen, die Vermahlungsbegrenzung zugleich mit dem Abschluß der Stillegungsaktion enden zu lassen. Vielmehr konnte er den weiterarbeitenden Betrieben eine gewisse Frist einräumen, um ihnen die Ausnutzung der sich durch die Stillegung ergebenden Chancen zu ermöglichen.

4. Bei der Gesamtabwägung zwischen der Schwere der in Rede stehenden Berufsfreiheitsbeschränkung und der Dringlichkeit der sie rechtfertigenden Gemeinschaftsinteressen ist die Grenze der Zumutbarkeit noch eingehalten (BVerfGE 30, 292 [316, 323]). Wie das Bundesverfassungsgericht bereits ausgeführt hat, ist es in diesem Zusammenhang erheblich, daß in der Mühlenwirtschaft, die sich als wesentlicher Zweig der gesamten Agrarwirtschaft darstellt, die Zumutbarkeitsgrenze gegenüber interventionistischen Eingriffen des Staates allgemein weiter hinausgerückt ist (BVerfGE 25, 1 [22]). Entgegen den Erwartungen des Gesetzgebers des Mühlengesetzes war mit dem Auslaufen des Mühlengesetzes die erstrebte Ordnung noch nicht hergestellt, da die marktwirksame Kapazität damals noch um rd. 5000 t Tagesleistung überschritten wurde. Ein Gesetzgeber, der bestrebt ist, die mit einer Berufsbeschränkung verbundenen wirtschaftslenkenden Maßnahmen in einem engen zeitlichen Rahmen zu halten, sieht sich nicht selten genötigt, die zunächst begrenzte Intervention bei Fristablauf zu verlängern, um die erstrebte Ordnung herzustellen. Auch unter der Geltung des Mühlengesetzes und des Mühlenstrukturgesetzes hat sich die Zahl der Mühlen weiter vermindert (vgl. Verfügung des Bundesministers für Wirtschaft vom 15. Juli 1969 -- I B 5 -- 81 25 51 ["Mühlenkartelle"] -- in

BVerfGE 39, 210 (235):

WuW/E 1970, S. 175 [177]; Bericht des Bundesministers für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten an den Vorsitzenden des BT-Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 4. September 1973 -- Ausschuß-Drucksache 7/30). Gleichzeitig ist der durchschnittliche Ausnutzungsgrad der marktwirksamen Mühlen nicht unwesentlich gestiegen (Anlagen 1 bis 6 zur Stellungnahme der Mühlenstelle vom 22. Oktober 1974).

Die in der langen Dauer des Eingriffs liegende Schwere der Belastung der Mühlen kann auch deshalb noch hingenommen werden, weil es sich nach § 1 des Gesetzes um eine "abschließende Stillegungsaktion und eine die Stillegungsaktion unterstützende Vermahlungsregelung" handelt und weil entgegen dem Vorschlag der Bundesregierung mit Rücksicht auf die Beschränkung der Berufsfreiheit die zeitliche Dauer der Vermahlungsbegrenzung von fünf auf vier Jahre herabgesetzt wurde (Abg. Arndt, 65. Sitzung des BT-Rechtsausschusses, a.a.O., S. 39; 51. Sitzung des BT-Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten, a.a.O., S. 7, 12; Schriftlicher Bericht des BT-Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten, zu BT-Drucks. VI/2888 [neu] S. 2). Das Mühlenstrukturgesetz bringt auch insofern eine gewisse Erleichterung gegenüber dem Errichtungs- und Erweiterungsverbot des Mühlengesetzes mit sich, als es, was allerdings für die hier zu treffende Entscheidung nicht erheblich ist, einen genehmigungsfreien Plafond entsprechend einer Tagesleistung von 4,8 t gegenüber 3 t nach der Regelung des Mühlengesetzes zubilligt und als insbesondere die Erweiterung der Kapazität keinen Beschränkungen unterliegt, so daß die Mühlen sich jetzt schon unter Schaffung der erforderlichen technischen Einrichtungen auf eine größere Vermahlung nach Auslaufen des Gesetzes einstellen können. Dieser Umstand, insbesondere in Verbindung mit der im Gesetz festgelegten Endgültigkeit der Maßnahme, läßt die Plafondierung zur Zeit noch als zumutbar erscheinen.

Zwar ist nicht eindeutig zu widerlegen, daß die Anknüpfung an die Tagesleistung des Jahres 1957 in manchen Fällen, insbe

BVerfGE 39, 210 (236):

sondere bei gut geführten und nach dem neuesten technischen Stand ausgerüsteten Unternehmen, deshalb zu einer zusätzlichen Belastung führen kann, weil diese Unternehmen unter gewissen Umständen die unter der Geltung des Mühlengesetzes mögliche Vermahlungsmenge nicht erreichen können. Diese Möglichkeit besteht insofern, als einmal die Tagesleistung im Jahr 1957 nicht richtig gemeldet wurde, als ferner nicht zu widerlegen ist, daß sich Mühlen inzwischen durch erlaubte Rationalisierung eine höhere Kapazität geschaffen haben und als endlich nach dem Mühlenstrukturgesetz der Vermahlungsplafond auf der Grundlage einer Ausnutzung von 250 Tagen -- allerdings bei 24stündiger Arbeitszeit -- berechnet wird, während nach dem Mühlengesetz die vorhandene Kapazität theoretisch an 365 Arbeitstagen ausgenutzt werden konnte. Der Gesetzgeber durfte den Plafond auf Grund der von den Mühlen wahrheitsgemäß zu meldenden Tagesleistung festsetzen. Im übrigen hat er den aus dem Übergang vom Erweiterungsverbot zur Plafondierung sich möglicherweise ergebenden Mißhelligkeiten dadurch Rechnung getragen, daß er nach § 8 Abs. 1 Satz 4 der gemeldeten Tagesleistung 10%, höchstens 2000 t jährlich zuschlug und daß er nach § 8 Abs. 2 bei Nachweis einer Mehrvermahlung in den Jahren 1967 bis 1969 und bei Nachweis einer Vermahlung an mehr als 250 Tagen in diesen Jahren eine Erhöhung des Plafonds zuließ. Darüber hinaus haben nach der Verwaltungspraxis der Mühlenstelle solche Mühlen, die vor Inkrafttreten des Mühlenstrukturgesetzes eine größere Menge vermahlen haben als der Plafondierung nach § 8 Abs. 1 entspricht, ohne daß eine unzulässige Erweiterung der Tagesleistung im Sinne der früheren Vorschriften des Mühlengesetzes festgestellt werden kann, zur Wahrung ihres Besitzstandes einen Plafond in Höhe der früheren Vermahlungsmenge erhalten. Damit sind, soweit es bei einer generellen Regelung überhaupt möglich ist, die durch den Übergang auf das neue Kontingentierungssystem möglicherweise entstehenden Härten ausreichend berücksichtigt. Eine weiter gehende, im übrigen kaum praktikable Differenzierung ist schon im Hinblick auf das vor

BVerfGE 39, 210 (237):

gesehene Auslaufen der Maßnahmen zur Ordnung der Mühlenwirtschaft nicht geboten.

II.

1. Die Vermahlungsregelung verstößt auch nicht gegen das im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG zu berücksichtigende Gleichheitsgebot (vgl. BVerfGE 25, 236 [251]; 34, 71 [78]). Allerdings werden innerhalb einer Gruppe diejenigen Mühlen besonders betroffen, die ihren Plafond ganz oder weitgehend ausgeschöpft haben, während andere Mühlen mit geringerem Ausnutzungsgrad ihre Vermahlung erhöhen können. Die auf sachgerechten Erwägungen beruhende Zielsetzung des Gesetzgebers geht aber gerade dahin, gut ausgelastete Mühlen in ihrer Entfaltungsfreiheit zugunsten der weniger gut ausgelasteten Mühlen zu beschränken. Einen gewissen Ausgleich zwischen leistungsschwächeren und leistungsfähigeren Mitgliedern einer Gruppe zu Lasten der letztgenannten herbeiführen, ist ein legitimes Ziel staatlicher Wirtschaftspolitik (BVerfGE 37, 1 [24]).

2. Ebensowenig wird die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG verletzt. Soweit die Plafondierung die Mühlen nur daran hindert, mehr als die bisher aufgrund ihrer legalen Kapazität an 250 Arbeitstagen erreichbaren Vermahlungsmengen zusätzlich 10%, höchstens 2000 t, zu vermahlen, werden lediglich Chancen und Verdienstmöglichkeiten beeinträchtigt, die durch Art. 14 GG nicht geschützt sind (BVerfGE 30, 292 [335]).

Benda Ritterspach Haager Rupp-v. Brünneck Faller Brox Simon

BVerfG, 22.01.1975 - 2 BvL 51/71, 2 BvL 10/73, 2 BvL 14/73

Administration — Mon, 08 Jul 2024 12:13:40 +0000

Daten

Fall:

Soldatenentlassung

Fundstellen:

BVerfGE 39, 128; DÖV 1976, 249; JR 1975, 455

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

22.01.1975

Aktenzeichen:

2 BvL 51/71, 10, 14/73

Entscheidungstyp:

Beschluss

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 39, 128

Paginierung:

BVerfGE 39, 128 (128):

Beschluß

des Zweiten Senats vom 22. Januar 1975

- 2 BvL 51/71 und 10, 14/73 -

in den verbundenen Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 46 Abs. 4 Satz 1 des Soldatengesetzes in der Fassung des Sechsten Änderungsgesetzes vom 10. Januar 1968 (BGBl. I S. 56) - a) Aussetzungs- und Vorlagebeschluß des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 3. November 1971 - III A 389/70 -, b) Aussetzungs- und Vorlagebeschluß des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 17. Mai 1973 - III A 227/72 -, c) Aussetzungs- und Vorlagebeschluß des Verwaltungsgerichts München vom 28. Juni 1973 - XII - 4248/69.

Entscheidungsformel:

§ 46 Absatz 4 Satz 1 des Soldatengesetzes in der Fassung von Artikel 1 des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes vom 10. Januar 1968 (Bundesgesetzbl. I S. 56) ist mit dem Grundgesetz vereinbar.

Gründe:

A. - I.

1. Nach § 46 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten (Soldatengesetz) vom 19. März 1956 (BGBl.

BVerfGE 39, 128 (129):

I S. 114) - im folgenden: SG (Fassung 1956) = SG (F. 1956) - konnte ein Berufssoldat jederzeit seine Entlassung verlangen. Durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Soldatengesetzes vom 20. März 1960 (BGBl. I S. 206) - 3. ÄndGSG - erhielt § 46 Abs. 3 Satz 1 SG folgende, noch heute geltende Fassung:

Der Berufssoldat kann jederzeit seine Entlassung verlangen, der Berufsoffizier bis zum Ende des sechsten Dienstjahres als Offizier jedoch nur, wenn das Verbleiben im Dienst für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher, beruflicher oder wirtschaftlicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde.

Berufssoldat ist, wer sich freiwillig verpflichtet hat, auf Lebenszeit Wehrdienst zu leisten (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 SG).

2. a) Für den Fall der Entlassung auf eigenen Antrag bestimmte § 46 Abs. 4 SG (F. 1956):

Ein Berufssoldat, dessen militärische Ausbildung mit einem Studium oder einer Fachausbildung verbunden war und der auf eigenen Antrag vor Beendigung einer Dienstzeit von gleicher Dauer wie die des Studiums oder der Fachausbildung entlassen wird, muß die entstandenen Kosten des Studiums oder der Fachausbildung ersetzen.

Durch Artikel 1 des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes vom 10. Januar 1968 (BGBl. I S. 56) - 6. ÄndGSG - erhielt § 46 Abs. 4 SG folgende Fassung (F. 1968):

Ein Berufssoldat, dessen militärische Ausbildung mit einem Studium oder einer Fachausbildung verbunder war und der auf eigenen Antrag vor Beendigung einer Dienstzeit von dreifacher Dauer wie die des Studiums oder der Fachausbildung entlassen wird, muß die entstandenen Kosten des Studiums oder der Fachausbildung erstatten. Auf die Erstattung der Kosten kann ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn sie für den Soldaten eine besondere Härte bedeuten würde.

§ 46 Abs. 4 SG (F. 1968) trat aufgrund von Artikel 2 des 6. ÄndGSG am 14. Januar 1968 in Kraft.

b) In der Begründung des Entwurfes des 6. ÄndGSG (BTDrucks. V/1713) wurde u. a. dargelegt: Die Regelung von § 46 Abs. 4 SG (F. 1956) habe nicht verhin

BVerfGE 39, 128 (130):

dern können, daß allein im Jahre 1966 14 Jet-Piloten, deren dreijährige Spezialausbildung rund 25 Millionen DM gekostet habe, zu Fluggesellschaften abgewandert seien. Schon dieser der Zahl nach geringe Abgang an qualifiziertem fliegerischem Personal vermindere die Einsatzbereitschaft der Luftwaffe. Wegen des steigenden Personalbedarfs der Fluggesellschaften sei mit einer noch zunehmenden Abwanderung zu rechnen. Auch auf anderen Spezialgebieten führe das vorzeitige Ausscheiden der Soldaten zu einer spürbaren Verschärfung der ohnehin angespannten Personallage der Bundeswehr. Der hohen Bezahlung in der freien Wirtschaft könne die Bundeswehr nichts Gleichwertiges entgegensetzen.

Im Schriftlichen Bericht des Verteidigungsausschusses zum 6. ÄndGSG (BTDrucks. V/2214) wurde ausgeführt:

Der Verteidigungsausschuß habe im Einvernehmen mit dem Innenausschuß dem Regierungsentwurf zugestimmt. Dafür sei einmal maßgebend gewesen, daß die Haushaltslage eine sparsame Verwendung der Haushaltsmittel auch bei den Kosten der militärischen Ausbildung erfordere. Ferner sei zu vermeiden, daß die Personallage und damit die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr durch eine in ihrer Tendenz steigende Zahl von abwandernden Fachkräften weiter beeinträchtigt werde. Die Bestimmung solle also in erster Linie vorbeugend die Abwanderung solcher Kräfte verhindern und erst in zweiter Linie die Rückforderung der Ausbildungskosten ermöglichen.

II.

1. a) Der am 14. Januar 1936 geborene Kläger des Ausgangsverfahrens zu 2 BvL 51/71, K ..., war vom 1. Oktober 1958 bis zum 31. Juli 1970 Soldat der Bundeswehr, seit dem 1. Oktober 1960 als Berufsoffizier. Während der Zeit vom 1. Oktober 1959 bis zum 31. Oktober 1962 besuchte er die Höhere Technische Schule der Luftwaffe in Neubiberg. Am 27. Oktober 1962 bestand er die Ingenieurprüfung in der Fachrichtung Fernmelde-, Funk- und Radartechnik. Ihm wurde die Berechtigung verliehen,

BVerfGE 39, 128 (131):

die Bezeichnung "Ingenieur (grad.)" zu führen. Auf seine Anträge vom 27. Mai 1970 und 26. Juni 1970 wurde er mit Wirkung vom 31. Juli 1970 aus der Bundeswehr entlassen.

Eine Dienstzeit von gleicher Dauer wie die des Studiums oder der Fachausbildung im Sinn von § 46 Abs. 4 SG (F. 1956) hatte er bereits am 30. November 1965 abgeleistet (3 Jahre und 1 Monat), also vor Inkrafttreten von § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968). Eine Dienstzeit von dreifacher Dauer im Sinn von § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) wäre erst am 31. Januar 1972 vollendet worden.

Durch Festsetzungsbescheid vom 15. Oktober 1970 setzte der Bundesminister der Verteidigung aufgrund von § 46 Abs. 4 SG (F. 1968) die vom Kläger zu erstattenden Kosten des Ingenieurstudiums auf 9001.- DM fest und führte zur Begründung aus: Die Gesamtkosten für das Studium des Klägers beliefen sich aufgrund einer Kostenermittlung auf 57 877.- DM. Darin seien auf den Kläger anteilig umgelegte allgemeine Ausbildungskosten in Höhe von 56 076. DM und persönliche Nebenausgaben in Höhe von 1 801.- DM enthalten. Da dieser Betrag die Kosten übersteige, die ein Angehöriger der Bundeswehr erstatten müsse, der unter Gewährung einer Studienbeihilfe an einer Ingenieurschule außerhalb der Bundeswehr ausgebildet worden sei, erscheine es gerechtfertigt, auch vom Kläger nur einen Betrag in Höhe der Studienbeihilfen für Nachwuchskräfte der Bundeswehr und der ihm persönlich gewährten Sonderleistungen zurückzufordern. Das seien insgesamt 9 001.- DM.

Gegen diesen ihm am 20. Oktober 1970 zugestellten Festsetzungsbescheid hat der Kläger am 20. November 1970 Klage zum Verwaltungsgericht Oldenburg erhoben. Zur Begründung hat er vorgetragen: Er habe sich an der Schule in Neubiberg unter der Voraussetzung ausbilden lassen, daß er nach einer Dienstzeit von gleicher Dauer wie die des Studiums jederzeit seine Entlassung begehren könne, ohne zur Erstattung von Ausbildungskosten verpflichtet zu sein. Diese Voraussetzung erfülle er seit dem 30. November 1965. Bereits damals sei seine - potentielle - Ver

BVerfGE 39, 128 (132):

pflichtung zur Erstattung von Ausbildungskosten nach § 46 Abs. 4 SG (F. 1956) erloschen. Diese Rechtsposition könne ihm durch § 46 Abs. 4 SG (F. 1968) nicht rückwirkend entzogen werden.

Die Bundesrepublik Deutschland - Bundesminister der Verteidigung - tritt der Klage entgegen.

b) Durch Beschluß vom 3. November 1971 hat das Verwaltungsgericht Oldenburg das Verfahren gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ausgesetzt, um die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber einzuholen, ob § 46 Abs. 4 SG i.d.F. des 6. ÄndGSG vom 10. Januar 1968 (BGBl. I S. 56) insoweit mit dem Grundgesetz vereinbar ist, als die Vorschrift auch Berufssoldaten erfaßt, die bei Inkrafttreten des 6. ÄndGSG bereits nach dem Studium eine Dienstzeit von gleicher Dauer abgeleistet hatten. Das Verwaltungsgericht Oldenburg begründet die Vorlage wie folgt: Der Rechtsstreit sei entscheidungsreif. Wenn § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) auch für diejenigen Berufssoldaten gelte, die bei Inkrafttreten des 6. ÄndGSG bereits eine Dienstzeit von gleicher Dauer wie die des Studiums abgeleistet hatten, müsse die Klage abgewiesen werden, andernfalls sei ihr stattzugeben.

In die Berechnung der Dienstzeit von dreifacher Dauer wie die des Studiums im Sinne von § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) könne die vor dem Studium abgeleistete Dienstzeit nicht eingerechnet werden, da der Sinn von § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) eine durch die Ausbildung qualifizierte Dienstzeit erfordere. Auch die während des Studiums abgeleistete Dienstzeit könne nicht angerechnet werden. § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) verdreifache die nach § 46 Abs. 4 SG (F. 1956) ursprünglich erforderliche Dienstzeit von einfacher Dauer. § 46 Abs. 4 SG (F. 1956) wäre keine sinnvolle Vorschrift gewesen, wenn auf die Dienstzeit von gleicher Dauer wie die des Studiums die während des Studiums zurückgelegte Dienstzeit angerechnet worden wäre. Daran habe durch § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) nichts geändert werden sollen.

Mit der Härteklausel von § 46 Abs. 4 Satz 2 SG (F. 1968)

BVerfGE 39, 128 (133):

(= Satz 3 Fassung - F. 1970) könne dem Kläger nicht geholfen werden. Die Härteklausel sei dazu bestimmt, besondere, d. h. individuelle Härten auszugleichen, z.B. wenn im Einzelfall die Erstattung die wirtschaftliche Existenz des entlassenen Soldaten gefährde oder wenn es unverhältnismäßig wäre, die gesamten Kosten der Ausbildung zurückzufordern, weil die Dienstzeit von dreifacher Dauer bei der Entlassung kurz vor ihrer Vollendung stehe. Solche Gründe, insbesondere eine Gefährdung seiner wirtschaftlichen Existenz, habe der Kläger nicht vorgetragen. § 46 Abs. 4 Satz 2 SG (F. 1968) sei aber keine Rechtsgrundlage dafür, die gesamte Gruppe der von § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) rückwirkend betroffenen Berufssoldaten unterschiedslos und ganz von der Erstattung freizustellen, weil es insofern an einer besonderen Härte im Sinn des Gesetzes fehle.

§ 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) verletze infolge unzulässiger Rückwirkung das Rechtsstaatsprinzip insoweit, als die Vorschrift Geltung auch für diejenigen entlassenen Berufssoldaten beanspruche, die noch unter der Geltung von § 46 Abs. 4 SG (F. 1956) eine Dienstzeit von gleicher Dauer wie die des Studiums abgeleistet hätten. Der Kläger habe, als er in die Bundeswehr eingetreten sei, als er Berufssoldat geworden sei, als er die Ausbildung begonnen habe und als er sie abgeschlossen habe, damit rechnen können, daß er zu einer Erstattung nicht herangezogen werden dürfe, wenn er eine Dienstzeit von gleicher Dauer wie die des Studiums ableiste. Nach Vollendung dieser Dienstzeit habe er darauf vertrauen dürfen, daß eine etwaige künftige Entlassung finanzielle Folgen wegen der erhaltenen Fachausbildung nicht mehr mit sich bringen werde. Es verstoße gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit, wenn der Kläger jetzt einer anderen Behandlung unterworfen werde.

Es könne offenbleiben, ob eine echte oder unechte Rückwirkung vorliege. Wenn man nur eine unechte Rückwirkung annehme, weil der Erstattungstatbestand nicht schon mit Vollendung der Dienstzeit von gleicher Dauer wie die des Studiums am 30. November 1965, sondern erst mit der nach Inkrafttreten von

BVerfGE 39, 128 (134):

§ 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) am 14. Januar 1968 ausgesprochenen Entlassung zum 31. Juli 1970 vollendet werde, müsse das öffentliche Interesse an der Rückwirkung gegen das private Interesse des Bürgers an der Fortgeltung des bisherigen Rechtszustandes und sein Vertrauen darauf gegeneinander abgewogen werden. Das öffentliche Interesse an der Rückwirkung sei nicht nur fiskalischer Natur. Der Gesetzgeber habe mit der Verschärfung der Bestimmungen über die Erstattungspflicht erreichen wollen, daß Berufssoldaten, die auf Kosten der Allgemeinheit in den Genuß einer qualifizierten Ausbildung gekommen seien, der Bundeswehr für einen längeren Zeitraum als bisher zur Verfügung stünden. Dieses Interesse der Allgemeinheit, der Bundeswehr qualifizierte Kräfte zu erhalten, sei anzuerkennen. Ihm werde jedoch weithin auch dann entsprochen, wenn § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) nur für künftige Fälle gelte. Demgegenüber sei das Interesse des Klägers, von einer nicht mehr zu erwartenden Erstattungspflicht verschont zu bleiben, sehr gewichtig und schutzwürdiger als das öffentliche Interesse daran, auch den durch Rückwirkung betroffenen Personenkreis mittelbar zu einer längeren Dienstzeit anzuhalten.

Ein Ausschluß der unzulässigen Rückwirkung durch verfassungskonforme Auslegung von § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) sei nicht möglich. Die Vorschrift beanspruche nach ihrem eindeutigen Wortlaut Geltung für jeden Berufssoldaten, der nach ihrem Inkrafttreten "entlassen wird".

2. a) Der 1940 geborene Kläger des Ausgangsverfahrens zu 2 BvL 10/73, E..., war vom 1. April 1960 bis zum 31. Oktober 1970 Soldat der Bundeswehr, zuletzt Berufssoldat im Rang eines Kapitänleutnants. Auf seinen Antrag wurde er zum 31. Oktober 1970 aus der Bundeswehr entlassen. Während seiner Dienstzeit wurde er in mehreren Lehrgängen zum Flugzeugführer ausgebildet. Diese Fachausbildung dauerte insgesamt 1 Jahr 11 Monate und 5 Tage. Sie war am 19. August 1965 beendet. Eine Dienstzeit von gleicher Dauer wie die der Fachausbildung im Sinn von § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1956) vollendete er am 25.

BVerfGE 39, 128 (135):

Juli 1967. Eine Dienstzeit von dreifacher Dauer im Sinn von § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) hätte er erst am 4. Juni 1971 abgeleistet gehabt. Nach der Entlassung trat der Kläger als Fluglehrer in den Dienst der Deutschen Lufthansa. Nach seinen Angaben soll er dort später als Linienflugzeugführer verwendet werden.

Nach einer Kostenermittlung des Bundesministers der Verteidigung hat die Fachausbildung des Klägers zum Flugzeugführer 283 091.- DM zuzüglich 98.- DM persönlicher Nebenkosten gekostet. Durch Leistungsbescheid vom 30. März 1972 - zugestellt am 3. Mai 1972 - forderte der Bundesminister der Verteidigung den Kläger aufgrund von § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) zunächst auf, 90 486.- DM zu erstatten. Nachdem der Kläger hiergegen am 30. Mai 1972 Klage zum Verwaltungsgericht Oldenburg erhoben hatte, ermäßigte er den Erstattungsbetrag durch Änderungsbescheid vom 27. Juli 1972 auf 34650.- DM. Zur Begründung führte er aus: Der Kläger habe 89,8 Prozent der erforderlichen Dienstzeit von dreifacher Dauer der Fachausbildung abgeleistet. Unter Berücksichtigung seiner persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse und der abgeleisteten Dienstzeit werde gemäß § 46 Abs. 4 Satz 2 SG (F. 1968) (= Satz 3 F. 1970) auf eine Erstattung von 87,76 Prozent der Ausbildungskosten verzichtet, so daß er den Betrag von 34 650.- DM zu erstatten habe. Die Klage richtet sich jetzt gegen diesen Änderungsbescheid. Der Kläger bestreitet jegliche Erstattungspflicht nach Grund und Höhe. Er macht insbesondere geltend, daß § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) auf ihn nicht rückwirkend angewendet werden dürfe.

b) Durch Beschluß vom 17. Mai 1973 hat das Verwaltungsgericht Oldenburg das Verfahren gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ausgesetzt, um die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber einzuholen,

ob § 46 Abs. 4 SG i.d.F. des 6. ÄndGSG vom 10. Januar 1968 (BGBl. I S. 56) insoweit mit dem Grundgesetz vereinbar ist, als die Vorschrift auch Berufssoldaten erfaßt, die bei Inkraft

BVerfGE 39, 128 (136):

treten des 6. ÄndGSG bereits nach dem Studium eine Dienstzeit von gleicher Dauer abgeleistet hatten. Das Verwaltungsgericht legt dar, daß die Klage - vorbehaltlich der Nachprüfung einiger bestrittener Einzelpositionen der Ausbildungskosten im weiteren Verfahren - im wesentlichen unbegründet ist, wenn § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) anzuwenden ist, daß ihr dagegen stattgegeben werden muß, wenn § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) unzulässig zurückwirkt und deshalb insoweit nichtig ist. Dabei hält es an der von ihm im Vorlagebeschluß vom 3. November 1971 (2 BvL 51/71) begründeten Auffassung fest, daß § 46 Abs. 1 Satz 1 SG (F. 1968) unzulässig zurückwirkt und insoweit nichtig ist.

3. a) Der Kläger des Ausgangsverfahrens zu 2 BvL 14/73, T..., war vom 1. April 1959 bis zum 31. Oktober 1968 Soldat der Bundeswehr. Mit Urkunde vom 13. März 1961 wurde er zum Berufssoldaten ernannt und gleichzeitig zum Leutnant befördert. Sein letzter militärischer Dienstgrad war Hauptmann. Während des Wehrdienstes nahm er sechs Semester lang an höheren technischen Lehrgängen der Pionierschule München teil und absolvierte ein Praktikum beim Straßenbauamt München. Am 26. März 1956 bestand er an der Pionierschule München die Ingenieurprüfung im Fach Ingenieurbau. Insgesamt dauerte die Fachausbildung 2 Jahre 9 Monate und 13 Tage. Sie war am 31. März 1965 beendet. Eine Dienstzeit von gleicher Dauer wie die der Fachausbildung im Sinne von § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1956) hatte der Kläger am 13. Januar 1968 abgeleistet. Auf seinen Antrag vom 31. Juli 1968 wurde er am 31. Oktober 1968 aus der Bundeswehr entlassen. Eine Dienstzeit von dreifacher Dauer wie die Fachausbildung hätte er erst am 9. August 1973 vollendet. Nach der Entlassung aus der Bundeswehr wandte sich der Kläger dem Studium der Wirtschaftswissenschaft zu.

Durch Festsetzungsbescheid vom 4. Dezember 1968 setzte der Bundesminister der Verteidigung die vom Kläger zu erstattenden Kosten der Fachausbildung auf 49 864.- DM fest. Auf den Widerspruch des Klägers ermäßigte er den Erstattungsbetrag durch

BVerfGE 39, 128 (137):

Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 1969 auf 13 968.- DM. Zur Begründung führte er aus: Obwohl der Bundeswehr durch die Fachausbildung tatsächlich Kosten in Höhe von 49 864.- DM entstanden seien, solle der Kläger nur noch in Höhe eines Teilbetrages von 13 968.- DM in Anspruch genommen werden. Diesen Betrag hätte der Kläger an Lebensunterhalt und Studienkosten mindestens aufwenden müssen, wenn er die Fachausbildung zum Ingenieur außerhalb der Bundeswehr mit eigenen Mitteln oder mit Studienbeihilfen der Bundeswehr finanziert hätte. Mit der schon vor Erlaß des Widerspruchsbescheids am 13. Dezember 1969 zum Verwaltungsgericht München erhobenen Klage wendet sich der Kläger nunmehr gegen den Widerspruchsbescheid. Er bestreitet jegliche Erstattungspflicht und macht geltend, daß § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) unzulässig zurückwirke, wenn zur Vermeidung einer Erstattungspflicht eine Dienstzeit von dreifacher Dauer wie die der Fachausbildung auch von denjenigen Berufssoldaten gefordert werde, die den Anforderungen von § 46 Abs. 4 SG (F. 1956) bereits genügt hätten. Das verletze auch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG.

Die Bundesrepublik Deutschland - Bundesminister der Verteidigung - tritt der Klage entgegen.

b) Durch Beschluß vom 28. Juni 1973 hat das Verwaltungsgericht München das Verfahren gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ausgesetzt, um die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber einzuholen, ob § 46 Abs. 4 SG i.d.F. des 6. ÄndGSG vom 10. Januar 1968 (BGBl. I S. 56) insoweit mit dem Grundgesetz vereinbar ist, als die Vorschrift auch Berufssoldaten erfaßt, die bei Inkrafttreten des 6. ÄndGSG bereits nach dem Studium eine Dienstzeit von gleicher Dauer abgeleistet hatten. Das Verwaltungsgericht legt dar, daß der Klage stattgegeben werden muß, wenn § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) unzulässig zurückwirkt und deshalb - soweit der Kläger davon betroffen wird - nichtig ist, daß die Klage aber andernfalls abgewiesen werden muß. Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts handelt

BVerfGE 39, 128 (138):

es sich um eine unechte Rückwirkung. Des näheren führt das Verwaltungsgericht aus: § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) regle die Rechtsfolgen der Entlassung eines Berufssoldaten. Da das Gesetz nur solche Soldaten betreffe, die nach seinem Inkrafttreten entlassen würden, liege keine echte, sondern nur eine unechte Rückwirkung vor. § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) entwerte nachträglich die Rechtsstellung der betroffenen Soldaten, weil diese in erheblich größerem Umfang als bisher mit einer möglichen Erstattungspflicht belastet würden. Bei der Abwägung des Vertrauens auf den Fortbestand der bisherigen Regelung mit den Belangen der Allgemeinheit ergebe sich folgendes: Das öffentliche Interesse sei nicht nur fiskalischer Natur. Der Gesetzgeber habe mit der Verschärfung der Bestimmungen über die Kostenerstattungspflicht vor allem erreichen wollen, daß Berufssoldaten, die auf Kosten der Allgemeinheit in den Genuß einer qualifizierenden Ausbildung gekommen seien, der Bundeswehr für einen längeren Zeitraum als bisher zur Verfügung stünden. Dieses Interesse der Allgemeinheit sei anzuerkennen. Ihm könne auch dann weitgehend entsprochen werden, wenn der Kreis der Berufssoldaten, die vor dem Inkrafttreten von § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) ihre Fachausbildung abgeschlossen hatten, von der Geltung der Neuregelung ausgenommen würde. Auf der anderen Seite sei das Vertrauen darauf, daß die Dauer der Dienstzeit, mit der sich der Berufssoldat eine von der Bundeswehr finanzierte Ausbildung "erkaufen" müsse, nicht verlängert werde, besonders schutzwürdig. Das Interesse des Klägers, sich nicht plötzlich einem nicht voraussehbarem, umfangreichen Erstattungsanspruch ausgesetzt zu sehen, sei sehr erheblich und nach Auffassung des vorlegenden Gerichts schutzwürdiger als das Gesamtinteresse daran, den Kläger für eine Dienstzeit von dreifacher Dauer der Bundeswehr zu erhalten. Dagegen vermöge das Verwaltungsgericht in § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) keinen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG zu erblicken.

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III.

1. Für die Bundesregierung hat der Bundesminister der Verteidigung folgendes ausgeführt:

§ 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) sei mit dem Grundgesetz vereinbar. Die in § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) normierte Kostenerstattungspflicht sei schon in der Urfassung des Soldatengesetzes vom 19. März 1956 (BGBl. I S. 114) statuiert worden und stelle somit einen Grundsatz des Soldatenrechts dar. Die Rechtfertigung für diese Regelung müsse darin gesehen werden, daß Berufssoldaten sich zum Dienst auf Lebenszeit in der Bundeswehr verpflichtet hätten. Bei allen Planungen hinsichtlich des dienstlichen Werdegangs eines Berufssoldaten könne daher sein Dienstherr davon ausgehen, daß ihm der Soldat entsprechend seiner Verpflichtung auf Lebenszeit zur Verfügung stehe. Es sei deshalb gerechtfertigt, an ein vorzeitiges Ausscheiden aus dem Dienst besondere Bedingungen zu knüpfen.

Anlaß für die in § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) hinsichtlich der Dienstzeitvoraussetzung getroffene Neuregelung seien die Schwierigkeiten gewesen, die sich für die Bundeswehr aus Abwerbung von fliegendem Personal ergeben hätten. Auch seien die Kosten für qualifizierte Ausbildungsgänge immer weiter angewachsen. Allein im Jahre 1966 hätten 14 Jet-Piloten, deren dreijährige Spezialausbildung rund 25 Millionen DM gekostet hatte, ihre Entlassung aus der Bundeswehr beantragt, in vielen Fällen unmittelbar nach Ableistung der in § 46 Abs. 4 SG (F. 1956) vorgeschriebenen Mindestdienstzeit. Wegen des damals steigenden Personalbedarfs besonders der Fluggesellschaften und der allgemein attraktiveren Bezahlung in der freien Wirtschaft sei mit weiter zunehmenden Abwanderungen gerechnet worden. Die Einsatzbereitschaft der Streitkräfte sei dadurch erheblich gefährdet gewesen. Die mit der Gesetzesänderung angestrebte Verbesserung der angespannten Personalsituation wäre von zweifelhaftem Erfolg gewesen, wenn die bereits ausgebildeten Berufssoldaten von der Neuregelung nicht erfaßt worden wären. Die Einsatzbereitschaft der Streitkräfte verlange, daß stets eine

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ausreichende Zahl ausgebildeter und besonders erfahrener Berufssoldaten zur Verfügung stehe.

Demgegenüber sei eine Verletzung des Vertrauensschutzes nicht erkennbar. Die Betroffenen könnten allenfalls in ihrer Erwartung enttäuscht sein, während der Dienstzeit ein Studium oder eine Fachausbildung auf Kosten des Steuerzahlers zu erhalten und die so erworbenen Kenntnisse und Berechtigungen nach kurzer Zeit in einer Tätigkeit außerhalb der Bundeswehr verwerten zu können. Ein solches Vertrauen sei auch nach Erfüllung der Wartefrist nur bedingt schutzwürdig. Es müsse hinter dem Gesamtinteresse an der Erhaltung der Verteidigungsbereitschaft zurückstehen. Die Neuregelung entspreche dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil sie weniger einschneidend wirke als eine denkbare generelle Entlassungssperre. Wenn im Einzelfall vorrangig schutzwürdige Belange des Soldaten geltend gemacht würden, könne ihnen durch Anwendung der mit der Neuregelung in das Gesetz aufgenommenen Härteklausel von § 46 Abs. 4 Satz 2 SG (F. 1968) (= Satz 3 F. 1970) Rechnung getragen werden.

2. Der im Ausgangsverfahren zu 2 BvL 51/71 beteiligte Kläger K... tragt vor: Für ihn würde die Anwendung von § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) eine echte Rückwirkung darstellen, weil er die Dienstzeit von gleicher Dauer wie das Studium im Sinn von § 46 Abs. 4 (F. 1956) bereits vor Inkrafttreten von § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) am 14. Januar 1968 vollständig abgeleistet gehabt habe. Damit sei die Verpflichtung zur Ableistung einer Mindestdienstzeit erfüllt gewesen und könne nicht nachträglich unter erschwerten Voraussetzungen Wiederaufleben.

B. - I.

Die zu gemeinsamer Entscheidung verbundenen Vorlagen des Verwaltungsgerichts Oldenburg und des Verwaltungsgerichts München sind zulässig. Die vorlegenden Gerichte haben dargelegt, daß die zu ihnen erhobenen Klagen abgewiesen werden müssen, wenn § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) anzuwenden ist,

BVerfGE 39, 128 (141):

daß die Klagen dagegen begründet sind, wenn für die Kläger noch § 46 Abs. 4 SG (F. 1956) gilt. Vertretbar ist insbesondere ihre auch vom Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 29. Mai 1973 - II C 6.72 - BVerwGE 42, 233 [234 ff.]) gebilligte Rechtsauffassung, daß die geforderte Dienstzeit von dreifacher Dauer wie die des Studiums oder der Fachausbildung erst nach Vollendung der Ausbildung abgeleistet werden kann, die frühere Dienstzeit und die Zeit der Fachausbildung oder des Studiums also nicht anzurechnen ist.

II.

§ 46 Abs. 4 Satz 1 SG in der Fassung von Art. 1 des 6. ÄndGSG ist mit dem Grundgesetz vereinbar.

1. § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) verletzt nicht das durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistete Grundrecht, einen gewählten Beruf frei zu beenden (BVerfGE 7, 377 [401]; 9, 338 [344]; 17, 269 [276]; 21, 173 [183]). Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG stellt denjenigen, der seinen Beruf wechselt, nicht von der Erfüllung der Pflichten frei, die durch die Beendigung des bisherigen beruflichen Rechtsverhältnisses aufgrund eines verfassungsmäßigen Gesetzes entstehen und seiner geordneten Abwicklung dienen. Ein solches Gesetz ist § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968). Die Vorschrift gehört zum Dienstrecht der Berufssoldaten (Art. 33 Abs. 5, 73 Nr. 8, 87a Abs. 1 Satz 1 GG). Sie statuiert und regelt besondere Pflichten eines auf eigenen Antrag vorzeitig entlassenen Berufssoldaten. Da das Berufssoldatenverhältnis auf Lebenszeit angelegt ist, kann der Dienstherr, der einem Berufssoldaten im dienstlichen Interesse eine für ihn mit hohen Kosten verbundene Fachausbildung oder ein Studium gewährt, grundsätzlich davon ausgehen, daß ihm der Berufssoldat die erworbenen Spezialkenntnisse und Fähigkeiten auf Dauer zur Verfügung stellen wird. Wenn der Berufssoldat später von dem Recht, die Entlassung zu begehren, Gebrauch macht, stellen für ihn die auf Kosten des Dienstherrn erworbenen Spezialkenntnisse und -fähigkeiten im weiteren Berufsleben einen erheblichen

BVerfGE 39, 128 (142):

Vorteil dar, während der Dienstherr die Kosten der Ausbildung zum Teil vergeblich aufgewandt hat. Diese Lage fordert einen billigen Ausgleich, den der Gesetzgeber nach seinem Ermessen in § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) durch die Normierung eines zeitlich begrenzten Erstattungsanspruchs verwirklicht hat. Die Vorschrift berücksichtigt die Belange des Dienstherrn und des entlassenen Soldaten in einem ausgewogenen Verhältnis. Sie wahrt auch dem auf Kosten des Dienstherrn ausgebildeten Berufssoldaten das Recht, unter den Voraussetzungen von § 46 Abs. 3 Satz 1 SG (F. 1960) die Entlassung begehren zu können, verfügt also keine zeitweise Entlassungssperre. Sie verpflichtet ihn dafür aber zur Erstattung der Ausbildungskosten, wenn er nach der Ausbildung eine Dienstzeit von dreifacher Dauer wie die des Studiums oder der Fachausbildung noch nicht abgeleistet hat. Die Erstattungspflicht wirkt sich lediglich faktisch als eine wirtschaftliche Einengung der Möglichkeit aus, jederzeit die Entlassung aus dem Berufssoldatenverhältnis beantragen zu können, und soll auch gerade bewirken, daß ausgebildete Berufssoldaten die Mindestdienstzeit von § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) ableisten, ehe sie ihre Entlassung begehren. Das ist durch sachgerechte und vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gedeckt.

Die Länge der zur Vermeidung des Erstattungsanspruchs abzuleistenden Dienstzeit kann der Gesetzgeber nach seinem freien Ermessen regeln. Die Anforderung, daß eine Dienstzeit von dreifacher Dauer der Ausbildungszeit abgeleistet werden muß, ist jedenfalls nicht unverhältnismäßig. Wenn die Ausbildung drei Jahre gedauert hat, ist die Dienstzeitvoraussetzung von § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) in der Regel zwischen dem 30. und 35. Lebensjahr erfüllt. In diesem Lebensalter bereitet ein beruflicher Neuanfang außerhalb der Bundeswehr mit den dort erworbenen Spezialkenntnissen und -fähigkeiten keine unüberwindlichen Schwierigkeiten. Eine kürzere Dienstzeitanforderung als sie § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) normiert, würde angesichts der hohen Kosten, die durch die Ausbildung entstehen, die Belange des Dienstherrn nicht mehr ausreichend wahren.

BVerfGE 39, 128 (143):

Die Höhe der zu erstattenden Ausbildungskosten läßt sich - jedenfalls durch eine nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen durchgeführte Kostenanalyse - hinreichend genau bestimmen. Die von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 29. Mai 1973 - II C 6.72 - BVerwGE 42, 233 [237]) aufgestellte Anforderung, daß zwischen der Ausbildung und den zu erstattenden Kosten ein adäquater Zusammenhang bestehen muß, sichert den entlassenen Berufssoldaten ausreichend gegen eine Umlegung von allgemeinen Unkosten der Bundeswehr auf die Ausbildungskosten. Die konkrete Kostenbegrenzung ist Sache des Einzelfalls.

Besondere Härten, die sich durch die Geltendmachung des Erstattungsanspruchs im Einzelfall ergeben, können aufgrund von § 46 Abs. 4 Satz 2 SG (F. 1968) (= Satz 3 F. 1970) behoben oder gemildert werden. Eine sachgerechte Anwendung der Härteklausel ermöglicht es insbesondere, die Erstattungspflicht der sozialen Lage und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des auf eigenen Antrag entlassenen Berufssoldaten anzupassen, wenn und solange ihn die Forderung des vollen Erstattungsbetrages in existentielle Bedrängnis bringen würde.

2. § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) verstößt nicht dadurch gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), daß die verlängerte Dienstzeitanforderung auch für die bei Inkrafttreten der Vorschrift bereits ausgebildeten Berufssoldaten gilt.

a) Belastende Gesetze, die in schon abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreifen und dadurch eine echte - retroaktive - Rückwirkung entfalten, sind wegen Verstoßes gegen das im Rechtsstaatsprinzip enthaltene Gebot der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes regelmäßig verfassungswidrig (BVerfGE 30, 392 [401]; st. Rspr.). Unechte - retrospektive - Rückwirkung entfaltet eine Norm, wenn sie zwar nicht auf vergangene, aber auch nicht nur auf zukünftige, sondern auf gegenwärtige noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich im ganzen ent

BVerfGE 39, 128 (144):

wertet (BVerfGE 30, 392 [402]; st. Rspr.). Derartige Gesetze sind grundsätzlich zulässig. Der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes kann aber hier je nach Lage der Verhältnisse im einzelnen Fall der Regelungsbefugnis Schranken setzen (BVerfGE 30, 392 [402]; st. Rspr.).

§ 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) wirkt nicht retroaktiv, sondern nur retrospektiv zurück, indem eine gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Rechtsbeziehung für die Betroffenen ungünstiger als bisher geregelt und dadurch die aufgrund von § 46 Abs. 4 SG (F. 1956) erlangte Rechtsposition verschlechtert - jedoch nicht völlig entwertet - wird. Das gilt nicht nur für diejenigen Berufssoldaten, die die nach der alten Regelung geforderte Dienstzeit bei Inkrafttreten des Änderungsgesetzes 1968 noch nicht abgeleistet haben, sondern auch für diejenigen Berufssoldaten, die ihre Dienstzeit nach altem Recht schon hinter sich gebracht hatten, aber bis zum Inkrafttreten der Neufassung nicht ausgeschieden sind. Denn es kommt nicht auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt, sondern auf die Fortdauer des zugrundeliegenden Berufssoldatenverhältnisses an. Dieses aber gilt über das Inkrafttreten des Änderungsgesetzes hinaus.

Nach § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) entsteht der Erstattungsanspruch als Rechtsfolge einer auf eigenen Antrag nach dem 14. Januar 1968 ausgesprochenen Entlassung aus dem Berufssoldatenverhältnis. § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) regelt also nur Rechtsbeziehungen zwischen einem bei Inkrafttreten dieser Fassung noch nicht entlassenen Berufssoldaten und seinem Dienstherrn. Für die schon entlassenen Berufssoldaten beansprucht die Vorschrift keine Geltung. Alle von § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) Betroffenen wußten mithin im Zeitpunkt der Entlassung, daß zur Vermeidung des Erstattungsanspruchs eine Dienstzeit von dreifacher Dauer wie die des Studiums oder der Fachausbildung gefordert wurde. Es war und ist gerade der Zweck der Vorschrift, sie dadurch von einem unzeitigen Entlassungsantrag abzuhalten.

b) Die retrospektive Gesetzesänderung tangiert die aufgrund

BVerfGE 39, 128 (145):

von § 46 Abs. 4 SG (F. 1956) am 14. Januar 1968 vorhandene Rechtsposition der Betroffenen mit unterschiedlicher Intensität:

Für Berufssoldaten, die am 14. Januar 1968 bereits eine Dienstzeit von gleicher Dauer wie die des Studiums oder der Fachausbildung abgeleistet hatten, war die "Erstattungslage", aus der bei Entlassung der Erstattungsanspruch hätte entstehen können, aufgehoben. Hätten sie von ihrem Recht, die Entlassung zu begehren, noch vor dem 14. Januar 1968 - wie andere vergleichbare Berufssoldaten - Gebrauch gemacht, so wären sie von den erschwerten Voraussetzungen der Entlassung, die § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 196"8) normiert hat, verschont geblieben. Nachdem die "Erstattungslage" für sie durch die positive Erfüllung der Anforderungen von § 46 Abs. 4 SG (F. 1956) entfallen war, konnten sie ihren Dienst fortsetzen, ohne bei einer künftigen Entlassung noch einen Erstattungsanspruch gewärtigen zu müssen. Diese Rechtsposition ist durch die nachträgliche Verdreifachung der zur Vermeidung des Erstattungsanspruchs erforderlichen Dienstzeit erheblich beeinträchtigt worden.

Für Berufssoldaten, die am 14. Januar 1968 zwar die Ausbildung beendet, aber eine Dienstzeit von einfacher Dauer wie die des Studiums oder der Fachausbildung im Sinn von § 46 Abs. 4 SG (F. 1956) noch nicht voll abgeleistet hatten, war die "Erstattungslage" noch nicht aufgehoben, eine gefestigte Rechtsposition also noch nicht entstanden. Immerhin konnten sie erwarten, nach künftiger Erfüllung der Voraussetzungen von § 46 Abs. 4 SG (F. 1956) den Dienst quittieren zu können, ohne Ausbildungskosten erstatten zu müssen.

Für Soldaten, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens von § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) noch in der Ausbildung waren, lag die positive Erfüllung der Voraussetzungen von § 46 Abs. 4 SG (F. 1956) noch in so weiter Ferne, daß daran konkrete Erwartungen und Planungen nicht geknüpft werden durften. Ihre Position ist unter rückwirkungsrechtlichen Gesichtspunkten von vornherein nicht schutzwürdig.

c) Auf Vertrauensschutz als Ausprägung des Rechtsstaats

BVerfGE 39, 128 (146):

prinzips kann sich der Staatsbürger nicht berufen, wenn sein Vertrauen auf den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung eine Rücksichtnahme durch den Gesetzgeber billigerweise nicht beanspruchen kann. Hierfür ist einerseits das Ausmaß des Vertrauensschadens, andererseits die Bedeutung des gesetzgeberischen Anliegens für das Wohl der Allgemeinheit maßgeblich. Sie sind gegeneinander abzuwägen (BVerfGE 14, 288 [301]; 22, 241 [249]; 24, 220 [230]; 25, 142 [154]; 25, 269 [291]; 31, 222 [228 f.]).

Im Rahmen dieser Güterabwägung ist nicht zu erkennen, daß das Interesse der Betroffenen, ihre Entlassung auch nach dem 14. Januar 1968 unter den günstigeren Dienstzeitvoraussetzungen von § 46 Abs. 4 SG (F. 1956) begehren zu können, generell schutzwürdiger ist als das öffentliche Interesse daran, sie künftig der Neuregelung von § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1968) zu unterstellen.

Zweck der Neuregelung war und ist es, der Bundeswehr den von ihr selbst ausgebildeten Stamm von qualifizierten und spezialisierten Berufssoldaten, insbesondere Berufsoffizieren, für eine angemessene Zeit zu erhalten. Hierbei hat die Zeit auch zu den Kosten der Ausbildung in einer vertretbaren Relation zu stehen. Unter der Geltung des § 46 Abs. 4 SG (F. 1956) hatte die - teilweise durch Abwerbungen geförderte - Abwanderung von qualifizierten Führungskräften, insbesondere im Bereich des fliegenden Personals, zu Mißständen geführt, die letztlich die jederzeitige Verteidigungsbereitschaft der Bundeswehr hätten gefährden müssen, wenn der Abwanderung nicht ein Riegel vorgeschoben worden wäre. Dabei war es zur Aufrechterhaltung der jederzeitigen Verteidigungsbereitschaft nicht ausreichend, die Abwanderung allmählich zu verringern. Es kam vielmehr gerade darauf an, die weitere Abwanderung der bereits ausgebildeten, also einsatzfähigen Soldaten auf ein mit den Anforderungen der jederzeitigen Einsatzbereitschaft vereinbares Mindestmaß zu reduzieren. Wäre es für diese - durch eine Übergangsregelung - bei der alten Rechtslage geblieben, so hätte sich die Neuregelung erst

BVerfGE 39, 128 (147):

nach Jahren stabilisierend auswirken können. In der Zwischenzeit hätte eine mit den Anforderungen der jederzeitigen Einsatzbereitschaft unvereinbare Sicherheitslücke - vor allem im Bereich des fliegenden Personals - auftreten können. Das öffentliche Interesse daran, dem rechtzeitig entgegenzuwirken, hat erhebliches Gewicht. Denn die Einsatzbereitschaft der Streitkräfte muß jederzeit gewährleistet bleiben.

Demgegenüber ist das Interesse der Betroffenen an der Aufrechterhaltung des alten Rechtszustandes im allgemeinen in geringerem Maße schutzwürdig. Berufssoldaten müssen stets damit rechnen, daß ihnen die Entlassung nur unter Wahrung der im Zeitpunkt der Entlassung zu berücksichtigenden Belange des Dienstherrn gewährt werden kann. Sie müssen notfalls sogar hinnehmen, daß der Gesetzgeber eine mehrjährige Entlassungssperre einführt.

Allerdings können zwingende Gründe im persönlichen und familiären Bereich dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der jederzeitigen Verteidigungsbereitschaft ausnahmsweise vorgehen mit der Folge, daß von dem zu Entlassenden die Erstattung der Ausbildungskosten nicht gefordert werden kann. Dem hat der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er gleichzeitig mit der Verlängerung der Dienstzeit in § 46 Abs. 4 Satz 1 SG die Härteklausel in § 46 Abs. 4 Satz 2 SG eingeführt hat.

III.

Diese Entscheidung ist mit 7 Stimmen gegen 1 Stimme ergangen.

(gez.) Seuffert Dr. v. Schlabrendorff Dr. Rupp Dr. Geiger Hirsch Der Richter Dr. Rinck ist an der Unterschrift verhindert. Seuffert Der Richter Dr. Rottmann ist an der Unterschrift verhindert. Seuffert Wand

BVerfG, 15.01.1975 - 2 BvR 65/74

Administration — Mon, 08 Jul 2024 11:07:08 +0000

Daten

Fall:

Tierarzt im Strafverfahren

Fundstellen:

BVerfGE 38, 312; NJW 1975, 588; MDR 1975, 467; DÖV 1975, 637; JR 1975, 452

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

15.01.1975

Aktenzeichen:

2 BvR 65/74

Entscheidungstyp:

Beschluss

Es ist mit dem Grundgesetz vereinbar, daß § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO dem Tierarzt im Strafverfahren kein berufsbezogenes Zeugnisverweigerungsrecht einräumt.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 38, 312

Paginierung:

BVerfGE 38, 312 (312):

Es ist mit dem Grundgesetz vereinbar, daß § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO dem Tierarzt im Strafverfahren kein berufsbezogenes Zeugnisverweigerungsrecht einräumt.

Beschluß

des Zweiten Senats vom 15. Januar 1975

- 2 BvR 65/74 -

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde der Frau Dr. med. vet. S..., Fachtierärztin für Laboratoriumsdiagnostik, ... - Bevollmächtigte: Prof. Dr. jur. Ilse Staff, Kelkheim, Am Forum 4 - gegen a) den Beschluß des Landgerichts Mannheim vom 26. November 1973 - Qs 395/73 -, b) den Beschluß des Amtsgerichts Mannheim vom 6. Juni 1973 - 22 Gs 191/73 -.

Entscheidungsformel:

Die Verfassungsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe:

A. - I.

1. § 53 Abs. 1 Nr. 3 der Strafprozeßordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. September 1965 (BGBl. I S. 1373) gewährt Angehörigen bestimmter Berufe ein Zeugnisverweige

BVerfGE 38, 312 (313):

rungsrecht, das sich auf alles erstreckt, was ihnen in ihrer beruflichen Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden ist. Als Inhaber dieses Rechts nennt die Bestimmung Rechtsanwälte, Patentanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater und Steuerbevollmächtigte, Ärzte, Zahnärzte, Apotheker und Hebammen.

2. Die Beschwerdeführerin ist Fachtierärztin für Laboratoriumsdiagnostik. Sie untersucht in privatem Auftrag Lebensmittel tierischer Herkunft auf ihre Verkehrstauglichkeit nach den dafür maßgebenden Vorschriften (Lebensmittelgesetz - LMG - in der Fassung vom 17. Januar 1936 [RGBl. I S. 18]; seit 1. Januar 1975: Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz - LMBG - vom 15. August 1974 [BGBl. I S. 1945, 1946]). Gegen einen ihrer Auftraggeber, einen Fleischimporteur, führt die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das Lebensmittelgesetz. In diesem Verfahren wurde die Beschwerdeführerin als Zeugin gerichtlich vernommen. Dabei sollte sie die Ergebnisse von Untersuchungen mitteilen, die sie im Auftrag des Beschuldigten an dessen importierten Fleisch- und Wurstwaren vorgenommen hatte. Hierzu verweigerte sie die Aussage. Sie berief sich auf § 9 Abs. 1 LMG, wonach die behördlich beauftragten Sachverständigen, vorbehaltlich der dienstlichen Berichterstattung und der Anzeige von Gesetzwidrigkeiten, verpflichtet sind, über Tatsachen und Einrichtungen zu schweigen, die durch die Ausübung amtlicher Befugnisse zu ihrer Kenntnis gelangen, und sich der Mitteilung und Verwertung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen zu enthalten.

Durch Beschluß vom 6. Juni 1973 verurteilte das Amtsgericht Mannheim die Beschwerdeführerin wegen grundloser Zeugnisverweigerung zu einer Ordnungsstrafe von 100 DM, ersatzweise 4 Tagen Haft und überbürdete ihr die durch die Weigerung entstandenen Kosten. Zur Begründung führte es aus, die Zeugin dürfe die Aussage nicht verweigern, weil § 53 StPO ihren Beruf nicht nenne und § 9 LMG keine Befugnis verleihe, auch vor Gericht als Zeuge zu schweigen.

BVerfGE 38, 312 (314):

Hiergegen erhob die Zeugin Beschwerde. Diese hatte keinen Erfolg. Das Landgericht Mannheim wies sie mit Beschluß vom 26. November 1973 zurück. Es ließ die Ansicht der Beschwerdeführerin, ihr Zeugnisverweigerungsrecht ergebe sich aus entsprechender Anwendung des § 53 StPO, nicht gelten; denn in dieser Bestimmung sei erschöpfend geregelt, wem ein solches Recht zustehe. Die Beschwerdeführerin könne auch nicht mit der Behauptung gehört werden, sie erhielte von Lebensmittelhändlern keine Aufträge mehr, wenn sie aussagen müßte. Habe die Untersuchung ergeben, daß die Ware nicht einwandfrei sei, so mache sich der Importeur nur strafbar, wenn er sie gleichwohl zum Verkauf anbiete. In diesem Falle habe er aber kein schutzwürdiges Interesse an Geheimhaltung; ebensowenig dürfe ein Institut, das sich von Aufträgen derart unzuverlässiger Händler erhalte, bei der Justiz Rücksichtnahme erwarten.

II.

Mit der Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Ordnungsstrafe und deren Bestätigung durch das Landgericht. Sie rügt Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG sowie einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Hierzu trägt sie im einzelnen vor:

Die Verfassung gebiete, dem Tierarzt sei es durch Einbeziehung in den "Arzt"-Begriff des § 53 StPO, sei es durch entsprechende Anwendung dieser Bestimmung - ein Zeugnisverweigerungsrecht mindestens insoweit zuzuerkennen, als er in privatem Auftrag Lebensmittel tierischer Herkunft auf ihre Vereinbarkeit mit dem Lebensmittelgesetz und den dazu ergangenen Verordnungen prüfe. Diese Tätigkeit gehöre heute zum Berufsbild des Veterinärmediziners. Sie diene dem Schutz der Verbraucher und damit der Gesunderhaltung des Volkes.

1. Die Versagung des Zeugnisverweigerungsrechts für diesen Bereich - so meint die Beschwerdeführerin - sei ein Eingriff in ihr Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Der Zeugniszwang be

BVerfGE 38, 312 (315):

schränke ihre allgemeine Handlungsfreiheit, ohne Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung zu sein. Bei Abwägung der in Betracht zu ziehenden Belange gehe der Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Lebensmittelhändler und Tierarzt dem staatlichen Interesse an der Aufklärung von Straftaten vor. Die Vertraulichkeit tierärztlicher Erkenntnisse müsse auch im Strafverfahren gewahrt werden können.

Dies sei im Interesse des Gemeinwohls erforderlich, weil sich andernfalls eine - durch staatliche Maßnahmen nicht auszugleichende - Minderung des Verbraucherschutzes und der damit bezweckten Gesundheitsvorsorge einstelle. Müßten die Lebensmittelhändler nämlich gewärtigen, daß die Ergebnisse freiwillig veranlaßter Laboruntersuchungen in einem gegen sie anhängigen Strafprozeß zu offenbaren wären und als Beweis für fahrlässige Gesetzesverstöße verwandt werden könnten, so würden sie sich der Kontrolle durch solche Untersuchungen, soweit sie möglich, entziehen. Dagegen lasse sich nicht etwa einwenden, der Lebensmittelhändler könne und müsse den Vertrieb der Ware jeweils vom Untersuchungsergebnis abhängig machen. Dies treffe für den Fleischimporteur gerade nicht zu; denn es sei üblich, Importware, die nach Öffnung der Container raschem Verderb unterliege, an den Großhandel weiterzuleiten, bevor der Kontrollbefund feststehe. Die freiwillige Untersuchung komme aber auch hier dem Verbraucher zugute, da sie den Importeur in die Lage versetze, gegebenenfalls von laufenden Verträgen zurückzutreten und Schadensersatzansprüche geltend zu machen, was die ausländischen Fleischexporteure dazu veranlassen werde, künftig dem inländischen Lebensmittelrecht Rechnung zu tragen.

2. Die Vorenthaltung des Zeugnisverweigerungsrechts verstoße auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Sie benachteilige die Tierärzte gegenüber den in § 53 StPO genannten Berufen. Dafür gebe es keinen sachlichen Grund. Sinn des Zeugnisverweigerungsrechts sei es, das Vertrauensverhältnis zu schützen, wie es bei bestimmten Berufen die Beziehung zum Einzelnen präge, der sie - als Patient oder Klient - in Anspruch nehme. Der Gesetzgeber be

BVerfGE 38, 312 (316):

werte diesen Vertrauensschutz höher als die Sachaufklärung im Strafprozeß. An dieser Wertung müsse aber auch das Vertrauensverhältnis teilhaben, das den Veterinärmediziner mit seinem Auftraggeber verbinde. Es verdiene keinen geringeren Schutz als bei den wirtschafts- und steuerberatenden Berufen. Sei diesen Berufen ein Zeugnisverweigerungsrecht eingeräumt, obwohl es dort regelmäßig nur um vermögensrechtliche Belange Einzelner gehe, so müsse dieselbe Befugnis auch dem Tierarzt zuerkannt werden, bei dem das höherrangige Interesse der Gesundheitsvorsorge den Schutz des Berufsgeheimnisses fordere.

3. Der Ausschluß vom Zeugnisverweigerungsrecht verletze die Beschwerdeführerin überdies in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Stelle der Staat sie unter Aussagezwang, so nehme er damit Einfluß auf die Verträge, die sie als Tierärztin abschließe, weil er sie daran hindere, ihren Auftraggebern die Vertraulichkeit der Untersuchungsbefunde auch für den Fall zu gewährleisten, daß sie in einem Strafverfahren als Zeugin vernommen werde. Darin liege eine Regelung der tierärztlichen Berufsausübung. Diese Regelung beruhe nicht auf vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls; denn für das Gemeinwohl sei die durch freiwillige Laboruntersuchungen erreichbare Gesundheitsvorsorge wichtiger als die Aufdeckung einzelner Verstöße gegen das Lebensmittelgesetz.

4. Schließlich verstoße der Zeugniszwang auch gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Da der Staat strafbare Zuwiderhandlungen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften hinreichend aufklären könne, wenn er die amtlichen Kontrollen verstärke, brauche er die in privatem Auftrag tätigen Tierärzte nicht mit einer Aussagepflicht zu belasten.

III.

1. Für die Bundesregierung hat sich der Bundesminister der Justiz zu der Verfassungsbeschwerde geäußert. Er hält sie für unbegründet. § 53 StPO zähle abschließend auf, wem ein berufsbezogenes Zeugnisverweigerungsrecht zustehe; eine Erstreckung

BVerfGE 38, 312 (317):

auf andere Berufe komme nicht in Betracht. Die Aussagepflicht des Tierarztes sei verfassungsgemäß. Sie bedeute keinen Eingriff in den grundrechtlich geschützten Bereich privater Lebensgestaltung. Dieser Bereich umfasse zwar auch die berufliche Entfaltung; hier müsse der Bürger jedoch staatliche Maßnahmen hinnehmen, die im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit getroffen würden. Das Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen Strafrechtspflege, die ohne die Mittel zur Wahrheitserforschung nicht auskomme, überwiege den Wunsch des Einzelnen, Tatsachen aus seiner beruflichen Sphäre geheimzuhalten. Auch der Gleichheitssatz sei nicht verletzt. Das Verhältnis zwischen Tierarzt und Auftraggeber unterscheide sich von der Beziehung des Einzelnen zu Angehörigen der in § 53 StPO genannten Berufe; es werde - anders als bei den Heilberufen - nicht von besonderem Vertrauen und der Erwartung absoluter Verschwiegenheit geprägt. Soweit der Gesetzgeber neuerdings auch den Tierarzt einem strafbewehrten Schweigegebot unterwerfe (§ 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB in der Fassung des Art. 19 Nr. 85 EGStGB vom 2. März 1974 [BGBl. I S. 469, 487]), gelte dieser Geheimnisschutz vor allem dem geschäfts- und betriebsbezogenen, nicht jedoch dem privaten Lebensbereich des Bürgers. Zudem brauche nicht jeder Schweigepflicht ein Zeugnisverweigerungsrecht zu folgen. Ein solches Recht bedürfe, da es die Belange der Strafrechtspflege berühre, stets einer besonderen Legitimation, die bei dem Beruf des Tierarztes fehle. Endlich verstoße der Zeugniszwang auch nicht gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit. Er taste die Freiheit der Berufswahl nicht an. Ebensowenig enthalte er eine Regelung der Berufsausübung, da er den Tierarzt außerhalb seines beruflichen Bereichs wie jeden anderen Bürger betreffe.

2. Die Justizminister der Länder Baden-Württemberg und Rheinland-Pfalz bezeichnen die Verfassungsbeschwerde gleichfalls als unbegründet. Ihre Ausführungen decken sich weitgehend mit denen des Bundesjustizministers.

a) Der Justizminister Baden-Württembergs trägt zusätzlich vor: Soweit sich die Beschwerdeführerin auf ein Vertrauensver

BVerfGE 38, 312 (318):

hältnis zu ihren Auftraggebern berufe, sei deren Erwartung, sie werde vor Gericht über Untersuchungsergebnisse schweigen, nicht schutzwürdig. Bestätige der Befund den ordnungsgemäßen Zustand der Ware, so bestehe für die Zubilligung eines Zeugnisverweigerungsrechtes kein Grund. Stelle sich dagegen heraus, daß die Ware von vorschriftswidriger Beschaffenheit sei, dann möge den Auftraggebern zwar daran gelegen sein, dieses Ergebnis geheimzuhalten; ein solches Interesse könne aber gegenüber den Bedürfnissen einer wirksamen Strafverfolgung zumal auf dem Gebiete des Lebensmittelrechts keinen Vorrang beanspruchen.

b) Der Justizminister von Rheinland-Pfalz wendet sich des weiteren gegen die Annahme, ein Anreiz zu freiwilligen Kontrollen bestehe nur dann, wenn die Vertraulichkeit der Befunde auch dem Gericht gegenüber gewahrt bleibe. Dies treffe nicht zu; denn es liege - von anderen Vorteilen abgesehen - schon deshalb im eigenen Interesse der Lebensmittelhändler, Untersuchungen vornehmen zu lassen, weil sie sich andernfalls dem Vorwurf fahrlässiger Verstöße gegen das Lebensmittelgesetz aussetzen würden.

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen die Beschwerdeführerin nicht in ihren Grundrechten.

1. Bei der Verhängung und Bestätigung der Ordnungsstrafe sind Amts- und Landgericht davon ausgegangen, daß § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO den Tierärzten weder allgemein noch auf dem besonderen Fachgebiet der Laboratoriumsdiagnostik ein berufsbezogenes Zeugnisverweigerungsrecht einräumt. Diese Auffassung trifft zu. Soweit die Beschwerdeführerin demgegenüber meint, das gegenteilige, nach ihrer Ansicht allein verfassungskonforme Ergebnis lasse sich durch erweiternde Auslegung oder entsprechende Anwendung des Gesetzes erreichen, kann dem nicht gefolgt werden. Die Tierärzte in den "Arzt"-Begriff des § 53 StPO

BVerfGE 38, 312 (319):

einzubeziehen, wäre schon deshalb abwegig, weil dieser Begriff - wie die gesonderte Erwähnung der Zahnärzte zeigt - nicht einmal alle Humanmediziner umfaßt. Ebensowenig ginge es an, das berufsabhängige Zeugnisverweigerungsrecht durch entsprechende Anwendung des § 53 StPO auf andere, dort nicht genannte Berufe auszudehen. Dies widerspräche dem klar erkennbaren Regelungswillen des Gesetzgebers. Da die Vorschrift nur den Angehörigen bestimmter, jeweils einzeln ausdrücklich bezeichneter Berufe eine Weigerungsbefugnis verleiht, ordnet sie - nach der zugrundeliegenden Gesetzgebungstechnik - gleichzeitig an, daß es im übrigen bei der allgemeinen und uneingeschränkten Zeugnispflicht des Bürgers bewenden soll (BVerfGE 33, 367 [374]).

2. Demgemäß ist zu prüfen, ob § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO selbst, soweit er für Tierärzte keine Ausnahme von dieser Zeugnispflicht macht, mit der Verfassung vereinbar ist. Daß die Beschwerdeführerin - jedenfalls ausdrücklich - nur die Gerichtsbeschlüsse, nicht aber die ihnen zugrundeliegende Gesetzesregelung angegriffen hat, steht dem nicht entgegen. Gilt die Verfassungsbeschwerde einer gerichtlichen Entscheidung, so erstreckt sich die dem Bundesverfassungsgericht obliegende Prüfung ohne weiteres auch auf die Frage, ob nicht bereits das Gesetz, auf dem die Entscheidung beruht, Grundrechte des Beschwerdeführers verletzt (vgl. BVerfGE 11,343 [349]; 15,219 [221]).

II.

§ 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO ist, soweit diese Bestimmung den Tierärzten kein Zeugnisverweigerungsrecht zuerkennt, mit dem Grundgesetz vereinbar.

1. Der Zeugniszwang, dem der Tierarzt im Strafverfahren, insbesondere als Labordiagnostiker, auch hinsichtlich solcher Tatsachen unterliegt, die ihm in seiner beruflichen Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden sind, verletzt nicht sein Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit umfaßt zwar außer der allgemeinen Handlungsfreiheit des Bürgers auch seinen Anspruch, durch die

BVerfGE 38, 312 (320):

Staatsgewalt nicht mit einem Nachteil belastet zu werden, der in der verfassungsmäßigen Ordnung keine Grundlage hat (BVerfGE 9,83 [88]; 19,206 [215]; 29,402 [408]). Die gesetzliche Regelung, die den Tierarzt - wie jeden anderen Bürger - einer grundsätzlich uneingeschränkten Zeugnispflicht unterwirft, ist aber Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung, da sie - formell wie materiell - mit dem Grundgesetz in Einklang steht (vgl. BVerfGE 35, 382 [399 f.] mit weiteren Nachweisen); sie verstößt weder gegen einzelne Verfassungsbestimmungen noch gegen allgemeine Verfassungsgrundsätze (vgl. BVerfGE 6, 32 [41]; 6, 389 [433]; 10,354 [363]; 14, 288 [306]; 17,306 [313]).

a) Grundrechte Dritter werden durch die gesetzliche Zeugnispflicht nicht berührt. Muß der Tierarzt, der in privatem Auftrag Laboruntersuchungen an Lebensmitteln tierischer Herkunft durchgeführt hat, über deren Ergebnisse in einem Strafprozeß aussagen, so kann dies zwar den Interessen eines Auftraggebers zuwiderlaufen, der ihre Geheimhaltung wünscht. Solche Interessen des Auftraggebers genießen jedoch keinen verfassungsrechtlichen Schutz. Die Untersuchungsergebnisse gehören nicht zum unantastbaren Bereich seiner Privatsphäre, der nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG jedem Zugriff der öffentlichen Gewalt entzogen ist (vgl. BVerfGE 33,367 [376]; 34,205 [209]; 34,238 [245]; 35,35 [39]; 35,202 [220]). Vielmehr fallen sie in den Bereich seiner gewerblichen Betätigung. Damit sind sie der Offenbarung im Wege einer Beweisaufnahme, insbesondere durch Zeugenvernehmung, ebenso zugänglich wie andere Tatsachen, auf deren Ermittlung es im Rahmen eines Strafverfahrens ankommen kann. Selbst wenn ihre Bekanntgabe die Gefährdung eines wichtigen Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses besorgen ließe, würde dies die strafprozessuale Zeugnispflicht nicht beschränken, sondern allenfalls bei einer Verhandlung zum Ausschluß der Öffentlichkeit führen (§ 172 Abs. 1 GVG). Außerhalb des unantastbaren Bereichs privater Lebensgestaltung muß jedermann als gemeinschaftsbezogener und gemeinschaftsgebundener Bürger staatliche Maßnahmen hinnehmen, die im überwiegenden Inter

BVerfGE 38, 312 (321):

esse der Allgemeinheit unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots getroffen werden (BVerfGE 32, 373 [379]; 35, 35 [39]; 38, 105 [115 f.]; ständige Rechtsprechung). Das Interesse der Allgemeinheit an der Gewährleistung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege überwiegt etwaige Geheimhaltungsbelange der Auftraggeber des Tierarztes. Wiederholt hat das Bundesverfassungsgericht die unabweisbaren Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung anerkannt und das öffentliche Interesse an vollständiger Wahrheitsermittlung im Strafverfahren betont (BVerfGE 33,367 [383]; 34,238 [248]; 36,174 [186]; 38,105 [115 f.]). Jede Ausdehnung des strafprozessualen Zeugnisverweigerungsrechts auf neue Personengruppen beschneidet jedoch die Möglichkeiten justizförmiger Sachaufklärung (BVerfGE 33,367 [383]) und mindert damit den Rechtsgüterschutz, den das materielle Strafrecht bezweckt. Das gilt nicht zuletzt für die strafbewehrten Verbote des Lebensmittelrechts, das dem Schutz der Verbraucher vor gesundheitlichen Schäden und Übervorteilung dient (vgl. Zipfel in: Erbs-Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Bd. II, Vorbem. 2 vor § 1 LMG). Verfolgung, Aufklärung und Ahndung von Straftaten auf diesem Gebiet erscheinen um so wichtiger, als sie geeignet sind, unzuverlässige Lebensmittelhersteller und -händler, die sich nicht an die Vorschriften halten, insbesondere gesundheitsgefährdende oder verfälschte Lebensmittel in den Verkehr bringen, zur künftigen Beachtung der einschlägigen Bestimmungen zu veranlassen. Beansprucht aber die Wahrheitserforschung im Strafverfahren - gerade auch in diesem Bereich - den Vorrang gegenüber Geheimhaltungsinteressen Einzelner, so wird dieses Ergebnis nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Beschwerdeführerin meint, es liege im Sinne des Verbraucherschutzes, der Gesundheitsvorsorge und mithin des Gemeinwohls, den Tierarzt von der Zeugnispflicht zu befreien, weil sich die Lebensmittelhändler andernfalls der Kontrolle durch freiwillige Laboruntersuchungen ihrer Ware so weit wie möglich entziehen würden. Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob diese Verhaltensprognose richtig ist. Zweifelhaft

BVerfGE 38, 312 (322):

bleibt immerhin, inwieweit die Lebensmittelhändler überhaupt in der Lage wären, von solchen Untersuchungen Abstand zu nehmen, ohne - von anderen Nachteilen abgesehen - Gefahr zu laufen, sich wegen Verstoßes gegen das Lebensmittelgesetz strafrechtlich verantworten zu müssen: in Schrifttum und Rechtsprechung ist anerkannt, daß an die Sorgfalt der Hersteller und Händler von Lebensmitteln im Interesse der Volksgesundheit höchste Anforderungen zu stellen sind (Zipfel, Lebensmittelrecht, Bd. II, Anm. 6 zu § 11 LMG; BGHSt 2, 384 [385]; OLG Koblenz LRE 8, 374 [377]); diese Anforderungen schließen für den, der sich nicht dem Vorwurf der Fahrlässigkeit aussetzen will, gegebenenfalls auch die Notwendigkeit ein, die Ware durch geeignete Sachverständige auf ihre vorschriftsmäßige Beschaffenheit untersuchen zu lassen (Zipfel, a.a.O., Anm. 7 und 26; Holthöfer-Nüse-Franck, Deutsches Lebensmittelrecht, 5. Aufl. [1970], Vorbem. 63 ff., 68, 75, 77 und 87 ff. vor § 11 LMG; OLG Oldenburg LRE 2,310 [314], 355 [358]; BayObLG LRE 3,103 [110]; für Importeure: OLG Köln LRE 8, 50 [52], 377 [379 f.]; speziell für Fleischimporteure: LG Berlin LRE 3, 364 [366 ff., 371 ff.] und BGH LRE 3,376). Selbst wenn aber die Verhaltensprognose der Beschwerdeführerin zuträfe, die privat veranlaßten Lebensmittelkontrollen durch Tierärzte also merklich zurückgingen, wäre damit nicht dargetan, daß etwaige Geheimhaltungsbelange der Lebensmittelhändler dem Interesse der Allgemeinheit an der Gewährleistung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege vorgehen könnten. Vielmehr würde sich allenfalls die Frage ergeben, ob der Gesetzgeber bei seinem Bemühen, Verbraucherschutz und Gesundheitsvorsorge sicherzustellen, die zweckmäßigste, vernünftigste und gerechteste Lösung gefunden hat. Diese Frage unterliegt jedoch nicht der Nachprüfung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 3,162 [182]; 36,174 [189]; ständige Rechtsprechung).

b) Der gesetzliche Zeugniszwang verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit; er belastet den betroffenen Tierarzt weder über Gebühr noch in vermeidbarer Weise. Daß

BVerfGE 38, 312 (323):

der Staat, nur um bei der Aufklärung einzelner Straftaten auf den Tierarzt als Zeugen verzichten zu können, allgemein die amtlichen Lebensmittelkontrollen in dem dazu notwendigen Umfang verstärkt, ist angesichts des damit verbundenen Aufwands billigerweise nicht zu verlangen.

2. Es verletzt ferner nicht Art. 3 Abs. 1 GG, daß der Gesetzgeber dem Tierarzt im Strafverfahren ein Zeugnisverweigerungsrecht vorenthält und ihn insoweit anders behandelt als die Vertreter der in § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO aufgeführten Berufe. Dafür gibt es sachlich einleuchtende Gründe. Den gesetzlich genannten Berufen ist gemeinsam, daß ihre Ausübung typischerweise Leistungen einschließt, die sich als individuelle Beratung in persönlichen, rechtlichen, finanziellen und wirtschaftlichen Angelegenheiten oder aber als unmittelbarer Dienst an der Gesundheit des Menschen kennzeichnen lassen (Beratungs- und Heilberufe). Solche Leistungen berühren - häufiger und stärker als andere Berufstätigkeiten - Bereiche, in denen schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen des Einzelnen Beachtung verlangen. Sie sind daher in besonderem Maße davon abhängig, daß derjenige, der sie - als Klient oder Patient - in Anspruch nimmt, die Möglichkeit hat, sich seinem Gegenüber frei, offen und rückhaltlos anzuvertrauen, ohne befürchten zu müssen, daß Tatsachen oder Umstände, die der andere dadurch kraft seines Berufes erfährt, offenbart werden könnten. Deshalb will § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO dieses Vertrauen auch gegenüber der strafprozessualen Wahrheitserforschung schützen, indem er den Angehörigen derartiger Beratungsund Heilberufe ein entsprechendes Zeugnisverweigerungsrecht einräumt. Dieser Begründungszusammenhang erfordert es nicht, die gleiche Weigerungsbefugnis dem Tierarzt zuzugestehen. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung treffen nicht auf ihn zu. Bei ihm fehlt es an den Voraussetzungen, die der Zubilligung des Zeugnisverweigerungsrechtes zugrunde liegen. Er übt keinen Beratungs- oder Heilberuf in dem vorbezeichneten Sinne aus. Nach dem Berufsbild, das § 1 Abs. 1 der Bundes-Tierärzteordnung vom 17. Mai 1965 (BGBl. I S. 416) festlegt, ist der Tierarzt

BVerfGE 38, 312 (324):

berufen, Leiden und Krankheiten der Tiere zu verhüten, zu lindern und zu heilen, zur Erhaltung und Entwicklung eines leistungsfähigen Tierbestandes beizutragen, den Menschen vor Gefahren und Schädigungen durch Tierkrankheiten sowie durch Lebensmittel und Erzeugnisse tierischer Herkunft zu schützen und auf eine Steigerung der Güte von Lebensmitteln tierischer Herkunft hinzuwirken. Weder gehört zu seinen Aufgaben der unmittelbare Dienst an der Gesundheit des Menschen noch ist die individuelle Beratung anderer in persönlichen, rechtlichen, finanziellen oder wirtschaftlichen Angelegenheit für seine Berufsausübung kennzeichnend. Auch dort, wo er beratende Funktionen erfüllt, bleibt seine Tätigkeit auf einen Sektor beschränkt, in dem die von ihm erwartete Leistung nicht davon abhängt, daß der Auftraggeber zu ihm in ein besonderes Vertrauensverhältnis tritt, das die Wahrung schutzwürdiger Geheimhaltungsbelange - auch gegenüber den Organen der Strafrechtspflege - umfaßt und verlangt. Zwar könnte er unter Gesichtspunkten der Ausbildung, der Berufsregelung und der Standesorganisation die Gewähr dafür bieten, daß er von einer etwaigen Aussageverweigerungsbefugnis keinen unangemessenen Gebrauch machen würde (vgl. BVerfGE 33, 367 [383 f.]). Darauf kommt es jedoch nicht mehr an, da er schon wegen der Art seiner beruflichen Aufgaben keinen verfassungsrechtlichen Anspruch hat, den in § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO genannten Berufen gleichgestellt und in den dort umschriebenen Kreis der zeugnisverweigerungsberechtigten Personen einbezogen zu werden.

3. Schließlich verstößt die Bestimmung, die den Tierarzt vom berufsbedingten Zeugnisverweigerungsrecht ausschließt, auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Weder berührt sie die Freiheit seiner Berufswahl noch enthält sie eine Regelung seiner Berufsausübung. Sie hat nicht die Wahrnehmung seiner beruflichen Funktionen zum Gegenstand, sondern betrifft ihn - außerhalb dieses Bereichs - in gleicher Weise wie jeden anderen Bürger, der als Zeuge im Strafprozeß aussagen muß. Allenfalls mittelbar vermag sich das Fehlen des Zeugnisverweigerungsrechts auf die

BVerfGE 38, 312 (325):

tierärztliche Berufsausübung auszuwirken. Solche Auswirkungen sind aber jedenfalls derart gering, daß sie gegenüber dem Interesse der Allgemeinheit an einer umfassenden Wahrheitsermittlung im Strafverfahren nicht ins Gewicht fallen. Daß der Tierarzt - insbesondere als Facharzt für Laboratoriumsdiagnostik - seinen Beruf sinnvoll und bestimmungsgemäß nur ausüben könne, wenn ihm im Strafverfahren ein Aussageverweigerungsrecht zustehe, läßt sich nicht ernstlich behaupten (vgl. BVerfGE 33, 367 [387]).

III.

Die Beschwerdeführerin ist demnach in ihren Grundrechten nicht deshalb verletzt, weil die Gerichte bei der Verhängung und Bestätigung der Ordnungsstrafe davon ausgegangen sind, daß der Tierarzt im Strafverfahren kein berufsbezogenes Zeugnisverweigerungsrecht hat; denn dies entspricht der gesetzlichen Regelung, die - wie ausgeführt - in Einklang mit dem Grundgesetz steht. Allerdings kann sich im Einzelfall wegen der Eigenart des Beweisthemas eine Begrenzung des Zeugniszwangs ausnahmsweise auch außerhalb der verfahrensrechtlichen Normen des einfachen Rechts unmittelbar aus der Verfassung ergeben (BVerfGE 33, 367 [374 f.]; vgl. auch BVerfGE 38,103 [105] mit weiteren Nachweisen). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier indessen nicht vor, da das Beweisthema, zu dem die Beschwerdeführerin als Zeugin aussagen soll, keinen grundrechtlich geschützten Bereich berührt.

IV.

Diese Entscheidung ist einstimmig ergangen.

(gez.) Seuffert Dr. v. Schlabrendorff Dr. Rupp Dr. Geiger Hirsch Dr. Rinck Wand

BVerfG, 08.10.1974 - 2 BvR 747/73

Administration — Mon, 08 Jul 2024 08:49:27 +0000

Daten

Fall:

Rechtsbeistand

Fundstellen:

BVerfGE 38, 105; NJW 1975, 103; MDR 1975, 290

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

08.10.1974

Aktenzeichen:

2 BvR 747/73

Entscheidungstyp:

Beschluss

1. Der Ausschluß eines Rechtsbeistandes des Zeugen von der Zeugenvernehmung verstößt im allgemeinen gegen das im Rechtsstaatsprinzip enthaltene Prinzip enthaltene Recht auf ein faires Verfahren. Er ist nur dann mit dem Rechtsstaatsprinzip vereinbar, wenn er unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots zur Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen, wirksamen Rechtspflege erforderlich ist.
2. Ist der Zeuge dazu berechtigt, einen Rechtsanwalt seiner Wahl als Rechtsbeistand hinzuzuziehen, kann dieser nur auf Grund gesetzlicher Regelung von der Vernehmung zurückgewiesen werden. Die Nichtöffentlichkeit des Verfahrens steht seiner Anwesenheit nicht entgegen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 38, 105

Paginierung:

BVerfGE 38, 105 (105):

2. Ist der Zeuge dazu berechtigt, einen Rechtsanwalt seiner Wahl als Rechtsbeistand hinzuzuziehen, kann dieser nur auf Grund gesetzlicher Regelung von der Vernehmung zurückgewiesen werden. Die Nichtöffentlichkeit des Verfahrens steht seiner Anwesenheit nicht entgegen.

BVerfGE 38, 105 (106):

Beschluß

des Zweiten Senats vom 8. Oktober 1974

-- 2 BvR 747/73 --

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerden 1. des Rechtsanwalts und Notars J... - 2 BvR 747/73 -; 2. des Diplom-Kaufmanns Sch... - 2 BvR 748/73 -; 3. des Diplom-Kaufmanns D... - 2 BvR 749/73 -; 4. des Diplom-Landwirts Dr. D... - 2 BvR 750/73 -; 5. des Diplom-Volkswirts G... - 2 BvR 751/73 -; 6. des Studienreferendars Sch... - 2 BvR 752/73 -; 7. des Diplom-Kaufmanns Dr. R... - 2 BvR 753/73 -; Bevollmächtigte zu 2) bis 7): Rechtsanwälte Hoffmann-Fölkersamb, Johansson, Kiel, Lorentzendamm 40 - gegen die Beschlüsse des Bundesdisziplinargerichts - Kammer VII in Hamburg - vom 23. August 1973 (VII BK 14 - 19/73).

Entscheidungsformel:

1. Die Beschlüsse des Bundesdisziplinargerichts -- Kammer VII in Hamburg -- vom 23. August 1973 -- VII BK 14/73, VII BK 15/73, VII BK 16/73, VII BK 17/73, VII BK 18/73 und VII BK 19/73 -- verletzen das Grundrecht der Beschwerdeführer zu 2) bis 7) aus Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes und das Grundrecht des Beschwerdeführers zu 1) aus Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes.

Die Beschlüsse werden aufgehoben. Die Sachen werden an das Bundesdisziplinargericht zurückverwiesen.

2. Die Bundesrepublik Deutschland hat den Beschwerdeführern die notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe:

Die zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Verfassungsbeschwerden betreffen die Rechtsstellung des Zeugen, der vor dem Richter im Beistand eines Rechtsanwalts seiner Wahl aussagen will, und die Zulässigkeit der Zurückweisung des von ihm beauftragten Rechtsanwalts von der Vernehmung.

Die Beschwerdeführer zu 2) bis 7) waren in einem Institut

BVerfGE 38, 105 (107):

der Bundesanstalt für ... beschäftigt. Sie hatten den Beschwerdeführer zu 1) mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt, nachdem gegen den Institutsleiter ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden war. Die Beschwerdeführer zu 2) bis 7) behaupten, sie seien im Zuge dieser Vorgänge nach eigenen Verfehlungen befragt worden, um sie zu beeinflussen und selbst einem Strafverfahren oder dienstrechtlichen Maßnahmen auszusetzen. Zu ihrer förmlichen Vernehmung als Zeugen durch den Untersuchungsführer im Rahmen des gegen den Institutsleiter eingeleiteten Disziplinarverfahrens erschienen sie daher in Begleitung eines amtlich bestellten Vertreters des Beschwerdeführers zu 1).

Auf Antrag des Beauftragten des Bundesdisziplinaranwalts schloß der Untersuchungsführer den Vertreter des Beschwerdeführers zu 1) vor der Vernehmung der Zeugen unter Hinweis auf die Parteiöffentlichkeit der Untersuchung im Sinne der §§ 58 ff. Bundesdisziplinarordnung -- BDO -- von der Teilnahme an den Vernehmungen aus. Die Beschwerdeführer zu 2) bis 7) sagten anschließend nach Belehrung gemäß § 25 Satz 1 BDO in Verbindung mit § 55 Abs. 2 Strafprozeßordnung -- StPO -- aus. Ihre Beschwerden gegen den Ausschluß des Rechtsbeistandes wies das Bundesdisziplinargericht durch gleichlautende Beschlüsse vom 23. August 1973 zurück. Zur Begründung führte es aus: Die Beweiserhebungen durch den Untersuchungsführer seien grundsätzlich nicht öffentlich. Ein Recht des Zeugen auf Rechtsbeistand während der Vernehmung bestehe nicht. Der Zeuge bekunde im Prozeß, der gegen einen anderen gerichtet sei, eine persönliche Wahrnehmung über einen zurückliegenden Vorgang. Dabei sei eine rechtliche Beratung nicht denkbar, da es sich um die Bekundung von Tatsachen handle. Rechtsfragen könnten sich bei der Vernehmung eines Zeugen nur im Zusammenhang mit Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrechten ergeben, über die er von Amts wegen belehrt werde. Es bleibe dem Zeugen unbenommen, sich eines Rechtsbeistandes zu bedienen, wenn gegen ihm Maßnahmen im Sinne von § 70 StPO getroffen würden.

BVerfGE 38, 105 (108):

II.

Die Verfassungsbeschwerden richten sich gegen die Beschlüsse des Bundesdisziplinargerichts.

1. Die Beschwerdeführer zu 2) bis 7) rügen die Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 1 GG. Sie tragen vor:

Die Auffassung, der Zeuge bedürfe keines Rechtsbeistandes, weil er nur Tatsachen bekunde, treffe nicht zu und greife in unzulässiger Weise in ihre allgemeine Handlungsfreiheit und ihr Recht auf rechtliches Gehör ein. Der zugezogene Rechtsbeistand habe nicht ihre tatsächlichen Angaben als Zeugen überwachen, sondern lediglich auf die Wahrung ihrer Rechte dringen sollen, wie z. B. die Einhaltung des Zeugnisverweigerungsrechts und die Herrschaft über das Protokoll. Die Nichtöffentlichkeit der Untersuchung Stehe der Anwesenheit des Rechtsbeistandes, der als Rechtsanwalt zur Verschwiegenheit verpflichtet sei, nicht entgegen.

2. Der Beschwerdeführer zu 1) rügt die Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG. In seinem Grundrecht auf freie Berufsausübung sieht er sich beeinträchtigt, weil der Ausschluß des Rechtsbeistandes der Beschwerdeführer zu 2) bis 7) während ihrer Vernehmungen in seine anwaltliche Berufsausübung eingreife, ohne daß dafür eine Rechtsgrundlage im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG bestehe. Der Ausschluß der Öffentlichkeit im Disziplinarverfahren dürfe nicht auf den zur Verschwiegenheit verpflichteten Rechtsanwalt des Zeugen ausgedehnt werden. Selbst wenn man darin eine Regelung der Berufsausübung sehe, könne die erforderliche Abwägung zwischen den Interessen des Einzelnen und der Gemeinschaft nur zugunsten des Rechtsanwalts ausfallen.

III.

1. Der Bundesminister der Justiz hat ausgeführt:

Das Fehlen von Vorschriften in der Bundesdisziplinarordnung und der Strafprozeßordnung über den Rechtsbeistand von Zeugen lasse nicht darauf schließen, daß es den Zeugen grundsätzlich

BVerfGE 38, 105 (109):

verwehrt sei, zur richterlichen Vernehmung mit einem Rechtsanwalt zu erscheinen und daß dem Rechtsanwalt ein entsprechendes Auftreten untersagt sei. Die Beratung eines Zeugen über die Ausübung des ihm zustehenden Zeugnis- oder Auskunftsverweigerungsrechts sei eine Rechtsangelegenheit im Sinne von § 3 Abs. 1 Bundesrechtsanwaltsordnung -- BRAO --, in der der Rechtsanwalt der berufene unabhängige Berater und Vertreter sei. Gerade im Bereich des § 55 StPO könne der Zeuge die Belehrung über seine Rechte durch den Vernehmenden als nicht ausreichend zur zweckentsprechenden Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen ansehen. Aus dem Rechtsstaatsprinzip sei für einen im förmlichen Disziplinarverfahren vernommenen Zeugen das Recht herzuleiten, sich jedenfalls dann in Anwesenheit eines Rechtsanwalts vernehmen zu lassen, wenn der Zeuge damit rechnen könne, im Zusammenhang mit den Untersuchungen selbst straf- oder disziplinarrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden.

2. Die Bundesrechtsanwaltskammer hat ebenfalls die Ansicht vertreten, die zweckentsprechende Interessenwahrnehmung könne anwaltlichen Beistand, der Gegenstand eines selbständigen Mandats sein könne und standesrechtlich unbedenklich sei, während der Vernehmung des Zeugen erfordern. Gegenüber der regelmäßig abstrakt bleibenden richterlichen Belehrung werde der Zeuge, der im Beistand eines Rechtsanwalts erscheine, insbesondere in der für ihn gefährlichen Situation des § 55 StPO in die Lage versetzt, sein Auskunftsverweigerungsrecht voll auszuschöpfen. Der Hinweis auf die Nichtöffentlichkeit des Disziplinarverfahrens verkenne die Stellung des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege und § 3 BRAO, der die Verfassungsgarantie der Berufsausübungsfreiheit für den Rechtsanwalt konkretisiere.

3. Der Deutsche Anwaltverein hat sich im gleichen Sinn geäußert und zusätzlich ausgeführt: Als Rechtsberater des Zeugen komme dem Rechtsanwalt allerdings keine prozessuale Funktion zu, so daß er keine weitergehenden prozessualen Rechte habe als der Zeuge. Eine Vertretung des Zeugen bei der Aussage scheide aus. Die Geheimhaltungspflicht des Zeugen im öffentlichen Dienst

BVerfGE 38, 105 (110):

stehe seinem Recht auf anwaltlichen Rat nicht entgegen. Eine Zulassung des Rechtsanwalts zur Vernehmung des Zeugen lediglich nach pflichtgemäßem Ermessen sei zu unbestimmt, um die freie Berufsausübung des Rechtsanwalts in diesen Fällen wirksam zu regeln.

B. - I.

Gegen die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerden bestehen keine Bedenken.

Die angefochtenen Entscheidungen des Bundesdisziplinargerichts sind zwar gegenüber den Beschwerdeführern zu 2) bis 7) als Zeugen ergangen. Der Beschwerdeführer zu 1) hat jedoch dargetan, daß hierdurch zugleich in seine grundrechtlich geschützte Sphäre eingegriffen werde. Unter den vorliegenden besonderen Umständen ist er nicht gehalten gewesen, über die als Verfahrensbevollmächtigter der Beschwerdeführer zu 2) bis 7) betriebenen Beschwerdeverfahren hinaus auch selbst den Rechtsweg vor dem Bundesdisziplinargericht zu erschöpfen (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG). Legt ein anwaltlicher Verfahrensbevollmächtigter für seine Auftraggeber, die sich durch seinen Ausschluß von der Beratung und Vertretung in ihren Rechten betroffen fühlen, Rechtsmittel ein, kann er davon ausgehen, daß seine Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) und sein Recht, als der "berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten ... vor Gerichten, Schiedsgerichten oder Behörden aufzutreten ..." (§ 3 Abs. 1 und 2 BRAO; vgl. auch BVerfGE 15, 226 [231]; 22, 114 [119 f.]; 34, 293 [299]), bei der Prüfung und Entscheidung berücksichtigt wird. Selbständige eigene Beschwerden des Beschwerdeführers zu 1) gegen die Maßnahmen des Untersuchungsführers sind daneben -- gemessen an Sinn und Zweck des Erfordernisses der Erschöpfung des Rechtsweges (BVerfGE 4, 193 [198]; 9, 3 [7]; 16, 124 [127]) -- entbehrlich; denn es kann nicht erwartet werden, daß darauf die Entscheidungen des Bundesdisziplinargerichts in der Sache anders lauten werden als die Entscheidungen auf die vom Anwalt eingelegten Beschwerden der Zeugen.

BVerfGE 38, 105 (111):

II.

Die Verfassungsbeschwerden sind begründet.

Die angegriffenen Entscheidungen verletzen das Grundrecht der Beschwerdeführer zu 2) bis 7) aus Art. 2 Abs. 1 GG. Die ihnen zugrundeliegende Auffassung über die rechtliche Stellung des Zeugen in einem an strafverfahrensrechtlichen Grundsätzen ausgerichteten justizförmigen Verfahren steht mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht in Einklang (vgl. BVerfGE 9, 83 [88]; 17, 306 [313]; 19, 206 [215]; 19, 253 [257]).

1. a) Zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens zählt das Recht auf ein faires Verfahren (BVerfGE 26,66 [71]). Es erschöpft sich nicht in der Selbstbeschränkung staatlicher Mittel gegenüber den beschränkten Möglichkeiten des Einzelnen, die sich in der Verpflichtung niederschlägt, daß staatliche Organe korrekt und fair zu verfahren haben (BVerfGE 30, 1 [27]). Als ein unverzichtbares Element der Rechtsstaatlichkeit des Strafverfahrens und daran anknüpfender Verfahren gewährleistet es dem Betroffenen, prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde selbständig wahrnehmen und Übergriffe der im vorstehenden Sinn rechtsstaatlich begrenzten Rechtsausübung staatlicher Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können.

Der Anspruch auf ein faires Verfahren ist durch das Verlangen nach verfahrensrechtlicher "Waffengleichheit" von Ankläger und Beschuldigten gekennzeichnet und dient damit in besonderem Maße dem Schutz des Beschuldigten, für den bis zur Verurteilung die Vermutung seiner Unschuld streitet. Der Beschuldigte kann in jeder Lage des Verfahrens zu seiner Unterstützung, aber auch um seine Unabhängigkeit gegenüber den übrigen Verfahrensbeteiligten zu wahren, einen Verteidiger hinzuziehen (§§ 136 Abs. 1 Satz 2, 137 StPO). Das gleiche gilt für den Beamten im Disziplinarverfahren (§§ 26 Abs. 2 Satz 3, 40 BDO). Dagegen enthält das Verfahrensrecht keine positiv-rechtliche Regelung eines Rechts des Zeugen auf Rechtsbeistand, die den allgemein auch für ihn geltenden Grundsatz des § 3 Abs. 3 BRAO in die Verfahrens

BVerfGE 38, 105 (112):

ordnungen einfügt. § 3 Abs. 3 BRAO legt für jedermann das an sich selbstverständliche Recht nieder, sich im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften in Rechtsangelegenheiten aller Art durch einen Rechtsanwalt seiner Wahl beraten und vertreten zu lassen, damit er die Kenntnisse und Fähigkeiten des Rechtskundigen bei der Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen benutzen kann. Die prozessuale Stellung und Funktion des Zeugen verwehren es ihm auf der Grundlage des geltenden Verfahrensrechts nicht, sich der richterlichen oder sonstigen Vernehmung im Beistand eines Rechtsanwalts zu unterziehen. Allerdings verfolgt der Zeuge kein selbständiges Ziel in dem gegen einen anderen gerichteten Verfahren. Rechte zur Verfahrensgestaltung stehen ihm nicht zu. Seine Aufgabe beschränkt sich darauf, über von ihm wahrgenommene Tatsachen Auskunft zu geben. Gleichwohl kann der Zeuge an dem Gegenstand seiner Aussage mit selbständigen, rechtlich geschützten Interessen beteiligt sein, wie das in den Zeugnis-, Auskunfts- und Eidesverweigerungsrechten zum Ausdruck kommt. Dem Schutz des Zeugen im Verfahren dienen ebenso Vorschriften über die Belehrungspflichten, die Durchführung und den Ablauf der Vernehmung und die Vermeidung einzelner Fragen.

b) Die einem fairen Verfahren immanente Forderung nach verfahrensmäßiger Selbständigkeit des in ein justizförmiges Verfahren hineingezogenen Bürgers bei der Wahrnehmung ihm eingeräumter prozessualer Rechte und Möglichkeiten gegenüber anderen Verfahrensbeteiligten gebietet es, auch dem Zeugen grundsätzlich das Recht zuzubilligen, einen Rechtsbeistand seines Vertrauens zu der Vernehmung hinzuzuziehen, wenn er das für erforderlich hält, um von seinen prozessualen Befugnissen selbständig und seinen Interessen entsprechend sachgerecht Gebrauch zu machen. Die Lage des Zeugen, der sich -- wie die Beschwerdeführer zu 2) bis 7) -- in Erfüllung seiner allgemeinen staatsbürgerlichen Zeugenpflichten der Gefahr eigener Verfolgung aussetzt, weist enge Bezüge zu der Situation des Beschuldigten auf. Die Problematik seiner Aussage ist keine prinzipiell andere als die

BVerfGE 38, 105 (113):

der Einlassung des Beschuldigten. Obwohl er formal als Zeuge vernommen wird, ist seine Lage doch sehr viel eher der eines Beschuldigten vergleichbar, der bereits als solcher belangt wird und der drohenden Sanktion nur näher steht. Materiell wird der Zeuge in sich vor allem einen potentiellen Beschuldigten sehen (vgl. Geerds in Studien zur Strafrechtswissenschaft, Festschrift für Ulrich Stock, 1966, S. 171, 185 f.). Dementsprechend ist das Auskunftsverweigerungsrecht des § 55 Abs. 1 StPO lediglich ein Ausfluß des allgemeinen, für den Beschuldigten in §§ 136, 163 a, 243 StPO und entsprechenden Vorschriften als selbstverständlich vorausgesetzten rechtsstaatlichen Grundsatzes, daß niemand gezwungen werden kann, gegen sich selbst auszusagen.

Im Gegensatz zu dem Beschuldigten unterliegt der Zeuge grundsätzlich der Aussage- und Wahrheitspflicht mit den sie sichernden Zwangsmitteln und Strafandrohungen bis hin zur Freiheitsentziehung. Er darf Belastendes nicht bloß verschweigen, sondern muß es ausdrücklich ablehnen, ihm gefährlich erscheinende Fragen zu beantworten (RGSt 57, 152 [153]; BGHSt 7, 127 [128]) mit den damit verbundenen ungünstigen Auswirkungen gegenüber Verfahrensbeteiligten und Öffentlichkeit. Frei vom Aussagezwang ist dieser Zeuge erst, wenn er sich selbständig und sachgerecht über die Ausübung oder Nichtausübung des Auskunftsverweigerungsrechts entscheiden kann. Das gebietet die Achtung vor der freien Entschließung eines Menschen, auch wenn auf ihm der Verdacht strafbaren oder anderweitig verfolgbaren Verhaltens ruht.

Durch das in § 55 Abs. 2 StPO und anderen Vorschriften zum Ausdruck kommende Belehrungsprinzip wird das nicht in allen Fällen erreicht. Der im allgemeinen rechtsunkundige Zeuge wird regelmäßig selbst bei fehlerfreier Belehrung die rechtlichen Folgen seiner Angaben für ihn nicht sicher übersehen und den Umfang und die Grenzen seines Auskunftsverweigerungsrechts nicht zweifelsfrei erkennen können. Es sind Rechtsfragen, ob, wann und in welchem Umfang im Zuge einer Aussage die Auskunft auf einzelne Fragen abgelehnt werden kann. Weder der Vernehmende

BVerfGE 38, 105 (114):

noch die anderen Verfahrensbeteiligten vermitteln dem Zeugen die zu ihrer Beurteilung erforderlichen Kenntnisse der zugrundeliegenden tatsächlichen und rechtlichen Bezüge zwischen den verlangten Angaben und den Umständen, aus denen ihm eigene Verfolgung droht. Wollte er von ihnen eine Entscheidungshilfe erwarten, müßte er sich offenbaren und damit der Gefahr aussetzen, vor der ihn das Gesetz schützen will. Ein Recht auf Rechtsbeistand gewährleistet dem Zeugen demgegenüber um der Chancengleichheit willen die Möglichkeit, seine prozessualen Befugnisse umfassend und sachgerecht wahrzunehmen. Den Zeugen auf eine vorbereitende Rechtsberatung oder darauf zu beschränken, eine Unterbrechung zum Zweck der Beratung durch einen abwesenden Rechtsbeistand anzuregen, würde seinen Interessen nicht gerecht.

c) Der Zeuge darf ungeachtet seiner prozessualen Funktion als Beweismittel nicht zum bloßen Objekt eines Verfahrens gemacht werden (BVerfGE 27, 1 [6]). Zwar gehört er nicht zu den "Parteien" des Verfahrens. Seine passive Rolle im Verfahren läßt jedoch unberührt, daß der durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Persönlichkeitsbereich des Zeugen (BVerfGE 33, 367 [374] m. w. N.) den Einwirkungen des Verfahrensrechts und seiner Anwendung durch die Verfahrensbeteiligten entzogen ist. Soweit sich der Rechtsstaat in dem Grundrechtsschutz verkörpert und zu diesem Zweck die Mäßigung der staatlichen Gewalt verlangt, muß staatliches Handeln den Menschen in seiner Eigenständigkeit achten und schützen. Der rechtsstaatliche Gehalt des in Art. 1 Abs. 1 GG wurzelnden Grundsatzes, daß über die Rechte des Einzelnen nicht kurzerhand von Obrigkeits wegen verfügt werden darf (BVerfGE 9, 89 [95]), liegt in der aktiven Teilnahme des Bürgers an dem ihm zukommenden Rechtsschutz.

Die Rechtsprechung hat seit langem das Recht des Zeugen, etwaige Verfehlungen geheimzuhalten, als ein Persönlichkeitsrecht anerkannt (BGHst 1, 39 [40]; 10, 186 [169]; 11, 213 [216 f.]; 17, 245 [246]). Es ist von der Achtung vor seiner

BVerfGE 38, 105 (115):

menschlichen Würde geprägt, die sich darin mit den rechtsstaatlichen Grundsätzen der Unschuldsvermutung und der Einlassungsfreiheit verbindet. Das Recht des Zeugen, in dem Konflikt zwischen Aussage- und Wahrheitspflicht und der Gefahr eigener Belastung bestimmte Angaben zu verweigern, wird in Frage gestellt, wenn man ihn auf die vom Ermessen anderer Verfahrensbeteiligter abhängige Belehrung verweisen und auf seine laienhafte Entscheidung ohne sachverständige Hilfe beschränken, den im allgemeinen rechtsunkundigen Zeugen also letztlich den Reaktionen anderer Verfahrensbeteiligten auf seine besondere Konfliktslage ausliefern würde. Ein unabhängiger und von ihm selbst gewählter und ihm zur Hilfe verpflichteter Rechtsbeistand ermöglicht es dagegen dem Zeugen, zur sachgerechten und seinen Interessen entsprechenden Wahrung und Ausübung seiner prozessualen Rechte und Möglichkeiten auf den Gang und das Ergebnis des Teils des Verfahrens, der seine Vernehmung umfaßt, Einfluß zu nehmen (BVerfGE 9, 89 [95]; 26, 66 [71]) und daran im eigentlichen Sinn teilzunehmen.

2. Das Recht auf ein faires Verfahren, das den Zeugen davor bewahrt, von anderen Verfahrensbeteiligten als bloßes Objekt eines rechtsstaatlich geordneten Verfahrens behandelt zu werden, gewährleistet jedoch dem Zeugen im Rahmen der besonderen Ausgestaltung des durch Art. 2 Abs. 1 GG verkörperten Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit in § 3 Abs. 3 BRAO nicht schlechthin ein allgemeines Recht auf Rechtsbeistand. Als gemeinschaftsbezogener und gemeinschaftsgebundener Bürger muß vielmehr jedermann staatliche Maßnahmen hinnehmen, die im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit unter strikter Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgebots getroffen werden, solange sie nicht den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung beeinträchtigen (BVerfGE 33, 367

BVerfGE 38, 105 (116):

[377]). Soweit der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit die Idee der Gerechtigkeit als wesentlichen Bestandteil enthält, verlangt er auch die Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Rechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann (BVerfGE 33, 367 [383] m. w. N.). Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt die unabweisbaren Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung und Verbrechensbekämpfung anerkannt, das öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im Strafprozeß betont und die Aufklärung schwerer Straftaten als einen wesentlichen Auftrag eines rechtsstaatlichen Gemeinwesens bezeichnet (BVerfGE 34, 238 [248] m. w. N.).

a) Die Möglichkeiten justizförmiger Sachaufklärung beruhen im wesentlichen auf dem Zeugenbeweis, der nicht über die gesetzlichen und vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Beschränkungen (vgl. BVerfGE 33, 367 [374 f.]) hinaus mehr als unvermeidbar beeinträchtigt werden darf. Für die Beurteilung unter diesem Gesichtspunkt ist hier wichtig, daß der Rechtsbeistand des Zeugen nicht mehr Befugnisse haben kann, als dieser selbst. Selbständige Antragsrechte, Akteneinsicht oder etwa die Anwesenheit außerhalb der Vernehmung des Zeugen (§§ 58 Abs. 1, 243 Abs. 2 StPO) stehen ihm nicht zu. Eine Vertretung des Zeugen bei der Aussage scheidet selbstverständlich aus. Der Zeuge hat im allgemeinen keine rechtliche Möglichkeit, eine Unterbrechung seiner Vernehmung herbeizuführen. Er muß daher von vornherein in Begleitung eines Rechtsbeistandes erscheinen, falls er das in Anbetracht des ihm im allgemeinen rechtzeitig bekannten Beweisgegenstandes für erforderlich hält. Entstehende Kosten trägt der Zeuge, der den Rechtsbeistand ausschließlich im eigenen Interesse heranzieht.

Unter diesen Umständen weicht das Recht auf Rechtsbeistand weder die Aussage- und Wahrheitspflicht des Zeugen auf noch beschränkt es die Beweismöglichkeiten in sonstiger Weise, soweit die Anwesenheit und begleitende Beratung des Rechtsbeistandes dem Zeugen die Einhaltung der in den Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrechten zum Ausdruck kommenden Grenzen seiner Pflichten eigenständig von vornherein gewährleisten soll. Es bewahrt davor, die gesetzlichen Möglichkeiten der Wahrheitsermittlung zu Lasten des rechtsunkundigen Zeugen zu erweitern, und begegnet damit den von der Rechtsprechung entwickelten nach

BVerfGE 38, 105 (117):

träglichen Verwertungsverboten in unzulässiger Weise zustandegekommener Aussagen.

b) In anderen Fällen können ebenfalls rechtsstaatliche Bedenken gegen die Vernehmung des Zeugen unter Ausschluß seines Rechtsbeistandes bestehen, denen in Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen werden muß. Nicht jeder Zeuge ist imstande, das, was er als sein Wissen ausdrücken will, auch zutreffend zum Ausdruck zu bringen. Bei ungeschickten, ängstlichen oder aus anderen Gründen in ihrer Aussagefähigkeit und -bereitschaft behinderten und gehemmten Zeugen kann der Rechtsbeistand aus seiner häufig besseren Kenntnis des Wissens des Zeugen dazu beitragen, Aussagefehler des Zeugen und Mißverständnisse der Verfahrensbeteiligten zu vermeiden. Er kann dem Zeugen nicht nur zu seinem Recht verhelfen, sein Wissen zur Sache im Zusammenhang vorzutragen, sondern ihn auch darin unterstützen, Angriffe abzuwehren, die mit seinem Anspruch auf angemessene Behandlung und Ehrenschutz unvereinbar sind, und nicht erforderlichen Fragen nach entehrenden Tatsachen (§ 68 a StPO) sowie unzulässigen, ungeeigneten und nicht zur Sache gehörenden Fragen (§ 241 Abs. 2 StPO) auszuweichen. Aus ihrer Beantwortung können sich für den Zeugen auch außerhalb der Grenzen eines Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrechts Weiterungen ergeben, wie beispielsweise die Abgabe von Werturteilen oder die Gefahr von Ermittlungen und Verfahren wegen Falschaussage und Meineides. Mit Hilfe seines Rechtsbeistandes kann der Zeuge ferner leichter Einfluß auf die Protokollierung seiner Aussage nehmen, deren Wiedergabe durch den Vernehmenden oder den Protokollführer erfahrungsgemäß mißglücken kann. Schließlich kann dem Verlangen des Zeugen nach Entfernung des Beschuldigten (BGHSt 22, 18 [20 f.]; BGH in: Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1970, S. 111 f.) oder Ausschluß der Öffentlichkeit zum Schutz seiner Privatsphäre oder etwa eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses im Einzelfall besondere Bedeutung zukommen.

c) Das Rechtsstaatsprinzip zieht jedoch einem allgemeinen

BVerfGE 38, 105 (118):

Recht des Zeugen auf Rechtsbeistand Grenzen. Es wäre mit dem Postulat der Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen, wirksamen Rechtspflege nicht vereinbar, den Rechtsbeistand des Zeugen in allen Fällen ohne Einschränkungen zuzulassen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt vielmehr eine Abwägung zwischen dem Anspruch des Zeugen und dem öffentlichen Interesse an der Effizienz des Strafprozesses und ähnlicher Verfahren, die die Behörden und Gerichte unter Abwägung aller persönlichen und tatsächlichen Umstände des Einzelfalles vorzunehmen haben. Für die Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes bedarf es daher stets einer besonderen rechtsstaatlichen Legitimation, die sich in unterschiedlicher Ausprägung aus der jeweiligen besonderen Lage des Zeugen, insbesondere aus den ihm im eigenen Interesse eingeräumten prozessualen Befugnissen bei der Erfüllung der allgemeinen staatsbürgerlichen Zeugenpflichten ergibt. Das Bundesdisziplinargericht hat das in den angefochtenen Entscheidungen gegenüber den Beschwerdeführern zu 2) bis 7) verkannt, indem es von einer Abwägung unter Berücksichtigung verfassungsmäßiger Bewertungsmaßstäbe (vgl. BVerfGE 27, 211 [219]; 27, 344 [353]) abgesehen hat.

3. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG scheidet daneben aus. Das Bundesverfassungsgericht hat mehrfach ausgesprochen, daß Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich nur das rechtliche Gehör als solches gewährleistet, nicht das rechtliche Gehör gerade durch Vermittlung eines Rechtsanwalts (BVerfGE 9, 124 [132]; 31, 298 [301]; 31, 306 [308]). Ein Recht des Zeugen, einen beratenden Rechtsbeistand zu seiner Vernehmung hinzuzuziehen, kann daraus nicht entnommen werden.

III.

Dessen ungeachtet gilt: Der Rechtsanwalt ist in besonderem Maße geeignet und berufen, dem Zeugen rechtlichen Beistand zu leisten. Die angefochtenen Beschlüsse greifen deshalb zugleich in die berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers zu 1) als Anwalt

BVerfGE 38, 105 (119):

ein, dessen amtlich bestelltem Vertreter die Wahrnehmung eines erheblichen Teils der Beratungsaufträge der Beschwerdeführer zu 2) bis 7) verwehrt worden ist.

1. Die umfassende Beratung in Rechtsangelegenheiten aller Art gehört zu den wesentlichen Berufsaufgaben des Rechtsanwalts. Dieses Recht ist durch § 3 Abs. 1 und 2 BRAO gewährleistet, wonach der Rechtsanwalt als der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten vor Gerichten, Schiedsgerichten oder Behörden auftreten kann. Es sichert die anwaltliche Berufsausübung in den Grenzen, die dem Rechtsuchenden durch § 3 Abs. 3 BRAO, durch entsprechende Vorschriften der Verfahrensordnungen und durch die Anforderungen der Verfassung an ein rechtsstaatlich geordnetes Verfahren gezogen sind. Insoweit hat es Teil am Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG (für den Rechtsanwalt als Verteidiger BVerfGE 15, 226 [231]; 22, 114 [119 f.]; 34, 293 [299]).

2. Ein Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung bedarf der gesetzlichen Grundlage (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG), die in jeder Hinsicht verfassungsmäßig sein muß (vgl. BVerfGE 34, 293 [299]). Soweit nach dem oben Dargelegten dem Zeugen ein Recht auf Rechtsbeistand nicht abgesprochen werden kann, rechtfertigt die Nichtöffentlichkeit der Vernehmung oder des gesamten Verfahrens, auf die das Bundesdisziplinargericht die angegriffenen Beschlüsse gestützt hat, den Ausschluß des beratenden Rechtsanwalts schon deswegen nicht, weil sie durch die Anwesenheit des Rechtsanwalts in dieser Funktion nicht verletzt wird. Nach § 1 BRAO ist der Rechtsanwalt ein unabhängiges Organ der Rechtspflege. Sein Beruf ist ein staatlich gebundener Vertrauensberuf, der ihm eine auf Wahrheit und Gerechtigkeit verpflichtete amtsähnliche Stellung zuweist. Der Rechtsanwalt ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Als Rechtsbeistand des Zeugen hat er dadurch bei dessen Vernehmung eine besondere Stellung, die der eines Verfahrensbeteiligten ähnlich ist. Besonderheiten des Disziplinarverfahrens, die zu einer abweichenden Auffassung führen könnten, gibt es nicht. Eine andere Rechtsgrundlage für den Ein

BVerfGE 38, 105 (120):

griff in die Freiheit der Berufsausübung des Beschwerdeführers zu 1) findet sich nicht.

Allerdings hindert die Einbeziehung des anwaltlichen Rechtsbeistandes des Zeugen in den Kreis der Verfahrensbeteiligten im weiteren Sinn grundsätzlich nicht daran, den Rechtsanwalt von der Teilnahme an der Vernehmung des Zeugen auszuschließen, wenn sie erkennbar dazu mißbraucht wird, eine geordnete und effektive Beweiserhebung zu erschweren oder zu verhindern und damit das Auffinden einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung zu beeinträchtigen. Reichen dafür die rechtlichen Möglichkeiten der §§ 176 ff. Gerichtsverfassungsgesetz nicht aus, ist der Gesetzgeber mangels sonstiger gesetzlicher Zurückweisungsgründe aufgerufen, entsprechende Regelungen unter Berücksichtigung der vom Bundesverfassungsgericht zur Entziehung der Verteidigungsbefugnis ausgesprochenen Grundsätze zu treffen.

IV.

Die angegriffenen Beschlüsse waren aufzuheben und die Sachen an das Bundesdisziplinargericht zurückzuverweisen. Den Beschwerdeführern sind gemäß § 34 Abs. 4 BVerfGG die notwendigen Auslagen zu erstatten. Die Erstattungspflicht trifft die Bundesrepublik Deutschland, der die erfolgreich gerügten Grundrechtsverletzungen zuzurechnen sind.

Diese Entscheidung ist einstimmig ergangen.

Seuffert, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Wand

BVerfG, 17.07.1974 - 1 BvR 51/69, 1 BvR 160/69, 1 BvR 285/69, 1 BvL 16/72, 1 BvL 18/72, 1 BvL 26/72

Administration — Mon, 08 Jul 2024 08:41:36 +0000

Daten

Fall:

Leberpfennig

Fundstellen:

BVerfGE 38, 61; NJW 1975, 31; DB 1974, 2336

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

17.07.1974

Aktenzeichen:

1 BvR 51, 160, 285/69, 1 BvL 16, 18, 26/72

Entscheidungstyp:

Beschluss

1. Zu den Voraussetzungen wirtschaftslenkender Steuergesetze (im Anschluß an BVerfGE 16, 147 - Werkfernverkehr).
2. Die Sonderbesteuerung des Straßengüterverkehrs aufgrund des Gesetzes vom 28. Dezember 1968 ("Leberpfennig") war mit dem Grundgesetz vereinbar.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 38, 61

Paginierung:

BVerfGE 38, 61 (61):

1. Zu den Voraussetzungen wirtschaftslenkender Steuergesetze (im Anschluß an BVerfGE 16, 147 - Werkfernverkehr).

2. Die Sonderbesteuerung des Straßengüterverkehrs aufgrund des Gesetzes vom 28. Dezember 1968 ("Leberpfennig") war mit dem Grundgesetz vereinbar.

Beschluß

des Ersten Senats vom 17. Juli 1974

-- 1 BvR 51, 160, 285/69, 1 BvL 16, 18, 26/72 --

in dem Verfahren über I. über die Verfassungsbeschwerden 1. der Firmen a-e - Bevollmächtigter: Professor Dr. Karl Heinrich Friauf, Bensberg-Frankenforst, Eichenhainallee 17 - 1 BvR 51/69 -; 2. der Firma S... - 1 BvR 160/69 -; 3. der Firmen a-h -Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Deringer, Dr. Tessin, Herrmann und Sedemund, Bonn, Zitelmannstraße 8 - 1 BvR 285/69 - gegen das Gesetz über die Besteuerung des Straßengüterverkehrs vom 28. Dezember 1968 (BGB1. I S. 1461); II. wegen verfassungsrechtlicher Prüfung der §§ 1 und 4 des Gesetzes über die Besteuerung des Straßengüterverkehrs vom 28. Dezember 1968 (BGBI. I S. 1461) - Aussetzungs- und Vorlagebeschlüsse des Finanzgerichts Baden-Württemberg (Außensenate Stuttgart) -- 5. Senat - 1. vom 5. Mai 1972 (V 40/69) - 1 BvL 16/72 -, 2. vom 5. Mai 1972 (V 163/69) - 1 BvL 18/72 -, 3. vom 20. September 1972 (V 63/69) - 1 BvL 26/72 -.

Entscheidungsformel:

I. 1. Die §§ 1 und 4 des Gesetzes über die Besteuerung des Straßengüterverkehrs vom 28. Dezember 1968 (Bundesgesetzbl. I S. 1461) waren mit dem Grundgesetz vereinbar.

BVerfGE 38, 61 (62):

2. § 2 Nummer 6 Buchstabe h des Gesetzes über die Besteuerung des Straßengüterverkehrs vom 28. Dezember 1968 (Bundesgesetzbl. I S. 1461) war mit Artikel 12 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar, soweit die Beförderung von Mischfuttermitteln (aus Nummer 23.07 des Zolltarifs) in Spezialtankfahrzeugen von der Besteuerung ausgenommen wurde.

II. 1. § 2 Nummer 6 Buchstabe h des Gesetzes über die Besteuerung des Straßengüterverkehrs vom 28. Dezember 1968 (Bundesgesetzbl. I S. 1461) verletzte in dem vorbezeichneten Umfang das Grundrecht der Beschwerdeführerin zu 1 d) aus Artikel 12 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes.

2. Im übrigen werden die Verfassungsbeschwerden zurückgewiesen.

3. Die Bundesrepublik Deutschland hat der Beschwerdeführerin zu 1 d) ein Viertel der notwendigen Auslagen zu ersetzen.

Gründe:

Gegenstand der zu gemeinsamer Entscheidung verbundenen Verfahren ist die Frage, ob das Gesetz über die Besteuerung des Straßengüterverkehrs vom 28. Dezember 1968 (BGBl. I S. 1461) - StGVStG - mit dem Grundgesetz vereinbar war.

1. Im September 1967 trat der damalige Bundesverkehrsminister Georg Leber mit dem "Verkehrspolitischen Programm für die Jahre 1968 bis 1972" an die Öffentlichkeit (vgl. Bulletin 103/1967, S. 881 ff.). Darin ging er von der Feststellung aus, daß große Teile der deutschen Verkehrswirtschaft in wirtschaftlicher und finanzieller Bedrängnis seien. Für das Jahr 1967 seien min

BVerfGE 38, 61 (63):

destens 2,5 Milliarden DM Bundesleistungen für die Deutsche Bundesbahn zur Abnahme betriebsfremder Lasten und zum Ausgleich von Kostensteigerungen, Verkehrsrückgängen und Einnahmeverlusten erforderlich. Bis 1972 sei ein Anstieg des Zuschußbedarfs auf 5 Milliarden DM zu befürchten, wenn keine weitreichenden Entscheidungen getroffen würden. Nicht weniger besorgniserregend sei die Entwicklung im Straßenverkehr. Das deutsche Straßennetz sei überlastet, u. a. auch durch den ständig zunehmenden Schwerlastverkehr auf weite Entfernungen. Dadurch werde der Verkehrsfluß behindert und die Verkehrssicherheit immer stärker gefährdet. Die bedrohliche Verschärfung der Verkehrslage erfordere rasche und wirksame Maßnahmen. Dabei sei im Güterkraftverkehr die Anwendung auch nicht marktkonformer Mittel unausweichlich. Diese Eingriffe sollten jedoch nur den Charakter von Übergangsmaßnahmen haben und nach Erfüllung ihrer Aufgabe durch marktkonforme Mittel abgelöst werden.

Im einzelnen sah das Programm eine Reihe von Maßnahmen vor. Der Betrieb der Bundesbahn sollte reorganisiert, konzentriert und rationalisiert werden. Im Straßenverkehr sollten die Transporte bestimmter Schwer- und Massengüter über große Entfernungen verboten und außerdem alle Beförderungsleistungen im Fernverkehr durch Lastwagen oder Lastzüge mit einer zulässigen Nutzlast von mehr als 4000 kg besteuert werden. Auch der grenzüberschreitende Straßengüterverkehr sollte in die Besteuerung einbezogen werden. Dazu sollten Maßnahmen in der Binnenschiffahrt, der Luftfahrt und im Seeverkehr sowie der Ausbau der Einrichtungen zur Verkehrsbedienung und kraftfahrtechnische Vorschriften zur Erhöhung der Sicherheit im Straßenverkehr treten. Ein Teil des Aufkommens aus der Straßengüterverkehrsteuer sollte jährlich zur Förderung des kombinierten Verkehrs (Straße-Schiene), insbesondere des Containerverkehrs, verwendet werden.

In Vollzug dieses Programms brachte die Bundesregierung im Januar 1968 u. a. den Entwurf eines Gesetzes über die Besteue

BVerfGE 38, 61 (64):

rung des Straßengüterverkehrs (BTDrucks. V/2494) ein. Das Gesetz wurde nach eingehenden Beratungen im Bundestag und dessen Ausschüssen (Finanzausschuß, Verkehrsausschuß, Ausschuß für Wirtschafts- und Mittelstandsfragen) zum Jahresende 1968 verabschiedet und trat am 1. Januar 1969 in Kraft. Es war zunächst bis zum 31. Dezember 1970 befristet (§ 14); seine Geltung wurde durch Gesetz vom 23. Dezember 1970 (BGBl. I S. 1869) bis zum 31. Dezember 1971 verlängert.

Das Aufkommen aus der Straßengüterverkehrsteuer betrug insgesamt ca. 1,3 Milliarden DM (Statistisches Jahrbuch für die Bundesrepublik 1971 S. 404, 1972 S. 408).

2. Das Gesetz über die Besteuerung des Straßengüterverkehrs vom 28. Dezember 1968 (BGBl. I S. 1461) lautete in den für das vorliegende Verfahren maßgeblichen Bestimmungen wie folgt:

§ 1 Gegenstand der Steuer und Geltungsbereich

(1) Der Steuer unterliegt die Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeug-Anhängern

1. im Güterfernverkehr und im Werkfernverkehr,

2. im grenzüberschreitenden Güternahverkehr und im grenzüberschreitenden Werknahverkehr, soweit die Beförderung im Geltungsbereich des Güterkraftverkehrsgesetzes durchgeführt wird.

(2) Die Begriffsbestimmungen des Güterkraftverkehrsgesetzes in seiner jeweils geltenden Fassung gelten auch für dieses Gesetz.

§ 2 Steuerbefreiungen

Von der Besteuerung sind ausgenommen

1. die Beförderung mit Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeug-Anhängern, deren zulässige Nutzlast allein oder zusammen weniger als 4000 Kilogramm beträgt;

2. die Beförderung von Gütern für andere durch ein Unternehmen des Güterfernverkehrs, wenn die Güter auf einem Teil der Strecke mit der Eisenbahn oder mit einem Binnenschiff in einem für den Güterfernverkehr genehmigten Kraftfahrzeug, in einem Anhänger, in deren Aufbauten (Huckepackverkehr) oder in Behältern

BVerfGE 38, 61 (65):

befördert werden. Dies gilt auch für die entsprechenden Leertransporte sowie für die entsprechenden Beförderungen im Werkfernverkehr;

3. bis 5....

6. die Beförderung von

a) bis g) ...

h) Getreide (Kapitel 10 des Zolltarifs); Mischfuttermitteln (aus Nummer 23.07 des Zolltarifs) in Spezialtankfahrzeugen;

i) bis m) ...

7. Beförderungen im Güterfernverkehr unmittelbar nach oder von Berlin (West).

§ 3 Bemessungsgrundlagen

(1) Die Beförderung wird nach dem Produkt der Anzahl der Tonnen des Rohgewichts der beförderten Güter und der Anzahl der Kilometer der nach § 20 a des Güterkraftverkehrsgesetzes für den Güterfernverkehr vorgeschriebenen Tarifentfernung (Tonnenkilometer) bemessen.

(2) bis (4) ...

(5) Bei grenzüberschreitenden Beförderungen bleibt die Steuer außer Ansatz, wenn der Entladeort oder der Beladeort der im Geltungsbereich des Güterkraftverkehrsgesetzes beförderten Güter innerhalb der Nahzone der Gemeinde liegt, in deren Gebiet das beladene Fahrzeug zuerst in den Geltungsbereich des Gesetzes einfährt oder ihn zuletzt verläßt.

(6) ...

(7) Werden nach oder von einem Seehafen im Geltungsbereich des Güterkraftverkehrsgesetzes Güter befördert, die zur Ausfuhr mit Seeschiffen bestimmt sind oder mit Seeschiffen eingeführt worden sind, so ist bei der Steuerberechnung nur die hundertsiebzig Kilometer übersteigende Tarifentfernung zugrunde zu legen. Der Beförderer muß die Voraussetzungen buchmäßig nachweisen. Die Form des buchmäßigen Nachweises kann der Bundesminister der Finanzen durch Rechtsverordnung bestimmen.

§ 4 Steuersätze

Die Steuer beträgt

1. für Beförderungen im Güterfernverkehr und im grenzüberschreitenden Güternahverkehr 1 Pfennig je Tonnenkilometer;

BVerfGE 38, 61 (66):

2. in allen anderen Fällen, wenn die zulässige Nutzlast des verwendeten Kraftfahrzeugs allein oder zusammen mit der zulässigen Nutzlast des mitgeführten Kraftfahrzeug-Anhängers

a) mindestens 4000 Kilogramm, jedoch weniger als 5000 Kilogramm beträgt, 3 Pfennig je Tonnenkilometer,

b) 5000 Kilogramm oder mehr, jedoch weniger als 6000 Kilogramm beträgt, 4 Pfennig je Tonnenkilometer,

c) 6000 Kilogramm oder mehr beträgt, 5 Pfennig je Tonnenkilometer.

§ 5 Steuerermäßigungen

(1) Die Steuer ermäßigt sich auf 50 vom Hundert der Steuer nach § 4 für Beförderungen

1. unmittelbar nach oder von Berlin (West), soweit die Beförderungen nicht nach § 2 Nr. 7 von der Besteuerung ausgenommen sind,

2. unmittelbar nach oder von dem Zonenrandgebiet, den Frachthilfegebieten oder den in § 6 Abs. 3 genannten Gebieten,

3. innerhalb des Zonenrandgebietes, der Frachthilfegebiete oder der in § 6 Abs. 3 genannten Gebiete.

(2) ...

§ 6 Begünstigte Gebiete

(1) Als Zonenrandgebiet sind anzusehen ...

(2) Als Frachthilfegebiete sind außer dem in Absatz 1 bezeichneten Zonenrandgebiet anzusehen ...

(3) Der Bundesminister der Finanzen wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Verkehr durch Rechtsverordnung die Steuer für Beförderungen von oder nach bestimmten Teilen des Bundesgebietes auf 50 vom Hundert des Steuersatzes nach § 4 zu ermäßigen, wenn dies wegen der schwachen verkehrsmäßigen Aufschließung oder der ungünstigen Verkehrslage (Randlage) dieser Gebietsteile zur Vermeidung schwerwiegender volkswirtschaftlicher Nachteile geboten erscheint.

§ 7 Steuererlaß für den Werkfernverkehr

Der Bundesminister der Finanzen kann unbeschadet der Vorschrift des § 131 der Reichsabgabenordnung die Steuer nach § 4 Nr. 2

BVerfGE 38, 61 (67):

auf Antrag im Einzelfall bis auf 1 Pfennig je Tonnenkilometer erlassen, wenn das Unternehmen, das die Beförderung durchführt, wegen seiner Eigenart oder geographischen Lage den Werkfernverkehr für bestimmte Güter nicht entbehren, insbesondere auf die öffentlichen Verkehrsunternehmen nicht ausweichen kann und wenn das Unternehmen durch die Einziehung der vollen Steuer in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten ist oder geraten würde. Der Bundesminister der Finanzen kann die Ermächtigung an die nachgeordneten Behörden übertragen, wenn er im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Verkehr Richtlinien für den Erlaß der Steuer aufstellt.

§ 12 Durchführung

Allgemeine Verwaltungsvorschriften, die zur Durchführung dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen erforderlich sind, erläßt der Bundesminister der Finanzen.

Von der Ermächtigung nach § 6 Abs. 3 StGVStG hat der Bundesminister der Finanzen mit der sogenannten Gebietsverordnung vom 23. April 1969 (BGBl. I S. 337) Gebrauch gemacht. Danach ermäßigt sich die Straßengüterverkehrsteuer um die Hälfte, wenn die Güterbeförderung in einer großen Anzahl weiterer Städte und Landkreise beginnt und/oder endet. Aufgrund der §§ 7 und 12 hat der Bundesminister der Finanzen die Allgemeine Verwaltungsvorschrift vom 28. Januar 1969 erlassen (BStBl. I S. 67). In ihr hieß es unter Nr. 7 zu § 7 StGVStG:

Die Frage, ob ein Unternehmen durch die Einziehung der vollen Steuer in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten ist oder geraten würde, ist unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände zu entscheiden. Ausschlaggebend sind die Ertragslage sowie die Liquidität des jeweiligen Unternehmens. Als Anhalt für wirtschaftliche Schwierigkeiten kann es u. a. angesehen werden, wenn ein Unternehmen nicht nur vorübergehend mit steuerlich anzuerkennenden wesentlichen Verlusten abschließt oder nicht nur vorübergehend wesentliche Liquiditätsschwierigkeiten hat. Die nach den Unterlagen zu erwartende Ertragslage ist angemessen zu berücksichtigen. Die Vermögenslage darf im allgemeinen außer Betracht gelassen werden. Bei besonders günstigen Vermögensverhältnissen kann jedoch ein Erlaß nicht gewährt werden.

BVerfGE 38, 61 (68):

Das Finanzanpassungsgesetz vom 30. August 1971 (BGBl. I S. 1426) brachte in Artikel 11 verschiedene Änderungen des Gesetzes, die hier jedoch außer Betracht bleiben können.

II.

1. Bei den Beschwerdeführerinnen und den Klägerinnen in den Ausgangsverfahren handelt es sich um Unternehmen mit Werkfernverkehr oder grenzüberschreitendem Werknahverkehr sowie um Unternehmen des gewerblichen Güterfernverkehrs.

a) Die Beschwerdeführerin zu 1 a) ist ein mittelständisches Mineralöl-Handelsunternehmen, das die Ware von weit entfernten Raffinerien und Großtanklagern mit eigenen Tankwagen heranschaffen muß. Ein Verzicht auf diesen Werkfernverkehr sei ihr - so begründet sie näher - aus wirtschaftlichen Gründen nicht möglich.

Die Beschwerdeführerin zu 1 b) erzeugt und vertreibt Gase in flüssigem Aggregatzustand. Zur Beförderung der tiefgekühlten Gase setzt sie besonders angefertigte Tanklastwagen ein, wie sie nach ihren Angaben vergleichbar weder vom gewerblichen Güterfernverkehr noch von der Bundesbahn angeboten werden.

Die Beschwerdeführerin zu 1 c) stellt Polstermöbel und Matratzen her. Ihre Einzelhandelskunden werden nach einem festen Auslieferungsplan im Werkfernverkehr bedient, der wegen der Vielzahl von kleinen Einzelaufträgen nach ihren Darlegungen aus praktischen und wirtschaftlichen Gründen nicht ersetzbar ist.

Die Beschwerdeführerin zu 1 d) handelt mit Mischfuttermitteln. Sie sei auf den Werkfernverkehr angewiesen, so trägt sie vor, weil Fahrer mit guten Warenkenntnissen die in ländlichen Gegenden ansässigen Kunden mit unterschiedlichen Erzeugnissen und Mengen bedienen müßten. Sie sei besonders betroffen, weil § 2 Nr. 6 h StGVStG die Beförderung von Mischfuttermitteln in Spezialtankwagen, wie sie von Großunternehmen verwendet würden, von der Besteuerung ausnehme, während sie als mittelständisches Unternehmen ihre Erzeugnisse lediglich in Säcken transportieren könne und dafür steuerpflichtig sei.

BVerfGE 38, 61 (69):

Die Beschwerdeführerin zu 1 e) betreibt ein Handelsunternehmen für Landesprodukte, insbesondere Getreidesaatgut, Futter-, Dünge- und Pflanzenschutzmittel. Sie unterhält einen ausgedehnten Verteiler(fern)verkehr mit Lastkraftwagen vor allem zu Kleinlandwirten, die von den als Fahrer eingesetzten gelernten Landwirten zugleich beim Kauf der mitgeführten Waren beraten werden.

Die Beschwerdeführerin zu 2) handelt mit Baumaterialien, die sie mit eigenen Lastkraftwagen von den Herstellern abholt und an die Kunden ausliefert. Während die Abnehmer sich sämtlich innerhalb der Nahzone (gemäß § 2 Abs. 2 des Güterkraftverkehrsgesetzes - GüKG -) befinden, sind, wie sie vorträgt, einige Hauptlieferanten ungefähr 90 bis 100 km entfernt. Dadurch werde sie gegenüber Konkurrenten, die auch beim Antransport der Ware innerhalb der Nahzone blieben, erheblich benachteiligt.

b) Die Beschwerdeführerinnen zu 3 a) bis h) betreiben genehmigten Güterfernverkehr.

c) Die Klägerin im Ausgangsverfahren zu II 1) (1 BvL 16/72) stellt Wasch- und Körperpflegemittel her, die sie mit Hilfe eines weit verzweigten Vertreter- und Verteilernetzes an einen vorwiegend ländlichen Kundenkreis vertreibt. Die Waren werden im Werkfernverkehr zu Verteilerstellen (jährlich ungefähr 80 000 Abladungen) gebracht, von wo aus die Verteiler direkt die Endverbraucher beliefern (ungefähr 8 Millionen Einzelsendungen). Gegen den Steuerbescheid, durch den sie für den Monat Januar 1969 zur Straßengüterverkehrsteuer herangezogen wurde, erhob sie Anfechtungsklage.

Die Klägerin des Ausgangsverfahrens zu II 2) (1 BvL 18/72) betrieb im nördlichen Schwarzwald u.a. eine Kies- und Sandgroßhandlung. Am 28. August 1969 führte sie einen Kiestransport von Lauterburg/Elsaß nach Sindelfingen durch. Sie erhielt wegen dieses grenzüberschreitenden Werknahverkehrs einen Steuerbescheid, den sie mit der Klage anfocht.

Die Klägerin des Ausgangsverfahrens zu II 3) (1 BvL 26/72) ist ein Güterfernverkehrsunternehmen. Gegen den Steuerbe

BVerfGE 38, 61 (70):

scheid für die Beförderungen im Januar 1969 erhob sie Anfechtungsklage.

Das Finanzgericht hat die drei Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt, ob die Bestimmungen der §§ 1 und 4 StGVStG mit dem Grundgesetz vereinbar sind.

2. Die Beschwerdeführerinnen und das vorlegende Gericht halten bei einer Zusammenschau aller Rügen wesentliche Bestimmungen des Straßengüterverkehrsteuergesetzes (§ 1, § 2 Nr. 6 Buchst. h und Nr. 7, § 3 Abs. 5 und Abs. 7, § 4, § 5 Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 3, § 7) wegen Verstoßes gegen die Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG für verfassungswidrig und infolgedessen das Gesetz insgesamt für nichtig.

Im einzelnen legen sie dar:

a) Art. 2 Abs. 1 GG gewährleiste die Freiheit von steuerlichen Belastungen, die nicht durch die grundgesetzliche Ordnung, insbesondere eine entsprechende Gesetzgebungskompetenz gedeckt seien. Die Straßengüterverkehrsteuer falle nicht unter den Steuerbegriff des Art. 105 GG und stelle einen verfassungwidrigen Formenmißbrauch dar. Sie sei nach der Absicht des damaligen Bundesverkehrsministers Leber als reine "Maßnahme zur Entlastung der Straße" angelegt gewesen und habe aus verkehrspolitischen Gründen "ein Gefälle von der Straße zur Schiene" schaffen sollen. Der Minister habe wörtlich erklärt, es gehe in diesem Falle nicht "um das Einnehmen von Steuern", der Sinn des Gesetzes werde am besten erreicht, wenn das Steueraufkommen gleich Null wäre. Daraus und aus zahlreichen anderen Erklärungen im Gesetzgebungsverfahren ergebe sich, daß die Straßengüterverkehrsteuer eine reine verkehrspolitische Ordnungsmaßnahme darstelle und nicht einmal als Nebenzweck angestrebt habe, das Steueraufkommen des Bundes zu vermehren.

Die Straßengüterverkehrsteuer verstoße auch gegen das rechtsstaatliche Prinzip der Verhältnismäßigkeit, weil die Erfahrungen mit der früheren erhöhten Besteuerung des Werkfernverkehrs (vgl. BVerfGE 16, 147) gezeigt hätten, daß die Maßnahme un

BVerfGE 38, 61 (71):

geeignet sei und daß dem harten Eingriff kein entsprechender Nutzen für das Gemeinwohl gegenüberstehe. Der relativ geringfügige Rückgang des Werkfernverkehrs unter der alten Beförderungsteuer sei nämlich nicht der Bahn, sondern allein dem gewerblichen Güterfernverkehr zugute gekommen. Ein Austausch der Beförderungsleistungen zwischen Straßengüterverkehr und Bundesbahn sei überhaupt nur in engem Rahmen möglich; denn bei den Qualitätsanforderungen der Verlader an die Transportentwicklung und den zu erbringenden Nebenleistungen bestehe zwischen beiden praktisch keine Wettbewerbsbeziehung. Die Straßengüterverkehrsteuer sei infolge der funktionellen Überlegenheit des Transports mit Lastkraftwagen gegenüber dem Schienentransport nicht geeignet, die Beförderung von Gütern im Fernverkehr von der Straße auf die Schiene zu verlagern, wie es der Zweck des Gesetzes gewesen sei. Eher bestände die Möglichkeit, vom Werkfernverkehr auf den gewerblichen Güterverkehr auszuweichen. Ohnehin sei die Bundesbahn gar nicht in der Lage gewesen, die nach der Absicht des Gesetzgebers auf sie überzuleitenden Transportleistungen zu erbringen.

An der Verhältnismäßigkeit der Steuer fehle es auch, soweit sie durch Eindämmung der Transporte Verkehrsfluß und Verkehrssicherheit verbessern sollte. Die Auferlegung schwerer wirtschaftlicher Opfer, um eine höchst unsichere, allenfalls minimale Senkung der Unfallzahlen zu erreichen, sei unverhältnismäßig, zumal sich der vielfach unfallträchtigere PKW-Verkehr ungehemmt ausdehnen könne.

Die Werkfernverkehr betreibenden Beschwerdeführerinnen machen ferner geltend, die Straßengüterverkehrsteuer verstoße wegen der Unschärfe des Eingriffs, die sich insbesondere in der Belastung auch des nicht ersetzbaren Werkfernverkehrs zeige, gegen rechtsstaatliche Grundsätze. Aus rechtsstaatlichen Gründen hätte der Gesetzgeber gewährleisten müssen, daß die Intervention nur dort wirksam werden könne, wo sie nach seinen Intentionen wirken sollte. Zwar sehe § 7 StGVStG eine Erlaßmöglichkeit vor. Voraussetzung sei jedoch, daß "das Unternehmen durch die

BVerfGE 38, 61 (72):

Einziehung der vollen Steuer in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten ist oder geraten würde". Dieses einschränkende Kriterium sei sachwidrig; denn mit der Voraussetzung, daß ein Unternehmen auf den Werkfernverkehr angewiesen sei, stehe bereits fest, daß die Intervention unwirksam und unzumutbar sei.

§ 7 StGVStG sei auch aus anderen Gründen mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar. Der Erlaß der als Lenkungsmaßnahme gedachten Steuer wirke wie eine Erlaubnis- oder Ausnahmegenehmigung im Bereich der durch Art. 12 GG geschützten beruflichen Betätigung und dürfe deshalb nicht in das Ermessen der Exekutive gestellt werden. § 7 Satz 2 StGVStG umgehe außerdem Art. 80 Abs. 1 GG. Die Vorschrift gestatte dem Bundesminister der Finanzen, seine Befugnis zum Erlaß der Beförderungsteuer an die nachgeordneten Behörden zu übertragen, wenn er im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Verkehr Richtlinien dafür aufstelle. Diese Richtlinien enthielten jedoch normative Regelungen, die infolgedessen durch Rechtsverordnung hätten ergehen müssen. Da § 7 rechtsstaatswidrig sei, sei auch das ganze Straßengüterverkehrsteuergesetz nichtig; denn diese Vorschrift bilde mit den übrigen Bestimmungen eine untrennbare Einheit.

Die gewerblichen Güterfernverkehr betreibenden Beschwerdeführerinnen führen zusätzlich aus, § 6 Abs. 3 StGVStG entspreche nicht den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Die in § 6 Abs. 3 verwendeten Begriffe ließen völlig offen, in welchen Fällen und in welchem Ausmaß von der Ermächtigung Gebrauch gemacht werden könne. Der Verstoß gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG habe die Nichtigkeit des ganzen Gesetzes zur Folge, weil das Gesetz ohne § 6 Abs. 3 nicht zustande gekommen wäre.

Der gesetzliche Eingriff in den gewerblichen Güterfernverkehr sei auch deshalb unverhältnismäßig, weil die Steuer nur zum Teil übergewälzt werden könne. Bei den Beschwerdeführerinnen ergebe sich durch die Steuerbelastung eine Existenzbedrohung. Die Wirtschaftlichkeit der Betriebe könne wegen der Kontingentie

BVerfGE 38, 61 (73):

rung des Güterfernverkehrs auch nicht durch eine Kapazitätsausweitung verbessert werden.

Vollends ungeeignet zur Erreichung einer Verkehrsverlagerung sei die Straßengüterverkehrsteuer geworden, nachdem der Bundesminister für Verkehr in Widerspruch zum Gesetzeszweck und zu den zuvor abgegebenen Erklärungen im Dezember 1968 eine Anhebung der Tarife in Höhe der zusätzlichen Belastung durch die Steuer abgelehnt habe. Da die Steuer nur zu etwa 50% von den zumeist kleinen Güterfernverkehrsunternehmern auf die marktmächtige verladende Wirtschaft abgewälzt werden könne, trete in weitem Umfang für die Verlader keine Verteuerung ein, so daß der Anreiz zum Übergang auf den Eisenbahntransport entfalle. Mit der beabsichtigten Verkehrsverlagerung durch Besteuerung der Straßentransporte sei es ferner nicht vereinbar gewesen, daß die Bundesregierung mit Wirkung vom 1. Februar 1971 an eine Tariferhöhung der Bundesbahn genehmigt habe, durch die der Tarifunterschied zum Straßengüterverkehr von 22% auf 3,5% abgesunken sei. Auch nach der Tariferhöhung im Straßengüterverkehr vom 12. April 1971 betrage der Unterschied lediglich 12,4%. Die Tarifangleichung mache den Verteuerungseffekt der Straßengüterverkehrsteuer von ungefähr 6% zunichte.

Die Sinnlosigkeit der Beförderungsteuer als Mittel zur Eindämmung des Straßengüterverkehrs werde schließlich durch die Zulassung von neuen Einheiten im gewerblichen Güterfernverkehr im Juni 1970 dargetan. Schon längere Zeit zuvor seien außerdem sog. Notstandsgenehmigungen nach § 19 a GüKG erteilt worden. Um so weniger sei es gerechtfertigt gewesen, das Gesetz nach der Kontingenterhöhung noch einmal um ein Jahr zu verlängern. Im übrigen seien die während der Abschirmung durch die Straßengüterverkehrsteuer vorgesehenen Rationalisierungsmaßnahmen von der Bundesbahn nicht oder nur unzulänglich durchgeführt worden.

Das vorlegende Finanzgericht weist außerdem darauf hin, daß der Gesetzgeber auch dann, wenn man seine Kompetenz zur Er

BVerfGE 38, 61 (74):

hebung einer solchen Abgabe aus Art. 74 Nr. 11 GG herleite, an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden sei. Sie fordere die Einhaltung der Wettbewerbsfreiheit, als deren Bestandteil das Subsidiaritätsprinzip anzusehen sei. Dieses verbiete die Unterstützung der Bundesbahn, weil die Privatwirtschaft die Güterbeförderung billiger zu erbringen vermöge. Die Belastung des grenzüberschreitenden Werknahverkehrs diene lediglich einem Nebenzweck der Straßengüterverkehrsteuer, nämlich dem Schutz der deutschen Seehäfen. § 1 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes erreiche aber den Nebenzweck nur lückenhaft und arbeite dort, wo er ihn erreiche, dem eigentlichen Hauptzweck des Straßengüterverkehrsteuergesetzes offensichtlich entgegen.

Ein erheblicher Wirksamkeitsmangel liege auch in der Befristung des Gesetzes auf (ursprünglich) 2 Jahre; denn sie wirke dem Gesetzeszweck der Entflechtung des Straßenverkehrs geradezu entgegen, weil es Betrieben mit spezialisiertem Fuhrpark nicht zuzumuten sei, ihr Vertriebssystem wegen eines Gesetzes von nur zweijähriger Dauer zu ändern.

b) Die Werkfernverkehr betreibenden Beschwerdeführerinnen legen zu Art. 12 Abs. 1 GG dar, die Beschränkung des nicht ersetzbaren Werkfernverkehrs durch das Straßengüterverkehrsteuergesetz schlage - entgegen der in BVerfGE 16, 147 (167) vertretenen Auffassung - auf die Berufswahl durch. Eingriffe in die Freiheit der Berufswahl seien aber nur zulässig, wenn der Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter die Steuer zwingend erfordere. Das sei nicht der Fall, da die Steuer beim nicht ersetzbaren Werkfernverkehr nicht geeignet sei, den angestrebten Umlenkungserfolg zu erreichen.

Die Güterfernverkehr betreibenden Beschwerdeführerinnen meinen, es gebe einen eigenständigen Beruf des Güterfernverkehrsunternehmers. Auch bei ihnen handle es sich um einen Eingriff auf der Stufe der Berufswahl. Selbst bei einer Wertung der Steuer lediglich als Berufsausübungsregelung sei aber der Eingriff "besonders empfindlich", so daß als Zulässigkeitsvoraussetalzung - wie bei Beschränkung der Berufswahlfreiheit - das Vorliegen "nach

BVerfGE 38, 61 (75):

weisbarer oder höchst wahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut" zu fordern sei. Diese Voraussetzung sei jedoch nicht erfüllt. Aus einer Reihe von Erklärungen im Gesetzgebungsverfahren müsse geschlossen werden, daß der Besteuerung des gewerblichen Güterfernverkehrs mit einem Pfennig je t/km keine verkehrspolitischen Motive zugrunde gelegen hätten, sondern lediglich die Unsicherheit des Gesetzgebers über die Zulässigkeit der für den Werkfernverkehr vorgesehenen Maßnahmen.

Das vorlegende Finanzgericht meint, die Straßengüterverkehrsteuer verstoße gegen Art. 12 GG, weil sie auch den nicht ersetzbaren Werkverkehr erfasse. Er müsse die Belastung tragen, ohne ihr durch Erfüllung des gesetzgeberischen Zweckes entgehen zu können. Die Schwierigkeiten einer praktikablen Abgrenzung könnten es nicht rechtfertigen, das Gesetz auch auf offensichtlich nicht Betroffene auszudehnen.

c) Wenn auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine Besteuerung in der Regel keinen Eingriff in das Eigentum (Art. 14 GG) bedeute, so sei doch - so meinen die Beschwerdeführerinnen - die Situation bei einer interventionistischen Lenkungssteuer anders zu beurteilen. Der Staat verlange hier nicht ein finanzielles Opfer im Interesse des Staatshaushalts, sondern bediene sich der Steuer als Werkzeug, um gezielt in den Eigentumsbereich des Bürgers hineinzuwirken und dort bestimmte wirtschaftspolitisch erwünschte Reaktionen zu erzwingen. Die Steuer lege den Betroffenen ein ungerechtfertigtes Sonderopfer auf, weil sie für die Strukturkrise der Bundesbahn nicht verantwortlich seien. Die Sanierung der Bahn sei Sache der Allgemeinheit.

d) Ursache der Defizite bei der Bundesbahn seien in erster Linie deren gemeinwirtschaftliche Lasten, die nach § 28 a des Bundesbahngesetzes der Bund zu tragen habe. Es verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn statt dessen der Straßengüterverkehr dafür aufkommen müsse. Erst recht gehe es nicht an, daß der Straßengüterverkehr mit einem aus dem Steueraufkommen finanzierten Pro

BVerfGE 38, 61 (76):

gramm zur Anlage von Gleisanschlüssen seien direkten Konkurrenten unterstützen müsse. Hinzu komme die Ungleichbehandlung des Güterfernverkehrs gegenüber dem nicht grenzüberschreitenden Güternahverkehr, Werknahverkehr und gegenüber dem Schienenverkehr. Die erhöhte Belastung des Werkfernverkehrs gegenüber dem gewerblichen Güterfernverkehr sei sachlich nicht gerechtfertigt. Weder der vom Gesetzgeber angestrebte Konkurrenzschutz zugunsten der Deutschen Bundesbahn noch die Förderung der Verkehrssicherheit könnten eine Besteuerung des Werkfernverkehrs in mehrfacher Höhe der Belastung des Güterfernverkehrs rechtfertigen. Auch die ungleiche Betroffenheit der einzelnen Unternehmer infolge der Unschärfe des Eingriffs und der Ausnahmebestimmungen verstoße gegen Art. 3 GG. Der Gleichheitssatz sei ferner dadurch verletzt, daß Transporte nach oder von Berlin im Güterfernverkehr von der Steuer vollständig befreit (§ 2 Nr. 7 StGVStG), entsprechende Transporte im Werkfernverkehr hingegen mit dem halben Steuersatz belegt würden (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 StGVStG). Schließlich verstoße es gegen Art. 3 Abs. 1 GG, daß der grenzüberschreitende Werknahverkehr stärker besteuert werde als der grenzüberschreitende Güternahverkehr.

III.

1. Namens der Bundesregierung hat der Bundesminister für Verkehr zu den Verfassungsbeschwerden und Vorlagebeschlüssen Stellung genommen. Er hat Bedenken gegen die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerden erhoben, da die Beschwerdeführerinnen durch die angegriffenen gesetzlichen Bestimmungen nicht unmittelbar verletzt seien. Er hält im übrigen das Straßengüterverkehrsteuergesetz für verfassungsmäßig.

a) Art. 2 Abs. 1 GG sei nicht verletzt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts könne ein steuerlicher Eingriff vorwiegend einen wirtschaftspolitischen Zweck verfolgen. Wenn ein Abgabengesetz sich, wie das Straßengüterverkehrsteuergesetz, in die Systematik des Steuerrechts einordne, an frühere, bewährte steuerrechtliche Regelungen anknüpfe, von der Finanzver

BVerfGE 38, 61 (77):

waltung im Verfahren nach der Reichsabgabenordnung (AO) ausgeführt werde, objektiv geeignet sei, Einnahmen zu erzielen, ein Aufkommen erbringe, das die Erhebungskosten um ein Vielfaches übersteige und der Ertrag nach Art. 106 Abs. 1 Nr. 3 GG dem Bund zugewiesen werde, seien die Voraussetzungen des § 1 AO erfüllt.

Die Steuer verstoße auch nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip. Sie sei weder ungeeignet noch unzumutbar. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs (BTDrucks. V/2494 S. 7 ff.) sei es das Ziel des Gesetzesvorhabens gewesen, eine weitere Verschärfung des Wettbewerbs zwischen Straße und Schiene und "die zu erwartende Ausdehnung des Werkfernverkehrs zu verhindern". Daher habe sich die Anknüpfung an die frühere Beförderungsteuer für den Werkfernverkehr angeboten, da diese, wie in der Entscheidung BVerfGE 16, 147 anerkannt werde, geeignet gewesen sei, den Werkfernverkehr einzudämmen und die Verkehrssicherheit zu verbessern.

Zu der angeblichen Unschärfe des in der Steuer liegenden Eingriffs habe schon das Bundesverfassungsgericht in der vorgenannten Entscheidung festgestellt, daß es sich bei dem nicht ersetzbaren Werkfernverkehr um Ausnahmefälle handle, welche die Zulässigkeit der Steuer insgesamt nicht in Frage stellen könnten, wenn eine Härteklausel wie § 131 AO Billigkeitsmaßnahmen zulasse. Um so mehr gelte das für die vorliegende Steuer, da nunmehr durch die umfangreichen Ausnahmen für bestimmte Güter (§ 2) und die Steuerermäßigung für verkehrsschwache und -ungünstige Gebiete (§ 6) der Umfang des besteuerten, nicht ersetzbaren Verkehrs noch weiter eingeschränkt und eine zusätzliche Erlaßvorschrift (§ 7) geschaffen worden sei.

b) Es liege auch kein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG vor. Daß eine notwendigerweise generalisierende steuerliche Lenkungsmaßnahme der Berufsfreiheit in Ausnahmefällen widerstreiten, gleichwohl aber insgesamt noch eine zulässige Ausübungsregelung bleiben könne, habe das Bundesverfassungsgericht schon für die alte Beförderungsteuer entschieden.

c) Da es sich bei der Straßengüterverkehrsteuer um eine echte

BVerfGE 38, 61 (78):

Steuer handele, sei Art. 14 Abs. 1 GG nicht verletzt. Schließlich enthielten die angegriffenen gesetzlichen Regelungen auch keinen Verstoß gegen den Gleichheitssatz.

2. Der II. Senat des Bundesfinanzhofes hat mitgeteilt, daß er einen die Vollziehung zweier Straßengüterverkehrsteuerbescheide aussetzenden Beschluß des vorlegenden Finanzgerichts aufgehoben und in dieser Entscheidung die Verfassungsmäßigkeit der Straßengüterverkehrsteuer grundsätzlich bejaht habe. Dies sei die einzige bisher zu den §§ 1 und 4 StGVStG ergangene Entscheidung.

Zur Besteuerung des grenzüberschreitenden Werknahverkehrs weist der Bundesfinanzhof darauf hin, daß § 1 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 5 StGVStG in erster Linie eine Ergänzung zur Besteuerung des Güter- und Werkfernverkehrs gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 sei und dem gleichen Zweck wie diese Vorschrift diene. Erst § 3 Abs. 7 ziele auf einen Vorteil für die deutschen Seehäfen ab, der in § 1 Abs. 1 Nr. 2 StGVStG nur ein beiläufiger Nebenzweck sei.

3. Die Klägerinnen der Ausgangsverfahren, die den Vorlageverfahren 1 BvL 16/72 und 1 BvL 18/72 zugrunde liegen, haben sich im wesentlichen der Rechtsansicht des vorlegenden Finanzgerichts angeschlossen.

Die Verfassungsbeschwerden und Vorlagen sind zulässig.

Die Beschwerdeführerinnen sind von den Vorschriften des Straßengüterverkehrsteuergesetzes selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen, da sich jedenfalls aus § 10 Abs. 1 des Gesetzes unmittelbare Pflichten für den Beförderer ergeben (vgl. BVerfGE 16, 147 [158 ff.] für die frühere Beförderungsteuer).

Auch gegen die Zulässigkeit der Vorlagen bestehen keine Bedenken.

Die angegriffenen Vorschriften des Straßengüterverkehrsteuergesetzes waren mit dem Grundgesetz vereinbar. Lediglich § 2

BVerfGE 38, 61 (79):

Nummer 6 Buchstabe h StGVStG verstieß insoweit gegen den auch im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG zu berücksichtigenden Art. 3 Abs. 1 GG, als die Beförderung von Mischfuttermitteln (aus Nummer 23.07 des Zolltarifs) in Spezialtankfahrzeugen von der Besteuerung ausgenommen wurde.

Das Straßengüterverkehrsteuergesetz ist in erster Linie an Art. 12 Abs. 1 GG als der "lex specialis für das Gebiet des Berufsrechts" zu messen, da es infolge seiner Gestaltung in einem engen Zusammenhang mit der Ausübung eines Berufes steht und - objektiv - eine berufsregelnde Tendenz deutlich erkennen läßt (ebenso schon BVerfGE 16, 147 [162] für die frühere Beförderungsteuer). Art. 2 Abs. 1 GG ist als Prüfungsmaßstab insoweit ausgeschlossen (BVerfGE 30, 292 [336] - Mineralölbevorratung - mit weiteren Nachweisen).

Indessen müssen alle Regelungen, die Art. 12 Abs. 1 GG erlaubt, immer auch in sonstiger Hinsicht verfassungsmäßig sein (BVerfGE 9, 83 [88]; 13, 181 [190]). Der Gesetzgeber muß daher bei derartigen Regelungen nicht nur die besonderen Wertentscheidungen des Art. 12 GG, sondern auch alle übrigen Verfassungsnormen beachten.

Die Straßengüterverkehrsteuer war eine Beförderungsteuer im Sinne von Art. 106 Abs. 1 Nr. 4 GG a.F. und fiel damit in die Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Gemäß Art. 105 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 Nr. 3 GG in der Fassung des Einundzwanzigsten Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes (Finanzreformgesetz) vom 12. Mai 1969 (BGBl. I S. 359) änderte sich auch später daran nichts.

Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerinnen und des vorlegenden Gerichts handelte es sich bei dieser Abgabe um eine Steuer im Sinne des X. Abschnitts des Grundgesetzes. Wie das Bundesverfassungsgericht wiederholt ausgesprochen hat, verwendet das Grundgesetz den Begriff "Steuer" grundsätzlich in demselben Sinne, in dem er in § 1 Abs. 1 Satz 1 AO umschrieben ist

BVerfGE 38, 61 (80):

(BVerfGE 3, 407 [435]; 7, 244 [251]; 29, 402 [408]); er liegt auch den im Grundgesetz enthaltenen Kompetenzvorschriften für die Gesetzgebung zugrunde.

Für die Sonderbesteuerung des Werkfernverkehrs nach dem früheren Beförderungsteuergesetz hat das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung BVerfGE 16, 147 (161) ausdrücklich festgestellt, daß es sich um "eine in das Gewand eines Steuergesetzes gekleidete wirtschaftliche Lenkungsmaßnahme" mit dem Hauptziel der Eindämmung des Werkverkehrs handelte. Dazu wird ausgeführt:

"Gesetzliche Eingriffe in das Spiel der wirtschaftlichen Kräfte sind auch in der Form von Steuergesetzen nicht unzulässig. Steuern, die dem Pflichtigen ein bestimmtes wirtschaftliches Verhalten nahelegen sollen, ohne ihn dazu rechtlich zu zwingen, hat es seit je gegeben. Daß ein steuerrechtlicher Eingriff vorwiegend einen wirtschaftspolitischen Zweck verfolgt, führt also nicht schon zu der Folgerung, es liege ein verfassungswidriger Formmißbrauch vor. Von einem solchen Mißbrauch wäre allenfalls zu sprechen, wenn das Steuergesetz dem ihm begrifflich zukommenden Zweck, Steuereinnahmen zu erzielen, geradezu zuwiderhandelte, indem es ersichtlich darauf ausginge, die Erfüllung des Steuertatbestandes praktisch unmöglich zu machen, also in diesem Sinne eine 'erdrosselnde' Wirkung auszuüben."

An diesem weiten verfassungsrechtlichen Steuerbegriff hat das Bundesverfassungsgericht auch in den späteren Entscheidungen festgehalten (vgl. BVerfGE 19, 101 [114] - Zweigstellensteuer für Wareneinzelhandelsunternehmen; BVerfGE 19, 119 [125] - Kuponsteuer; BVerfGE 21, 160 [169] - Zweigstellensteuer für Bank- und Kreditunternehmen; BVerfGE 30, 250 [264] - Sonderumsatzsteuer nach dem Absicherungsgesetz).

Daß es dem Gesetzgeber bei der Straßengüterverkehrsteuer trotz der von den Beschwerdeführerinnen angeführten Äußerungen einzelner am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Personen auch auf die Erzielung von Einnahmen ankam, ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Zwar wurde ursprünglich in der Begründung zum Regierungsentwurf dieser Zweck nicht ausdrücklich erwähnt (vgl. BTDrucks. V/2494 S. 7). Ledig

BVerfGE 38, 61 (81):

lich in dem vorangestellten verkehrspolitischen Programm war die Verwendung von 50 Millionen DM aus dem Aufkommen dieser Steuer vorgesehen (BTDrucks. V/2494 S. XVII). Jedoch gewann die Einnahmenerzielung an Gewicht, als der Gesetzgeber sich entschloß, die Bundesbahn - statt durch die ursprünglich geplanten Beförderungsverbote - nunmehr durch jährliche Investitionen in Höhe von 250 Millionen DM für Gleisanschlüsse, Containerverkehr usw. zu unterstützen. Diese Investitionen hätten ohne das Steueraufkommen aus dem Straßengüterverkehrsteuergesetz nicht finanziert werden können (vgl. Abg. Müller-Hermann, Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 5. Wp., Sten- Ber. S. 10 668; Bundesverkehrsminister Leber, a.a.O., S. 10 677).

Schließlich kann keine Rede davon sei, daß die Straßengüterverkehrsteuer "erdrosselnd" gewirkt hätte. Sie hat die Grenze nicht überschritten, jenseits derer die Finanzfunktion der Abgabenerhebung in eine reine Verwaltungsfunktion mit Verbotscharakter umschlägt (vgl. BVerfGE 14, 76 [99]; 16, 147 [161]; 29, 327 [331]; 31, 8 [23]). Daß das Straßengüterverkehrsteuergesetz Wirkungen dieser Art gezeigt hätte, können die Beschwerdeführerinnen und das Finanzgericht ernsthaft nicht behaupten. Dem steht nicht entgegen, daß es in einzelnen Fällen zur Einstellung von gewerblichen Güterfernverkehrsbetrieben oder zur Aufgabe des Werkfernverkehrs gekommen sein mag.

II.

Gegen die angegriffenen Bestimmungen des Straßengüterverkehrsteuergesetzes bestehen keine durchgreifenden rechtsstaatlichen Bedenken.

1. Gegen die Steuerlenkungsgesetze im allgemeinen und die Besteuerung des Straßengüterverkehrs im besonderen ist der Vorwurf erhoben worden, sie böten keine Gewähr dafür, daß die steuerlichen Maßnahmen sich gerade dort auswirkten, wo die betroffene Verhaltensweise am stärksten sozialschädlich sei oder wo sie am ehesten entbehrt werden könne. Durch die Sonderbesteuerung des Werkfernverkehrs würden nicht etwa die Unternehmer

BVerfGE 38, 61 (82):

zum Verzicht auf die Beförderungsart gezwungen, die angesichts ihrer örtlichen Lage ohne Nachteil auf andere Verkehrsmittel zurückgreifen könnten, sondern vielmehr diejenigen, die infolge der Konkurrenzverhältnisse die erhöhte Belastung in ihrer Kalkulation nicht mehr auffangen könnten, selbst wenn ihnen keine andere angemessene Beförderungsmöglichkeit zur Verfügung stände. Diese Unschärfe des Eingriffs sei strukturbedingt und bewirke, daß die rechtsstaatlich gebotene Meßbarkeit und Berechenbarkeit auf der sekundären Stufe der Intervention nicht gegeben sei, wenn sie auch auf der primären Stufe des eigentlichen Steuertatbestandes vorhanden sein möge.

In der Tat stellen die Schwierigkeiten einer zutreffenden Prognose den Lenkungserfolg solcher Gesetze nicht selten in Frage (vgl. z. B. BVerfGE 16, 147 [181, 187 f.]; 30, 250 [264]). Dies trifft jedoch nicht nur für Lenkungssteuern, sondern auch für andere wirtschafts- und verkehrspolitische Maßnahmen (nach Art. 74 Nrn. 11 und 22 GG) zu. Da allenfalls die Globalwirkungen, nicht aber sämtliche bei den einzelnen Lenkungsadressaten eintretenden konkreten Auswirkungen voraussehbar sind, besteht die Gefahr, daß der Interventionseffekt in einem einzelnen Fall oder gar in Gruppen von Fällen über das Ziel unverhältnismäßig hinausschießt. Dies mag den Gesetzgeber zur Vorsicht bei der Verwendung des Steuerrechts zur Wirtschaftslenkung mahnen, bedeutet aber nicht von vornherein einen rechtsstaatlichen Mangel jeder Lenkungssteuer. Der Gesetzgeber ist rechtsstaatlich zwar verpflichtet, seine Maßnahme tatbestandlich so klar und unmißverständlich zum Ausdruck zu bringen, "daß die davon Betroffenen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach bestimmen können" (BVerfGE 17, 306 [314]). Das Gebot der Meßbarkeit und Berechenbarkeit (BVerfGE 8, 274 [325]; 9, 137 [147]) bezieht sich jedoch nur auf die Stellung des einzelnen Normadressaten gegenüber dem ihn verpflichtenden gesetzlichen Eingriff, nicht aber darüber hinaus auch auf die allgemeinen Auswirkungen eines Gesetzes (vgl. Selmer, Steuerinterventionismus und Verfassungsrecht, 1972, S. 213).

BVerfGE 38, 61 (83):

2. Zu Unrecht wenden die Beschwerdeführerinnen und das Finanzgericht ferner ein, das Straßengüterverkehrsteuergesetz sei in rechtsstaatswidriger Weise unter Verstoß gegen den Vertrauensgrundsatz ergangen, da sich die Betroffenen nach entsprechenden Ankündigungen hätten darauf verlassen können, daß eine besondere Beförderungsteuer nach der Erstreckung der Mehrwertsteuer auf die Beförderungsvorgänge nicht mehr erhoben werde.

Der Bürger kann nicht darauf vertrauen, daß eine ihm günstige Gesetzeslage unverändert bleibt. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der Abschaffung von Steuervergünstigungen, sondern auch für die Erhebung einer zusätzlichen Steuer (BVerfGE 30, 250 [269]). Aus dem rechtsstaatlichen Prinzip der Sicherheit und des Vertrauensschutzes ergeben sich verfassungsrechtliche Grenzen nur für belastende Gesetze, die sich Rückwirkung beilegen. Hingegen schützt die Verfassung nicht "die bloße Erwartung, das geltende Steuerrecht werde fortbestehen" (BVerfGE 27, 375 [386]), und zwar auch dann nicht, wenn die Betroffenen bei ihren Dispositionen "in der Regel von den bisherigen niedrigen Steuersätzen ausgegangen sind" (BVerfGE 14, 76 [104]).

3. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen war das Straßengüterverkehrsteuergesetz auch nicht deshalb nichtig, weil die Ermächtigung in § 6 Abs. 3 den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG nicht genügt habe. Diese Grundgesetzbestimmung zwingt den Gesetzgeber, die für die Ordnung eines Lebensbereiches entscheidenden Vorschriften selbst zu setzen und, sofern Einzelregelungen der Exekutive überlassen bleiben, sie nach Zweck und Ausmaß so weit zu bestimmen, daß der mögliche Inhalt der zu erlassenden Verordnungen voraussehbar ist (BVerfGE 7, 282 [301]; 20, 257 [269]). Diese Voraussetzungen waren hier erfüllt.

a) Der Inhalt der Ermächtigung war hinreichend bestimmt. Die dem Bundesfinanzminister im Einvernehmen mit dem Bundesverkehrsminister überlassene Regelung betraf eindeutig nur die Ermäßigung der Steuer für Beförderungen von oder nach bestimmten Teilen des Bundesgebietes auf 50 vom Hundert des in § 4 vorgesehenen Steuersatzes.

BVerfGE 38, 61 (84):

b) Eine hinreichende Bestimmung des Zwecks der Ermächtigung setzt voraus, daß sich aus dem Wortlaut der Vorschrift sowie aus Sinn und Tragweite der sonstigen Regelungen des Gesetzes im Wege der Auslegung mit genügender Deutlichkeit die "Tendenz" und das "Programm" umreißen lassen, welche durch die zu erlassende Rechtsverordnung nach dem Willen des Gesetzgebers verwirklicht werden sollen (BVerfGE 20, 296 [305]; 28, 66 [85]; 33, 358 [365]). Aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 3 StGVStG ist der Zweck ersichtlich, "schwerwiegende volkswirtschaftliche Nachteile" "wegen der schwachen verkehrsmäßigen Aufschließung oder der ungünstigen Verkehrslage (Randlage)" der zu begünstigenden Gebietsteile zu vermeiden. Die Beschwerdeführer rügen die Unbestimmtheit dieser Begriffe. Indes ergibt sich aus dem Zusammenhang mit der Steuerermäßigung nach § 5 für das in § 6 Abs. 1 umschriebene Zonenrandgebiet und für die Frachthilfegebiete im Sinne des § 6 Abs. 2 mit hinreichender Deutlichkeit, unter welchen Umständen etwa die Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 StGVStG bejaht werden sollen. Im übrigen verwehren es die Grundsätze des Rechtsstaates dem Gesetzgeber nicht schlechthin, Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden.

c) Das Ausmaß der Ermächtigung war in bezug auf die Höhe der Steuerermäßigung mit 50 vom Hundert genau festgelegt. Wie groß die in der Verordnung zu bezeichnenden Gebietsteile sein dürfen, war zwar nicht ausdrücklich bestimmt. Durch die Beschränkung auf verkehrsmäßig schwach aufgeschlossene Gebiete und solche in ungünstiger Randlage erfuhr die Ermächtigung aus dem Zweck der Norm jedoch eine Begrenzung, die noch durch den Zusammenhang mit § 6 Abs. 1 und 2 verstärkt wurde (vgl. BVerfGE 35, 179 [183]). Durch das allgemeine Ziel der Straßengüterverkehrsteuer, die stärkere Inanspruchnahme der Bahn überall dort zu erreichen, wo dies sinnvoll ist, ergab sich eine zusätzliche, insgesamt hinreichende Bestimmung des Ausmaßes dieser Ermächtigung.

4. Die Beschwerdeführerinnen sind schließlich der Ansicht, § 7

BVerfGE 38, 61 (85):

StraGüVStG sei nichtig - und ohne diese unverzichtbare Härteklausel auch das ganze Gesetz -, weil die Erlaßvoraussetzungen zu unbestimmt umschrieben seien und deshalb der Bundesfinanzminister unter Verstoß gegen Art. 80 Abs. 1 GG zur eigentlichen Rechtsetzung ermächtigt werde. Indes können Bedenken im Hinblick auf Art. 80 Abs. 1 GG schon deswegen nicht bestehen, weil es sich bei den Richtlinien, die der Bundesminister der Finanzen im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Verkehr für den Erlaß der Steuer aufstellen kann, nicht um Rechtsverordnungen handelt.

III.

Auch die nähere Prüfung des Inhalts der beanstandeten Vorschriften des Straßengüterverkehrsteuergesetzes ergibt keinen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG.

Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Mai 1963 (BVerfGE 16, 147) zum früheren Beförderungsteuergesetz hat die hier auftretenden verfassungsrechtlichen Fragen in grundsätzlicher Hinsicht weitgehend geklärt. Ergänzend dazu ist zu bemerken:

1. Die Besteuerung des Werkfernverkehrs nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 4 Nr. 2 StGVStG war mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.

a) Wie die frühere Beförderungsteuer (vgl. BVerfGE a.a.O., S. 164) beschränkte auch die Besteuerung des Werkfernverkehrs nach dem Straßengüterverkehrsteuergesetz die Freiheit der Berufswahl nicht. Allerdings kann eine Berufsausübungsregelung, als welche diese Vorschriften danach anzusehen sind, in ihrer wirtschaftlichen Auswirkung einer Zulassungsbeschränkung nahekommen (BVerfGE 30, 292 [313]) und damit wie ein Eingriff in die Freiheit der Berufswahl zu beurteilen sein. Ein berufsregelndes Steuergesetz ist jedoch nur dann wegen Verletzung des Rechts auf freie Berufswahl verfassungswidrig, "wenn die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage sind, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebens

BVerfGE 38, 61 (86):

führung oder - bei juristischen Personen - zur Grundlage ihrer unternehmerischen Erwerbstätigkeit zu machen" (BVerfGE 30, 292 [314] mit weiteren Nachweisen). Dies war hier nicht der Fall. Es läßt sich nicht feststellen, daß Unternehmen mit Werkfernverkehr in größerer Zahl ihren ganzen Betrieb wegen des Steuerdrucks hätten einstellen müssen. Soweit die Steuer Unternehmer zwar zur Aufgabe oder Unterlassung des Werkfernverkehrs, nicht aber auch zur Aufgabe ihres Betriebes veranlaßt hat, liegt schon deshalb keine Rückwirkung auf die Wahl des Berufes vor, weil das Hinzutreten des Werkfernverkehrs nicht aus dem eigentlichen Beruf einen anderen macht (BVerfGE 16, 147 [163 ff.]).

Zwar traf die Steuer Unternehmen mit nicht oder nur schwer zu ersetzendem Werkfernverkehr härter als andere, die auf den gewerblichen Güterfernverkehr oder die Bundesbahn ausweichen konnten. Aber auch aus dieser Gruppe hat offensichtlich keine größere Anzahl von Unternehmen wegen der Steuerbelastung den Geschäftsbetrieb einstellen müssen.

b) Bei der Prüfung, ob eine Berufsausübungsregelung mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist, müssen der geschützte Freiheitsbereich des Einzelnen, die vom Gesetzgeber im Interesse der Allgemeinheit verfolgten Zwecke und die zu dessen Erreichung eingesetzten Mittel gegeneinander abgewogen werden (BVerfGE 30, 292 [305]).

Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergibt sich, daß mit der Straßengüterverkehrsteuer nicht das Ziel verfolgt wurde, eine umfassende Verlagerung des Güterverkehrs von der Straße auf die Schiene zu erreichen. Vielmehr ging es lediglich darum, den Straßengüterverkehr bei seinem damaligen Stande einzudämmen, um der bedrängten Bundesbahn zur Verbesserung ihrer Ausgangslage eine Pause im Wettbewerb zu verschaffen. In diesem Sinne ist der Zweck des Gesetzes im Gesetzgebungsverfahren wiederholt beschrieben worden (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BTDrucks. V/2494 S. 8; Bundesverkehrsminister Leber vor dem Verkehrsausschuß des Deutschen Bundestages [5. Wp., 47. Sit

BVerfGE 38, 61 (87):

zung, Prot. S. 73] und vor dem Bundestag [5. Wp., StenBer. S. 10 676]; Abg. Porzner im Schriftlichen Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf des Gesetzes [zu BTDrucks. V/3421 S. 1]; Abg. Müller-Hermann vor dem Bundestag [5. Wp., StenBer. S. 10 668]). Eine Zurückdrängung des Werkfernverkehrs konnte von dieser Abgabe hingegen nach den Erfahrungen mit der früheren Beförderungsteuer nicht erwartet werden.

Gegenüber dem Hauptzweck, zugunsten der Bundesbahn eine Ausdehnung des Werkfernverkehrs als Folge des Fortfalls der Beförderungsteuer zu verhindern und allenfalls den Schwerlastverkehr auf langen Strecken ein wenig zu reduzieren (vgl. Bundesminister Leber vor dem Verkehrsausschuß, a.a.O.), sind die anderen Ziele des Gesetzes nur als Nebenzwecke anzusehen, die bei der weiteren Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes vernachlässigt werden können.

c) Die Eindämmung des Werkfernverkehrs war als Schutzmaßnahme zugunsten des gesamten Verkehrswesens und insbesondere der Bundesbahn gerechtfertigt. Die Verfassung billigt dem Gesetzgeber bei der Einschätzung der für die Allgemeinheit drohenden Gefahren einen Beurteilungsspielraum zu; er überschreitet ihn nur dann, wenn seine Erwägungen so offensichtlich fehlsam sind, daß sie vernünftigerweise keine Grundlage für gesetzgeberische Maßnahmen abgeben können (BVerfGE 25, 1 [12, 17]; 30, 292 [317]). Das verkehrspolitische Programm mit dem Entwurf für das Straßengüterverkehrsteuergesetz hatte zum Ausgangspunkt eine Situation, in der die Bundesbahn, unter anderem wegen immer geringerer Auslastung, steigende und für den Staat kaum mehr tragbare Defizite brachte, während sich zugleich der Werkfernverkehr ausdehnte und nicht unerheblich zur Überlastung der Fernstraßen beitrug. Die Lage drohte sich durch den Fortfall der sonderbesteuerung des Werkfernverkehrs weiter zu verschlimmern. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber den bestehenden und erst recht den drohenden Zustand als Gefahr für Gleichgewicht und Funktionsfähigkeit des gesamten Verkehrs aufgefaßt hat. Die Prognose wurde durch die

BVerfGE 38, 61 (88):

Entwicklung des Werkfernverkehrs nach der Senkung der Beförderungsteuer von 5 auf 3 Pfennig/tkm im Jahre 1964 gestützt. Danach erhöhten sich damals Ladekapazität und beförderte Gütermenge des Werkfernverkehrs in zwei Jahren um 21 und 20 vom Hundert nach zuvor nur leichten Steigerungsraten (Begründung zum Regierungsentwurf, BTDrucks. V/2494 S. 8).

d) Die Frage nach der Zwecktauglichkeit einer Maßnahme kann wegen der Schwierigkeit einer zutreffenden Voraussage über die Entwicklung stets nur danach beurteilt werden, ob der Gesetzgeber aus seiner Sicht davon ausgehen durfte, daß die Maßnahme zur Erreichung des gesetzten Ziels geeignet sein würde, ob also seine Prognose bei der Beurteilung wirtschaftspolitischer Zusammenhänge sachgerecht und vertretbar war (BVerfGE 30, 250 [263]).

Nach den Erfahrungen mit der früheren Beförderungsteuer konnte der Gesetzgeber davon ausgehen, daß eine Besteuerung von 3 bis 5 Pfennig je Tonnenkilometer den Werkfernverkehr eindämmen und die nach dem Wegfall der Beförderungsteuer zu erwartende sprunghafte Ausdehnung des Transportvolumens verhindern werde. Nach der Einführung der Beförderungsteuer durch das Verkehrsfinanzgesetz vom 6. April 1955 (BGBl. I S. 166) waren nämlich bis 1958 die Beförderungsleistungen im Werkfernverkehr unter einem Steuersatz von 3 Pfennig/tkm bis 30. September 1956, von 4 Pfennig/tkm bis 31. März 1958 und danach 5 Pfennig/tkm rückläufig gewesen. Von 1959 bis zur Steuersenkung auf 3 Pfennig/tkm im Jahre 1964 waren die Beförderungsleistungen unter einer Steuerlast von 5 Pfennig/tkm nur leicht angestiegen (Begründung zum Regierungsentwurf, a.a.O.). Im übrigen hatte schon das Bundesverfassungsgericht die Eignung der Beförderungsteuer zur Eindämmung des Werkfernverkehrs in seiner Entscheidung BVerfGE 16, 147 (177 f.) festgestellt.

Konnte der Gesetzgeber danach insoweit von der Eignung der Straßengüterverkehrsteuer ausgehen, so wäre für die verfassungsrechtliche Beurteilung nicht entscheidend, wenn die tatsächliche

BVerfGE 38, 61 (89):

Wirkung dieser Prognose nicht voll entsprochen hätte. Darüber sind auch mangels einer genauen Verkehrs- und Transportstatistik für den Werkfernverkehr und wegen der damals einsetzenden Konjunkturbelebung mit der Folge erhöhten Transportbedarfs kaum zuverlässige Feststellungen zu treffen.

e) Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerinnen bestehen gegen die Bestimmungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 und des § 4 Nr. 2 StGVStG auch insoweit keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, als sie Unternehmen mit "nicht ersetzbarem" Werkfernverkehr trafen.

aa) Bei diesen Unternehmen handelt es sich nicht um "eine nach gewissen objektiven Merkmalen abgrenzbare Unternehmensgruppe", für die nach den in der Entscheidung BVerfGE 30, 292 (327) aufgestellten Grundsätzen Eignung und Verhältnismäßigkeit der Straßengüterverkehrsteuer als Berufsausübungsregelung gesondert festgestellt werden müßten.

Die Nichtersetzbarkeit des Werkfernverkehrs durch den gewerblichen Güterfernverkehr oder durch die Bundesbahn kann sich aus technischen, kaufmännisch-organisatorischen Gründen oder aus Gründen der Wirtschaftlichkeit ergeben.

Bei einem Werkfernverkehr, wie ihn z.B. die Beschwerdeführerin zu 1 b) betreibt (Beförderung tiefgekühlter Gase in spezialgefertigten Tankwagen) handelt es sich um einen Einzelfall, der im Rahmen einer notwendig generalisierenden gesetzlichen Berufsausübungsregelung keiner besonderen Berücksichtigung durch den Gesetzgeber bedurfte. Fallgruppen, in denen der Werkfernverkehr in relevantem Umfang aus technischen Gründen unersetzbar erschien, wurde durch die Steuerfreiheit nach § 2 StGVStG für die Beförderung landwirtschaftlicher Erzeugnisse Rechnung getragen. Häufiger kann sich die Unersetzbarkeit des Werkfernverkehrs aus kaufmännisch-organisatorischen Gründen ergeben. Zu denken ist an Fälle, in denen Fahrer und gegebenenfalls Begleitpersonal Nebenleistungen erbringen, die nicht zu den Aufgaben etwa eines gewerblichen Transportunternehmens gehören. Aber auch ein reiner Werkverteilerdienst, wie ihn z.B. die Kläge

BVerfGE 38, 61 (90):

rin im Ausgangsverfahren zu der Vorlage 1 BvL 16/72 betreibt, kann aus kaufmännisch-organisatorischen Gründen nicht ersetzbar sein. Gerade dieser Fall zeigt, daß die Grenzen eines aus solchen Gründen nicht ersetzbaren Werkfernverkehrs kaum generell zu bestimmen sind. Das gilt erst recht, wenn der aus wirtschaftlichen (Kosten-) Gründen nicht entbehrliche Werkfernverkehr als weitere Gruppe in die Betrachtung mit einbezogen wird. Hinzu kommt, daß auch in einem Unternehmen mit grundsätzlich nicht ersetzbarem Werkfernverkehr stets in kleinerem oder größerem Umfang Sendungen oder Ladungen anfallen werden, die durch den gewerblichen Güterfernverkehr, die Bahn oder die Post zugestellt werden könnten. Es ist deshalb nicht möglich, den Kreis der Unternehmen, deren Werkfernverkehr nicht ersetzbar ist, hinreichend genau gesetzlich abzugrenzen.

bb) Im übrigen war die Straßengüterverkehrsteuer auch bei Unternehmen mit an sich "nicht ersetzbarem" Werkfernverkehr noch geeignet, eine gewisse Eindämmung des Werkfernverkehrs zu erreichen. Sie löste durch die empfindliche Erhöhung des gesamten Kostenniveaus und durch die Besteuerung nach Tonnenkilometern für die Unternehmen mit Werkfernverkehr den Zwang aus, für jede Ladung die Wirtschaftlichkeit des Transports im eigenen Werkfernverkehr zu prüfen und die Ladung gegebenenfalls an die Bundesbahn oder andere Verkehrsträger abzugeben.

f) Die Straßengüterverkehrsteuer konnte nicht nur als tauglich zur Eindämmung des Werkfernverkehrs, sondern auch als geeignet angesehen werden, den dem Werkverkehr ferngehaltenen Transportbedarf auf die Bundesbahn überzuleiten. Die Bedenken, die gegen die frühere erhöhte Beförderungsteuer erhoben worden waren, weil sie nicht, wie vom Gesetzgeber beabsichtigt, der Bundesbahn, sondern dem gewerblichen Güterfernverkehr zugute gekommen sei (vgl. BVerfGE 16, 147 [177 ff.]), bestanden hier vor allem deshalb nicht, weil auch der gewerbliche Güterfernverkehr besteuert wurde.

Da die Bundesbahn keine entsprechende Steuer zu tragen hatte

BVerfGE 38, 61 (91):

(anders als zur Zeit der früheren Beförderungsteuer) und - nicht zuletzt deshalb - in der Lage war, ihre Tarife bis zum 1. Februar 1971 22% unter denen des gewerblichen Straßengüterverkehrs zu halten, konnte der Gesetzgeber erwarten, daß die Eindämmung des Werkfernverkehrs der Bundesbahn zugute kommen würde.

Rückblickend hat die tatsächliche Entwicklung des Güteraufkommens der Bundesbahn im Verhältnis zu dem der anderen Verkehrsträger die Eignung der Straßengüterverkehrsteuer allerdings nur zum Teil bestätigt.

Nach den Angaben im Statistischen Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland 1973 (vgl. die Meßzahlen des Güterverkehrs für die Jahre 1967 bis 1972, a.a.O., S. 330) hat die Bundesbahn nur in den ersten beiden Jahren der dreijährigen Laufzeit des Straßengüterverkehrsteuergesetzes aus der Besteuerung Nutzen gezogen, ohne daß allerdings der Rückgang oder Stillstand des Werkfernverkehrs ihr allein zugute gekommen wäre. Indes hat das Gesetz seinen Zweck während der Jahre 1969 und 1970 jedenfalls besser erfüllt als das frühere Beförderungsteuergesetz.

Diese Feststellung gilt auch für das Verlängerungsgesetz vom 23. Dezember 1970, weil der Gesetzgeber zu diesem Zeitpunkt noch davon ausgehen konnte, daß die Wirkung des Gesetzes anhalten werde. Daran änderte die im Juni 1970 vorgenommene Erhöhung der Güterfernverkehrsgenehmigungen nichts; denn damals war die Bundesbahn auch nach der Darstellung der Beschwerdeführerinnen voll ausgelastet und sogar überlastet.

Selbst durch die Tariferhöhung bei der Bundesbahn zum 1. Februar 1971 wurde die Wirkung der Straßengüterverkehrsteuer nicht derart beeinträchtigt, daß sie ihre Tauglichkeit zur Erreichung ihres Zieles völlig verloren hätte. Die Beschwerdeführerinnen tragen zwar vor, durch diese Tariferhöhung sei das Preisgefälle vom Güterfernverkehr zu Bahn von 22% auf 3,5% geschrumpft. Auch nach der Tariferhöhung im Straßengüterverkehr vom 12. April 1971 habe der Abstand nur 12,4% betragen, was nicht ausgereicht habe. Indes traf dies in vollem Umfang nur

BVerfGE 38, 61 (92):

für den leichteren Werkfernverkehr mit 3 Pfennig/tkm Steuerbelastung zu. Für die schwereren Werkfernverkehrsfahrzeuge, die einer Steuer von 4 und 5 Pfennig/tkm unterlagen, blieb ein beträchtlicher Verteuerungseffekt gegenüber der Bahn erhalten, zumal sich in diesem Bereich wegen der häufig längeren Entfernungen eine überproportionale Verteuerungswirkung ergab. Auf diesen für die Bundesbahn besonders attraktiven Verkehr zielte aber die Straßengüterverkehrsteuer hauptsächlich ab.

g) Die dem Werkfernverkehr auferlegte Steuer überschritt grundsätzlich nicht die Grenzen des Zumutbaren. Dies ist schon für die frühere Beförderungsteuer von 5 Pfennig/tkm in der Entscheidung BVerfGE 16, 147 (174 ff.) dargelegt worden. Es gilt auch allgemein für die Besteuerung der Unternehmen mit nicht ersetzbarem Werkfernverkehr. Soweit einzelne Unternehmen durch die Steuer übermäßig und unzumutbar beschwert wurden, eröffnete § 7 StGVStG die Möglichkeit eines Steuernachlasses. Diese Vorschrift verlangte weniger als § 131 AO, nämlich keine Existenzgefährdung, sondern nur wirtschaftliche Schwierigkeiten (vgl. die Ausführungen des Parlamentarischen Staatssekretärs Leicht in der dritten Lesung des Gesetzentwurfs im Deutschen Bundestag, 5. Wp., StenBer. S. 10 666). Ob die hierzu ergangene Verwaltungsvorschrift des Bundesministers der Finanzen vom 28. Januar 1969 dem Sinn und Zweck des § 7 StGVStG entspricht, braucht in diesem Verfahren nicht geprüft zu werden.

Allerdings erlaubt § 7 StGVStG den Nachlaß der Steuer nur bis auf 1 Pfennig/tkm, also bis auf den Steuersatz, den auch der gewerbliche Güterfernverkehr zu entrichten hat. Indes ist diese Regelung unter dem Gesichtspunkt des Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Soweit nämlich Güterfernverkehr und Werkfernverkehr die Steuer in gleicher Höhe zu bezahlen haben, kann diese auch als ein von allen Straßengüterfernverkehrsteilnehmern gleichermaßen erhobener Beitrag zu den Wegekosten verstanden werden. Für eine Abgabe zur Deckung der Wegekosten bedurfte es aber - anders als für eine reine Lenkungssteuer - keiner Härteregelung zur Vermeidung von Eingriffen

BVerfGE 38, 61 (93):

in die Berufsfreiheit, da ein solcher Beitrag keinen Bezug zu Art. 12 GG hat.

2. Auch die Besteuerung des gewerblichen Güterfernverkehrs nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 4 Nr. 1 StGVStG war mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.

a) Das Straßengüterverkehrsteuergesetz stellte - wie für den Werkfernverkehr - auch für den gewerblichen Güterfernverkehr eine Berufsausübungsregelung dar, die einer Beschränkung der Berufswahl nicht nahekam. Zwar hatte die Besteuerung hier stärkere berufsregelnde Tendenz; indessen war die Belastung wesentlich geringer. Die Transportleistung des Güterfernverkehrsgewerbes wuchs auch unter der Geltung des Straßengüterverkehrsteuergesetzes weiter. Die Meßzahlen in Tarif-tkm stiegen von 88 im Jahre 1968 auf 96 im Jahre 1969 und danach stetig auf 100 im Jahre 1970 und 103 im Jahre 1971. Ein weiterer gleichmäßiger Anstieg auf 107 im Jahre 1972 nach Wegfall der Steuer zeigt, daß die Entwicklung des Straßengüterverkehrsgewerbes durch die Besteuerung mit 1 Pfennig/tkm offenbar nicht negativ beeinflußt worden ist (vgl. Statistisches Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland 1973, S. 330).

b) Der Zweck der Besteuerung des gewerblichen Güterfernverkehrs neben der des Werkfernverkehrs ist zunächst auf dem Hintergrund der Entscheidung BVerfGE 16, 147 zu sehen:

Diese Entscheidung hatte Bedenken gegen die Wirksamkeit und damit gegen die Zumutbarkeit der erhöhten Besteuerung des Werkfernverkehrs geäußert, weil davon nicht, wie beabsichtigt, die Bundesbahn, sondern fast nur der gewerbliche Güterfernverkehr profitiert hatte (vgl. BVerfGE, a.a.O., [177 f., 181 ff.]). Der "Leber-Pfennig" sollte verhindern, daß das infolge der Eindämmung des Werkfernverkehrs zu erwartende Verkehrsaufkommen dem Güterfernverkehr und nicht der Bahn zufloß (vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf, BTDrucks. V/2494 S. 7).

Die Besteuerung des Güterfernverkehrs war danach derjenigen des Werkfernverkehrs untergeordnet und sollte deren Ziel unterstützen, durch Eindämmung des Werkfernverkehrs der Bundes

BVerfGE 38, 61 (94):

bahn zu besserer Auslastung zu verhelfen. Eine wesentliche Einschränkung des Güterfernverkehrs insgesamt war nicht bezweckt, allenfalls eine gewisse Umschichtung der transportierten Güter.

c) Das Mittel war aus der damaligen Sicht des Gesetzgebers geeignet, den gewünschten Erfolg zu fördern.

Auf das durchschnittliche Tarifniveau umgerechnet entsprach der Steuersatz von 1 Pfennig/tkm 6 bis 8% der Nettofracht, bei niedrigtarifierten Gütern jedoch mehr (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf a.a.O.). Damit verteuerte sich der Güterfernverkehrstransport gegenüber der Bundesbahn beträchtlich. Die Regierung konnte auch damit rechnen, daß die Steuer, da auf Abwälzung angelegt, größtenteils weitergegeben und damit für die Befrachter einen wirksamen Anreiz bilden würde, sich aus Kostengründen des Eisenbahntransports zu bedienen, zumal dessen Tarifniveau zunächst 22% unter dem des Güterfernverkehrs lag. Tatsächlich ist die Steuer nach den Darlegungen der Beteiligten zu etwa 65-78% abgewälzt worden. Aber auch soweit die Steuer nur in geringerem Maße weitergegeben werden konnte, womit wegen des auf Tonnenkilometer bezogenen Steuersatzes vor allem bei niedrigtarifierten Massengütern und Schwergütern zu rechnen war, konnte der Gesetzgeber von der Wirksamkeit der Steuer ausgehen. Sie war nämlich geeignet, das wirtschaftliche Interesse auch des Güterfernverkehrsgewerbes an der Übernahme solcher für die Bahn geeigneter Ladungen, zumal über lange Strecken, erheblich zu mindern. Deshalb war es für die Eignung der Güterfernverkehrsbesteuerung nicht von entscheidender Bedeutung, daß der Bundesverkehrsminister die Überwälzung der Steuer nur ermöglichte, aber keine Tariferhöhung im Maße der Steuermehrbelastung bewilligte.

d) Die Steuer war für das Güterfernverkehrsgewerbe nicht unzumutbar. Bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe überwog der notwendige und schnelle Schutz der Bundesbahn im Interesse eines ausgewogenen Verkehrswesens gegenüber einer mäßigen Mehrbelastung des Stra

BVerfGE 38, 61 (95):

ßengüterfernverkehrsgewerbes. Außerdem mußte in Betracht gezogen werden, daß gleichzeitig für das Straßengüterverkehrsgewerbe durch die Förderung des kombinierten (Huckepack- und Container-) Verkehrs neue Möglichkeiten eröffnet wurden. Vor allem aber ist zu berücksichtigen, daß die Eindämmung des Werkfernverkehrs und eine angemessene Verteilung des Verkehrsaufkommens auch im Interesse des Güterfernverkehrsgewerbes lag. Denn es war damit zu rechnen, daß ohne staatlichen Eingriff sich der Werkfernverkehr nach Fortfall der Beförderungsteuer auch auf Kosten des Güterfernverkehrs gefährlich ausgeweitet hätte, worauf Bundesverkehrsminister Leber hinwies (vgl. Bulletin Nr. 103/1967 vom 26. September 1967, S. 881 [886]).

Auch einzelne Gruppen typischer Fälle wurden durch die 1 Pfennig-Steuer nicht unzumutbar hart betroffen. Soweit einzelne Unternehmer die Steuer nicht tragen oder überwälzen konnten, handelte es sich zumeist um ohnehin gefährdete Betriebe, die schon bisher die Rentabilitätsgrenze kaum überschritten hatten. Im übrigen erlaubte § 131 AO Härtefällen, in denen die Steuererhebung unbillig gewesen wäre, insbesondere zur Existenzgefährdung geführt hätte, Rechnung zu tragen.

3. Schließlich verletzte auch die Besteuerung des grenzüberschreitenden Güter- und Werknahverkehrs nach § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 Abs. 5, § 4 StGVStG den Art. 12 Abs. 1 GG nicht.

Aus den gleichen Gründen wie bei der Besteuerung des gewerblichen Güter- und des Werkfernverkehrs handelte es sich auch hier um eine Berufsausübungsregelung. Die Besteuerung des grenzüberschreitenden Güternahverkehrs diente (in Verbindung mit § 3 Abs. 7 StGVStG) nicht nur dem Schutz der deutschen Seehäfen vor einer Verschlechterung ihrer Wettbewerbsposition durch die Auswirkungen der Straßengüterverkehrsteuer, sondern darüber hinaus der Eindämmung des Güterverkehrs auf der Straße unter den besonderen Bedingungen grenznaher Gebiete, von denen aus im grenzüberschreitenden "Nahverkehr" (im Sinne des Güterkraftverkehrsgesetzes) praktisch Fernverkehr be

BVerfGE 38, 61 (96):

trieben werden kann (vgl. Verkehrsausschuß des Deutschen Bundestages, 5. Wp., 52. Sitzung, Prot. - Anlage 3 - S. 2 f. und 61. Sitzung, Prot. - Anlage 2).

Der Schutz des gesamten Verkehrswesens unter Einschluß von Bundesbahn und Seehäfen vermochte das Tätigwerden des Gesetzgebers in Richtung auf eine Berufsausübungsregelung zu rechtfertigen, gleichgültig, ob diese sich an den Fern- oder Nahverkehr im Sinne des Güterkraftverkehrsgesetzes wandte. Die Besteuerung des über die Freizone des § 3 Abs. 5 StGVStG hinausgehenden grenzüberschreitenden (Nah-) Verkehrs war geeignet, die 50 bis 100 km vom Grenzübergang entfernten Gebiete dem übrigen Bundesgebiet gleichzustellen. Dadurch wurde hier, jedenfalls in einem gewissen Umfange, auch der Eindämmungseffekt zugunsten der Bundesbahn wie im übrigen Bundesgebiet wirksam und zugleich dafür gesorgt, daß der Anreiz zur Benutzung ausländischer Häfen nicht noch durch Steuerfreiheit für einen deutschen Streckenanteil bis zu 100 km erhöht wurde. Diese Besteuerung verlor zwar ihre Bedeutung und Eignung zum Schutz der deutschen Seehäfen bei südlicheren grenznahen Verkehrsstandorten. Indes blieb die Steuer auch in Süddeutschland geeignet, den allgemeineren Zweck zu fördern, nämlich die grenznahen Gebiete nicht gegenüber dem Binnenland im Straßengüterfernverkehr mit dem Ausland zu begünstigen, sondern auch hier jedenfalls für den deutschen, über 50 km hinausgehenden Streckenanteil verkehrseindämmend zu wirken.

Ohnehin geht das Güterkraftverkehrsgesetz bei der Beschreibung der Nahzone mit einem Umkreis von 50 km um den Standort (§ 2 GüKG) grundsätzlich davon aus, daß Entfernungen über 50 km, wenn sie nicht zufällig innerhalb des Umkreises zurückgelegt werden, zum Fernverkehr rechnen. Es war deshalb für den grenzüberschreitenden Nahverkehr nicht unzumutbar, wenn der Gesetzgeber für die Straßengüterverkehrsteuer die Grenzübergangsgemeinde als Standort fingierte, von dem sich ins deutsche Grenzgebiet die Nahzone im Umkreis von 50 km erstreckte, während die Fahrten im Ausland steuerfrei blieben.

BVerfGE 38, 61 (97):

Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung einen gerechten Ausgleich gefunden, um einerseits Wettbewerbsverzerrungen infolge der nur in der Bundesrepublik Deutschland erhobenen Straßengüterverkehrsteuer zu vermeiden, andererseits aber den Grenzgebieten und ihren Güterfernverkehrsteilnehmern in angemessenem Umfang die Vorteile des Standorts zu erhalten, denen häufig entsprechende Nachteile in Gestalt etwa der Marktferne gegenüberstehen.

IV.

Die angegriffenen Vorschriften des Straßengüterverkehrsteuergesetzes verletzten - mit Ausnahme des § 2 Nummer 6 Buchstabe h - auch nicht den im Rahmen des Art. 12 GG zu berücksichtigenden Gleichheitssatz.

1. Die verschiedenen Steuersätze für gewerblichen Güter- und für Werkfernverkehr nach § 4 StGVStG verstießen nicht gegen den Grundsatz der Steuergerechtigkeit.

Die ungleiche rechtliche Behandlung der beiden hier zu vergleichenden Zweige des Güterkraftverkehrs stand unter dem gleichen verkehrspolitischen Ziel ihrer Eindämmung zugunsten der Deutschen Bundesbahn. Der Güterfernverkehr ist jedoch durch Kontingentierung und Tarifpflicht in seiner Entwicklung gehemmt. Das galt nicht für den Werkfernverkehr, bei dem das ihn betreibende Unternehmen außerdem die Verdienstspanne des gewerblichen Güterverkehrs einspart. Die verschiedenartigen Verhältnisse rechtfertigten deshalb auch verschiedene Steuersätze. Deren Ungleichheit war in der Sache selbst begründet (vgl. BVerfGE 16, 147 [185]). Das galt auch für die steuerliche Ungleichbehandlung des gewerblichen Güternahverkehr und des Werknahverkehrs bei grenzüberschreitenden Beförderungen.

2. Die verschiedene Höhe der Steuersätze je nach Nutzlast des im Werkfernverkehr benutzten Lastkraftwagens nach § 4 Nr. 2 a, b und c StGVStG ist nicht zu beanstanden.

Nach der Begründung zu § 4 des Regierungsentwurfs (BT- Drucks. V/2494 S. 10) sollte "die Staffelung der Steuersätze ...

BVerfGE 38, 61 (98):

zusammen mit der progressiven Wirkung der Tonnenkilometerbesteuerung bei niedrigtarifierten Massengütern insbesondere zu einer Entlastung der Straßen von der Beförderung dieser Massengüter mit schweren Lastzügen und zu einer Verlagerung dieses Verkehrs auf die Eisenbahnen führen". Da im allgemeinen um so schwerere Lastzüge benutzt werden, je größer die Transportmengen und je weiter die zurückzulegende Entfernung sind, sprechen Gründe einer zulässigen Typisierung für die Staffelung des Steuersatzes nach der Nutzlast der Werkfernverkehrsfahrzeuge.

Die Differenzierung der Besteuerung war auch im Hinblick auf den Zweck des Straßengüterverkehrsteuergesetzes sachgerecht, weil die Eignung der Bundesbahn für den Transport mit zunehmender Menge und Streckenlänge besser und die Beförderung für sie selbst wirtschaftlich vorteilhafter wird.

3. Es war sachgerecht, wenn der Gesetzgeber bei der Gegenstandsbestimmung der Steuer in § 1 StGVStG an die Unterscheidung von Nah- und Fernverkehr nach dem Güterkraftverkehrsgesetz anknüpfte; denn die in diesem Gesetz getroffene Umschreibung des (gewerblichen) Güterfernverkehrs und seine Reglementierung durch den Konzessionszwang verfolgten schon den gleichen Zweck wie die Straßengüterverkehrsteuer, nämlich den Schutz der Bundesbahn durch Eindämmung des gewerblichen Güterfernverkehrs. Da für den Werkverkehr seinerzeit noch keinerlei Zulassungsbeschränkungen bestanden, vielmehr entsprechende Wirkungen durch dessen erhöhte Besteuerung erreicht werden sollten, war es geradezu ein Gebot des Art. 3 Abs. 1 GG, den steuerpflichtigen Werkverkehr entfernungsmäßig nicht anders abzugrenzen, als den durch das Güterkraftverkehrsgesetz bereits reglementierten Güterfernverkehr.

Es war ferner kein Verstoß gegen das Gebot der Steuergerechtigkeit, daß die Steuerpflicht im Fernverkehr auch für den Streckenteil innerhalb der 50 km-Zone um den Standort bestand, während der Nahverkehr insoweit steuerfrei blieb. Das bedeutete zwar, daß eine Beförderung über 50 km vom Standort der vollen Steuer für 51 km unterlag, während der Nahverkehr bis 50 km

BVerfGE 38, 61 (99):

steuerfrei blieb. Indes ergab sich daraus noch keine "unerträgliche Verzerrung der Besteuerung" (BVerfGE 32, 333 [343] - Progressionsknick -), weil zwischen Nah- und Fernverkehr ein Wettbewerb - wenn überhaupt - nur in jenem engen Grenzbereich besteht, in dem die Beförderung auf derselben Strecke bei unterschiedlichen Standorten hier Nah- und dort Fernverkehr ist. Da das Schwergewicht des Fernverkehrs bei Beförderungen über 100 km und mehr liegt, fiel dies jedoch nicht ins Gewicht.

4. Auch die Steuerbefreiung für 170 km Tarifentfernung bei Beförderungen nach oder von einem deutschen Seehafen zwecks Ausfuhr oder Einfuhr über See gemäß § 3 Abs. 7 StGVStG verstieß nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Zweck dieser Vorschrift war der Schutz der deutschen Seehäfen vor Wettbewerbsverzerrungen durch die Straßengüterverkehrsteuer.

Das vorlegende Finanzgericht ist zwar der Ansicht, § 3 Abs. 7 und auch § 3 Abs. 5 StGVStG, der zum Teil demselben Zweck diente, hätten den Straßengüterverkehr zu den deutschen Seehäfen gerade gefördert und deshalb in einem fundamentalen Zielkonflikt zur Eindämmung des Straßengüterverkehrs gestanden. Indessen geht diese Ansicht von einem falschen Ausgangspunkt aus. Der Straßengüterverkehr zu den deutschen Seehäfen sollte nämlich nicht gefördert, sondern es sollte lediglich vermieden werden,

"daß allen deutschen Unternehmen, die über die deutschen Seehäfen verladen, unbillige Nachteile aus dem Verkehrspolitischen Programm erwachsen; sie werden damit lediglich allen Unternehmen gleichgestellt, die über die Benelux-Häfen oder südeuropäische Häfen verladen. Es wird also nur sichergestellt, daß das Wettbewerbsverhältnis unter den Seehäfen und unter der über die Seehäfen verladenden Wirtschaft nicht noch weiter verzerrt wird" (vgl. Verkehrsausschuß des Deutschen Bundestages, 5. Wp., 52. Sitzung, Prot.-Anlage 3 - S. 4).

Es handelte sich also um eine sachgerechte Ausnahmeregelung, die auf der Linie des verkehrspolitischen Programms lag, zwi

BVerfGE 38, 61 (100):

schen allen Verkehrsträgern ein ausgewogenes Verhältnis herzustellen.

5. Schließlich war es auch mit dem Gleichheitssatz vereinbar, daß der Güterfernverkehr nach Berlin gemäß § 2 Nr. 7 StGVStG steuerfrei blieb, während § 5 Abs. 1 Nr. 1 für den Werkfernverkehr nach Berlin nur eine Steuerermäßigung auf 50 vom Hundert vorsah.

Im Vergleich zu den Verhältnissen im übrigen Bundesgebiet ist der Anteil der Eisenbahn an den gesamten Verkehrsleistungen von und nach Berlin erheblich geringer und zugleich von der Zusammenarbeit mit den der DDR unterstehenden Behörden der Reichsbahn abhängig. Daher konnte der Gesetzgeber nicht davon ausgehen, daß die Bundesbahn den infolge einer Eindämmung des Werkfernverkehrs durch die Straßengüterverkehrsteuer anfallenden Mehrverkehr nach Berlin würde übernehmen können. Es war deshalb nicht erforderlich, die Eisenbahn im Berlinverkehr noch durch die Besteuerung des Güterfernverkehrsgewerbes zu unterstützen.

Die lebenswichtige Bedeutung des gewerblichen Güterfernverkehrs für Berlin zusammen mit der ohnehin verkehrsungünstigen Lage der Stadt rechtfertigten die Steuerfreiheit. Die völlige Steuerfreiheit auch des Werkfernverkehrs nach Berlin hätte indes die Wirksamkeit der Straßengüterverkehrsteuer als Eindämmungsmittel beeinträchtigt. Für Unternehmen mit einem größeren Anteil an Werkfernverkehr nach Berlin wäre bei Steuerfreiheit des Berlinverkehrs aufgrund einer Mischkalkulation auch der Werkfernverkehr im übrigen Bundesgebiet noch vorteilhaft geblieben. Es war deshalb noch sachgerecht, wenn der Güterfernverkehr nach Berlin zwar steuerfrei, der Werkfernverkehr dorthin jedoch zur Unterstützung der Lenkungs- und Eindämmungswirkung im restlichen Bundesgebiet dem halben Steuersatz unterworfen blieb.

6. Hingegen ist für die Steuerbefreiung der Beförderung von Mischfuttermitteln in Spezialtankwagen nach § 2 Nr. 6 h StGVStG kein sachlich einleuchtender Grund ersichtlich.

Sinn und Zweck dieser Befreiungsvorschrift, die im Regierungs

BVerfGE 38, 61 (101):

entwurf nicht enthalten war (vgl. BTDrucks. V/2494 S. 3), vielmehr vom Bundestag in das Gesetz eingefügt wurde, werden aus ihrer Entstehungsgeschichte nicht hinreichend klar (vgl. Verkehrsausschuß des Deutschen Bundestages, 5. Wp., 61. Sitzung, Prot. S. 6, 8, 10, 12 in Verbindung mit Anlage 1; Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 5. Wp., StenBer. S. 10 499 mit Anlage 6 Nr. 1 b und S. 10 661 mit Anlage 2 Nr. 2).

Sollte es dem Gesetzgeber um die Steuerbefreiung für Mischfuttermittel in ihrer Eigenschaft als wichtiges Erzeugnis der oder für die Landwirtschaft gegangen sein, so wäre die Beschränkung auf die Beförderung in Spezialtankwagen im Hinblick auf die unterschiedslose Steuerbefreiung für den Transport von Milch und Milcherzeugnissen, Getreide, Malz, Mehl, Grieß und Grütze nicht folgerichtig und deshalb willkürlich; denn auch die letztgenannten Produkte werden zum Teil in Spezialtankfahrzeugen befördert.

Sollte ein besonderer Fall des nicht ersetzbaren Werkfernverkehrs begünstigt werden, so wäre dies mit der Gesamtkonzeption des Straßengüterverkehrsteuergesetzes nicht vereinbar und aus diesem Grunde willkürlich; denn auch der nicht ersetzbare Werkfernverkehr sollte besteuert werden.

In diesem Zusammenhang könnte allenfalls daran gedacht werden, § 2 Nr. 6 h als Normierung von Einzelfällen anzusehen, in denen die Steuer wirtschaftliche Schwierigkeiten verursacht und deshalb nach § 7 StGVStG (im Werkfernverkehr) erlassen werden kann. Auch bei dieser Betrachtung wäre die Vorschrift sachlich nicht gerechtfertigt, weil einerseits § 7 anders als § 2 nur den Steuererlaß bis auf 1 Pfennig/tkm zuläßt und andererseits auch weitere Einzelfälle bekannt sind und waren, in denen ein Ausweichen auf andere Verkehrsmittel unmöglich ist.

Das Bundesverfassungsgericht kann jedoch eine Gleichstellung aller Beförderer von Mischfuttermitteln nicht in der Weise herbeiführen, daß es § 2 Nr. 6 h für nichtig erklärt. Der Gesetzgeber konnte sich bei verfassungsrechtlich zutreffender Würdigung auch zugunsten der Landwirtschaft für eine generelle Steuerbefreiung

BVerfGE 38, 61 (102):

aller Transporte von Mischfuttermitteln entscheiden. Das Bundesverfassungsgericht muß sich deshalb darauf beschränken, die Unvereinbarkeit des § 2 Nr. 6 h StGVStG mit Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG auszusprechen.

Der Schutzbereich des Art. 14 GG wurde durch das Straßengüterverkehrsteuergesetz nicht berührt (vgl. BVerfGE 30, 292 [334 f.]). Das Straßengüterverkehrsteuergesetz traf die Pflichtigen nicht als Eigentümer eines Unternehmens, sondern im Zusammenhang mit der Ausübung ihres Berufs. Eine andere Beurteilung käme nur in Betracht, wenn die Geldleistungspflicht die Betroffenen übermäßig belastet und ihre Vermögensverhältnisse grundlegend beeinträchtigt, d.h. eine erdrosselnde Wirkung ausgeübt hätte. Davon konnte hier keine Rede sein. Soweit im Einzelfall Härten auftraten, war ein Ausgleich über § 7 StGVStG und § 131 AO möglich.

Die Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Auslagen an die Beschwerdeführerin zu 1 d) beruht auf § 34 Abs. 4 BVerfGG. Da diese Verfassungsbeschwerde nur teilweise Erfolg hatte, ist die Erstattung eines Viertels der notwendigen Auslagen angeordnet worden. Erstattungspflichtig ist die Bundesrepublik Deutschland, weil deren Gesetzgebungsorgane die verfassungswidrige Vorschrift erlassen haben.

(gez.) Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp v.-Brünneck, Dr. Böhmer, Dr. Faller, Dr. Brox

BVerfG, 03.04.1974 - 1 BvR 282/73, 1 BvR 305/73

Administration — Fri, 05 Jul 2024 00:20:41 +0000

Daten

Fall:

Bonus-Malus-Regelung

Fundstellen:

BVerfGE 37, 104; NJW 1974, 1127; DVBl 1974, 670; DÖV 1974, 491

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

03.04.1974

Aktenzeichen:

1 BvR 282, 305/73

Entscheidungstyp:

Beschluss

Das Recht auf Zulassung zum Hochschulstudium wird unter den derzeitigen Gegebenheiten nicht dadurch verletzt, daß bei der Auswahl der Bewerber für überfüllte Studiengänge die Durchschnittsnoten der Reifezeugnisse um einen "malus" verschlechtert werden, wenn die Durchschnittsnote des Landes, in dem der Bewerber seine Reifeprüfung abgelegt hat, die Gesamtdurchschnittsnote aller Länder überschreitet (Art. 11 Abs. 8 des Staatsvertrages über die Vergabe von Studienplätzen).

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 37, 104

Paginierung:

BVerfGE 37, 104 (104):

Beschluß

des Ersten Senats vom 3. April 1974

- 1 BvR 282, 305/73 -

BVerfGE 37, 104 (105):

in den Verfahren über die Verfassungsbeschwerden 1. der Ursula M... - Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Eckhard Klapp, Dr. Wolfgang Auer, München 40, Ohmstraße 6 - 1 BvR 282/73 -, 2. der Verena Z... - Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Franz Hundt, Dr. Hans Neubauer, Peter Brandt, Bamberg, Luisenstraße 1 - 1 BvR 305/73 - gegen a) Artikel 11 Absatz 8 des Staatsvertrages über die Vergabe von Studienplätzen vom 20. Oktober 1972 in Verbindung mit dem Zustimmungsbeschluß des Landtags des Freistaates Bayern vom 21. Februar 1973 (GVBl. S. 98), b) die Ablehnungsbescheide der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen vom 10. September 1973 und vom 1. März 1974.

Entscheidungsformel:

Die Verfassungsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Gründe

Die Verfassungsbeschwerden richten sich dagegen, daß bei der Zulassung zum Medizinstudium und zu einigen anderen Studiengängen die Durchschnittsnoten bayerischer Bewerber um einen sogenannten malus verschlechtert worden sind.

1. Das Bundesverfassungsgericht hatte im Urteil vom 18. Juli 1972 (BVerfGE 33, 303) auf die Unzuträglichkeiten hingewiesen, die im Falle eines absoluten numerus clausus für Studienanfänger daraus folgten, daß die freien Studienplätze nicht durch eine überregionale Stelle unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien und durch einheitlich anfechtbare Bescheide verteilt wurden. Es sei "in erster Linie Sache des Bundes, hier unter Ausnutzung der ihm gegebenen legislativen und verwaltungsmäßigen Möglichkeiten das Notwendige zu tun. Sollte sich trotzdem in angemessener Frist eine befriedigende Regelung nicht erreichen lassen, würde sich die weitere Frage stellen, was die Länder - etwa durch Abschluß von Staatsverträgen - ihrerseits unternehmen können und müssen, um ihrer Mitverantwortung für eine koope

BVerfGE 37, 104 (106):

rative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes gerecht zu werden."

Da das Hochschulrahmengesetz des Bundes, das eine entsprechende Regelung anstrebte, nicht zustande kam (vgl. dazu den Bericht der Bundesregierung über Nachfrage und Angebot bei Studienplätzen vom 4. Dezember 1973, BTDrucks. 7/1340, S. 6), schlossen die Länder am 20. Oktober 1972 einen Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen, dem der Landtag des Freistaates Bayern am 21. Februar 1973 zustimmte und der nach Ratifizierung durch alle Länder am 1. Mai 1973 in Kraft trat (BayGVBl. S. 98 und S. 285). Gemäß Art. 12 Abs. 2 des Staatsvertrages sind hierzu übereinstimmende Durchführungsverordnungen der Länder ergangen, in Bayern am 29. Mai 1973 (BayGVBl. S. 286).

2. Auf Grund des Staatsvertrages wurde eine Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen mit Sitz in Dortmund errichtet, in deren Verfahren alle diejenigen Studiengänge einzubeziehen sind, bei denen - wie beim Medizinstudium - die Zahl der Bewerber die Gesamtzahl der zur Verfügung stehenden Studienplätze übersteigt. Die Zentralstelle ermittelt an Hand der Bewerbungsunterlagen nach den jeweiligen Zulassungsbestimmungen, an welcher Hochschule ein Bewerber zugelassen werden kann, und weist ihm einen Studienplatz zu; kann ein Studienplatz nicht zugewiesen werden, erteilt die Zentralstelle einen ablehnenden Bescheid (Art. 8 des Staatsvertrages).

Die zur Verfügung stehenden Studienplätze werden gemäß Art. 11 des Staatsvertrages in Verbindung mit § 6 DVO im wesentlichen nach folgenden Grundsätzen verteilt: Vorab bleiben bis zu 15 % der Plätze für besondere Härtefälle und bis zu 8 % für ausländische und staatenlose Bewerber vorbehalten; die restlichen Plätze werden überwiegend, nämlich zu 60 %, nach der Qualifikation, im übrigen nach der Wartezeit vergeben.

Bei der Auswahl nach der Qualifikation, die in den vorliegenden Verfahren allein von Bedeutung ist, können gemäß Art. 11 Abs. 1 Nr. 1 des Staatsvertrages Leistungen, die in einem engen

BVerfGE 37, 104 (107):

Zusammenhang mit dem gewählten Studium stehen, besonders gewertet werden. Die Durchführungsverordnung bestimmt insoweit in §§ 7 f. lediglich, daß sich die Auswahl im wesentlichen nach der Durchschnittsnote des Reifezeugnisses richtet, wobei einige Fächer zusammengefaßt werden und einige andere unberücksichtigt bleiben. Die Durchschnittsnote wird u. a. um 0,1 verbessert, wenn für die Ablegung der Reifeprüfung - wie in Bayern - 13 volle Zeitschuljahre vorgeschrieben sind. Bei Ranggleichheit zwischen mehreren Bewerbern sind vorrangig Dienstpflichtige zuzulassen; im übrigen gibt die längere Wartezeit den Ausschlag.

Um auf Grund dieser Regelung im Wintersemester 1973/74 - dem ersten Semester nach Beginn des Verteilungsverfahrens - nach dem Leistungsprinzip eine Zulassung zum Medizinstudium zu erhalten, mußte der Bewerber eine Durchschnittsnote von mindestens 1,9 erreicht haben; über die Wartelisten wurden Abiturienten des Jahrgangs 1969 zu diesen Studiengängen zugelassen. Nach dem Bericht der Bundesregierung über Nachfrage und Angebot bei Studienplätzen vom 4. Dezember 1973 (BTDrucks. 7/1340, S. 1) stand zwar in diesem Semester noch für jeden Bewerber irgendein Studienplatz zur Verfügung, doch konnten 37 000 Bewerber nicht das von ihnen in erster Linie gewünschte Studium beginnen. In den 10 Studiengängen mit absoluten Zulassungsbeschränkungen wurden in diesem Semester zugelassen: in Chemie alle deutschen Bewerber, die dieses Fach an erster oder zweiter Stelle gewählt hatten, in Biologie und Tiermedizin nur jeder zweite, in Architektur jeder dritte, in Psychologie jeder vierte, in Zahnmedizin jeder siebente und in Pharmazie jeder neunte Bewerber mit erster Fachpräferenz. Von den 21 794 Hauptanträgen auf Zulassung zum Medizinstudium war trotz beachtlicher Steigerung der Zulassungen in jüngster Zeit nur jeder fünfte (4037) erfolgreich. Weitere 2842 Bewerber für diesen Studiengang konnten zum Sommersemester 1974 zugelassen werden; zur Zulassung über die Leistungsquote war in diesem Semester eine Durchschnittsnote von mindestens 2 erforderlich.

BVerfGE 37, 104 (108):

3. Bei Abschluß des Staatsvertrages waren die Länder davon ausgegangen, daß die Leistungsbewertungen von Land zu Land verschieden ausfallen und zu einer über- oder unterproportionalen Berücksichtigung von Bewerbern je nach ihrer Herkunft führen könnten. Sie vereinbarten daher, daß bis zur Schaffung geeigneter Beurteilungsmaßstäbe ein Notenausgleich erfolgen solle, sofern die Durchschnittsnote in einem Land über oder unter der Gesamtdurchschnittsnote für alle Länder liegt.

Die entsprechende Regelung in Art. 11 Abs. 8 des Staatsvertrages, gegen die sich die Verfassungsbeschwerden richten, lautet:

(8) Für die Bewertung der Reifezeugnisse und der Zeugnisse der Fachhochschulreife sind einheitliche Maßstäbe zu entwickeln, um im gesamten Geltungsbereich des Staatsvertrages eine gerechte Zulassung nach dem Grad der Qualifikation zu gewährleisten. Solange solche Maßstäbe noch nicht entwickelt sind, ist nach folgenden Grundsätzen zu verfahren:

Für jedes Land werden jährlich die Durchschnittsnoten aller Reifezeugnisse festgestellt. Aus dem Ergebnis der einzelnen Länder wird eine Gesamtdurchschnittsnote für alle Länder ermittelt. Unterschreitet die Durchschnittsnote eines Landes die Gesamtdurchschnittsnote, so werden für das Vergabeverfahren die Noten der Reifezeugnisse dieses Landes um die Differenz heraufgesetzt, im umgekehrten Fall entsprechend herabgesetzt.

Entsprechendes gilt für Zeugnisse der Fachhochschulreife. Einzelheiten werden vom Verwaltungsausschuß beschlossen.

Die Ermittlung der Gesamtdurchschnittsnote und der Durchschnittsnoten für die Länder ist im einzelnen in der Anlage 3 zur Durchführungsverordnung geregelt.

Für das Vergabeverfahren zum Wintersemester 1973/74 ermittelte die Zentralstelle eine Gesamtdurchschnittsnote für alle Länder von 2,9, während die Durchschnittsnote in Bayern bei 2,6, in Hamburg und Nordrhein-Westfalen hingegen bei 3,1 lag. Demzufolge wurden die Noten der bayerischen Bewerber um einen malus von 0,3 verschlechtert, die Noten der Bewerber in Hamburg und Nordrhein-Westfalen um einen bonus von 0,2 verbessert. Trotz dieser Regelung konnten im Wintersemester

BVerfGE 37, 104 (109):

1973/74 über die Leistungsliste mehr bayerische Bewerber als erwartet zum Medizinstudium zugelassen werden. Während Bayern 17,8 % der Studienplätze für Mediziner stellt und mit 14 % an der Gesamtzahl der Studienbewerber für Medizin beteiligt war, entfielen 21,1 % der Zulassungen auf bayerische Bewerber; ohne den malus wären es 24,7 % gewesen. Nach den Ermittlungen der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen hatten bayerische Abiturienten verhältnismäßig häufig besonders gute Durchschnittsnoten aufzuweisen.

Die Kultusministerkonferenz hat am 2. April 1973 ihre Schul- und Hochschulausschüsse beauftragt, die Beratungen zur Vervollständigung und Weiterentwicklung einheitlicher Maßnahmen gemäß Art. 11 Abs. 8 Satz 1 des Staatsvertrages unverzüglich aufzunehmen und so bald als möglich einen entsprechenden Entwurf vorzulegen.

II.

1. Die Beschwerdeführerinnen sind Abiturientinnen aus Bayern, die Medizin studieren wollen und die ihre Reifeprüfung mit der Durchschnittsnote 2 bestanden haben. In der Befürchtung, der malus verhindere ihre Zulassung, hatten sie schon vor Abschluß des Vergabeverfahrens für das Wintersemester 1973/74 Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen Art. 11 Abs. 8 des Staatsvertrages und insoweit auch gegen den Zustimmungsbeschluß des Bayerischen Landtages erhoben. Einen Antrag der Beschwerdeführerin zu 1) und anderer bayerischer Abiturienten, eine einstweilige Anordnung zu erlassen, hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluß vom 27. August 1973 (BVerfGE 36, 37) abgelehnt; entsprechende Anträge hatte der Bayerische Verfassungsgerichtshof bereits mit Beschluß vom 14. August 1973 abgewiesen.

Im Laufe des Verfahrens haben die Beschwerdeführerinnen Bescheide der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen erhalten, durch die ihre Zulassungsanträge sowohl für das Wintersemester 1973/74 als auch für das Sommersemester 1974 abgelehnt worden sind.

BVerfGE 37, 104 (110):

2. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen waren schon ihre unmittelbar gegen den Staatsvertrag in Verbindung mit dem Zustimmungsgesetz gerichteten Verfassungsbeschwerden zulässig; denn durch die zwingend vorgeschriebene Regelung sei ihre Abiturnote automatisch ohne Zwischenschaltung eines besonderen Vollziehungsaktes verschlechtert worden. Im übrigen sei wegen der allgemeinen Bedeutung der Verfassungsbeschwerden und wegen der den Beschwerdeführerinnen drohenden irreparablen Nachteile eine alsbaldige Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geboten.

III.

1. Der Bayerische Ministerpräsident hält die Verfassungsbeschwerden für zulässig. Zur materiellrechtlichen Beurteilung der strittigen Regelung weist er einerseits auf die Bedenken gegen eine Veränderung individueller Leistungsergebnisse durch eine pauschale Ausgleichsarithmetik und andererseits darauf hin, daß es sich um eine unter Zeitdruck als Kompromiß erarbeitete Übergangslösung handele, die immerhin eine gewisse Besserung gegenüber dem früheren Zustand bedeute. Es gebe noch keine gesicherten Unterlagen darüber, daß die Ausgangsvoraussetzungen in allen Schulen aller Länder nach Zusammensetzung der Schülerschaft, Ausbauzustand des Schulsystems, Auslesequote und Unterrichtsqualität vergleichbar seien. Zahlreiche Umstände deuteten auf derartige Verschiedenheiten hin, daß ein vorbehaltloser Pauschalvergleich der Zeugnisse nach Notendurchschnitten die Gefahr zufälliger Ergebnisse in sich berge. Bayern habe die niedrigste Abiturientenzahl von allen Ländern. Dies beruhe auf der strengen Auslese sowohl beim Übertritt in die Gymnasien als auch in der Unter- und Mittelstufe der Gymnasien und ferner auf dem breitgefächerten Angebot an sonstigen weiterführenden Schulen. Das habe zur Folge, daß den Oberklassen bayerischer Gymnasien generell besonders qualifizierte Schüler angehörten. Im übrigen neigten offenbar bayerische Bewerber mit guten Noten im besonderen Maße dazu, das Medizinstudium zu wählen.

2. Der Ministerpräsident des Landes Nordrhein-Westfalen und der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg halten die Verfassungsbeschwerden für unzulässig, soweit sie unmittelbar gegen den Staatsvertrag und das Zustimmungsgesetz gerichtet sind. Jedenfalls aber seien die Verfassungsbeschwerden unbegründet. Die strittige Regelung sei sachgerecht und zudem unerläßlich, um ein Leerlaufen des Grundrechtsschutzes für die Bewerber aus solchen Ländern zu verhindern, in denen infolge strengerer Leistungsanforderungen schlechtere Reifezeugnisse erzielt würden

BVerfGE 37, 104 (112):

als im Bundesdurchschnitt. Sie stehe einem am Gleichheitsgebot orientierten Auswahlverfahren wesentlich näher als ein Verfahren ohne Notenausgleich. Das anfangs nur vermutete, inzwischen bestätigte Notengefälle zwischen den Ländern und insbesondere die ungewöhnlich hohe Anzahl besonders gut beurteilter bayerischer Abiturienten - von 90 Bewerbern für das Medizinstudium mit der Idealnote 1 stammten allein 50 aus Bayern, dagegen nur 11 aus Nordrhein-Westfalen - ließen sich zumindest prima facie nur durch eine verschiedene Praxis der Bewertung erklären.

3. Die Westdeutsche Rektorenkonferenz würde aus Zweckmäßigkeitsgründen eine bundeseinheitliche Regelung der Auswahlkriterien vorziehen. Davon abgesehen ist nach ihrer Ansicht bereits das Festhalten an der Abiturdurchschnittsnote als maßgebendem Auswahlkriterium zu bemängeln, da dieses Kriterium keine Chancengleichheit gewährleiste. Geeigneter erscheine demgegenüber ein Auswahlverfahren, bei dem die Rangzahl eines Bewerbers durch die Summe dreier Einzelwerte - den Grad der Qualifikation, den Jahrgang des Erwerbs der Hochschulreife und eine Zufallszahl - bestimmt werde. Abgesehen von diesen grundsätzlichen Bedenken müsse die angegriffene Übergangsregelung wegen ihrer inneren Widersprüchlichkeit als rechtswidrig beurteilt werden. Sie widerspreche der im Staatsvertrag selbst postulierten Zielsetzung, den Zugang zur Hochschule bevorzugt von der individuellen und vom Schüler selbst beeinflußbaren Leistung abhängig zu machen. Die bescheidene Sicherheit, daß ein guter Schüler bei besonders guten Noten mit einem Studienplatz rechnen könne, werde durch den malus aufgehoben.

Die Verfassungsbeschwerden sind zulässig, jedoch nicht begründet.

Ob die Verfassungsbeschwerden zulässig sind, soweit sie sich unmittelbar gegen Art. 11 Abs. 8 des Staatsvertrages in Verbindung mit dem Zustimmungsbeschluß des Bayerischen Landtages

BVerfGE 37, 104 (113):

richten, kann dahingestellt bleiben. Sie sind jedenfalls deshalb zulässig, weil die Beschwerdeführerinnen inzwischen Ablehnungsbescheide erhalten haben und ihr Beschwerdevorbringen dahin auszulegen ist, daß sie sich durch ihre Nichtzulassung und damit letztlich auch durch die ablehnenden Bescheide zum Sommersemester 1974 in ihren Grundrechten verletzt sehen.

Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, daß die Beschwerdeführerinnen gegen diese Bescheide den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten beschreiten könnten. Denn die mit den Verfassungsbeschwerden zur Nachprüfung gestellte verfassungsrechtliche Problematik ist von allgemeiner Bedeutung (§ 90 Abs. 2 BVerfGG).

II.

Die von den Ländern vereinbarte Regelung, wonach die Auswahl der Bewerber nach Eignung und Leistung auf der Grundlage von Durchschnittsnoten ihrer Reifezeugnisse erfolgt und die Durchschnittsnoten der Beschwerdeführerinnen um einen malus von 0,3 zu verschlechtern sind, greift nicht in verfassungswidriger Weise in das Recht der Beschwerdeführerinnen auf Zulassung zum Hochschulstudium ihrer Wahl ein.

1. Im Numerus-clausus-Urteil (BVerfGE 33, 303 [345]) ist des näheren dargelegt worden, daß das aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz und dem Sozialstaatsgebot herzuleitende Recht auf Zulassung zum Hochschulstudium beschränkbar ist, daß an solche Zulassungsbeschränkungen im Falle eines absoluten Numerus clausus strenge Anforderungen zu stellen sind und daß derartige Einschränkungen nur dann als verfassungsmäßig anerkannt werden können, wenn Auswahl und Verteilung nach sachgerechten Kriterien mit einer Chance für jeden an sich hochschulreifen Bewerber erfolgen. Da eine solche Auswahl ohnehin mit einer Ungleichbehandlung an sich Gleichberechtigter verbunden ist, kann bei der Auswahlregelung der Gestaltungsspielraum, den der Gleichheitssatz normalerweise dem Gesetzgeber läßt, nicht mehr erheblich sein. Daß die Regelung frei von Willkür im Sinne evidenter Unsachlichkeit sein

BVerfGE 37, 104 (114):

muß, versteht sich von selbst. Gerade hier sind die Verantwortlichen gehalten, sich in steter Orientierung am Gerechtigkeitsgedanken um eine auch für die Benachteiligten zumutbare Auswahl zu bemühen.

Die strittige Regelung hält sich noch im Rahmen dieser Anforderungen. Sie stellt einen ersten, unter den derzeitigen Gegebenheiten verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Versuch dar, die mit der Auswahl nach Durchschnittsnoten verbundenen Unzuträglichkeiten zu mildern.

2. Das Anknüpfen an das Abiturzeugnis ist im Numerus-clausus-Urteil als bislang praktisch unvermeidbar bezeichnet worden (a.a.O., S. 349). Bedenken könnten allerdings - wie dort ausgeführt wird - dann bestehen, wenn das stets geschehe. Dieser Umstand könne angesichts der gegenwärtigen Zulassungsbeschränkungen zu einer die Studienwünsche wohlwollend berücksichtigenden Notengebung verleiten. Davon abgesehen habe bereits der Wissenschaftsrat dargelegt, daß gerade beim Medizinstudium eine Korrelation zwischen guten Schulergebnissen und Studienerfolg nicht hinreichend nachweisbar sei und daß ferner wegen der Unterschiede in der Leistungsbewertung und der Qualität der Schulen gleichen Abiturnoten durchaus verschiedene Qualifikationen zugrunde liegen könnten. Auch die Begründung zum Neuentwurf eines Hochschulrahmengesetzes (BTDrucks. 7/1328, S. 57 f.) bezeichnet es als wünschenswert, die Abiturnoten wegen ihrer relativ geringen, zumindest stark umstrittenen Aussagefähigkeit für den Studien- und Berufserfolg in ihrer Bedeutung zu mindern und studienfachbezogene Fächer, die in erhöhtem Maße Motivation und Leistungsfähigkeit widerspiegelten und damit den Prognosewert erhöhten, stärker zu berücksichtigen. Im Bericht der Bundesregierung über Nachfrage und Angebot bei Studienplätzen vom 4. Dezember 1973 (BTDrucks. 7/1340, S. 7) wird zusätzlich auf die Folgen hingewiesen, zu denen die Anknüpfung an die Notendurchschnitte von Reifezeugnissen in den Schulen führe: Nicht nur bedrängten Eltern die Lehrer und Schulen, die Zulassung zum Studium nicht durch schlechte Noten zu

BVerfGE 37, 104 (115):

gefährden, vielmehr würden auch die Schüler durch das Zulassungssystem veranlaßt, die ihnen eingeräumten Möglichkeiten zur Fächerwahl nicht nach ihren Interessen am Fach, sondern im Blick auf günstige Notendurchschnitte zu nutzen. Durch diesen auf Noten gerichteten Leistungsdruck werde ein zentrales bildungspolitisches Ziel, die Förderung der persönlichen Entfaltung, gefährdet.

Während der neue Entwurf des Hochschulrahmengesetzes ebenso wie die Westdeutsche Rektorenkonferenz versucht, diesen Bedenken durch Modifizierungen des bisherigen Zulassungsverfahrens Rechnung zu tragen, haben sich die Länder angesichts der Schwierigkeiten, unter Zeitdruck und ohne ausreichende Erfahrung mit anderen Auswahlmethoden einen von allen akzeptierten Kompromiß zu finden, im Prinzip darauf beschränkt, im Staatsvertrag und in der zugehörigen Durchführungsverordnung die bisherige Praxis zu vereinheitlichen und auf eine formal ausreichende Grundlage zu stellen. Immerhin eröffnet der Staatsvertrag in Art. 11 Abs. 1 Nr. 1 selbst die Möglichkeit, daß bei der Auswahl nach der Qualifikation Leistungen, die in einem engen Zusammenhang mit dem gewählten Studium stehen, besonders bewertet werden können. Sofern nicht das Hochschulrahmengesetz ohnehin zu einer Neuordnung führt, sind zudem die Länder gemäß Art. 16 Abs. 3 des Staatsvertrages verpflichtet, die vereinbarten Regelungen auf Antrag eines Landes nach Ablauf von 3 Jahren seit Inkrafttreten des Vertrages zu überprüfen. Davon abgesehen fällt bei der Entscheidung über die vorliegenden Verfassungsbeschwerden vor allem folgendes ins Gewicht:

Vergleichbarkeit und Prognosewert der Durchschnittsnoten der Reifezeugnisse erscheinen - soweit sich das bislang übersehen läßt - namentlich bei durchschnittlichen Schulleistungen fragwürdig. Der hohe Bewerberüberhang für den Studiengang Medizin führt aber dazu, daß hier nur Bewerber mit besonders guten Durchschnittsnoten Aussicht haben, über die Leistungsquote zum Zuge zu kommen. Ob gerade aus solchen Abiturienten besonders gute Ärzte werden und ob diese Regelung gute Schüler dazu ver

BVerfGE 37, 104 (116):

leitet, diesen Beruf entgegen ihren eigentlichen Neigungen und Begabungen vorzuziehen, ist hier nicht zu erörtern. Bei der Entscheidung über die Frage, wer bei Erschöpfung der Ausbildungskapazitäten vorab ohne Wartezeit zum Studium zugelassen werden soll, kommt es verfassungsrechtlich allein darauf an, ob es für eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtung sachgemäß und auch für die Benachteiligten zumutbar ist, wenn bei Fächern mit hohem Bewerberüberhang die Zulassung über die Leistungsquote - also gegenwärtig für 46 % der zur Verfügung stehenden Studienplätze - vom Nachweis besonders guter Durchschnittsnoten abhängig ist. Schon im Numerus-clausus-Urteil ist eine Auswahl nach dem Grad der Eignung namentlich dann als sachgemäß bezeichnet worden, wenn diese Eignung durch außerordentliche Leistungen zuverlässig nachgewiesen werde (a.a.O., S. 348 f.). Gerade bei Schülern mit besonders guten Durchschnittsnoten kann nach dem bisherigen Stand der Erfahrungen erwartet werden, daß sie auch für das gewählte Studium und den entsprechenden Beruf geeignet sind. Auch ist - wie der Bayerische Ministerpräsident in seiner Stellungnahme zutreffend ausführt - die Leistungsbewertung bei besonders guten Schülern im allgemeinen zuverlässiger möglich als bei durchschnittlichen. Bei dieser Sachlage ist es unter den derzeitigen Gegebenheiten verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn in dem Studiengang Medizin der nach der Leistungsquote zu vergebende Teil der freien Studienplätze von der Zentralstelle auf Grund der Durchschnittsnoten der Reifezeugnisse verteilt wird. Insoweit wird die entsprechende Regelung von den Beschwerdeführerinnen, die gute Durchschnittsnoten erzielt haben, auch nicht beanstandet.

3. Die von den Beschwerdeführerinnen akzeptierte Anknüpfung des Auswahlverfahrens an das Reifezeugnis hat indessen schon mangels einheitlicher Bewertungsmaßstäbe unvermeidlich zur Folge, daß Bewerber, deren Schulleistungen nach strengeren Maßstäben beurteilt werden, gegenüber ihren Mitbewerbern benachteiligt sind. Damit wollten sich die vertragschließenden Länder nicht abfinden, sondern ließen sich - wie es in Art. 11 Abs. 8

BVerfGE 37, 104 (117):

Satz 1 des Staatsvertrages heißt - von dem Bemühen leiten, "im gesamten Geltungsbereich des Staatsvertrages eine gerechte Zulassung nach dem Grad der Qualifikation zu gewährleisten". Mit diesem Entschluß, die bestehenden Zustände nicht unverändert hinzunehmen, und mit der Zielsetzung, die Chancengleichheit der Bewerber zu verbessern, handelten die Länder nicht nur frei von Willkür, sondern in Übereinstimmung mit dem, was ihnen nach den erwähnten Ausführungen im Numerus-clausus-Urteil verfassungsrechtlich zu tun oblag. Soweit dabei Bewerber gegenüber Mitbewerbern mit gleichen Durchschnittsnoten zurückgesetzt werden, entspricht dies gerade einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise, sofern durch diese Zurücksetzung lediglich eine mildere Bewertungspraxis ausgeglichen wird.

Die somit nach Anlaß und Ziel verfassungskonforme Regelung wäre allerdings dann zu beanstanden, wenn die Länder entweder den zugrunde liegenden Sachverhalt unzutreffend beurteilt oder ein untaugliches Mittel zur Erfüllung der genannten Zielsetzung gewählt hätten. Beides läßt sich nicht feststellen.

a) Die Länder sind von der doppelten Annahme ausgegangen, daß die Durchschnittsnoten schon zwischen den verschiedenen Ländern voneinander abweichen könnten und daß etwaige Abweichungen vor allem auf länderspezifischen Unterschieden in der Leistungsbewertung beruhten. Die erste Annahme ist inzwischen als erwiesen bestätigt worden; denn tatsächlich schwankten die Notendurchschnitte der Länder zwischen 2,6 und 3,1. Weniger eindeutig geklärt erscheinen hingegen die Ursachen für dieses Gefälle:

Die Beschwerdeführerinnen und wohl auch der Bayerische Ministerpräsident führen den günstigen bayerischen Notendurchschnitt von 2,6 auf eine strengere Auslese an bayerischen Gymnasien zurück und verweisen zur Begründung vor allem auf die niedrigen Abiturientenquoten in Bayern. Nach Meinung des Ministerpräsidenten von Nordrhein-Westfalen und des Hamburgischen Senats erlaubt hingegen die jeweilige Abiturientenquote - wie ein Vergleich mit anderen Ländern ergebe - keine zuver

BVerfGE 37, 104 (118):

lässigen Rückschlüsse auf das Leistungsniveau; da es im übrigen unwahrscheinlich sei, daß das tatsächliche Leistungsniveau in einem Teil eines einheitlichen Kulturbereiches generell erheblich höher liege als in anderen Teilen desselben Bereiches, könne sich ein günstiger Notendurchschnitt nur durch eine mildere Bewertungspraxis in dem jeweiligen Land erklären. Diese Erklärung ist von den vertragschließenden Ländern ursprünglich übereinstimmend als naheliegend angesehen worden, da diese sonst die Regelung nicht vereinbart hätten. Für ihre Richtigkeit könnte angeführt werden, daß nach Mitteilung der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen Spitzennoten in Bayern ungewöhnlich häufig vergeben wurden und dies zur Folge hatte, daß bayerische Bewerber trotz des malus in überproportionalem Maße zum Medizinstudium zugelassen wurden. Dieser Umstand ließe sich am ehesten daraus erklären, daß an bayerischen Schulen jedenfalls gute Schüler eher als anderwärts mit Spitzennoten rechnen können. Was aber auch immer die wirklichen Ursachen für das Notengefälle zwischen den Ländern sein mögen, jedenfalls hat sich die Annahme der Gesetzgebungsorgane, es beruhe wesentliche auf Unterschieden in der Leistungsbewertung, bislang nicht entkräften lassen. Diese Annahme ist daher für die verfassungsrechtliche Beurteilung zugrunde zu legen (vgl. BVerfGE 7, 377 [412]; 13, 97 [113]; 24, 367 [406]).

b) Auch bei der Frage, ob das vom Gesetzgeber gewählte Mittel zur Erreichung des mit dem Gesetz verfolgten Zweckes geeignet erscheint, ist Zurückhaltung geboten (vgl. BVerfGE 30, 250 [262 f.] mit weiteren Nachweisen). Bei komplexen Sachverhalten kann es vertretbar sein, dem Gesetzgeber zunächst eine angemessene Zeit zur Sammlung von Erfahrungen einzuräumen; die mit einer gröberen Typisierung und Generalisierung verbundenen Unzuträglichkeiten geben erst dann Anlaß zur verfassungsrechtlichen Beanstandung, wenn der Gesetzgeber eine spätere Überprüfung und fortschreitende Differenzierung trotz ausreichenden Erfahrungsmaterials für eine sachgerechtere Lösung unterläßt (BVerfGE 33, 171 [189 f.]).

BVerfGE 37, 104 (119):

Um einen derartigen komplexen Sachverhalt handelt es sich auch bei der Lösung der Aufgabe, im Geltungsbereich des Staatsvertrages eine gerechte Zulassung nach dem Grad der Qualifikation zu gewährleisten. Bei Anwendung der zuvor genannten Grundsätze kann es daher verfassungsrechtlich nicht beanstandet werden, daß sich die Gesetzgebungsorgane zunächst einmal mit der Übergangslösung einer pauschalen bonus-malus-Regelung begnügt haben. Wenn nach den obigen Ausführungen davon auszugehen ist, daß das Notengefälle zwischen den Ländern auf einer verschieden strengen Benotungspraxis beruht, dann wäre eine Untätigkeit der Gesetzgebungsorgane noch weniger tragbar gewesen, da dies zu einer empfindlichen Benachteiligung der strenger beurteilten Studienbewerber und damit erst recht zu einem ungerechten Auswahlverfahren geführt hätte. Daß die strittige Regelung objektiv ungeeignet wäre, derartige Benachteiligungen einigermaßen aufzufangen, kann nicht festgestellt werden. Der Wegfall dieser Regelung hätte vielmehr nach Darlegung des Ministerpräsidenten von Nordrhein-Westfalen zur Folge, daß beispielsweise aus diesem Land weniger Bewerber als aus Bayern zum Medizinstudium zugelassen würden, obwohl in Nordrhein-Westfalen der Anteil an der Gesamtbevölkerung, an der Gesamtzahl der Abiturienten und an der Gesamtzahl der Bewerber für das Medizinstudium sowie das Studienplatzangebot fast doppelt so hoch wie in Bayern seien. Die beanstandete Regelung ist auch nicht etwa aus ähnlichen Gründen wie die "Landeskinder"-Vergünstigung als "ersichtlich sachfremd" zu beurteilen (vgl. BVerfGE 33, 303 [355]). Bei der vorliegenden Problematik handelt es sich gerade nicht darum, eine an sich schon bestehende Ungleichbehandlung durch Anwendung sachfremder Auswahlkriterien zu verschärfen. Denn ein bonus oder malus wird nicht wegen des bloßen Umstandes angerechnet, daß der Bewerber an einem bestimmten Ort seinen Wohnsitz hat oder sein Reifezeugnis erworben hat; er knüpft nicht an ein bestimmtes Land als solches an, sondern an den jeweils für dieses Land ermittelten Noten

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durchschnitt, und hat eine Verbesserung der Chancengleichheit zum Ziel.

Den Beschwerdeführerinnen ist allerdings darin zuzustimmen, daß das grobe Mittel eines pauschalen Notenausgleichs insofern wenig befriedigt, als es von der individuellen Leistung als Auswahlkriterium wegführt und ohne Rücksicht darauf angewendet wird, ob die Veränderung der Zulassungschance auch in jedem Einzelfall wirklich durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist. Bei einer als Übergangslösung unter Zeitdruck vereinbarten Regelung sind aber solche Mängel zunächst in Kauf zu nehmen, solange die Regelung im ganzen zu erträglichen Ergebnissen sowie zu einer Verbesserung des bisherigen Zustandes führt und überzeugendere, die Betroffenen weniger belastende Alternativen nicht erkennbar sind.

Befriedigender als eine nachträgliche pauschale Notenverschlechterung wäre sicherlich der in Art. 11 Abs. 8 Satz 1 des Staatsvertrages angegebene Weg, einheitliche objektivierte Bewertungsmaßstäbe zu entwickeln. Gelänge es wirklich, die Abiturleistungen im ganzen Bundesgebiet übereinstimmend nach solchen Maßstäben zu bewerten, dann wären die erzielten individuellen Noten unmittelbar vergleichbar und bedürften keiner nachträglichen Korrektur. Aber abgesehen davon, daß bislang einheitliche Bewertungsmaßstäbe noch fehlen, kann eine solche Regelung schon deshalb nicht als Alternative in Betracht kommen, weil die Abiturnoten der Beschwerdeführerinnen bereits nach den bisher üblichen Gepflogenheiten vergeben worden sind. Die weitere denkbare Alternative, die vorhandenen Plätze für Studienanfänger nach Länderkontingenten aufzuteilen und einen Notenausgleich wegen etwaiger Bewertungsunterschiede zwischen den Schulen des jeweiligen Landes nur länderintern innerhalb dieses Kontingents vorzunehmen, würde den Beschwerdeführerinnen nach den für das Wintersemester 1973/74 vorliegenden Angaben nicht helfen. Denn während bayerische Bewerber trotz des strittigen malus in überproportionalem Umfang (mit 21,1 %) zugelassen worden sind, würde sich ein Länderkontingent, das sich am Be

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völkerungsanteil (17,3 %), am Anteil an der Gesamtzahl der Abiturienten (13,5 %) oder der Studienbewerber (14 %) oder an der Zahl der angebotenen Studienplätze (17,8 %) orientieren würde, jedenfalls beim Medizinstudium für bayerische Bewerber wesentlich ungünstiger auswirken. Dieses Ergebnis des Zulassungsverfahrens für das Wintersemester 1973/74 spricht zugleich dafür, daß sich die Regelung nicht in unzumutbarer Weise nachteilig für bayerische Bewerber ausgewirkt hat.

Benda Ritterspach Haager Rupp-v. Brünneck Böhmer Faller Brox Simon

BVerfG, 02.04.1974 - 1 BvR 92/70, 1 BvR 97/70

Administration — Thu, 04 Jul 2024 20:29:30 +0000

Daten

Fall:

Prozessfähigkeit des Anwalts

Fundstellen:

BVerfGE 37, 67; NJW 1974, 1279; MDR 1974, 820; VersR 1975, 100

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

02.04.1974

Aktenzeichen:

1 BvR 92, 97/70

Entscheidungstyp:

Beschluss

1. Die der Zivilprozeßordnung für den Anwaltsprozeß zu entnehmende Regelung, daß der Prozeßbevollmächtigte prozeßfähig sein muß, ist mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.
2. Die Prüfung der Prozeßfähigkeit eines Anwalts durch die Instanzgerichte muß in einem Verfahren erfolgen, dessen Hauptbeteiligter der betroffene Anwalt ist und das für diesen ausreichendes Gehör sowie effektiven Rechtsschutz sichert.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 37, 67

Paginierung:

BVerfGE 37, 67 (67):

1. Die der Zivilprozeßordnung für den Anwaltsprozeß zu entnehmende Regelung, daß der Prozeßbevollmächtigte prozeßfähig sein muß, ist mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.

2. Die Prüfung der Prozeßfähigkeit eines Anwalts durch die Instanzgerichte muß in einem Verfahren erfolgen, dessen Hauptbeteiligter der betroffene Anwalt ist und das für diesen ausreichendes Gehör sowie effektiven Rechtsschutz sichert.

BVerfGE 37, 67 (68):

Beschluß

des Ersten Senats vom 2. April 1974

- 1 BvR 92, 97/70 -

in den Verfahren über die Verfassungsbeschwerden 1. a) des Generalrichters a.D. Dr. jur. R... - Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Wilhelm Heins, Hamburg 50, Lisztstraße 45 -, b) des Rechtsanwalts H ... gegen die Beschlüsse des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 13. Januar 1970 und vom 29. Januar 1970 - 3 U 149/69 - 1 BvR 92/70 -, 2. des Rechtsanwalts H... gegen den Beschluß des Landgerichts Hamburg vom 16. Januar 1970 - 74 O 386/68 - 1 BvR 97/70 -.

Entscheidungsformel:

1. Das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 4. September 1969 - 74 Q 283/69 - und der Beschluß des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 29. Januar 1970 - 3 U 149/69 - verletzen das Grundrecht des beschwerdeführenden Rechtsanwalts aus Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes. Sie werden aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht Hamburg zurückverwiesen.

2. Im übrigen werden die Verfassungsbeschwerden zurückgewiesen.

3. Die Freie und Hansestadt Hamburg hat dem beschwerdeführenden Rechtsanwalt die Hälfte seiner notwendigen Auslagen im Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht zu erstatten.

Gründe:

Die Verfassungsbeschwerden richten sich dagegen, daß Gerichte der ersten und zweiten Instanz einen zum Prozeßbevollmächtigten bestellten Rechtsanwalt in zwei Zivilrechtsstreitigkeiten mit politischem Einschlag für nicht prozeßfähig gehalten haben.

In den beiden Ausgangsverfahren verfolgt der Beschwerdeführer zu 1 a) (im folgenden: die beschwerdeführende Partei) Ansprüche auf Gegendarstellung und auf Widerruf zu Presse

BVerfGE 37, 67 (69):

veröffentlichungen, die sich mit der Widerstandsgruppe Oster und der Roten Kapelle befaßten. Sein Prozeßbevollmächtigter ist der Beschwerdeführer zu 1 b) und 2), ein beim Landgericht und Oberlandesgericht zugelassener Rechtsanwalt (im folgenden: der beschwerdeführende Anwalt).

1. Im ersten Verfahren hat das Landgericht einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung nach vorheriger mündlicher Verhandlung durch Urteil vom 4. September 1969 als unzulässig mit der Begründung abgelehnt, die beschwerdeführende Partei habe trotz wiederholter Hinweise nicht glaubhaft gemacht, daß ihr Prozeßbevollmächtigter prozeßfähig sei. Gegen dieses Urteil hat die beschwerdeführende Partei durch den beschwerdeführenden Anwalt Berufung einlegen lassen.

Das Oberlandesgericht hat zunächst beide Beschwerdeführer darauf hingewiesen, der angerufene Senat habe bereits in zwei früheren Urteilen die Geschäfts- und Prozeßunfähigkeit des beschwerdeführenden Anwalts in politischen Prozessen festgestellt; da diese Feststellung auch für das vorliegende Verfahren gelte, sehe das Gericht die Schriftsätze des Anwalts nicht als wirksame Prozeßhandlungen an und werde ihn zur mündlichen Verhandlung nicht zulassen. Daraufhin haben beide Beschwerdeführer die Richter als befangen abgelehnt. Durch den beanstandeten Beschluß vom 13. Januar 1970 wurde das Ablehnungsgesuch der beschwerdeführenden Partei von demselben Senat unter Mitwirkung anderer Richter als unbegründet zurückgewiesen; die vom beschwerdeführenden Anwalt erklärte Ablehnung hielt das Gericht wegen dessen Prozeßunfähigkeit für unbeachtlich.

Durch den ebenfalls beanstandeten Beschluß vom 29. Januar 1970 hat das Oberlandesgericht sodann die Berufung als unzulässig verworfen. Nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung sei die Berufung durch einen beim Prozeßgericht zugelassenen Anwalt einzulegen, der voll prozeßfähig sein müsse. An dieser Voraussetzung fehle es, weil der beschwerdeführende Anwalt nach der Überzeugung des Gerichts jedenfalls in Prozessen mit politischem Einschlag nicht als prozeßfähig angesehen werden könne

BVerfGE 37, 67 (70):

und die beschwerdeführende Partei trotz eines entsprechenden Hinweises keinen weiteren Anwalt bestellt habe.

2. In dem zweiten Prozeß, einem Klageverfahren, hat das Landgericht mit Beweisbeschluß vom 16. Januar 1970 die Einholung eines Sachverständigengutachtens darüber angeordnet, ob der beschwerdeführende Anwalt - gegebenenfalls beschränkt auf den Bereich politischer Prozesse der vorliegenden Art - geschäfts- und prozeßfähig sei. Die Erstattung des Gutachtens solle die Vornahme solcher klinischer Maßnahmen einschließen, denen sich zu unterziehen der Anwalt bereit sei. Die Einholung des Gutachtens sei von der Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 2 000 DM durch die beschwerdeführende Partei abhängig.

Einen Antrag, die Durchführung der Beweisaufnahme bis zur Entscheidung über die inzwischen erhobene Verfassungsbeschwerde auszusetzen, hat das Landgericht abgelehnt. Die sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluß sowie die Ablehnung sämtlicher Richter des zuständigen Senats als befangen wurden vom Oberlandesgericht als unzulässig zurückgewiesen, weil sich die konkret hervorgetretenen Zweifel an der Prozeßfähigkeit des Prozeßbevollmächtigten im vorliegenden Verfahren nicht ausräumen ließen und weil daher die Prozeßhandlungen des auch nur möglicherweise prozeßunfähigen Anwalts als unzulässig behandelt werden müßten.

II.

Beide Beschwerdeführer haben Verfassungsbeschwerde gegen die beiden Beschlüsse des Oberlandesgerichts im ersten Verfahren erhoben (1 BvR 92/70); der beschwerdeführende Anwalt greift ferner den Beweisbeschluß des Landgerichts im zweiten Verfahren an (1 BvR 97/70). Zur Begründung tragen die Beschwerdeführer im wesentlichen folgendes vor:

In seinem Beschluß über das Ablehnungsgesuch und ebenso in der das Verfahren abschließenden Entscheidung habe das Oberlandesgericht gegen Art. 101 Abs. 1 und Art. 103 GG verstoßen. Obwohl sämtliche Richter des Zivilsenats als befangen abgelehnt

BVerfGE 37, 67 (71):

worden seien, sei über das Gesuch unter dem Vorsitz eines dem Senat angehörenden Richters entschieden worden; zudem sei der beschwerdeführende Anwalt willkürlich als prozeßunfähig angesehen worden.

Durch den die Berufung verwerfenden Beschluß habe das Oberlandesgericht den beschwerdeführenden Anwalt in seiner durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Freiheit der Advokatur und die Partei in ihrem Recht auf Freiheit der Anwaltswahl verletzt. Zur Feststellung der Geschäfts- und Prozeßunfähigkeit habe das Oberlandesgericht unzulässig auf seine früheren Urteile in anderen Verfahren zurückgegriffen und ferner den geistigen Gesundheitszustand ohne nähere Anhaltspunkte und damit willkürlich in Frage gestellt. Das Gericht habe zudem verkannt, daß eine partielle Geschäftsunfähigkeit, die den Anwalt in bedenklicher Weise auf Teilgebiete seines beruflichen Aufgabenbereichs beschränke, allenfalls unter ganz besonderen Voraussetzungen angenommen werden dürfe. Das Gebiet der politischen Prozesse sei nicht abgrenzbar. Mindestens sei eine Abwägung zwischen dem Recht auf anwaltliche Berufsfreiheit und etwaigen kollidierenden anderen Interessen erforderlich.

Der Beweisbeschluß des Landgerichts verstoße gegen die Rechte des beschwerdeführenden Anwalts aus Art. 2 Abs. 1 GG, weil ihn die vorgesehene Untersuchung verfassungswidrig in seiner körperlichen Integrität beeinträchtige. Auch sei die Beweisanordnung aus mehreren Gründen willkürlich, insbesondere deshalb, weil das Landgericht seinen Gesundheitszustand in Frage stelle, ohne daß Anhaltspunkte für eine organische Gehirnschädigung vorlägen.

III.

1. Der Bundesminister der Justiz, der sich namens der Bundesregierung zu den Verfassungsbeschwerden geäußert hat, hält die Verfassungsbeschwerden nur insoweit für zulässig, als sie sich gegen den die Berufung verwerfenden Beschluß und gegen den Beweisbeschluß richten. Zur Sache selbst hat er folgendes ausgeführt:

BVerfGE 37, 67 (72):

Die Zivilprozeßordnung setze die Prozeßfähigkeit des zum Prozeßbevollmächtigten bestellten Rechtsanwalts nach allgemeiner Meinung als selbstverständlich voraus und enthalte in § 52 sowie in weiteren für das Verfahren maßgebenden Vorschriften eine hinreichend klare und auch vollständige Regelung. Diese diene dem Schutz der Prozeßparteien und trage einem geordneten Prozeßablauf Rechnung. Dieser stark ausgeprägte Schutz vernachlässige aber die gleichfalls schutzwürdigen Rechte des betroffenen Anwalts. Angesichts der hohen Bedeutung der freien Advokatur und der schwerwiegenden Beschränkung der beruflichen Tätigkeit, die mit der Feststellung der Prozeßunfähigkeit verbunden sei, müsse unmittelbar aus der Verfassung gefolgert werden, daß diese Feststellung in einem rechtsstaatlich geordneten, abgesonderten Verfahren zu erfolgen habe, das dem betroffenen Anwalt hinreichende Gelegenheit zu Gehör und ein eigenständiges Rechtsmittel gewähre. Die insoweit bestehende Lücke könne bis zu einer gesetzlichen Ergänzung auch vom Richter ausgefüllt werden. Für den Fall vorübergehender oder partieller Geschäftsunfähigkeit biete sich die entsprechende Anwendung der Vorschriften über einen Zwischenstreit mit Dritten an. Bei der Entscheidung selbst sei der am wenigsten beeinträchtigende Eingriff vorzunehmen. Diesem Grundsatz entspreche es, wenn das Oberlandesgericht eine Geschäfts- und Prozeßunfähigkeit nur finden Bereich politischer Prozesse annehmen wolle.

2. Die Bundesrechtsanwaltskammer ist der Auffassung, die Gerichte müßten einen zugelassenen Anwalt so hinnehmen, wie ihn die Zulassungsbehörde präsentiere. Für die Beurteilung der Berufsunfähigkeit eines Anwalts wegen geistiger Schwäche enthalte die Bundesrechtsanwaltsordnung in § 14 Abs. 1 Nr. 4 eine erschöpfende Regelung. Für die von den Prozeßgerichten beanspruchte Befugnis, im Einzelfall über den Geisteszustand eines Anwalts Beweise zu erheben und selbst zu entscheiden, fehle eine hinreichend klare und vollständige gesetzliche Regelung, wie sie für derart folgenschwere Eingriffe in die Berufsfreiheit erforderlich sei. Zudem sei eine solche Befugnis unvereinbar mit der Stel

BVerfGE 37, 67 (73):

lung eines Rechtsanwalts als eines unabhängigen Organs der Rechtspflege. Habe ein Gericht Zweifel an der Geschäftsfähigkeit eines Anwalts, müsse es das Verfahren aussetzen und die zur Rücknahme der Zulassung zuständige Justizverwaltung von den Zweifeln unterrichten. An die im Rücknahmeverfahren ergangene Entscheidung sei das Prozeßgericht gebunden. Demgegenüber führe das Vorgehen der Gerichte in den vorliegenden Fällen zu einer dem Rechtsstaatsgebot nicht entsprechenden Rechtsunsicherheit, da die Geschäftsunfähigkeit von den Gerichten verschieden beurteilt werden könne. Eine partielle Geschäftsunfähigkeit lasse sich zudem nicht zuverlässig abgrenzen. Im konkreten Fall sei zumindest der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt, da das Verhalten des beschwerdeführenden Anwalts keinen Anlaß zu den getroffenen Maßnahmen gegeben habe und diese nicht notwendig gewesen seien, um ein höherwertiges Rechtsgut zu schützen.

3. Die obersten Gerichtshöfe des Bundes haben auf Anfrage ihre bisherige Rechtsprechung zur gerichtlichen Beurteilung der Geschäfts- und Prozeßfähigkeit von Anwälten mitgeteilt. Von der Gelegenheit, darüber hinaus ihre Erwägungen zu dieser Frage darzulegen, haben mehrere Senate wie folgt Gebrauch gemacht:

Der III., VII. und IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs sind übereinstimmend der Ansicht, daß der Anwalt - jedenfalls im Anwaltsprozeß - geschäfts- und prozeßfähig sein müsse und daß das Prozeßgericht befugt und verpflichtet sei, dies im konkreten Einzelfall selbst zu prüfen. Auf die mit dieser Prüfung verbundenen nachteiligen Folgen für den Anwalt wird vom IX. Senat ausdrücklich hingewiesen. Nach Ansicht des VII. Senats kann der Anwalt durch Beitritt als Nebenintervenient ausreichenden Rechtsschutz erreichen.

Auch nach Meinung des VII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts ist eine ordnungsgemäße Vertretung durch geschäftsfähige Anwälte zumindest im Anwaltsprozeß im Interesse der gesamten Rechtspflege erforderlich. Zeigten sich während eines Prozesses Anzeichen für eine dauernde Prozeßunfähigkeit, sei die Klärung grundsätzlich dem in der Bundesrechtsanwaltsordnung

BVerfGE 37, 67 (74):

geregelten Verfahren zu überlassen. Es liege nahe, Gleiches für den Fall einer dauernden partiellen Prozeßunfähigkeit anzunehmen, sofern eine solche im Verfahren gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 4 BRAO berücksichtigt werden könne.

Der 9. Senat des Bundessozialgerichts neigt in verfassungsrechtlicher Hinsicht der Auffassung der Bundesrechtsanwaltskammer zu, die er durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Ausschluß eines Strafverteidigers (BVerfGE 34, 293) bestätigt sieht. Die Grundsätze dieser Entscheidung müssen nach Meinung des III. Senats des Bundesfinanzhofs erst recht für die partielle Entziehung der Verteidigungsfähigkeit gelten; für das finanzgerichtliche Verfahren könne von Bedeutung sein, daß hier kein Anwaltszwang bestehe. Nach Ansicht des VII. Senats des Bundesfinanzhofs bietet die Finanzgerichtsordnung keine Handhabe, einen Anwalt wegen partieller Geistesstörung als Bevollmächtigten zurückzuweisen.

4. Nach Auffassung der Hanseatischen Rechtsanwaltskammer und der Prozeßgegner der Ausgangsverfahren werden durch die beanstandeten Beschlüsse, in denen es im wesentlichen um die den Prozeßgerichten vorbehaltene Anwendung und Auslegung einfachen Rechts gehe, keine Grundrechte der Beschwerdeführer verletzt.

Soweit die Beschwerdeführer den Beschluß des Oberlandesgerichts vom 13. Januar 1970 beanstanden, durch den ihr Ablehnungsgesuch zurückgewiesen wurde, sind ihre Verfassungsbeschwerden unzulässig. Diese Zwischenentscheidung ist durch den die Berufung verwerfenden Beschluß vom 29. Januar 1970 überholt, den die Beschwerdeführer ebenfalls mit der Verfassungsbeschwerde angreifen und gegen den sie u.a. die Rüge erheben, das Gericht sei bei dieser Endentscheidung wegen der vorherigen Richterablehnung nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen. Daher fehlt für eine selbständige Verfassungsbeschwerde gegen den vorangegangenen Beschluß vom 13. Januar 1970 das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (vgl. BVerfGE 9, 89 [93]).

BVerfGE 37, 67 (75):

Die Verfassungsbeschwerden sind nur zum Teil begründet.

Die gegen die Endentscheidung vom 29. Januar 1970 erhobene Rüge, das Gericht sei bei dieser Entscheidung nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, greift nicht durch.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verletzt die Entscheidung eines Gerichts, an der zuvor erfolglos abgelehnte Richter mitwirken, das verfassungsmäßige Recht auf den gesetzlichen Richter erst dann, wenn die Zurückweisung des Ablehnungsgesuches auf willkürlichen Erwägungen beruht (BVerfGE 31,145 [164]). Dafür sind im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte ersichtlich. Über das Ablehnungsgesuch hat ordnungsgemäß der nach § 45 Abs. 1 ZPO zuständige Senat entschieden, wobei an Stelle der namentlich abgelehnten Richter deren Vertreter mitgewirkt haben. Soweit der beschwerdeführende Anwalt bemängelt, über seine weiter gehende Ablehnung sämtlicher Mitglieder des Senats sei nicht förmlich entschieden worden, kann von Willkür schon deshalb keine Rede sein, weil derartige Anträge nach herrschender Auffassung als mißbräuchlich unberücksichtigt bleiben können (vgl. BVerfGE 11, 1 [5 f.] mit weiteren Nachweisen).

II.

Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, der beschwerdeführende Anwalt sei wegen der Annahme partieller Geschäfts- und Prozeßunfähigkeit in der Ausübung seiner anwaltlichen Berufstätigkeit beeinträchtigt worden, hat nur die Verfassungsbeschwerde des beschwerdeführenden Anwalts gegen die im ersten Ausgangsverfahren ergangenen Entscheidungen Erfolg.

1. Die von den Beschwerdeführern angegriffenen Entscheidungen sind entgegen der Meinung der Bundesrechtsanwaltskammer nicht schon mit der Begründung zu beanstanden, das Prozeßgericht dürfe die Geschäfts- und Prozeßfähigkeit eines Anwalts

BVerfGE 37, 67 (76):

überhaupt nicht überprüfen, sondern müsse einen zugelassenen Anwalt stets so hinnehmen, wie die Zulassungsbehörde ihn präsentiert. Die Tätigkeit, die ein anwaltlicher Prozeßvertreter in Ausübung seines Berufes wahrnimmt, stellt sich zugleich als Handeln für andere dar; seine Geschäfts- und Prozeßunfähigkeit ist daher namentlich im Anwaltsprozeß zwangsläufig Gegenstand zweier verschiedener Regelungsbereiche: Einerseits beeinträchtigt schon eine partielle Geschäfts- und Prozeßunfähigkeit den Anwalt in seiner ungestörten Berufsausübung und ist daher für ihn selbst von erheblicher berufsrechtlicher Auswirkung. Andererseits berührt sie die Gültigkeit der für den Mandanten vorgenommenen Prozeßhandlungen und ist daher prozeßrechtlich für Verlauf und Ausgang des Prozesses bedeutsam. Bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung darf weder die berufsrechtliche noch die prozeßrechtliche Seite der Problematik außer acht bleiben.

a) Prozeßrechtlich läßt sich nach den zutreffenden Ausführungen des Bundesministers der Justiz und der drei Zivilsenate des Bundesgerichtshofs der Zivilprozeßordnung unter Berücksichtigung ihrer Auslegung durch Rechtsprechung und Schrifttum eine hinreichend bestimmte und vollständige Regelung für den Anwaltsprozeß entnehmen. Zwar enthält die Zivilprozeßordnung keine ausdrücklichen Bestimmungen über die Prozeßfähigkeit des Prozeßbevollmächtigten im Anwaltsprozeß. Nach allgemeiner Ansicht im Schrifttum, der die höchstrichterliche Rechtsprechung gefolgt ist, ergibt sich jedoch aus den Vorschriften der §§ 51 ff., 78 ff. und 244 ZPO als nahezu selbstverständlich, daß sich im Anwaltsprozeß eine Partei durch einen nicht nur zugelassenen, sondern auch geschäfts- und prozeßfähigen Anwalt vertreten lassen muß. Eine Sachentscheidung zugunsten der Partei darf nicht ergehen, wenn ihr Anwalt prozeßunfähig ist und daher rechtswirksame Prozeßhandlungen nicht vornehmen kann. Vielmehr ist in diesem Fall das Begehren der Partei als unzulässig abzuweisen, ihr Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen oder bei nachträglicher Prozeßunfähigkeit die Unterbrechung des Rechtsstreits festzustellen. Wegen dieser prozeßrechtlichen Auswirkun

BVerfGE 37, 67 (77):

gen auf den bei ihm anhängigen Rechtsstreit kann das angerufene Prozeßgericht nicht umhin, Zweifeln an der Prozeßfähigkeit des Anwalts notfalls auch von Amts wegen nachzugehen (vgl. dazu etwa Stein-Jonas, Zivilprozeßordnung, 19. Aufl., Anm. V 3 zu § 78 und Anm. II zu § 244; Wieczorek, Zivilprozeßordnung, Anm. A I zu § 78 und B V zu § 244; Rosenberg-Schwab, Zivilprozeßrecht, 10. Aufl., S. 119 und 197; BGHZ 30, 112; BAG 17, 278; BGH VersR 1957, S. 536).

Die verfassungsrechtliche Würdigung dieser Regelung in ihrer prozeßrechtlichen Bedeutung, insbesondere in ihren Folgen für den Prozeß des Mandanten und dessen Recht zur freien Anwaltswahl, führt zu keinen Bedenken. Denn insoweit ist die Regelung bereits durch das Interesse der Allgemeinheit und insbesondere der Gegenpartei an einer geordneten und in ihrer Wirksamkeit nicht anzweifelbaren Prozeßführung gerechtfertigt. Etwaige Nachteile für die vertretene Partei werden dadurch aufgewogen, daß diese Regelung den Schutz des Mandanten vor - mitunter irreparablen - Fehlhandlungen eines noch zugelassenen, jedoch geschäftsunfähigen Prozeßbevollmächtigten erhöht.

b) Auch unter berufsrechtlichen Gesichtspunkten ist der Rechtssatz, daß ein Anwalt bei seiner forensischen Tätigkeit als Prozeßbevollmächtigter geschäfts- und prozeßfähig sein muß, als solcher verfassungsrechtlich unbedenklich. Er hält sich im Rahmen des Regelungsvorbehaltes des Art. 12 Abs. 1 GG, der den Gesetzgeber ermächtigt, subjektive Zulassungsvoraussetzungen dieses Inhalts im Interesse einer geordneten Rechtspflege vorzuschreiben. Es darf jedoch nicht außer acht bleiben, daß sich die - formell nur für die im einzelnen Rechtsstreit geltende - Behandlung eines zugelassenen Rechtsanwalts als prozeßunfähig weit über diesen Prozeß hinaus in folgenschwerer Weise für seine gesamte durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübung auswirken kann und den Betroffenen zudem in seiner menschlichen Existenz schwer trifft. Deshalb muß um so sorgsamer auf eine streng rechtsstaatliche Ausgestaltung des Verfahrens geachtet werden, in dem über Zweifel an der Prozeßfähigkeit entschieden wird. Eine solche

BVerfGE 37, 67 (78):

Ausgestaltung, zu der ausreichendes Gehör und effektiver Rechtsschutz für den betroffenen Anwalt gehören, erscheint nicht zuletzt wegen der besonderen Stellung des Rechtsanwalts als eines unabhängigen Organs der Rechtspflege (§ 1 BRAO) und wegen der fundamentalen Bedeutung der freien Advokatur (BVerfGE 15, 226 [234]; 34, 293 [302]) unverzichtbar.

aa) Den zuvor erörterten Anforderungen läßt sich ohne sonderliche Schwierigkeiten dann Rechnung tragen, wenn ein zugelassener Rechtsanwalt wegen Schwäche seiner geistigen Kräfte dauernd unfähig wird, den Beruf eines Rechtsanwalts auszuüben. Für diesen Fall sieht die Bundesrechtsanwaltsordnung eine die prozeßrechtlichen Vorschriften der Zivilprozeßordnung ergänzende berufsrechtliche Regelung vor: Gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 4 BRAO ist die Zulassung zurückzunehmen, sofern der berufsunfähige Anwalt nicht eine Gefährdung der Rechtspflege dadurch vermeidet, daß er beispielsweise seine Praxis durch einen Sozius weiterführen läßt (vgl. BTDrucks. III/778, S. 3, zu § 26); über die Rücknahme wird in einem besonderen Verfahren nach vorheriger Anhörung des Anwalts durch die Landesjustizverwaltung entschieden, gegen deren Entscheidung der Ehrengerichtshof angerufen werden kann (§ 16 BRAO). Sollten sich während eines Rechtsstreits bei einem Anwalt Anzeichen für eine dauernde Berufsunfähigkeit zeigen, so wären dessen berufsrechtliche Belange jedenfalls dann gewahrt, wenn das Prozeßgericht entsprechend der Meinung des VII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts nicht selbst entscheiden, sondern die Klärung im Verfahren nach § 14 Abs. 1 Nr. 4 BRAO abwarten würde.

bb) Den zuvor genannten berufsrechtlichen Gesichtspunkten wird sich oft auch in solchen Fällen Genüge tun lassen, in denen auf Rüge der beschwerten Partei die Auswirkung der Geschäftsunfähigkeit eines Anwalts auf konkrete zurückliegende Prozeßhandlungen zu beurteilen ist. Ausgehend von dem schon genannten Grundsatz, daß ein Prozeßbevollmächtigter prozeßfähig sein muß, haben für solche Fälle der Bundesgerichtshof und das Bundesarbeitsgericht als Rechtsmittelinstanzen übereinstimmend

BVerfGE 37, 67 (79):

entschieden, daß mit dem Eintritt der Prozeßunfähigkeit die Vertretungsfähigkeit des Anwalts im Sinne des § 244 ZPO aufhört und der Rechtsstreit nach dieser Vorschrift unterbrochen wird mit der Folge, daß der Partei Versäumnisse ihres geschäftsunfähigen Anwalts nicht angelastet werden können (BGHZ 30, 112; BAG 17, 278). Bei dieser dem Schutz der Parteien dienenden Regelung wird die Frage der Geschäftsfähigkeit nicht von Amts wegen, sondern - möglicherweise im Einverständnis mit dem betroffenen Anwalt - auf Betreiben der vertretenen Partei aufgeworfen, die ihrerseits die erforderlichen Nachweise zu erbringen hat und mit ihrer Rüge erfolglos bleibt, wenn sie diesen Nachweis - etwa infolge Weigerung ihres Anwalts - nicht führen kann. Zwar wird auch hier der Anwalt in seiner Berufsausübung und in seiner menschlichen Existenz namentlich dann berührt, wenn über die Berechtigung der Rüge seiner Partei eine Beweisaufnahme erforderlich wird. In seinen Auswirkungen läßt sich dieser Eingriff jedoch vielfach auf bestimmte zurückliegende Zeitabschnitte begrenzen und ferner abmildern, indem so verfahren wird, wie es das Bundesarbeitsgericht für geboten erachtet, daß nämlich Beweise über die Prozeßunfähigkeit des Anwalts durch Einholung fachärztlicher Gutachten nur dann erhoben werden dürfen, wenn der betroffene Anwalt in eine solche Untersuchung und die Auswertung ihrer Ergebnisse im anhängigen Verfahren einwilligt. Zumindest unter dieser Voraussetzung ließe sich der Eingriff auch berufsrechtlich durch das überwiegende Interesse des Mandanten und auf Grund des zwischen diesem und dem Anwalt bestehenden Auftragsverhältnisses rechtfertigen.

cc) Im Unterschied zu den zuvor erörterten Fallgruppen geht es in den Ausgangsverfahren darum, daß das Prozeßgericht von Amts wegen und gegen den Widerspruch sowohl des Anwalts als auch der Partei die Geschäfts- und Prozeßfähigkeit eines zugelassenen Anwalts ganz oder partiell für bestimmte Angelegenheiten in Frage stellt und darüber seinerseits im Rahmen eines anhängigen Prozesses mit Wirkung auch für die künftige Mitwirkung des Anwalts in diesem Prozeß entscheiden will. Für

BVerfGE 37, 67 (80):

dieses Vorgehen bietet zwar die Zivilprozeßordnung eine Regelung an, die den anfangs erörterten prozeßrechtlichen Erfordernissen gerecht wird; in berufsrechtlicher Hinsicht erweist sie sich jedoch als unzureichend.

Daß hier - anders als im Verfahren gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 4 BRAO und auch anders als bei den Rechtsmittelentscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts - der Anwalt der Jurisdiktion desjenigen Gerichts unterliegt, vor dem er in einem schwebenden Rechtsstreit als unabhängiges Organ der Rechtspflege auftritt, mag - aus prozeßrechtlichen Gründen - zu rechtfertigen sein und erscheint für sich allein jedenfalls nicht unvereinbar mit dem Rechtsstaatsgebot. Unzumutbar ist es aber für den Betroffenen, wenn diese folgenschwere Beschränkung der anwaltlichen Berufsausübung nicht durch einen selbständig anfechtbaren Hoheitsakt erfolgt, sondern vom Prozeßgericht mit der Entscheidung über den Rechtsstreit verknüpft und somit in einer Weise getroffen wird, die dem Anwalt keinen der Schwere des Eingriffs angemessenen Rechtsschutz gewährt. Der Anwalt, dessen Geschäftsfähigkeit vom Prozeßgericht angezweifelt wird, gerät in den Konflikt, entweder im Interesse seines Mandanten zur Vermeidung ungünstiger Prozeßentscheidungen einen Anwaltswechsel empfehlen oder aber seinen Mandanten veranlassen zu müssen, eine ungünstige Prozeßentscheidung in Kauf zu nehmen und dagegen ein Rechtsmittel einzulegen, um wenigstens auf diese Weise eine Überprüfung der Feststellungen über die Prozeßunfähigkeit zu erreichen. Diese Vernachlässigung schutzwürdiger Belange des Anwalts wird durch keine höherwertigen Interessen geboten. Insbesondere kann dem Bestreben nach Beschleunigung des Verfahrens kein solches Gewicht beigemessen werden, daß der Schutz des betroffenen Anwalts dahinter zurückstehen müßte. Treten ernsthafte Zweifel an der Prozeßfähigkeit des Anwalts auf, sind Verzögerungen des Rechtsstreits ohnehin unvermeidlich; die vertretene Partei könnte zudem durch einen Anwaltswechsel Verzögerungen vermeiden.

Nach alledem ist dem Bundesminister der Justiz darin zuzu

BVerfGE 37, 67 (81):

stimmen, daß die prozeßrechtlich unbedenkliche Regelung in berufsrechtlicher Hinsicht im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgebot als lückenhaft beurteilt werden muß.

2. Die bisherigen Erwägungen nötigen nicht zu der Annahme, daß für die zuletzt genannte Fallgruppe eine ausreichende gesetzliche Regelung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG überhaupt fehlt, daß deswegen die Prozeßgerichte einen möglicherweise geschäftsunfähigen, aber noch nicht berufsunfähigen Anwalt bis zu einer ergänzenden gesetzlichen Regelung als prozeßfähig behandeln und es der jeweils beschwerten Partei überlassen müßten, die Wirksamkeit der anwaltlichen Prozeßhandlungen nachträglich durch Einlegung von Rechtsbehelfen überprüfen zu lassen. Auf diese Weise ließe sich zwar dem derzeit unbefriedigenden Schutz des betroffenen Anwalts gerecht werden, doch blieben die gleichfalls schutzwürdigen prozeßrechtlichen Belange unberücksichtigt; zudem würde die gesetzliche Regelung übergangen, die in der Zivilprozeßordnung im Blick auf die prozeßrechtlichen Belange bereits getroffen worden ist. Erweist sich eine derartige, aus vorkonstitutioneller Zeit überkommene prozeßrechtlich unbedenkliche Regelung als ergänzungsbedürftig, weil die grundrechtliche Sicherung der Berufsfreiheit und das Rechtsstaatsgebot eine stärkere Berücksichtigung der berufsrechtlichen Auswirkungen erfordern, dann obliegt die Schließung der nunmehr erkannten Lücke nicht stets und ausschließlich dem Gesetzgeber. Dieser ist zwar in erster Linie zu der Ergänzung berufen, zumal er allein in der Lage ist, ohne Bindung an die bereits vorhandenen prozeßrechtlichen Vorschriften eine in jeder Hinsicht und für alle Instanzen befriedigende Regelung einschließlich der Kostenfrage zu treffen. Solange diese ergänzende Regelung fehlt, stellt sich aber auch für den Richter die Aufgabe, Gesetzeslücken nach den fundierten allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft in möglichst enger Anlehnung an das geltende Recht zu schließen (vgl. BVerfGE 34, 269 [287]).

Die Entscheidung, wie die vorhandene Lücke im einzelnen aus

BVerfGE 37, 67 (82):

zufüllen ist, ist Aufgabe der Prozeßgerichte. Verfassungsrechtlich ist lediglich zu verlangen, daß die Prozeßfähigkeit in einem rechtsstaatlich geordneten Verfahren geprüft wird, dessen Hauptbeteiligter der für dieses Verfahren als prozeßfähig zu behandelnde Anwalt ist und das diesem Gelegenheit gibt, schon vor der Anordnung von Beweiserhebungen zu Gehör zu kommen, das möglichst mit einer von der Prozeßentscheidung abgesonderten Entscheidung endet und das insbesondere dem Anwalt die selbständige Einlegung von Rechtsmitteln ermöglicht. Diesen Anforderungen entspräche das Verfahren nach §§ 14 ff. BRAO. Doch steht einer analogen Anwendung dieser Bestimmung entgegen, daß diese Regelung ausdrücklich auf den Fall dauernder Berufsunfähigkeit mit der Folge der Rücknahme der Zulassung abgestellt ist. Nach Ansicht des Bundesministers der Justiz bietet sich am ehesten eine entsprechende Anwendung derjenigen zivilprozessualen Vorschriften an, die einen durch Zwischenurteil abzuschließenden Zwischenstreit mit Dritten betreffen (Berechtigung zur Nebenintervention - § 71 - oder zur Zeugnisverweigerung - § 387 -, Aushändigung von Urkunden an den Anwalt - § 135 ZPO). Dieser Weg könnte im Verfahren vor den Instanzgerichten zu einigermaßen befriedigenden Lösungen führen, zumal das ergehende Zwischenurteil nach den genannten Vorschriften mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar ist - für die Anfechtung von Zwischenurteilen der Oberlandesgerichte wäre eine erweiternde Anwendung des § 567 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu erwägen - und zumindest im Falle des Unterliegens des Anwalts eine Kostenentscheidung entsprechend den §§ 96, 101 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO denkbar wäre.

3. a) Im ersten Ausgangsverfahren hat sich bereits das Landgericht und ihm folgend ebenso das Oberlandesgericht damit begnügt, die zivilprozessuale Regelung anzuwenden, ohne zu erkennen, daß diese in berufsrechtlicher Hinsicht lückenhaft ist. Dieses Vorgehen verletzt zwar keine verfassungsmäßigen Rechte der beschwerdeführenden Partei, wohl aber das Grundrecht des beschwerdeführenden Rechtsanwalts aus Art. 12 Abs. 1 GG, da

BVerfGE 37, 67 (83):

über dessen partielle Prozeßunfähigkeit und damit über eine schwerwiegende Beschränkung seiner Berufsfreiheit in einem Verfahren entschieden worden ist, das ihm keinen ausreichenden Rechtsschutz gewährte. Diese Verkürzung des Rechtsschutzes läßt sich im vorliegenden Fall auch nicht etwa ausnahmsweise mit den Besonderheiten eines Verfahrens auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung rechtfertigen, und zwar schon deshalb nicht, weil der Anwalt den Antragsteller vertrat und dieser zur Vermeidung von Verzögerungen einen anderen Anwalt hätte zuziehen können. Die angefochtene Entscheidung des Oberlandesgerichts und ebenso die auf dem gleichen Mangel beruhende Entscheidung des Landgerichts waren daher gemäß § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben.

Bei der erneuten Entscheidung wird zu beachten sein, daß der Prozeßrichter eine etwaige Prozeßunfähigkeit nur für den konkreten Rechtsstreit, nicht aber für eine ganze Gruppe von Prozessen feststellen darf.

b) Der im zweiten Ausgangsverfahren erlassene Beweisbeschluß des Landgerichts verletzt hingegen keine Grundrechte des beschwerdeführenden Anwalts, da er der Durchführung eines Verfahrens mit ausreichendem Rechtsschutz für den Beschwerdeführer nicht entgegensteht. Ist ein solches Verfahren gesichert, dann ist das Prozeßgericht - wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt - verfassungsrechtlich nicht gehindert, im Anwaltsprozeß konkreten Zweifeln an der Geschäfts- und Prozeßfähigkeit des Prozeßbevollmächtigten nachzugehen. Ob dazu im Einzelfall Anlaß besteht, ist eine Frage der Anwendung einfachen Rechts und der Würdigung des Tatbestandes, die dem zuständigen Gericht obliegt (vgl. BVerfGE 18, 85 [92]). Im vorliegenden Fall sind Anhaltspunkte für ein willkürliches Vorgehen um so weniger erkennbar, als das Landgericht, das den beanstandeten Beweisbeschluß erlassen hat, bereits im ersten Ausgangsverfahren mit im wesentlichen derselben Besetzung ausgeführt hatte, es sei grundsätzlich von der Prozeßfähigkeit eines seit Jahren zugelassenen Anwalts auszugehen und es bestehe erst dann

BVerfGE 37, 67 (84):

Anlaß zu deren Prüfung, wenn konkrete Zweifel aufträten. Diese Zweifel hat das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise dem Inhalt der Akten und der im Beweisbeschluß genannten Beiakten mit den darin enthaltenen gutachtlichen Äußerungen sowie dem Verlauf der mündlichen Verhandlung entnommen. Daß der beschwerdeführende Anwalt keine Gelegenheit gehabt hätte, sich in der mündlichen Verhandlung vor Erlaß des Beweisbeschlusses zu den aufgetretenen Zweifeln zu äußern, macht er selbst nicht geltend. Entgegen seiner Meinung wird er auch nicht durch die im Beweisbeschluß vorgesehenen klinischen Maßnahmen verfassungswidrig in seiner körperlichen Integrität beeinträchtigt. Abgesehen davon, daß er zunächst selbst in eine stationäre Untersuchung eingewilligt hatte, sind nur solche Maßnahmen durchzuführen, denen sich zu unterziehen er bereit ist. Da auch sonstige Anhaltspunkte für eine Grundrechtsverletzung nicht erkennbar sind, mußte die gegen den Beweisbeschluß gerichtete Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen werden.

4. Die Entscheidung über die teilweise Erstattung der Auslagen beruht auf § 34 Abs. 4 BVerfGG.

(gez.) Benda Ritterspach Dr. Haager Rupp-v. Brünneck Richter Dr. Böhmer ist an der Unterschrift verhindert. Benda Dr. Faller Dr. Brox Dr. Simon

BVerfG, 05.03.1974 - 1 BvL 27/72

Administration — Thu, 04 Jul 2024 14:14:24 +0000

Daten

Fall:

Weinwirtschaftsabgabe

Fundstellen:

BVerfGE 37, 1; NJW 1974, 1317; BayVBl 1974, 341; DÖV 1975, 140; DVBl 1974, 629; JuS 1974, 661

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

05.03.1974

Aktenzeichen:

1 BvL 27/72

Entscheidungstyp:

Beschluss

Die Erhebung der von der Weinwirtschaft an den Stabilisierungsfonds für Wein nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 Weinwirtschaftsgesetz zu leistenden Abgabe (Mengenabgabe) ist mit dem Grundgesetz vereinbar.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 37, 1

Paginierung:

BVerfGE 37, 1 (1):

Beschluß

des Ersten Senats vom 5. März 1974

-- 1 BvL 27/72 --

in dem Verfahren wegen verfassungsrechtlicher Prüfung des § 16 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit §§ 9, 13 und 15 des Gesetzes über Maßnahmen auf dem Gebiete der Weinwirtschaft (Weinwirtschaftsgesetz) in der Fassung vom 9. Mai 1968 (BGBl. I S. 471) - Aussetzungs- und Vorlagebeschluß des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße - Kammer in Mainz - vom 8. Dezember 1970 (3 K 226/68 verb. mit 3 K 20/69, 3 K 119/69, 3 K 165/69, 3 K 231/69, 3 K 322/69, 3 K 72/70, 3 K 166/70, 3 K 267/70) -.

Entscheidungsformel:

§ 16 Absatz 1 Nummer 2 Satz 1 des Gesetzes über Maßnahmen auf dem Gebiete der Weinwirtschaft (Weinwirtschaftsgesetz) in der Fassung vom 9. Mai 1968 (Bundesgesetzbl. I S. 471) war, soweit er die Abgabepflicht der Erwerber von Wein und solchen Ausgangsprodukten betrifft, die zu Wein verarbeitet werden, jedenfalls bis zum 30. Juni 1970 mit dem Grundgesetz vereinbar.

Gründe:

Gegenstand des Vorlageverfahrens ist die verfassungsrechtliche Prüfung der Regelung des Weinwirtschaftsgesetzes, nach welcher der "Stabilisierungsfonds für Wein" zur Erhebung einer Abgabe von den Weinhändlern berechtigt ist.

BVerfGE 37, 1 (2):

Das Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiete der Weinwirtschaft (Weinwirtschaftsgesetz) vom 29. August 1961 (BGBl. I S. 1622) - WWiG -, das auf den vorliegenden Sachverhalt in seiner auf das Gesetz zur Änderung des Weinwirtschaftsgesetzes vom 22. Dezember 1967 (BGBl. I S. 1337) zurückgehenden Fassung vom 9. Mai 1968 (BGBl. I S. 471) anwendbar ist, dient dem Ziel, durch Verbesserung der Weinqualität, Absatzwerbung und Stabilisierung der Marktverhältnisse im Hinblick auf eine europäische Marktordnung die Konkurrenzfähigkeit des deutschen Weinbaus gegenüber den Weinbauländern Frankreich und Italien zu festigen. Als Mittel sieht das Gesetz unter anderem einen Stabilisierungsfonds für Wein (Stabilisierungsfonds) als Anstalt des öffentlichen Rechts vor (§§ 9 bis 15). Zur Erfüllung seiner Aufgaben erhebt der Stabilisierungsfonds von den Eigentümern oder Nutzungsberechtigten von Weinbergen und seit dem 1. Januar 1968 (Art. 1 Nr. 6 und Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des Weinwirtschaftsgesetzes vom 22. Dezember 1967) auch von den gewerbsmäßigen Abnehmern von Wein und seinen Ausgangsstoffen eine Abgabe (§ 16). Die von der ersten Gruppe erhobene Abgabe wird nach der Weinbergsfläche, die die übrige Weinwirtschaft treffende Abgabe nach der Menge der übernommenen Erzeugnisse bemessen. Die Mengenabgabe, der insbesondere der Weinhandel unterliegt, wird unter anderem nicht erhoben von Winzervereinigungen und deren Zusammenschlüssen.

§ 16 Abs. 1 WWiG lautet:

(1) Zur Beschaffung der für die Durchführung der Aufgaben des Stabilisierungsfonds erforderlichen Mittel sind zu entrichten

1. von den Eigentümern oder Nutzungsberechtigten eine jährliche Abgabe von 0,50 Deutsche Mark je Ar der Weinbergsfläche, sofern diese mehr als 5 Ar umfaßt, und

2. von Personen und nichtrechtsfähigen Personenvereinigungen, die zu gewerblichen Zwecken Trauben (mit Ausnahme von Tafeltrauben), Traubenmaische, Traubenmost oder Wein auf eigene Rechnung kaufen oder sonst zur Verwertung übernehmen, eine Abgabe von 0,50 Deutsche Mark je angefangene 100 Liter erstmals

BVerfGE 37, 1 (3):

in den Handel gebrachten Mostes oder Weines inländischen Ursprungs, je angefangene 133 Kilogramm erstmals in den Handel gebrachter Trauben oder Traubenmaische inländischen Ursprungs; dies gilt nicht für Vereinigungen der Winzer und deren Zusammenschlüsse, sofern sie die genannten Erzeugnisse ausschließlich von ihren Mitgliedern kaufen oder sonst zur Verwertung übernehmen. Kommissionäre haften für die Abgabe, falls sie dem Stabilisierungsfonds auf Verlangen den Kommittenten nicht benennen.

Die Aufgaben des Stabilisierungsfonds waren in § 9 Abs. 2 WWiG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Durchführung der gemeinsamen Marktorganisationen (MOG) vom 31. August 1972 (BGBl. I S. 1617) gültigen Fassung wie folgt umschrieben:

(1) ...

(2) Der Stabilisierungsfonds hat die Befugnis, im Rahmen der ihm zur Verfügung stehenden Mittel, insbesondere des Aufkommens aus der Abgabe (§ 16 Abs. 1),

1. die Qualität des Weines und die Absatzwerbung für Wein zu fördern,

2. Kredite, insbesondere Lombardkredite, an Winzer und Winzergenossenschaften sowie Weinhandels- und -einlagerungsbetriebe zu verbilligen, um insbesondere die vorübergehende Lagerhaltung von Wein inländischer Erzeugung zu fördern,

3. Wein mindestens durchschnittlicher Güte aus inländischer Erzeugung zu lagern oder zu übernehmen, soweit dies zur Entlastung des Marktes erforderlich ist, und zu verwerten.

(3) ...

Die §§ 10 bis 15 enthalten Bestimmungen über den organisatorischen Aufbau des Stabilisierungsfonds und die Staatsaufsicht.

II.

1. Zur Qualitätsförderung hat der Stabilisierungsfonds unter anderem finanzielle Beiträge zur Grundlagenforschung über produktionstechnische Probleme im Weinbau geleistet und die Veranstaltungen der Deutschen Landwirtschafts-Gesellschaft für die Bundesweinprämiierung mit Zuschüssen gefördert (Geschäfts

BVerfGE 37, 1 (4):

berichte des Stabilisierungsfonds 1968 S. 17 ff.; 1969 S. 19 ff.; 1970 S. 21 ff.).

Für die Absatzwerbung - das Schwergewicht seiner Tätigkeit - hat der Fonds ein breit gestreutes Instrumentarium entwickelt, und zwar die "Image-Pflege" durch allgemeine Verbraucherwerbung in überregionalen und regionalen Medien, ferner die Standard- und Sonderwerbung für Gastronomie, Weinversand, Weinhandel und Weinbau, die finanzielle Unterstützung der Öffentlichkeitsarbeit des Deutschen Weininstituts und besondere Maßnahmen der Öffentlichkeitsarbeit wie die Herausgabe der Zeitschrift "Weinfreund", die Veranstaltung von Pressekonferenzen, Pressefahrten und Ausstellungen usw. Neben der Gemeinschaftswerbung gibt der Fonds Zuschüsse für die Weinwerbung durch gebietliche Werbeeinrichtungen (Geschäftsberichte, a.a.O.).

Die Maßnahmen des Stabilisierungsfonds zur Marktstabilisierung (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 und 3) haben sich - mit Ausnahme des Jahres 1970 - im wesentlichen darauf beschränkt, in engem Einvernehmen mit den Unternehmen der Absatzwirtschaft soweit erforderlich Nachfrage oder Lagerraum zu vermitteln und vor allem durch regelmäßige Marktberichte die Übersicht über die Marktverhältnisse herzustellen (Geschäftsberichte, a.a.O., 1968 S. 28; 1969 S. 31 f.). Darüber hinaus mußte der Fonds lediglich im Jahre 1970 infolge der quantitativ überdurchschnittlichen Ernte vorsorglich selbst Lagerraum auf eigene Rechnung mieten und an Einlagerungsbetriebe des Weinbaues, der Winzergenossenschaften und des Weinhandels weitergeben, um damit akute Unterbringungsschwierigkeiten abzuwenden und einem Preisverfall entgegenzutreten (Geschäftsbericht, a.a.O., 1970 S. 35 ff.).

2. In den Jahren 1968 bis 1970 erzielte der Fonds - abgesehen von Bundes- und Landeszuschüssen - aus der Abgabe folgende Einnahmen:

1968: 4 452 900 DM (davon ca. 851 300 DM aus der Abgabe nach § 16 Abs. 1 Nr. 2) 1969: 5 737 900 DM (davon ca. 2 055 400 DM aus der Abgabe nach § 16 Abs. 1 Nr. 2)

BVerfGE 37, 1 (5):

1970: 5 936 400 DM (davon ca. 2 163 400 DM aus der Abgabe nach § 16 Abs. 1 Nr. 2).

Die Ausgaben für die dem Fonds nach § 9 Abs. 2 zugewiesenen Aufgaben verteilten sich - nach Abzug der Verwaltungskosten - wie folgt:

1968, 1969, 1970: Summe der Ausgaben für Qualitätsförderung, Werbung und Marktbeobachtung: 5.235.400 DM, 4.993.700 DM, 6.956.100 DM Stabilisierungsmaßnahmen: 70.500 DM, 35.000 DM, 990.800 DM (Vgl. Geschäftsberichte, a.a.O., 1968 S. 36, 38; 1969 S. 37 ff.; 1970 S. 43 ff.)

III.

1. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens - eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung - betreibt neben einer Qualitätsweinerzeugung aus eigener Lese in erster Linie den Handel mit Konsumweinen, die sie aus von ihr gekauften Erzeugnissen herstellt. Im Rahmen dieses Geschäftszweiges erwarb sie während der Zeit vom 1. Januar 1968 bis 30. Juni 1970 von anderen Betrieben größere Mengen Trauben, Traubenmaische, Traubenmost und (zum Verschnitt bestimmten) Wein inländischen Ursprungs. Der Stabilisierungsfonds zog die Klägerin für die genannte Zeit zu einer Mengenabgabe in Höhe von insgesamt 131 078 DM heran. Mit ihrer Anfechtungsklage erstrebt die Klägerin die Aufhebung sämtlicher Leistungsbescheide. Hinsichtlich zweier kleinerer Teilbeträge rügt sie eine unrichtige Berechnung der Abgabeschuld. Darüber hinaus hält sie die Erhebung der Abgabe nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 wegen Verstoßes gegen Art. 2, 3, 9, 12 und 14 GG für verfassungswidrig.

2. Das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße vertritt die Auffassung, daß die Erhebung der Abgabe verfassungswidrig sei; es hat gemäß Art. 100 Abs. 1 GG sein Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt,

BVerfGE 37, 1 (6):

ob § 16 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit §§ 9, 13 und 15 des Gesetzes über Maßnahmen auf dem Gebiete der Weinwirtschaft in der Fassung vom 9. Mai 1968 (BGBl. I Seite 471) gegen Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 Satz 2 und 20 des Grundgesetzes verstößt.

Zur Begründung führt das Gericht aus:

a) Seine Entscheidung hänge von der Gültigkeit der vorgelegten Rechtsnorm ab. Wenn § 16 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit §§ 9, 13 und 15 verfassungswidrig sei, habe die Klage Erfolg. Bei Verfassungsmäßigkeit müßte die Klage in Höhe von 130 803 DM abgewiesen werden, während wegen 275 DM erst Beweis zu erheben sei.

Der Befugnis des Fonds zur Abgabenerhebung sei in der hier maßgebenden Zeit vom 1. Januar 1968 bis 30. Juni 1970 weder vom einfachen Gesetzgeber noch durch europäisches Gemeinschaftsrecht der Boden entzogen worden. Zwar möge die am 1. Juni 1970 in Kraft getretene Verordnung (EWG) Nr. 816/70 des Rates vom 28. April 1970 zur Festlegung ergänzender Vorschriften für die gemeinsame Marktorganisation für Wein (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 99 vom 5. Mai 1970 S. 1 ff.) in ihren Artikeln 5 bis 7, 33, 44 Abs. 2 Satz 2 darauf abzielen, dem Stabilisierungsfonds ab 16. Juni 1970 die Aufgaben zu entziehen, die ihm durch § 9 Abs. 2 Nr. 2 und 3 WWiG übertragen seien. Dadurch sei aber weder § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 noch - dem Grunde nach - § 16 Abs. 1 berührt worden, und es sei für den hier allein relevanten Erhebungsabschnitt vom 16. bis 30. Juni 1970 - die Verordnung (EWG) Nr. 816/70 räumt eine Übergangsfrist von 14 Tagen (Art. 44 Abs. 2 Satz 2) ein - vom europäischen Gemeinschaftsrecht her auch keine Pflicht des Bundesgesetzgebers ersichtlich, den in § 16 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 Halbsatz 1 normierten festen Abgabesatz von 0,50 DM je übernommener Mengeneinheit wegen Aufgabenverminderung des Stabilisierungsfonds zu reduzieren.

b) § 16 Abs. 1 Nr. 2 verstoße gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Bei der Würdigung, ob ein Eingriff in die Berufsfreiheit vorliege, seien

BVerfGE 37, 1 (7):

außer der unmittelbaren Belastung durch die Geldleistungspflicht auch die Wirkungen zu berücksichtigen, welche die Erfüllung der in § 9 Abs. 2 geregelten Aufgaben nach Art, Umfang und Zielrichtung auf die Ausübung gerade des betroffenen Berufs des Weinhändlers habe. Es seien hierbei auch die Bestimmungen über Rechtsform (§ 9 Abs. 1), Willensbildung (§ 13) und Aufsichtsunterworfenheit (§ 15) des Aufgabenträgers insoweit zu bedenken, als hierdurch die genannten Wirkungen mitbestimmt würden. Die hiernach gebotene Gesamtschau ergebe, daß dem Inlandsweinhandel aus der Abgabenverwendung für seine Berufsausübung nicht nur Vorteile, sondern zugleich auch Nachteile erwüchsen, die die anderen in § 16 Abs. 1 vorgesehenen Abgabeschuldner entweder gar nicht oder doch nicht in vergleichbarer Schwere belasteten.

Der Kern der Berufsausübungsfreiheit bestehe beim Inlandsweinhandel darin, unbehindert durch die öffentliche Hand deutschen Wein oder dessen Ausgangsstoffe möglichst billig zu kaufen und nach branchenüblicher Bearbeitung sowie mit Hilfe von Eigenwerbung als die firmenspezifische Ware möglichst gewinnbringend, d. h. möglichst teuer, zu verkaufen. Dazu gehöre auch die Ausnutzung günstiger Marktsituationen zu Lasten der übrigen Beteiligten der Weinwirtschaft. Diese Möglichkeit werde durch die Verwendung der Abgabe für die in § 9 Abs. 2 genannten Aufgaben beeinträchtigt.

Das gelte bereits für die Förderung der Qualität des Weines, unter der auch die Unterstützung der Qualitätswein- und Spitzenweinerzeugung verstanden werde, wie es der Praxis des Stabilisierungsfonds entspreche. Von solchen Maßnahmen werde der Weinhändler betroffen, weil eine Steigerung der Weinqualität seine Einkaufspreise erhöhe und seine Möglichkeiten vermindere, gängige Produkte geringerer Güte, etwa Konsumweine, gewinnbringend abzusetzen.

Deutlicher erscheine die Beeinträchtigung des Weinhandels durch die Förderung der Absatzwerbung, insbesondere der Großwerbung, durch welche die Eigenwerbung des Handels für seine

BVerfGE 37, 1 (8):

spezifischen Produkte abgeschwächt werde. Das gelte insbesondere für die vom Stabilisierungsfonds betriebene Werbung für Qualitätswein.

Noch stärker werde die Berufsfreiheit der Inlandsweinhändler durch die Stabilisierungsmaßnahmen nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 und 3 (Kreditverbilligung, Lagerhaltung, Lagerung und Übernahme von Wein) beeinträchtigt. Diese Maßnahmen sollten in erster Linie die Produktionsstufe begünstigen, nämlich die deutsche Winzerschaft in Zeiten des Überangebots möglichst vor einem Preisverfall und einer Rentabilitätseinbuße bewahren. Damit richteten sie sich mit objektiv berufsregelnder Tendenz gegen diejenigen Weinwirtschaftsbetriebe, welche - wie insbesondere die Inlandsweinhändler - auf Grund ihrer Lagerkapazität einen derartigen Preisverfall auszunutzen vermöchten.

Hinzu komme die Wirkung dieser Maßnahmen im einzelnen. Da der Stabilisierungsfonds in Krisenzeiten nicht sämtlichen Weinwirtschaftsbetrieben im Bundesgebiet Kreditverbilligung gewähre oder Lagerbestände abnehme und nicht alle an sich geeigneten Inlandsbetriebe mit einer Lagerhaltung betraue, erlangten die begünstigten Betriebe einen Sondervorteil, der den übrigen Unternehmen versagt bleibe. Diesen würde vielmehr zugemutet, mittels der von ihnen entrichteten Abgabe eine Hilfe zur Förderung der ihnen ohnehin schon vorgezogenen Betriebe zu leisten, obwohl sie mit diesen in Wettbewerb stünden.

c) Daß die einzelnen Stabilisierungsmaßnahmen nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 und 3 in die Berufsausübungsfreiheit gerade der Inlandsweinhändler eingriffen, jedoch die Rechte der nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 abgabepflichtigen Erzeuger bei weitem nicht mit vergleichbarer Schwere antasteten, ergebe die Betrachtung der Organisationsform, der Zusammensetzung der Organe (Überwiegen der Erzeugerstufe) und des Umfangs der Staatsaufsicht über den Fonds (§ 9 Abs. 1, §§ 13 und 15). Dieser biete als eine aus der unmittelbaren Staatsverwaltung ausgegliederte Anstalt des öffentlichen Rechts durch seine besondere Organisationsform nicht schon von vornherein dieselbe Gewähr für sachgerechte, von Gruppen

BVerfGE 37, 1 (9):

interessen freie Aufgabenerledigung wie eine mit Beamten besetzte, in den hierarchischen Staatsapparat voll eingegliederte Behörde. Ohne daß es der verwaltungsrechtliche Anstaltsbegriff erfordert hätte, habe der Gesetzgeber den Fonds zudem hinsichtlich seiner Stabilisierungstätigkeit lediglich der Rechtsaufsicht des zuständigen Bundesministers unterstellt, so daß eine genügende staatliche Kontrolle des dem Stabilisierungsfonds bei seiner Tätigkeit eingeräumten weitreichenden Ermessens ausgeschlossen sei. Die Regelung sei weder durch das Gemeinwohl geboten noch sei sie zur Erreichung des Gesetzeszieles geeignet und für die inländischen Weinhändler zumutbar.

d) Aus denselben Gründen seien die zur Prüfung gestellten Vorschriften auch nicht mit Art. 2 Abs. 1 GG vereinbar. Denn der in der Regelung liegende gesetzgeberische Eingriff verletze - wie dargelegt - das Prinzip der Verhältnismäßigkeit und widerspreche damit der verfassungsmäßigen Ordnung.

IV.

1. Der Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten hat sich namens der Bundesregierung wie folgt geäußert:

a) Die Vorlagefrage sei trotz gewisser Bedenken insoweit zulässig, als die verfassungsrechtliche Überprüfung von § 16 Abs. 1 Nr. 2 begehrt werde, nicht aber zusätzlich diejenige von §§ 9, 13 und 15; allerdings seien diese Bestimmungen bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung des § 16 Abs. 1 Nr. 2 zu berücksichtigen.

b) Die in der Vorlage vertretene Auffassung sei unbegründet. Der in § 16 Abs. 1 Nr. 2 enthaltenen Abgaberegelung könne keinerlei berufsregelnde Auswirkung beigemessen werden. Die Norm knüpfe lediglich an bestimmte Tatbestände - Kauf oder sonstige Übernahme von Wein und seinen Ausgangsprodukten inländischen Ursprungs - eine für alle Betroffenen gleichermaßen belastende Abgabeverpflichtung relativ geringen Umfangs, durch die weder unmittelbar in einen bestimmten Beruf (durch Aufnahmebeschränkungen oder die Aufstellung bestimmter Ausübungsvoraussetzungen oder -regelungen) regelnd eingegriffen

BVerfGE 37, 1 (10):

noch (etwa durch ungleiche Belastungen) mittelbar wirtschaftlich eingewirkt werde. Eine berufsregelnde Tendenz sei auch dann nicht ersichtlich, wenn man die Verwendung der dem Fonds nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 zufließenden Mittel berücksichtige und dabei - was allerdings unzutreffend sei - eine einseitige Unterstützung der Winzer unterstelle.

Im einzelnen seien die zur Begründung der Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Vorschriften des Weinwirtschaftsgesetzes angeführten Argumente aus folgenden Gründen nicht stichhaltig:

Die Entscheidung, wann und auf welche Weise bestimmte öffentliche Aufgaben im Einzelfall wahrgenommen werden sollten - ob durch eine öffentlich-rechtliche Anstalt, eine Behörde oder eine Körperschaft -, stehe im gesetzgeberischen Ermessen. Mit der Schaffung des Stabilisierungsfonds sei allen an der deutschen Weinwirtschaft teilhabenden Kreisen die Möglichkeit eröffnet worden, über den Fonds auf die zur Markterhaltung und Marktstabilisierung erforderlichen Maßnahmen Einfluß zu nehmen. Bei der Ausgestaltung des Verwaltungsrats habe sich der Gesetzgeber von der Erwägung leiten lassen, daß in ihm möglichst alle unmittelbar am Weinmarkt interessierten Wirtschaftskreise vertreten sein sollten. Daß zahlenmäßig die Erzeugerstufe die absolute Mehrheit in diesem Gremium habe, sei verfassungsrechtlich unbedenklich. Die sich hier begegnenden Interessen könnten nicht auf den einfachen Nenner gebracht werden: hier Erzeugerstufe / hier Handel. Vielmehr ergebe sich infolge der vielschichtigen Gliederung der deutschen Weinwirtschaft je nach dem Gegenstand der gerade anstehenden Entscheidung eine Vielzahl von sich häufig überschneidenden und sich gegenseitig neutralisierenden Interessengegensätzen. Jeweils von Fall zu Fall verbänden sich die Einzelinteressen zu durchaus wechselnden "Koalitionen". "Kampfabstimmungen" mit der eindeutigen und ausnahmslosen Frontstellung Erzeuger / Handel kämen in der Praxis nicht vor. Die Beschlüsse des Verwaltungsrats würden regelmäßig mit Mehrheiten gefaßt, die weit über der Zahl der der Erzeugerstufe zuzurechnenden Mitglieder lägen. Das Verwaltungsgericht ver

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kenne darüber hinaus das Ausmaß der staatlichen Einwirkungsmöglichkeiten auf den Stabilisierungsfonds.

Die wirtschaftlichen Zusammenhänge auf dem deutschen Weinmarkt seien unzutreffend dargestellt. Insbesondere treffe es nicht zu, daß durch die Tätigkeit des Fonds die Einkaufspreise des Weinhandels stiegen, die Verkaufspreise jedoch unverändert blieben und sich auf diese Weise die Spanne zwischen Einkauf und Verkauf zu Lasten des Weinhandels verkleinere. Die vom Stabilisierungsfonds durchgeführten Maßnahmen kämen in gleicher Weise Erzeugern und Händlern zugute. Das gelte für die Qualitätsförderung, die Werbetätigkeit, aus der gerade die Klägerin des Ausgangsverfahrens in besonderem Maße Vorteile ziehe, und für die zum Zweck der Marktstabilisierung durchgeführten Maßnahmen.

2. Der VII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hält die zur verfassungsrechtlichen Prüfung gestellten Vorschriften nicht für verfassungswidrig.

Erhebung und Verwendung der Abgabe seien als solche verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die vom Verwaltungsgericht erhobenen Einwendungen gegen die innere Organisation des Stabilisierungsfonds griffen nicht durch.

Die Ausgestaltung des ministeriellen Aufsichtsrechts - auch im Hinblick auf die Genehmigung von Richtlinien (§ 13 Abs. 5) - sei ausreichend, um einen vertretbaren Ausgleich des Interessengegensatzes zwischen Weinbau und Weinhandel zu finden, der im übrigen nicht grundsätzlicher Natur sei.

3. Der Stabilisierungsfonds hat mitgeteilt, die von ihm im Jahre 1970 durchgeführten Stabilisierungsmaßnahmen nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 und 3 seien nicht aus der Abgabe nach § 16 Abs. 1 Nr. 2, sondern in voller Höhe aus den dem Fonds im Jahre 1970 zugewendeten Bundes- und Landesmitteln von insgesamt 2,5 Millionen DM finanziert worden. Des weiteren hat er dargelegt, etwa welcher Prozentsatz der deutschen Weinernte nicht von der Mengenabgabe erfaßt werde und daß die Winzervereinigungen mit wenigen Ausnahmen in der Rechtsform der eingetragenen

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Genossenschaft organisiert seien; in detaillierten Angaben hat er ausgeführt, in welcher Weise die Weinabgabe auch für den Wein erhoben wird, der an Einzelhändler und Gaststätten und dergleichen abgesetzt werde. Eine gut ausgebildete Erhebungstechnik habe es ermöglicht, so gut wie alle Betriebe zu ermitteln. Dabei habe man festgestellt, daß zwar jeweils mehr als 100 000 Betriebe des Einzelhandels und der Gastronomie Wein verkauften, daß die Einkaufswege jedoch auf verhältnismäßig wenige Absatzkanäle ("Flaschenhälse") konzentriert seien. Organisation und Konzentration in der Absatzwirtschaft in Gestalt von Einkaufsgenossenschaften (z. B. Edeka), freiwilligen Handelsketten (z. B. SPAR), Filialsystemen, großen Verbrauchermärkten und Kaufhäusern seien so weit vorangeschritten, daß die Nachfrageseite sich in einer verhältnismäßig geringen Zahl zentraler Unternehmen darstelle. Der Schwerpunkt des Abgabevolumens mit etwa 90% des Gesamtaufkommens liege bei Betrieben, die jährlich über 1000 DM an Abgaben zahlten. Es sei mit Sicherheit davon auszugehen, daß kein einziger Betrieb dieser Größenordnung der Erfassung durch die Abgabe bisher entgangen sei. In der Abgabeklasse von jährlich bis zu 10 DM würden nur 0,5% und bis zu 100 DM nur 0,8% des Gesamtvolumens aufgebracht, obwohl dieser Klasse mehr als 2000 Betriebe angehörten.

4. Der Bundesverband der Raiffeisen-Warengenossenschaften und der Deutsche Weinbauverband e. V. haben Ausführungen dazu gemacht, wieviel Vereinigungen von Winzern und Zusammenschlüsse dieser Vereinigungen in einer anderen Rechtsform als der einer eingetragenen Genossenschaft organisiert seien. Die von Winzern gegründeten Vereine betrieben keine Handelsgeschäfte; ihre Einzelmitglieder hätten sich lediglich zwecks Vereinbarung gemeinsamer Lieferungs- und Abgabebedingungen sowie zwecks gemeinsamer Preisregelungen zu Erzeugergemeinschaften nach dem Gesetz zur Anpassung der landwirtschaftlichen Erzeugung an die Erfordernisse des Marktes (Marktstrukturgesetz) vom 16. Mai 1969 (BGBl. I S. 423) zusammengeschlossen.

5. a) Die Klägerin des Ausgangsverfahrens schließt sich der

BVerfGE 37, 1 (13):

Auffassung des vorlegenden Gerichts an, soweit dieses die Erhebung der Mengenabgabe nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 wegen der Weite des dem Stabilisierungsfonds eingeräumten Ermessensspielraums, des beherrschenden Einflusses der Erzeugerstufe im Verwaltungsrat und des Fehlens einer Fachaufsicht für verfassungswidrig hält. Ergänzend weist sie darauf hin, daß die Abgabepflicht wegen der finanziellen Auswirkung ihre eigene Möglichkeit beschränke, die Qualität des von ihr vermarkteten Weines zu fördern. Mit ihrer Abgabe werde allenfalls die Qualität des von leistungsschwächeren Konkurrenzunternehmen vermarkteten Weines gefördert und damit ihre Wettbewerbsposition beeinträchtigt. Auch die Weinwerbung durch den Stabilisierungsfonds liege nicht in ihrem Interesse. Der Fonds werbe für Weinanbaugebiete, Weingattungen und -sorten oder für Absatzwege und Vermarktungsmethoden, mit denen sie in Konkurrenz stehe.

Bei der Lagerung von Wein erfülle sie selbst in erheblichem Umfang die Funktion einer vorübergehenden Lagerhaltung von Wein inländischer Erzeuger und diene somit dem Interesse, das der Fonds durch Kredite fördern solle. Durch die sie belastende Abgabe werde sie nur genötigt, neben ihrer eigenen noch die Lagerhaltung von Konkurrenzunternehmen mitzufinanzieren.

b) Die Erhebung der Abgabe verstoße auch gegen die verfassungsmäßige Ordnung, weil die Übertragung der in § 9 Abs. 2 geregelten Verwaltungsfunktionen auf eine Bundesanstalt außerhalb der Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers liege. Zwar gehörten die dem Stabilisierungsfonds übertragenen Angelegenheiten zur Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes, so daß er hierfür gemäß Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG an sich eine Anstalt des öffentlichen Rechts errichten könne. Solchen Bundesanstalten dürften jedoch lediglich typisch anstaltliche Funktionen übertragen werden, d. h. sie dürften nur Nutzungen gewähren und ohne gestaltende Einflußnahme Leistungen gegenüber der Verwaltung oder der Allgemeinheit oder auch einzelnen Dritten erbringen. Wirkten sie darüber hinaus, indem sie in die Freiheitssphäre der Verwaltungsunterworfenen eingriffen, so seien sie keine Anstalten

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mehr. Wollte man die Ausstattung von Bundesanstalten mit beliebigen Kompetenzen für zulässig halten, wie sie gewöhnlich den nichtanstaltlich organisierten Behörden übertragen würden, würde die Regelung des Art. 83 GG durch Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG ausgehöhlt.

c) Unter eingehender Darstellung der Absatzwege der deutschen Traubenernte vertritt die Klägerin des Ausgangsverfahrens die Auffassung, sie werde durch die Erhebung der Mengenabgabe unter Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG ungleich belastet. Der Verstoß gegen den Gleichheitssatz liege insbesondere darin, daß Vereinigungen von Winzern und deren Zusammenschlüsse von der Abgabepflicht befreit seien, daß von Winzervereinigungen abgesetzter Wein (weil bereits durch die Ablieferung der Winzer an sie in den Handel gebracht) der Abgabe überhaupt nicht unterliege, daß die Direktlieferungen der Winzer an Letztverbraucher und ins Ausland abgabefrei seien und daß Wein sowie seine Ausgangsstoffe auf ihren verschiedenen Bearbeitungsstufen jeweils gesondert mit der Abgabe belastet würden. Hinzu komme, daß sich die im Gesetz vorgesehene Belastung des Lebensmitteleinzelhandels und der gastronomischen Unternehmen, soweit sie die Waren vom Erzeuger und seinen Vereinigungen übernähmen, praktisch nicht durchsetzen lasse.

Diese Verstöße gegen den Gleichheitssatz könnten dadurch vermieden werden, daß die den Winzern auferlegte Abgabe des § 16 Abs. 1 Nr. 1 erhöht und über den Preis auf die Letztabnehmer abgewälzt werden könne.

Die Vorlage ist zulässig.

1. Die Vorlagefrage ist jedoch einzuschränken. Der Vorlagebeschluß stellt seinem Wortlaut nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 insgesamt zur verfassungsrechtlichen Prüfung. Die Gründe ergeben jedoch eindeutig, daß das Gericht lediglich Satz 1, nicht hingegen Satz 2 dieser Vorschrift für verfassungswidrig hält. Die in Satz 2 geregelte Haftung der Kommissionäre ist für die Entscheidung des

BVerfGE 37, 1 (15):

Ausgangsverfahrens unerheblich. Des weiteren ist die Prüfung - da nur insoweit für das Ausgangsverfahren erheblich - zu beschränken auf die Verfassungswidrigkeit der Abgabepflicht der Erwerber von Wein und solchen Ausgangsprodukten, die zu Wein als Endprodukt verarbeitet werden.

2. Das Gericht hat § 16 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 in Verbindung mit den §§ 9, 13 und 15 zur Prüfung vorgelegt. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens wendet sich in erster Linie gegen ihre Heranziehung zur Abgabe. In teilweiser Übereinstimmung mit ihr entnimmt das vorlegende Gericht die Verfassungswidrigkeit besonders daraus, daß es die Belastung der Inlandsweinhändler mit der Abgabe in ihrem Zusammenhang mit den Aufgaben und der Tätigkeit des Fonds sowie der Zusammensetzung seiner Organe sieht, weil dadurch erst die Berufsfreiheit der betroffenen Weinhändler beeinträchtigt werde. Daraus ergibt sich, daß die Bestimmungen der §§ 9, 13 und 15 nicht als solche zur Prüfung gestellt werden, sie müssen aber zur genauen Erschließung des verfassungsrechtlich relevanten Gehalts des § 16 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 herangezogen werden.

3. Die Verordnung (EWG) Nr. 816/70 zielt in Art. 5 bis 7, Art. 33, Art. 44 Abs. 2 Satz 2 darauf hin, dem Stabilisierungsfonds die in § 9 Abs. 2 Nr. 2 und 3 WWiG vorgesehenen Aufgaben zu entziehen, weil sie den Mitgliedstaaten durch die gemeinsame Marktorganisation grundsätzlich untersagt, noch nationale Beihilfe- und Interventionsmaßnahmen zu treffen. Dadurch wird nach Ansicht des vorlegenden Gerichts jedoch die Gültigkeit des § 16 Abs. 1 nicht berührt, weil dem Fonds jedenfalls die Aufgabe der Qualitätsförderung und Absatzförderung verbleibe, zu deren Finanzierung die Abgabe erhoben werde. Dieser Auffassung ist bei der Prüfung der Zulässigkeit der Vorlage zu folgen.

Da die Leistungsbescheide, die dem Ausgangsverfahren zugrunde liegen, nur Vorgänge bis zum 30. Juni 1970 erfassen, ist im übrigen die Prüfung der Gültigkeit des § 16 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 auf diesen Zeitpunkt zu beschränken.

BVerfGE 37, 1 (16):

Die angegriffene Abgaberegelung des Weinwirtschaftsgesetzes ist mit dem Grundgesetz vereinbar.

1. Der Bundesgesetzgeber war zum Erlaß der auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfenden Vorschriften zuständig. Die Kompetenz zur Einführung der Abgabe und zur Regelung ihrer Verwendung folgt nicht aus Art. 105 und 106 GG in der bis zum Inkrafttreten des 21. Änderungsgesetzes zum Grundgesetz gültigen Fassung, da die Abgabe keine Steuer darstellt (vgl. BVerfGE 3, 407 [435]; 7, 244 [251]; 13, 167 [170]; 16, 306 [316]; 29, 402 [408 f.]; 36, 66 [70]). Sie dient nicht der Gewinnung von Mitteln für den allgemeinen Staatsbedarf, sondern ausschließlich der Finanzierung des Stabilisierungsfonds und der dem Fonds im Rahmen der Weinmarktordnung übertragenen Funktionen (§ 16 Abs. 1 vor Nr. 1). Ähnlich wie z. B. die Investitionshilfe (vgl. BVerfGE 4, 7 [13 ff.]) und die Ausgleichsabgabe nach dem Milch- und Fettgesetz (vgl. BVerfGE 18, 315 [328]) stellt sie eine Leistung solcher Personen dar, die zu dem Zweck, dem das Abgabeaufkommen dient, eine besondere Beziehung aufweisen (vgl. Mußgnug, Die zweckgebundene öffentliche Abgabe, in Festschrift für Forsthoff, 1972, S. 259 [298 f.]). Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers zählen sämtliche Abgabepflichtigen zur Weinwirtschaft und sind wegen dieser Zugehörigkeit in besonderer Weise verbunden, so daß es gerechtfertigt ist, ihnen und nicht der Allgemeinheit die Finanzierung der der Weinwirtschaft dienenden Tätigkeit des Stabilisierungsfonds aufzuerlegen. Es handelt sich demnach um eine nichtsteuerliche Abgabe (VGH Mannheim, ESVGH 19, 123 [129] = NJW 1969, S. 203 [204]; OVG Rheinland-Pfalz, DÖV 1969, S. 400; Weides, Europäisches Subventionsverbot und staatliche Selbsthilfefonds, AWD 1963, S. 295 [296 li. Sp.]; Koch, Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiete der Weinwirtschaft, Loseblattsammlung mit Erläuterungen [1963-1971], § 16, S. 2 a [Einfügung zu Anm. 1 am Ende,

BVerfGE 37, 1 (17):

vor Anm. 2]; Mußgnug, a.a.O., S. 271 Fußn. 33, S. 289, 301). Ob der Kreis der Abgabepflichtigen allenthalben in rechter Weise abgegrenzt wurde, ist für die Qualifizierung der Abgabe grundsätzlich ohne Bedeutung. Soweit die Belastung mit der Abgabe unter dem Aspekt des Abgabezwecks einer sachlichen Begründung entbehrt, ist sie wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG nichtig (vgl. BVerfGE 18, 315 [329]).

Handelt es sich bei der Weinwirtschaftsabgabe nicht um eine Steuer, so folgt die Zuständigkeit zur Einführung der Abgabe des § 16 Abs. 1 Nr. 2 und zur Regelung ihrer Verwendung aus der allgemeinen Sachzuständigkeit. Das Weinwirtschaftsgesetz, das insbesondere mit Hilfe der Anbauregelung und des Stabilisierungsfonds die Qualität des deutschen Weines fördern und den Weinmarkt stabilisieren will, kommt in erster Linie dem Weinbau zugute und dient mithin der "Förderung der landwirtschaftlichen Erzeugung", so daß sich die Gesetzgebungskompetenz des Bundes aus Art. 74 Nr. 17 GG ergibt (vgl. BVerfGE 8, 71 [80]). Manche Vorschriften des Weinwirtschaftsgesetzes berühren daneben den Weinhandel und andere Gruppen der Weinwirtschaft und ihr nahestehende Geschäftszweige. Insoweit beruht die Zuständigkeit des Bundes jedenfalls auf Art. 74 Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft), so daß dahingestellt bleiben kann, ob sie sich nicht auch hier aus Art. 74 Nr. 17 GG ergibt.

2. Die Verfassungsmäßigkeit der Weinwirtschaftsabgabe nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 WWiG (Mengenabgabe) ist an Art. 2 Abs. 1 GG und nicht - wie das vorlegende Gericht meint - an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen. Zwar können Steuern und ihnen entsprechend auch sonstige Abgaben das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG berühren, wenn sie infolge ihrer Gestaltung in einem engen Zusammenhang mit der Ausübung eines Berufs stehen und - objektiv - eine berufsregelnde Tendenz deutlich erkennen lassen (vgl. BVerfGE 13, 181 [185 f.]; 16, 147 [162]; 29, 327 [333]). Dies trifft für die Weinwirtschaftsabgabe nicht zu. Sie ist ihrem Sinn nach ein Instrument der Wirtschaftspolitik und knüpft lediglich formal, um die ihr zugedachte Funktion innerhalb des Wirt

BVerfGE 37, 1 (18):

schaftsbereichs "Weinwirtschaft" erfüllen zu können, an berufliche Tätigkeiten innerhalb dieses Wirtschaftsbereichs an. Sie soll aber weder nach der Intention des Gesetzgebers den Entschluß zur Wahl oder zur Art der Ausübung eines solchen Berufs motivierend steuern noch hat sie objektiv - schon wegen ihrer geringen Höhe - eine solche berufspolitische Wirkung. Naturgemäß berührt zwar nicht die Abgabe selbst, wohl aber ihre Verwendung den Beruf der Weinhändler insoweit, als durch die Verwendung der Abgabe zur Förderung der Weinqualität und der Absatzwerbung und zur Stabilisierung des Weinmarktes die Chance bestimmter Weinhändler, unter Ausnutzung der sonst gegebenen Marktverhältnisse Wein möglichst billig einzukaufen und entsprechend gewinnbringend abzusetzen, gemindert werden kann. Dabei handelt es sich aber lediglich um eine allgemeine Marktbeeinflussung durch Eingriffe in das freie Spiel der in der Weinwirtschaft tätigen Kräfte. Damit ist nur die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG in ihrer Ausgestaltung als wirtschaftliche Betätigungsfreiheit berührt.

3. Selbst wenn man aber dem vorlegenden Gericht und damit einer im Schrifttum zu beobachtenden Tendenz folgen wollte, die in Art. 12 Abs. 1 GG ein dem Art. 2 Abs. 1 GG auf wirtschaftlichem Gebiet schlechthin vorgehendes Grundrecht sehen möchte (vgl. Götz, Recht der Wirtschaftssubventionen, 1966, S. 272 f.; Dicke, Verfassungsrechtliche Möglichkeiten und Grenzen der Wirtschaftslenkung in Italien und der Bundesrepublik Deutschland, 1969, S. 108 ff.; Selmer, Steuerinterventionismus und Verfassungsrecht, 1972, S. 291 ff. mit weiteren Nachweisen), so würde die Bestimmung über die Erhebung der Abgabe auch in Verbindung mit ihrer Verwendung den verfassungsmäßigen Voraussetzungen einer Berufsausübungsregelung genügen.

Berufsausübungsregelungen sind verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn sie in Gestalt eines gültigen Gesetzes ergehen und die freie Berufsausübung im Interesse des Gemeinwohls nur zur Lösung solcher Sachaufgaben beschränken, die ein Tätigwerden des Gesetzgebers überhaupt rechtfertigen; die vom Gesetzgeber

BVerfGE 37, 1 (19):

gewählten Mittel müssen geeignet und erforderlich sein und die Beschränkung muß den Betroffenen zumutbar sein (BVerfGE 30, 292 [315 ff.]; 33, 171 [186 ff.]; 36, 47 [58 ff.]).

a) Die Abgaberegelung wurde, was die Aufgabe der Stabilisierung anlangt (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 und 3), durch die Verordnung (EWG) Nr. 816/70 überlagert und verdrängt. Wie auch die Bundesregierung in ihrer Begründung zum Entwurf des Marktorganisationengesetzes von 1972 (BTDrucks. VI/2553 S. 38 unter Nr. 4 und 7) ausführt, sind nationale Maßnahmen zur Förderung der Lagerhaltung und Übernahme von Wein seit Ablauf der Übergangsfrist nicht mehr zulässig. Welche Rechtsfolgen sich daraus für die Gültigkeit des innerstaatlichen Rechts ergeben (vgl. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, S. 287 ff.) und ob eine dem europäischen Gemeinschaftsrecht entgegenstehende nationale Norm nicht mehr als gültige gesetzliche Berufsausübungsregelung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG zu betrachten ist, kann hier dahingestellt bleiben. Selbst wenn durch die Verordnung ein Teil der Aufgaben für den Fonds als Anstalt entfallen sein sollte, blieb die Erhebung der Abgabe, wenn sie im übrigen verfassungsmäßig war, davon unberührt, da der Fonds auch weiterhin die Qualität des Weines und die Absatzwerbung zu fördern hat. Im übrigen hat der Fonds dargelegt, daß er die im Jahre 1970 durchgeführten Interventionsmaßnahmen nicht mit Abgabemitteln, sondern mit Zuschüssen verwirklicht habe, die ihm vom Bund und vom Land Rheinland-Pfalz zur Verfügung gestellt worden seien, und daß er später als Anstalt keine Stabilisierungsmaßnahmen mehr ergriffen habe.

b) Die Einrichtung des Stabilisierungsfonds ist durch sachgerechte und vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls begründet. Ziel des auf eine Anregung der Kommission der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft zurückgehenden Weinwirtschaftsgesetzes ist es, die Qualität des deutschen Weines unter Erhaltung seiner Eigenart zu verbessern und Weinerzeugung und Weinmarkt zu stabilisieren. Dadurch soll dem deutschen Wein auch für die Zukunft, insbesondere nach dem Abbau von Handelshemmnissen

BVerfGE 37, 1 (20):

innerhalb der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, sein Markt erhalten bleiben und so die Existenz des deutschen Winzerstandes gesichert werden (Begründung des Entwurfs eines Initiativgesetzes zur Überleitung des deutschen Weinbaues in die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, zu BTDrucks. III/1870 S. 4; Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten zu diesem Entwurf, BTDrucks. III/2901 S. 2). Diese Anliegen des Gesetzes sollen in erster Linie durch eine Anbauregelung, deren Verfassungsmäßigkeit das Bundesverfassungsgericht bereits bestätigt hat (BVerfGE 21, 150), und durch einen Stabilisierungsfonds verwirklicht werden. Daß die Erhaltung der besonderen Qualität des deutschen Weines, die Sicherung seines Absatzes und der Schutz des einheimischen Winzerstandes legitime wirtschaftspolitische Ziele sind, hat das Bundesverfassungsgericht bereits dargelegt (a.a.O., S. 156 f.). Ähnliches gilt für das Bestreben, zu einer gewissen Ordnung in der deutschen Weinwirtschaft zu gelangen und insbesondere durch Anpassung der Versorgung an den Bedarf eine Stabilisierung des Marktes zu erreichen. Zwar bilden im System einer grundsätzlich freien Wirtschaft marktordnende Regelungen für bestimmte Produkte die Ausnahme (BVerfGE 18, 315 [327]). Eine solche Regelung ist jedoch hier durch das legitime Ziel der Erhaltung eines leistungsfähigen Winzerstandes gerechtfertigt.

Die Bestimmungen des § 9 Abs. 2, mit denen der Gesetzgeber seine Ziele zu verwirklichen sucht, halten sich im Rahmen des Gesetzeszwecks und sind deshalb verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Gesetzgeber hat bei der Entscheidung, ob er eine bestimmte Aufgabe in Angriff nehmen will und wie sie verwirklicht werden soll, einen weiten Regelungsspielraum. Dieser wird nur dann überschritten, wenn die Erwägungen des Gesetzgebers so offensichtlich fehlsam sind, daß sie vernünftigerweise keine Grundlage für gesetzgeberische Maßnahmen abgeben können (BVerfGE 30, 292 [317]). Dies ist hier nicht der Fall. In ähnlicher Art hat der Gesetzgeber es für erforderlich gehalten, auf dem Gebiete der Landwirtschaft, zu dem der Weinbau gehört,

BVerfGE 37, 1 (21):

für eine Vielzahl von Produkten ein Geflecht von Marktordnungen einzuführen, die durch die besondere Struktur der Landwirtschaft geboten erscheinen (vgl. § 1 MOG).

c) Daß die dem Fonds eingeräumten Befugnisse zur Erreichung des gesetzlichen Zieles geeignet sind, unterliegt keinem ernsthaften Zweifel. Die Geeignetheit wird auch durch die Art und Weise, wie der Fonds seine Aufgaben erfüllt, bestätigt. Dies wird, was insbesondere die Absatzwerbung und die Marktstabilisierung anlangt, auch von den verschiedenen Gruppen der Weinwirtschaft anerkannt (vgl. Der Deutsche Weinbau 1969, S. 1110; 1972, S. 983 f.; Das Weinblatt 1968, S. 1051 f.; 1969, S. 2, 102 bis 104, 955; Deutsche Weinzeitung 1968, S. 543, 754; Allgemeine Deutsche Weinfach-Zeitung 1971, S. 1362). Es bestehen auch keine Bedenken, die Regelungen des Weinwirtschaftsgesetzes als erforderlich zu betrachten. Bei der Auswahl und technischen Gestaltung wirtschaftsordnender und -lenkender Maßnahmen hat der Gesetzgeber einen weiten Ermessensbereich. Nur wenn eindeutig feststeht, daß dem Gesetzgeber ein gleich wirksames, aber den Freiheitsspielraum der wirtschaftlich tätigen Individuen weniger einschränkendes Mittel zur Verfügung stand, kann die gesetzliche Regelung übermäßig belastend und damit verfassungwidrig sein (BVerfGE 25, 1 [19 f.]; 30, 292 [319]). Eine solche Feststellung kann hier, sowohl was die Abgabenerhebung als auch die Aufgabenübertragung anlangt, nicht getroffen werden, insbesondere steht nicht fest, daß durch die Überlassung der in § 9 Abs. 2 geregelten Aufgaben an das freie Spiel der Kräfte die Ziele des Gesetzes in gleich wirksamer Weise erreicht werden könnten. Dies gilt zunächst für die Qualitätsförderung. Der Fonds selbst hat Qualitätsförderung in einem sehr weiten Sinn verstanden, namentlich auch die Grundlagenforschung dazugerechnet, die erfahrungsgemäß von einzelnen Unternehmen nicht betrieben werden kann. Ähnliches gilt für die Zuschußgewährung zu Veranstaltungen für die Bundesweinprämierung sowie für die Unterstützung der Bestrebungen um lauteren Wettbewerb im Bereich der Weinwirtschaft. Auch die Förderung der Absatz

BVerfGE 37, 1 (22):

werbung ist als erforderliches Mittel staatlicher Wirtschaftslenkung anzusehen, dies jedenfalls dann, wenn man diese Aufgabe mit dem Stabilisierungsfonds in erster Linie dahin versteht, Gemeinschaftswerbung zu betreiben und sonstige von der Weinwirtschaft selbst nicht oder nicht hinreichend wahrgenommene Werbemaßnahmen zu unterstützen. Daß die Verbilligung von Krediten insbesondere zur Förderung vorübergehender Lagerhaltung von Wein inländischer Erzeugung (§ 9 Abs. 2) nur durch den Staat oder eine staatliche Einrichtung erfolgen kann, bedarf keiner weiteren Begründung. Ähnliches gilt für die Entlastung des Marktes durch vorübergehende Lagerung, Übernahme und Verwertung von Wein (§ 9 Abs. 2 Nr. 3). Es mag allerdings zutreffen, daß einzelne Unternehmen der Weinwirtschaft die dem Stabilisierungsfonds übertragenen Aufgaben der Werbung und Lagerhaltung für ihre Zwecke selbst zumindest in gleich effektiver Weise wahrnehmen könnten wie der Fonds. Dies ändert jedoch nichts an der generellen Erforderlichkeit der gesetzlichen Regelung. Bei der Beurteilung von wirtschaftsordnenden und -lenkenden gesetzlichen Regelungen kann die individuelle Interessenlage des Einzelnen nicht ohne weiteres zum Maßstab der dem Gemeinwohl insgesamt gegenüberzustellenden Einzelinteressen erhoben werden. Es ist vielmehr eine generalisierende Betrachtungsweise geboten, die auf den in Rede stehenden Wirtschaftsbereich insgesamt abstellt (vgl. BVerfGE 30, 292 [316]).

d) Die Regelung des Weinwirtschaftsgesetzes entspricht schließlich dem allgemeinen Erfordernis, daß bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere der Maßnahme und dem Gewicht und der Dringlichkeit der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit nicht überschritten werden darf.

Die Förderung der Weinqualität, des Weinabsatzes und die Stabilisierung des Weinmarktes als unmittelbare Ziele sowie die Erhaltung eines leistungsfähigen einheimischen Winzerstandes als Endzweck des Weinwirtschaftsgesetzes sind wichtige Gemeinschaftsinteressen. Der Gesetzgeber konnte davon ausgehen, daß ihr Schutz nicht zuletzt angesichts der bevorstehenden (und in

BVerfGE 37, 1 (23):

zwischen verwirklichten) europäischen Marktordnung für Wein vordringlich war (vgl. BVerfGE 21, 150 [155 f.]).

Demgegenüber sind die mit der gesetzlichen Regelung verbundenen Beeinträchtigungen des Weinhandels nicht sonderlich groß. Dies gilt zunächst für die verhältnismäßig geringfügige Abgabe von 0,50 DM je angefangene 100 l Wein; es trifft aber auch auf die Auswirkungen der Tätigkeit des Fonds zu. Seine im Gesetz vorgesehenen Maßnahmen, namentlich der Qualitätsförderung, der Förderung der Absatzwerbung und der Lagerhaltung, sind auf Subsidiarität gegenüber der privaten Wirtschaft angelegt (vgl. Geschäftsberichte, a.a.O., 1968, S. 20; 1969, S. 21 f.) und haben in erster Linie unterstützenden Charakter. Diese Tätigkeitsbereiche bleiben der privaten Wirtschaft weiterhin offen. Zudem soll sich der Stabilisierungsfonds gemäß § 9 Abs. 3 bei der Durchführung seiner Aufgaben der Einrichtungen der (privaten) Wirtschaft bedienen, was er auch tut. Von einer ins Gewicht fallenden Beeinträchtigung des Weinhandels durch die Qualitätsförderung kann nicht die Rede sein. Die Förderung der Absatzwerbung, so wie sie - der Intention des Gesetzes folgend - vom Fonds verstanden wird, kann allenfalls insofern eine gewisse Beeinträchtigung bedeuten, als durch die Gemeinschaftswerbung auch solche Weine im Preis gehoben werden, die ohne Gemeinschaftswerbung und mangels irgendeiner speziellen Werbung vom Handel billiger eingekauft und mit höherer Gewinnspanne veräußert werden könnten. Im wesentlichen dürfte die Beeinträchtigung des Weinhandels durch den Fonds darin liegen, daß der Fonds durch die ihm eingeräumte (und inzwischen auf die EWG verlagerte) Interventionsbefugnis (Kreditverbilligung, Lagerung, Übernahme und Verwertung von Wein) ausgleichend auf den Wettbewerb einzuwirken und die spekulative Ausnutzung von Chancen, die ein unstabiler Markt bietet, zu verringern vermochte. Sämtliche Beeinträchtigungen, insbesondere auch die mit der Interventionsbefugnis verbundenen Einschränkungen lassen die gesetzliche Regelung für den Weinhandel nicht unzumutbar erscheinen. Denn verfassungsrechtlich an sich

BVerfGE 37, 1 (24):

zulässige wirtschaftliche Lenkungsmaßnahmen werden nicht allein dadurch unzulässig, daß sie die Wettbewerbslage verändern (BVerfGE 4, 7 [24]). Einen gewissen Ausgleich zwischen schwächeren und leistungsfähigeren Mitgliedern einer Gruppe zu Lasten der letztgenannten herbeizuführen, ist ein legitimes Mittel staatlicher Wirtschaftspolitik (BVerfGE 19, 101 [114]; 21, 292 [299]; 23, 50 [59 f.]). Soweit der Weinhandel ähnliche Aufgaben wie der Stabilisierungsfonds erfüllt, kann von einer übermäßigen Beeinträchtigung durch den Fonds auch deshalb keine Rede sein, weil der Handel durch die Maßnahmen des Fonds entlastet wird. Das trifft auch für die Absatzwerbung zu, die es dem Weinhandel gestattet, seine allgemeine Weinwerbung einzuschränken und sich mit Spezialwerbung zu befassen. Zudem kann grundsätzlich auch der Weinhandel in den Genuß von verbilligten Krediten gelangen.

4. Die organisatorische Ausgestaltung des Stabilisierungsfonds entspricht formell und materiell der Verfassung.

a) Die Kompetenz des Bundes zur Errichtung des Stabilisierungsfonds ergibt sich aus Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG. Der Stabilisierungsfonds ist nicht als Bundesoberbehörde in die unmittelbare Bundesverwaltung eingegliedert; er gehört wegen Fehlens einer mitgliedschaftlichen Organisation nicht zu den Körperschaften, wenn auch den Abgabepflichtigen mittelbar gewisse Mitwirkungsrechte eingeräumt sind. Er ist entsprechend seiner gesetzlichen Einordnung (§ 9 Abs. 1) als bundesunmittelbare Anstalt des öffentlichen Rechts anzusehen. Die Auffassung der Klägerin des Ausgangsverfahrens, der Stabilisierungsfonds sei entgegen der Konzeption des Gesetzgebers keine Anstalt und keine sonstige unter Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG fallende Institution, so daß der Bund den Stabilisierungsfonds nicht so - wie geschehen - habe errichten dürfen, ist unrichtig. Es wäre zu eng, mit der Klägerin des Ausgangsverfahrens unter Anstalten nur solche Verwaltungseinrichtungen zu verstehen, die ausschließlich Nutzungen gewähren, nicht aber diejenigen Einrichtungen, die "aktiv gestaltend, insbesondere durch Eingriffe in die Freiheitssphäre der Verwal

BVerfGE 37, 1 (25):

tungsunterworfenen", nach außen wirken. Die dem Stabilisierungsfonds übertragenen Befugnisse, insbesondere zur Marktstabilisierung, und der Umstand, daß ihm vornehmlich im Zusammenhang mit der Abgabenerhebung gewisse Hoheitsrechte eingeräumt sind (§ 16 Abs. 4 und 5), schließen nicht aus, ihn als Anstalt zu qualifizieren.

Der Gesetzgeber hat bei der Entscheidung, die in § 9 Abs. 2 geregelten Aufgaben nicht durch eine Behörde oder Körperschaft, sondern durch eine Anstalt zu erfüllen, die Grenzen des ihm zustehenden Gestaltungsbereichs nicht überschritten. Er konnte davon ausgehen, daß eine Anstalt, an deren Entscheidungsbildung sämtliche Gruppen der Weinwirtschaft sachverständig beteiligt sind, die ihr zugewiesenen Aufgaben in gleicher Weise zu erfüllen vermag wie eine Behörde. Angesichts der Vielzahl der zur Weinwirtschaft gehörenden Unternehmen erscheint es insbesondere nicht sachwidrig, daß der Gesetzgeber den Stabilisierungsfonds nicht als Körperschaft organisiert hat. Die Willensbildung hätte einen weit höheren Aufwand erfordert, und es liegt nahe, daß die Effektivität einer solchen Körperschaft geringer gewesen wäre als bei der jetzigen Organisationsform.

Der Gesetzgeber hat auch die Aufgaben und Befugnisse des Fonds im Gesetz selbst mit genügender Bestimmtheit festgelegt. Deshalb bedarf es keiner näheren Erörterung, welchen Rechtscharakter die neben der Abgabenerhebung dem Fonds übertragenen Maßnahmen haben, wie z. B. der Erlaß der Satzung (§ 14), die Aufstellung von Richtlinien für die Durchführung der Maßnahmen nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 und 3 (§ 13 Abs. 5), die Erstellung eines Wirtschaftsplans (§ 16 Abs. 6) und insbesondere die Maßnahmen zur Stabilisierung des Weinmarktes. Auf jeden Fall sind durch die teilweise detaillierte Aufzählung der Aufgaben im Gesetz bei einer Heranziehung des Gesetzeszwecks und bei Beachtung des Zusammenhangs aller Bestimmungen die Kriterien erfüllt, die bei der Verleihung von Satzungsautonomie vom Gesetzgeber beachtet werden müssen (vgl. BVerfGE 12, 319 [325]; 33, 125 [158] und 171 [183]).

BVerfGE 37, 1 (26):

b) Das vorlegende Gericht sieht die Verfassungswidrigkeit der Abgaberegelung und der Verwendung der Abgabe insbesondere darin, daß in dem aus 44 Mitgliedern bestehenden Verwaltungsrat des Stabilisierungsfonds, der rechtlich und faktisch die Geschäftsführung bestimmt, die Vertreter der Erzeugerstufe die absolute Mehrheit besitzen; den 16 Vertretern des Weinbaues, 6 Vertretern der Winzergenossenschaften und 1 Vertreter der landwirtschaftlichen Genossenschaftsverbände ständen gegenüber 6 Vertreter des Weinhandels einschließlich des Ein- und Ausfuhrhandels, 1 Vertreter des Gaststättengewerbes, je 1 Vertreter des Sortiments-Großhandels und des genossenschaftlichen Groß- und Außenhandels, je 1 Vertreter des Lebensmitteleinzelhandels, der Lebensmittelfilialbetriebe und der Konsumgenossenschaften, 1 Vertreter der Weinkommissionäre, 1 Vertreter der Sektkellereien, 1 Vertreter der Traubensafthersteller, 1 Vertreter der Organisationen zur Förderung der Güte des Weines, 3 Vertreter der Verbraucher und 2 Vertreter von Banken, die auf dem Gebiet des Kreditwesens der Weinwirtschaft tätig sind. Damit habe der Gesetzgeber zugelassen, daß im Verwaltungsrat bei grundsätzlichen Entscheidungen die Erzeuger allein die übrigen Gruppen, insbesondere die Inlandsweinhändler, majorisieren könnten. Hinzu komme, daß der Stabilisierungsfonds lediglich der Rechtsaufsicht des zuständigen Bundesministers unterstellt sei, so daß eine staatliche Kontrolle des weitreichenden Ermessens der Fondsverwaltung ausgeschlossen sei. Bei diesen Regelungen handelt es sich um ambivalente Organisationsnormen (vgl. BVerfGE 14, 263 [275]; 35, 79 [120 f.]), bei deren Ausgestaltung dem Gesetzgeber eine große Gestaltungsfreiheit zukommt. Sie könnten der verfassungsrechtlichen Nachprüfung höchstens insoweit unterliegen, als der Gesetzgeber Organisation und Verfahren einer Institution so regelt, daß sie von vornherein zu einer dauernden verfassungswidrigen Beeinträchtigung der Organisationsangehörigen führen.

Die Zusammensetzung des Verwaltungsrats beruht auf dem vertretbaren Gedanken, möglichst sämtlichen relevanten Gruppen

BVerfGE 37, 1 (27):

der Weinwirtschaft und den ihr nahestehenden Organisationen (Verbrauchern, Banken usw.) ein Mitspracherecht zu geben, um auf diese Weise einen sachgerechten Interessenausgleich zu erreichen und die Tätigkeit des Fonds auf eine breite Grundlage zu stellen. Ein solcher Interessenausgleich erscheint auch bei dem der Erzeugerseite eingeräumten Stimmengewicht grundsätzlich möglich. Die zwischen den einzelnen Gruppen der Weinwirtschaft - namentlich zwischen Erzeugern und Weinhändlern - auftretenden Interessengegensätze sind nicht prinzipieller Art. Sämtliche Gruppen, insbesondere Weinerzeuger und Weinhandel (den Angaben der Klägerin des Ausgangsverfahrens zufolge werden etwa 45% der deutschen Weinernte über den Weinhandel abgesetzt), sind in hohem Maße aufeinander angewiesen. Sie müssen deshalb grundsätzlich gemeinsam daran interessiert sein, daß die Ziele des Weinwirtschaftsgesetzes erreicht, d. h. die Weinqualität und der Weinabsatz gefördert und der Weinmarkt stabilisiert werden; denn diese Ziele kommen nicht nur einer Gruppe - den Winzern -, sondern auch den übrigen Gruppen, darunter nicht zuletzt dem Weinhandel zugute. Bei der Entscheidung der Frage, welcher einfluß den einzelnen Gruppen, die innerhalb der Weinwirtschaft ganz verschiedene Aufgaben erfüllen und verschiedenes volkswirtschaftliches und soziales Gewicht haben, in den Organen des Fonds eingeräumt werden soll, hat der Gesetzgeber eine weitgehende Beurteilungs- und Entschließungsfreiheit (BVerfGE 10, 89 [107]).

Darüber hinaus bestehen umfangreiche staatliche Einwirkungsmöglichkeiten. Die wichtigsten generellen Regelungen des Verwaltungsrats (Richtlinien, Geschäftsordnung, Satzung, Wirtschaftsplan) bedürfen der Genehmigung des Bundesministers für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten (§ 13 Abs. 5 Satz 3 und Abs. 6; § 14 Satz 2; § 16 Abs. 6 Satz 2). Außerdem kann der Bundesminister nach § 15 Abs. 1 Satz 2 Maßnahmen des Stabilisierungsfonds unter anderem dann aufheben, wenn sie das öffentliche Wohl verletzen. Er hat somit weitgehende Überwachungsmöglichkeiten.

BVerfGE 37, 1 (28):

Insgesamt gesehen kann mithin die Auffassung, der Weinhandel sei in der Wahrnehmung seiner spezifischen Interessen im Verwaltungsrat durch das der Erzeugerstufe beigemessene Stimmengewicht und durch die Beschränkung der Aufsicht auf eine Rechtsaufsicht in sachwidriger Weise beeinträchtigt, nicht geteilt werden. Durch Äußerungen insbesondere aus Handelskreisen ist wiederholt bestätigt worden, daß der Ausgleich der Interessen im Stabilisierungsfonds in befriedigender Weise verwirklicht wird (vgl. Das Weinblatt 1969, S. 933; Allgemeine Deutsche Weinfach- Zeitung 1972, S. 1112, 1151; vgl. auch Staatssekretär Griesau, daselbst, S. 1008).

5. Da nach allem die beanstandete Regelung bereits den strengen Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG genügen würde, unterliegt sie erst recht keinen verfassungsrechtlichen Bedenken aus Art. 2 Abs. 1 GG.

II.

Die Abgabenerhebung nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 WWiG verstößt in dem zu prüfenden Umfang auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, obwohl, worauf die Klägerin des Ausgangsverfahrens hinweist, im Gegensatz zu dem mit der Abgabe belegten Absatzweg Erzeuger/ Händler/Verbraucher die folgenden verschiedenen Absatzwege nicht von der Abgabe betroffen werden:

wenn der Erzeuger unmittelbar an den Letztverbraucher liefert, denn dieser erwirbt nicht "zu gewerblichen Zwecken"; wenn der Erzeuger unmittelbar ins Ausland liefert, denn im Ausland kommt eine Abgabenerhebung nicht in Betracht; wenn der Erzeuger an seine Vereinigungen und deren Zusammenschlüsse (Zentralkellereien) liefert und wenn diese an Letztverbraucher oder ins Ausland liefern.

Bei der Prüfung am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG ist in Auslegung des einfachen Rechts (vgl. BVerfGE 7, 45 [50]; 35, 14 [21] und 263 [277]) in Übereinstimmung mit dem vorlegenden Gericht und entgegen der Ansicht der Klägerin des Ausgangsverfahrens davon auszugehen, daß Trauben, Traubenmaische, Traubenmost und Wein nur einmal und nicht bei verschiedenen Ver

BVerfGE 37, 1 (29):

arbeitern auf jeder Verarbeitungsstufe gesondert der Abgabe unterworfen sind. Diese nach dem Wortlaut mögliche Auslegung wird durch die Entstehungsgeschichte bekräftigt. So wird in der Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Weinwirtschaftsgesetzes vom 7. Dezember 1966 betont (BT-Drucks. V/1208 S. 4), daß "der Wein oder seine Ausgangsstoffe ... grundsätzlich einmal mit der Mengenabgabe belastet" werden sollen. Der Stabilisierungsfonds ist auch, wie er im Ausgangsverfahren unwidersprochen dargelegt hat, in der Praxis dieser Auslegung gefolgt. Sie entspricht dem Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG; denn eine Erfassung auf jeder Verarbeitungsstufe würde die Wettbewerbslage der einstufigen Unternehmen gegenüber den mehrstufigen Unternehmen verschlechtern (vgl. BVerfGE 21, 12 [31 ff.] - Allphasenumsatzsteuer -).

Für die verfassungsrechtliche Beurteilung ist ferner die nach einfachem Recht zu entscheidende Frage von Bedeutung, ob - wie die Klägerin des Ausgangsverfahrens meint - durch die Lieferung der Erzeuger (Winzer) an ihre Vereinigungen oder deren Zusammenschlüsse Wein oder seine Ausgangsprodukte "erstmals in den Handel gebracht" werden. Dies würde bedeuten, daß bei einer Weiterveräußerung durch diese Vereinigungen auch an gewerbliche Abnehmer die Mengenabgabe nicht mehr anfallen würde mit der Folge, daß dieser Absatzweg überhaupt nicht erfaßt würde, da die Vereinigungen und deren Zusammenschlüsse beim Erwerb von ihren Mitgliedern keine Abgabe entrichten müssen (§ 16 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 Halbsatz 2). Bei dieser Auslegung könnten allerdings gegen die Heranziehung der Weinhändler verfassungsmäßige Bedenken bestehen, da neben den ohnehin nicht erfaßten Absatzwegen noch - nach Angabe der Klägerin des Ausgangsverfahrens - rund 21% der deutschen Weinernte beim Absatz an gewerbliche Abnehmer nur deshalb befreit blieben, weil Winzervereinigungen oder deren Zusammenschlüsse dazwischengeschaltet sind. Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts bedeutet die Lieferung an Winzervereinigungen oder deren Zusammenschlüsse jedoch kein In-den-Handel-Bringen; dieser Wirt

BVerfGE 37, 1 (30):

schaftsvorgang setze voraus, daß durch das Übertragungsgeschäft ein Interessengegensatz zwischen Veräußerer und Erwerber ausgeglichen werde. Dies treffe auf das Verhältnis zwischen Winzern und ihren Vereinigungen nicht zu, denn nach § 1 Abs. 1 GenG sei Zweck einer Genossenschaft immer die Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder mittels gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs. Die Winzervereinigungen seien deshalb noch der Produktionsstufe zuzurechnen, die bereits nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 zur Flächenabgabe herangezogen werde. Diese auch vom Stabilisierungsfonds in der Praxis vertretene Auffassung wird durch die Entstehungsgeschichte bestätigt. Der Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Weinwirtschaftsgesetzes vom 7. Dezember 1966 (BTDrucks. V/1208 S. 4 zu § 16) und einem Formulierungsvorschlag des Bundestagsausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten zu diesem Entwurf (BTDrucks. V/1839 S. 4) ist zu entnehmen, daß Verkäufe der Zusammenschlüsse von Erzeugern an Endverbraucher abgabefrei bleiben sollten, nicht dagegen an gewerbliche Abnehmer (vgl. auch Kurzprotokoll der 72. Sitzung des genannten Ausschusses vom 12. Oktober 1967, 5. Wp., S. 3 f.), woraus sich ergibt, daß der Verkauf an die Winzervereinigungen kein In-den-Handel-Bringen darstellt (vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluß vom 13. 1. 1969 - 2 B 70/68 - S. 6 f. = Das Weinblatt 1969, S. 95 f.).

1. Die Freistellung des an Letztverbraucher und ins Ausland gelieferten Weines und seiner Ausgangsprodukte von der Abgabe ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

a) Die Nichtbelastung des Absatzweges vom Winzer an den Endverbraucher beruht auf der sachgerechten Erwägung, daß "eine Erfassung dieser Umsätze ... einen unangemessen hohen Verwaltungsaufwand der einzelnen Betriebe und der erhebenden Stelle erfordern" würde (BTDrucks. V/1208 S. 4). Es handelt sich dabei nach Darstellung der Klägerin des Ausgangsverfahrens um 11% der deutschen Weinernte, nach der Angabe der Bundesregierung in der Begründung des Regierungsentwurfs eines Ge

BVerfGE 37, 1 (31):

setzes zur Änderung des Weinwirtschaftsgesetzes jedoch um weniger als 10% (BTDrucks. a.a.O.), nach den Ausführungen des Vertreters der Bundesregierung in der 45. Sitzung des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 25. Januar 1967 lediglich um 7,8% (vgl. Kurzprotokoll dieser Sitzung S. 6). Der Aufwand für Kontroll- und Beitreibungsmaßnahmen stünde zu dem von den Letztverbrauchern erzielbaren Abgabeaufkommen in keinem vernünftigen Verhältnis. Technische Schwierigkeiten der Abgabenerhebung vermögen grundsätzlich eine Differenzierung bei der Abgabenbelastung zu rechtfertigen. Zwar gibt es Grenzen dieser Rechtfertigung, die sich aus dem Verhältnis des Gewichts der je in Rede stehenden Differenzierung zu dem Maß der verwaltungstechnischen Schwierigkeiten ergeben dürften (vgl. BVerfGE 23, 1 [9]). Diese Grenzen sind im vorliegenden Fall offensichtlich nicht überschritten. Nach der bereits erwähnten Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Weinwirtschaftsgesetzes (§ 16 Abs. 1 Nr. 2 - BTDrucks., a.a.O. -) scheint die Bundesregierung auch nur erwogen zu haben, die Abgabe insoweit anstatt von den Letzterwerbern von den Erzeugerbetrieben zu erheben. Zu dieser Regelung bestand aber keine verfassungsrechtliche Pflicht. Einmal hätte der einzelne Erzeugerbetrieb - wenn er bei Lieferungen an den Letztverbraucher mit der Abgabepflicht belastet würde - einen höheren Aufwand zu erbringen als der Weinhändler, Lebensmittelhändler oder Gastronom, der beim Erwerb von Wein oder seiner Ausgangsstoffe die Abgabe zu entrichten hat; denn während diese Gruppen im allgemeinen zahlenmäßig weniger, mengenmäßig hingegen größere Bestände der abgabepflichtigen Produkte erwerben werden, beziehen die Letztverbraucher nicht selten eine Vielzahl kleiner, ja kleinster Mengen. Auch hätte die Erfassung der Veräußerungen von Winzern an Letztverbraucher durch den Stabilisierungsfonds angesichts der Vielzahl kleiner und kleinster Lieferungen wiederum unverhältnismäßige Überwachungsmaßnahmen erforderlich gemacht. Der Gesetzgeber war insbesondere

BVerfGE 37, 1 (32):

auch nicht gehalten, von seiner Konzeption der Abgabenerhebung beim Erwerber abzuweichen.

Ähnliche Erwägungen gelten für die Veräußerungen der Zusammenschlüsse der Erzeuger und ihrer Vereinigungen an Letztverbraucher, die nach den in etwa übereinstimmenden Angaben der Klägerin des Ausgangsverfahrens und des Vertreters des Bundesministers für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten in der 45. Sitzung des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 25. Januar 1967 (vgl. Kurzprotokoll dieser Sitzung S. 3) ungefähr 3% der deutschen Weinernte ausmachen sollen.

Die übrigen Abgabepflichtigen werden durch die Differenzierung, die mit der Freistellung des unmittelbar von Erzeugern und ihren Vereinigungen zum Letztverbraucher fließenden Warenstroms von der Abgabe verbunden ist, nicht unverhältnismäßig betroffen. Zum einen ist der der Prozentsatz der vom Erzeuger und seinen Vereinigungen insgesamt unmittelbar an den Letztverbraucher gelieferten Weinmengen verhältnismäßig gering, zum andern wird der Anreiz für den Endverbraucher, den Wein unmittelbar vom Erzeuger zu beziehen, bei der verhältnismäßig geringen Höhe der Abgabe durch deren Wegfall nicht wesentlich vergrößert.

b) Da die Wirkung des Weinwirtschaftsgesetzes sich auf das Inland beschränkt, entfällt von vornherein eine Abgabenerhebung bei den Empfängern der exportierten Erzeugnisse, soweit sie überhaupt gewerbliche Abnehmer sind. Eine an ihre Stelle tretende Belastung der Erzeuger - nach der zahlenmäßigen Aufstellung der Klägerin des Ausgangsverfahrens führen die Winzervereinigungen keine direkten Exporte durch - war aus den oben (C II 1 a S. 30 f.) dargelegten Gründen um so weniger geboten, als der Export nach Angaben der Klägerin des Ausgangsverfahrens bei 7% der Weinernte liegt, worin noch ein Teil Lieferungen an an sich schon abgabefreie Endverbraucher liegen dürfte. (Der Stabilisierungsfonds hält den Export für ganz unbedeutend.)

Die Nichterfassung der Exporte ist auch im Hinblick darauf

BVerfGE 37, 1 (33):

verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, daß der Gesetzgeber ursprünglich keine ausdrückliche Vorschrift gegen eine Umgehung der Abgabepflicht durch Reimporte von Weinen vorgesehen hatte, die zunächst vom Erzeuger abgabefrei ins Ausland geliefert worden waren. Auch wenn man nach einfachem Recht davon ausgeht, daß eine solche Umgehung tatsächlich Abgabefreiheit zur Folge hatte, durfte der Gesetzgeber zunächst abwarten, wie sich die Regelung in der Praxis bewährte; er war nicht genötigt, sogleich eine Umgehungsklausel in das Gesetz aufzunehmen. Jedenfalls kann wegen des Fehlens einer solchen Vorschrift die Regelung des § 16 Abs. 1 Nr. 2 insgesamt nicht als willkürlich angesehen werden (vgl. BVerfGE 16, 147 [187 f.]; 33, 171 [189 f.]). Inzwischen ist durch die im Marktorganisationengesetz von 1972 verfügte Ergänzung des § 16 Abs. 1 Nr. 2 sichergestellt, daß auch Reimporte zunächst abgabefrei exportierter Weine und ihrer Ausgangsstoffe grundsätzlich der Abgabepflicht unterliegen. Daß bereits vor dieser Gesetzesänderung infolge des Fehlens einer Reimportklausel Unzuträglichkeiten von einem Ausmaß aufgetreten wären, das ein früheres Eingreifen des Gesetzgebers von Verfassungs wegen geboten hätte, ist nicht ersichtlich.

c) Die Differenzierung, die in der Freistellung der an Letztverbraucher und ins Ausland gelieferten Erzeugnisse von der Abgabe liegt und im wesentlichen unter verwaltungstechnischen Gesichtspunkten gerechtfertigt ist, könnte nach Ansicht der Klägerin des Ausgangsverfahrens dadurch vermieden werden, daß an die Stelle der Mengenabgabe des § 16 Abs. 1 Nr. 2 eine Erhöhung der Flächenabgabe des § 16 Abs. 1 Nr. 1 träte, die bereits von den Erzeugern erhoben wird. Allerdings hätte die Verwirklichung dieses Vorschlags zur Folge, daß grundsätzlich sämtliche Weine in gleicher Weise von einer Abgabe erfaßt und auf diese Weise sämtliche mit der Abgabe des § 16 Abs. 1 Nr. 2 verbundenen Ungleichheiten beseitigt würden. Es gibt indessen sachliche Gründe, die es rechtfertigen, daß der Gesetzgeber diesen Weg nicht gewählt hat. Von der Bundesregierung wurde die Einfüh

BVerfGE 37, 1 (34):

rung der Abgabe nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 folgendermaßen begründet (BTDrucks. V/1208 S. 4):

"Nach den derzeitigen Bestimmungen des Weinwirtschaftsgesetzes erhebt der Stabilisierungsfonds eine Abgabe nur von den Eigentümern oder Nutzungsberechtigten von Weinbergsflächen. Da die Maßnahmen des Fonds sich auch zugunsten der übrigen Sparten der Weinwirtschaft auswirken, ist es gerechtfertigt, auch diese zu einer Abgabe heranzuziehen." (Ähnlich der Schriftliche Bericht des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten zu dem Regierungsentwurf [BTDrucks. V/1839 S. 1].)

Diese an sich sachgerechte Begründung würde zur Rechtfertigung einer besonderen Mengenabgabe neben der Flächenabgabe nicht ausreichen, wenn es offensichtlich feststünde, daß die zunächst allein belasteten Winzer mindestens den Erhöhungsbetrag der Abgabe abwälzen könnten. Der Gesetzgeber konnte jedoch, ohne daß darin eine evident fehlsame Prognose zu sehen ist, davon ausgehen, daß eine solche Überwälzung nicht immer möglich sein würde, wobei es insbesondere auf die recht verschiedene wirtschaftliche Potenz und Marktstellung der einzelnen Unternehmen ankommen wird.

2. Für die Freistellung der Lieferungen an die Vereinigungen der Erzeuger und deren Zusammenschlüsse sind rechtfertigende Gründe gegeben. Wegen der Strukturschwäche der Landwirtschaft gehört es zu den selbstverständlichen agrarpolitischen Anliegen des Staates, die Landwirtschaft durch ein breitgefächertes Instrumentarium zu unterstützen und zu fördern, sei es durch Marktordnungen oder durch steuerliche Maßnahmen. In diesen Rahmen fügt sich als mittelbare Unterstützung eine Besserstellung der landwirtschaftlichen Genossenschaften ein, denn sie dienen schon von ihrer Entstehungsgeschichte her und auch nach der gesetzlichen Definition in § 1 Abs. 1 GenG der "Förderung der Erwerbes oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder mittels gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebes". Die Winzervereinigungen und deren Zusammenschlüsse sind "der verlängerte Arm der Erzeuger"

BVerfGE 37, 1 (35):

(Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 16. November 1967, BTDrucks. V/2289 S. 1).

Der Gesetzgeber hatte bei diesen Vereinigungen offensichtlich die Winzergenossenschaften und Zentralkellereien (d. h. aus Winzergenossenschaften bestehende Genossenschaften) im Auge. Das macht der in dem erwähnten Schriftlichen Bericht des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten enthaltene Hinweis deutlich, wonach sich die Fassung des § 16 Abs. 1 Nr. 2 an die Regelung im Körperschaftsteuerrecht anlehne (BTDrucks. V/2289 S. 1); denn eine Befreiung von der Körperschaftsteuer ist gemäß § 23 KStG, § 31 KStDV lediglich für "land- und forstwirtschaftliche Nutzungs- und Verwertungsgenossenschaften" (§ 23 KStG), unter anderem Winzergenossenschaften (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 KStDV), nicht aber für andere Vereinigungen vorgesehen. Selbst wenn § 16 Abs. 1 Nr. 2, was nach seinem Wortlaut möglich erscheint, auch Vereinigungen von Winzern in anderer Rechtsform als der eingetragenen Genossenschaft von der Abgabe freistellen sollte, so führt dies zu keiner anderen Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der Regelung. Die Förderung der Landwirtschaft durch Zusammenschlüsse ist jedenfalls dann nicht von der Rechtsform abhängig, wenn dabei das vom Selbsthilfegedanken getragene Förderungsprinzip den Zusammenschluß gegenüber den rein erwerbswirtschaftlich orientierten eigennützigen Unternehmen weiterhin kennzeichnet. Das Gesetz zur Anpassung der landwirtschaftlichen Erzeugung an die Erfordernisse des Marktes (Marktstrukturgesetz) vom 16. Mai 1969 (BGBl. I S. 423) betrachtet dementsprechend für die dort vorgesehenen Maßnahmen grundsätzlich alle juristischen Personen des Privatrechts als förderungswürdig, wenn sich Inhaber landwirtschaftlicher Betriebe darin zusammengeschlossen haben, um gemeinsam die Erzeugung und den Absatz den Erfordernissen des Marktes anzupassen.

Die Erhebungen des Bundesverbandes der Raiffeisen- Warengenossenschaften e. V. und des Deutschen Weinbauverbandes e. V. haben im übrigen ergeben, daß seit dem Inkrafttreten des Markt

BVerfGE 37, 1 (36):

strukturgesetzes nur neun Zusammenschlüsse in der Rechtsform des eingetragenen Vereins entstanden sind, in denen sich die Erzeuger zwecks Vereinbarung gemeinsamer Liefer- und Abnahmebedingungen sowie zur Preisregelung zusammengeschlossen haben; die Einzelmitglieder selbst stehen in einem unmittelbaren Vertrags- und Lieferverhältnis mit Vertragskellereien.

Im Vergleich zu der Abgabefreiheit der Winzervereinigungen und deren Zusammenschlüsse ist es auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, daß diejenigen Handelsunternehmen nicht von der Abgabe befreit sind, welche mit Winzern besondere Lieferverträge (sog. Verbundverträge) abgeschlossen haben und im Rahmen dieser Verträge von den Winzern Wein oder seine Ausgangsstoffe übernehmen (vgl. Kurzprotokoll der 72. Sitzung des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 12. Oktober 1967, 5. Wp., S. 4). Es ist zwar nicht zu verkennen, daß bei aller Verschiedenheit der Gestaltung der einzelnen Verbundverträge den Winzern unter anderem durch eine Garantieabnahme ihrer Ernte und durch für sie günstige Preisfestsetzungen bestimmte Vorteile erwachsen. Indessen erfüllen diese Verbundverträge nicht die gleiche Funktion wie eine Winzervereinigung, insbesondere eine Winzergenossenschaft. Auf die Geschäftsführung des "verbundenen" Handelsunternehmens ist den Winzern des "Verbundes" ein Einflußrecht nicht eingeräumt (vgl. auch § 6 Abs. 1 des Marktstrukturgesetzes von 1969). Der wesentliche Unterschied besteht insbesondere darin, daß bei einer Winzervereinigung die mit dem Zusammenschluß verbundenen Vorteile ausschließlich den Winzern als den Weinerzeugern zugute kommen; die Vorteile des Verbundvertrages treffen hingegen nicht ausschließlich Winzer, sondern dienen mindestens in gleicher Weise dem einem Verbund angehörigen Weinhandelsunternehmen (vgl. BVerwGE 30, 191 [195]). Dieser Unterschied ist gewichtig genug, um die verschiedene Behandlung der (nur aus Winzern bestehenden) Winzervereinigungen und der durch einen Verbundvertrag mit Winzern zusammengeschlossenen Weinhandelsunternehmen zu rechtfertigen.

BVerfGE 37, 1 (37):

3. Schließlich erweist sich auch die Auffassung der Klägerin des Ausgangsverfahrens als unzutreffend, § 16 Abs. 1 Nr. 2 verstoße deshalb gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil die Abgabe von den Einzelhändlern und Betrieben der Gastronomie wegen ihrer großen Anzahl im Gegensatz zu den zahlenmäßig geringeren Weinhandelsbetrieben (nach Angaben der Steuerreformkommission gibt es im Bundesgebiet etwa 3500 Weinhändler, vgl. Gutachten der Steuerreformkommission, Schriftenreihe des Bundesministeriums der Finanzen, Heft 17, Abschnitt X Rdn. 32, S. 827) großenteils nicht eingezogen werden könne und werde, wodurch die Weinhandelsbetriebe ungerechtfertigt benachteiligt würden. Zwar werden nach den Angaben der Klägerin des Ausgangsverfahrens insgesamt 24% der deutschen Weinernte von Erzeugern und deren Zusammenschlüssen unmittelbar an den Lebensmittelhandel und an Gastronomiebetriebe geliefert, so daß diese insoweit abgabepflichtig sind. Im Vergleich zu der großen Anzahl der Lebensmitteleinzelhändler und der Gastronomiebetriebe ist jedoch die Zahl der abgabepflichtigen Betriebe infolge des von dem Stabilisierungsfonds beschriebenen "Flaschenhalseffektes" (unmittelbare Lieferung der Erzeuger und ihrer Vereinigungen nicht an jeden Einzelhändler oder Gastronomiebetrieb, sondern an deren Zusammenschlüsse, an Kaufhäuser, Filialsysteme usw.) verhältnismäßig gering. Das Gesetz hat überdies durch Statuierung von Mitteilungs- und Auskunftspflichten, durch Einräumung des Rechts zur Einsicht in Bücher und Geschäftspapiere und mit dem Recht, die Räume von Auskunftspflichtigen zu betreten und dort Prüfungen und Besichtigungen vorzunehmen (§ 16 Abs. 4 und 5), die Voraussetzungen zur Erfassung der Abgabepflichtigen geschaffen. Mit der vom Stabilisierungsfonds entwickelten Erfassungs- und Überwachungstechnik wird die Mengenabgabe mit einer unbedeutenden, bei einer Gesamtbetrachtung zu vernachlässigenden Fehlquote von den Abgabepflichtigen erhoben.

BVerfGE 37, 1 (38):

III.

Entgegen der Auffassung der Klägerin des Ausgangsverfahrens verstößt die Regelung des § 16 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 WWiG weder gegen Art. 9 Abs. 1 GG noch gegen Art. 14 GG.

Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Dr. Böhmer, Dr. Faller, Dr. Brox, Dr. Simon

BVerfG, 02.10.1973 - 1 BvR 459/72, 1 BvR 477/72

Administration — Thu, 04 Jul 2024 11:56:15 +0000

Daten

Fall:

Versand von Tieren

Fundstellen:

BVerfGE 36, 47; NJW 1974, 30; DVBl 1974, 192

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

02.10.1973

Aktenzeichen:

1 BvR 459, 477/72

Entscheidungstyp:

Beschluss

Das Verbot der Nachnahmeversendung lebender Tiere ist in seiner gegenwärtigen undifferenzierten Fassung mit dem Grundgesetz nicht vereinbar.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 36, 47

Paginierung:

BVerfGE 36, 47 (47):

Das Verbot der Nachnahmeversendung lebender Tiere ist in seiner gegenwärtigen undifferenzierten Fassung mit dem Grundgesetz nicht vereinbar.

Beschluß

des Ersten Senats vom 2. Oktober 1973

- 1 BvR 459, 477/72 -

in den Verfahren über die Verfassungsbeschwerden 1. des Landwirts Ludwig L..., 2. des Landwirts Georg H... - Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Benno Thomas, Bielefeld, Friedrich-Verleger-Straße 16 - 1 BvR 459/72 -; 3. des Kaufmanns Günter B..., 4. der Firma Edmund M.. , Inhaber Hubert St..., 5. der Firma Samen-E..., vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Josef C..., - Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. Hugo Thielmann, Köln 1, Breite Straße 106 - 1 BvR 477/72 - gegen § 3 Nr. 9 des Tierschutzgesetzes vom 24. Juli 1972 (BGBl. I S. 1277).

Entscheidungsformel:

1. § 3 Nummer 9 des Tierschutzgesetzes vom 24. Juli 1972 (Bundesgesetzbl. I S. 1277) verstößt gegen Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes und ist nichtig.

2. § 3 Nummer 9 des Tierschutzgesetzes vom 24. Juli 1972 (Bundesgesetzbl. I S. 1277) verletzt das Grundrecht der Beschwerdeführer aus Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes.

3. Die Bundesrepublik Deutschland hat den Beschwerdeführern die notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe:

Die Verfassungsbeschwerden richten sich gegen das Verbot der Nachnahmeversendung von Tieren.

1. Das Tierschutzgesetz - im folgenden TierSchG - vom 24. Juli 1972 (BGBl. I S. 1277) spricht in § 1 den Grundsatz aus, daß niemand "einem Tier ohne vernünftigen Grund Schmerzen,

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Leiden oder Schäden zufügen" darf. Im einzelnen enthält das Gesetz Vorschriften über Haltung, Betreuung und Tötung von Tieren, über Eingriffe und Versuche an Tieren sowie über den Tierhandel. Im Abschnitt über die Tierhaltung werden in § 3 verschiedene Verbotstatbestände aufgestellt, deren Übertretung gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 4 als Ordnungswidrigkeit geahndet wird. Die von den Beschwerdeführern angegriffene Bestimmung lautet:

§ 3

Es ist verboten, ... 9. ein Tier mit Nachnahme zu versenden.

2. Zur Regelung des Tiertransportes wird der zuständige Bundesminister in § 13 Abs. 3 TierSchG ermächtigt, "im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Verkehr durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Vorschriften zum Schutz der Tiere bei der Beförderung im Straßen-, Schienen-, Schiffs- und Luftverkehr zu erlassen, insbesondere Vorschriften über die Verladung, Entladung, Unterbringung, Versorgung und Betreuung der Tiere". Zuwiderhandlungen gegen diese Rechtsverordnung gelten gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 16 ebenfalls als Ordnungswidrigkeit, soweit die Verordnung für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist.

Von dieser Ermächtigung hat der zuständige Minister bisher noch keinen Gebrauch gemacht. Nach seinen Angaben werfen die den Durchführungsverordnungen zugrunde zu legenden Mindestanforderungen des Tierschutzes zahlreiche wissenschaftliche und fachtechnische Fragen auf, mit denen sich gegenwärtig spezielle Gruppen von Sachverständigen aus Wissenschaft und Praxis befassen (StenBer. über die 46. Sitzung des Deutschen Bundestages - 7. Wahlperiode - vom 20. Juni 1973, S. 2724 ff.).

Für die Beförderung von Tieren mit der Eisenbahn enthalten die §§ 48 bis 52 der Eisenbahn-Verkehrsordnung in Verbindung mit der Anlage B ("Nähere Bestimmungen über die Verladung und Beförderung von lebenden Tieren") einige Vorschriften, die

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eine Beschleunigung der Beförderung und Auslieferung sowie Schutz und Pflege der Tiere bezwecken oder ermöglichen. Für den Postverkehr bestimmt § 14 der Postordnung, daß lebende Tiere nur befördert werden dürfen, wenn ihre Verpackung der Empfindlichkeit des Inhalts entspricht; Paketsendungen mit lebenden Tieren sind als Schnellpakete zu versenden.

3. Anders als das Tierschutzgesetz enthält das am 13. Dezember 1968 unterzeichnete Europäische Übereinkommen über den Schutz von Tieren beim internationalen Transport, dem der Bundestag durch Gesetz vom 12. Juli 1973 (BGBl. II S. 721) zugestimmt hat, kein Verbot der Nachnahmeversendung. Im einzelnen unterscheidet das Übereinkommen zwischen verschiedenen Tierarten. Über den Transport von Hausgeflügel heißt es in Art. 39 Abs. 3:

Geeignetes Futter und erforderlichenfalls Wasser müssen in ausreichender Menge zur Verfügung stehen außer a) bei einer Transportdauer von weniger als 12 Stunden, b) bei Küken aller Art, deren Transport weniger als 24 Stunden dauert, sofern er innerhalb von 72 Stunden nach dem Schlupf beendet ist.

Entsprechend bestimmt Art. 41 zum Transport von Haushunden u.a.:

Auf dem Transport befindliche Tiere sind in Abständen von nicht mehr als 24 Stunden zu füttern und in Abständen von nicht mehr als 12 Stunden zu tränken. Klare schriftliche Anweisungen über Fütterung und Tränkung müssen beigegeben sein.

Für die genannten und für eine Reihe anderer Tierarten schreibt das Übereinkommen generell vor, daß die Tiere so schnell wie möglich zum Bestimmungsort zu transportieren sind; Verzögerungen, besonders bei der Umladung und auf Verschiebebahnhöfen, sind auf ein Mindestmaß zu beschränken (Art. 14 in Verbindung mit Art. 38 und Art. 40 Abs. 2). Für den Transport kaltblütiger Tiere enthält das Übereinkommen lediglich folgende Regelung in Art. 46:

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Kaltblütige Tiere sind in Behältnissen und unter Bedingungen, insbesondere hinsichtlich Raum, Belüftung und Temperatur, sowie erforderlichenfalls mit so viel Wasser und Sauerstoff zu transportieren, wie für die jeweilige Art als notwendig erachtet werden. Sie sind sobald wie möglich an ihren Bestimmungsort zu transportieren.

Ob ein Transport dem Übereinkommen entspricht, entscheiden gemäß Art. 1 Abs. 3 die zuständigen Behörden des Versandlandes. Das Bestimmungsland oder die Durchfuhrländer können aber bestreiten, daß ein bestimmter Transport dem Übereinkommen entspricht; ein solcher Transport darf jedoch nur dann aufgehalten werden, wenn dies für das Wohlbefinden der Tiere unbedingt erforderlich ist.

II.

1. Die Beschwerdeführer zu 1) und 2) sind Kleinbauern in Westfalen, die nach ihren Angaben ausschließlich von der Zucht von Geflügel leben, das sie per Nachnahme an andere bäuerliche Kleinbetriebe im gesamten Bundesgebiet versenden. Die Beschwerdeführer zu 3) bis 5) betreiben den Import, Export und Großhandel mit exotischen und heimischen Kleintieren, insbesondere mit Vögeln aller Art, Reptilien, Schildkröten sowie mit kleinen Säugetieren (z.B. Nasenbären, Streifenhörnchen, Meerschweinchen, Goldhamstern u.a.).

2. Nach Meinung der Beschwerdeführer verletzt das Verbot der seit langem üblichen Nachnahmeversendung ihre Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG. Um partiellen Mißständen im Nachnahmeversand von Hunden durch Versandhäuser an Endabnehmer abzuhelfen, habe der Gesetzgeber völlig überraschend, ohne Übergangsregelung, auf Grund unzutreffender Annahmen ohne ausreichende Feststellungen über die jahrzehntelange Praxis, ohne jede Differenzierung nach Transportfähigkeit der verschiedenen Tierarten und ohne Prüfung, ob nicht weniger einschneidende Maßnahmen genügten, ein generelles Verbot erlassen, durch das die Beschwerdeführer in ihrer beruflichen Betätigung empfindlich beeinträchtigt würden. Nach Ansicht der Beschwerdeführer zu 1) und 2) wird ferner Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, weil Transporte

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aus dem Ausland zum Nachteil der inländischen Geflügelzüchter auch weiterhin ungehindert mit Nachnahme belastet werden dürften, obgleich hier der Transport wesentlich länger dauere.

a) Im einzelnen tragen die Beschwerdeführer zu 1) und 2) vor, der Nachnahmeversand von Geflügel habe entgegen den Unterstellungen im Gesetzgebungsverfahren zu keinen Unzuträglichkeiten geführt. Das hätten auch die zuständigen Güterabfertigungen bestätigt. Bei 2000 bis 3000 Nachnahmeversendungen, die jeder von ihnen jährlich vornehme, beliefen sich die Annahmeverweigerungen auf 0,1 bis 0,2 %. Diese beruhten darauf, daß der Kunde nicht angetroffen werde, die Anschrift nicht stimme, der Kunde sich anderweitig eingedeckt habe oder daß ihm die Tiere nicht gefielen. Aus den gleichen Gründen werde es aber auch bei einer Versendung ohne Nachnahme zu Annahmeverweigerungen kommen.

Sämtliches Geflügel aus dem ostwestfälischen Raum werde als Expreßgut aufgegeben. Bei einem Versand am Abend könnten die Tiere bereits am nächsten Vormittag in den Empfangsgebieten sein. Der schon bei Absendung schriftlich unterrichtete Empfänger werde von der Bundesbahn meist telefonisch benachrichtigt und hole alsbald die Tiere ab. Nehme der Empfänger die Tiere nicht binnen weniger Stunden ab, werde der Versender von der Bundesbahn unverzüglich verständigt. Nach den bisherigen Erfahrungen arbeite die Bundesbahn so korrekt und schnell, daß die Tiere im zuletzt genannten Fall spätestens 48 Stunden nach Versandbeginn wieder beim Versender seien. Auf Grund der Angaben im Frachtbrief und mit dem beigegebenen Futter könnten die Tiere im Notfall von den Bediensteten der Bundesbahn versorgt werden. Im übrigen sei die Widerstandsfähigkeit des Geflügels beim Transport anerkanntermaßen gut. Es komme ohne weiteres zwei Tage lang ohne Futter und Tränkung aus; dies treffe selbst für Eintagsküken zu.

Der Nachnahmeversand habe sich in der Geflügelbranche seit Jahrzehnten eingebürgert und sei in die Satzungen der Verbände aufgenommen worden. Sein Verbot werde den seit Generatio

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nen eigenständig gewachsenen Beruf des Geflügelversenders, zu dessen Berufsbild notwendig der Nachnahmeversand gehöre, zum Erliegen bringen. Benachteiligt würden lediglich kleinere Betriebe. Während die Großbetriebe das Geflügel mit Käfigen in die Hauptabnehmergebiete führen und dort auf Märkten und in Dörfern feilböten, ohne durch Vorschriften des Tierschutzgesetzes behindert zu werden, handele es sich bei der Kundschaft der Beschwerdeführer zumeist um verstreut gelegene kleinbäuerliche Betriebe, die von den großen Fahrversendern nicht erreicht würden. Bei dieser Kundschaft sei eine andere Versendungsart als die mit Nachnahme wirtschaftlich ausgeschlossen. Diese Kunden seien zu einer bei Tierkäufen ohnehin unüblichen Vorauszahlung nicht bereit, die zudem auch wegen der ständigen Preisschwankungen nicht in Betracht komme. Zahlreiche Bestellungen erfolgten telefonisch zu den täglich an den Geflügelbörsen notierten Preisen, namentlich dann, wenn beschleunigt Eintagsküken bei Brutausfall benötigt würden. Ein Verkauf gegen Rechnung sei schon deshalb untragbar, weil dann die kleinen Abnehmer vielfach erst nach Abschluß der Ernte zahlen würden. Die Beschwerdeführer verfügten aber nicht über entsprechende finanzielle Reserven. Zudem seien sie in ihren Kleinbetrieben, die weitgehend von Buchführungspflichten freigestellt seien, nicht in der Lage, eine kaufmännische Kraft zur Erledigung der mit einem Rechnungsversand verbundenen umfangreichen zusätzlichen Arbeiten einzustellen.

b) Die beschwerdeführenden Großhändler zu 3) bis 5)tragen vor, sie belieferten ausschließlich Händlerkunden und zoologische Garten. Ein wesentlicher Teil des Verkaufs sei immer schon als Nachnahmeversand erfolgt, der sich zum Handelsbrauch entwickelt habe. Einzelne Mißstände hätten sich lediglich bei dem erst seit einiger Zeit begonnenen Tierversand an private Endabnehmer ergeben, nicht jedoch auf der Ebene von Groß- und Einzelhandel. Der Beschwerdeführer zu 3) habe in den Jahren 1970, 1971 und im ersten Halbjahr 1972 mehr als 10000 Nachnahmesendungen verschickt, der Beschwerdeführer zu 4) von

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1971 bis Ende Juli 1972 etwa 6000 und die Beschwerdeführerin zu 5) von 1970 bis Mitte 1972 über 7000 Sendungen. Bei den Beschwerdeführern zu 3) und 4) sei es dabei nur zu je einer Rücksendung wegen Annahmeverweigerung gekommen. Die Beschwerdeführerin zu 5) könne nicht angeben, ob es überhaupt eine solche Rücksendung gegeben habe; der seit 20 Jahren auf dem Abfertigungsbahnhof tätige Beamte könne sich an einen solchen Fall nicht erinnern. In vereinzelten Fällen sei auf einen Anruf des Empfängers hin die Nachnahme aufgehoben worden. Einige Rücksendungen seien durch falsche Adressierung verursacht worden.

Die reibungslose Abwicklung beruhe auf der besonderen Versandmethode, die bisher den Anforderungen von seiten des Tierschutzes in jeder Hinsicht gerecht geworden sei. Der Versand erfolge in auffallend gekennzeichneten Kisten mit dem Hinweis, daß sie lebende Tiere enthielten. Es werde reichlich Futter und Wasser beigegeben. Am Wochenende würden Sendungen nur auf ausdrücklichen und dringenden Wunsch der Empfänger aufgegeben, nachdem zuvor die Zugverbindung genau abgestimmt und mitgeteilt sowie außerdem geklärt worden sei, daß am Empfangsort auch an Wochenendtagen abgefertigt werde. Bei telefonischen Bestellungen werde den Kunden genau mitgeteilt, wann die Sendungen zum Versand kämen. Könnten schriftliche Bestellungen nicht unverzüglich ausgeführt werden, erhielten die Kunden telefonische oder schriftliche Nachricht und vor Absendung eine Mitteilung, so daß die Sendung den Kunden nicht unvorbereitet antreffe. Sendungen würden morgens oder mittags nur aufgegeben, wenn sie den Empfänger mit Sicherheit abends erreichten; überwiegend würden die Tiere abends verschickt und erreichten den Kunden am nächsten Morgen. Die Versandpapiere bei Nachnahme-Expreßgutsendungen enthielten darüber hinaus den Vermerk, daß bei Annahmeverweigerung und Unzustellbarkeit die Sendung sofort zurückzuschicken sei. Ein Telefonanschluß des Kunden werde auf den Versandpapieren angegeben.

Das Nachnahmeverbot bringe für die Beschwerdeführer erheb

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liche wirtschaftliche Nachteile mit sich. Es sei ihnen zwar möglich, etwa Vogelarten der gehobenen Tierklasse bei zahlungskräftigen Händlern gegen Vorkasse zu liefern. Dagegen könnten sie z.B. die billigeren Vogelsorten, die sie bei den Importen stets mitbeziehen müßten, zum größten Teil nur an solche Kunden absetzen, denen die Mittel fehlten, bei den verschiedenen Großhändlern Guthaben zu unterhalten. Zudem verfügten die Beschwerdeführer über ein rasch wechselndes Angebot und hätten überwiegend kurzfristige Bestellungen auszuführen. In einem derartigen Geschäftsgang voller Zufälle und nicht vorhersehbarer Entwicklungen lasse sich eine Umstellung des jahrzehntelang bewährten Nachnahmesystems auf Vorkasse allenfalls bei Einsatz eines unverhältnismäßigen Aufwandes durchführen, den aber die Wettbewerbslage auf dem Markt nicht zulasse. Bei einem Verkauf gegen Rechnung seien in vielen Fällen Geldeinbußen zu befürchten. Auf jeden Fall sei das Verbot nach der Transporttauglichkeit der Tiere zu differenzieren; wirbellose Tiere seien ganz unempfindlich.

III.

1. Der Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten, der sich namens der Bundesregierung zu den Verfassungsbeschwerden geäußert und dabei über die innerbetrieblichen Maßnahmen der Bundesbahn und Bundespost sowie über deren Erfahrungen beim Tiertransport berichtet hat, hält das Verbot der Nachnahmeversendung für sachgerecht; es stelle lediglich eine Berufsausübungsregelung dar, die sich wirtschaftlich nicht derartig einschneidend auswirke, daß sie die Freiheit der Berufswahl beschränke.

§ 3 Nr. 9 TierSchG diene dem wirksamen Schutz der Tiere gegen vermeidbare Beeinträchtigungen und sei damit hinreichend gerechtfertigt. Der Nachnahmeversand berge stets die Gefahr der Rücksendung in sich. Jede Transportverlängerung sei mit zusätzlichen Belastungen der Tiere verbunden. Die Transporttauglichkeit sei insbesondere bei Wirbeltieren auf Grund ihres hochentwickelten Schmerzleitungs- und -empfindungsvermögens be

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grenzt. Für Geflügel seien die im Europäischen Übereinkommen vom 13. Dezember 1968 genannten Richtwerte maßgebend; demnach treffe es nicht zu, daß Geflügel generell bei einem Transport 48 Stunden ohne entsprechende Versorgung auskomme. Ähnliche Richtwerte gälten für andere Wirbeltierarten. Vögel seien transportempfindlich, weil sie über ein sehr begrenztes Wärmeregulationsvermögen verfügten und zugleich die höchste Menge an Sauerstoff pro Zeiteinheit benötigten. Zierfische müßten sauerstoffangereichertes Wasser zur Verfügung haben; sie würden in Plastikbeuteln versandt, die nur eine begrenzte Menge Wasser faßten, so daß auch hier der Transport so schnell wie möglich durchzuführen sei. Dagegen könnten wirbellose Tiere, wie z.B. Mehlwürmer und Bienenköniginnen, ohne Bedenken auch mit Nachnahme versandt werden.

Die den Beschwerdeführern zugemuteten Einschränkungen und die Umstellung auf ein weniger bequemes Einzugsverfahren als das der Nachnahme belasteten sie nicht übermäßig. Sowohl ein Versand gegen Vorkasse, der ebenso wie eine Nachnahme auf einer Vorleistungspflicht des Empfängers beruhe, als auch ein Verkauf gegen Rechnung sei möglich. Rechnungen müßten auch bei Nachnahmesendungen ausgestellt, die Eingänge ebenfalls kontrolliert werden. Immer mehr bäuerliche Betriebe unterlägen heute der Buchführungs- und Aufzeichnungspflicht. Die Annahme der Beschwerdeführer, ihre Abnehmer seien durchweg säumige Zahler, sei stark übertrieben. Ein auf einem solchen Kundenkreis aufgebauter Betrieb könne kaum existenzfähig sein.

Eine Differenzierung des Nachnahmeverbotes nach Tiergruppen, wie etwa Geflügel, und betroffenen Personenkreisen lasse sich nur schwer durchführen. Eine Ausnahme für den Versand an Händlerkunden sei nicht zu rechtfertigen; gerade bei Händlern könne man grundsätzlich mit Zahlung rechnen, so daß die finanzielle Abrechnung hier sicher noch leichter auf Vorkasse oder Rechnung umzustellen sei als bei Endabnehmern.

Art. 3 GG werde nicht dadurch verletzt, daß mit Nachnahme belastete Transporte aus dem Ausland weiterhin möglich blieben.

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Das Verbot des § 3 Nr. 9 TierSchG sei auch für Sendungen aus dem Ausland relevant, da der "Erfolg" der Versendung (nämlich die Auslieferung erst nach Zahlung) im Inland eintrete. Wegen des Tierschutzes sei es allerdings nicht zu verantworten, die Weiterbeförderung derartiger Sendungen abzulehnen.

2. Der Deutsche Tierschutzbund, der ebenfalls Gelegenheit zur Äußerung erhalten hat, betont die Notwendigkeit des bestmöglichen Schutzes der Tiere bei der Beförderung. Werde der Nachnahmeversand zugelassen, so erhöhe sich die Gefahr der Tierquälerei und die des Betruges insbesondere dann, wenn nichtbestellte Tiere mit Nachnahme zugesandt würden; die Käufer behielten aus Mitleid die Tiere, um ihnen die Strapazen der Rücksendung zu ersparen. Jede Annahmeverweigerung bringe das Problem des nicht einkalkulierten verlängerten Versandweges mit sich. Es sei ausgeschlossen, daß z.B. Geflügel zwei Tage ohne Nahrungsaufnahme auskommen und so einen Rücktransport ohne Schaden überstehen könne. Bei sachgerechter Fütterung sei zwar gegen einen zweitägigen Transport des Geflügels nichts einzuwenden. Beim Nachnahmeversand bestehe aber stets die Gefahr einer wesentlich längeren Gesamttransportdauer. Selbst wenn nur ein einziges Tier auf Grund einer Annahmeverweigerung zu Schaden komme, sei dies für den Gesetzgeber Grund genug, den Nachnahmeversand - zumindest für Wirbeltiere - zu verbieten. Der Tierschutz habe den Vorrang vor dem Interesse der Beschwerdeführer an einer risikolosen, mit den geringsten Unkosten verbundenen Geschäftsabwicklung.

Die Verfassungsbeschwerden sind begründet.

In seiner derzeitigen generellen Fassung verletzt das Verbot des Nachnahmeversandes die Beschwerdeführer in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 GG.

Das neue Tierschutzgesetz beruht nach seiner Begründung auf der Grundkonzeption eines ethisch ausgerichteten Tierschutzes

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im Sinne einer Mitverantwortung des Menschen für das seiner Obhut anheimgegebene Lebewesen. Der Gesetzgeber war erklärtermaßen bestrebt, ethische Forderungen einerseits und wirtschaftliche sowie wissenschaftliche Erfordernisse andererseits, die sich auf dem Gebiet des Tierschutzes häufig gegenüberstehen, miteinander in Einklang zu bringen, wobei mehr gefühlsbetonte Beurteilungsmaßstabe zunehmend durch exakte, wissenschaftliche Feststellungen über tierartgemäße und verhaltensgerechte Normen ersetzt werden sollten (vgl. BTDrucks. VI/2559, Vorblatt und S. 9).

Im einzelnen lassen sich aus dem Gesetz folgende Grundprinzipien entnehmen: Es strebt nicht an, Tieren jegliche Beeinträchtigung ihres Wohlbefindens zu ersparen, sondern wird beherrscht von der dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entsprechenden Forderung, Tieren nicht "ohne vernünftigen Grund" "vermeidbare", das "unerläßliche Maß" übersteigende "Schmerzen, Leiden oder Schäden" zuzufügen. Dem entspricht sowohl der Verbotskatalog des § 3 in seinen Nrn. 1 bis 8 als auch der Straftatbestand des § 17 und ebenso die Normierung der Ordnungswidrigkeiten in § 18. Ferner wird in gewissem Umfang zwischen den verschiedenen Tierarten differenziert, wenn auch nicht so weitgehend wie im Europäischen Übereinkommen über den Schutz von Tieren im internationalen Transport. Auch das Tierschutzgesetz unterscheidet in den Bestimmungen über Eingriffe, Tierversuche und Töten, also den notwendig Schmerz oder Schäden verursachenden Handlungen, durchgängig zwischen den schmerzempfindlichen Wirbeltieren und auch den warmblütigen Tieren, die in erster Linie schutzbedürftig sind, einerseits und sonstigen Tieren andererseits. Schließlich wird im Gesetz erkennbar, daß für landwirtschaftliche Nutztierhaltung, für wissenschaftliche Zwecke und aus anderen Gründen (waidgerechte Ausübung der Jagd und Bekämpfung von Schädlingen und Krankheiten) Sonderregelungen in Betracht kommen.

Die zuvor genannten Entscheidungen zu treffen, obliegt weitgehend der eigenverantwortlichen Entschließung des Gesetzge

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bers, der dabei ersichtlich in Einklang mit dem Empfinden breitester Bevölkerungskreise gehandelt hat. Verfassungsrechtlich nachprüfbar werden diese Entscheidungen erst, wenn und soweit Maßnahmen im Interesse des Tierschutzes die Handlungsfreiheit der Staatsbürger, insbesondere ihre Berufsfreiheit, berühren. Zu diesen die freie berufliche Betätigung einengenden Maßnahmen gehört vor allem das Verbot des Nachnahmeversandes, das sämtliche Beschwerdeführer dazu zwingt, ein langjährig geübtes Verhalten aufzugeben.

II.

1. Das Verbot ist verfassungsrechtlich als eine Regelung der Berufsausübung zu beurteilen, bei der der Gesetzgeber grundsätzlich über größere Gestaltungsfreiheit verfügt als bei Eingriffen in die Freiheit der Berufswahl. Auch solche Berufsausübungsregelungen können freilich auf das Recht zur freien Berufswahl zurückwirken, wenn sie wegen ihrer Folgen die sinnvolle Ausübung eines Berufs faktisch unmöglich machen. Derart weitgehende Auswirkungen behaupten die beschwerdeführenden Großhändler zu 3) bis 5) selbst nicht; sie tragen lediglich vor, das Verbot belaste sie erheblich und veranlasse sie zur Aufgabe einer Sparte ihres breiten Geschäftsbereichs. Demgegenüber würde das strittige Verbot nach Darstellung der beschwerdeführenden Geflügelversender zu 1) und 2) deren Betriebe zum Erliegen bringen. Diese Besorgnis läßt sich angesichts der von den Beschwerdeführern genutzten Marktgegebenheiten und im Blick auf die besondere Struktur ihrer Betriebe nicht von vornherein von der Hand weisen. Im Unterschied zu den Großbetrieben nutzen diese kleineren Familienbetriebe die Marktchance aus, in großer Zahl kleine Geflügellieferungen an die über das Bundesgebiet verstreuten Landwirte zu versenden und dank des Nachnahmeverfahrens gleichwohl die zahlreichen kleinen Rechnungsbeträge ohne nennenswerte Verluste oder Zahlungsverzögerungen und ohne größeren Verwaltungsaufwand einziehen und auf diese Weise rentabel wirtschaften zu können. Daß für derartige Betriebe ein Ver

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kauf gegen Voreinsendung des Kaufpreises schwer realisierbar ist, folgt bereits daraus, daß der Geflügelhandel auf einen raschen Umschlag zu den an den Geflügelbörsen notierten Tagespreisen eingestellt ist; zudem sind die kleinbäuerlichen Abnehmer daran gewöhnt und begreiflicherweise daran interessiert, lebende Tiere nicht vor deren Übergabe zu bezahlen. Schon eher wäre ein Verkauf gegen Rechnung in Betracht zu ziehen. Ob dies aber im Hinblick auf die damit verbundenen finanziellen Nachteile und verwaltungsmäßigen Belastungen für die Beschwerdeführer wirklich tragbar wäre, erscheint nicht zweifelsfrei.

2. Zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerden bedarf es indessen keiner weiteren Ermittlungen darüber, ob das Nachnahmeverbot sich derart einschneidend auswirkt, daß es bei den beschwerdeführenden Geflügelversendern sogar die Freiheit der Berufswahl beeinträchtigt. Vielmehr kann unterstellt werden, daß es sich im Rahmen einer bloßen Berufsausübungsregelung hält, die sämtliche Beschwerdeführer zwar in der Ausübung ihres Gewerbes nicht unerheblich behindert, nicht aber zur Aufgabe dieses Gewerbes nötigt.

Auch derartige Regelungen der Berufsausübung sind an die Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gebunden (vgl. BVerfGE 7, 377 [405 ff.]). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 30, 292 [316 ff.]) darf die freie Berufsausübung nur im Interesse des Gemeinwohls beschränkt werden; die Regelung muß ferner geeignet und erforderlich sein, um den angestrebten Zweck zu erreichen; schließlich muß bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt sein. Je empfindlicher der einzelne in seiner freien Berufsbetätigung beeinträchtigt wird, desto gewichtiger müssen die Interessen des Gemeinwohls sein, denen diese Regelung zu dienen bestimmt ist.

Diesen Anforderungen hält § 3 Nr. 9 TierSchG nicht stand.

a) Das Verbot scheint auf den ersten Blick im Interesse eines effektiven Tierschutzes einzuleuchten und hat daher auch in Krei

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sen des Tierschutzes alsbald Zustimmung gefunden. Bei näherer Prüfung ergeben sich jedoch bereits Zweifel darüber, ob es sich in seiner vorliegenden Form hinreichend mit sachgerechten und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls begründen läßt.

Das Verbot war weder in der um einen wirksamen Tierschutz bemühten Regierungsvorlage (BTDrucks. VI/2559) für erforderlich gehalten noch in das schon vorher unterzeichnete Europäische Übereinkommen über den Schutz von Tieren beim internationalen Transport aufgenommen worden. Nach den Gesetzgebungsmaterialien wurde es ausgelöst durch Klagen über Mißstände im Nachnahmeversand speziell von Hunden (vgl. das Protokoll über die gemeinsame Sitzung des BTAusschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten - 64. Sitzung - und des BTInnenausschusses - 78. Sitzung - vom 8. Februar 1972 mit den Ausführungen des Vizepräsidenten der Arbeitsgemeinschaft Deutscher Tierschutz, S. 6, und des Hauptgeschäftsführers des Verbandes für das Deutsche Hundewesen, S. 25 f.); es ist dann ohne Anhörung der dadurch betroffenen Berufsgruppen erst im letzten Monat vor der Verabschiedung in das Gesetz eingefügt worden (vgl. die Kurzprotokolle der 70. und 72. Sitzung des BTAusschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 9. und 15. Juni 1972 sowie Kurzprotokoll der 86. Sitzung des mitberatenden BTInnenausschusses vom 8. Juni 1972). Als generalisierender und abstrakter Gefährdungstatbestand durchbricht es die eingangs genannten Grundprinzipien des Gesetzes in mehrfacher Richtung. Denn es greift selbst bei solchen Sendungen ein, die für die Tiere keine oder keine nennenswerten Schmerzen, Leiden oder Schäden verursachen; es gilt ferner unterschiedslos für sämtliche Tiere, auch für schmerzunempfindliche, und es nimmt schließlich keine Rücksicht darauf, aus welchem Grund der Versand erfolgt, z.B. zu landwirtschaftlichen, letztlich der Ernährung dienenden Zwecken oder aber zur bloßen Befriedigung privater Bedürfnisse.

Für die Prüfung, ob die Erschwerung der Berufsausübung durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt wird, erscheint vor allem wesentlich, daß die Regelung nach dem

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schriftlichen Bericht des zuständigen Ausschusses und den Ausführungen der beiden Berichterstatter im Bundestag mit Annahmen begründet wurde, die sich bei nachträglicher Prüfung nicht bestätigt haben. Denn die Angabe bei der zweiten und dritten Lesung des Tierschutzgesetzes im Bundestag am 21. Juni 1972, der Nachnahmeversand von Tieren sei "seit einiger Zeit" aufgekommen und es würden "jetzt" viele Eintagsküken per Nachnahme versandt (Prot. der 194. Sitzung des Bundestages vom 21. Juni 1972, 6. Wahlperiode, S. 11 391 und 11 395), trifft nicht zu, da der Nachnahmeversand von Geflügel bereits seit Jahrzehnten üblich war. Auch die folgende im schriftlichen Ausschußbericht vom 16. Juni 1972 gegebene Verbotsbegründung hat sich für den Bereich des Geflügelversandes und das Verhältnis zwischen Groß- und Einzelhandel nicht erhärten lassen (zu BTDrucks. VI/3556, S. 2):

Durch Nummer 9 ist ein Verbot des Nachnahmeversandes von Tieren angefügt worden, weil es bei dieser Versendungsart häufig zur Annahmeverweigerung durch den Besteller und durch die damit eintretende Verlängerung der Transportdauer zu erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden bei einem solchen Tier kommt. Ihm fehlt dabei über Tage hinweg die notwendige Pflege nach einem Transport oder es kommt, vor allem bei jungen Tieren, durch den meist notwendig werdenden Rücktransport zu schweren gesundheitlichen Schäden, die nicht selten zum Tode des Tieres führen.

Demgegenüber hat der Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten im vorliegenden Verfahren auf Anfrage mitgeteilt, daß über tierschutzrelevante Vorkommnisse beim Bahntransport von Tieren bislang überhaupt keine aussagefähigen statistischen Unterlagen vorhanden seien, daß aber eine kurzfristige Erhebung für den Monat September 1972 folgendes ergeben habe: Bei den 13 204 Nachnahmesendungen von Tieren im Expreßgutverkehr seien in 31 Fällen Ablieferungshindernisse aufgetreten, davon in 22 Fällen wegen Annahmeverweigerung. Nach Beseitigung dieser Hindernisse seien 12 Sendungen den Empfängern übergeben und 6 an einen anderen Bestimmungsort

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weitergeleitet worden; 10 Sendungen seien an den Absender zurückgegangen. Lediglich 3 Sendungen mit verdorbenem Fischfutter seien vernichtet worden und ferner aus einer Sendung 9 Fische sowie aus einer anderen Sendung ein Huhn verendet. Durch die Bundespost seien im Jahre 1972 rund 61 000 Paketsendungen und 11 000 Briefsendungen mit lebenden Tieren versandt worden, davon annähernd die Hälfte mit Nachnahme belastet. Davon seien als unzustellbar an den Absender zurückgegangen 242 Sendungen mit Nachnahme und 191 ohne solche Belastung. Verluste durch Tod seien auf dem Weg zum Empfänger - soweit feststellbar - bei 88 Sendungen mit und bei 68 Sendungen ohne Nachnahme eingetreten und auf dem Rückweg zum Absender in 9 und in 4 Fällen; dabei habe es sich überwiegend um Ziervögel und Zierfische gehandelt.

Diese Angaben mögen nicht hinreichend repräsentativ und in verschiedener Hinsicht unzulänglich sein. Immerhin bekräftigen sie die übereinstimmenden und durch weitere Unterlagen belegten Angaben der Beschwerdeführer, daß sich - anders als beim Hundeversand - beim Nachnahmeversand von Geflügel und an den gewerblichen Einzelhandel bisher keine Mißstände haben nachweisen lassen und daß es hier keineswegs häufig zu Annahmeverweigerungen oder zu Tierverlusten gekommen ist. Auch der Deutsche Tierschutzbund hat nur über einzelne konkrete Mißstände namentlich beim Hundeversand berichten können. Dieses Ergebnis wird nicht allein auf das Interesse der gewerblichen Versender an einem schadensfreien Versand und auf ihre zumeist langjährigen Erfahrungen zurückzuführen sein, sondern auch auf die innerbetrieblichen Maßnahmen von Bundesbahn und Bundespost, wobei nicht unwichtig ist, daß der Tierversand durchgängig per Expreß erfolgt.

b) Ob das strittige Verbot allein schon aus den bisherigen Erwägungen verfassungsrechtlich zu beanstanden ist, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls hält es in seiner vorliegenden Form nicht den weiteren Anforderungen stand, die an derartige, die freie Berufsausübung einengende Maßnahmen zu stellen sind.

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Das Verbot erscheint schon wenig geeignet, um den gewünschten Erfolg spürbar zu fördern. Es bietet keine Gewähr dafür, daß eine Verlängerung der Beförderungsdauer durch Rücktransporte künftig vermieden oder wesentlich vermindert wird. Fehlerhafte Adressenangaben, Abwesenheit der Empfänger oder Annahmeverweigerungen aus den verschiedensten Gründen können auch beim Versand ohne Nachnahmebelastung Rücktransporte verursachen. Nach dem Bericht der Bundespost lag jedenfalls im Jahre 1972 die Zahl der Rücksendungen bei Nachnahmebelastung nicht wesentlich höher als in anderen Fällen.

Keinesfalls aber erscheint das Verbot in seiner ausnahmslos alle Tiergattungen, sämtliche Transportarten und jeden Versender erfassenden Tragweite erforderlich, um dem vom Gesetzgeber erstrebten verbesserten Tierschutz gerecht zu werden. Das Maß der Beeinträchtigung der Tiere hängt von der Tierart, der Transporttauglichkeit, der Transportdauer und den Vorsorgemaßnahmen der Versender ab. Einer Nachnahmeversendung von wirbellosen Tieren stehen aus der Sicht des Tierschutzes auch nach Meinung des zuständigen Bundesministers keine Bedenken entgegen. Ähnliches dürfte - wie das Europäische Übereinkommen erkennen läßt - für kaltblütige Tiere gelten. Zum Schutz der übrigen Tiere hätte es nähergelegen, einen ausnahmslosen Versand als Expreßgut an den ersten Wochentagen vorzuschreiben, der die regelmäßige Transportdauer verkürzt und auch im Falle von Annahmeverweigerungen eine beschleunigte Rücksendung ermöglicht. Jedenfalls erscheint es wenig folgerichtig, das generelle Nachnahmeverbot auch auf Expreßversendungen zu erstrecken, hingegen die nichtbeschleunigte oder sogar die unfreie Frachtgutversendung weiterhin für sämtliche Tiere zuzulassen, obwohl diese länger dauern kann als ein Expreßgutversand selbst in Fällen von Rücktransporten und obwohl auch bei unfreiem Versand die Auslieferung von der vorherigen Einlösung der Frachtkosten abhängig ist. Soweit eine Verpflichtung zum Expreßgutversand nicht ausreicht, könnten - etwa im Verordnungswege - für die verschiedenen Tierarten und Transportmittel Höchstzeiten für

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den ununterbrochenen Transport festgelegt werden, wobei zu berücksichtigen wäre, daß z.B. auch nach Meinung des Deutschen Tierschutzbundes und der von diesem zugezogenen Sachverständigen die Transportwiderstandsfähigkeit von Geflügel im Vergleich zu anderen Tieren relativ gut ist. Ferner könnten - ähnlich wie im Europäischen Übereinkommen - Einzelheiten über Verpackung, Fütterung und Tränkung oder auch die sofortige Benachrichtigung bei Ablieferungshindernissen auf Kosten des Absenders vorgeschrieben werden.

Sollten Maßnahmen der genannten Art gleichwohl unzulänglich oder nicht praktikabel sein, dann erscheint jedenfalls die ausnahmslose Geltung des Nachnahmeverbotes nicht gerechtfertigt. Wie bereits ausgeführt, haben sich im Nachnahmeversand per Expreß weder beim gewerblichen Geflügelversand an landwirtschaftliche Abnehmer noch im Verhältnis zwischen Groß- und Einzelhandel Mißstände feststellen lassen. Andererseits werden gerade diese Kreise, zu denen die Beschwerdeführer gehören, in ihrer beruflichen Betätigung durch das Verbot besonders betroffen. Eine Abwägung zwischen diesen verschiedenen Gesichtspunkten einschließlich einer Prüfung schonenderer Maßnahmen konnte im Gesetzgebungsverfahren nicht sachgemäß erfolgen, weil sich der Gesetzgeber - wie ausgeführt - von fehlerhaften Annahmen und unvollständigen Erwägungen hat leiten lassen. Demgemäß ist ungeprüft geblieben, ob nicht die möglichen Schädigungen derart gering oder begrenzbar sind, daß sie ähnlich wie bei den im Gesetz zugelassenen Eingriffen, Tierversuchen und Tötungen aus "vernünftigem Grund" jedenfalls im Geflügelversand und im Verhältnis zwischen Groß- und Einzelhandel zu verantworten und mit Rücksicht auf die Betroffenen hinzunehmen wären. Unter Berücksichtigung der nunmehr vorliegenden Anhaltspunkte muß eine Güterabwägung zu dem Ergebnis führen, daß das ausnahmslose Verbot auch des Nachnahmeversandes per Expreß jedenfalls die Beschwerdeführer unverhältnismäßig in ihrer beruflichen Betätigung belastet. Dem könnte bei Aufrechterhaltung des Verbotes im übrigen dadurch abgeholfen werden,

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daß Geflügelversender und Großhändler nach Art der Beschwerdeführer eine Ausnahmegenehmigung zur Vorlage bei Bundesbahn und Bundespost erhalten, die von den gemäß § 16 TierSchG ohnehin für die Aufsicht zuständigen Behörden - gegebenenfalls unter Beschränkung auf bestimmte Tierarten - ausgestellt und bei Mißbräuchen wieder eingezogen werden könnte. Gegen eine derartige Regelung ließe sich auch unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität und der Rechtsklarheit nichts einwenden.

III.

Nach alledem ist den Verfassungsbeschwerden wegen Verletzung der Grundrechte der Beschwerdeführer aus Art. 12 Abs. 1 GG stattzugeben. Dies hat gemäß § 95 Abs. 3 BVerfGG zur Folge, daß die Bestimmung des § 3 Nr. 9 TierSchG für nichtig zu erklären ist. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, bedeutet dies nicht, daß der Nachnahmeversand lebender Tiere unter keinen Umständen verboten werden dürfte. Das Bundesverfassungsgericht hat vielmehr erwogen, die Vorschrift nur begrenzt unter Differenzierung zwischen den verschiedenen Tierarten, Versendern und Versandarten zu beanstanden. Für eine geeignete Abgrenzung fehlen indessen ausreichende Unterlagen. Auch im Interesse der Rechtsklarheit erschien es daher geboten, die Vorschrift in ihrer derzeitigen undifferenzierten Fassung insgesamt für nichtig zu erklären und die Abgrenzung einer Neuregelung zu überlassen, bei der zugleich die zur Vorbereitung der Durchführungsverordnungen erarbeiteten Untersuchungsergebnisse ausgewertet werden können.

Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34 Abs. 4 BVerfGG.

(gez.) Benda Ritterspach Richter Dr. Haager ist erkrankt und an der Unterschrift verhindert. Benda Rupp-v. Brünneck Dr. Faller Dr. Brox Dr Simon

BVerfG, 14.02.1973 - 2 BvR 667/72

Administration — Wed, 03 Jul 2024 22:47:20 +0000

Daten

Fall:

Ensslin-Kassiber

Fundstellen:

BVerfGE 34, 293; NJW 1973, 696; MDR 1973, 478; DVBl 1973, 356; DÖV 1973, 276

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

14.02.1973

Aktenzeichen:

2 BvR 667/72

Entscheidungstyp:

Beschluss

Entzieht das Gericht einem Rechtsanwalt die Verteidigungsbefugnis, weil er im Verdacht der Teilnahme an der dem Beschuldigten zur Last gelegten Straftat steht, so liegt darin ein Eingriff in die Freiheit der anwaltlichen Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG), der zur Zeit weder durch Gesetz noch durch Gewohnheitsrecht gedeckt ist.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 34, 293

Paginierung:

BVerfGE 34, 293 (293):

Beschluß

des Zweiten Senats vom 14. Februar 1973

- 2 BvR 667/72 -

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde des Rechtsanwalts Otto S..., - Bevollmächtigter: Professor Dr. Uwe Wesel, Berlin 33, Brümmerstraße 16 - gegen den Beschluß des Bundesgerichtshofs, 3 Strafsenat, vom 25 August 1972 - 1 BJs 6/72 / StB 18 u. 20/72 - sowie Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung.

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Entscheidungsformel:

1. Der Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 25. August 1972 (StB 18 u. 20/72 / 1 BJs 6/71) - verletzt das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes. Er wird aufgehoben. Die Sache wird an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen.

2. Die Bundesrepublik Deutschland hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe

A. - I.

Der Beschwerdeführer ist Rechtsanwalt und war Wahlverteidiger von Gudrun Enslin, gegen die der Generalbundesanwalt im Rahmen der Aufklärung von Straftaten der "Baader-Meinhof- Gruppe" ein Ermittlungsverfahren führt. Gegenstand dieses Verfahrens ist der Vorwurf, die Beschuldigte sei Mitglied einer kriminellen Vereinigung gewesen (§ 129 StGB). Am 7. Juni 1972 wurde Gudrun Ensslin in Hamburg verhaftet und der Justizvollzugsanstalt Essen überstellt. Am 12. Juni 1972 besuchte sie dort der Beschwerdeführer. Er ließ sich von ihr Strafprozeßvollmacht erteilen. Der mehrstündige Besuch fand ohne Aufsicht statt.

Am 15. Juni 1972 nahm die Polizei in Hannover-Langenhagen Ulrike Meinhof fest. Bei ihr fand sie ein Schriftstück, das später als "Ensslin-Kassiber" bekannt wurde. Es handelt sich um zwei mit Schreibmaschine beschriftete DIN A 4-Bögen; sie enthalten in verschlüsselter Form Aufträge und Hinweise für die noch in Freiheit lebenden Mitglieder der "Baader-Meinhof-Gruppe" sowie einen Bericht über die Verhaftung Gudrun Ensslins und ihren Transport nach Essen.

Am 17. Juni 1972 schloß der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs auf Antrag des Generalbundesanwalts den Beschwerdeführer von der Verteidigung Gudrun Ensslins aus. Dieser sei dringend verdächtig, sich an der Straftat, die Gudrun

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Ensslin zur Last gelegt werde, als Mittäter beteiligt zu haben. Da er als einziger Besucher Gelegenheit gehabt habe, unbeaufsichtigt mit Gudrun Ensslin zu sprechen, könne der Kassiber nur durch ihn aus der Anstalt herausgebracht worden sein.

Gegen diesen Beschluß legten sowohl der Beschwerdeführer als auch Gudrun Ensslin Beschwerde ein. Beide Beschwerden hatten keinen Erfolg. Der Bundesgerichtshof verwarf sie durch Beschluß vom 25. August 1972. Zur Begründung führte er aus: Was die Rechtsgrundlage des Verteidigerausschlusses angehe, so enthalte die Strafprozeßordnung zwar keine ausdrückliche Regelung. Die Möglichkeit und Notwendigkeit dieser Maßnahme folge aber aus Sinn und Zweck einer Reihe von Bestimmungen der Prozeßordnung sowie der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO). Sei der Verteidiger der Teilnahme verdächtig und mitbeschuldigt, so ergebe sich ein gesetzlicher Ausschließungsgrund aus der Unvereinbarkeit der Verteidigungsfunktion mit der Rolle des Beschuldigten. Der Anwalt sei Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) und wirke auch als Verteidiger bei der Aufrechterhaltung der staatlichen Rechtspflege mit. Als Mitbeschuldigter könne er nicht mehr im Sinne dieses Berufsbildes tätig werden. Sein Interesse als Mitbeschuldigter bringe ihn in Widerstreit mit den Pflichten des Verteidigers zur Wahrheit, Verschwiegenheit und Sachlichkeit, oftmals auch mit seiner Treuepflicht gegenüber dem Mandanten. Vor allem fehle ihm die Unabhängigkeit (§§ 1, 3 Abs. 1 BRAO), die allein die notwendige Unbefangenheit in der Sache verbürge. Daß solcher Widerstreit zum Ausschluß führen müsse, folge zudem aus § 146 Abs. 1 StPO, dem der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde liege, daß eine der "Aufgabe der Verteidigung" widersprechende Situation die Übernahme der Verteidigerrolle verbiete. Darüber hinaus räume das Gesetz dem Verteidiger Befugnisse ein, deren Gewährung an Mitbeschuldigte sich nicht mit der Wahrheitsfindung vereinbaren lasse. Dazu gehörten das Recht der Akteneinsicht (§ 147 StPO), die Befugnis zum Verkehr mit dem in Haft befindlichen Beschuldigten (§ 148 StPO) sowie das unbeschränkbare Recht der Anwesenheit bei be

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stimmten Ermittlungshandlungen (§§ 192 Abs. 2, 169 Abs. 1 StPO). Daß der Anwalt als Teilnehmer der Tat von der Verteidigung ausgeschlossen bleiben müsse, sei überdies seit langem die nahezu einhellige Auffassung im Schrifttum. Damit stimme diejenige der Rechtsprechung überein. Diese gemeinsame Ansicht habe sich jedenfalls zu - vorkonstitutionellem - Gewohnheitsrecht verfestigt. Die Frage könne danach nur sein, welcher Verdachtsgrad zu fordern sei. Bloße Vermutungen genügten nicht. Andererseits bedürfe es keiner Gewißheit. Notwendig, aber auch ausreichend sei dringender Verdacht. Dieser Verdacht bestehe hier, da die Ermittlungen - wie im einzelnen ausgeführt wird - keinerlei Anhalt dafür erbracht hätten, daß eine andere Person den Kassiber übermittelt haben könnte.

II.

Gegen diesen Beschluß richtet sich die am 22. September 1972 eingegangene Verfassungsbeschwerde, die mit dem Antrag verbunden ist, im Wege der einstweiligen Anordnung den Beschwerdeführer vorläufig wieder als Verteidiger Gudrun Ensslins zuzulassen.

Der Beschwerdeführer, der die ihm zur Last gelegte Tat leugnet, rügt Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG. In seinem Grundrecht auf freie Berufsausübung sieht er sich beeinträchtigt, weil die angegriffene Entscheidung der gesetzlichen Grundlage entbehre und gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße. Er trägt vor:

Der Ausschluß von der Verteidigung Gudrun Ensslins greife in seine anwaltliche Berufsausübung ein und sei daher nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur auf der Grundlage eines Gesetzes zulässig. Daran fehle es. Von den vier "herkömmlichen" Tatbeständen des Verteidigerausschlusses - Teilnahme, Begünstigung, Zeugeneigenschaft und gleichzeitige Verteidigung mehrerer Beschuldigter trotz Interessenkonflikts - sei nur der letzte gesetzlich geregelt (§ 146 Abs. 1 StPO). In den anderen Fällen berufe sich der Bundesgerichtshof zwar auf Sinn und Zweck einer Reihe all

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gemeiner Bestimmungen über die Stellung des Verteidigers im Strafverfahren. Diese Bestimmungen enthielten jedoch keinen Eingriffstatbestand. Der Hinweis auf den Rechtsgedanken des § 146 Abs. 1 StPO führe nicht weiter. Die Teilnahme an der Straftat des Beschuldigten lasse sich mit der gemeinschaftlichen Verteidigung mehrerer Beschuldigter durch ein und denselben Anwalt nicht vergleichen. Auch gebe es keinen vorkonstitutionellen Gewohnheitsrechtssatz, der es gestatte, einem Rechtsanwalt wegen dringenden Teilnahmeverdachts die Verteidigungsbefugnis zu entziehen. Aus der Zeit vor 1949 liege nur eine einschlägige Entscheidung des Reichsgerichts vor (DRiZ 1928, S. 471). Durch einen weiteren Beschluß habe das Reichsgericht zwar einen Anwalt wegen Begünstigungsverdachts von der Verteidigung ausgeschlossen (JW 1926, S. 2756). Dabei handele es sich aber um einen gänzlich anderen Tatbestand. Beide Entscheidungen seien zudem vereinzelt geblieben. Sie hätten im Schrifttum zwar überwiegende Billigung gefunden, indessen noch kein Gewohnheitsrecht erzeugt. Dazu bedürfe es einer längeren, gleichmäßigen Übung, die von der allgemeinen Rechtsüberzeugung getragen sei. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Von Gewohnheitsrecht könne überdies nur die Rede sein, wenn der gesamte Eingriffstatbestand feststehe. Das sei nicht der Fall. Welcher Verdachtsgrad zum Ausschluß genüge, sei nie geklärt worden. Die herrschende Meinung habe verlangt, daß gegen den Anwalt das Hauptverfahren eröffnet sein müsse. Offen geblieben sei auch, ob die Ausschließungsbefugnis dem Prozeßrichter oder dem Ehrengericht der Anwälte zustehen solle.

Die angegriffene Entscheidung verletze ferner das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Für die Entziehung der Verteidigungsbefugnis dürfe dringender Tatverdacht nicht genügen, da dieser Verdacht nur vorläufig, der Ausschluß aber endgültig sei. Zumindest müsse ein für die Eröffnung des Hauptverfahrens hinreichender Verdacht (§ 203 StPO) vorliegen. Schließlich stehe auch die Beweiswürdigung nicht in Einklang mit der Verfassung. Denn der Bundesgerichtshof stelle allein darauf ab, daß ein anderer als

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Übermittler des Kassibers angeblich nicht in Betracht komme. Die für den Anwalt "berufsbedingte Gefahr", durch Ausübung seines Besuchsrechts in den Verdacht der Kassiberbeförderung zu geraten, lasse er außer acht, anstatt sie zugunsten der Berufsfreiheit zu berücksichtigen.

III.

1. Der Bundesminister der Justiz hat wie folgt Stellung genommen:

Die Rechtsgrundlage für den Ausschluß eines Verteidigers wegen Teilnahmeverdachts ergebe sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Jedoch bestehe ein vorkonstitutioneller Gewohnheitsrechtssatz des Inhalts, daß nach erschöpfender Sachaufklärung ein schwerwiegender Beteiligungsverdacht die Entziehung der Verteidigungsbefugnis rechtfertige. Dieser Gewohnheitsrechtssatz sei mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Seine Anwendung im vorliegenden Fall begegne indessen unter dem Gesichtspunkt der Berufsfreiheit Bedenken, da nach den getroffenen Feststellungen allenfalls ein einfacher, nicht aber ein schwerwiegender Verdacht gegen den Beschwerdeführer bestehe.

2. Die Bundesrechtsanwaltskammer hat die Ansicht vertreten, die Entziehung der Verteidigungsbefugnis finde im Gesetz keine Stütze. Auch einen vorkonstitutionellen Gewohnheitsrechtssatz, der den Eingriff decke, gebe es nicht. Dazu bedürfe es der Anerkennung bestimmter Ausschlußtatbestände, der Klarstellung des erforderlichen Verdachtsgrads, der Existenz einer zuständigen Stelle sowie einer Verfahrensordnung, die aus der Rechtsüberzeugung aller Beteiligten befolgt werde. Keine dieser Voraussetzungen liege vor. Die Zahl der einschlägigen Entscheidungen sei zu klein. Über einen etwaigen Verteidigerausschluß dürfe nicht der Prozeßrichter, sondern nur das Ehrengericht der Anwälte entscheiden.

3. Der Deutsche Anwaltverein hat sich in gleichem Sinne geäußert und zusätzlich ausgeführt, daß in "schweren Fällen" das Ehrengericht der Anwälte in einem Schnellverfahren ein Berufs-

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oder Vertretungsverbot gegen den teilnahmeverdächtigen Verteidiger verhängen könne (§§ 150 ff. BRAO).

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und begründet.

Die angegriffene Entscheidung verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Der Ausschluß von der Verteidigung enthält einen Eingriff in die Freiheit seiner Berufsausübung, der weder durch Gesetz noch durch Gewohnheitsrecht gedeckt ist.

Der angefochtene Beschluß greift in die berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als Anwalt ein. Die Verteidigung in Strafsachen gehört zu den wesentlichen Berufsaufgaben des Anwalts. Schon nach § 26 der Rechtsanwaltsordnung vom 1. Juli 1878 (RGBl. S. 177) besaß der bei einem deutschen Gericht zugelassene Anwalt die Befugnis, vor jedem Gericht innerhalb des Reichs Verteidigungen zu führen. Dieses Recht ist heute durch § 3 BRAO und § 138 Abs. 1 StPO gewährleistet. Es sichert die anwaltliche Berufsausübung. Daher hat es teil am Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG.

II.

Da die Befugnis des Beschwerdeführers, als Strafverteidiger aufzutreten, durch die von ihm beanstandete Maßnahme eingeschränkt wird, muß hierfür nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG eine Regelung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes getroffen sein (BVerfGE 15, 226 [231]; 22, 114 [120]). Das ist bisher nicht geschehen.

1. Die vom Bundesgerichtshof herangezogenen Bestimmungen der Bundesrechtsanwaltsordnung und der Strafprozeßordnung enthalten eine solche Regelung nicht.

Nach § 1 BRAO ist der Rechtsanwalt ein unabhängiges Organ der Rechtspflege und nach § 3 Abs. 1 BRAO der berufene unabhängige Berater in allen Rechtsangelegenheiten. Diese Bestim

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mungen enthalten aber - wie das Bundesverfassungsgericht bereits festgestellt hat (BVerfGE 22, 114 [120]) - keinen Eingriffstatbestand für den Fall, daß ein Anwalt ihrem Leitbild nicht entspricht. Das ergibt sich schon aus § 3 Abs. 2 BRAO, wonach das allgemeine Vertretungsrecht des Anwalts nur durch ein besonderes Bundesgesetz beschränkt werden kann. Nach § 146 Abs. 1 StPO darf für mehrere Beschuldigte nur dann ein gemeinschaftlicher Verteidiger auftreten, wenn dies der Aufgabe der Verteidigung nicht widerstreitet. Das Reichsgericht hat aus dem Sinn dieser Vorschrift gefolgert, es sei Pflicht des Vorsitzenden, eventuell des Gerichts, von Amts wegen einzuschreiten, wo der Widerstreit der Interessen offenbar werde; es habe - jedenfalls bei dem von ihm bestellten Pflichtverteidiger - für eine anderweite, dem Gesetz entsprechende Verteidigung Sorge zu tragen (RGSt 35, 189 [191]). § 146 Abs. 1 StPO selbst besagt aber - was das Bundesverfassungsgericht ebenfalls schon zum Ausdruck gebracht hat (BVerfGE 22, 114 [121]) - über die Befugnisse des mit der Sache befaßten Strafrichters nichts. Vor allem ist der dort geregelte Tatbestand einer Interessenkollision zwischen mehreren Beschuldigten, für die ein gemeinsamer Verteidiger auftritt, von dem hier zu beurteilenden Fall sachlich so verschieden, daß dieses Gesetz nicht als Grundlage für den Ausschluß des teilnahmeverdächtigen Verteidigers dienen kann.

2. Der Bundesgerichtshof hat den Rechtssatz, der diese Maßnahme rechtfertigen soll, nicht unmittelbar einer gesetzlichen Vorschrift entnommen. Er hat ihn vielmehr aus Sinn und Zweck einer Reihe von Bestimmungen abgeleitet, deren Gesamtschau ein Leitbild des Verteidigers ergebe, wonach die Rolle des Verteidigers mit der des teilnahmeverdächtigen Mitbeschuldigten unvereinbar sei. Dem liegt ein richtiger Gedanke zugrunde. Der selbst tatbeteiligte Rechtsanwalt ist grundsätzlich nicht in der Lage, seine Verteidigeraufgabe so wahrzunehmen, wie es seine Stellung als Organ der Rechtspflege und Beistand des Beschuldigten verlangt. Denn er wird vielfach versucht sein, entweder der Wahrheitsfindung überhaupt in den Weg zu treten oder aber die

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Belange seines Mandanten hintanzustellen, um sich vor eigener Bestrafung so weit wie möglich zu schützen. Dies entspricht nicht dem Leitbild des Verteidigers, wie es in einer Anzahl gesetzlicher Vorschriften zum Ausdruck gekommen ist, sondern widerstreitet der Rolle, die der Gesetzgeber dem Verteidiger erkennbar zugedacht hat. Damit kann es jedoch hier nicht sein Bewenden haben. Zweifelhaft ist bereits, ob grundrechtsbeschränkende Rechtsnormen, die der Richter lediglich unter Berufung auf Sinn, Zweck und Grundgedanken einzelner Gesetzesbestimmungen gewinnt, aus dem Leitbild des Verteidigers entwickelt und aus seiner Rolle im Strafverfahren ableitet, dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG genügen. Dies braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Selbst wenn der Rechtssatz, daß der tatbeteiligte Anwalt nicht Verteidiger sein kann, eine ausreichende gesetzliche Grundlage hat, bleibt jedenfalls offen, welcher Grad an Gewißheit zum Ausschluß erforderlich ist und welche Instanz darüber entscheiden soll. Hierfür fehlt jeder gesetzliche Anhaltspunkt. Aus der Gesamtschau der gesetzlichen Vorschriften, dem daraus ersichtlichen Leitbild des Verteidigers und der ihm zugewiesenen Verfahrensrolle ergibt sich in dieser Beziehung nichts. Ob die Teilnahmehandlung des Anwalts zur Überzeugung des Gerichts feststehen muß, ob einfacher, dringender oder ein zur Eröffnung des Hauptverfahrens hinreichender Tatverdacht zum Ausschluß des Verteidigers genügt, ist ungeklärt. Dasselbe gilt für die Frage, ob die Kompetenz zur Entziehung der Verteidigungsbefugnis dem mit der Sache befaßten Strafrichter (Ermittlungsrichter, eröffnendes, erkennendes Gericht) oder dem Ehrengericht der Anwälte zustehen soll. Weder in der einen noch in der anderen Hinsicht gibt das Gesetz eine klare und eindeutige Antwort. Sie läßt sich durch Auslegung nicht ermitteln. Der Bundesgerichtshof hat hier die verfassungsrechtlichen Grenzen verkannt, die Art. 12 Abs. 1 GG unter dem Gesichtspunkt des Rechtsstaatsprinzips der richterlichen Rechtsfortbildung jedenfalls dort zieht, wo ein Rechtssatz aufgestellt wird, der den Anwalt in seiner beruflichen Tätigkeit als Verteidiger

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nicht unerheblich beschränkt. Der Ausschluß von der Verteidigung ist die schärfste Maßnahme, die im Strafverfahren gegenüber dem Anwalt des Beschuldigten überhaupt in Betracht kommt. Ein so schwerer und für das Verfahren endgültiger Eingriff in die Verteidigerstellung bedarf von Verfassungs wegen einer Begründung, die ihre Rechtfertigung unzweideutig, verläßlich und sicher in dem erklärten, objektivierten Willen des Gesetzgebers findet. Dazu genügt es nicht, daß der Ausschlußtatbestand "in Umrissen", also nur unvollkommen und lückenhaft, aus Sinn und Zweck einer Reihe gesetzlicher Vorschriften gewonnen werden kann. Vielmehr muß er sich insgesamt, in seinem vollen Umfang, als Ausdruck einer gesetzlichen Regelungsabsicht nachweisen lassen, wozu auch gehört, daß deutlich erkennbar ist, bei welchem Verdachtsgrad der tatbeteiligte Verteidiger aus dem Verfahren ausscheiden soll und wer im Streitfall darüber zu befinden hat. Diese strengen Anforderungen an die Klarheit, Bestimmtheit und Vollständigkeit der gesetzlichen Grundlage sind ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit. Sie ergeben sich daraus, daß der Verteidigerausschluß Grundsätze von hohem Range berührt. Die Entziehung der Verteidigungsbefugnis nimmt dem Beschuldigten den Anwalt seiner Wahl. Zugleich unterwirft sie den Verteidiger einer Maßnahme, die seine Unabhängigkeit als Anwalt in Frage stellt. Damit geht es nicht nur um die Interessen Einzelner, sondern um die Belange der Rechtspflege selbst. Für einen rechtsstaatlich geordneten Strafprozeß ist es von großem Gewicht, daß der Beschuldigte die Möglichkeit hat, von einem Anwalt seines Vertrauens verteidigt zu werden. Von nicht geringerer Bedeutung ist es, daß dieser Anwalt einen freien Beruf ausübt, der staatliche Kontrolle und Bevormundung prinzipiell ausschließt. Das Recht der freien Verteidigerwahl und der seit einem Jahrhundert anerkannte Grundsatz der "freien Advokatur" (BVerfGE 15, 226 [234]) sind wesentliche Voraussetzungen eines Strafverfahrens, in dem der Beschuldigte nicht zum Objekt staatlichen Handelns wird, sondern seine Stellung als Prozeßsubjekt behauptet und die damit verbundenen Rechte auch wirksam zu

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nutzen vermag. Daher bedürfen Beschränkungen der Rechte des Anwalts und Eingriffe in seine Stellung als Verteidiger einer gesetzlichen Legitimation, die sich klar erkennen und zweifelsfrei feststellen läßt. Vor diesem verfassungsrechtlichen Maßstab hat der vom Bundesgerichtshof angenommene und seiner Entscheidung zugrunde gelegte Rechtssatz über den Ausschluß des teilnahmeverdächtigen Verteidigers keinen Bestand.

III.

Der angegriffene Beschluß findet seine Rechtsgrundlage auch nicht in einem vorkonstitutionellen Gewohnheitsrecht.

1. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt anerkannt, daß auch eine solche Rechtsnorm geeignet ist, die anwaltliche Berufsausübung wirksam zu regeln (BVerfGE 15, 226 [233]; 16, 214 [218]; 22, 114 [121]; 28, 21 [28]). Dies beruht darauf, daß das in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG enthaltene Gebot formeller Gesetzgebung das vorkonstitutionelle Recht nicht berührt. Insoweit bewendet es bei dem Grundsatz des Art. 123 Abs. 1 GG. Danach gilt Recht aus der Zeit vor dem erstmaligen Zusammentreten des Bundestages fort, soweit es dem Grundgesetz nicht widerspricht, wobei es nicht darauf ankommt, welchen Rang dieses Recht hat (vgl. BVerfGE 9, 63 [70]; 9, 73 [76]; 9, 213 [222]) und aus welcher Quelle es fließt (BVerfGE 6, 389 [418]).

2. Indessen gibt es keinen vorkonstitutionellen Gewohnheitsrechtssatz, wonach der Strafrichter die Befugnis besitzt, einen Rechtsanwalt, der nicht Mitangeklagter ist, allein wegen dringenden Verdachts der Teilnahme an der Tat des Beschuldigten von dessen Verteidigung auszuschließen. Das Bundesverfassungsgericht brauchte hierzu bisher nicht Stellung zu nehmen, da das Ergebnis in früheren Ausschlußfällen davon nicht abhängig war. Zuletzt hat es deshalb die Frage ausdrücklich dahingestellt bleiben lassen (BVerfGE 22, 114 [122]). Sie ist nun zu entscheiden.

Gewohnheitsrecht entsteht durch längere tatsächliche Übung, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine ist

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und von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird (BVerfGE 22, 114 [121]; 28, 21 [28 f.]). Angesichts der besonderen Beschaffenheit des hier zu ermittelnden Rechtssatzes, der eine prozessuale Befugnis des Richters zum Gegenstand hat, muß es sich um einen Gerichtsgebrauch handeln, der die Billigung der betroffenen Kreise - vor allem also der Anwaltschaft - gefunden hat, zumindest aber geduldet worden ist, ohne auf ernstlichen Widerspruch zu stoßen. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Dabei kann offengelassen werden, ob sich Rechtsprechung und Schrifttum nicht wenigstens in der Überzeugung zusammengefunden haben, daß der tatbeteiligte Anwalt nicht Verteidiger sein darf. Denn jedenfalls hat sich ein vollständiger Ausschlußtatbestand, der die Entscheidungskompetenz des mit der Sache befaßten Strafrichters ebenso festlegt wie den Grad des erforderlichen Teilnahmeverdachts, nicht gewohnheitsrechtlich verfestigt.

Schon eine über längere Zeit hinwegreichende, ständige und allgemeine Rechtsprechung, nach der das Gericht dem dringend teilnahmeverdächtigen Anwalt die Verteidigungsbefugnis entziehen kann, läßt sich nicht feststellen. Aus der Zeit vor 1925 ist keine einzige Entscheidung dieser Art bekannt, während das strafprozeßrechtliche Schrifttum ausnahmslos schweigt. Dann folgen - zusammengedrängt auf den Zeitraum dreier Jahre - insgesamt vier Beschlüsse des Staatsgerichtshofs zum Schutze der Republik (Beschluß vom 2. März 1925 - StRTgb. 266/25, StRSt. 4/25 -) und des Reichsgerichts (Beschlüsse vom 8. Oktober 1926 - 13 J 714/24 -, 22. Mai 1928 - 14a 13 J 356/26, XI 4/28 - und 5. Juni 1928 - 14a J 174/27, XI 8/28 = DRiZ Rspr. 1929 Nr. 74 (Leitsatz). Die Zahl dieser Entscheidungen ist zu klein, die Zeitspanne, über die sich diese Judikatur erstreckt, zu kurz, als daß von einer längeren tatsächlichen Übung die Rede sein könnte. Sie hat sich auch nicht allgemein durchgesetzt. Davon, daß andere Gerichte ihr in vorkonstitutioneller Zeit gefolgt wären, ist nichts bekannt.

Vor allem fehlt es an der billigenden Aufnahme dieser Rechtsprechung durch die beteiligten Kreise. Die organisierte Anwalt

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schaft ist ihr vielmehr unmißverständlich entgegengetreten. Der Deutsche Anwaltverein begründete in Eingaben an den Reichsjustizminister vom 2. April 1925 und 22. November 1926 (AnwBl. 1927, S. 58 ff.) seinen Widerspruch damit, daß die Strafprozeßordnung dem Gericht eine Entscheidung über die Zulassung eines zum Verteidiger gewählten Anwalts nicht einräume. Der Vorstand der Berliner Anwaltskammer brachte in seiner Eingabe an den Reichsjustizminister vom 22. Januar 1929 (JW 1929, S. 568 f. = BerlAnwBl. 1929, S. 45 ff.) gleichfalls zum Ausdruck, daß dem Gericht keine Befugnis zustehe, einen der Teilnahme nur verdächtigen Verteidiger zurückzuweisen. Die Kammerversammlung der Anwaltskammer Berlin faßte am 21. November 1932 den Beschluß (JW 1932, S. 3744), in Gemeinschaft mit anderen Verbänden der Anwaltschaft für eine Änderung der Strafprozeßordnung einzutreten; danach sollte der Verteidigerausschluß wegen Teilnahme- oder Begünstigungsverdachts erst zulässig sein, wenn das Hauptverfahren gegen den betroffenen Anwalt eröffnet ist.

Schließlich hat die Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs und des Reichsgerichts auch im vorkonstitutionellen Schrifttum keine ungeteilte Zustimmung gefunden. Sie wurde zwar vielfach befürwortet (Ebermayer, DJZ 1927, Sp. 134 ff.; Bewer, DRiZ 1928, S. 470 ff.; Schwarz, StPO, 2. Aufl. 1932, Übersicht 1 B vor § 137; Niethammer in: Löwe-Rosenberg, StPO, 19. Aufl. 1934, § 138 Anm. 5 c; Dalcke, Strafrecht und Strafverfahren, 32. Aufl. 1941, § 138 StPO Anm. 64; Backes, Kann ein Teilnehmer oder Begünstiger Verteidiger in Strafsachen sein? Diss. Köln 1934, S. 28 ff.). Sie stieß aber auch weithin auf Ablehnung und Kritik. Nicht wenige Autoren sprachen dem Strafrichter mangels gesetzlicher Grundlage jedes Ausschlußrecht ab (Brandt in: "BZ am Mittag" vom 9. März 1925; derselbe, Der Tscheka-Prozeß, 1925, S. 51; Heine in: "Vossische Zeitung" vom 25. November 1926 und 20. Januar 1927; Bendix, LZ 1927, Sp. 511 ff.; Beling, LZ 2927, Sp. 518 [520]; derselbe, Deutsches Reichsstrafprozeßrecht, 1928, S. 149 Fußn. 3; Oborniker, Die Justiz, Bd. IV (1928),

BVerfGE 34, 293 (306):

S. 299 [302 ff.]; Eckstein, Verhandlungen des 35. DJT (1928), 2. Bd., S. 667 ff.; Nickol, Wesen und Grenzen der Verteidigung, Diss. Jena 1931, S. 45 f.). Andere vertraten die Ansicht, daß für die Entziehung der Verteidigungsbefugnis ein bloßer Verdacht der Beteiligung noch nicht genüge. Soweit sie nicht die positive Feststellung der Teilnahmehandlung im Wege des Freibeweises forderten (Alsberg, JW 1926, S. 2756 f.; ähnlich: Haug, Die grundsätzliche Stellung des Verteidigers, Diss. Tübingen 1939, S. 53 ff.), verlangten sie die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen den Anwalt (Alexander ZStrW 51 (1931), S. 54 [63 ff.]; Hagemann, DRiZ 1932, S. 260 [262]; v. Scanzoni, JW 1932, S. 3583 [3587 f.]) oder mindestens einen hierfür hinreichenden Verdacht im Sinne des § 203 StPO (Eyck in: "Vossische Zeitung" vom 18. Juli 1928; Gallas, ZStrW 53 (1934), S. 256 [263]; Mühlhaus, Kann ein selbst Verdächtiger Strafverteidiger sein? Diss. Köln 1937, S. 43).

Angesichts dieser Gegenstimmen kann von einer Billigung oder widerspruchslosen Hinnahme der von Staatsgerichtshof und Reichsgericht zeitweise befolgten Spruchpraxis nicht die Rede sein. Vielmehr erweist sich, daß es kein Gewohnheitsrecht gibt, wonach der Strafrichter ermächtigt wäre, den der Teilnahme dringend verdächtigen Anwalt von der Verteidigung auszuschließen.

IV.

Das Bundesverfassungsgericht verkennt nicht, daß mit diesem Ergebnis ein höchst unbefriedigender Rechtszustand aufgedeckt worden ist, dessen Aufrechterhaltung sich mit dem Interesse an einer geordneten Strafrechtspflege in keiner Weise vereinbaren läßt. Der Gesetzgeber wird daher die Voraussetzungen des Verteidigerausschlusses in naher Zukunft zu regeln haben. Dabei ist davon auszugehen, daß es sich hier nicht nur um eine Frage anwaltlichen Berufsrechts, sondern in erster Linie um eine Materie des Strafverfahrensrechts handelt. Die zu treffende Regelung hat

> BVerfGE 34, 293 (307):

einerseits die grundsätzliche Bedeutung der freien Verteidigerwahl und den hohen Wert der "freien Advokatur" zu berücksichtigen, darf aber andererseits die Effizienz des Strafprozesses nicht mehr als unvermeidbar beeinträchtigen. Dies bedeutet zugleich, daß sie bei Wahrung rechtsstaatlicher Verfahrensgarantien innerhalb angemessener Frist eine endgültige Entscheidung über den Verteidigerausschluß ermöglichen muß.

Der angegriffene Beschluß war aufzuheben und die Sache an den Bundesgerichtshof zurückzuverweisen. Damit wird der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gegenstandslos. Dem Beschwerdeführer sind gemäß § 34 Abs. 4 BVerfGG die notwendigen Auslagen zu erstatten. Die Erstattungspflicht trifft die Bundesrepublik Deutschland, der die erfolgreich gerügte Grundrechtsverletzung zuzurechnen ist.

Diese Entscheidung ist im Ergebnis einstimmig ergangen.

Seuffert Rupp Geiger Hirsch Rinck Rottmann Wand

BVerfG, 01.02.1973 - 1 BvR 426/72, 1 BvR 430/72, 1 BvR 434/72, 1 BvR 443/72, 1 BvR 451/72, 1 BvR 452/72, 1 BvR 453/72, 1 BvR 479/72, 1 BvR 505/72, 1 BvR 573/72

Administration — Wed, 03 Jul 2024 20:46:23 +0000

Daten

Fall:

Steuerberatende Berufe

Fundstellen:

BVerfGE 34, 252; NJW 1973, 499; DB 1973, 314; DÖV 1973, 310; BStBl II 1973, 178

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

01.02.1973

Aktenzeichen:

1 BvR 426, 430, 434, 443, 451, 452, 453, 479, 505, 573/72

Entscheidungstyp:

Beschluss

Zur Vereinheitlichung der steuerberatenden Berufe.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 34, 252

Paginierung:

BVerfGE 34, 252 (252):

Zur Vereinheitlichung der steuerberatenden Berufe.

Beschluß

des Ersten Senats vom 1. Februar 1973 gemäß § 24 BVerfGG

-- 1 BvR 426, 430, 434, 443, 451, 452, 453, 479, 505, 573/72 --

in den Verfahren über die Verfassungsbeschwerden 1. des Steuerberaters Diplomvolkswirt H. J.... -- 1 BvR 426/72 --, 2. des Wirtschaftsprüfers und Steuerberaters Diplomkaufmann Karlheinz W... -- 1 BvR 430/72 --, 3. des Steuerberaters Diplomkaufmann, Diplomvolkswirt Günter W... -- 1 BvR 434/72 --, 4. des Steuerberaters Günter G... -- 1 BvR 443/72 --, 5. des Steuerberaters Dr. Burghard d. J. ... -- 1 BvR 451/72 --, 6. des Wirtschaftsprüfers und Steuerberaters Diplomkaufmann Klaus-Dieter W... -- 1 BvR 452/72 --, 7. des Steuerberaters Diplomkaufmann, Diplom-Brauereiingenieur Dr. Helmuth R... -- 1 BvR 453/72 --, 8. a) des Steuerberaters Rechtsanwalt Dr. Edmund W..., b) des Steuerberaters Diplomkaufmann Dr. Franz H..., c) des Steuerberaters und Wirtschaftsprüfers Rechtsanwalt Jürgen F..., d) des Steuerberaters Otto S..., e) des Steuerberaters und Wirtschaftsprüfers Diplomvolkswirt Dr. Hans K... -- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. Hermann Maassen, Bonn -- Bad Godesberg, Schubertstraße 12 -- 1 BvR 479/72 --; 9. des Steuerberaters Diplomkaufmann Wolfgang B... -- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. H. F. Arnold und F. J. Arnold, Köln 1, Clever Straße 35 -- 1 BvR 505/72 --; 10. a) des Steuerberaters Dr. Werner K..., b) des Steuerberaters Diplomvolkswirt Dr. Hans E..., c) des Steuerberaters Diplomhandelslehrer Dr. Rudolf R..., d) des Steuerberaters Heinz H..., e) des Steuerberaters Fritz W..., f) des Steuerberaters Diplomkaufmann Klaus G..., g) des Steuerberaters Diplomkaufmann Dr. Waldemar N..., h) des Steuerberaters und Wirtschaftsprüfers Eugen H..., i) des Steuerberaters August H..., j) des Steuerberaters Karl B..., k) des Steuerberaters Diplomkaufmann Dr. Hans-Uwe E..., l) des Steuerberaters Diplomkaufmann Werner M..., m) des Steuerberaters Diplomkaufmann Ulrich S..., n) des Steuerberaters Karl B..., o) des Steuerberaters Diplomkaufmann Dr. Rolf V..., p) des Steuerberaters Dr. Hans H..., q) des Steuerberaters Diplomkaufmann K. A. R..., r) des Steuerberaters Axel K..., s) des Steuerberaters Eberhard W... -- Bevollmächtigter: Professor Dr. jur. Klaus Tipke, Institut für Steuerrecht der Universität zu Köln, Köln-Lindenthal, Albertus-Magnus-Platz 1 -- 1 BvR 573/72 -- gegen das Zweite Gesetz zur Änderung des Steuerberatungsgesetzes vom 11. August 1972 (BGBl. I S. 1401).

BVerfGE 34, 252 (253):

Entscheidungsformel:

Die Verfassungsbeschwerden werden verworfen.

Gründe:

1. Das Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Steuerberater und Steuerbevollmächtigten vom 16. August 1961 (Steuerberatungsgesetz) -- BGBl.I S. 1301 -- (StBerG) hatte die Berufe der Steuerberater und der Steuerbevollmächtigten neu geordnet. Dabei waren die beiden Berufe weitgehend einander angenähert worden, namentlich im Hinblick auf Inhalt und Umfang der steuerberatenden Berufstätigkeit; sie unterschieden sich im wesentlichen in den Anforderungen an die Vorbildung (vgl. BVerfGE 21, 227 [234 f.]).

Die beiden Berufe werden nunmehr durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Steuerberatungsgesetzes vom 11. August 1972 (BGBl. I S. 1401) zu einem einheitlichen Beruf zusammengeführt: Auf die Dauer soll es nur noch den Beruf des Steuerberaters geben, für den das Gesetz verschiedenartige Zulassungsvoraussetzungen vorsieht (einerseits Zugang über die Steuerberaterprüfung entweder nach abgeschlossenem Hochschulstudium oder nach langjähriger hauptberuflicher Tätigkeit auf dem Gebiet des Steuerwesens und andererseits prüfungsfreier Zugang für bestimmte Personengruppen -- vgl. im einzelnen §§ 5 und 8 StBerG in der Fassung des Änderungsgesetzes [im folgenden: n.F.]). Die Überleitungsregelung des Gesetzes ermöglicht es den Steuerbevollmächtigten, in ihrem bisherigen Beruf zu verbleiben oder nach 6jähriger Berufstätigkeit, Teilnahme an einem 50stündigen Seminar und Ablegung einer mündlichen Prüfung den Steuerberaterberuf zu ergreifen (vgl. im einzelnen § 118b n.F.). Die Durchführung des Seminars obliegt zunächst einer Arbeitsgemeinschaft, zu der die bisherigen Berufskammern zusammengeschlossen werden (§ 118 b Abs. 2 n.F.). Ab 1. Januar 1975 bilden die Steuerberater zusammen mit den im bisherigen Beruf verbleibenden

BVerfGE 34, 252 (254):

Steuerbevollmächtigten einheitliche Steuerberaterkammern (vgl. §§ 31 ff. und 118 c f. n.F.).

2. Nach Auffassung der beschwerdeführenden Steuerberater verletzt die Neuregelung ihre Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG.

Die Neuregelung sei schon deshalb unvereinbar mit der verfassungsmäßigen Ordnung, weil der Zugang zur steuerberatenden Berufstätigkeit künftig grundlos erschwert werde. Insbesondere werde der Steuerberaterberuf durch die Schaffung eines Einheitsberufs in verfassungswidriger Weise entwertet. Das zeige sich vor allem bei der Überleitungsregelung, die einen Massenzugang von Steuerbevollmächtigten zum Steuerberaterberuf zur Folge haben werde. In den künftig zu bildenden einheitlichen Berufskammern müsse zumindest ein Minderheitenschutz für die derzeitigen Steuerberater vorgesehen werden.

II.

Die Verfassungsbeschwerden können keinen Erfolg haben.

1. Soweit die Beschwerdeführer bemängeln, der Zugang zur steuerberatenden Berufstätigkeit werde ungerechtfertigt dadurch erschwert, daß der bisherige Steuerbevollmächtigtenberuf durch Streichung des § 4 Abs. 2 und des § 6 a.F. geschlossen und die Voraussetzung für eine prüfungsfreie Bestellung als Steuerberater durch die Neufassung des § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 a verschärft worden sei, ist nicht erkennbar, inwiefern die Beschwerdeführer selbst durch die Neuordnung in ihrer Berufs- und Handlungsfreiheit unmittelbar betroffen sein könnten.

2. Der Gesetzgeber hat auch nicht dadurch in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen speziell der Beschwerdeführer eingegriffen, daß er die beiden steuerberatenden Berufe vereinheitlicht und für die Steuerbevollmächtigten eine Überleitungsregelung getroffen hat.

a) Bei der Vereinheitlichung der Berufe ist der Gesetzgeber ersichtlich davon ausgegangen, daß die bisherigen Berufe der Steuerberater und der Steuerbevollmächtigten nach Aufgaben und Be

BVerfGE 34, 252 (255):

fugnissen bereits weitgehend einander angenähert waren und die Vereinheitlichung im wesentlichen eine Modifizierung der bisherigen Zulassungsvoraussetzungen bedeutet. Schon nach früherem Recht konnten nicht allein akademisch vorgebildete Bewerber den Beruf des Steuerberaters ergreifen, sondern auch solche Bewerber, die sich mindestens 10 Jahre als Steuerbevollmächtigte besonders bewährt oder sich mindestens 10 Jahre in der Finanzverwaltung, davon 5 Jahre als Sachgebietsleiter betätigt und sodann die Steuerberaterprüfung bestanden hatten (§ 5 Abs. 2 und 3 a.F.). Nach der Neuregelung führt der regelmäßige Zugang zum Steuerberaterberuf weiterhin über die für alle Bewerber gleiche Steuerberaterprüfung, zu der künftig auch Bewerber ohne Hochschulstudium zugelassen werden, die entweder 10 Jahre hauptberuflich auf dem Gebiet des Steuerwesens oder 7 Jahre als Sachbearbeiter oder in gleichwertiger Stellung im gehobenen Dienst der Finanzverwaltung tätig gewesen sind (§ 5 Abs. 1 Nr. 2c und Abs. 2 n.F.). Die schon vorher bestehende Möglichkeit eines prüfungsfreien Zugangs zum Steuerberaterberuf nach längerer Berufspraxis auf dem Gebiet des Steuerwesens (vgl. § 8 a.F.) ist durch § 8 Abs. 1 Nr. 3 b und 4 n.F. auf bestimmte andere Personengruppen erweitert worden.

Die von den Beschwerdeführern in erster Linie angegriffene Überleitungsregelung in § 118 b n.F. stimmt mit der zuvor geschilderten "Dauerlösung" insofern überein, als beidemal der Zugang zum Steuerberaterberuf für Bewerber ohne Hochschulstudium über eine vorherige, insgesamt mindestens 10jährige hauptberufliche Tätigkeit auf dem Gebiet des Steuerwesens führt (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 2c n.F. einerseits und § 118b Abs. 1 Nr. 1 n.F. in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 3 a.F. andererseits). Sie unterscheidet sich von der Dauerlösung insbesondere dadurch, daß diejenigen Steuerbevollmächtigten, die in den Steuerberaterberuf aufsteigen wollen, keine vollständige Steuerberaterprüfung, sondern lediglich eine mündliche Prüfung nach Teilnahme an einem 50stündigen Seminar ablegen müssen.

b) Berufsregelnde Maßnahmen der zuvor dargestellten Art

BVerfGE 34, 252 (256):

verletzen die Steuerberater nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG, der in erster Linie als Prüfungsmaßstab in Betracht kommt. Die Gestaltungsfreiheit, die Art. 12 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber für Berufsregelungen läßt, schließt die Befugnis zur Vereinheitlichung von Berufen ein und läßt auch Spielraum dafür, neugeschaffene Berufsbilder durch Überleitungsregelungen mit erleichterten Anforderungen für die bereits Berufstätigen möglichst bald zu verwirklichen (vgl. BVerfGE 21, 173 [180 ff.]; 25, 236 [248]; 32, 1 [36]). Wo die verfassungsrechtlichen Grenzen dieser Gestaltungsfreiheit im einzelnen zu ziehen sind, braucht nicht näher erörtert zu werden. Denn für die Entscheidung über die vorliegenden Verfassungsbeschwerden ist von maßgebender Bedeutung, daß die Neuregelung die berufliche Rechtsstellung der beschwerdeführenden Steuerberater unangetastet gelassen hat. Da ihnen nach wie vor die gleichen rechtlichen Befugnisse in der Ausübung ihres Berufs zustehen wie bisher, hat der Gesetzgeber durch die geschilderte Neuregelung die Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit jedenfalls ihnen gegenüber nicht überschritten. Dagegen, daß den Beschwerdeführern durch die Neuregelung in ihrem Beruf neue Konkurrenz erwächst, gewährt Art. 12 Abs. 1 GG, der auf eine möglichst unreglementierte berufliche Betätigung abzielt, keinen Schutz, ebensowenig wie es nach der freiheitlichen Ordnung des Grundgesetzes ein subjektives verfassungskräftiges Recht auf die Erhaltung des Geschäftsumfanges und die Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten gibt (vgl. BVerfGE 7, 377 [408]; 11,168 [189]; 24, 236 [251]; 31, 8 [31]).

Auch soweit im Rahmen der Prüfung nach Art. 12 Abs. 1 GG Art. 3 Abs. 1 GG heranzuziehen ist, scheidet ein Grundrechtsverstoß zum Nachteil der Beschwerdeführer aus. Nach ständiger Rechtsprechung gebührt dem Gesetzgeber insoweit ebenfalls ein breiter Gestaltungsspielraum, wobei es ihm grundsätzlich überlassen bleibt, diejenigen Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln. Ob ihm im vorliegenden Fall eine zweckmäßige und überzeugende Neuordnung und Überleitungslösung gelungen ist,

BVerfGE 34, 252 (257):

hat das Bundesverfassungsgericht nicht nachzuprüfen; jedenfalls ist der Gesetzgeber innerhalb der Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit geblieben.

Ob -- wie ein Teil der Beschwerdeführer meint -- in Fällen der vorliegenden Art neben Art. 12 Abs. 1 GG auch Art. 14 GG als Prüfungsmaßstab in Betracht zu ziehen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn ein Eingriff in die Rechte der Beschwerdeführer gemäß Art. 14 GG, der insbesondere nicht gegen Konkurrenten schützt (vgl. BVerfGE 11, 192 [202 f.]; siehe auch BVerfGE 28, 119 [142]; 30, 292 [334 f.]), scheidet jedenfalls aus den gleichen Gründen aus wie ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG.

3. Da die Neuregelung als solche nicht in Grundrechte der Beschwerdeführer eingreift, gehen auch die weiteren Rügen fehl, die sich gegen die Konsequenzen dieser Regelung wenden (Mitwirkung von Vorstandsmitgliedern der Steuerberaterkammern bei der gemäß § 118 b Abs. 2 n.F. gebildeten Arbeitsgemeinschaft sowie die für die Zeit ab 1. Januar 1975 vorgesehene Bildung einheitlicher Berufskammern).

Benda Ritterspach Dr. Haager Rupp-v. Brünneck Dr. Böhmer Dr. Faller Dr. Brox Dr. Simon

BVerfG, 18.07.1972 - 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71

Administration — Wed, 19 Jun 2024 17:57:28 +0000

Daten

Fall:

Numerus clausus I

Fundstellen:

BVerfGE 33, 303; NJW 1972, 1561; NJW 2017, 3066; DVBl 1972, 725; DÖV 1972, 606; JR 65, 237

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

18.07.1972

Aktenzeichen:

1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71

Entscheidungstyp:

Urteil

1. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung absoluter, durch Erschöpfung der gesamten Ausbildungskapazität gekennzeichneter Zulassungsbeschränkungen für Studienanfänger einer bestimmten Fachrichtung (hier: absoluter numerus clausus für das Medizinstudium).
2. Aus dem in Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleisteten Recht auf freie Wahl des Berufes und der Ausbildungsstätte in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz und dem Sozialstaatsprinzip folgt ein Recht auf Zulassung zum Hochschulstudium. Dieses Recht ist durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes einschränkbar.
3. Absolute Zulassungsbeschränkungen für Studienanfänger einer bestimmten Fachrichtung sind nur verfassungsmäßig,
a) wenn sie in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden und
b) wenn die Auswahl und Verteilung der Bewerber nach sachgerechten Kriterien mit einer Chance für jeden an sich hochschulreifen Bewerber und unter möglichster Berücksichtigung der individuellen Wahl des Ausbildungsortes erfolgen.
4. Die wesentlichen Entscheidungen über die Voraussetzungen für die Anordnung absoluter Zulassungsbeschränkungen und über die anzuwendenden Auswahlkriterien hat der Gesetzgeber selbst zu treffen. Die Hochschulen können zur Regelung der weiteren Einzelheiten innerhalb bestimmter Grenzen ermächtigt werden.
5. § 17 des hamburgischen Universitätsgesetz vom 25. April 1969 ist insoweit mit dem Grundgesetz unvereinbar, als der Gesetzgeber seinerseits für den Fall absoluter Zulassungsbeschränkungen keine Bestimmungen über Art und Rangverhältnis der Auswahlkriterien getroffen hat.
6. Art. 3 Abs. 2 des bayerischen Zulassungsgesetzes vom 8. Juli 1970 ist mit dem Grundgesetz unvereinbar, soweit Studienbewerbern mit bayerischem Wohnsitz, die einen in Bayern oder an einer der nächsterreichbaren Bildungseinrichtungen von Nachbarländern erworbenen Vorbildungsnachweis besitzen, generell und auch für den Fall absoluter Erschöpfung der Ausbildungskapazitäten ein Studium an heimatnahen Universitäten ermöglicht werden soll und zu diesem Zweck eine Vergünstigung hinsichtlich des durch den Eignungsgrad bestimmten Zulassungsranges gewährt wird.
7. Zur gemeinsamen Verantwortung von Bund und Ländern für die Verteilung aller freien Studienplätze durch eine überregionale Stelle unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien. Stelle unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 33, 303

Paginierung:

BVerfGE 33, 303 (303):

2. Aus dem in Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleisteten Recht auf freie Wahl des Berufes und der Ausbildungsstätte in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz und dem Sozialstaatsprinzip folgt ein Recht auf Zulassung zum Hochschulstudium. Dieses Recht ist durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes einschränkbar.

3. Absolute Zulassungsbeschränkungen für Studienanfänger einer bestimmten Fachrichtung sind nur verfassungsmäßig,

a) wenn sie in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden und

b) wenn die Auswahl und Verteilung der Bewerber nach sachgerechten Kriterien mit einer Chance für jeden an sich hochschulreifen Bewerber und unter möglichster Berücksichtigung der individuellen Wahl des Ausbildungsortes erfolgen.

4. Die wesentlichen Entscheidungen über die Voraussetzungen für die Anordnung absoluter Zulassungsbeschränkungen und über die anzuwendenden Auswahlkriterien hat der Gesetzgeber selbst zu treffen.

BVerfGE 33, 303 (304):

Die Hochschulen können zur Regelung der weiteren Einzelheiten innerhalb bestimmter Grenzen ermächtigt werden.

5. § 17 des hamburgischen Universitätsgesetz vom 25. April 1969 ist insoweit mit dem Grundgesetz unvereinbar, als der Gesetzgeber seinerseits für den Fall absoluter Zulassungsbeschränkungen keine Bestimmungen über Art und Rangverhältnis der Auswahlkriterien getroffen hat.

6. Art. 3 Abs. 2 des bayerischen Zulassungsgesetzes vom 8. Juli 1970 ist mit dem Grundgesetz unvereinbar, soweit Studienbewerbern mit bayerischem Wohnsitz, die einen in Bayern oder an einer der nächsterreichbaren Bildungseinrichtungen von Nachbarländern erworbenen Vorbildungsnachweis besitzen, generell und auch für den Fall absoluter Erschöpfung der Ausbildungskapazitäten ein Studium an heimatnahen Universitäten ermöglicht werden soll und zu diesem Zweck eine Vergünstigung hinsichtlich des durch den Eignungsgrad bestimmten Zulassungsranges gewährt wird.

7. Zur gemeinsamen Verantwortung von Bund und Ländern für die Verteilung aller freien Studienplätze durch eine überregionale Stelle unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien. Stelle unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien.

Urteil

des Ersten Senats vom 18. Juli 1972 auf die mündliche Verhandlung vom 3. Mai 1972

-- 1 BvL 32/70 und 25/71 --

in den Verfahren 1. wegen verfassungsrechtlicher Prüfung des § 17 des Gesetzes über die Universität Hamburg (Universitätsgesetz - UniG) vom 25. April 1969 (GVBL. S. 61), Vorlagebeschluß des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. August 1970 (IV VG 615/70) - 1 BvL 32/70 -; 2. wegen verfassungsrechtlicher Prüfung des Art. 4 des Gesetzes über die Zulassung zu den bayerischen Hochschulen vom 8. Juli 1970 (GVBl. S. 273), Vorlagebeschluß des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 26. April 1971 (3006/71) - 1 BvL 25/71 -.

Entscheidungsformel:

I. 1. § 17 des Gesetzes über die Universität Hamburg (Universitätsgesetz - UniG) vom 25. April 1969 (Hamburgisches Gesetz- und Verordnungsbl. S. 61) ist mit dem Grundgesetz unvereinbar,

BVerfGE 33, 303 (305):

soweit der Gesetzgeber für den Fall absoluter Zulassungsbeschränkungen für Studienanfänger keine Bestimmungen über Art und Rangverhältnis derjenigen Maßstäbe getroffen hat, die bei der Auswahl der Bewerber anzuwenden sind.

Die Vorschrift darf jedoch insoweit noch bis zum Erlaß einer neuen gesetzlichen Regelung, längstens bis zum Beginn des Sommersemesters 1973, angewandt werden.

2. Hinsichtlich der sonstigen Voraussetzungen für den Erlaß von absoluten Zulassungsbeschränkungen ist die in § 17 getroffene Regelung in der sich aus den Urteilsgründen ergebenden Auslegung mit dem Grundgesetz vereinbar.

II. 1. Artikel 3 Absatz 2 des Gesetzes über die Zulassung zu den bayerischen Hochschulen vom 8. Juli 1970 (Bayerisches Gesetz- und Verordnungsbl. S. 273) ist mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig, soweit diese Vorschrift auch im Fall absoluter Zulassungsbeschränkungen für Studienanfänger anzuwenden ist.

2. Artikel 2 Absatz 2 und Artikel 3 Absatz 1 und Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 4 des Gesetzes über die Zulassung zu den bayerischen Hochschulen sind in der sich aus den Urteilsgründen ergebenden Auslegung mit dem Grundgesetz vereinbar.

Gründe:

In zwei Verfahren wegen Zulassung zum Medizinstudium an den Universitäten Hamburg und München begehren die zuständigen Verwaltungsgerichte die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber, ob bestimmte landesrechtliche Vorschriften über Zulassungsbeschränkungen für das Hochschulstudium (numerus clausus) mit dem Grundgesetz vereinbar sind.

1. In der Zeit von 1952 bis 1967 war die Zahl der Studierenden an den wissenschaftlichen Hochschulen in der Bundesrepublik Deutschland um weit mehr als das Doppelte auf ca. 270 000, die

BVerfGE 33, 303 (306):

Zahl der Studienanfänger von ca. 25 000 auf ca. 51 000 gestiegen. Mit dieser Zunahme hielt der Ausbau der Hochschulen nicht Schritt, für den in der Zeit zwischen Währungsreform und Ende 1967 Bund, Länder und andere Stellen insgesamt 7,7 Milliarden DM zur Verfügung gestellt hatten (vgl. Leistungen für den Hochschulausbau 1948-1967, herausgegeben vom Bundesminister für Bildung und Wissenschaft, S. 68). Daher griffen in den sechziger Jahren immer mehr Hochschulen auf den schon in der unmittelbaren Nachkriegszeit angewandten Behelf des numerus clausus zurück, für den anfangs in allen Bundesländern gesetzliche Grundlagen fehlten. Nach einer vorübergehenden Entspannung als Folge der geburtenschwachen Kriegsjahrgänge führte das erneute Anschwellen der Bewerberzahlen ab 1968 zu Zulassungsbeschränkungen für fast alle naturwissenschaftlichen und auch einige andere Fächer.

Von diesen Zulassungsbeschränkungen ist vor allem das Studium der Humanmedizin betroffen, für das sämtliche Ausbildungsstätten den numerus clausus eingeführt haben. Die Ausbildung der Mediziner, die nach der Bundesärzteordnung vom 4. Februar 1970 (BGBl. I S. 237) in Verbindung mit der Approbationsordnung vom 28. Oktober 1970 (BGBl. I S. 1458) intensiviert werden soll, erfordert besonders aufwendige Einrichtungen. So waren nach Angaben der Bundesregierung nach dem Stand des Jahres 1970 je Studienplatz an Kosten anzusetzen bei Medizinern 175 000 DM für Investitionen und jährlich 41 500 DM für laufende Unterhaltung, bei Geisteswissenschaftlern hingegen 17 800 und 6500 DM. Obwohl über ein Drittel der seit der Währungsreform aufgewandten Investitionsausgaben für den Hochschulausbau in den Bereich der Humanmedizin geflossen und das wissenschaftliche Personal in den Jahren zwischen 1960 und 1969 verdoppelt worden war, ging nach Angaben des Wissenschaftsrates die Zahl der erstimmatrikulierten Studienanfänger, die im Jahre 1962 einen Höchststand von ca. 7700 erreicht hatte, als Folge der Zulassungsbeschränkungen auf etwa die Hälfte im Jahre 1969 zurück. Dementsprechend stieg der Anteil der Ableh

BVerfGE 33, 303 (307):

nungen nach Angaben der zentralen Registrierstelle von ca. 50 % im Sommersemester 1967 auf über 70 % im Wintersemester 1970/ 71, so daß in diesem Semester von etwa 11 000 Bewerbern nur rund 3000 zum Medizinstudium zugelassen wurden. Diese Zulassungspraxis hatte seit 1969 eine rasch ansteigende Zahl von Prozessen zur Folge.

2. In der zweiten Hälfte der sechziger Jahre verstärkten sich die Bestrebungen zur Überwindung der entstandenen Schwierigkeiten.

a) Der Wissenschaftsrat, dessen Empfehlungen zum Ausbau der wissenschaftlichen Hochschulen aus dem Jahre 1960 den wesentlichen Ausgangspunkt für die weiteren Planungen darstellten, befaßte sich insbesondere mit der Berechnung der vorhandenen Kapazitäten und der Ermittlung des künftigen Bedarfs an Studienplätzen. In seinen "Empfehlungen zur Struktur und zum Ausbau der medizinischen Forschungs- und Ausbildungsstätten" aus dem Jahre 1968 bezifferte er die damals vorhandene, nach Modellvorstellungen für ein qualifiziertes Medizinstudium beurteilte Ausbildungskapazität mit lediglich 1760 Studienanfängern pro Jahr, der zur Sicherung einer angemessenen "Arztdichte" ein jährlicher Bedarf von ca. 5000 Studienplätzen für Anfänger gegenüberstehe (vgl. auch die vom Bundesministerium für Jugend, Familie und Gesundheit im Jahre 1970 herausgegebene "Ärzteanalyse", S. 408).

Um eine Koordinierung der Auswahlkriterien bemühte sich namentlich die Ständige Konferenz der Kultusminister in ihren Beschlüssen vom 3. Oktober 1968 und 12. März 1970. Danach sollten bis zu 10 % der Studienplätze nach Härtegesichtspunkten und an Ausländer vergeben werden, die übrigen zu 60 % nach dem Leistungsprinzip und zu 40 % nach dem Jahrgangsprinzip. Diese Empfehlungen wurden auch im Grundsatz befolgt. Da aber die seit 1968 in den meisten Ländern erlassenen Hochschulgesetze die nähere Regelung zumeist den Exekutivorganen des Landes oder den Hochschulen übertrugen und diese mancherlei Berechnungsarten für die Abiturnoten sowie die verschiedensten Vergünsti

BVerfGE 33, 303 (308):

gungen im Rahmen des Leistungs- und des Jahrgangsprinzips einführten, blieb es bei der inzwischen eingetretenen erheblichen Zersplitterung des Zulassungswesens.

Die Westdeutsche Rektorenkonferenz, die den numerus clausus seit ihrer ersten Entschließung vom 27. März 1968 wiederholt als zu befristende Notmaßnahme gewürdigt hatte und die seit einigen Jahren jährlich zweimal Berichte über den Stand der Zulassungsbeschränkungen veröffentlicht, richtete Anfang 1967 eine zentrale Registrierstelle ein, die inzwischen die Bearbeitung der Studienbewerbungen für Mediziner, Zahnmediziner, Tiermediziner, Pharmazeuten, Architekten, Psychologen, Biologen und Chemiker übernommen hat und die Entscheidungen der Hochschulen vorbereitet. In ihrer Entschließung vom 5. Oktober 1971 stellt die Rektorenkonferenz u.a. fest, daß die Vielfalt der Zulassungsrichtlinien und Termine das Zulassungswesen bis zur Lähmung behindern könne, daß das gegenwärtige Zulassungssystem offensichtliche Unsachlichkeiten aufweise und daß wegen des generellen numerus clausus in einzelnen Fächern die Abgewiesenen zunehmend auf andere Fächer auswichen und diese überfüllten. Da ein Teil der Abgewiesenen einen Studienbeginn im Ausland versucht, mußte sich nach Mitteilung des Generalsekretärs der Westdeutschen Rektorenkonferenz der zuständige Ausschuß des Europarates im Sommer 1971 mit der Gefahr befassen, daß der numerus clausus auf diese Weise von der Bundesrepublik auf andere Staaten übergreift.

b) Nach Meinung des Wissenschaftsrates kann die Problematik der Zulassungsbeschränkungen sinnvoll nur für das gesamte Bundesgebiet gelöst werden. Der Bund hatte im Rahmen der Finanzreform durch Grundgesetzänderungen in den Jahren 1969 und 1970 das Recht erlangt, Rahmenvorschriften über die allgemeinen Grundsätze des Hochschulwesens zu erlassen (Art. 75 Abs. 1 Nr. 1a GG) und beim Ausbau und Neubau von Hochschulen einschließlich der Hochschulkliniken als Gemeinschaftsaufgabe mitzuwirken (Art. 91a GG). In ihrem Bildungsbericht 1970 (BTDrucks. VI/925) schlug die Bundesregierung vor, einen

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Fünfjahresplan zur dauerhaften Beseitigung des numerus clausus zu entwickeln; solange Zulassungsbeschränkungen noch bestünden, dürften sie jeweils nur auf ein Jahr befristet sein, nur in einem geordneten Verfahren und nur auf Grund einer vorhergehenden Kapazitätsberechnung eingeführt werden. Entsprechend äußerte sich die Bundesregierung in ihrer Antwort vom 16. Januar 1970 auf eine den numerus clausus betreffende große Anfrage (BTDrucks. VI/246) und in ihrem ersten Bericht über Sofortmaßnahmen zum Abbau des numerus clausus vom 30. Oktober 1970 (BTDrucks. VI/1338). Im Fortsetzungsbericht über Sofortmaßnahmen zum Abbau des numerus clausus vom 3. Februar 1972 wird u. a. auf die Schwierigkeiten hingewiesen, die sich der Einführung einheitlicher Kapazitätsberechnungen entgegenstellen.

Als Maßnahmen, die im Rahmen einer umfassenden Bildungsreform auch zur Überwindung des numerus clausus beitragen sollen, sind zu nennen die Berufung einer gemeinsamen Bund-Länder-Kommission gemäß Verwaltungsabkommen vom 25. Juni 1970, die einen Bildungsgesamtplan aufstellen und den hierfür erforderlichen Finanzbedarf ermitteln soll, ferner das Hochschulstatistikgesetz vom 31. August 1971 (BGBl. I S. 1473), das Unterlagen für die Hochschulplanung schaffen soll, das Graduiertenförderungsgesetz vom 2. September 1971 (BGBl. I S. 1465), das eine Förderung des wissenschaftlichen, vornehmlich des Hochschullehrernachwuchses bezweckt, und insbesondere das Hochschulbauförderungsgesetz vom 1. September 1969 (BGBl. I S. 1556, geändert durch Gesetz vom 3. September 1970 - BGBl. I S. 1301 -), wonach in Zusammenarbeit von Bund und Ländern und unter Beteiligung des Wissenschaftsrates gemeinsame Rahmenpläne zu erstellen sind, die die Länder unter hälftiger Kostenbeteiligung des Bundes auszuführen haben. Der auf Grund dieses Gesetzes beschlossene erste Rahmenplan sieht für einen Planungszeitraum von 1972 bis 1975 Ausgaben von über 16 Milliarden DM vor, durch die die Zahl der Studienplätze von insgesamt 458 000 für Studierende aller Art im Jahre 1969 auf 665 000 im

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Jahre 1975 erhöht werden soll. Bei Realisierung dieses Planes werden - so heißt es im bereits erwähnten Fortsetzungsbericht der Bundesregierung über Sofortmaßnahmen zum Abbau des numerus clausus - ab 1975 genügend Studienplätze zur Verfügung stehen, um die Gesamtnachfrage befriedigen zu können. Der Zugang zum Studium der Humanmedizin werde allerdings auch dann noch Einschränkungen unterliegen, obwohl rund ein Drittel der bereitgestellten Gelder für medizinische Vorhaben vorgesehen sei. Auch werde weiterhin ein Teil der Studienbewerber nicht an der Hochschule seiner Wahl studieren können, so daß es auch auf längere Sicht erforderlich sein werde, die Studienplätze zur rechtzeitigen Nutzung der Kapazitäten über ein zentrales Nachweisverfahren zu vermitteln.

Der Entwurf für ein Hochschulrahmengesetz des Bundes (BTDrucks. VI/1873, letzte Fassung auf Grund der Beratung des Bundestagsausschusses für Bildung und Wissenschaft - BTDrucks. VI/3506 -) geht ebenfalls davon aus, daß sich bis zum Wirksamwerden der Hochschulreform und des verstärkten Ausbaus der Hochschulen Zulassungsbeschränkungen in bestimmten Fachrichtungen nicht werden vermeiden lassen. Nach diesem Entwurf ist "jeder Deutsche im Sinne des Grundgesetzes zu dem von ihm gewählten Hochschulstudium berechtigt, wenn er die für dieses Studium erforderliche Qualifikation nachweist". Um "die gegenwärtigen Zulassungsbeschränkungen bundeseinheitlich so zu regeln, daß keine Willkür entsteht und die Zulassungskriterien objektiviert werden", sind - namentlich für den Fall einer Erschöpfung der Ausbildungskapazität im gesamten Bundesgebiet- "Vorschriften für die Landesgesetzgebung" vorgesehen, die sich mit den Voraussetzungen für Zulassungsbeschränkungen, den Kapazitätsberechnungen und der Auswahl der Bewerber befassen. Ferner soll die Unabhängigkeit der Zulassung von der Landeszugehörigkeit und als unmittelbar geltendes Recht die Vermittlung freier Studienplätze über eine von den Ländern bestimmte Stelle vorgeschrieben werden.

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II.

Für das medizinische Studium an den Universitäten Hamburg und München bestehen seit Jahren Zulassungsbeschränkungen. Über die zentrale Registrierstelle wurden im Sommersemester 1970 in Hamburg nur 209 und in München nur 230 Studienanfänger zugelassen, im Wintersemester 1970/71 in Hamburg von 2575 Bewerbern nur 38 und in München von rund 4500 Bewerbern nur 240. Die Zulassungsbeschränkungen sind in diesen Ländern wie folgt geregelt:

1. Das hamburgische Universitätsgesetz vom 25. April 1969 (GVBl. S. 61) - im folgenden: UniG - bestimmt folgendes:

"§ 17

(1) Die Zulassung kann für einzelne Fachrichtungen beschränkt werden, wenn und solange dies mit Rücksicht auf die Aufnahmefähigkeit der Universität erforderlich ist, um ein ordnungsgemäßes Studium in der betreffenden Fachrichtung zu gewährleisten. Vor der Einführung einer Zulassungsbeschränkung ist insbesondere zu prüfen, ob und wieweit die Universität Maßnahmen, vor allem auf dem Gebiet der Studienreform, treffen kann, die geeignet sind, eine Zulassungsbeschränkung zu vermeiden.

(2) Zulassungsbeschränkungen werden durch Zulassungsordnungen geregelt, in denen auch Bestimmungen über die Auswahl und die Zahl der zuzulassenden Bewerber zu treffen sind. Nach Ablauf von jeweils sechs Monaten ist zu überprüfen, ob die Voraussetzungen des Absatzes 1 noch gegeben sind.

(3) Zulassungsordnungen werden vom Akademischen Senat nach Anhörung der beteiligten Fachbereiche beschlossen. Auf Verlangen der zuständigen Behörde ist er verpflichtet, die Frage der Einführung einer Zulassungsbeschränkung für eine bestimmte Fachrichtung innerhalb einer zu bestimmenden angemessenen Frist zu erörtern.

(4) Zulassungsordnungen können auch vom Senat durch Rechtsverordnung erlassen werden. Der Akademische Senat und die beteiligten Fachbereiche sind vorher zu hören."

Zulassungsordnungen der Universität bedürfen gemäß § 64 der Genehmigung der zuständigen Behörde, die die Genehmigung "aus Rechtsgründen oder aus Gründen der Zweckmäßigkeit, insbesondere im Interesse der Einheitlichkeit im Hochschulwesen"

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versagen kann. Soweit der Staat nach dem Universitätsgesetz im Bereich der Selbstverwaltung an Stelle der Universität handeln kann, darf davon gemäß § 67 nur subsidiär Gebrauch gemacht werden.

Am 14. Februar 1970 beschloß der Akademische Senat der Universität eine "Ordnung für die Zulassung deutscher Bewerber zum Studium der Medizin und der Zahnmedizin in den vorklinischen Semestern", die von der Schulbehörde für das Sommersemester 1970 genehmigt wurde (Amtlicher Anzeiger 1970 S. 521) und die am 14. Mai 1970 erneut beschlossen und für das Wintersemester 1970/71 genehmigt wurde (Amtlicher Anzeiger 1970 S. 1261). Nach dieser Zulassungsordnung sind die für deutsche Bewerber zur Verfügung stehenden Studienplätze grundsätzlich zu 60 % nach Leistungsgesichtspunkten und zu 40 % nach dem Jahrgangsprinzip zu vergeben; doch kann ein für jedes Semester festzusetzender Teil der Plätze für außerordentliche Härtefälle vorbehalten bleiben. Die Auswahl nach Leistungsgesichtspunkten richtet sich grundsätzlich nach der Durchschnittsnote des Reifezeugnisses, die u. a. für Bewerber mit einer in Hamburg abgelegten Reifeprüfung um 0,5 Punkte verbessert wird. Bei der Auswahl nach dem Jahrgangsprinzip werden Bewerber, die den Dienst in der Bundeswehr oder im zivilen Ersatzdienst abgeleistet haben, mit Vorrang zugelassen.

2. Das Gesetz über die Zulassung zu den bayerischen Hochschulen vom 8. Juli 1970 (GVBl. S. 273) lautet in seinen hier wesentlichen Bestimmungen wie folgt:

"Art. 2

(1) Die Immatrikulation an den Hochschulen setzt eine Eignung voraus, die durch eine Vorbildung nach Maßgabe der bestehenden Vorschriften nachgewiesen wird.

(2) Die Zahl der für die einzelnen Studienrichtungen aufzunehmenden Studenten und Gaststudierenden kann nur beschränkt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung eines geordneten Studienbetriebes im Hinblick auf die Aufnahmefähigkeit der Hochschuleinrichtungen zwingend erforderlich ist. Die Zulassungszahlen können jeweils nur für die Dauer eines Jahres begrenzt werden.

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Art. 3

(1) Bei Begrenzung der Zulassungszahlen nach Art. 2 Abs. 2 erfolgt die Zulassung grundsätzlich nach dem Grad der Eignung, der nach Maßgabe näherer Vorschriften durch Leistungen in den in Art. 2 Abs. 1 genannten Vorbildungsnachweisen oder in Testverfahren nachgewiesen wird. Dabei kann für einen Teil der Studienplätze vorgesehen werden, daß sie zur Berücksichtigung älterer Studienbewerber nach dem Jahrgang des Vorbildungsnachweises (Art. 2 Abs. 1) besetzt werden; die Reihenfolge innerhalb der Bewerber des gleichen Jahrgangs bestimmt sich nach Satz 1.

(2) Studienbewerbern, die einen im Freistaat Bayern erworbenen Vorbildungsnachweis besitzen und ihren Wohnsitz im Freistaat Bayern haben, soll das Studium in der von ihnen gewählten Fachrichtung an einer der ihrem Wohnsitz nächstgelegenen bayerischen Hochschulen ermöglicht werden. Zu diesem Zweck sind nach Maßgabe näherer Vorschriften solchen Studienbewerbern Vergünstigungen hinsichtlich des durch den Eignungsgrad bestimmten Zulassungsranges zu gewähren. Gleiches gilt für Abiturienten mit bayerischem Wohnsitz, wenn sie ihren Vorbildungsnachweis an einer der nächsterreichbaren Bildungseinrichtungen von Nachbarländern erworben haben.

(3) Abweichend von Absatz 1 kann nach Maßgabe näherer Vorschriften ein Teil der zur Verfügung stehenden Studienplätze 1. für sonstige Fälle sozialer Härte, 2. für ausländische Studienbewerber vorab bereitgestellt werden.

Art. 4

Die näheren Vorschriften zu Art. 2 Abs. 2, Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 sowie zum Zulassungsverfahren werden vom Staatsministerium für Unterricht und Kultus im Benehmen mit der betroffenen Hochschule durch Rechtsverordnung erlassen. Hierbei kann der Erlaß von Rechtsvorschriften zu Art. 2 Abs. 2 ganz oder teilweise den Hochschulen übertragen werden mit der Maßgabe, daß die zu erlassenden Satzungen des Einvernehmens des Staatsministeriums für Unterricht und Kultus bedürfen."

Auf Grund dieses Gesetzes erließ das Staatsministerium für Unterricht und Kultus eine Ausführungsverordnung vom 31. Juli 1970 (GVBl. S. 386, geändert durch Verordnungen vom 15. Januar 1971 - GVBl. S. 60 - und vom 25. Mai 1972 - GVBl. S. 222 -), die am 15. August 1970 in Kraft trat (§ 15). Bis zum

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Erlaß der nach dieser Verordnung vorgesehenen Universitätssatzung, spätestens bis zum 31. Dezember 1970 sollten die bisherigen Zulassungsrichtlinien in Kraft bleiben, die die Universitäten ohne gesetzliche Ermächtigung erlassen hatten und die als Anlage zu der Ausführungsverordnung veröffentlicht wurden.

Auch nach dieser Ausführungsverordnung ist die Gesamtzahl der Studienplätze, die nach Abzug eines Teils der Plätze für Fälle sozialer Härten und für ausländische Bewerber verbleibt, zu 60 % nach Eignung und Leistung und zu 40 % nach dem Jahrgangsprinzip zu vergeben. Die nach dem Leistungsprinzip grundsätzlich maßgebende Durchschnittsnote des Reifezeugnisses wird je nach Bedeutung der Unterrichtsfächer für das beabsichtigte Studium verändert. Die danach ermittelte Durchschnittsnote wird für bayerische Bewerber im Sinne des Art. 3 Abs. 2 des Zulassungsgesetzes bei Bewerbungen an einer der ihrem Wohnsitz nächstgelegenen bayerischen Hochschulen um einen Punkt verbessert. Studienanfänger, die den Wehr- oder Ersatzdienst abgeleistet haben, sind bevorzugt im Rahmen der Härtequote. zu berücksichtigen, wenn vor ihrer Einberufung in dem von ihnen gewählten Fach keine Zulassungsbeschränkungen bestanden haben.

III.

1. Der Kläger des Hamburger Ausgangsverfahrens, der im Mai 1969 in Itzehoe die Reifeprüfung mit der Durchschnittsnote 3,25 bestanden hatte, beantragte nach erfolgloser Bewerbung für das Wintersemester 1969/70 erneut zum Sommersemester 1970 die Zulassung zum Studium der Medizin. Nachdem auch dieser Antrag unter Mitteilung der Rangstelle wegen Mangels an Studienplätzen abgelehnt worden war, erhob der Kläger nach erfolglosem Widerspruch Klage auf Feststellung, daß die Ablehnung rechtswidrig gewesen sei. Nach Meinung des Klägers ist es verfassungswidrig, den schon seit Jahren bestehenden numerus clausus weiterhin beizubehalten, obwohl in verschiedenen ärztlichen Berufszweigen dringend Mediziner gesucht würden, in früheren Jahren erheblich mehr Studienanfänger zugelassen worden seien und hin

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reichend Zeit zur Erweiterung der Ausbildungskapazität zur Verfügung gestanden habe.

Der Kläger des Münchener Ausgangsverfahrens, der seine Reifeprüfung im Juni 1969 mit einem Gesamtnotendurchschnitt von 3,25 in Bayern bestanden hatte, bewarb sich bei der Universität München um die Zulassung zum Medizinstudium im Wintersemester 1970/71. Dieser Antrag und ebenso der Widerspruch wurden unter Angabe der Rangstelle auf Grund der noch für anwendbar erklärten Zulassungsrichtlinien der Universität und auch unter Berücksichtigung der "Landeskindervergünstigung" zurückgewiesen. Mit seiner Klage begehrt der Kläger Aufhebung der Ablehnungsbescheide und Zulassung zum Medizinstudium, hilfsweise erneute Bescheidung durch den Beklagten unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts. Nach seiner Auffassung sind sowohl die früheren Zulassungsrichtlinien der Universität als auch die Ausführungsverordnung des Staatsministeriums mangels ausreichender gesetzlicher Ermächtigung nichtig; im übrigen seien Zulassungsregelungen allenfalls nach Leistungskriterien, nicht jedoch nach dem Anciennitätsprinzip statthaft.

2. Die angerufenen Verwaltungsgerichte haben die Verfahren gemäß Art. 100 Abs. 1 GG ausgesetzt.

a) Das Verwaltungsgericht Hamburg begehrt die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber, ob § 17 UniG mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist. Die einzelnen Vorschriften der Zulassungsordnung seien als solche rechtlich nicht zu beanstanden. Sie hielten sich im Rahmen der "sehr weiten Ermächtigung" des § 17 UniG und seien im wesentlichen frei von Ermessensfehlern. Ob die Vergünstigung für Hamburger Abiturienten, die gleichrangige Wertung aller Abiturnoten, das Freihalten von Studienplätzen für Ausländer und die Kapazitätsfeststellung bedenkenfrei seien, könne im Blick auf die ungünstige Rangstellung des Klägers offenbleiben; denn die Entscheidung hänge allein davon ab, ob § 17 UniG mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sei.

Dies sei zu verneinen. Art. 12 Abs. 1 GG erschöpfe sich nicht in einem bloßen Abwehrrecht gegen berufslenkende Maßnahmen,

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sondern verpflichte den Staat - jedenfalls dann, wenn er wie beim Arztberuf ein Ausbildungsmonopol innehabe -, Ausbildungsstätten entsprechend dem Bedarf zur Verfügung zu stellen. Die Einführung eines numerus clausus sei daher verfassungsrechtlich stets bedenklich. Zulassungsbeschränkungen könnten sich zwar als notwendig erweisen, um das noch größere Übel einer Überfüllung und eines daraus folgenden Zusammenbruchs des Ausbildungsapparates zu vermeiden. Doch dürfe der numerus clausus niemals den Charakter einer vorübergehenden Maßnahme verlieren und zu einer ständigen, das verfassungsrechtlich garantierte Recht auf freie Berufswahl aushöhlenden Einrichtung werden. Da § 17 UniG eine unbeschränkte Dauer des numerus clausus ermögliche und das Gesetz selbst keine Verpflichtung des Staates zur Schaffung ausreichender Ausbildungsplätze enthalte, sei diese Bestimmung mangels zeitlicher Begrenzung des numerus clausus verfassungswidrig.

b) Das Verwaltungsgericht München begehrt die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber, ob Art. 4 des Gesetzes über die Zulassung zu den bayerischen Hochschulen mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Bei faktisch begrenzten Ausbildungsmöglichkeiten könnten zwar trotz des Grundrechts der freien Wahl des Berufes und der Ausbildungsstätten gemäß Art. 12 Abs. 1 GG Zulassungsbeschränkungen für das Studium eingeführt werden, da die beschränkte Aufnahmekapazität eine tatsächliche Grenze des Rechts auf Ausbildung darstelle. Für die Einführung solcher Zulassungsbeschränkungen habe aber den Universitäten keine Notkompetenz zugestanden, da im Bayerischen Landtag ein zuständiges und handlungsfähiges Regelungsorgan gegeben sei und der Gesetzgeber auch genügend Zeit gehabt habe, das Zulassungswesen der Hochschulen rechtlich zu ordnen. Daher hätten die ursprünglichen Zulassungsrichtlinien der Universität niemals Rechtswirksamkeit erlangt. Sie seien auch nicht als etwaiger Bestandteil der Ausführungsverordnung des Staatsministeriums wirksam geworden, da diese ihrerseits auf einer verfassungswidrigen Ermächtigung beruhe. Rechtsverordnungen dürften nur auf Grund

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einer formell-gesetzlichen Ermächtigungsvorschrift erlassen werden, die nach Inhalt, Zweck und Ausmaß bestimmt sein müsse. Der Sinn dieses Bestimmtheitserfordernisses gebiete eine strenge Handhabung, zumal es im vorliegenden Fall um eine Ermächtigung zu Eingriffen in den Grundrechtsbereich gehe. Obwohl Bildung und Ausbildung zu den Existenzfragen des Staates gehörten, begnüge sich der Gesetzgeber im Bildungswesen weithin mit einer Art "Zahlvaterschaft", während über Bildungsangebot, Schularten und -ordnungen, Prüfungsbestimmungen, Unterrichtsreform, Zulassungsvoraussetzungen für das Studium, Vergabe von Förderungsmitteln und vieles andere Wichtige mehr ausschließlich oder doch im wesentlichen die Ministerialbürokratie entscheide.

Im Hinblick auf die vorliegende Problematik sei der Gesetzgeber gehalten gewesen, die Ermächtigung zur rechtssätzlichen Beschränkung des Zugangs zur Hochschule so eindeutig auszusprechen, daß die Voraussetzungen der Zulassung oder ihrer Verweigerung schon aus der Ermächtigungsnorm selbst und nicht erst aus der auf sie gestützten Verordnung ersichtlich seien und daß zumindest die Grenzen der dem Verordnunggeber übertragenen Rechtsetzungsbefugnis fest umrissen seien. Art. 4 des Zulassungsgesetzes erteile dem Verordnunggeber mehr als eine derart bemessene Regelungsbefugnis. Soweit Art. 4 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 Satz 1 die Zulassung grundsätzlich vom Grad der Eignung abhängig mache, bleibe es dem Verordnunggeber überlassen, bei der Bildung des Notendurchschnitts einzelne im Vorbildungsnachweis aufgeführte Fächer überhaupt nicht und andere mehrfach zu bewerten. Besonders bedenklich sei, daß Art. 4 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 keinerlei Begrenzungen für das Maß an Vergünstigungen vorsehe, die den Landeskindern hinsichtlich ihres durch den Eignungsgrad bestimmten Zulassungsranges zu gewähren seien, und daß daher im Ergebnis nicht der Gesetzgeber, sondern die ermächtigte Exekutive über den Zugang zu bayerischen Hochschulen entscheiden könne. Nicht hinreichend bestimmt sei auch das Ausmaß der Ermächtigung des Art. 4 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3, wonach es dem Verordnunggeber

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überlassen bleibe, die Zulassung von Ausländern und die Berücksichtigung von Härtefällen nach seinem Belieben zu ordnen. Weil sonach der Gesetzgeber die maßgebenden Festlegungen nicht selbst getroffen, sondern sich insoweit seines Rechts begeben und seine Pflicht vernachlässigt habe, sei die Ermächtigungsvorschrift des Art. 4 verfassungswidrig.

IV.

Zum Vorlagebeschluß des Verwaltungsgerichts Hamburg haben die Bundesregierung, der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg, die Bayerische Staatsregierung, der Wissenschaftsrat, die Westdeutsche Rektorenkonferenz, die Bundesassistentenkonferenz sowie die Universität Hamburg als Beklagte des Ausgangsverfahrens Stellung genommen, zum Vorlagebeschluß des Verwaltungsgerichts München der Bayerische Landtag, der Bayerische Senat und die Bayerische Staatsregierung.

1. a) Die Bundesregierung, der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg, die Bayerische Staatsregierung und der Wissenschaftsrat gehen übereinstimmend davon aus, daß es einen verfassungskräftig verbürgten Leistungsanspruch des Einzelnen auf Schaffung von Studienplätzen auch für solche Berufe nicht gebe, für die staatliche Ausbildungsvorschriften bestehen und für die der Staat ein faktisches Ausbildungsmonopol besitzt. Sofern und soweit eine allgemeine Pflicht zur Erweiterung der vorhandenen Ausbildungskapazitäten anzunehmen sei, brauche diese schon deshalb nicht verbindlicher Gegenstand der landesrechtlichen Hochschulgesetzgebung zu sein, weil diese Aufgabe nur gemeinsam von Bund und Ländern auf Grund gemeinsamer Rahmenplanung zu lösen und über Umfang und Prioritäten des Ausbaus im Rahmen der politischen Gesamtverantwortung zu entscheiden sei. Dabei könne die individuelle Nachfrage nicht ausschlaggebend sein, weil anderenfalls ein Bruchteil der Gesamtbevölkerung über die Verwendung der Haushaltsmittel bestimme und das besonders aufwendige Medizinstudium zum Nachteil anderer Fachrichtungen, für die ein vorrangiger Bedarf bestehe, ungebührlich bevor

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zugt werde. Im übrigen seien tatsächlich erhebliche Anstrengungen zur Beseitigung des Mangels an Ausbildungsplätzen gerade auch für Mediziner unternommen worden und - wie die Bundesregierung und der Wissenschaftsrat im einzelnen darlegen - weiterhin verstärkt beabsichtigt. Daher sei die Sorge unbegründet, die Länder könnten sich ohne das - im übrigen untaugliche - Mittel der Befristung der Zulassungsbeschränkungen ihrer Verantwortung für den Ausbau des Hochschulwesens entziehen.

Die Stellungnahmen gehen ferner übereinstimmend davon aus, daß ein Rechtsanspruch des Einzelnen auf Zulassung zum Studium seiner Wahl im Rahmen der vorhandenen Ausbildungskapazitäten, den die Bundesregierung ausdrücklich anerkennt und den die Landesregierungen von Hamburg und Bayern unterstellen, jedenfalls begrenzbar ist. Wenn nämlich die Aufnahmefähigkeit der vorhandenen Hochschulen tatsächlich erschöpft sei, dann seien zur Sicherung ihrer Funktionsfähigkeit Zulassungsregelungen erforderlich, um die freie Wahl von Ausbildung und Beruf so gerecht wie möglich und in geregelter Abfolge zu verwirklichen. Die für die Universität Hamburg getroffene Regelung halte sich in den Grenzen des Zulässigen. Sie sei nicht der Universitätsverwaltung überlassen, sondern vom Gesetzgeber getroffen worden. Dabei werde die Einführung von Zulassungsbeschränkungen ausdrücklich davon abhängig gemacht, daß sie zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Studiums erforderlich seien und daß Maßnahmen der Hochschule zu ihrer Vermeidung nicht getroffen werden könnten. Auch sei alle sechs Monate, also für jedes Semester, zu prüfen, ob diese Voraussetzungen noch gegeben seien. Zudem unterliege der Erlaß von Zulassungsordnungen der staatlichen Genehmigung. Das Universitätsgesetz lasse auch Spielraum für solche Regelungen, die die Zulassung eines Teils der Bewerber nach dem Anciennitätsprinzip erlaubten, um einen dauernden Ausschluß der Bewerber mit schlechteren Noten zu vermeiden.

b) Im wesentlichen in die gleiche Richtung weisen die Ausführungen der Verfassungsgerichtshöfe der Länder Hamburg und

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Saarland sowie der zuständigen Senate des Bundesverwaltungsgerichts, des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, die sich gemäß § 82 Abs. 4 Satz 2 BVerfGG geäußert haben.

Nach Mitteilung des VII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts hat dieses Gericht bisher angenommen, daß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nicht zu einer gesetzlichen Beschränkung der Zulassung zu einer Ausbildungsstätte ermächtige. Die normative oder verwaltungsmäßige Beschränkung des Grundrechts sei aber dann mit dem Grundgesetz vereinbar, wenn Zulassungsbeschränkungen nicht einer Berufslenkung dienten, sondern der Gefahr einer übermäßigen Inanspruchnahme der Einrichtungen durch Überfüllung wehren sollten (vgl. BVerwGE 6, 13; BVerwG, JZ 1963, S. 675).

Die zuständigen Senate des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs sind übereinstimmend der Auffassung, daß die Zulassungsregelung des § 17 UniG verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei. Das Universitätsgesetz anerkenne - so legt der III. Senat des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts dar - die Pflicht des Staates, der Universität die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen; auch lasse die Entstehungsgeschichte des Gesetzes den für seine Auslegung wesentlichen Willen des Gesetzgebers erkennen, den numerus clausus nicht zu einer Dauereinrichtung werden zu lassen. Auch nach Meinung des V. Senats des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ist ein numerus clausus zulässig. Allerdings habe die Entwicklung zu einem Wirrwarr im Zulassungswesen geführt, der die Gleichheit der Ausbildungschancen aufgelöst und einen umfassenden effektiven Rechtsschutz unmöglich gemacht habe; selbst das bislang praktizierte zentrale Zulassungsverfahren habe sich im Falle von Mehrfachbewerbungen als unbefriedigend erwiesen, da die zentrale Registrierstelle die abschließende Entscheidung den Universitäten überlasse und dadurch den Rechtsschutz außerordentlich erschwere.

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c) Die Universität Hamburg, die Westdeutsche Rektorenkonferenz und die Bundesassistentenkonferenz halten Zulassungsbeschränkungen nach Art des § 17 UniG für verfassungswidrig.

Die Universität Hamburg und die Westdeutsche Rektorenkonferenz erblicken die Verfassungswidrigkeit darin, daß der numerus clausus generell und zeitlich unbefristet ermöglicht werde. Nach ihrer insoweit übereinstimmenden Ansicht wird der Staat durch das Verfassungsgebot, Grundrechte nicht leerlaufen zu lassen, und durch seine aus dem Sozialstaatsprinzip herzuleitende Garantenstellung für den materiellen Vollzug der Grundrechte dazu verpflichtet, genügend Studienplätze zur Verfügung zu stellen, damit jeder geeignete Deutsche das in Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Recht zur freien Wahl der Ausbildungsstätte ausüben könne. Das Sozialstaatsprinzip finde seine Bedeutung im Grundrechtsbereich gerade darin, daß der Staat alles in seinen Kräften Stehende tun müsse, damit der Staatsbürger die verfassungskräftig verbürgten Freiheitsrechte auch ausüben könne.

Diese staatliche Verpflichtung gilt nach Meinung der Universität Hamburg in bezug auf das Recht zur freien Wahl der Ausbildungsstätte namentlich dort, wo der Staat - wie bei der Ausbildung von Medizinern - über ein faktisches Ausbildungsmonopol verfüge. Dieses Freiheitsrecht werde allerdings durch das tatsächliche Unvermögen des Staates eingeschränkt, Studienplätze sofort in der erforderlichen Zahl zu schaffen, und könne auch deshalb nicht gänzlich unbeschränkt sein, weil der Staat die Ausbildungskapazität nicht immer sofort den wechselnden Bedürfnissen anpassen müsse. Die Beschränkungen dürften sich aber weder an einem gesellschaftspolitisch für notwendig erachteten Bedarf orientieren, da das Interesse der Studienbewerber ausschlaggebend bleiben müsse, noch dürften sie den Ausnahmecharakter einer vorübergehenden Notmaßnahme verlieren und zu einer vollständigen oder unverhältnismäßig langen Unterdrückung der Individualinteressen führen. Vielmehr müßten Vorschriften über Zulassungsbeschränkungen die Verpflichtung des Staates zur Ermittlung nachhaltig erkennbarer Studieninteressen und zur An

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passung der Kapazität durch Ausbau innerhalb bestimmter Fristen enthalten.

Nach Meinung der Westdeutschen Rektorenkonferenz entspricht der genannten staatlichen Gewährleistungspflicht zwar kein subjektiver Anspruch des Einzelnen auf Errichtung bestimmter Ausbildungsstätten. Andererseits beschränke sich diese staatliche Pflicht auch nicht auf die Schaffung von Ausbildungsmöglichkeiten für solche Berufe, zu deren Ausübung der Staat zwingende Ausbildungsvorschriften erlassen habe, da dies zur Ungleichbehandlung der Studiengänge führen könne. Die nur als Notmaßnahmen akzeptierbaren Zulassungsbeschränkungen verletzten die Wesensgehaltsgarantie des Rechts auf freie Wahl der Ausbildungsstätte, wenn sie auf unabsehbare Zeit eine nicht unerhebliche Zahl von Bewerbern nur wegen Erschöpfung der Kapazitäten vom gewählten Studium ausschlössen. Zugleich nähmen sie den Charakter einer Freizeichnung von einer sozialstaatlichen Verpflichtung an, wenn die Regelung nicht aus sich selbst heraus erkennen lasse, daß nur für eine befristete Übergangszeit ein geordnetes Verfahren zur Steuerung eines Engpasses statuiert werden solle und was der Staat an Anstrengungen unternehme, um die Voraussetzungen zum Abbau der Zulassungsbeschränkungen zu schaffen.

Die Bundesassistentenkonferenz unterscheidet zwischen einem strukturellen numerus clausus, der zulässigerweise eingeführt werde, um in der Aufbauphase neuer Hochschulen im Rahmen ihres besonderen Widmungszweckes Reformmodelle zu erproben, und dem numerischen numerus clausus wegen Überfüllung bestimmter Fächer, der nicht nur wegen fehlender zeitlicher Befristung, sondern unter den gegenwärtigen Bedingungen generell verfassungswidrig sei. Solche numerischen Zulassungsbegrenzungen schränkten den Anspruch des Einzelnen auf Zulassung zu den vorhandenen Hochschulen ein, der als Teilhaberecht aus Art. 12 Abs. 1 GG herzuleiten sei, weil der moderne Sozialstaat im Bereich der öffentlich-rechtlich organisierten Hochschulausbildung eine Monopolstellung auch als Verteiler von Lebenschancen innehabe. Zu

BVerfGE 33, 303 (323):

gleich werde die wissenschaftliche Lernfreiheit beschränkt, die in Art. 5 Abs. 3 GG als untrennbarer Bestandteil der umfassenden Wissenschaftsfreiheit geschützt sei und die den freien Zugang zum wissenschaftlichen Studium gewährleiste. Soweit man diese Einschränkungen mit der tatsächlichen Erschöpfung der vorhandenen Ausbildungskapazitäten zu rechtfertigen versuche, werde häufig verkannt, daß der Begriff Ausbildungskapazität keine feste tatsächliche Größe sei, sondern ganz überwiegend auf normativen Daten beruhe und lediglich besage, daß bei Zugrundelegung der im Kapazitätsmodell gesetzten Normen nur eine bestimmte Studentenzahl ausgebildet werden könne. Derartige normative Einschränkungen seien aber nur zulässig, wenn sie zum Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter notwendig seien. Die beanstandeten numerischen Zulassungsbeschränkungen seien in ihrer derzeitigen Gestalt schon nicht erforderlich, um die Funktionsfähigkeit der Hochschule und eine ordnungsgemäße Ausbildung der zugelassenen Studenten zu sichern; denn sie würden nur mit Engpässen bei einigen wenigen Lehrveranstaltungen begründet, schlössen aber ohne Not eine Vielzahl von Bewerbern auch bei all den zahlreichen anderen Veranstaltungen aus und nähmen ihnen die Möglichkeit, sich mit gleichen Chancen um die Zulassung bei Engpaßveranstaltungen zu bewerben. Diese Regelung, die unter Verletzung der Chancengleichheit einigen Privilegierten alles gewähre, den übrigen alles vorenthalte, sei sogar schädlich, weil sie eine dem gesellschaftlichen Bedarf entgegengerichtete Wanderungsbewegung zu anderen Fächern erzeuge und damit die Nachfragesituation als Grundlage der Ausbauplanung verfälsche. Bis zur Beseitigung der Engpässe genüge das zwar ebenfalls problematische, aber weniger belastende Mittel, den Zugang zu einzelnen Veranstaltungen durch Zulassungsziffern zu begrenzen oder von besonderen sachgerechten Voraussetzungen abhängig zu machen und im übrigen Abiturienten und Studenten über die Lage in dem gewählten Fach und über Alternativen zu informieren.

2. Zu der Frage, welche Anforderungen an gesetzliche Ermächtigungen zum Erlaß von Zulassungsbeschränkungen zu stellen

BVerfGE 33, 303 (324):

sind, gehen die Stellungnahmen zu der Vorlage des Verwaltungsgerichts München im Anschluß an die Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs (BayVfGH 24, 1) und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (BayVGH n.F. 22, 144) davon aus, daß Zulassungsbeschränkungen der gesetzlichen Grundlage bedürfen und daß nach dem Rechtsstaatsprinzip Ermächtigungen zum Erlaß von Rechtsvorschriften nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt sein müssen. Nach Ansicht der Bayerischen Staatsregierung genügt das bayerische Hochschulzulassungsgesetz diesen Anforderungen. Die in ihm enthaltenen Ermächtigungen seien weitaus stärker konkretisiert als die entsprechenden Vorschriften in anderen Bundesländern; die Regelung im einzelnen folge den Empfehlungen der Kultusministerkonferenz und habe die zuvor bestehende erhebliche Rechtsunsicherheit beseitigt.

Auch die meist fälschlich als Landeskinder-Vergünstigung bezeichnete Regelung des Art. 3 Abs. 2 sei - so führt die Staatsregierung in Übereinstimmung mit dem Bayerischen Landtag, der erwähnten Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs und der Stellungnahme des IV. Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs aus - weder formell noch materiell zu beanstanden. Dabei sei zu berücksichtigen, daß an den bayerischen Hochschulen seit langem ein "Studentenimportüberschuß" von rund 8000 Studierenden zu verzeichnen sei mit der Folge, daß Bewerber mit bayerischem Wohnsitz in überproportionaler Weise mit Bewerbern aus anderen Bundesländern in Konkurrenz treten müßten. Um die geminderten Chancen einheimischer Bewerber wiederherzustellen und um die sozialstaatlich gerechtfertigte Absicht zu verwirklichen, ein Studium in der Nähe des Wohnortes zu ermöglichen, sei die in Art. 3 Abs. 2 vorgesehene Vergünstigung notwendig gewesen; sie verstoße nicht gegen die Art. 3 und 33 Abs. 1 GG und sei als zulässige subjektive Zulassungsregelung im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 12 Abs. 1 GG zu werten. Auch in anderen Ländern mit Studentenimportüberschüssen, insbesondere in Baden-Württemberg, Berlin und Hamburg, seien ähnliche Ortspräferenzen üblich. In formeller Hinsicht möge zwar - wie

BVerfGE 33, 303 (325):

der Bayerische Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung bemerkt habe - eine präzisere Fassung der Ermächtigungsnorm wünschenswert gewesen sein. Bereits in dieser Entscheidung sei aber des näheren dargelegt worden, daß diese Ermächtigung nicht nur nach Inhalt, Mittel und Zweck, sondern auch in ihrem Ausmaß hinlänglich bestimmt sei, wenn man dabei berücksichtige, daß Zulassungsregelungen eine gewisse Elastizität aufweisen müßten. Das Ausmaß der Vergünstigung erfahre nämlich eine ausreichende Begrenzung durch den Zweck der Regelung, den begünstigten Personenkreis, die Art der Vergünstigung und insbesondere dadurch, daß grundsätzlich das Eignungsprinzip erhalten und die Grundsätze der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit gewahrt bleiben müßten.

B. -- I.

Die Vorlagen sind zulässig.

1. Nach der Auffassung der Bayerischen Staatsregierung ist die Vorlage des Verwaltungsgerichts München unzulässig, soweit sie mit einem Verstoß gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG begründet wird. Diese Bestimmung gelte unmittelbar nur für Bundesgesetze; soweit inhaltsgleiche Rechtsgrundsätze als Konkretisierung des Rechtsstaatsprinzips über Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG zum Bestandteil des Landesverfassungsrechts geworden seien, sei das Bundesverfassungsgericht im Blick auf die Kompetenzverteilung in Art. 100 Abs. 1 GG nicht dazu berufen, Landesgesetze an diesem Maßstab zu messen.

Diese Bedenken greifen nicht durch. Die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG ist unabhängig davon, ob auch das Verfassungsgericht eines Landes die Vereinbarkeit von Landesrecht mit Normen der Landesverfassung zu prüfen hat, die mit Normen des Grundgesetzes inhaltsgleich sind, und ob bereits eine entsprechende Entscheidung eines Landesverfassungsgerichts vorliegt (vgl. BVerfGE 2, 380 [388]; 17, 172 [179 f.]; 23, 353 [364 f. ]).

2. Die Verfassungsmäßigkeit der zur Nachprüfung gestellten

BVerfGE 33, 303 (326):

landesrechtlichen Vorschriften ist erheblich für die Entscheidung der Ausgangsverfahren. Nach den Erwägungen der vorlegenden Gerichte kommt es für die Entscheidung der Ausgangsverfahren auf die Gültigkeit des § 17 des hamburgischen Universitätsgesetzes und des Art. 4 in Verbindung mit Art. 3 des bayerischen Zulassungsgesetzes deshalb an, weil die Zulassungsansprüche bei Gültigkeit dieser Gesetzesbestimmungen und der darauf beruhenden Zulassungsregelungen zu Recht abgelehnt worden seien, während bei Ungültigkeit dieser Bestimmungen anders zu entscheiden wäre:

a) Der Kläger des Hamburger Ausgangsverfahrens müsse - so führt das Verwaltungsgericht aus - bei Ungültigkeit des § 17 UniG obsiegen. Ohne gesetzliche Grundlage dürfe in die Freiheit des Klägers, das Medizinstudium zu ergreifen und einen entsprechenden Beruf zu wählen, nicht eingegriffen werden. Dem Kläger stehe dann ein Recht auf Immatrikulation zu.

Dieser Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit läßt sich entgegen der Ansicht des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg nicht entgegenhalten, daß Zulassungsansprüche auf jeden Fall an der tatsächlichen Unmöglichkeit der Aufnahme scheitern müßten und daß daher auch bei Verfassungswidrigkeit des § 17 UniG kein anderes Ergebnis in Betracht komme. Das Begehren des Klägers ist auf die Feststellung gerichtet, daß der Ablehnungsbescheid, den die beklagte Universität auf der Grundlage ihrer gemäß § 17 UniG erlassenen Zulassungsordnung erteilt hatte, rechtswidrig gewesen sei. An dieser Feststellung hat der Kläger nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts ein berechtigtes Interesse, weil sie seine Rechtslage für die Zukunft verbessere; denn die Beklagte dürfe ihn dann künftig nicht mehr aus denselben, dem ablehnenden Bescheid zugrunde liegenden Erwägungen zurückweisen. Nach dieser Auffassung wäre also die Entscheidung bei Ungültigkeit des § 17 UniG nicht die gleiche wie im Falle seiner Verfassungsmäßigkeit. Daß diese Auffassung nicht offensichtlich unhaltbar ist, folgt aus den Unterschieden zwischen Zulassungsbeschränkungen auf gesetzlicher Grundlage und sol

BVerfGE 33, 303 (327):

chen Zulassungsbeschränkungen, die unter Inanspruchnahme einer Ersatzzuständigkeit als Notmaßnahmen zur Abwehr eines drohenden Zusammenbruchs jeder geordneten Ausbildung erlassen werden. Dafür, daß eine solche Notkompetenz keine länger dauernden Zulassungsbeschränkungen im derzeitigen Umfang rechtfertigen würde, spricht bereits der Umstand, daß die medizinischen Fakultäten - ohne daß ihr Ausbildungsbetrieb dabei zusammengebrochen wäre - Anfang der sechziger Jahre trotz erheblich geringeren Personalbestands wesentlich mehr Studienanfänger zugelassen haben als nach der allgemeinen Einführung des numerus clausus.

b) Das Verwaltungsgericht München, das lediglich die gesetzlichen Vorschriften bezüglich der anzuwendenden Auswahlkriterien zur Nachprüfung stellt, ist ebenfalls der Auffassung, daß die Klage bei Ungültigkeit dieser Vorschriften - anders als im Falle ihrer Gültigkeit - nicht abgewiesen werden dürfe. Sei nämlich die gesetzliche Ermächtigung zur Regelung der Auswahlkriterien unwirksam, dann müsse die Auswahl der Bewerber unter unmittelbarem Rückgriff auf Verfassungsrecht allein nach dem Leistungsprinzip erfolgen. In diesem Falle habe der Kläger einen Anspruch auf Zulassung; die Universität dürfe ihm keine Bewerber mit einem schlechteren Vorbildungsnachweis vorziehen.

Auch diese Begründung der Entscheidungserheblichkeit ist nicht offensichtlich unhaltbar. Es kommt für die Zulässigkeit der Normenkontrolle nicht darauf an, ob der Kläger, falls nur die Begünstigung bestimmter bayerischer Bewerber verfassungswidrig sein sollte, keine bessere Rechtsposition erlangen würde, weil er selbst zu dem begünstigten Personenkreis zählt. Denn das vorlegende Gericht hat die gesetzliche Ermächtigung in Art. 4 des Zulassungsgesetzes nicht ausschließlich wegen der genannten Vergünstigung, sondern auch in bezug auf andere Auswahlkriterien beanstandet. Diese wiederum stehen in einem solchen Verhältnis zueinander, daß sich bei Fortfall schon eines der Kriterien die Quoten für die nach den anderen Kriterien zuzulassenden Bewerber und deren Zulassungschancen verändern.

BVerfGE 33, 303 (328):

II.

1. Gegenstand der verfassungsrechtlichen Nachprüfung ist allein der durch eine Erschöpfung der gesamten Ausbildungskapazität verursachte absolute numerus clausus für Studienanfänger einer bestimmten Fachrichtung, während lokale und strukturelle Beschränkungen, die nur die Wahl einer bestimmten Universität erschweren, oder Beschränkungen, die lediglich die bereits zugelassenen Studierenden höherer Semester berühren, außer Betracht bleiben können. Von diesen Beschränkungen unterscheidet sich der absolute numerus clausus durch seine besonders einschneidenden Auswirkungen. Denn er führt dazu, daß eine mehr oder minder große Zahl der Bewerber den Beginn des gewünschten Studiums auf mehr oder weniger lange Zeit hinausschieben muß. Bei starker Nachfrage und entsprechend langen Wartezeiten beeinträchtigen derartige Zulassungsbeschränkungen nicht nur die Wahl der Ausbildungsstätte, sondern können zugleich die Berufswahl bis hin zur Preisgabe der ursprünglichen Absichten beeinflussen. Sozial schwächere Bewerber haben dabei nicht die gleichen Möglichkeiten wie die wohlhabenderen, längere Wartezeiten zu überbrücken oder eine Ausbildung im Ausland zu versuchen.

2. Artikel 4 des bayerischen Zulassungsgesetzes ermächtigt sowohl zum Erlaß näherer Vorschriften zu den in Art. 3 genannten Auswahlkriterien als auch zu den in Art. 2 Abs. 2 genannten besonders wichtigen Voraussetzungen für die Anordnung von Zulassungsbeschränkungen. Die Entscheidung darüber, ob die Ermächtigung zur näheren Regelung der Auswahlkriterien im Falle eines absoluten numerus clausus verfassungsrechtlich unbedenklich ist, setzt die Prüfung voraus, ob die Anordnung absoluter Zulassungsbeschränkungen für Studienanfänger überhaupt statthaft ist und ob das bayerische Zulassungsgesetz insoweit den aus dem Grundgesetz herzuleitenden formell- und materiellrechtlichen Anforderungen genügt. Die Prüfung ist daher auf Art. 4 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 des Zulassungsgesetzes zu erstrecken und demgemäß die bayerische Regelung im gleichen Umfang wie die hamburgische zu untersuchen.

BVerfGE 33, 303 (329):

Die in Hamburg und Bayern bestehenden Regelungen über die Zulassung zum Hochschulstudium sind nicht in vollem Umfang mit dem Grundgesetz vereinbar.

1. Als Prüfungsmaßstab für die verfassungsrechtliche Beurteilung von Zulassungsbeschränkungen ist, wie auch in Rechtsprechung und Schrifttum angenommen wird (vgl. den Überblick über die Rechtsprechung bei Schmitt, DVBl. 1971, S. 382 und bei Wunsch, WissR, Bd. 5 Heft 1, 1972, S. 16 ff.), in erster Linie das in Art. 12 Abs. 1 GG verbürgte Recht aller Deutschen heranzuziehen, die Ausbildungsstätte frei zu wählen.

Bei der Einfügung dieses Rechts in das Grundgesetz und ebenso bei seiner anfänglichen Auslegung stand zunächst der Gedanke im Vordergrund, Art. 12 Abs. 1 GG gewähre dem Einzelnen ein Abwehrrecht gegen Freiheitsbeschränkungen im Ausbildungswesen. So wurde bei den Beratungen im Hauptausschuß des Parlamentarischen Rates betont, es müsse unter allen Umständen die Freiheit gesichert werden, zwischen den verschiedenen Universitäten wählen und bei besonders hervorragenden Lehrern hören zu können, um sich entsprechend vielseitig auszubilden; auch sei zu verhindern, daß einzelne Länder an ihren Universitäten nur Landeskinder studieren ließen (StenBer. über die 44. Sitzung des Hauptausschusses vom 19. Januar 1949, S. 575 ff.). Damit ist in der Tat ein wesentlicher Teilaspekt des Grundrechtsschutzes umschrieben, der auch dann so weit wie möglich zu berücksichtigen ist, wenn infolge Erschöpfung der gesamten Ausbildungskapazität die planmäßige Verteilung der Bewerber auf verschiedene Ausbildungsstätten unvermeidbar wird.

Bei völliger Erschöpfung der Ausbildungskapazität tritt ein weiterer wesentlicher Aspekt des Rechts auf freie Wahl der Ausbildungsstätte hervor, der auf dessen engem Zusammenhang mit dem ebenfalls in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Recht der freien Berufswahl beruht. In der Regel ist die Ausbildung die

BVerfGE 33, 303 (330):

Vorstufe einer Berufsaufnahme, beide sind integrierende Bestandteile eines zusammengehörenden Lebensvorganges. Demgemäß ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 12 Abs. 1 GG schon früher betont worden, daß nicht nur die dort verwendeten Begriffe Berufswahl und spätere Berufsausübung untrennbar sind und einen einheitlichen Komplex der beruflichen Betätigung als Grundlage der Lebensführung ansprechen, sondern daß zur rechtlichen Ordnung dieser beruflichen Betätigung auch Vorschriften über die vorherige Ausbildung für einen Beruf gehören (vgl. BVerfGE 7, 377 [401, 406]). Aus dieser engen Verknüpfung hatte das Bundesverwaltungsgericht bereits zutreffend hergeleitet, daß Beschränkungen bei der Zulassung zur Ausbildung nicht einer Berufslenkung dienen dürfen (JZ 1963, S. 675; vgl. auch BVerwGE 6, 13 und 7, 287). Darüber hinaus nötigt dieser enge Zusammenhang zu der weiteren Folgerung, daß zumindest dann, wenn die Aufnahme eines Berufes - wie bei Ärzten - eine bestimmte Ausbildung voraussetzt, Beschränkungen im freien Zugang zu der vorgeschriebenen Ausbildung ähnlich streng zu beurteilen sind wie Zulassungsvoraussetzungen für den Beruf selbst.

Der verfassungsrechtliche Grundrechtsschutz im Bereich des Ausbildungswesens erschöpft sich indessen nicht in der den Freiheitsrechten herkömmlich beigemessenen Schutzfunktion gegen Eingriffe der öffentlichen Gewalt. Das Bundesverfassungsgericht hat mehrfach ausgesprochen, daß die Grundrechte zugleich als objektive Normen eine Wertordnung statuieren, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts Geltung beansprucht, und daß daher die Grundrechte nicht nur Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat sind (BVerfGE 21, 362 [372] mit weiteren Nachweisen). Je stärker der moderne Staat sich der sozialen Sicherung und kulturellen Förderung der Bürger zuwendet, desto mehr tritt im Verhältnis zwischen Bürger und Staat neben das ursprüngliche Postulat grundrechtlicher Freiheitssicherung vor dem Staat die komplementäre Forderung nach grundrechtlicher Verbürgung der Teilhabe an staatlichen Leistun

BVerfGE 33, 303 (331):

gen. Diese Entwicklung zeigt sich besonders deutlich im Bereich des Ausbildungswesens, das sich insoweit trotz des im übrigen bestehenden engen Zusammenhanges mit der Berufswahl von dieser unverkennbar abhebt: Die Berufsfreiheit verwirklicht sich gegenwärtig - abgesehen von dem der Sonderregelung des Art. 33 GG unterliegenden öffentlichen Dienst (vgl. dazu BVerfGE 7, 377 [398]; 17, 371 [379 f.]) - vorwiegend im Bereich der privaten Berufs- und Arbeitsordnung und ist hier vornehmlich darauf gerichtet, die eigenpersönliche, selbstbestimmte Lebensgestaltung abzuschirmen, also Freiheit von Zwängen oder Verboten im Zusammenhang mit Wahl und Ausübung des Berufes zu gewährleisten. Demgegenüber zielt die freie Wahl der Ausbildungsstätte ihrer Natur nach auf freien Zugang zu Einrichtungen; das Freiheitsrecht wäre ohne die tatsächliche Voraussetzung, es in Anspruch nehmen zu können, wertlos. Demgemäß geht der Entwurf für ein Hochschulrahmengesetz von der Berechtigung eines jeden Deutschen aus, das von ihm gewählte Hochschulstudium durchzuführen, wenn er die für dieses Studium erforderliche Qualifikation nachweist.

Die Anerkennung dieser Berechtigung steht nicht im Belieben des Gesetzgebers. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob "Teilhaberechte" in gewissem Umfang bereits daraus hergeleitet werden könnten, daß der soziale Rechtsstaat eine Garantenstellung für die Umsetzung des grundrechtlichen Wertsystems in die Verfassungswirklichkeit einnimmt (vgl. dazu BVerwGE 27, 360 zur Privatschulfinanzierung). Selbst wenn grundsätzlich daran festzuhalten ist, daß es auch im modernen Sozialstaat der nicht einklagbaren Entscheidung des Gesetzgebers überlassen bleibt, ob und wieweit er im Rahmen der darreichenden Verwaltung Teilhaberechte gewähren will, so können sich doch, wenn der Staat gewisse Ausbildungseinrichtungen geschaffen hat, aus dem Gleichheitssatz in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip Ansprüche auf Zutritt zu diesen Einrichtungen ergeben. Das gilt besonders, wo der Staat - wie im Bereich des Hochschulwesens - ein faktisches, nicht beliebig aufgebbares Mo

BVerfGE 33, 303 (332):

nopol für sich in Anspruch genommen hat und wo - wie im Bereich der Ausbildung zu akademischen Berufen - die Beteiligung an staatlichen Leistungen zugleich notwendige Voraussetzung für die Verwirklichung von Grundrechten ist. Hier kann es in einem freiheitlichen Rechts- und Sozialstaat nicht mehr der freien Entscheidung der staatlichen Organe überlassen bleiben, den Kreis der Begünstigten nach ihrem Gutdünken abzugrenzen und einen Teil der Staatsbürger von den Vergünstigungen auszuschließen, zumal dies im Ergebnis auf eine Berufslenkung hinauslaufen würde. Hier folgt vielmehr daraus, daß der Staat Leistungen anbietet, ein Recht jedes hochschulreifen Staatsbürgers, an der damit gebotenen Lebenschance prinzipiell gleichberechtigt beteiligt zu werden. Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsgebot gewährleistet also ein Recht des die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllenden Staatsbürgers auf Zulassung zum Hochschulstudium seiner Wahl.

2. Nach verbreiteter Ansicht soll dieses Zulassungsrecht seiner Natur nach von vornherein und ausschließlich auf einen Anspruch auf Teilhabe an den vorhandenen Ausbildungsmöglichkeiten beschränkt sein. Demgegenüber geht das Verwaltungsgericht Hamburg in seinem Vorlagebeschluß von einer Pflicht zur Erweiterung der Ausbildungskapazität aus und folgert daraus, daß die Anordnung zumindest eines absoluten numerus clausus für Studienanfänger nur dann statthaft sei, wenn zugleich die Erfüllung jener Pflicht innerhalb bestimmter Fristen ausdrücklich gesetzlich anerkannt wird. Bei beiden Auffassungen kommen indessen Gesichtspunkte zu kurz, die für den Grundrechtsschutz im vorliegenden Zusammenhang wesentlich sind:

Die Problematik absoluter Zulassungsbeschränkungen ist dadurch gekennzeichnet, daß die vorhandene Kapazität nicht ausreicht, um jedem hochschulreifen Zulassungsberechtigten seinen Studienplatz zuzuteilen. Würde sich die verfassungsrechtliche Betrachtung von Anfang an auf die Teilhabe am Vorhandenen verengen, ginge sie daher am Kern der Schwierigkeiten vorbei. Während im Normalfall sozialstaatlicher Teilhabegewährung, näm

BVerfGE 33, 303 (333):

lich bei finanziellen Begünstigungen, die nachteiligen Folgen einer Beschränkung auf vorhandene Mittel durch Umverteilung einigermaßen aufgefangen werden können, führt der absolute numerus clausus zu der krassen Ungleichheit, daß ein Teil der Bewerber alles und der andere Teil - zumindest für eine mehr oder weniger lange und für die weitere Lebensentscheidung möglicherweise ausschlaggebenden Dauer - nichts erhält. Übersteigt die Zahl der Abgewiesenen wie beim Medizinstudium sogar weit mehr als die Hälfte der Bewerber, dann droht der verfassungsrechtlich geschützte Zulassungsanspruch weitgehend leerzulaufen. Wegen dieser Auswirkungen ist nicht zu bestreiten, daß sich der absolute numerus clausus am Rande des verfassungsrechtlich Hinnehmbaren bewegt. Da diesen Auswirkungen nachhaltig nur durch Erweiterung der Kapazitäten begegnet werden kann, ließe sich fragen, ob aus den grundrechtlichen Wertentscheidungen und der Inanspruchnahme des Ausbildungsmonopols ein objektiver sozialstaatlicher Verfassungsauftrag zur Bereitstellung ausreichender Ausbildungskapazitäten für die verschiedenen Studienrichtungen folgt. Ob diese Frage zu bejahen wäre und ob sich aus diesem Verfassungsauftrag unter besonderen Voraussetzungen ein einklagbarer Individualanspruch des Staatsbürgers auf Schaffung von Studienplätzen herleiten ließe, bedarf jedoch hier keiner Entscheidung. Denn verfassungsrechtliche Konsequenzen kämen erst bei evidenter Verletzung jenes Verfassungsauftrages in Betracht. Eine solche läßt sich namentlich für den Bereich des Medizinstudiums derzeit nicht feststellen:

Auch soweit Teilhaberechte nicht von vornherein auf das jeweils Vorhandene beschränkt sind, stehen sie doch unter dem Vorbehalt des Möglichen im Sinne dessen, was der Einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann. Dies hat in erster Linie der Gesetzgeber in eigener Verantwortung zu beurteilen, der bei seiner Haushaltswirtschaft auch andere Gemeinschaftsbelange zu berücksichtigen und nach der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 109 Abs. 2 GG den Erfordernissen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts Rechnung zu tragen hat. Ihm ob

BVerfGE 33, 303 (334):

liegt auch die Entscheidung über Umfang und Prioritäten des Hochschulausbaus, wobei zu beachten ist, daß Ausbau und Neubau von Hochschulen gemäß Art. 91a GG zu den im Zusammenwirken von Bund und Ländern zu erfüllenden Gemeinschaftsaufgaben gehören. Bei diesen Entscheidungen werden sich die zuständigen Organe einerseits an erkennbaren Tendenzen der Nachfrage nach Studienplätzen zu orientieren haben, da eine ausschließliche Ausrichtung an den ohnehin schwierigen Bedarfsermittlungen auf eine unzulässige Berufslenkung und Bedürfnisprüfung hinauslaufen könnte, bei der die Bedeutung freier Selbstbestimmung als konstitutivem Element einer freiheitlichen Ordnung verkürzt würde. Andererseits verpflichtet ein etwaiger Verfassungsauftrag aber nicht dazu, für jeden Bewerber zu jeder Zeit den von ihm gewünschten Studienplatz bereitzustellen und auf diese Weise die aufwendigen Investitionen im Hochschulbereich ausschließlich von der häufig fluktuierenden und durch mannigfache Faktoren beeinflußbaren individuellen Nachfrage abhängig zu machen. Das liefe auf ein Mißverständnis von Freiheit hinaus, bei dem verkannt würde, daß sich persönliche Freiheit auf die Dauer nicht losgelöst von Funktionsfähigkeit und Gleichgewicht des Ganzen verwirklichen läßt und daß ein unbegrenztes subjektives Anspruchsdenken auf Kosten der Allgemeinheit unvereinbar mit dem Sozialstaatsgedanken ist. Das Grundgesetz hat - wie das Bundesverfassungsgericht wiederholt im Zusammenhang mit dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit hervorgehoben hat (vgl. BVerfGE 4, 7 [15]; 8, 274 [329]; 27, 344 [351]) - die Spannung Individuum - Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person entschieden; der Einzelne muß sich daher diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen lassen, die der Gesetzgeber zur Pflege und Förderung des sozialen Zusammenlebens in den Grenzen des allgemein Zumutbaren vorsieht, vorausgesetzt, daß dabei die Eigenständigkeit der Person gewahrt bleibt. Diese Erwägungen beanspruchen erst recht im Bereich staatlicher Teilhabegewährung Geltung. Hier würde es dem Gebot sozialer Ge

BVerfGE 33, 303 (335):

rechtigkeit, das sich im Gleichheitssatz konkretisiert, geradezu zuwiderlaufen, die nur begrenzt verfügbaren öffentlichen Mittel unter Vernachlässigung anderer wichtiger Gemeinschaftsbelange bevorzugt einem privilegierten Teil der Bevölkerung zugute kommen zu lassen. Dem Gesetzgeber kann es daher nicht verwehrt sein, sich auch am vordringlichen Kräftebedarf für die verschiedenen Berufe zu orientieren, sofern es nicht gelingt, individuelle Nachfrage und gesamtgesellschaftlichen Bedarf durch das Mittel der Studienberatung in Deckung zu bringen.

Legt man diese Maßstäbe zugrunde, ist eine Verfassungsverletzung nicht ersichtlich. Die Verpflichtung, im Rahmen des Möglichen beschleunigt das Notwendige zu tun, wird von keinem Verantwortlichen in den staatlichen Organen geleugnet. In § 2 des Hochschulbauförderungsgesetzes wird ausdrücklich anerkannt, daß Bund und Länder bei der Erfüllung der Gemeinschaftsaufgabe "Ausbau und Neubau von wissenschaftlichen Hochschulen" auf die Schaffung eines nach Fachrichtungen, Zahl, Größe und Standort zusammenhängenden Systems an wissenschaftlichen Hochschulen hinzuwirken haben, "durch das ein ausreichendes und ausgeglichenes Angebot an Forschungs- und Ausbildungsplätzen gewährleistet wird". Was die Erfüllung dieser Verpflichtung anbelangt, so ist zwar nach verbreiteter Ansicht die derzeitige Notlage nicht allein auf objektive Schwierigkeiten zurückzuführen, sondern auch darauf, daß einer durch Bildungswerbung noch verstärkten Nachfrage nicht die adäquaten Maßnahmen in Hochschulausbau und Studienreform entsprachen. Schon in der Vergangenheit ist jedoch ein beträchtlicher Teil der zur Verfügung stehenden Mittel gerade für den Ausbau der besonders aufwendigen medizinischen Studieneinrichtungen verwendet worden; das wissenschaftliche Personal an den medizinischen Ausbildungsstätten wurde in den Jahren zwischen 1960 und 1969 verdoppelt. Im Vergleich zu anderen westlichen Staaten konnte daher eine noch recht günstige Arztdichte erreicht werden (vgl. die "Empfehlungen des Wissenschaftsrates zur Struktur und zum Ausbau der medizinischen Forschungs- und Ausbildungsstätten", 1968,

BVerfGE 33, 303 (336):

S. 265 f. und S. 204 f. der "Ärzteanalyse"). Auch haben seit Erkennen der Schwierigkeiten verstärkte Anstrengungen zu ihrer Überwindung eingesetzt, wobei insbesondere auf den ersten Rahmenplan nach dem Hochschulbauförderungsgesetz hinzuweisen ist. Für die Länder Hamburg und Bayern kommt hinzu, daß hier der Anteil an der Gesamtzahl der Medizinstudenten höher liegt als der Anteil an der Einwohnerzahl der Bundesrepublik.

3. Wenn nach den vorstehenden Erwägungen die ausdrückliche gesetzliche Anerkennung der Verpflichtung, die Ausbildungskapazitäten innerhalb von Fristen zu erweitern, derzeit keine verfassungsrechtlich gebotene Zulässigkeitsvoraussetzung für den absoluten numerus clausus darstellt, dann ist um so dringender zu fordern, daß der Zugang zu den bereits vorhandenen Ausbildungsstätten nur unter strengen formell- und materiellrechtlichen Voraussetzungen beschränkt werden darf.

a) Daß das Recht hochschulreifer Bewerber auf Zulassung zum Studium ihrer Wahl beschränkbar ist, ergibt sich - soweit dieses Recht auf Art. 12 Abs. 1 GG gestützt wird - bereits aus dem Regelungsvorbehalt in Satz 2. Dieser umfaßt auch das Recht zur freien Wahl der Ausbildungsstätte, wie schon die Entstehungsgeschichte erweist; denn in der bereits erwähnten Sitzung des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rates hatten mehrere Sprecher ausdrücklich betont, daß ein numerus clausus für Hochschulen mit der beschlossenen Fassung des Art. 12 Abs. 1 GG nicht unvereinbar sei. Auch aus der bereits erörterten Einheitlichkeit des Art. 12 Abs. 1 GG folgt, daß der Regelungsvorbehalt sich nicht nur auf die Berufsausübung bezieht, sondern sich dem Grunde nach auch auf die Berufswahl (so schon BVerfGE 7, 377 [402 ff.]) und ebenso auf die der Berufswahl vorgelagerte Wahl der Ausbildungsstätte erstreckt. Wird der Zulassungsanspruch als Teilhaberecht aufgefaßt, dann folgt seine Beschränkbarkeit daraus, daß Teilhaberechte - wie bereits erwähnt - unter dem Vorbehalt des Möglichen stehen und notwendig regelungsbedürftig sind.

b) Die sonach grundsätzlich zulässigen Einschränkungen des

BVerfGE 33, 303 (337):

Zulassungsrechts sind nur durch ein Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes verfassungsrechtlich statthaft. Der gelegentlich vertretenen Meinung, für den auf faktischer Kapazitätserschöpfung beruhenden numerus clausus sei überhaupt kein Rechtssatz erforderlich, kann schon deshalb nicht beigetreten werden, weil absolute Zulassungsbeschränkungen ein Recht begrenzen und zudem die Kapazitätsberechnung - wie noch auszuführen sein wird - normative Faktoren einschließt. Soweit die Befugnis zu derartigen Einschränkungen aus dem Regelungsvorbehalt in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG herzuleiten ist, folgt das genannte formelle Erfordernis bereits unmittelbar aus dieser Grundgesetzbestimmung. Wenn schon die dort erwähnten Berufsausübungsregelungen der gesetzlichen Grundlage bedürfen, dann erst recht solche Begrenzungen der freien Wahl der Ausbildungsstätte, die sich auf die Freiheit der Berufswahl auswirken können. Wird der Anspruch auf Zulassung zu den vorhandenen Hochschulen als Teilhaberecht aufgefaßt, ergibt sich auch in diesem Zusammenhang nichts anderes. Dabei kann offenbleiben, ob die rechtsstaatlichen Grundsätze vom Vorbehalt des Gesetzes und von der Gesetzmäßigkeit staatlichen Handelns regelmäßig nur für die Eingriffs- und nicht gleichermaßen für die Leistungsverwaltung gelten (vgl. dazu BVerfGE 8, 155 [167 f.]). Denn hier ist eine gesetzliche Grundlage deshalb erforderlich, weil die Beteiligung an staatlichen Leistungen die notwendige Voraussetzung für die Verwirklichung von Grundrechten darstellt. Hier muß der Gesetzgeber als derjenige, von dessen Entschließungen der Umfang des Leistungsangebots abhängt, selbst die Verantwortung dafür übernehmen, wenn als Folge unzureichender Kapazitäten der Kreis der Begünstigten unter Inkaufnahme schwerwiegender Ungleichbehandlungen einzuschränken ist.

c) In materiellrechtlicher Hinsicht folgt schon aus den bisherigen Erwägungen, daß an absolute Zulassungsbeschränkungen strenge Anforderungen zu stellen sind. Nach der sogenannten Stufentheorie des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 7, 377 [401 ff.]; 30, 292 [315 ff.]) ist die Regelungsbefugnis gemäß

BVerfGE 33, 303 (338):

Art. 12 Abs. 1 GG um so enger begrenzt, je mehr sie auch die Freiheit der Berufswahl berührt. Da von der Wahl der Ausbildung zugleich die Wahl des späteren Berufes abhängt und da ein auf der Erschöpfung der Ausbildungskapazität beruhender absoluter numerus clausus für eine bestimmte Fachrichtung einer objektiven Zulassungsvoraussetzung im Sinne der Stufentheorie (vgl. BVerfGE 7, 377 [407 f.]) gleichkommt, ist eine Anordnung schon nach den zu Art. 12 Abs. 1 GG entwickelten allgemeinen Grundsätzen nur zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut und nur unter strikter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zulässig, wobei die bedenklichen Nebenfolgen - Abwanderung in andere Fächer und Übergreifen auf das Ausland - nicht außer acht gelassen werden dürfen. Vom am Gleichheitssatz orientierten Gedanken des Teilhaberechts her gesehen ergeben sich eher noch strengere Anforderungen, da Zulassungsbeschränkungen der in Rede stehenden Art Verteilung von Lebenschancen bedeuten können.

Im einzelnen ist ein absoluter numerus clausus für Studienanfänger nach dem Stand der bisherigen Erfahrungen nur verfassungsmäßig, wenn er

(1.) in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen, mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten angeordnet wird (vgl. dazu unten II) und wenn

(2.) Auswahl und Verteilung nach sachgerechten Kriterien mit einer Chance für jeden an sich hochschulreifen Bewerber und unter möglichster Berücksichtigung der individuellen Wahl des Ausbildungsortes erfolgen (vgl. dazu unten III).

II.

Bei verfassungskonformer Anwendung entsprechen die beanstandeten landesrechtlichen Regelungen der zuvor genannten ersten Voraussetzung.

1. Bei der Prüfung dieser Voraussetzung ist zwischen der vor

BVerfGE 33, 303 (339):

sorglichen Setzung normativer Regelungen für den Fall von Zulassungsbeschränkungen einerseits und der jeweiligen Beschlußfassung über die Notwendigkeit ihrer Anordnung andererseits zu unterscheiden. Die Setzung normativer Regelungen gehört zum Verantwortungsbereich des Gesetzgebers. Insoweit bestimmen § 17 Abs. 1 des hamburgischen Universitätsgesetzes und Art. 2 Abs. 2 des bayerischen Zulassungsgesetzes sachlich übereinstimmend, daß die Zulassung für einzelne Fachrichtungen nur beschränkt werden darf, wenn und solange dies mit Rücksicht auf die Aufnahmefähigkeit der Hochschuleinrichtungen (zwingend) erforderlich ist, um ein ordnungsgemäßes Studium zu gewährleisten.

Diese Regelung trägt den verfassungsrechtlichen Erfordernissen insoweit Rechnung, als der Zulassungsanspruch nur zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes - der Funktionsfähigkeit der Universität als Voraussetzung für die Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Studienbetriebes - und nur unter strenger Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit begrenzt werden darf. Diesem Grundsatz entspricht es, daß die Begrenzung jeweils nur in solchen Fachrichtungen erfolgen darf, wo sie wirklich notwendig ist, und daß ferner - wie es in § 17 UniG ausdrücklich heißt - vor Einführung von Zulassungsbeschränkungen geprüft werden muß, ob die Universität andere, schonendere Maßnahmen, vor allem auf dem Gebiet der Studienreform, zur Vermeidung von Zulassungsbeschränkungen treffen kann. Die Bemessung der Zulassungszahlen nach bestimmten Engpässen wäre jedenfalls dann unvereinbar mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn der Engpaß durch gezielten Einsatz sachlicher und personeller Mittel bis hin zu Parallelveranstaltungen, der Verteilung von Pflichtveranstaltungen auf mehrere Semester oder der Einrichtung von Ferienkursen behebbar wäre und dadurch die Zahl der zuzulassenden Bewerber erhöht werden könnte.

Normative Regelungen der genannten Art müssen aber auch dann, wenn man sie im zuvor genannten Sinne versteht, bei ihrer Anwendung in erheblichem Umfang näher ausgefüllt werden, so

BVerfGE 33, 303 (340):

daß der Übergang von Setzung zu Anwendung der Norm fließend wird. Schon das Schutzobjekt selbst - die Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Studiums - ist von der jeweiligen Studienordnung abhängig und damit veränderbar. Ob und in welchem Umfang ferner Zulassungsbeschränkungen zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Studiums zwingend erforderlich sind, richtet sich insbesondere danach, auf Grund welcher Kriterien die vorhandene Ausbildungskapazität beurteilt wird und bei welchem Grad an Kapazitätsauslastung ein solches Studium noch gewährleistet erscheint. Diese Kapazitätsbemessung ist nicht etwa eine von rein tatsächlichen Gegebenheiten - wie Personal-, Raum- und Mittelbestand, Bettenzahl und Studienverhalten - abhängige empirische Größe, sondern weitgehend normativ bestimmt: angefangen von Vorschriften über Studienpläne, über die Zahl der Pflichtveranstaltungen und deren höchstzulässige Teilnehmerzahl unter Berücksichtigung didaktischer Erfordernisse, über die Lehrbefähigung und zumutbare Belastung des Personals unter Berücksichtigung der Forschungsaufgaben und der Beanspruchung durch öffentliche oder privatnützige Nebentätigkeiten sowie die Art der Universitätsorganisation bis hin zu der Frage, in welchem zeitlichen Ausmaß die vorhandenen Räume und Einrichtungen genutzt werden müßten.

Die Art und Weise der Kapazitätsermittlung gehört zum Kern des Zulassungswesens. Daher fällt auch die Festlegung objektivierter, nachvollziehbarer Kriterien für die Kapazitätsermittlung an sich in den Verantwortungsbereich des Gesetzgebers. Damit steht in Einklang, daß der Bundesrat anläßlich der Beratungen des Hochschulrahmengesetzes die Bundesregierung um die Prüfung ersucht hat, ob nicht Maßstäbe für die Berechnung von Ausbildungskapazitäten bundeseinheitlich festgelegt werden könnten (BRDrucks. 689/3/70 - neu - und S. 28 des Berichtes über die 361. Sitzung vom 29. Januar 1971). Das Bedürfnis nach einer solchen Festlegung wird dadurch verstärkt, daß bei generellen Zulassungsbeschränkungen davon die Gleichmäßigkeit der Belastung der Universitäten abhängt und die Entwicklung brauchbarer Ka

BVerfGE 33, 303 (341):

pazitätskriterien ohnehin für die Planung des Hochschulausbaus erforderlich ist. Diese Festlegung stößt aber - wie im zweiten Bericht der Bundesregierung über Sofortmaßnahmen zum Abbau des numerus clausus ausgeführt und in der mündlichen Verhandlung bestätigt worden ist - nach dem derzeitigen Erfahrungsstand offenbar noch auf solche Schwierigkeiten, daß der Gesetzgeber zu einer normativen Regelung einstweilen noch nicht in der Lage ist. Der Entwurf für ein Hochschulrahmengesetz begnügt sich daher in § 30 mit der Forderung, "im Zusammenwirken zwischen Hochschulen, Land und Bund für alle Hochschulen und Fachrichtungen einheitliche Berechnungen der Ausbildungskapazitäten zu entwickeln und anzuwenden", um eine einheitliche Zulassungspraxis zu erreichen; auch sollen die für eine Ausbauplanung festgelegten Kapazitäten für die Folgezeit verbindlich sein. Wenn und solange es sich aber bei der Regelung des Zulassungswesens als unvermeidbar erweist, die materiellrechtlichen Voraussetzungen durch ausfüllungsbedürftige Normbegriffe zu umschreiben, dann ist um so wichtiger die Frage, wer über die Ausfüllung und Anwendung dieser Begriffe entscheidet und wie dieses Entscheidungsverfahren gestaltet ist. Ausfüllungsbedürftige materiellrechtliche Normen, die in den Grundrechtsschutz eingreifen, erscheinen eher tragbar, wenn durch ein formalisiertes, gerichtlich kontrollierbares Verfahren dafür vorgesorgt wird, daß die wesentlichen Entscheidungsfaktoren geprüft und die mit der Norm angestrebten Ziele wirklich erreicht werden.

2. Eine Beurteilung der beanstandeten Regelungen in Hamburg und Bayern unter den vorstehend genannten Gesichtspunkten ergibt folgendes:

a) In beiden Ländern hat der Gesetzgeber die Ermächtigung zur Regelung der weiteren Einzelheiten durch eigene Vorschriften ergänzt. Insbesondere hat er durch Befristung der jeweiligen Zulassungsbeschränkungen Vorsorge für eine ständige Überprüfung und Anpassung der Kapazitätsermittlungen getroffen. Ferner ist vorgeschrieben, daß die Zulassungsbeschränkungen rechtsförmig durch Rechtsverordnung oder Satzung und im Zusammenwirken

BVerfGE 33, 303 (342):

zwischen Hochschulen und staatlichen Behörden anzuordnen sind, wobei Universitätssatzungen der Genehmigung oder des Einvernehmens der zuständigen Behörde bedürfen. Der Vorzug eines kritischen Zusammenwirkens mehrerer voneinander unabhängiger Stellen wird in den "Empfehlungen des Wissenschaftsrates zur Struktur und zum Ausbau des Bildungswesens im Hochschulbereich nach 1970" (Bd. II, S. 283) zutreffend wie folgt umschrieben: Es "würde einerseits dazu führen, den Hochschulen deutlich zu machen, daß sie alle Möglichkeiten ausschöpfen müssen, um möglichst vielen Studienbewerbern ein Studium zu erschließen; es würde andererseits den Kultusverwaltungen und damit mittelbar allen politisch verantwortlichen Stellen zeigen, wo die tatsächlichen Grenzen der Leistungsfähigkeit einer Hochschule liegen und welcher zusätzlicher Maßnahmen es gegebenenfalls bedarf, um zusätzliche Studienmöglichkeiten zu schaffen".

Gegen eine Beteiligung der Universitäten, die herkömmlich Träger von Satzungsautonomie sind, bestehen im vorliegenden Zusammenhang keine durchgreifenden Bedenken. Verleihung und Ausübung von Satzungsautonomie haben ihren guten Sinn u. a. darin, gesellschaftliche Kräfte unter Entlastung des Gesetzgebers zur Regelung solcher Angelegenheiten heranzuziehen, die sie betreffen, die sie in überschaubaren Bereichen am sachkundigsten beurteilen können und auf deren Veränderungen der Gesetzgeber seinerseits oft nicht rasch genug reagieren könnte. Die grundgesetzliche Ordnung setzt zwar - wie das Bundesverfassungsgericht in der Facharzt-Entscheidung vom 9. Mai 1972 - 1 BvR 518/62 und 308/64 ausgeführt hat - der Verleihung und Ausübung von Satzungsgewalt bestimmte Grenzen, die um so enger sind, je intensiver in die Berufsfreiheit eingegriffen wird und je mehr schutzwürdige Interessen der Allgemeinheit und außenstehender Dritter berührt werden. Die Beteiligung der Universitäten an der Kapazitätsfeststellung bleibt hier aber innerhalb dieser Grenzen; insbesondere wird der Rückwirkung auf Außenstehende und den mit der Ermächtigung autonomer Körperschaften verbundenen

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spezifischen Gefahren durch das Erfordernis staatlicher Mitwirkung Rechnung getragen.

b) Weitere Vorschriften, die geeignet wären, einen Zwang zur Ausschöpfung und richtigen Beurteilung der vorhandenen Kapazitäten zu bewirken, sind im bayerischen Zulassungsgesetz nicht enthalten. Auch der hamburgische Gesetzgeber hat insoweit lediglich die Universität verpflichtet, auf Verlangen der zuständigen Behörde die Einführung von Zulassungsbeschränkungen innerhalb einer zu bestimmenden Frist zu erörtern. Diese Minimalregelung mag sich - wie der Vertreter des Wissenschaftsrates in der mündlichen Verhandlung hervorgehoben hat - daraus erklären, daß im Zeitpunkt der Verabschiedung der Gesetze noch wenig Erfahrungen vorlagen.

Weitere regelungsfähige und regelungsbedürftige Gesichtspunkte sind offenbar erst im Laufe der späteren Erfahrungen deutlicher sichtbar geworden. Dazu gehört insbesondere, daß die Universität die Notwendigkeit von Zulassungsbeschränkungen und ihres Umfanges, namentlich die Art der Kapazitätsermittlung näher darlegt. Nach dem Entwurf für ein Hochschulrahmengesetz muß diese Darlegung u. a. die Angabe enthalten, wie sich die Zahl der Studierenden und der Studienanfänger sowie die Zahl des Personals in den letzten fünf Jahren entwickelt hat. Wesentlich ist ferner, daß sich die staatliche Genehmigung nicht in einem formalen Akt erschöpft, sondern eine eigene Prüfung durch die Genehmigungsbehörde einschließt. Dazu heißt es in einer Antwort der Landesregierung von Nordrhein-Westfalen auf eine Große Anfrage zur Hochschulplanung (Landtagsdrucks. 7/1162 vom 19. Oktober 1971, S. 34), in Ermangelung geeigneter Richtlinien zur Berechnung der Ausbildungskapazität sei zwar bislang das von den antragstellenden Hochschulen angewendete Berechnungsverfahren zugrunde gelegt worden, doch sei durch Vergleich in jedem einzelnen Fall geprüft worden, ob andere Hochschulen mit anderer Studienorganisation eine höhere Aufnahmequote ermöglichten; dabei werde solchen Anträgen die Zustimmung versagt, die nicht von einer

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Unterrichtsleistung an der jeweiligen oberen Grenze der Unterrichtsverpflichtung der Hochschullehrer ausgingen oder bei denen die Aufnahmekapazität an Hand von Engpässen bestimmt werde, die von den Hochschullehrern eines Studienfaches innerhalb ihres Faches und durch Verteilung der übrigen Stellen für wissenschaftliches Personal ausgeglichen werden könnten.

Die einschneidenden Auswirkungen absoluter Zulassungsbeschränkungen lassen es grundsätzlich angezeigt erscheinen, verfahrensrechtliche Maßnahmen der genannten Art ausdrücklich anzuordnen, zumal ein formalisiertes Entscheidungsverfahren Belastungsvergleiche zwischen den Universitäten und die verwaltungsgerichtliche Kontrolle erleichtert. Daß bei den in Rede stehenden Ländergesetzen derartige Vorschriften fehlen, macht diese Gesetze aber noch nicht verfassungswidrig. Denn die materiellrechtliche Regelung, wonach Zulassungsbeschränkungen unbedingt erforderlich sein müssen, im Verein mit den verfahrensrechtlichen Vorschriften über das Zusammenwirken von Hochschule und Behörde ermöglichen nicht nur ein dem jeweiligen Stand der Erfahrungen entsprechendes Ermittlungs- und Entscheidungsverfahren, sondern machen bei verfassungskonformer Handhabung diese Möglichkeit zur Pflicht für die Beteiligten. Insbesondere schließt das Genehmigungsverfahren und das im bayerischen Zulassungsgesetz vorgeschriebene "Einvernehmen" zwischen Hochschule und Ministerium ein, daß auf jeden Fall zunächst eine genaue Kapazitätsermittlung in der jeweils betroffenen Fachrichtung erfolgen muß, daß Notwendigkeit und Umfang der Zulassungsbeschränkungen näher zu begründen sind und daß die staatliche Behörde die Angaben selbst nachzuprüfen hat. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung wird in Bayern auch tatsächlich so verfahren, mit der Folge, daß Zulassungszahlen wiederholt über die beantragte Zahl hinaus erhöht wurden. Ob im übrigen Zulassungsbeschränkungen auf ausreichenden, dem jeweiligen Stand der Erfahrungen entsprechenden Ermittlungen und Prüfungen beruhen, unterliegt der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle. Je mehr Mängel dabei sichtbar werden, desto sorg

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samer wird der Gesetzgeber seinerseits zu erwägen haben, ob ältere Regelungen für die Voraussetzungen von Zulassungsbeschränkungen ergänzungsbedürftig sind.

III.

1. Die Regelung über die Auswahl der Bewerber gehört neben den zuvor erörterten Voraussetzungen für die Anordnung von Zulassungsbeschränkungen ebenfalls zum Kern des Zulassungswesens. Ihre Problematik wird materiellrechtlich dadurch gekennzeichnet, daß aus einem Kreis prinzipiell gleichberechtigter hochschulreifer Anwärter auszuwählen ist, wer durch Zulassung privilegiert und wer abgewiesen und damit am Ausbildungsbeginn, möglicherweise sogar an der Wahl eines bestimmten Berufes gehindert wird. Dabei bedarf es in diesem Zusammenhang keiner Erörterung, welche Bedeutung das Abitur als Abschluß der allgemeinen Schulbildung hat und ob der Erwerb der Hochschulreife reformbedürftig ist. Wo immer die Grenze für die Hochschulreife gezogen wird, es stellt sich beim absoluten numerus clausus in jedem Fall das Problem der Auswahl zwischen solchen Bewerbern, die sämtlich die subjektiven Immatrikulationsvoraussetzungen erfüllen.

Da eine solche Auswahl ohnehin mit einer Ungleichbehandlung an sich Gleichberechtigter verbunden ist, kann bei der Auswahlregelung der Gestaltungsspielraum, den der Gleichheitssatz normalerweise läßt, nicht mehr erheblich sein. Daß die Regelung frei von Willkür im Sinne evidenter Unsachlichkeit sein muß, versteht sich von selbst. Gerade hier sind die Verantwortlichen gehalten, sich in steter Orientierung am Gerechtigkeitsgedanken um eine auch für den Benachteiligten zumutbare Auswahl zu bemühen. Insbesondere muß die Regelung jedem zulassungsberechtigten Bewerber eine Chance belassen.

Formellrechtlich ist es wegen der einschneidenden Bedeutung der Auswahlregelung Sache des verantwortlichen Gesetzgebers, auch im Falle einer Delegation seiner Regelungsbefugnis zumindest dest die Art der anzuwendenden Auswahlkriterien und deren

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Rangverhältnis untereinander selbst festzulegen. Die grundgesetzliche Ordnung erlaubt es zwar dem Gesetzgeber, seine Normgebungsbefugnis durch ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung auf andere zu delegieren. Wenn aber die Regelung in den Grundrechtsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG eingreift und sich hier als Zuteilung von Lebenschancen auswirken kann, dann kann in einer rechtsstaatlich-parlamentarischen Demokratie der Vorbehalt, daß in den Grundrechtsbereich lediglich durch ein Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden darf, nur den Sinn haben, daß der Gesetzgeber die grundlegenden Entscheidungen selbst verantworten soll (vgl. Beschluß vom 9. Mai 1972 - 1 BvR 518/62 und 308/64 - [C II 3]).

2. Diesen Anforderungen genügt § 17 des hamburgischen Universitätsgesetzes nicht. Denn in Absatz 2 wird lediglich bestimmt, daß in den von Universität oder Exekutive zu beschließenden Zulassungsordnungen "auch Bestimmungen über die Auswahl und die Zahl der zuzulassenden Bewerber zu treffen sind". Mit einer solchen Blankett-Ermächtigung wird der Landesgesetzgeber seiner Verantwortung nicht gerecht.

Es erscheint auch bedenklich, daß die Regelung der Einzelheiten gemäß §§ 17, 67 UniG in erster Linie der Universität übertragen wird. In der Facharzt-Entscheidung vom 9. Mai 1972 hat das Bundesverfassungsgericht zur Regelungsermächtigung für autonome Berufsverbände näher dargelegt, daß in einem demokratisch verfaßten Gemeinwesen der Gesetzgeber solche Regelungen selbst treffen muß, die den Kreis eigener Angelegenheiten des ermächtigten Verbandes überschreiten und die grundrechtlich verbürgte Freiheit der Berufswahl auch solcher Staatsbürger berühren, die dem Verband nicht angehören; allenfalls Einzelfragen fachlich-technischen Charakters könnten in dem vom Gesetzgeber gezogenen Rahmen auch durch Satzungsrecht geregelt werden. Selbst wenn der Regelungsspielraum für Universitäten im Bereich eigener Angelegenheiten weiter zu ziehen sein sollte als bei Berufsverbänden, so fällt im vorliegenden Zusammenhang doch

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entscheidend ins Gewicht, daß absolute Zulassungsbeschränkungen für Studienanfänger ausschließlich Außenstehende betreffen und einschneidend in deren verfassungskräftig verbürgte Rechte eingreifen. Zur selbständigen Entscheidung über die anzuwendenden Auswahlkriterien ist die Universität auch deshalb weniger berufen, weil bei diesen Kriterien in der Regel auch sozialstaatliche Belange berücksichtigt werden, die keine innere Beziehung zum Lehrauftrag der Universität aufweisen und über deren Anwendung zum Nachteil anderer Bewerber eher staatliche, die Allgemeinheit repräsentierende Organe entscheiden sollten (beispielsweise Vergünstigungen für Wehr- und Ersatzdienst Leistende, für die Ableistung eines sozialen Jahres oder für Absolventen des zweiten Bildungsweges). Im Falle absoluter, sämtliche Ausbildungsstätten erfassender Zulassungsbeschränkungen werden zudem die einzelnen Universitäten schwerlich imstande sein, eine Gleichbehandlung der Bewerber durch übereinstimmende Auswahlkriterien sicherzustellen.

Ob eine Delegation der Regelungsbefugnis auf die Universität trotz dieser Bedenken ausnahmsweise dann hingenommen werden könnte, wenn der Gesetzgeber Art und Rangverhältnis der Kriterien selbst bestimmt und die Einzelregelung durch die Universität der staatlichen, eine Prüfung auf Zweckmäßigkeit einschließenden Genehmigung unterstellt, bedarf keiner endgültigen Entscheidung. Denn § 17 UniG ist hinsichtlich der Auswahlregelung schon wegen des Blankett-Charakters der Ermächtigung unvereinbar mit dem Grundgesetz.

Die Unvereinbarkeit einer gesetzlichen Norm mit dem Grundgesetz hat regelmäßig zur Folge, daß diese Norm für nichtig zu erklären ist. Da aber die geltende Zulassungsordnung unter Berücksichtigung dieser Entscheidung verfassungskonform angewendet werden kann, besteht keine Notwendigkeit, der gegenwärtigen Ordnung des Zulassungswesens sofort die Grundlage zu entziehen; dadurch würde vielmehr ein Zustand geschaffen (Notkompetenz der Universität ohne gesetzliche Grundlage), der der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferner stünde als der jetzige.

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Es erscheint deshalb geboten und ausreichend, dem Gesetzgeber innerhalb einer angemessenen Frist die Beseitigung des verfassungswidrigen Zustandes zu ermöglichen. Die Übergangsfrist ist allerdings zu begrenzen. Als geeigneter Anknüpfungspunkt bietet sich der Beginn des Zulassungsverfahrens für das nächste Sommersemester an.

3. Von der hamburgischen Regelung unterscheidet sich das bayerische Zulassungsgesetz dadurch, daß der Gesetzgeber in Art. 3 selbst Art und Rangfolge der Auswahlkriterien bestimmt und in Art. 4 eine staatliche Stelle ermächtigt hat, die näheren Vorschriften im Benehmen mit der betroffenen Universität durch Rechtsverordnung zu erlassen. Mit Ausnahme der sogenannten Landeskinder-Vergünstigung gemäß Art. 3 Abs. 2 ist diese Regelung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Die in Art. 3 Abs. 1 und 3 genannten Auswahlkriterien - Leistungsprinzip, Jahrgangsprinzip und Bereitstellung eines Teils der Studienplätze für soziale Härtefälle und für Ausländer - gehen auf Empfehlungen der Kultusministerkonferenz zurück und entsprechen den im Entwurf zum Hochschulrahmengesetz vorgesehenen Maßstäben. Daß sie nicht nur frei von Willkür, sondern auch für die Benachteiligten zumutbar sind, bedarf keiner näheren Begründung für das Jahrgangsprinzip, das die älteren, länger wartenden Bewerber den jüngeren vorzieht, im übrigen aber jedem eine Chance läßt. Der Umstand, daß lange Wartezeiten die sozial schwächeren Bewerber stärker belasten als die Kinder wohlhabender Eltern, kann in begrenztem Umfang im Rahmen der Härteklausel berücksichtigt werden. Diese Härteklausel sowie angemessene Vergünstigungen für Wehr- und Ersatzdienstpflichtige, Entwicklungshelfer und die Ableistung eines sozialen Jahres werden durch das Sozialstaatsprinzip, die Bereitstellung von Studienplätzen für Ausländer durch das Interesse am internationalen Austausch gerechtfertigt.

Erst recht ist es sachgemäß, daß gemäß Art. 3 Abs. 1 des bayerischen Gesetzes die Zulassung bevorzugt nach dem Grad der Eignung erfolgen soll. Das erscheint namentlich dann überzeu

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gend, wenn diese Eignung durch außerordentliche Leistungen zuverlässig nachgewiesen wird. Bedenken könnten lediglich bestehen, wenn der Grad der Eignung auch im übrigen stets nach dem Abiturzeugnis bestimmt wird, von dem dann nicht nur allgemein die Hochschulreife, sondern auch die bevorzugte Auswahl aus dem Kreis der hochschulreifen Bewerber abhängig wird. Angesichts der derzeitigen Zulassungsbeschränkungen kann dieser Umstand zu einer die Studienwünsche wohlwollend berücksichtigenden Notengebung verleiten. Davon abgesehen hat bereits der Wissenschaftsrat in seinen "Empfehlungen zur Struktur und zum Ausbau des Bildungswesens im Hochschulbereich nach 1970" (Bd. II, S. 284) dargelegt, daß gerade beim Medizinstudium eine Korrelation zwischen guten Schulergebnissen und Studienerfolg nicht hinreichend nachweisbar sei und daß ferner wegen der Unterschiede in der Leistungsbewertung und der Qualität der Schulen gleichen Abiturnoten durchaus verschiedene Qualifikationen zugrunde liegen könnten. Schon aus diesen Gründen wird sich eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Regelung nicht damit begnügen, die Entscheidung über Zulassung oder Ablehnung im Rahmen des Leistungsprinzips undifferenziert von der Gesamtdurchschnittsnote der Reifeprüfung abhängig zu machen. Mag es auch bislang praktisch unvermeidbar sein, die Qualifikation nach Schulnoten zu beurteilen, so werden doch zumindest - wie das § 31 des Entwurfs für ein Hochschulrahmengesetz in der vom Ausschuß für Bildung und Wissenschaft empfohlenen Fassung vorsieht - Leistungen, die "in einem engen Zusammenhang mit dem gewählten Studium stehen", besonders zu bewerten sein. Ob dies eine verfassungsrechtliche Pflicht darstellt, bedarf in diesem Zusammenhang keiner abschließenden Prüfung. Denn die bayerische Zulassungsregelung entspricht dieser Forderung dadurch, daß der Grad der Eignung "nach Maßgabe näherer Vorschriften" zu bestimmen ist und daß die vom ermächtigten Ministerium erlassene Ausführungsverordnung des näheren vorschreibt, welche Noten entsprechend ihrer Bedeutung für die jeweilige Studienrichtung mehrfach gewichtet werden.

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Nachteilige Auswirkungen der verschiedenen Kriterien werden im übrigen dadurch einigermaßen ausgeglichen, daß diese nebeneinander Anwendung finden. Das bayerische Zulassungsgesetz enthält zwar insoweit nur Kann-Bestimmungen, eröffnet damit aber die Möglichkeit, die kumulative Anwendung stets vorzusehen, wenn ein absoluter numerus clausus für Studienanfänger erforderlich wird. Für diesen Sonderfall soll im Entwurf für ein Hochschulrahmengesetz die kumulative Anwendung der verschiedenen Zulassungskriterien zwingend vorgeschrieben werden. Verfassungsrechtlich ist dies - wie in der mündlichen Verhandlung u. a. von den Vertretern der Bayerischen Staatsregierung und der beklagten Universität Hamburg betont wurde - deshalb geboten, weil nur dann jeder Bewerber, der die subjektiven Immatrikulationsvoraussetzungen erfüllt, eine Zulassungschance behält. Entgegen der Meinung des Klägers im Münchener Ausgangsverfahren wäre es jedenfalls bei der derzeitigen Regelung der Hochschulreife nicht gerechtfertigt, die Zulassung ausschließlich nach dem auf Abiturnoten fußenden Leistungsprinzip vorzunehmen. Dieses kann sich bei der Auswahl chancenerhöhend auswirken, indem beispielsweise die Zulassungsquote nach dem Leistungsprinzip höher bemessen wird als nach dem Jahrgangsprinzip oder indem nach einem Vorschlag der Westdeutschen Rektorenkonferenz sämtliche hochqualifizierten Bewerber ohne Bindung an eine Quote vorab zugelassen werden. Eine ausnahmslose Anwendung des Leistungsprinzips würde aber bei Erschöpfung der Gesamtkapazität chancenausschließend wirken, nämlich dazu führen, daß ein Teil der hochschulreifen Bewerber von vornherein und auf Dauer vom Studium ihrer Wahl ausgeschlossen bliebe. Ein solches Ergebnis, bei dem Zulassung oder Ablehnung von einem bis auf mehrere Stellen hinter dem Komma berechneten und je nach Bewerberzahl und Ausbildungskapazität schwankenden Notendurchschnitt abhängig würde, bezeichnet die Westdeutsche Rektorenkonferenz in ihrer Entschließung vom 5. Oktober 1971 zu Recht als offensichtlich unsachlich.

b) Die Regelung in Art. 3 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit

BVerfGE 33, 303 (351):

Art. 4 des bayerischen Zulassungsgesetzes ist auch formell-rechtlich nicht zu beanstanden. Der bayerische Gesetzgeber hat nicht nur die Art der Auswahlkriterien selbst bestimmt, sondern in Art. 3 auch ein in seiner Tendenz hinreichend deutliches und begrenztes Programm für das Verhältnis der Kriterien zueinander festgelegt und Spielraum lediglich für eine auf Bedürfnis und Erfahrung beruhende Elastizität der Quotierung sowie für eine solche Anwendung der Kriterien gelassen, die den vorstehend erörterten materiellrechtlichen Erfordernissen entspricht. Gemäß Absatz 1 hat die Zulassung "grundsätzlich", also bevorzugt und überwiegend nach dem Grad der Eignung zu erfolgen, während das Jahrgangsprinzip nur für "einen Teil", also jedenfalls für weniger als die Hälfte der Bewerber angewendet werden darf; da Absatz 3 unverkennbar eine Ausnahmevorschrift darstellt, muß die Bereitstellung von Studienplätzen für Härtefälle und für Ausländer auf einen relativ geringen Bruchteil begrenzt bleiben. Demgemäß sieht die Ausführungsverordnung vor, daß die vorhandenen Studienplätze grundsätzlich zu 10% für Härtefälle, zu 5% für Ausländer und im übrigen zu 60% nach dem Leistungs- und zu 40% nach dem Jahrgangsprinzip zu vergeben sind.

c) Die verfassungsrechtlichen Bedenken des vorlegenden Gerichts betreffen vor allem die sogenannte "Landeskinder"-Vergünstigung. Nach seiner Meinung ist insoweit schon die Ermächtigung in Art. 4 in ihrem Ausmaß nicht hinreichend bestimmt. Auch der Bayerische Verfassungsgerichtshof, der die Regelung in seinem Urteil vom 15. Januar 1971 (BayVfGH 24, 1) für zulässig erachtet, bezeichnet eine präzisere Fassung der Ermächtigung als wünschenswert. Tatsächlich hatte der Notenbonus nach Auskunft des Vertreters der Bayerischen Staatsregierung im letzten Wintersemester zur Folge, daß beispielsweise an der Universität München nach dem Leistungsprinzip im wesentlichen nur Bewerber aus dem Münchener Einzugsbereich zum Medizinstudium zugelassen wurden. Auf diese formellrechtlichen Bedenken braucht indessen nicht näher eingegangen zu werden, da die Re

BVerfGE 33, 303 (352):

gelung schon nach materiellem Recht einer verfassungsrechtlichen Prüfung nicht standhält.

Bei dieser Prüfung ist davon auszugehen, daß der Landesgesetzgeber innerhalb seines Kompetenzbereiches prinzipiell nicht gehindert ist, von der Gesetzgebung anderer Länder abweichende Regelungen zu treffen, auch wenn dadurch die Einwohner seines Landes im praktischen Ergebnis mehr belastet oder begünstigt werden. Dadurch allein wird - wie das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen hat (vgl. BVerfGE 32, 346 mit weiteren Nachweisen) - insbesondere der Gleichheitssatz nicht verletzt, da dieser mit Rücksicht auf die föderalistische Struktur die Kräfte freisetzen und nicht zur Uniformität zwingen will, grundsätzlich nur dazu verpflichtet, innerhalb des Geltungsbereichs der Landesverfassung auf Gleichbehandlung zu achten. Geht es aber bei einer in die Zuständigkeit des Landesgesetzgebers fallenden Materie um einen Lebenssachverhalt, der seiner Natur nach über die Ländergrenzen hinausgreift und eine für alle Staatsbürger der Bundesrepublik in allen Bundesländern gleichermaßen gewährleistete Rechtsposition berührt, dann können einseitige Begünstigungen der Einwohner eines Landes eine Ungleichbehandlung anderer Staatsbürger bewirken. Gerade das Hochschulwesen der Bundesrepublik stellt - wie schon der Wissenschaftsrat anläßlich der Beurteilung von Vergünstigungen der vorliegenden Art hervorgehoben hat (Empfehlungen zur Struktur und zum Ausbau des Bildungswesens im Hochschulbereich nach 1970, Bd. II, S. 284) - ein zusammenhängendes System dar, in dem einerseits nicht alle Studiengänge überall angeboten werden können und das andererseits eine Nutzung der Ausbildungskapazitäten über die Ländergrenzen hinweg erfordert. Dementsprechend sind Ausbau und Neubau von Hochschulen ausdrücklich in den Kreis der für die Gesamtheit bedeutsamen "Gemeinschaftsaufgaben" im Sinne des Art. 91 a GG einbezogen worden, deren Finanzierung zur Hälfte dem Bund obliegt.

Bei derartigen übergreifenden Lebenssachverhalten hat der Landesgesetzgeber sorgsam zu prüfen, ob sich eine Bevorzugung

BVerfGE 33, 303 (353):

der Einwohner seines Landes im Rahmen der Wertentscheidungen des Grundgesetzes hält und ob sie nicht zur Entwertung von Grundrechten führen würde, wenn andere Länder ebenso verfahren. Schon die in Art. 3 Abs. 2 Satz 1 des Zulassungsgesetzes genannte sozialstaatlich motivierte allgemeine Zielsetzung, das Studium an heimatnahen Universitäten zu ermöglichen, gerät mit einer Wertentscheidung der Verfassung in Kollision, die der Verwirklichung dieses an sich verständlichen Zieles Grenzen setzt, nämlich mit dem in Art. 12 Abs. 1 GG "allen Deutschen" gewährleisteten Recht zur freien Wahl der Ausbildungsstätte. Wird dieses Recht im Sinne jener Zielsetzung eingeschränkt, so mögen die positiven Auswirkungen der Beschränkung so lange überwiegen, wie lediglich ein partieller numerus clausus für einzelne Universitäten in Betracht kommt und die Aufnahmekapazität der übrigen Universitäten noch genügend Freizügigkeit erlaubt. Zulassungsbeschränkungen müssen aber auch im Falle eines absoluten numerus clausus wenigstens so viel Spielraum lassen, daß das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG in seinem Wesensgehalt gewahrt bleibt. Das ließe sich bei absoluten Zulassungsbeschränkungen beispielsweise dadurch erreichen, daß lediglich dem Wunsch unbemittelter Studenten nach Zulassung an heimatnahen Universitäten im Rahmen einer sozialen Härteklausel Priorität vor der Wahl anderer Bewerber eingeräumt wird. Eine generelle Verwirklichung jener Zielsetzung führt hingegen dazu, daß das Recht der freien Wahl der Ausbildungsstätte faktisch leerläuft. Das träte klar zutage, wenn in allen Bundesländern jeder Studienbewerber bevorzugt an der jeweils nächstgelegenen Universität zugelassen würde. Durch eine solche bundeseinheitliche Regelung ließe sich zwar die noch zu erörternde Ungleichbehandlung mildern, die mit regional begrenzten Regelungen dieser Art verbunden ist. Die alsdann bundesweit eintretende Erstarrung in der Studienplatzverteilung erschiene aber um so schwerwiegender, als das Recht zur freien Wahl der Studienstätte mit dem durch Wissenschaftspluralismus charakterisierten Lernangebot in einer für verschiedene Auffassungen und Schulrichtungen offenen

BVerfGE 33, 303 (354):

freiheitlichen Gesellschaft korrespondiert und daher gegenüber anderen Gesichtspunkten nicht gänzlich vernachlässigt werden darf. Aus diesen Gründen war schon in den eingangs erwähnten Beratungen des Parlamentarischen Rates ausdrücklich betont worden, die verfassungsrechtliche Anerkennung des Rechts zur freien Wahl der Ausbildungsstätte solle verhindern, daß einzelne Länder an ihren Universitäten nur Landeskinder studieren ließen. Der Entwurf für ein Hochschulrahmengesetz sieht nunmehr in § 32 (früher § 31) ausdrücklich die Unabhängigkeit der Zulassung vom Geburtsort, Wohnsitz oder Erwerb der Hochschulreife in einem bestimmten Land vor.

Sonach läßt sich schon die in Art. 3 Abs. 2 Satz 1 des bayerischen Zulassungsgesetzes genannte allgemeine Zielsetzung in ihrer uneingeschränkten, alle bayerischen Bewerber generell betreffenden und auch für den Fall eines absoluten numerus clausus geltenden Fassung nicht aufrechterhalten. Verstärkte verfassungsrechtliche Bedenken ruft die in Satz 2 vorgesehene "Vergünstigung hinsichtlich des durch den Eignungsgrad bestimmten Zulassungsranges" hervor. Diese Regelung begnügt sich nicht damit, die nach anderen, allgemein geltenden Kriterien ausgewählten Bewerber auf die verschiedenen Universitäten zu verteilen und dadurch lediglich die zuvor erörterte Wahlfreiheit einzuschränken, sondern geht im Falle absoluter Zulassungsbeschränkungen wesentlich weiter. Denn die Anhebung des durch den Eignungsgrad bestimmten Zulassungsranges wirkt sich unmittelbar auf die Zulassung zum Studium aus und hat zur Folge, daß sich im Falle absoluter Zulassungsbeschränkungen die Zulassungsaussichten der Begünstigten zum Nachteil leistungsfähigerer Bewerber mit nichtbayerischem Wohnsitz und Reifezeugnis erheblich verbessern.

Die mit einer Verbesserung der Zulassungschancen verbundene Ungleichbehandlung der Bewerber läßt sich nicht damit rechtfertigen, daß Bayern unter einem "Studenten-Importüberschuß" von etwa 8000 Studenten aus anderen Bundesländern gelitten habe, daß die bayerischen Universitäten ohne diesen starken Zustrom möglicherweise auf den numerus clausus hätten verzichten

BVerfGE 33, 303 (355):

können und daß der Bonus nur die Chancengleichheit für die durch den "importierten numerus clausus" benachteiligten bayerischen Bewerber wiederhergestellt habe. Soweit diese Erwägung darauf hinausläuft, andere Länder hätten zu Lasten Bayerns nicht genügend für den Hochschulausbau getan, handelt es sich um ein Problem des innerstaatlichen Finanzausgleichs und der zweckmäßigen Lösung der Gemeinschaftsaufgabe Hochschulausbau, nicht aber um einen sachgerechten Grund für die ungleiche Erfüllung grundrechtlich geschützter Ansprüche. Im übrigen wird verkannt, daß bayerischen Bewerbern durch jene Gefällesituation lediglich die Auswahl einer bayerischen Universität erschwert wird und daß daher allenfalls eine Begünstigung bei der Verteilung der Zugelassenen in Betracht zu ziehen wäre. Nicht hingegen werden die Zulassungschancen als solche geschmälert, da bayerische Bewerber im Falle eines absoluten numerus clausus im zentralen Registrierungsverfahren die gleichen durch Leistung und Alter bestimmten Chancen wie alle anderen haben. Für sie wird im Gegenteil durch einen Notenbonus die Aussicht auf Zulassung im Vergleich zu anderen Bewerbern mit gleichem Notendurchschnitt erheblich erhöht. Eine Privilegierung dieser Art läßt sich schon nicht mit dem in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG anzuwendenden allgemeinen Gleichheitssatz vereinbaren. Denn da absolute Zulassungsbeschränkungen ohnehin schon zur Ungleichbehandlung zwischen den an sich gleichberechtigten hochschulreifen Bewerbern führen, darf der Gesetzgeber diese Ungleichbehandlung nicht noch durch sachfremde Auswahlkriterien verschärfen. Es ist aber ersichtlich sachfremd, einerseits im Rahmen des Leistungsprinzips bevorzugt die besser Qualifizierten auswählen zu wollen, andererseits bei der Anwendung dieses Prinzips bayerische Bewerber gegenüber anderen Bewerbern mit besserem Notendurchschnitt nur wegen des bayerischen Wohnsitzes und des in Bayern oder am nächstgelegenen Ort eines Nachbarlandes erworbenen Reifezeugnisses vorzuziehen. Dies läßt sich auch nicht mit dem sozialstaatlich motivierten Zweck rechtfertigen, bayerischen Bewerbern das Studium an einer heimatnahen Universität zu er

BVerfGE 33, 303 (356):

möglichen. Denn abgesehen von den schon erörterten Bedenken gegen diese allgemeine Zweckbestimmung würde auch sie allenfalls eine Regelung decken, bei der der Wohnsitz lediglich die Verteilung der Zugelassenen beeinflußt, nicht hingegen eine Verbesserung des Zulassungsranges mit der wenig sozialen Folge, daß sogar der wohlhabende bayerische Bewerber bevorzugt vor dem qualifizierteren ärmeren Bewerber aus anderen Ländern das Studium beginnen darf.

Da nach alledem Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz verletzt ist, kann dahingestellt bleiben, ob die Regelung auch im Widerspruch zu Art. 3 Abs. 3 GG steht.

IV.

Daraus, daß die beanstandeten landesrechtlichen Regelungen kein Zulassungsverfahren vorsehen, das eine Verteilung aller freien Studienplätze sowie eine gleiche Behandlung der Bewerber im gesamten Bundesgebiet sicherstellt, kann im gegenwärtigen Zeitpunkt kein Verfassungsverstoß hergeleitet werden.

Absolute Zulassungsbeschränkungen haben zur Folge, daß der Ausgleich zwischen den Universitäten sowie die Auswahl und Verteilung der Zuzulassenden zu einer bundesweiten Aufgabe werden, deren Bewältigung um so komplizierter wird, als das Bestreben nach baldigem Beginn der gewünschten Ausbildung in der Regel zu gleichzeitigen Mehrfachbewerbungen bei allen oder den meisten Ausbildungsstätten führt. Zur Lösung dieser Aufgabe hat die Westdeutsche Rektorenkonferenz eine zentrale Registrierstelle eingerichtet, an die alle Bewerbungen in den vom absoluten numerus clausus betroffenen Fachrichtungen zu richten sind. Dieses Zulassungsverfahren kann jedoch - wie die Westdeutsche Rektorenkonferenz in ihrer Erklärung vom 5. Oktober 1971 hervorgehoben hat - durch die Vielfalt der anzuwendenden Zulassungsrichtlinien bis zur Lähmung behindert werden. Im Wintersemester 1970/71 mußten beispielsweise im Zulassungsverfahren für Mediziner außer regionalen und lokalen "Landeskinder"-Vergünstigungen sieben verschiedene Berechnungsarten der Abi

BVerfGE 33, 303 (357):

turnoten, sechs Arten von Notenvergünstigungen im Rahmen des Leistungsprinzips und über zwanzig Arten von Vergünstigungen im Rahmen des Jahrgangsprinzips mit unterschiedlichen räumlichem Geltungsbereich berücksichtigt werden (vgl. die Nachweise bei Barbey, JZ 1971, S. 473, 478 f.). Diese Vielfalt der Zulassungskriterien beeinträchtigt zugleich die Transparenz des Zulassungswesens und die Chancengleichheit der Bewerber; denn dadurch wird die Aussicht auf Zulassung mit davon abhängig, für welche Universität der Bewerber in Betracht kommt. Der V. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, der die Notwendigkeit einheitlicher Auswahlkriterien besonders hervorgehoben hat, weist in seiner Stellungnahme auf den weiteren Mangel hin, daß das bisherige Zulassungswesen gerade im Falle von Mehrfachbewerbungen einen effektiven Rechtsschutz außerordentlich erschwere; denn da die zentrale Registrierstelle die abschließende Bescheidung der Bewerber den jeweiligen Universitäten überlassen müsse, könne der Abgewiesene zu einer Vielzahl an verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit unkalkulierbarem Risiko genötigt werden, obwohl er seine Zulassung nur bei einer Universität erstrebe. Dementsprechend wird weitgehend anerkannt, daß im Falle eines absoluten numerus clausus für Studienanfänger die Verteilung aller freien Studienplätze durch eine überregionale Stelle möglichst unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien und durch ausreichend begründete, auch im Falle von Mehrfachbewerbungen einheitlich anfechtbare Bescheide erfolgen müsse.

Es wäre in erster Linie Sache des Bundes, hier unter Ausnutzung der ihm gegebenen legislativen und verwaltungsmäßigen Möglichkeiten das Notwendige zu tun. Sollte sich trotzdem in angemessener Frist eine befriedigende Regelung nicht erreichen lassen, würde sich die weitere Frage stellen, was die Länder - etwa durch Abschluß von Staatsverträgen - ihrerseits unternehmen können und müssen, um ihrer Mitverantwortung für eine kooperative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes gerecht zu werden. Diese Mitverantwortung beruht darauf, daß der einheitlich

BVerfGE 33, 303 (358):

geltende Grundrechtsschutz gegenüber der Gesetzgebung des Bundes wie der Länder gleichermaßen garantiert ist. Bund und Länder dürfen daher intensivere Eingriffe in Grundrechte nicht dadurch ermöglichen, daß sie sich auf das Fehlen ihrer Kompetenz zu der einen oder anderen Maßnahme berufen; vielmehr muß, wenn es um den Grundrechtsschutz des Staatsbürgers geht, der sowohl dem Bundesrecht wie dem Landesrecht untersteht, der Gesetzgeber in Bund und Ländern sich als Einheit behandeln lassen (BVerfGE 7, 377 [443]).

Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brünneck, Dr. Böhmer, Dr. Faller, Dr. Brox, Dr. Simon

BVerfG, 10.05.1972 - 1 BvR 286/65, 1 BvR 293/65, 1 BvR 295/65

Administration — Wed, 19 Jun 2024 17:04:51 +0000

Daten

Fall:

Honorarverteilung

Fundstellen:

BVerfGE 33, 171; NJW 1972, 1509; DVBl 1973, 179; DÖV 1972, 752

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

10.05.1972

Aktenzeichen:

1 BvR 286, 293, 295/65

Entscheidungstyp:

Beschluss

Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung von Honorarverteilungsmaßstäben, durch die Honorarforderungen von Kassenärzten im Sinne der Vorschrift des § 368 f Abs. 1 Satz 5 RVO gekürzt werden.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 33, 171

Paginierung:

BVerfGE 33, 171 (171):

Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung von Honorarverteilungsmaßstäben, durch die Honorarforderungen von Kassenärzten im Sinne der Vorschrift des § 368 f Abs. 1 Satz 5 RVO gekürzt werden.

Beschluß

des Ersten Senats vom 10. Mai 1972

-- 1 BvR 286, 293, 295/65 --

in den Verfahren über die Verfassungsbeschwerden 1. des Augenarztes Dr. B..., D... - Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. Franz Wilder

BVerfGE 33, 171 (172):

mann, Düsseldorf, Königsallee 46 - gegen das Urteil des Bundessozialgerichts vom 27. Januar 1965 - 6 Rka 15/64 - und die zugrunde liegenden Bescheide - 1 BvR 286/65 -; 2. der Frau Th... geb. W..., als Rechtsnachfolgerin des verstorbenen praktischen Arztes Dr. Th... M... - Bevollmächtigter: Dr. Hanns Ropertz, Düsseldorf, Heinrich-Heine-Allee 38 - gegen das Urteil des Bundessozialgerichts vom 27. Januar 1965 - 6 Rka 18/64 - und die zugrunde liegenden Bescheide - 1 BvR 293/65 -; 3. des praktischen Arztes Dr. B..., O... - Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Rolf Watty, Hilden, Klotzstraße 25 - gegen das Urteil des Bundessozialgerichts vom 27. Januar 1965 - 6 Rka 17/64 - und die zugrunde liegenden Bescheide - 1 BvR 295/65 -.

Entscheidungsformel:

Die Verfassungsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Gründe:

Die Verfassungsbeschwerden richten sich dagegen, daß Honoraranforderungen von Kassenärzten auf Grund eines Honorarverteilungsmaßstabes gekürzt worden sind, den ihre Kassenärztliche Vereinigung als Satzung erlassen hatte.

1. Die Beziehungen zwischen den Krankenkassen und den im Rahmen der Sozialversicherung tätigen Ärzten waren ursprünglich durch privatrechtliche Verträge geregelt, die u.a. die Honorarsätze festlegten. Daran hat die im Jahre 1911 erlassene Reichsversicherungsordnung (RVO) zunächst nichts geändert. Beginnend mit dem sog. Berliner Abkommen aus dem Jahre 1913, einer Vereinbarung zwischen den Spitzenorganisationen der Kassen und der Ärzte, traten dann aber in der Folgezeit immer stärker kollektivrechtliche Regelungen in den Vordergrund, durch die nicht zuletzt die Stellung der Ärzte gegenüber der Krankenkasse gestärkt werden sollte. Zwar wurden weiterhin zwischen Arzt und Krankenkasse privatrechtliche Einzelverträge geschlossen; deren Inhalt war jedoch weitgehend durch Gesamtverträge bestimmt.

BVerfGE 33, 171 (173):

Im Jahre 1931 kam es zu wesentlichen Änderungen, die durch die Verordnung über kassenärztliche Versorgung vom 14. Januar 1932 (RGBl. I S. 19) als Neufassung der §§ 368 bis 373 in die Reichsversicherungsordnung eingefügt wurden. Neben einer Neuregelung der kassenärztlichen Zulassung wurde insbesondere das Abrechnungsverfahren geändert, indem zwischen Ärzten und Krankenkassen die Kassenärztlichen Vereinigungen eingeschaltet wurden, die alle Kassenärzte ihres Bezirks umfaßten und an welche die Kassen zur Abgeltung aller ärztlichen Ansprüche eine Gesamtvergütung zahlten.

Zur Teilnahme an dem so geordneten Kassenarztsystem waren die Ärzte seit der Zulassungsverordnung vom 17. Mai 1934 (RGBl. I S. 399) ohne weiteres und ohne Abschluß eines besonderen Vertrages allein auf Grund des Aktes der Zulassung berechtigt und verpflichtet. An die Stelle der zunächst privatrechtlich und auf Bezirksebene organisierten Kassenärztlichen Vereinigungen trat auf Grund der Verordnung vom 2. August 1933 (RGBl. I S. 567) die Kassenärztliche Vereinigung Deutschlands als öffentlich-rechtliche Körperschaft, die mit Zustimmung des Reichsarbeitsministers Satzungen erlassen durfte. (Zur Entwicklung des Kassenarztwesens vgl. auch BVerfGE 11, 30.)

2. Das damit geschaffene fast rein öffentlich-rechtliche System blieb in seiner Gesamtstruktur auch in der Neufassung der §§ 368 ff. RVO durch das Gesetz über Kassenarztrecht vom 17. August 1955 (BGBl. I S. 513) aufrechterhalten. Nach diesem Gesetz sind die zugelassenen Kassenärzte wie bisher ohne weiteres Mitglieder der Kassenärztlichen Vereinigungen, die ihrerseits jeweils für das Gebiet eines Landes gebildet werden. Diese sind ebenso wie die Kassenärztliche Bundesvereinigung Körperschaften des öffentlichen Rechts und unterstehen staatlicher Aufsicht, die sich darauf erstreckt, daß Gesetz und Satzung beachtet werden (§ 368 k). Sie sind berechtigt und verpflichtet, Satzungen zu erlassen, die von der Vertreterversammlung zu beschließen sind und der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde bedürfen (§ 368 m).

Die Kassenärztlichen Vereinigungen haben die den Kranken

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kassen obliegende ärztliche Versorgung sicherzustellen und zu gewährleisten, daß diese Versorgung den gesetzlichen und vertraglichen Erfordernissen entspricht (§ 368 n). Ihnen obliegt ferner die Verteilung der Gesamtvergütung, die von den Krankenkassen zur Abgeltung der ärztlichen Leistungen mit befreiender Wirkung gezahlt wird und die sich in der Regel nach der Zahl der Versicherten und dem durchschnittlichen Jahresbedarf eines Versicherten an kassenärztlichen Leistungen (Kopfpauschale) bestimmt (§ 368 f). Der Kassenarzt hat also einen Vergütungsanspruch nur gegen die Kassenärztliche Vereinigung, deren Prüfungs- und Beschwerdeausschüsse den Vergütungsanteil kürzen können, soweit der Arzt gegen die Verpflichtung zur wirtschaftlichen Behandlungsweise verstößt (§ 368 n). Über die Verteilung der Gesamtvergütung durch die Kassenärztliche Vereinigung ist ferner folgendes bestimmt:

§ 368 f

(1) ... Sie (die Kassenärztliche Vereinigung) wendet dabei den Verteilungsmaßstab an, den sie im Benehmen mit den Verbänden der Krankenkassen festgesetzt hat. Bei der Verteilung sind Art und Umfang der Leistungen des Kassenarztes zugrunde zu legen; eine Verteilung der Gesamtvergütung nur nach der Zahl der Behandlungsfälle (Krankenscheine) ist nicht zulässig. Der Verteilungsmaßstab soll zugleich sicherstellen, daß eine übermäßige Ausdehnung der Tätigkeit des Kassenarztes verhütet wird.

(2) bis (5) ...

3. Nach dem mit den Verfassungsbeschwerden beanstandeten Honorarverteilungsmaßstab der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein vom 28. Mai 1960 (Rheinisches Ärzteblatt, Sonderheft vom 28. Juni 1960), den die Vertreterversammlung im Benehmen mit den Krankenkassen festgesetzt hatte und der ab 1. Juli 1960 für die Dauer von zwei Jahren angewendet worden ist, war die Gesamtvergütung der Krankenkassen nach Abzug gewisser Vorwegzahlungen "zur quotenmäßigen Bezahlung der nach der Prüfungsordnung anerkannten und nach § 2 gegebenenfalls gekürzten Honoraranforderungen der Kassenärzte" zu verwenden. § 2 lautete auszugsweise wie folgt:

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1. In Erfüllung der Bestimmungen des § 368 f Abs. 1 RVO sind die nach Prüfung anerkannten Honoraranforderungen eines Arztes einer Begrenzung nach der als Anlage I beigefügten Staffel zu unterziehen. Die Staffel muß einmal im Jahr überprüft werden, ob sie den gegebenen Verhältnissen noch gerecht wird. 2. Ausgenommen von dieser Begrenzung sind: a) Forderungen eines Arztes für Röntgenunkosten, die gesondert nach der als Anlage II beigefügten Staffel begrenzt werden; b) Forderungen eines Arztes für Zeitversäumnis und Fuhrkosten nach § 4; c) ...

Die Begrenzung hatte nach der Anlage I in der Weise zu erfolgen, daß die anerkannten vierteljährlichen Honoraranforderungen bis zu 12 000 DM in voller Höhe der quotenmäßigen Verteilung zugrunde gelegt wurden, während die darüber hinausgehenden Beträge von 1000 DM zu 1000 DM fortschreitend mit jeweils 100 DM weniger anzusetzen waren; der 20 000 DM übersteigende Betrag durfte daher nur noch mit 10%, eine Honoraranforderung von beispielsweise 21 000 DM nur in Höhe von insgesamt 16 500 DM (78, 57%) berücksichtigt werden.

Nach Angaben der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein lagen die vierteljährlichen Honoraranforderungen der Kassenärzte auf dem Sektor der RVO-Krankenkassen im Durchschnitt bei 7609 DM im Jahre 1960, bei 7649 DM im Jahre 1961 und bei 8166 DM im Jahre 1962.

II.

1. Der Beschwerdeführer zu 1) ist Augenarzt, der verstorbene Ehemann der Beschwerdeführerin zu 2) war praktischer Arzt und der Beschwerdeführer zu 3) ist ebenfalls praktischer Arzt. Ihnen wurden im Jahre 1961 ihre nach der Preugo errechneten Honoraranforderungen, die auch Forderungen für Zeitversäumnisse und Fuhrkosten enthielten, von der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein unter Anwendung des § 2 des Honorarverteilungsmaßstabes 1960 wie folgt gekürzt: Dem Beschwerdeführer zu 1) wurden von seiner 1922 Fälle umfassenden Forderung von

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21 806 DM für das zweite Vierteljahr 1961 nur 16 585 DM anerkannt, dem verstorbenen Ehemann der Beschwerdeführerin zu 2) von seiner 1678 Fälle umfassenden Gesamtforderung von 21 272 DM für das dritte Vierteljahr 1961 nur 17 548 DM und dem Beschwerdeführer zu 3) von seiner 1274 Fälle umfassenden Gesamtforderung von 21 320 DM für das erste Vierteljahr 1961 nur 17 405 DM. Die gegen diese Honorarabrechnungsbescheide eingelegten Widersprüche wurden von der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein zurückgewiesen.

2. Durch im wesentlichen übereinstimmende Urteile hat das Sozialgericht Düsseldorf den gegen diese Bescheide gerichteten Klagen stattgegeben.

Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen hat die Berufungen gegen diese Urteile zurückgewiesen (vgl. Sozialrechtliche Entscheidungssammlung, 2. Folge III/1, Nr. 32 zu § 368 f). Es hat die Kürzungsregelung als eine mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbare Berufsausübungsregelung angesehen. Indem diese Regelung schematisch und ausnahmslos sämtliche, die abstrakte Wertgrenze von 12 000 DM übersteigenden Leistungen geringer bewerte, gehe sie weit über das erstrebte Ziel hinaus. Sie treffe nicht nur die unerwünschte übermäßige Ausdehnung der kassenärztlichen Tätigkeit, das früher so genannte Kassenlöwentum, sondern -- da die Überschreitung der Wertgrenze weder zwangsläufig noch regelmäßig Ausdruck einer unsorgfältigen Vielgeschäftigkeit sei -- nicht minder die Tätigkeit des auf die Einhaltung der Gebote der Wirtschaftlichkeit und Notwendigkeit stets sorgsam Bedacht nehmenden Arztes. Eine Regelung aber, die mißbilligtes und fördernswertes Verhalten mit denselben Folgen belege, könne nicht als eine dem Gemeinwohl dienliche, vernünftige und zweckmäßige Lösung beurteilt werden. Zugleich gefährde sie den Anspruch des Versicherten auf ausreichende ärztliche Versorgung und freie Arztwahl und bringe den Arzt in einen Interessenkonflikt: Verweigere er medizinisch gebotene Leistungen oder weise er den hilfesuchenden Kranken zurück, um der Kürzungs

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regelung zu entgehen, dann mißachte er elementare Grundsätze der kassenärztlichen Versorgung und des ärztlichen Berufsethos.

3. Auf die Revision der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein hat das Bundessozialgericht die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben und die Klagen mit folgender Begründung abgewiesen (vgl. BSGE 22, 218): Die gesetzliche Grundlage der beanstandeten Regelung, § 368 f Abs. 1 Satz 3 bis 5 RVO, greife zwar mittelbar in die Freiheit der kassenärztlichen Berufsausübung ein, werde aber durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Der Kassenarzt habe in eigener Person den Versicherten diejenige ärztliche Versorgung zuteil werden zu lassen, die zur Heilung oder Linderung nach den Regeln der ärztlichen Kunst zweckmäßig und ausreichend sei. Sei er durch die kassenärztliche Tätigkeit in einem solchen Maße in Anspruch genommen, daß er den einzelnen Kassenpatienten nicht mehr gründlich und persönlich behandeln könne, so liege ein Übermaß im Sinne von § 368 f Abs. 1 Satz 5 RVO vor; dessen Verhütung sei sogar durch ein überragendes Interesse der Allgemeinheit geboten. Eine gewisse Einschränkung der Einkünfte sei auch ein taugliches Mittel, um eine übergroße Kassenpraxis einzudämmen. Ein Kassenarzt müsse seine Praxis grundsätzlich in den Grenzen halten, die ihm eine persönliche, gründliche Behandlung ermöglichten, und hierzu notfalls auch zu dem groben Mittel der Zurückweisung von Patienten greifen, das dem überbeanspruchten Arzt -- abgesehen von Notfällen -- auch nach ärztlichem Standesrecht zu Gebote stehe.

Der beanstandete Honorarverteilungsmaßstab halte sich im Rahmen dieser gesetzlichen Ermächtigung und beachte auch die für Berufsausübungsregelungen bestehenden Schranken. Bei der Prüfung, ob die Regelung für die Betroffenen zumutbar und nicht übermäßig belastend sei, falle entscheidend ins Gewicht, daß die Gestaltung des Honorarverteilungsmaßstabes aus dem Recht der Selbstverwaltung einer autonomen Körperschaft fließe. Nach Auffassung des Gesetzgebers könne niemand besser als diese Körperschaft darüber entscheiden, wie die Gesamtvergütung unter

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Beachtung der wenigen gesetzlichen Leitgesichtspunkte und der örtlichen Besonderheiten sachgemäß zu verteilen sei. Ein ordnungsgemäß beschlossener Honorarverteilungsmaßstab sei deshalb nur dann für die Betroffenen unzumutbar, wenn er offensichtlich die für seine Gestaltung gezogenen Grenzen mißachte. Das sei bei der beanstandeten Regelung nicht der Fall. Sie werde selbst in ihrer wenig differenzierten Gestalt, die in mancherlei Hinsicht verfeinert werden könne, den gesetzlichen Erfordernissen gerecht und könne jedenfalls nicht als unzumutbar angesehen werden, da die Kürzungen erst bei einem Grenzwert von 12 000 DM einsetzten, der die entsprechenden Durchschnittswerte im Bereich Nordrhein um etwa 50% überschreite, und ferner in den unteren Stufen so gelinde sei, daß beispielsweise eine Honoraranforderung von 15 000 DM noch mit 96% des Gesamtbetrages berücksichtigt werde.

III.

1. Mit ihren Verfassungsbeschwerden greifen die Beschwerdeführer die Abrechnungs- und Widerspruchsbescheide der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein und die zu ihrem Nachteil ergangenen Urteile des Bundessozialgerichts sowie mittelbar den diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Honorarverteilungsmaßstab 1960 an.

a) Alle Beschwerdeführer beanstanden die Besetzung des zuständigen Senats des Bundessozialgerichts, weil in Angelegenheiten der Kassenärzte Richter mitwirkten, die auf Grund von Vorschlagslisten der Kassenärztlichen Vereinigungen berufen würden, wobei nur Vorstandsmitglieder oder Bedienstete der Kassenärztlichen Vereinigungen, nicht jedoch Geschäftsführer oder Mitglieder der Vertreterversammlungen oder der Prüfungsausschüsse ausgeschlossen seien.

b) In der Sache selbst rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 2, 3, 12 und 14 GG, wobei sie im wesentlichen den Urteilsgründen des Sozialgerichts und des Landessozialgerichts folgen.

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Ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG sei bereits darin zu erblicken, daß die Berufsausübung durch eine Satzung, den Honorarverteilungsmaßstab, und nicht durch ein förmliches Gesetz begrenzt werde. Jedenfalls aber sei die durch § 368 f Abs. 1 Satz 5 RVO zugelassene Berufsausübungsregelung in der Form des Honorarverteilungsmaßstabes der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein sachlich nicht gerechtfertigt, ungeeignet und übermäßig belastend. Einerseits beweise die Überschreitung des starren Grenzwertes von 12 000 DM noch keine Überbeschäftigung, da Leistungsvermögen und Organisationstalent der Ärzte verschieden seien und der Umfang der jeweiligen Ersatzkassen- und Privatpraxen ohnehin unberücksichtigt bleibe, zudem seien Risiken und Unkosten je nach der Fachrichtung der Ärzte ungleich. Andererseits lasse sich eine etwaige Überbeschäftigung nicht durch das Mittel der Honorarkürzung eindämmen. Eine derartige Überbeschäftigung beruhe häufig auf dem Mangel an Kassenärzten und insbesondere darauf, daß viele Patienten, die das Recht der freien Arztwahl hätten, bestimmte Ärzte vorzögen, deren Heilkunst besonderes Vertrauen genieße. Die Kürzungsregelung sei noch ein Relikt aus der Zeit, in der die Kassenarztzulassung in verfassungswidriger Weise von der Bedürfnisfrage abhängig gemacht worden sei (BVerfGE 11, 30); sie diene nicht dem Schutz der Versicherten, sondern bewirke lediglich eine Umverteilung der Gesamtvergütung innerhalb der beteiligten Ärzteschaft zugunsten derjenigen, die weniger leisteten oder neben einer kleinen RVO-Praxis eine große Privatpraxis unterhielten. Als einfacheres und weniger einschneidendes Mittel genüge die ohnehin vorgeschriebene Prüfung auf Wirtschaftlichkeit und Notwendigkeit der Behandlung. Die mangelnde Eignung der beanstandeten Regelung habe die Kassenärztliche Vereinigung selbst eingesehen und daher schon 1962 andere Kürzungsmaßstäbe beschlossen.

Selbst wenn eine Honorarkürzung zur Verhütung übermäßiger kassenärztlicher Tätigkeit an sich zulässig sein sollte, dann sei doch die vorliegende schematische Regelung unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG. Sie lasse alle Unterschiede zwischen den ver

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schiedenen Fachrichtungen und der Zahl der Behandlungsfälle gänzlich außer acht, honoriere gleiche ärztliche Leistungen ohne sachlich gerechtfertigten Grund ungleich und treffe auch solche Ärzte, denen keine übermäßige Ausdehnung ihrer Praxis zur Last gelegt werden könne. Die Kürzung einer nach Prüfung auf Wirtschaftlichkeit und Notwendigkeit "anerkannten Honoraranforderung" verletze endlich auch das Recht der Beschwerdeführer aus Art. 14 GG.

2. Die Landesverbände der Ortskrankenkasse Rheinland, der Betriebskrankenkasse Nordrhein-Westfalen und der Innungskrankenkassen Nordrhein und Rheinland-Pfalz, denen Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist, halten die Verfassungsbeschwerden für unbegründet. Nach ihrer Meinung sind Berufsausübungsregelungen in Form von Satzungen dann zulässig, wenn sie auf einer ordnungsgemäßen gesetzlichen Ermächtigung beruhen, die den Anforderungen des Art. 80 GG genügt. Dies sei bei § 368 f Abs. 1 Satz 5 RVO der Fall. Der beanstandete Honorarverteilungsmaßstab sei ferner nach den zutreffenden Ausführungen des Bundessozialgerichts durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt und für die Betroffenen nicht übermäßig belastend und unzumutbar. Er sei durch ein sachkundiges Gremium auf Grund von Erfahrungswerten festgesetzt worden, wobei sich eine Typisierung nicht habe vermeiden lassen. Daher seien auch die auf Art. 3 GG gestützten Rügen unbegründet. Die von den Beschwerdeführern empfohlene Orientierung an der Zahl der Behandlungsfälle führe übrigens erfahrungsgemäß zu ähnlichen Ergebnissen wie die beanstandete Orientierung an einem Honorargrenzwert. Ein Eingriff in Eigentumsrechte liege schon deshalb nicht vor, weil Honoraransprüche überhaupt erst auf Grund des Honorarverteilungsmaßstabes entstünden.

IV.

Der beanstandete Honorarverteilungsmaßstab der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein ist bereits nach zwei Jahren mit Wirkung ab 1. Juli 1962 dahin geändert worden, daß die Hono

BVerfGE 33, 171 (181):

raranforderungen nach Anhörung des Prüfungsausschusses nur dann einer zu begründenden Kürzung unterzogen werden sollten, wenn "die nach Prüfung auf Wirtschaftlichkeit und Notwendigkeit verbleibende Honorarsumme im Vergleich zum statistischen Material und unter Berücksichtigung aller bekannten Umstände der Gesamtpraxis erkennen läßt, daß vollwertige Leistungen nicht in allen Fällen entsprechend ihrem Wertansatz erbracht sein konnten" (Rheinisches Ärzteblatt, Sonderheft vom 15. Juni 1962). Auch diese Regelung ist in der Folgezeit wiederholt geändert worden; gemäß § 7 des Honorarverteilungsmaßstabes vom 15. Mai 1965 (Rheinisches Ärzteblatt 12/1965) hatte eine "Kürzung wegen übermäßiger Ausdehnung der Kassenpraxis" zu erfolgen,

(1) ... wenn die durchschnittliche Vierteljahreshonoraranforderung der jeweiligen Fachgruppe im Bereich Nordrhein im Vergleichszeitraum (Vierteljahresdurchschnitt der dem Abrechnungszeitraum vorangegangenen vier Quartale) um mehr als 100 Prozent und die entsprechende durchschnittliche Fallzahl um mehr als 150 Prozent überschritten werden. Trotz dieser Überschreitung entfällt eine Kürzung, wenn die Honoraranforderung den um 100 Prozent erhöhten Durchschnitt aller Ärzte im Bereich Nordrhein im Vergleichszeitraum nicht erreicht.

(2) Die Berechnung des Kürzungsbetrages wird wie folgt vorgenommen: Für jeweils ein Prozent, um das die gemäß Absatz 1 erhöhte Fallzahl überschritten wird, ist derjenige Betrag, um den die Honoraranforderung den gemäß Absatz 1 erhöhten Durchschnitt übersteigt, um 2% zu kürzen.

Durch erneute Änderungen in den folgenden Jahren wurde diese Regelung noch weiter verfeinert; u.a. wurde die Kürzung auf höchstens 50% der Überschreitungssumme begrenzt und der Vorstand der Kassenärztlichen Vereinigung ermächtigt, von Kürzungsmaßnahmen abzusehen, wenn "eine Ablehnung der Behandlung zwecks Verhütung übermäßiger Ausdehnung der Kassenpraxis nicht möglich ist, ohne die kassenärztliche Versorgung im Bereich des betroffenen Arztes zu gefährden".

BVerfGE 33, 171 (182):

B. -- I.

Die Rüge der unvorschriftsmäßigen Besetzung, welche die Beschwerdeführer unter Hinweis auf die Ärztekammer-Entscheidung (BVerfGE 18, 241) erhoben haben, greift nicht durch. Das Bundesverfassungsgericht hat inzwischen in einem Fall, in dem es ebenfalls um Honoraranforderungen von Kassenärzten gegen Kassenärztliche Vereinigungen ging, entschieden, daß gegen die Besetzung der Sozialgerichte keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen (BVerfGE 27, 312). Daß einer der beteiligten ehrenamtlichen Richter vorher als Mitglied der Vertreterversammlung an der Beschlußfassung über den beanstandeten Honorarverteilungsmaßstab mitgewirkt habe und daher von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen gewesen wäre, haben die Beschwerdeführer nicht behauptet.

II.

Die mit den Verfassungsbeschwerden angegriffenen Honorarabrechnungs- und Widerspruchsbescheide sowie die Urteile des Bundessozialgerichts verletzen keine Grundrechte der Beschwerdeführer.

1. In den genannten Bescheiden und Urteilen ist die Kürzungsregelung im Honorarverteilungsmaßstab 1960 der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein (§ 2 in Verbindung mit Anlage I) zum Nachteil der Beschwerdeführer angewendet worden. Dieser Honorarverteilungsmaßstab beruht zwar seinerseits auf der gesetzlichen Vorschrift des § 368 f Abs. 1 Satz 3 bis 5 RVO. Diese Bestimmungen und insbesondere die Sollvorschrift in Satz 5 reichen jedoch für sich allein nicht aus, um die Grundlage für Honorarabrechnungsbescheide zu bilden und die Kürzung von Honoraranforderungen wegen übermäßiger Ausdehnung der kassenärztlichen Tätigkeit zu ermöglichen (so schon BSGE 21, 235). Vielmehr enthalten sie lediglich Richtlinien für Festsetzung und Inhalt des "Honorarverteilungsmaßstabes", der seinerseits die maßgebende Norm für die Honorarverteilung darstellt.

2. Als Maßstab für die Prüfung, ob der auf der Grundlage des

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§ 368 f. Abs. 1 RVO von der Vertreterversammlung beschlossene Honorarverteilungsmaßstab, insbesondere die in ihm enthaltene Kürzungsregelung, verfassungsmäßig geschützte Rechte der Beschwerdeführer verletzt, ist Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG heranzuziehen. Dabei sind die Gerichte und ebenso die Beschwerdeführer selbst zu Recht davon ausgegangen, daß die strittige Kürzungsregelung weder unmittelbar noch mittelbar die Freiheit der Berufs wahl beeinträchtigt, sondern in ihrer berufsregelnden Auswirkung lediglich in die Freiheit der Berufs ausübung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG eingreift. Ob und innerhalb welcher Grenzen derartige Berufsausübungsregelungen verfassungsrechtlich auch in Gestalt von Satzungen autonomer Berufsverbände zulässig sind, hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluß vom gestrigen Tag in der Sache 1 BvR 518/62 und 1 BvR 308/64 näher erörtert. Danach darf der staatliche Gesetzgeber einen solchen Verband am ehesten zur Ordnung berufsinterner Angelegenheiten ermächtigen, die das Verhältnis der Verbandsmitglieder untereinander betreffen, wobei die Anforderungen an die Bestimmtheit der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigung nicht gemäß Art. 80 Abs. 1 GG, sondern unter sinngemäßer Anwendung der vom Bundesverfassungsgericht zu Art. 12 Abs. 1 GG entwickelten Stufentheorie zu beurteilen sind.

Die Ermächtigung zum Erlaß von Honorarverteilungsmaßstäben mit Kürzungsregelungen der strittigen Art genügt den danach zu stellenden Anforderungen. Sie betrifft die Verteilung einer Gesamtvergütung zwischen den zugelassenen Mitgliedern der Kassenärztlichen Vereinigungen, also einen für die selbstverantwortliche Ordnung interner Angelegenheiten naheliegenden und bevorzugt geeigneten Bereich. Im Bericht der Sozialenquete-Kommission (Anlage [Sonderdruck] zur BTDrucks. V/961 vom 3. Oktober 1966) wird die Honorarverteilung durch Kassenärztliche Vereinigungen als brauchbare, mit der freiheitlichen Ordnung kompatible Kompromißlösung des nahezu unlösbar erscheinenden Problems der Ärztehonorierung gewürdigt (Text

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nr. 637 ff.). Die gesetzliche Ermächtigung des § 368 f Abs. 1 RVO ist auch hinreichend bestimmt, wenn dabei berücksichtigt wird, daß eine Regelung, die nur einen speziellen Teilbereich ärztlicher Berufsausübung betrifft und die lediglich die übermäßige Ausdehnung dieser Tätigkeit durch das Mittel der Honorarverteilung verhindern will, keinen besonders schwerwiegenden Eingriff in die Berufsausübung der Ärzte darstellt. Die Ermächtigungsvorschrift erscheint zwar auf den ersten Blick dürftig. In Wahrheit ist aber der Spielraum der Kassenärztlichen Vereinigung bei der Festsetzung des Honorarverteilungsmaßstabes recht begrenzt, da einerseits der Betrag der zu verteilenden Gesamtvergütung und andererseits die Summe der nach Art und Umfang der ärztlichen Leistung zu berechnenden, meist auf der Grundlage von Gebührenordnungen ermittelten Honoraranforderungen festliegen und innerhalb dieses Rahmens eine prinzipiell gleichmäßige Verteilung zu erfolgen hat. Abgesehen von der hier nicht interessierenden gesetzlich vorgeschriebenen Prüfung auf Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit der Behandlung bleibt daher im wesentlichen nur Spielraum für die Festlegung mehr technischer Einzelheiten und für die im vorliegenden Fall strittige Kürzungsregelung. Deren Umfang ist allerdings in § 368 f Abs. 1 Satz 5 RVO nur durch den Begriff "Übermaß" festgelegt. Schon das Bundessozialgericht hat aber zutreffend ausgeführt, dieser Begriff werde inhaltlich dadurch näher bestimmt, daß das Sozialversicherungsrecht eine nach den Regeln der ärztlichen Kunst zweckmäßige und ausreichende, d. h. gründliche und sorgfältige Behandlung durch den Arzt persönlich vorschreibe. Aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung ist daher zu erkennen, daß die Grenze zu einer übermäßigen Ausdehnung der kassenärztlichen Tätigkeit dann überschritten wird, wenn eine solche Behandlung der Patienten infolge Überbeschäftigung des Arztes nicht mehr gewährleistet erscheint. Es kommt hinzu, daß der Honorarverteilungsmaßstab "im Benehmen mit den Verbänden der Krankenkassen" festzusetzen ist, daß die Kassenärztliche Vereinigung der staatlichen Rechtsaufsicht untersteht und daß Honorarverteilungs

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maßstäbe zusammen mit den Honorarfestsetzungsbescheiden von den Sozialgerichten auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden können.

3. Die Ermächtigungsnorm des § 368 f Abs. 1 RVO und ebenso die darauf beruhende und von ihr gedeckte Kürzungsregelung bleiben auch materiellrechtlich noch innerhalb der verfassungsrechtlich einzuhaltenden Grenzen.

a) Die Regelung genügt -- wie auch das Bundessozialgericht im Ergebnis angenommen hat -- den Anforderungen, die gemäß Art. 12 Abs. 1 GG an normative Berufsausübungsregelungen zu stellen sind. Bei dieser Beurteilung ist nicht deshalb ein besonders milder Maßstab gerechtfertigt, weil die Gestaltung des Honorarverteilungsmaßstabes aus dem Recht der Selbstverwaltung einer autonomen Körperschaft der Ärzte fließt und weil daher ein ordnungsgemäß beschlossener Honorarverteilungsmaßstab erst bei offensichtlicher Mißachtung der rechtlich gezogenen Grenzen zu beanstanden wäre. Zwar gebührt den zuständigen Verbandsorganen im Rahmen ihrer Ermächtigung ähnlich wie dem staatlichen Gesetzgeber Gestaltungsfreiheit, kraft deren sie selbstverantwortlich und auf Grund eigener Sachkunde und Willensbildung zu beurteilen haben, wie die gestellten Aufgaben am zweckmäßigsten zu lösen sind. Sie haben dabei aber die durch die Grundrechte gezogenen Grenzen nicht weniger sorgsam einzuhalten als der demokratisch legitimierte Gesetzgeber. Bei der Bestimmung dieser Grenzen ist im vorliegenden Fall allerdings zu berücksichtigen, daß die strittige Regelung- wie erwähnt -- keinen besonders schwerwiegenden Eingriff darstellt und daß es entgegen dem irreführenden Ausdruck "Honorarverteilungsmaßstab" nicht eigentlich um die Kürzung eines dem Arzt vertragsrechtlich zustehenden Honoraranspruchs geht, sondern um die Verteilung einer Gesamtvergütung, die im Rahmen eines für den Arzt vorteilhaften öffentlichrechtlichen Sozialsystems auf gesetzlicher Grundlage festgesetzt wird. Geht man davon aus, dann hält die strittige Regelung noch den Anforderungen stand, wie sie das

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Bundesverfassungsgericht zuletzt im Beschluß vom 16. März 1971 (BVerfGE 30, 292 [316 f.]) zusammengefaßt hat.

aa) Die Regelung genügt zunächst dem Erfordernis, daß die freie Berufsausübung nur im Interesse des Gemeinwohls und nur zur Lösung solcher Sachaufgaben beschränkt werden darf, die ein Tätigwerden des Gesetzgebers überhaupt zu rechtfertigen vermögen und die der Wertordnung des Grundgesetzes nicht widersprechen; der Normgeber konnte den Eingriff in das Grundrecht mit sachgerechten und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls begründen und hat seine Rechtsetzungsmacht nicht zu sachfremden Zwecken mißbraucht.

Das mit der strittigen Kürzungsregelung verfolgte Ziel, nämlich die Verhinderung einer übermäßigen Ausdehnung der Kassenarzttätigkeit, ist nicht so geartet, daß es vernünftigerweise keine Grundlage für gesetzgeberische Maßnahmen abgeben könnte. Es soll verhindert werden, daß der zu den Kassen zugelassene Arzt auf Grund einer Überbeschäftigung für die Versorgung und ärztliche Betreuung der Kassenpatienten nicht mehr ausreichend zur Verfügung steht. Das Bundesverfassungsgericht hat schon in einer früheren Entscheidung dargelegt, daß Berufsausübungsregelungen dem Arzt vorschreiben können, sich der ärztlichen Versorgung der Kassenmitglieder in vollem Umfang zu widmen und die kassenärztliche Tätigkeit persönlich auszuüben (BVerfGE 16, 286 [298 f.]). Da § 368 f RVO und der Honorarverteilungsmaßstab der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein aus der Zeit vor der Kassenarzt-Entscheidung (BVerfGE 11, 30) stammen, läßt sich allerdings nicht völlig ausschließen, daß bei dieser Regelung auch die Absicht mitgespielt hat, einer begrenzten und planmäßig verteilten Anzahl von Kassenarztsitzen eine möglichst gleichmäßige Inanspruchnahme und damit zugleich einigermaßen gleichliegende Einkünfte zu verschaffen. Dies fällt jedoch nicht ins Gewicht, da jedenfalls die Sicherung einer zweckmäßigen und ausreichenden kassenärztlichen Versorgung keinen Mißbrauch der gesetzgeberischen Befugnisse darstellt.

bb) Die strittige Berufsausübungsregelung erfüllt ferner die

BVerfGE 33, 171 (187):

weitere Voraussetzung, daß das vom Normgeber eingesetzte Mittel geeignet und erforderlich sein muß, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Ein Mittel ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann; es ist erforderlich, wenn ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht weniger fühlbar einschränkendes Mittel nicht gewählt werden könnte.

Die Kürzung der Vergütung ist grundsätzlich geeignet, die kassenärztliche Tätigkeit einzuschränken und damit gleichzeitig eine zweckmäßige und ausreichende kassenärztliche Versorgung zu fördern. Es bietet sich auch keine andere wirksame und weniger einschneidende Möglichkeit an, eine Kassenpraxis von außen her in Grenzen zu halten, als eine Kürzung der Einkünfte. Der Beschwerdeführerin zu 2) kann insbesondere nicht darin gefolgt werden, daß einer Überbeschäftigung der Kassenärzte bereits durch die vorgeschriebene Wirtschaftlichkeitsprüfung nach § 368 n Abs. 4 RVO entgegengewirkt werden könne. Denn nach den zutreffenden Ausführungen des Bundessozialgerichts verfolgt die Prüfung auf Wirtschaftlichkeit, Notwendigkeit und Angemessenheit der Behandlungs- und Verordnungsweise ganz andere Ziele als die hier in Rede stehende Vermeidung unzureichender Behandlung infolge Überbeschäftigung. Die beanstandete Regelung ist auch nicht deshalb untauglich zur Realisierung des angestrebten Zweckes, weil durch Vergütungskürzungen nur im nachhinein auf eine übermäßige Ausdehnung der kassenärztlichen Tätigkeit reagiert wird. Den Kassenärzten war es in Kenntnis des § 2 des Honorarverteilungsmaßstabes und der tatbestandsmäßig deutlichen Ertragsstaffel möglich, ihre Tätigkeit im voraus in der erforderlichen Weise einzuschränken. Im übrigen muß es als ausreichend angesehen werden, daß die Vergütungskürzung für ein Quartal den Arzt in der Folgezeit dazu anhält, den Umfang seiner Kassenarztpraxis zu überprüfen.

cc) Die strittige Regelung entspricht endlich auch dem allgemeinen Erfordernis, daß bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch

BVerfGE 33, 171 (188):

gewahrt sein muß und daß die Interessen des Gemeinwohls, denen die Regelung zu dienen bestimmt ist, um so stärker sein müssen, je empfindlicher die Berufsfreiheit beeinträchtigt wird.

Für diese Abwägung ist von Bedeutung, daß der Eingriff in die Berufsfreiheit der Ärzte mit Kassenpraxis jedenfalls dann nicht schwerwiegt, wenn auf den Durchschnitt der Kassenärzte im Bereich der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein abgestellt wird. Bis 12 000 DM wurden die Honoraranforderungen in vollem Umfang der Verteilung zugrunde gelegt; darüber hinaus wurden sie progressiv um je 10% für jede weitere 1000 DM gekürzt. Der Grenzwert von 12 000 DM überschritt -- wie das Bundessozialgericht feststellt -- die durchschnittlichen Honoraranforderungen aller Kassenärzte im Bereich der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein um etwa 50%. Von Kürzungsmaßnahmen war somit nur eine begrenzte Anzahl der Ärzte betroffen. Diesem nicht sehr erheblichen Eingriff steht gegenüber, daß eine Vergütungsbegrenzung zum Zwecke der Verhütung einer übermäßigen Ausdehnung der kassenärztlichen Tätigkeit, die entweder das persönliche Tätigwerden des Kassenarztes nicht mehr in dem erforderlichen Umfang gewährleistet oder die Gründlichkeit der Behandlung im Einzelfall in Frage stellt, als vernünftiger, wenn nicht sogar -- wie das Bundessozialgericht annimmt -- als überragender Grund des Gemeinwohls anzuerkennen ist.

b) Berufsausübungsregelungen können nicht nur dann verfassungswidrig sein, wenn sie in ihrer generellen Wirkung auf die betroffene Berufsgruppe die zuvor genannten Grundsätze verletzen. Sie müssen, wie das Bundesverfassungsgericht in dem erwähnten Beschluß ebenfalls ausgeführt hat (BVerfGE 30, 292 [327]), auch die Unterschiede berücksichtigen, die typischerweise innerhalb dieser Berufsgruppe bestehen, da anderenfalls Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sein kann.

Nach Meinung der Beschwerdeführer liegt eine solche Verletzung vor, weil § 2 des Honorarverteilungsmaßstabes in Verbindung mit der Ertragsstaffel zu wenig differenziert gewesen sei und bestehende Unterschiede zwischen den Ärzten unberücksichtigt

BVerfGE 33, 171 (189):

gelassen habe (vgl. NJW 1965, S. 2025, wo von einem nivellierenden Schematismus gesprochen wird). Mangels ausreichender Differenzierung wäre -- das ist den Beschwerdeführern zuzugeben -- die Kürzungsregelung auf längere Sicht nicht tragbar gewesen. Für die verfassungsrechtliche Beurteilung ist jedoch bedeutsam, daß nicht nur von Anfang an ausdrücklich vorgeschrieben war, die Kürzungsstaffelung einmal jährlich darauf zu überprüfen, ob sie den gegebenen Verhältnissen noch gerecht wird, vielmehr wurde sie auch tatsächlich bereits nach zwei Jahren grundlegend geändert und in der Folgezeit immer weiter in einer Weise verfeinert, daß nunmehr unter dem Gesichtspunkt mangelnder Differenzierung keine Bedenken mehr erkennbar sind. Bei dieser Sachlage kann die Anfangsregelung trotz mangelnder Differenzierung noch als verfassungsmäßig angesehen werden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts läßt der Gleichheitssatz dem Normgeber einen weiten Gestaltungsspielraum; ob er jeweils die zweckmäßigste, vernünftigste und gerechteste Lösung gefunden hat, ist vom Bundesverfassungsgericht nicht nachzuprüfen; vielmehr endet der gesetzgeberische Gestaltungsspielraum erst dort, wo eine ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist und mangels einleuchtender Gründe als willkürlich beurteilt werden muß. Dabei kann es bei komplexen Sachverhalten vertretbar sein, daß dem Gesetzgeber zunächst eine angemessene Zeit zur Sammlung von Erfahrungen eingeräumt wird und daß er sich in diesem Anfangsstadium mit gröberen Typisierungen und Generalisierungen begnügen darf, die unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität namentlich deshalb gerechtfertigt sein können, weil eine Verfeinerung die Gefahr mangelnder Wirksamkeit mit sich bringen kann. In einem solchen Fall geben die damit verbundenen Unzuträglichkeiten erst dann Anlaß zur verfassungsrechtlichen Beanstandung, wenn der Gesetzgeber eine spätere Überprüfung und fortschreitende Differenzierung trotz ausreichenden Erfah

BVerfGE 33, 171 (190):

rungsmaterials für eine sachgerechtere Lösung unterläßt (vgl. auch BVerfGE 16, 147 [187 f.]; 18, 224 [239]).

Von diesem Blickpunkt aus betrachtet, kann die strittige Kürzungsregelung um so eher für eine vorübergehende Zeit hingenommen werden, als sie von Anfang an nicht derart generalisierend war, daß man sie als evident unsachlich im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 GG hätte bezeichnen können. Sie setzte keine starre Obergrenze und legte auch nicht schematisch die Zahl der Behandlungsfälle zugrunde, bei der der Umfang der jeweiligen Behandlung ohne jede Bedeutung geblieben wäre. Vielmehr wählte sie das elastischere Mittel der Ertragsstaffelung, die bei einem weit überdurchschnittlichen Betrag einsetzte und bei der die Wirkung der progressiven Kürzung immerhin dadurch etwas abgemildert wurde, daß mit steigendem Praxisumfang -- jedenfalls bis zu einer gewissen Grenze -- die Praxiskosten sinken.

Die Einwände der Beschwerdeführer gegen diese Regelung verkennen zudem folgendes: Gewiß wird es besonders erfahrene und leistungsfähige Ärzte geben, die auch bei hinreichend sorgfältiger Behandlung höhere Honoraransprüche erarbeiten als der Durchschnitt. Der Satzunggeber mußte sich aber zunächst bei seinem erstem Regelungsversuch an der Durchschnittspraxis orientieren. Ebensowenig konnte erwartet werden, daß die Kürzungsregelung auf die Gesamtleistung des Arztes einschließlich seiner Ersatzkassen- und Privatpraxis sowie auf sonstige Nebentätigkeiten ärztlicher und nichtärztlicher Art abstellte. Nebentätigkeiten konnten unberücksichtigt bleiben, da sie untypische Einzelfälle sind. Die Kassenärztliche Vereinigung Nordrhein konnte ferner im Sinne einer typisierenden Regelung davon ausgehen, daß der Durchschnitt aller Kassenärzte durch eine neben der Kassenpraxis ausgeübte, im einzelnen praktisch nicht erfaßbare Privat- oder Ersatzkassentätigkeit belastet war.

Schwerer verständlich erscheint, daß nicht zwischen den Fachärzten der verschiedenen Disziplinen unterschieden worden ist. Wie die vom Beschwerdeführer zu 3) vorgelegte Aufstellung zeigt,

BVerfGE 33, 171 (191):

schwankten die durchschnittlichen Honoraranforderungen der verschiedenen Fachärzte in einem Quartal des Jahres 1962 im Bereich der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein zwischen 6100 und 12 000 DM; Röntgenfachärzte erreichten durchschnittlich sogar Honoraranforderungen von 20 000 DM. Demgemäß stellt der derzeit geltende Honorarverteilungsmaßstab auf die durchschnittlichen Honoraranforderungen der Fach gruppe und zusätzlich auf die durchschnittliche Zahl der Behandlungsfälle ab; an die Stelle der durchschnittlichen Honoraranforderungen der Fachgruppe tritt der Durchschnitt der Honoraranforderungen aller Ärzte im Bereich Nordrhein erst dann, wenn dieser höher liegt. Trotz des genannten Mangels kann aber bei einer nur zwei Jahre lang angewendeten Anfangsregelung noch nicht beanstandet werden, daß sich der angegriffene Honorarverteilungsmaßstab zunächst am Gesamtdurchschnitt der Honoraranforderungen orientierte und etwaige Unterschiede zwischen den Arztgruppen unberücksichtigt ließ. Immerhin setzte die Kürzungsregelung erst bei einem weit überdurchschnittlichen Betrag an, der von keiner Arztgruppe mit Ausnahme der Röntgenfachärzte übertroffen wurde. Gerade für die Röntgenfachärzte hatte der beanstandete Honorarverteilungsmaßstab aber schon von Anfang an eine günstigere Sonderregelung vorgesehen. Bei den anderen Ärzten war die Spanne zwischen den Gynäkologen mit den niedrigsten und den Laboratoriumsärzten mit den höchsten Anforderungen nicht unerträglich hoch. Auch machte der beanstandete Honorarverteilungsmaßstab den Versuch einer Differenzierung wenigstens dahin, daß von der Begrenzung Forderungen für Zeitversäumnis und Fuhrkosten ausgenommen wurden (§ 2 Abs. 2 b).

4. Art. 2 Abs. 1 GG scheidet nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als Prüfungsmaßstab schon deshalb aus, weil die beanstandete Regelung die Handlungsfreiheit im Bereich des Berufsrechts betrifft, die ihre besondere Gewährleistung in Art. 12 Abs. 1 GG gefunden hat (BVerfGE 23, 50 [55 f.]). Soweit Art. 14 GG als Prüfungsmaßstab in Betracht kommen sollte (vgl. dazu BVerfGE 30, 292 [334]; 31, 229

BVerfGE 33, 171 (192):

[239 f.]), kann die Regelung aus den oben zu Art. 12 Abs. 1 GG angestellten Erwägungen nicht beanstandet werden.

Benda Ritterspach Haager Rupp-v. Brünneck Böhmer Faller Brox Simon

BVerfG, 09.05.1972 - 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64

Administration — Wed, 19 Jun 2024 16:49:54 +0000

Daten

Fall:

Facharzt

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

09.05.1972

Aktenzeichen:

1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64

Entscheidungstyp:

Beschluss

1. Zur Regelung des Facharztwesens besitzt der Bund keine Gesetzgebungsfähigkeit nach Art. 74 Nr. 19 GG.
2. Das Facharztwesen darf nicht ausschließlich der Regelung durch Satzung der Ärztekammern (Facharztordnungen) überlassen werden. Mindestens die "statusbildenden" Bestimmungen muß der Gesetgeber selbst treffen.
3. Zur Frage, ob der Facharzt seine ärztliche Tätigkeit auf sein Fachgebiet beschränken muß und nicht mehr als eine Facharztbezeichnung führen darf.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 33, 125

Paginierung:

BVerfGE 33, 125 (125):

1. Zur Regelung des Facharztwesens besitzt der Bund keine Gesetzgebungsfähigkeit nach Art. 74 Nr. 19 GG.

2. Das Facharztwesen darf nicht ausschließlich der Regelung durch Satzung der Ärztekammern (Facharztordnungen) überlassen

BVerfGE 33, 125 (126):

werden. Mindestens die "statusbildenden" Bestimmungen muß der Gesetgeber selbst treffen.

3. Zur Frage, ob der Facharzt seine ärztliche Tätigkeit auf sein Fachgebiet beschränken muß und nicht mehr als eine Facharztbezeichnung führen darf.

Beschluß

des Ersten Senats vom 9. Mai 1972

-- 1 BvR 518/62 und 308/64 --

in den Verfahren über die Verfassungsbeschwerden 1. des Facharztes für Frauenkrankheiten und Geburtshilfe Dr. med. F..G..,K.. ... gegen a) das Urteil des Berufsgerichts für Heilberufe beim Verwaltungsgerichts Köln vom 10. Januar 1961 - 1 T 7/60 -, b) das Urteil des Landesberufsgerichts für Heilberufe beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster vom 16. Juli 1962 - ZA - 9/61 -; 2. des Facharztes für innere Krankheiten und Röntgen- und Strahlenheilkunde Prof. Dr. med. H...St...H..., ... gegen a) das Urteil des Bezirksberufsgericht Karlsruhe vom 22. Februar 1963 - BG 6/62 -, b) das Urteil des Landesberufsgerichts für Ärzte in Stuttgart vom 14. Februar 1964 - 2/1963 -.

Entscheidungsformel:

1. Das Urteil des Berufsgerichts für Heilberufe beim Verwaltungsgericht Köln vom 10. Januar 1961 - 1 T 7/60 - und das Urteil des Landesberufsgerichts für Heilberufe beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster vom 16. Juli 1962 - ZA 9/61 - verletzen das Grundrecht des Beschwerdeführers zu 1) aus Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes. Sie werden aufgehoben. Die Sache wird an das Landesberufsgericht für Heilberufe beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zurückverwiesen.

Das Land Nordrhein-Westfalen hat die dem Beschwerdeführer zu 1) erwachsenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

2. Das Urteil des Bezirksberufsgerichts Karlsruhe vom 22. Februar 1963 - BG 6/62 - und das Urteil des Landesberufsgerichts für Ärzte in Stuttgart vom 14. Februar 1964 - 2/1963 - verletzen das Grundrecht des Beschwerdeführers zu 2) aus Artikel 12 Ab

BVerfGE 33, 125 (127):

satz 1 des Grundgesetzes. Sie werden aufgehoben. Die Sache wird an das Landesberufsgericht für Ärzte zurückverwiesen.

Das Land Baden-Württemberg hat die dem Beschwerdeführer zu 2) erwachsenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe:

Die Grundlagen für das moderne Berufsbild des Arztes und für die Entwicklung des Facharztwesens sind seit der Mitte des 19. Jahrhunderts teils durch gesetzliche Regelungen, teils durch die Tätigkeit der ärztlichen Standesorganisationen geschaffen worden.

1. Um die Zersplitterung der Heilberufe zu überwinden, forderte der ärztliche Reformbewegung in den ersten Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts vordringlich die "Einheit und Gleichheit im ärztlichen Stande"; ferner verlangte sie eine freie und unabhängige Standesorganisation mit einem selbständigen Vertretungsrecht der ärztlichen Körperschaften bei den Regierungen. Im Laufe der folgenden Jahrzehnte setzten sich die Ärzte mit ihrer Forderung nach der Einheit des ärztlichen Berufs weitgehend durch. Eine einheitliche Regelung für den Norddeutschen Bund und anschließend für das Deutsche Reich wurde durch § 29 der Gewerbeordnung von 1869 erreicht, der für "diejenigen Personen, welche sich als Ärzte (Wundärzte, Augenärzte, Geburtshelfer, Zahnärzte und Tierärzte) oder mit gleichbedeutenden Titeln bezeichnen oder Seitens des Staates oder einer Gemeinde als solche anerkannt oder mit amtlichen Funktionen betraut werden sollen", allgemein die Approbation auf Grund eines Befähigungsnachweises verlangte, während das Erfordernis der vorherigen Promotion abgeschafft wurde.

Die Reichsärzteordnung vom 13. Dezember 1935 (RGBl. I S. 1433) - RÄO - führte anstatt der Approbation die "Bestallung als Arzt" ein, die zur Ausübung der Heilkunde unter dem Namen "Arzt" berechtigte.

Nach § 2 Abs. 1 der Bundesärzteordnung vom 2. Oktober 1961 (BGBl. I S. 1857), jetzt in der Neufassung vom 4. Februar 1970

BVerfGE 33, 125 (128):

(BGBl. I S. 237), bedarf der "Approbation als Arzt", wer "den ärztlichen Beruf" ausüben will. Nach § 2 Abs. 4 ist Ausübung des ärztlichen Berufs die Ausübung der Heilkunde unter der Bezeichnung "Arzt" oder "Ärztin". Diese Berufsbezeichnung darf nur führen, wer als Arzt approbiert oder unter besonderen Voraussetzungen zur vorübergehenden Ausübung des ärztlichen Berufs befugt ist (§ 2 a). Zahnärzte und Tierärzte gelten dem Herkommen entsprechend als besondere Heilberufe, für die eigene gesetzliche Regelungen bestehen.

2. Die körperschaftliche Selbstorganisation der Ärzteschaft ist aus dem ärztlichen Vereinswesen hervorgegangen. Auf den Deutschen Ärztetagen (seit 1872) wurde immer wieder die Forderung nach Selbstverwaltung und nach Errichtung staatlich anerkannter Standesvertretungen erhoben. Diesem Drängen kamen die deutschen Einzelstaaten durch den Erlaß von Ärztekammergesetzen und -verordnungen allmählich nach. Die Aufgaben dieser Standesvertretungen bestanden vorwiegend in der Wahrnehmung und Vertretung der ärztlichen Standesinteressen sowie in der Mitwirkung bei der staatlichen Gesundheitspflege. Eine weitere wichtige Aufgabe sahen die Standesvertretungen darin, die ärztlichen Standesauffassungen in "Standesordnungen" zusammenzufassen. Nach umfangreichen Vorarbeiten beschloß der 45. Deutsche Ärztetag in Eisenach die "Standesordnung für die deutschen Ärzte" vom 6. September 1926, die als Grundlage für die Vereinheitlichung der verschiedenen Standesordnungen diente.

Durch die Reichsärzteordnung wurden alle landesrechtlichen Bestimmungen über den ärztlichen Berufsstand aufgehoben und alle ärztlichen Standesvertretungen beseitigt. Zur Vertretung der Ärzteschaft wurde die Reichsärztekammer als Körperschaft des öffentlichen Rechts geschaffen, der alle deutschen Ärzte angehörten. Die Reichsärzteordnung regelte die ärztlichen Berufspflichten lediglich in einer Generalklausel:

"§ 12

Der Arzt ist verpflichtet, seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und sich bei seinem Verhalten innerhalb und außerhalb des Berufs der

BVerfGE 33, 125 (129):

Achtung und des Vertrauens würdig zu zeigen, die der ärztliche Beruf erfordert. Die Reichsärztekammer erhielt die folgende Ermächtigung:

§ 14

(1) Die Reichsärztekammer regelt in einer Berufsordnung die ärztlichen Berufspflichten und trifft darin Bestimmungen zur Wahrung der Berufsehre. Insbesondere kann sie darin Vorschriften über eine unsachgemäße Ausdehnung der ärztlichen Tätigkeit erlassen.

(2) ..."

Auf Grund dieser Ermächtigung wurde die "Berufsordnung für die deutschen Ärzte" vom 5. November 1937 (Deutsches Ärzteblatt 1937, S. 1031) erlassen; sie gliederte sich in einen Teil A "Allgemeine Berufsvorschriften" und einen Teil B "Facharztordnung". Anders als die früheren Standesordnungen stellte sie unmittelbar geltendes Recht dar.

Die Tätigkeit der Reichsärztekammer endete mit dem Zusammenbruch im Jahre 1945. Die früher als Untergliederungen der Reichsärztekammer in den Ländern errichteten oder nach 1945 neu eingerichteten Ärztekammern und ärztlichen Bezirksvereinigungen setzten zunächst die Arbeit der Reichsärztekammer fort. Von 1950 an wurde die Rechtsstellung der Ärztekammern durch "Kammergesetze" der Länder neu geordnet. In der Regel ermächtigten diese Gesetze die Ärztekammern, die Berufspflichten der Ärzte in einer Berufsordnung zu regeln. Soweit und solange dies nicht geschah, wurde die Berufsordnung von 1937 weiter angewandt.

Die Landesärztekammern hatten sich schon im Jahre 1947 zu einer "Arbeitsgemeinschaft der Westdeutschen Ärztekammern" zusammengeschlossen, die sich 1955 in "Bundesärztekammer" umbenannte. Die Bundesärztekammer ist ein nichtrechtsfähiger Verein. Nach § 2 ihrer Satzung hat sie den Zweck, "den ständigen Erfahrungsaustausch unter den Ärztekammern und die gegenseitige Abstimmung ihrer Ziele und Tätigkeiten zu sichern". Sie will zur Erreichung dieses Zweckes u. a. auch auf eine "möglichst ein

BVerfGE 33, 125 (130):

heitliche Regelung der ärztlichen Berufspflichten und der Grundsätze für die ärztliche Tätigkeit auf allen Gebieten" hinwirken. Ihre "Hauptversammlung", ein Delegiertenkongreß der Ärztekammern, führt die Bezeichnung "Deutscher Ärztetag". Die Bundesärztekammer hat sich um die Ausarbeitung einer Musterberufsordnung als Richtlinie für die von den Ärztekammern zu erlassenden Berufsordnungen bemüht. Eine vom 59. Deutschen Ärztetag 1956 in Münster beschlossene "Berufsordnung für die deutschen Ärzte" ist für die einzelnen Berufsordnungen maßgebend geworden; sie wird seither auf den Deutschen Ärztetagen laufend ergänzt und neueren Entwicklungen angepaßt.

3. Aus der Vereinheitlichung des ärztlichen Berufs erwuchs in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts das neue Problem des aus diesem Beruf hervorgehenden Spezialistentums. Die Ausdehnung des Arbeitsfeldes der Medizin und die zunehmende Kompliziertheit ihrer Methoden in Forschung und Praxis veranlaßten immer mehr Ärzte, sich auf bestimmten Fachgebieten zu spezialisieren; die zunehmenden Erleichterungen des Verkehrs und die fortschreitende Verstädterung ermöglichten die Gründung einträglicher Spezialarztpraxen in größeren Orten. Die sich hieraus allmählich entwickelnde Konkurrenzsituation zwischen dem "Hausarzt" und dem "Spezialarzt" führte zu mancherlei Mißständen. Die "Spezialarztfrage" wurde (auch) zum Standesproblem; auf den Versuchen seiner Bewältigung beruht letztlich die heutige Ordnung des Facharztwesens.

In der Diskussion des Facharztproblems im ärztlichen Schrifttum, auf den Ärztetagen und in den verschiedenen medizinalpolitischen Gremien bildeten sich während der Jahrzehnte vor dem ersten Weltkrieg bestimmte Standesanschauungen über die Voraussetzungen für eine Niederlassung als "Spezialist" oder "Facharzt" und über das Verhältnis der Fachärzte zu den praktischen Ärzten heraus. Der Staat enthielt sich weitgehend eigener Regelungen; er sah das Problem als eine Standesfrage an, deren Klärung zunächst Sache der ärztlichen Standesorganisationen sei. Die Standesordnungen regelten das Verhältnis der Facharzttätig

BVerfGE 33, 125 (131):

keit zu der des praktischen Arztes nicht einheitlich. Sie sahen meist vor, daß die Bezeichnung "Spezialarzt" nur von Ärzten geführt werden dürfe, die sich eine gründliche Ausbildung in dem betreffenden Fach angeeignet hätten und sich vorwiegend in diesem betätigten; die "mißbräuchliche Bezeichnung als Spezialist" wurde als unstatthaft bezeichnet. Vereinzelte Vorschläge, ein besonderes Examen für Spezialärzte einzuführen, wurden von den Ärzten überwiegend abgelehnt, weil man befürchtete, es würden so wieder zwei Klassen von Ärzten entstehen.

Der 43. Deutsche Ärztetag in Bremen beschloß im Jahre 1924 die als "Bremer Richtlinien" bekanntgewordenen Leitsätze zur Facharztfrage. Unter Ziff. I ist darin vorgesehen, daß Fachärzte die für ihr Fach notwendige besondere Einrichtung besitzen müssen, daß sie sich "im wesentlichen" auf ihr Sonderfach beschränken, dagegen jede Art der üblichen hausärztlichen Tätigkeit des praktischen Arztes unterlassen sollen und daß die Führung der Facharztbezeichnung für mehr als eines der anerkannten Fächer oder eine Fächergruppe im allgemeinen nicht statthaft ist. Die Richtlinien befassen sich auch eingehend mit der Facharztausbildung und mit dem Verfahren der Facharztanerkennung. In Ziff. IV heißt es abschließend:

"Eine gesetzliche Regelung der Facharztfrage ist weder erwünscht noch notwendig. Sie ist lediglich eine ärztliche Standesfrage, die die praktischen Ärzte und die Fachärzte in gleicher Weise berührt und nur durch kollegiales Verständnis und durch Zusammenarbeiten beider gelöst werden kann, bei gemeinsamer Vertretung aller ärztlichen Belange innerhalb der örtlichen Standesvereine und innerhalb der großen Organisationen."

Die Bremer Richtlinien dienten als Grundlage der vom 45. Deutschen Ärztetag 1926 in Eisenach beschlossenen "Standesordnung für die deutschen Ärzte". In ihrem § 15 hieß es u. a., daß der Facharzt "grundsätzlich" von der Ausübung einer allgemeinen ärztlichen oder allgemeinen vertrauensärztlichen Tätigkeit ausgeschlossen ist.

Die Berufsordnung für die deutschen Ärzte vom 5. November

BVerfGE 33, 125 (132):

1937 enthielt, wie bereits erwähnt, auch eine Facharztordnung, in deren § 29 u. a. bestimmt war, daß die Führung mehrerer Facharztbezeichnungen und die Verbindung einer fachärztlichen mit einer allgemeinärztlichen Bezeichnung unzulässig seien. Über die Pflichten des Facharztes war in § 33 Abs. 1 bis 3 gesagt:

"(1) Der Facharzt ist grundsätzlich von der Ausübung einer allgemeinen ärztlichen oder allgemeinen vertrauensärztlichen Tätigkeit ausgeschlossen. Sonntags-, Nacht- und Bereitschaftsdienst und ehrenamtliche Tätigkeit sind hiervon ausgenommen.

(2) Fachärzte müssen sich im wesentlichen auf ihr Fach beschränken und müssen über die notwendigen Einrichtungen zur Ausübung ihrer fachärztlichen Tätigkeit verfügen.

(3) Der Facharzt darf seine Besuchspraxis nicht zu einer allgemeinen hausärztlichen Tätigkeit entwickeln. Er darf die Familie nicht ihrem Hausarzt entfremden."

Nach dem zweiten Weltkrieg erstrebten die Ärzte wieder eine einheitliche rechtliche Ordnung des Facharztwesens. Sie erwarteten zunächst eine bundesgesetzliche Ermächtigung an eine von den Ärztekammern der Länder zu bildende Bundesärztekammer, das Facharztwesen mit Zustimmung der Bundesregierung durch eine Facharztordnung zu regeln. Zur Vorbereitung dieser Regelung wurde von einem Ausschuß der Ärztekammern der "Königsteiner Entwurf" erarbeitet, den der 53. Deutsche Ärztetag 1950 in Bonn billigte. Übereinstimmend mit § 29 Abs. 3 der Berufsordnung von 1937 hieß es in § 1 Abs. 3 dieses Entwurfs:

"Die Führung mehrerer Facharztbezeichnungen und die Verbindung einer fachärztlichen mit einer allgemeinärztlichen Bezeichnung sind unzulässig."

Gegenüber § 33 Abs. 2 der Berufsordnung von 1937 wurde dagegen die Bestimmung über die Pflichten der Fachärzte durch Streichung der Worte "im wesentlichen" verschärft. § 10 Abs. 1 bis 3 des Entwurfs lautete:

"Der als Facharzt Niedergelassene ist grundsätzlich von der Ausübung einer allgemeinen ärztlichen oder allgemeinen vertrauensärztlichen Tätigkeit ausgeschlossen. Sonntags-, Nacht- und Bereitschaftsdienst und ehrenamtliche Tätigkeit sind hiervon ausgenommen.

BVerfGE 33, 125 (133):

Fachärzte müssen sich auf ihr Fach beschränken und müssen über die notwendigen Einrichtungen zur Ausübung ihrer fachärztlichen Tätigkeit verfügen. Der Facharzt darf seine Berufspraxis nicht zu einer allgemeinen hausärztlichen Tätigkeit entwickeln. Er darf die Familie nicht ihrem Hausarzt entfremden."

Entsprechend diesen Forderungen beschloß der Deutsche Bundestag am 15. November 1951 ein "Gesetz zur Anpassung der Facharztordnung für die deutschen Ärzte an die Fortschritte der medizinischen Wissenschaft und Praxis". Das Gesetz sah vor, daß ein Ausschuß der Ärztekammern ermächtigt werden sollte, die Facharztordnung von 1937 und die seitdem in den Ländern erlassenen Facharztordnungen zu vereinheitlichen und den heutigen Verhältnissen anzupassen. Das Gesetz scheiterte jedoch wegen verfassungsrechtlicher Bedenken im Vermittlungsausschuß (vgl. BTDrucks. I/2761, 2916, 3014; StenBer. der 188. Sitzung des Bundestags vom 24. Januar 1952, 1. Wp., S. 7985 D).

Die vom 59. Deutschen Ärztetag 1956 in Münster verabschiedete "Berufsordnung für die deutschen Ärzte" stellte in § 25 Abs. 1 Satz 1 fest, daß die ärztliche Ausbildung mit der Bestallung (Approbation) als Arzt beendet sei. Das Verfahren der Facharztanerkennung wurde im wesentlichen aus dem "Königsteiner Entwurf" übernommen. Die Führung von Doppelfacharztbezeichnungen ist wie bisher untersagt (§ 24 Abs. 3). Das Verbot der allgemeinärztlichen Tätigkeit der Fachärzte ist wie folgt formuliert:

"§ 32 Pflichten der Fachärzte

(1) Fachärzte müssen über die notwendigen Einrichtungen zur Ausübung ihrer fachärztlichen Tätigkeit verfügen.

(2) Fachärzte müssen sich grundsätzlich auf das Fach beschränken, dessen Facharztbezeichnung sie führen, und dürfen eine allgemeinärztliche oder allgemeinvertrauensärztliche Tätigkeit nicht ausüben. Ausnahmeregelungen für ärztlichen Bereitschaftsdienst und ehrenamtliche Tätigkeit sind zulässig.

BVerfGE 33, 125 (134):

(3) Der Facharzt darf seine Praxis nicht zu einer allgemeinen hausärztlichen Tätigkeit entwickeln. Er darf die Familie nicht ihrem Hausarzt entfremden.

(4) ..."

Diese Berufsordnung wurde bis 1960 von allen Länderärztekammern ohne nennenswerte Abweichungen übernommen; im Jahre 1962 wurde eine Neufassung veröffentlicht (Ärztl. Mitteilungen 1962, S. 2323).

Der 71. Deutsche Ärztetag beschloß 1968 in Wiesbaden, die bisherige Facharztordnung zu einer "Weiterbildungsordnung" auszuweiten, die den praktischen Arzt in die an die Approbation anschließende ärztliche Weiterbildung einbezieht. Es ist vorgesehen, daß sich der Arzt entweder für eine der üblichen Kurzbezeichnungen (Chirurg, Internist usw.) oder für die Bezeichnung "Arzt" oder "Facharzt für ..." entscheiden kann. Auch eine geschützte Bezeichnung "Arzt für Allgemeinmedizin" wird eingeführt. Das Verbot der Doppelfacharztbezeichnung und die Bestimmung über die Pflichten der Fachärzte werden nicht geändert. Der Vizepräsident der Bundesärztekammer, Professor Dr. Sewering, führte hierzu vor dem 71. Deutschen Ärztetag u. a. aus:

"Nach eingehender Überlegung und Beratung sind wir zu dem Ergebnis gekommen, an der grundsätzlichen Verpflichtung zur Beschränkung auf das Fachgebiet, wie sie seit Jahrzehnten Geltung hat, festzuhalten. Diese grundsätzliche Verpflichtung zur Beschränkung auf das Fachgebiet ist ein so wesentliches Element unserer Ordnung und unseres Zusammenwirkens, daß es bedenklich wäre, daran etwas zu ändern. Es würde ja letzten Endes auch nur denen geholfen werden, die in ihrer fachärztlichen Tätigkeit nicht ausgefüllt sind. Das Wort "grundsätzlich" bedeutet unzweifelhaft, daß Ausnahmen zulässig sind. Es verbietet lediglich eine systematische Tätigkeit außerhalb des Fachgebietes. Eine solche kann aber nicht im Sinne einer qualifizierten fachärztlichen Tätigkeit liegen."

Die "Weiterbildungsordnung" ist inzwischen von den meisten Ärztekammern angenommen und von den staatlichen Aufsichtsbehörden genehmigt worden.

BVerfGE 33, 125 (135):

Die Beschwerdeführer sind Fachärzte. Sie sind von den zuständigen Berufsgerichten wegen Verletzung ihrer Berufspflichten nach den für sie geltenden Berufsordnungen (Facharztordnungen) je mit einem Verweis bestraft worden. Hiergegen wenden sie sich mit ihren Verfassungsbeschwerden.

1. Der Beschwerdeführer Dr. G ..., Facharzt für Frauenkrankheiten und Geburtshilfe, wendet sich mit einer Verfassungsbeschwerde gegen die Urteile des Berufsgerichts und des Landesberufsgerichts für Heilberufe. Die darin ausgesprochene Bestrafung ist auf §§ 1 und 39 Abs. 1 der Berufsordnung der Ärztekammer Nordrhein vom 29. Dezember 1956 (MinBl. NW 1957 Sp. 725) gestützt. Diese Bestimmungen lauten:

"§ 1 Berufsausübung

(1) Der Arzt ist verpflichtet, seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und sich bei seinem Verhalten innerhalb und außerhalb seines Berufes der Achtung und des Vertrauens würdig zu zeigen, die der ärztliche Beruf erfordert.

(2) Der Arzt ist in der Ausübung seines Berufes grundsätzlich frei. Er kann eine ärztliche Behandlung, soweit er nicht durch Gesetz oder Verträge zur Behandlung verpflichtet ist, ablehnen, insbesondere dann, wenn er der Überzeugung ist, daß das notwendige Vertrauensverhältnis zwischen ihm und Kranken nicht besteht.

§ 39 Pflichten der Fachärzte

(1) Der als Facharzt Niedergelassene ist grundsätzlich von der Ausübung einer allgemeinen ärztlichen oder allgemeinen vertrauensärztlichen Tätigkeit ausgeschlossen. Notfall- und Bereitschaftstätigkeit sowie ehrenamtliche Tätigkeit sind hiervon ausgenommen.

(2) bis (4) ..."

Die Berufsordnung beruht auf der Ermächtigung in § 5 Abs. 3 des nordrhein-westfälischen Gesetzes über die Kammern und die

BVerfGE 33, 125 (136):

Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Apotheker, Tierärzte und Zahnärzte vom 5. Februar 1952 in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juni 1954 (GVBl. S. 209) - Heilberufsgesetz -. § 5 lautet:

"(1) Aufgaben der Kammern sind:

a) - b) ...,

c) die beruflichen Belange der Kammerangehörigen wahrzunehmen,

d) die berufliche Fortbildung der Kammerangehörigen zu fördern,

e) für die Erhaltung eines hochstehenden Berufsstandes zu sorgen und die Erfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen zu überwachen,

f) für ein gedeihliches Verhältnis der Kammerangehörigen untereinander zu sorgen und Streitigkeiten zwischen Kammerangehörigen sowie zwischen ihnen und einem Dritten, die aus der Berufsausübung entstanden sind, zu schlichten, soweit nicht andere Instanzen zuständig sind,

g) ...

(2) ...

(3) Die Kammern können eine für ihre Kammerangehörigen verbindliche Berufsordnung durch besondere Satzung beschließen. Die Berufsordnung bedarf der Genehmigung der Aufsichtsbehörde."

2. Nach den Feststellungen des Landesberufsgerichts hat der Beschwerdeführer sich als Facharzt für Frauenkrankheiten und Geburtshilfe nicht auf sein Fachgebiet beschränkt, sondern jedenfalls in einem Fall einen männlichen Patienten - den Ehemann einer Patientin - behandelt.

Das Landesberufsgericht führt aus, nach Art. 74 Nr. 19 GG sei der Landes gesetzgeber für den Erlaß von Vorschriften über die Ausübung des ärztlichen Berufs zuständig. § 5 Abs. 3 des Heilberufsgesetzes, der an die Stelle des § 14 der Reichsärzteordnung getreten sei, deren § 12 aber habe bestehen lassen, widerspreche nicht dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG (in der vor der Änderung vom 24. Juni 1968 [BGBl. I S. 709] geltenden Fassung), wenn man ihn dahin auslege, daß die auf Grund dieser Vorschrift erlassenen Berufsordnungen nur die sich bereits aus

BVerfGE 33, 125 (137):

§ 12 der Reichsärzteordnung ergebenden Berufspflichten erläutern und näher bestimmen, nicht aber darüber hinaus weitere Berufspflichten festlegen dürften. Nach § 12 sei der Arzt verpflichtet, seinen Beruf gewissenhaft auszuüben. Daß sich Fachärzte grundsätzlich auf ihr Fachgebiet beschränken müßten, habe bereits bei der Schaffung der Berufsordnung von 1937 der allgemeinen Überzeugung der deutschen Ärzte entsprochen. Nach damaliger und heutiger Auffassung sei die Doppeltätigkeit von Fachärzten mit einer gewissenhaften Arbeit im Dienste an der Gesundheit nicht vereinbar. § 39 Abs. 1 der Berufsordnung 1956 sei deshalb durch § 12 RÄO gedeckt und nicht verfassungswidrig.

3. Die Verfassungsbeschwerde macht Verstöße gegen Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 2 GG geltend. Wenn ein approbierter Arzt sein Fachgebiet überschreite, so tue er kein Unrecht. Entgegenstehendes Standesrecht verstoße gegen Art. 12 GG. Aus dem angeblich noch geltenden § 12 RÄO ergebe sich die Strafbarkeit des Beschwerdeführers nicht, denn er habe nicht gewissenlos gehandelt und demnach auch nicht die Achtung und das Vertrauen verletzt, die der ärztliche Beruf genieße. Wenn die Berufsgerichte für die Berufsausübungsregelung förmliche Gesetze verlangten, dann sei es nicht folgerichtig, wenn sie sich mit § 12 der Reichsärzteordnung begnügten und die Ausfüllung dieser Vorschriften den Ärztekammern überließen. Die Ärztekammern versuchten ständig, die praktischen Ärzte gegen Übergriffe der Fachärzte abzusichern. Dieser Konkurrenzschutz sei mit Art. 12 GG unvereinbar. Deshalb sei die angegriffene Regelung nicht nur förmlich, sondern auch inhaltlich mit dem Grundgesetz unvereinbar. Der Landesgesetzgeber habe in § 5 Abs. 3 des Heilberufsgesetzes seine berufsregelnde Kompetenz an die Kammern delegiert und damit den Gesetzesvorbehalt praktisch ausgehöhlt. Die "Pauschalermächtigung" in § 5 Abs. 3 sei viel zu unbestimmt; sie unternehme nicht einmal den Versuch, Grundsätze für die autonom zu ordnende Lebensordnung aufzustellen. Einschränkungen um der Vereinfachung, der Zweckmäßigkeit und der Praktikabilität willen widersprächen dem Gedanken des Grundrechtsschut

BVerfGE 33, 125 (138):

zes. Dieser müsse gerade gegen die Standesorganisationen gewährt werden. Es sei widersprüchlich festzustellen, daß die Doppeltätigkeit der Fachärzte mit einer gewissenhaften Arbeit im Dienste der Gesundheit nicht vereinbar sei, dann aber die Fachärzte zum ärztlichen Bereitschaftsdienst in der Nacht und an Wochenenden heranzuziehen, ebenso zu der Notfallbehandlung, obwohl gerade hier präsentes Wissen erforderlich sei.

Die Landesregierung Nordrhein-Westfalen hält die Verfassungsbeschwerde für unbegründet. Die Berufsausübung könne auch durch Rechtsverordnungen und Satzungen geregelt werden; ein förmliches Gesetz sei dazu nicht immer erforderlich. § 5 Abs. 3 des Heilberufsgesetzes ermächtige die Kammern zu berufsregelnden Satzungen. Einer weiteren Konkretisierung der Ermächtigung bedürfe es hier nicht, weil die strengen Anforderungen, die für die Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen beständen, bei der Verleihung autonomer Satzungsgewalt an Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht gälten (BVerfGE 12, 319). § 12 der Reichsärzteordnung gelte weiter; §§ 1 und 39 Abs. 1 der Berufsordnung Nordrhein beschränkten sich darauf, die aus dieser gesetzlichen Vorschrift sich ergebenden Berufspflichten zu erläutern. Das Verbot der Doppeltätigkeit von Fachärzten entspreche der Überzeugung der deutschen Ärzte; seit dem Ende des 19. Jahrhunderts sei dies Inhalt der Berufsordnungen. Die Beschränkung des Facharztes auf sein Fachgebiet diene nicht dem Konkurrenzschutz, sondern der öffentlichen Gesundheitspflege (Bay VfGH 5, 161 [164]). § 1 der Berufsordnung sei aus dem Zusammenhang mit der gesamten Berufsordnung zu verstehen.

Die Ärztekammer Nordrhein hat sich wie folgt geäußert: Eine abgeleitete Rechtssetzungsbefugnis wie die den Ärztekammern durch das Heilberufsgesetz verliehene Satzungsautonomie entspreche dem Erfordernis einer formell-gesetzlichen Regelung. Die Berufsordnung halte sich darüber hinaus im Rahmen des als Landesrecht fortgeltenden § 12 der Reichsärzteordnung und sei nur dessen satzungsmäßige Konkretisierung und Erläuterung. § 39 Abs. 1 der Berufsordnung beruhe auf vernünftigen Erwägungen

BVerfGE 33, 125 (139):

des Gemeinwohls. Die Beschränkung des Facharztes auf sein Fachgebiet entspreche althergebrachter ärztlicher Berufs- und Standesauffassung; sie sei aus mehreren Gründen angebracht, ja erforderlich. Der Arzt entschließe sich freiwillig, nur auf einem bestimmten Fachgebiet tätig zu sein, denn auch bei vorhandener Facharztanerkennung könne er sich immer noch als Praktiker niederlassen und dann auf allen Gebieten tätig sein. Wenn er sich aber für ein bestimmtes Fachgebiet entschieden habe, müsse er sich im Grundsatz auch darauf beschränken. Diese Beschränkung diene der Volksgesundheit. Dafür sprächen auch das Gebot, sich auf dem gewählten Fachgebiet weiterzubilden, und die zunehmende Komplizierung der Medizin.

Selbst wenn der Berufsordnung der Normcharakter fehle, so gebe sie jedenfalls die Standesauffassungen der Ärzteschaft wieder und fülle so die gesetzliche Generalklausel des § 12 der Reichsärzteordnung aus.

II.

1. Der Beschwerdeführer Dr. St... ist Professor der Medizin an der Universität Heidelberg und besitzt die Facharztanerkennung für "Innere Krankheiten" und für "Röntgen- und Strahlenheilkunde". Auf dem Schild vor seiner Praxis und auf den Briefköpfen führte er die erstgenannte Facharztbezeichnung mit dem Zusatz: "Röntgen-Diagnostik". Später ließ er den Zusatz auf den Briefköpfen weg und führte statt dessen auch die zweite Facharztbezeichnung. Deswegen wurde er durch Urteile des Bezirks- und des Landesberufsgerichts für Ärzte wegen Verstoßes gegen §§ 24, 26 und 28 der Berufsordnung Baden-Württemberg vom 4. Juni 1958 in der Fassung vom 26. März 1960 (Ärzteblatt f. Baden-Württemberg 1959, S. 89; 1960, S. 168) bestraft. § 24 Abs. 1 Satz 1 der Berufsordnung lautet:

"Praxisschilder

(1) Der Arzt darf auf seinem Praxisschild nur seinen Namen, seine ärztlichen und akademischen Titel, die Bezeichnung als Arzt oder

BVerfGE 33, 125 (140):

eine Facharztbezeichnung, die Angaben der Sprechstunden, der Privatwohnung und der Fernsprechnummer führen. ..."

Nach Abs. 2 bis 4 der Vorschrift sind andere Zusätze als die in § 24 ausdrücklich aufgeführten untersagt; zu diesen gehört der Zusatz "Röntgen-Diagnostik" nicht. § 26 der Berufsordnung lautet:

"Ankündigung auf Briefbogen, Rezeptvordrucken und Stempeln Für die Ankündigung auf Briefbogen, Rezeptvordrucken und Stempeln gelten die Bestimmungen über die Schilder sinngemäß. Krankenhausärzte dürfen ihre Dienstbezeichnung angeben."

In § 28 werden die zugelassenen Facharztbezeichnungen aufgeführt. Abs. 3 bestimmt dann:

"(3) Die Führung mehrerer Facharztbezeichnungen und die Verbindung einer fachärztlichen mit einer allgemeinärztlichen Bezeichnung ist unzulässig."

Die Beschränkung des Facharztes auf sein Fachgebiet ist in § 36 Abs. 2 dieser Berufsordnung wie folgt geregelt:

"(2) Fachärzte müssen sich grundsätzlich auf das Fach beschränken, dessen Facharztbezeichnung sie führen, und dürfen eine allgemeinärztliche oder allgemeinvertrauensärztliche Tätigkeit nicht ausüben. Ausnahmeregelungen für ärztlichen Bereitschaftsdienst und ehrenamtliche Tätigkeit sind zulässig."

Das baden-württembergische Kammergesetz vom 27. Oktober 1953 (GBl. S. 163) umschreibt in § 3 Abs. 1 die Aufgabe der Ärztekammern wie folgt:

"(1) Die Aufgabe der Kammern ist die Vertretung und Förderung der Berufsinteressen sowie die Behandlung aller Angelegenheiten, die den Beruf, die Pflege des Gemeinsinns innerhalb des Berufs, die wissenschaftliche Fortbildung, die Wahrung der Berufsehre und die Mitwirkung bei den in Betracht kommenden Gebieten der öffentlichen Gesundheitspflege und der Volkswirtschaft betreffen."

Über die Rechtssetzungsbefugnis der Kammern bestimmt § 7 Abs. 1: "Die Kammern erlassen Satzungen". Nach § 7 Abs. 3 be

BVerfGE 33, 125 (141):

dürfen die Satzungen der Genehmigung des Innenministeriums. Den zulässigen Inhalt der Satzungen zählt § 8 Abs. 1 auf. In Nr. 14 ist als Regelungsgegenstand genannt: "Bestimmungen über die Berufspflichten (§ 38 Abs. 2)". § 38 Abs. 1 und 2 des Gesetzes lauten:

"(1) Die Angehörigen der einzelnen Berufe haben sich wegen berufsunwürdiger Handlungen in einem Berufsgerichtsverfahren zu verantworten.

(2) Berufsunwürdig sind Handlungen, welche gegen die Pflichten verstoßen, die einem Angehörigen der einzelnen Berufe zur Wahrung des Ansehens seines Berufs obliegen. Politische, religiöse und wissenschaftliche Ansichten und Handlungen oder die Stellungnahme zu wirtschaftlichen Berufsangelegenheiten können niemals den Gegenstand eines Berufsgerichtsverfahrens darstellen."

2. Zur Rechtsgrundlage der Verurteilung führt das Landesberufsgericht aus: Der als Landesrecht fortgeltende § 12 der Reichsärzteordnung sei auch durch § 61 Abs. 1 des Kammergesetzes nicht aufgehoben worden. Er enthalte eine Generalklausel, die als reine Berufsausübungsregelung von vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls getragen werde. Die Ermächtigung in § 8 Abs. 1 Nr. 14 des Kammergesetzes habe zwar § 14 RÄO außer Kraft gesetzt, § 12 RÄO aber unberührt gelassen.

§ 38 Abs. 2 des Kammergesetzes gehe von § 12 RÄO aus, der im einzelnen durch die Berufsordnung ausgefüllt werde. Wenn nach Art. 12 Abs. 1 GG die Berufsausübung durch materielles Gesetz geregelt werden dürfe, dann könne man die Berufsordnung als Satzung mit Normencharakter ansehen. Im anderen Falle seien ihre Vorschriften als - für sich rechtlich unverbindliche - Richtlinien aufzufassen, die die Generalklausel des § 12 RÄO konkretisierten. Die Berufsordnung drücke die communis opinio der Ärzteschaft von Baden-Württemberg aus; sie sei damit Erkenntnisquelle dafür, ob sich jemand nach der Meinung der Standesgenossen der Würde des Berufsstandes gemäß verhalten habe. Es entspreche nicht der Standespflicht eines Arztes, zwei Facharztbezeichnungen zu führen. Damit werde eine unerwünschte Publikumswirkung angestrebt, die auch gegen das Werbeverbot (§ 20

BVerfGE 33, 125 (142):

der Berufsordnung) verstoße. Dasselbe gelte für den Hinweis "Röntgen-Diagnostik". Röntgendiagnostik gehöre heute zum Rüstzeug jedes Arztes, unabhängig davon, ob er dafür eigene Apparaturen besitze oder nicht. Ob es auch eine berufsunwürdige Handlung sei, wenn ein Facharzt mehr als eine Facharztpraxis betreibe, sei nicht zu entscheiden gewesen, da dem Beschwerdeführer nur zur Last gelegt werde, daß er mehr als eine Facharztbezeichnung führe.

3. Die Verfassungsbeschwerde rügt eine Verletzung der Art. 2 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG. Es bestehe kein Verbot, auf zwei fachärztlichen Gebieten tätig zu sein. Deshalb dürfe die Berufsordnung nicht verbieten, dies kundzutun, indem man zwei rechtmäßig erworbene Facharztanerkennungen auf dem Praxisschild vermerke. Die Berufsordnung gehe über die in § 8 Abs. 1 Nr. 14 des Kammergesetzes erteilte Ermächtigung hinaus, da sie nicht nur die Berufspflichten festlege, sondern die Berufsausübung in einschneidender Weise beeinträchtige.

Auch wenn der Gesetzgeber grundsätzlich seine Befugnis, die Berufsausübung zu regeln, auf öffentlich-rechtliche Körperschaften übertragen dürfe, sei das Verbot, zwei erworbene Facharztanerkennungen nebeneinander zu führen, von der gesetzlichen Ermächtigung nicht gedeckt. Jedenfalls aber verstoße das Verbot der Führung mehrerer Facharztbezeichnungen in dieser allgemeinen Form gegen Art. 12 GG. Natürlich könne man bei der heutigen Spezialisierung der Medizin nicht etwa zugleich Augen- und Lungenfacharzt sein. Wenn sich aber Facharztbereiche so eng berührten wie innere Medizin und Röntgenologie, müsse es dem einzelnen Arzt überlassen bleiben, ob er sich in der Lage sehe, zwei Facharztberufe nebeneinander auszuüben. An deutschen Universitäten gebe es Ordinarien, die auf zwei Fachgebieten lehrten und sich demgemäß auch auf zwei Fachgebieten fortbilden müßten. Dies sei auch freipraktizierenden Ärzten möglich, besonders wenn sie sich auf zwei sich überschneidenden Fachgebieten betätigten.

Das Innenministerium Baden-Württemberg hält die Verfas

BVerfGE 33, 125 (143):

sungsbeschwerde für unbegründet. Soweit das Urteil unter dem Gesichtspunkt des § 28 der Berufsordnung angefochten werde, liege keine Grundrechtsverletzung vor. Es brauche nicht geklärt zu werden, ob die Berufsausübung nur durch förmliches Gesetz geregelt werden könne. Denn der Beschwerdeführer sei bereits unmittelbar durch § 38 Abs. 1 und 2 des Kammergesetzes in der Berufsausübung beschränkt. Aus dieser Vorschrift ergebe sich die allgemeine Pflicht zu berufswürdigem Verhalten. § 8 Abs. 1 Nr. 14 verweise auf § 38 Abs. 2, weil die Landesärztekammer Bestimmungen über die Berufspflichten durch Satzung nur im Rahmen der in § 38 Abs. 2 Satz 1 geregelten allgemeinen Berufspflicht treffen könne. Die Satzung konkretisiere nur diese Pflicht. Die dort geregelten besonderen Pflichten griffen nicht über das in § 38 Abs. 2 bestimmte Maß in die Freiheit der Berufsausübung ein. Die sachliche Entscheidung über den Eingriff in die Berufsfreiheit liege im Gesetz. Daß dieses Gesetz einen unbestimmten Rechtsbegriff enthalte und durch ungeschriebene standesethische Maßstäbe ausgefüllt werden müsse, sei nicht zu beanstanden. Nach den Anschauungen des Standes sei das Führen zweier Facharztbezeichnungen eine berufsunwürdige Handlung. Die Allgemeinheit erwarte von einem Facharzt umfassende Kenntnisse auf seinem Fachgebiet. Nach dem gegenwärtigen Stand der medizinischen Wissenschaft sei es dem einzelnen Facharzt aber nicht mehr möglich, sich auf mehr als einem Fachgebiet diejenigen theoretischen und praktischen Kenntnisse zu erwerben und zu erhalten, die nach der Standesauffassung von ihm erwartet werden dürften, wenn er die Facharztbezeichnung führe.

Die Landesärztekammer Baden-Württemberg hält die Verfassungsbeschwerde ebenfalls für unbegründet. Seit Einführung der besonderen Berufsbezeichnung des Facharztes sei in der berufsständischen Selbstverwaltung von Anfang an die Führung einer solchen Bezeichnung auf ein Fachgebiet beschränkt worden. Diese jedenfalls seit den "Bremer Richtlinien" von 1924 bestehende Anschauung der Ärzte sei sowohl unter dem Gesichtspunkt des Verbots der Werbung und Anpreisung gerechtfertigt wie unter

BVerfGE 33, 125 (144):

dem Gesichtspunkt der fortschreitenden Spezialisierung. Diese lege dem berufstätigen Arzt notwendig eine Beschränkung auf ein Fachgebiet auf, wenn er wirklich über besondere Kenntnisse und Erfahrungen nach dem neuesten Stand der Wissenschaft verfügen wolle. Auf mehr als einem Fachgebiet könne ein Arzt dies heutzutage nicht mehr leisten. Die Facharztanerkennung bedeute nur, daß der Arzt im Zeitpunkt der Anerkennung den Nachweis der verlangten Fachausbildung erbracht habe. Mit dem Erwerb mehrerer Facharztanerkennungen sei nicht gesagt, daß der Arzt auch später alle diese Fachgebiete fortwährend gleich gut beherrsche. Der Patient werde irregeführt, wenn jedem Arzt erlaubt würde, alle erworbenen Facharztanerkennungen zu führen. Ausnahmen seien nur zugelassen für Gutachtertätigkeit und für den Bereich wissenschaftlicher Vorträge zur Information der Zuhörer. Die Fächer der Internisten und Röntgenologen seien zwar getrennt; der Internist könne aber nach wie vor auch röntgenologisch tätig sein, soweit er es auf seinem Fachgebiet für notwendig halte. Deshalb sei es aber nicht notwendig, beide Facharztbezeichnungen zu führen.

III.

Das Bundesverfassungsgericht hat den Bundesminister für Gesundheitswesen, die für das Gesundheitswesen zuständigen Minister der Länder und die Arbeitsgemeinschaft fachärztlicher Berufsverbände um eine Stellungnahme zu einigen über den Bereich der konkreten landesrechtlichen Regelungen hinausgehenden grundsätzlichen Fragen des Facharztwesens ersucht.

1. Der Bundesminister für Gesundheitswesen vertritt die Auffassung, daß es sich bei dem Facharzt um einen besonderen Beruf handele. Auch für die Auslegung des Art. 74 Nr. 19 GG seien die vom Bundesverfassungsgericht zu Art. 12 GG entwickelten Kriterien maßgebend: Besondere Ausbildung, Aufgabenstellung und rechtliche Ausgestaltung, besonderer Zuschnitt und speziell wirtschaftliche Chancen der Berufstätigkeit. Die für die Ausübung der Facharzttätigkeit notwendigen Fachkenntnisse erwerbe der Facharzt in einer langjährigen Spezialausbildung. Rechtliche

BVerfGE 33, 125 (145):

Ausgestaltung, Aufgabenstellung und Zuschnitt der Tätigkeit des Facharztes unterschieden sich von der des Allgemeinpraktikers; wesentliches Unterscheidungsmerkmal sei insoweit die Beschränkung des Facharztes auf sein Fachgebiet. Für die Aufgaben des Facharztes sei eine Spezialausstattung der Praxis unerläßlich. Die andersartige Leistungserwartung der Patienten und die besseren wirtschaftlichen Chancen des Facharztes ergäben ein besonderes Berufsbild. Die Facharztanerkennung sei demnach ein Akt der Berufszulassung. Daraus folge die Gesetzgebungskompetenz des Bundes gemäß Art. 74 Nr. 19 GG. Freilich könne auch die gegenteilige Auffassung, die die Facharzttätigkeit nicht als besondere Berufsform ansehe, gute Gründe für sich ins Feld führen. Sie sei vertretbar, wenn man in der Facharztanerkennung eine bloße Deklaration dafür sehe, daß der Facharzt sich auf dem betreffenden Gebiet besondere Fachkenntnisse erworben und seine Praxis speziell ausgestattet habe.

Bei Erlaß der Bundesärzteordnung habe sich der Bundesgesetzgeber nicht erkennbar für eine der beiden Möglichkeiten entschieden; er habe die Regelung der Anerkennung als Facharzt zunächst den Landesgesetzgebern überlassen wollen, die mit dem Erlaß der Kammergesetze die Gesetzgebungskompetenz schon in Anspruch genommen hätten.

Regelungen der Berufsausübung hätten auch schon nach der alten Fassung des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG durch Satzung erfolgen können. Die Änderung der Bestimmung durch das Siebzehnte Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1968 (BGBl. I S. 709) habe nur einer Klarstellung dienen sollen. Die Ermächtigung zum Erlaß von autonomen Satzungen brauche nicht den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG zu entsprechen. Wohl müsse der Gesetzgeber alle wichtigen und grundlegenden Entscheidungen selbst treffen; Grenze und Umfang der Autonomie müßten sich daher aus dem staatlichen Verleihungsakt deutlich ergeben. Die Ansicht, daß Regelungen, die die Berufsausübung besonders intensiv beeinflußten, nur in formellen Gesetzen getroffen werden dürften, überfordere aber die Staatspraxis. Im

BVerfGE 33, 125 (146):

übrigen seien die hier in Betracht kommenden Vorschriften der ärztlichen Berufsordnungen nicht von so allgemeiner und grundsätzlicher Bedeutung, daß sie dem staatlichen Gesetzgeber vorbehalten bleiben müßten. Sie bedeuteten weder einen Eingriff in das Recht des Patienten auf freie Arztwahl noch eine Beschränkung der ärztlichen Versorgung. Auch werde dem Facharzt durch diese Bestimmungen sein aus der Bestallung folgendes Recht zur unbeschränkten Ausübung der Heilkunde nicht schlechthin genommen; er werde vielmehr nur für die Zeit seiner Facharzttätigkeit zu einem teilweisen Verzicht auf ihre Ausübung verpflichtet. Inhalt und Grenzen der Satzungsautonomie seien in den Kammergesetzen hinreichend deutlich festgelegt. Die Rechtssetzungsbefugnis der Kammern ergebe sich aus ihrer herkömmlichen Stellung sowie ihren herkömmlichen Aufgaben und Rechten.

Auch materiell seien das Gebot der Beschränkung der Facharzttätigkeit und das Verbot einer Doppeltätigkeit als Facharzt mit Art. 12 GG vereinbar. Die Regelungen sollten verhindern, daß spezialisierte Ärzte auch in solchen medizinischen Bereichen in Anspruch genommen würden, zu denen sie den eigentlichen Kontakt verloren hätten. Fachärzte sollten sich auf ein Fachgebiet konzentrieren, damit eine sachkundige Behandlung nach dem neuesten Stand des Wissens gewährleistet bleibe. Allerdings müßten dann die anerkannten Fachgebiete im großen und ganzen sinnvoll gegeneinander abgegrenzt sein und es dürfe sich keine zu große Zahl anerkannter Facharztbereiche bilden. Die Beschränkung auf die Tätigkeit im eigenen Fach sei auch die Basis für eine kollegiale Zusammenarbeit zwischen Allgemeinärzten und Fachärzten sowie der Fachärzte untereinander.

Das Verbot der Doppeltätigkeit der Fachärzte und das Gebot der Beschränkung auf das Fachgebiet könnten als Standesgewohnheitsrecht angesehen werden. Auch in anderen Staaten gebe es entsprechende Regelungen. Die Bestimmungen entsprächen der Überzeugung der Ärzteschaft und würden von den Berufsgerichten seit Jahrzehnten angewandt. Die Ärzte befolgten sie als bindendes Standesrecht.

BVerfGE 33, 125 (147):

2. Nach der vom Innenminister des Landes Nordrhein-Westfalen vorgelegten Stellungnahme fällt das Facharztwesen in den Bereich der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder. Die Facharztordnungen berührten nicht den Bereich der Zulassung zu ärztlichen Berufen im Sinne des Art. 74 Nr. 19 GG, sondern regelten die Ausübung des einheitlichen Arztberufs. Nach dem in der Bundesärzteordnung festgelegten einheitlichen Berufsbild des Arztes erhalte der Arzt mit der Approbation das Recht, jede ärztliche Tätigkeit auszuüben. Die Facharztanerkennung bedeute nur, daß sich der Arzt auf einem bestimmten Gebiet besondere Fachkenntnisse erworben und seine Praxis speziell ausgestattet habe. Die Beschränkung des Facharztes auf sein Fachgebiet solle nur sicherstellen, daß sich der Facharzt seine Fachkenntnisse bewahre und sie der Entwicklung anpasse.

Die Berufsausübung könne auch durch eine Satzung geregelt werden, die ihrerseits auf einem formellen Gesetz beruhe. Sie bedürfe nicht einer den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG genügenden Ermächtigung. Die einer Körperschaft mit Selbstverwaltungsrechten übertragene Regelungsgewalt bestehe aber nur in dem jeweils vom Gesetzgeber vorgeschriebenen Umfang. Dabei sei der Gesetzgeber an die Grenzen gebunden, die sich aus der Rechtsnatur der autonomen Satzung ergäben: Satzungsrecht könne nur für die Mitglieder der Körperschaft, nicht für Dritte, gelten, außerdem dürfe der Gesetzgeber die Satzungsgewalt nicht auf Bereiche erstrecken, die über das Selbstverwaltungsinteresse der Körperschaft hinaus von besonderer Bedeutung für die Allgemeinheit seien.

Die Facharztordnungen der Ärztekammern hielten sich in diesen Grenzen. Das Gebot an die Fachärzte, sich auf die Tätigkeit in ihrem Fachgebiet zu beschränken, richte sich nur an die Mitglieder der Ärztekammern. Soweit die Patienten dadurch gehindert würden, sich von einem Facharzt ihres Vertrauens behandeln zu lassen, sei das nur eine Reflexwirkung als unvermeidliche Folge der an die Mitglieder der Körperschaft gerichteten Satzungsregel.

BVerfGE 33, 125 (148):

Auch die allgemeine Bedeutung des Facharztwesens sei kein Grund dafür, es der autonomen Regelung durch die Ärztekammern zu entziehen. Der Gesetzgeber habe hier einen großen Entscheidungsspielraum. Wenn er sich für die Regelung durch die Selbstverwaltung der Ärzte entschließe, könne der Verzicht auf gesetzliche Regelung nur bei offenkundigem Mißbrauch der gesetzgeberischen Entscheidungsfreiheit beanstandet werden. Davon könne hier keine Rede sein, weil das Facharztwesen herkömmlich zum Aufgabenbereich der ärztlichen Selbstverwaltung gehöre.

Materiell seien sowohl das Verbot der gleichzeitigen Ausübung einer fachärztlichen und einer allgemeinärztlichen Tätigkeit wie das Verbot, mehrere Facharztbezeichnungen gleichzeitig zu führen, mit Art. 12 GG vereinbar. Die Verbote beruhten auf vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls. Sie dienten der Bewahrung und ständigen Ergänzung der durch die Facharztanerkennung bestätigten und in der Facharztbezeichnung kundgegebenen besonderen Fachkenntnisse. Das Verbot der Doppeltätigkeit sei ein geeignetes und im Regelfall ausreichendes Mittel, um der Verantwortung zu genügen, die mit der Erteilung der Facharztanerkennung von den Ärztekammern gegenüber zukünftigen Patienten dieses Arztes übernommen werde. Es diene dem Schutz des Patienten und damit der Förderung der Volksgesundheit, und zwar auch mittelbar durch eine Verbesserung der Zusammenarbeit zwischen Allgemeinärzten und Fachärzten.

Das Verbot der Doppeltätigkeit der Fachärzte könne als Gewohnheitsrecht angesehen werden. Schon die Ende des vorigen Jahrhunderts ergangenen Standesordnungen oder die Entwürfe hierzu, deren Zweck es gewesen sei, die bestehenden Überzeugungen über die Berufspflichten der Ärzte zu sammeln und zu fixieren, hätten die Beschränkung der Facharzttätigkeit gekannt. Die Ärzte befolgten diesen Grundsatz als bindendes Standesrecht.

3. Auch die Arbeitsgemeinschaft fachärztlicher Berufsverbände ist der Auffassung, der Arztberuf sei ein einheitlicher Beruf, der mit der Approbation beginne. Die Ausbildung des Arztes beruhe bis zur Approbation auf einem einheitlichen Fundament und mit

BVerfGE 33, 125 (149):

der Approbation werde die Erlaubnis zur Berufsausübung generell erteilt. Die Spezialisierung sei nur eine gezielte, freiwillige Weiterbildung, welche die durch die Approbation erworbene Berechtigung, den ärztlichen Beruf uneingeschränkt auszuüben, weder aufhebe noch erweitere. Die Facharzttätigkeit sei somit nur die durch spezielle Kenntnisse geprägte Art der ärztlichen Tätigkeit auf der Basis der allgemeinen ärztlichen Grundausbildung.

Die Beschränkung des Facharztes auf sein Fachgebiet sei im Grundsatz zu bejahen, sie dürfe aber nicht zu starr gehandhabt werden. Das Wort "grundsätzlich" in den Facharztordnungen dürfe nicht im Sinne von "ausnahmslos" ausgelegt werden. Der Facharzt müsse stets den gesamten Organismus des Menschen berücksichtigen und habe dabei auf die seiner Ausbildung und der Approbation zugrundeliegenden Grundkenntnisse zurückzugreifen, wenn er den Regeln der ärztlichen Kunst gerecht werden wolle. Die Führung mehrerer Facharztbezeichnungen auf dem Praxisschild sei nicht sinnvoll, weil das Arztschild einen Hinweis für die zu erwartende ärztliche Hilfe darstelle und weil der Arzt nur auf dem Fachgebiet voll tätig werden könne, für das er die notwendige Einrichtung besitze. Die Möglichkeit einer nicht standesgemäßen Werbung solle ausgeschlossen werden. In wissenschaftlichen Arbeiten und Gutachten sei dagegen der Hinweis, daß man auf mehreren Gebieten die Facharztanerkennung erworben habe, unbedenklich.

4. Die Bundesärztekammer hat dem Bundesverfassungsgericht eine Stellungnahme zugeleitet, die nach ihrer Angabe die gemeinsame Auffassung der Landesärztekammern wiedergibt. Darin wird ausgeführt: Die Ärzte betrachteten sich ohne Rücksicht darauf, ob sie eine allgemeinärztliche oder eine spezialärztliche Tätigkeit ausübten, in Übereinstimmung mit der geschichtlichen Entwicklung, den eigenen Bemühungen um dieses Ziel und einer annähernd hundertjährigen Rechtstradition als Angehörige eines einheitlichen Berufs.

In der Bundesärzteordnung, die das Berufsbild des Arztes ab

BVerfGE 33, 125 (150):

schließend rechtlich fixiere, habe sich der Bundesgesetzgeber eindeutig gegen eine Auffächerung des ärztlichen Berufs in eigenständige Spezialberufe entschieden. Die Bundesärzteordnung kenne nur die Zulassung zu einem Beruf, dem des Arztes, mit einheitlichen Ausbildungs- und Prüfungsbestimmungen, gleichen Voraussetzungen für Erwerb und Verlust der Bestallung und einem durch den Gesetzgeber einheitlich fixierten Berufsbild mit einheitlicher Berufsbezeichnung. Diese gesetzgeberische Entscheidung sei sachgerecht, weil die allgemeinärztliche wie die spezialärztliche Tätigkeit eine umfassende Ausbildung und Fortbildung auf dem Gesamtgebiet der Humanmedizin erfordere.

Der Facharzt erwerbe seine besonderen Kenntnisse und Erfahrungen nach der Berufszulassung durch seine Berufstätigkeit. Die Beschränkung auf das Fachgebiet sei nur Ausdruck der Berufspflicht des Facharztes, sich an seine eigene Ankündigung der Spezialisierung zu halten. Die Unterschiede in der äußeren Erscheinungsform der Berufsausübung, namentlich in der Praxisausstattung, seien für die Frage des Berufs ohne Bedeutung. Die wirtschaftlichen Chancen unterschieden sich kaum, jedenfalls in der kassenärztlichen Praxis, die etwa 87% aller Patienten umfasse.

Die Facharztordnungen widersprächen nicht der Bundesärzteordnung; sie ließen die mit der Bestallung erteilte Befugnis, den ärztlichen Beruf unter dieser Bezeichnung auf allen Gebieten der Heilkunde auszuüben, unberührt. Die Berufsausübung könne nicht nur durch förmliches Gesetz geregelt werden. Gerade Berufsausübungsregelungen erforderten oft eine große Zahl detaillierter Vorschriften, die häufig geändert und der technischen Entwicklung angepaßt werden müßten. Allgemein lasse sich sagen, daß wohl kaum ein Gebiet besser für eine Regelung durch körperschaftliche Autonomie geeignet sei als das Facharztwesen. Die Probleme, die sich aus der fortschreitenden Arbeitsteilung in der Medizin und dem daraus resultierenden Bedürfnis nach der Anerkennung neuer und der Abgrenzung bestehender Fachgebiete ergäben, seien medizinisch-fachlicher Natur. Sie beträfen in erster Linie die Ärzte selbst und würden am besten von der Ärzteschaft

BVerfGE 33, 125 (151):

in eigener Verantwortung unter bloßer Aufsicht des Staates entschieden, wie dies seit jeher geschehen sei.

Die Regelung des Facharztwesens in den Facharztordnungen sei unbedenklich. Das gelte auch für Inkompatibilitätsfestsetzungen zwischen mehreren Facharzttätigkeiten und zwischen fachärztlicher und allgemeinpraktischer ärztlicher Tätigkeit. Diese Beschränkung lege dem Arzt, der eine Spezialtätigkeit ankündige, nur auf, sich an diese seine Ankündigung zu halten. Die Facharztordnung leite im Interesse der kollegialen Zusammenarbeit und zum Schutze der Patienten vor Irreführung aus der frei gewählten und öffentlich angekündigten Selbstbeschränkung des Arztes das Gebot her, daß die tatsächliche Praxisführung mit der Ankündigung übereinstimmen müsse. Der Arzt behalte das volle Wahlrecht, den Beruf aufgrund seiner Bestallung auf dem Gesamtgebiet der Humanmedizin auszuüben oder sich auf ein Fachgebiet zu beschränken.

Die Ermächtigungsnorm für den Erlaß der Facharztordnungen sei hinreichend bestimmt. Die ärztlichen Berufspflichten seien in § 12 der Reichsärzteordnung normiert, der zugleich die Verleihung der Satzungsautonomie begrenze: Die Berufsordnungen dürften diese Generalklausel nicht inhaltlich ändern oder erweitern. Die Facharztordnung konkretisiere und formalisiere aber nur diejenigen Pflichten, die sich für den Arzt bei Ankündigung einer fachärztlichen Tätigkeit aus dem Verbot der Werbung, dem Gebot der ordnungsgemäßen Berufsausübung und dem Gebot der Kollegialität ergäben.

Materiell seien die angegriffenen Regelungen mit Art. 12 GG vereinbar, da sie durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt würden. Die Beschränkung des Facharztes auf sein Fachgebiet sei für ihn zumutbar: denn die Fachgebiete seien in der Facharztordnung so gegeneinander abgegrenzt, daß jedes Gebiet unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten grundsätzlich für eine Spezialisierung ausreiche, sie aber nach dem Umfang der theoretischen und praktischen Kenntnisse auch erfordere.

Den Berufsordnungen komme Rechtssatzcharakter zu. Sie ko

BVerfGE 33, 125 (152):

difizierten und konkretisierten die ärztlichen Berufspflichten im Rahmen des § 12 der Reichsärzteordnung. Der Sache nach könnten die hier fixierten Pflichten der Fachärzte aber auch als Gewohnheitsrecht angesehen werden, da sie den allgemeinen Anschauungen des Ärztestandes und der ständigen Rechtsübung entsprächen.

Die Verfassungsbeschwerden sind begründet.

Den Beschwerdeführern wird in den berufsgerichtlichen Urteilen die Verletzung fachärztlicher Berufspflichten zur Last gelegt.

1. Der "Facharzt" ist kein besonderer ärztlicher Beruf im Sinne des Art. 74 Nr. 19 GG. Darin stimmen die Stellungnahmen der Länder, der Arbeitsgemeinschaft fachärztlicher Berufsverbände und der Ärztekammern überein. Der Bundesminister für Gesundheitswesen, der anerkennt, daß für diese Auffassung gute Gründe sprechen, beruft sich für seine entgegenstehende Ansicht auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 12 Abs. 1 GG. Dabei wird jedoch die verschiedene Funktion der beiden Verfassungsbestimmungen übersehen, die jedenfalls einen Zwang zu übereinstimmender Auslegung des in beiden Vorschriften verwendeten Begriffs "Beruf" ausschließt. Art. 12 Abs. 1 GG gilt für alle Berufe. Er hat freiheitssichernde Bedeutung; die Anerkennung einer Tätigkeit als eigener Beruf unterstellt jede Zulassungsregelung den strengen Anforderungen, die das Bundesverfassungsgericht für eine Beschränkung der Berufswahl entwickelt hat. Art. 74 Nr. 19 GG, der nur die ärztlichen und anderen Heilberufe betrifft, bezweckt eine möglichst eindeutige Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenz des Bundes und der Länder. Bei der Bestimmung des Umfangs der einzelnen Materien des Art. 74 sind der Grundsatz des Art. 30 GG und der historische Zusammenhang in der deutschen Gesetzgebung zu beachten; dem Merkmal des "Traditionellen" oder "Herkömmlichen" kommt dabei wesentliche Bedeutung zu (BVerfGE 7, 29 [44]; 28, 21

BVerfGE 33, 125 (153):

[32]). Entstehungsgeschichte und Staatspraxis gewinnen deshalb für die Auslegung besonderes Gewicht.

Die Entstehungsgeschichte des Art. 74 Nr. 19 GG (s. JböffR NF 1, 539 ff.) zeigt, daß der Verfassungsgeber bei der "Zulassung zu ärztlichen Berufen" vor allem das Approbationswesen im Sinne des früheren § 29 der Gewerbeordnung im Auge hatte. Er verstand unter den "ärztlichen Berufen" die Berufe, für die nach jener Bestimmung eine besondere wissenschaftliche Ausbildung mit anschließender Approbation vorgesehen war, also den Arzt, den Zahnarzt und den Tierarzt (Maunz in Maunz-Dürig-Herzog, Kommentar zum Grundgesetz, Rdnr. 104 zu Art. 74). Innerhalb der Humanmedizin ging er von einem einheitlichen Beruf des Arztes aus.

Der Bundesgesetzgeber ist bis in die jüngste Zeit dieser Auffassung gefolgt. Der Bundesrat hatte bereits in seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf der Bundestierärzteordnung vom 2. Juni 1964 (BTDrucks. IV/2294 S. 10) ausgeführt:

"Nach Artikel 74 Nr. 19 GG ist der Bund nur zuständig zur Gesetzgebung auf dem Gebiet der "Zulassung zu den ärztlichen Heilberufen". Zu den ärztlichen Heilberufen gehören der Beruf des Arztes, des Tierarztes und des Zahnarztes. Die Tätigkeit als Facharzt ist nicht die Ausübung eines daneben bestehenden weiteren Berufs, sondern eine besonders gestaltete Tätigkeit innerhalb des Berufs des Arztes, Tierarztes oder Zahnarztes. Die gesetzliche Regelung dieser Tätigkeit bezieht sich auf die Art der Ausübung des Berufs des Arztes, Tierarztes oder Zahnarztes und fällt daher nicht in die Zuständigkeit des Bundes nach Artikel 74 Nr. 19 GG. Von dieser Auffassung ist der Gesetzgeber bisher, insbesondere bei der Schaffung der Bundesärzteordnung, ausgegangen, die keine Regelung des Facharztwesens enthält, obwohl bei den Ärzten dieselbe Sachlage gegeben ist wie bei den Tierärzten."

Ebenso heißt es in dem Schriftlichen Bericht des Ausschusses für Gesundheitswesen des Deutschen Bundestages zum Gesetzentwurf über eine Änderung der Bundesärzteordnung vom 26. Juni 1969 (BTDrucks. V/4525 S. 3):

BVerfGE 33, 125 (154):

"Der Ausschuß ist dem Vorschlag des Bundesrates und den Auffassungen aller ärztlichen Organisationen gefolgt, statt von "Ausbildung zum Facharzt" grundsätzlich von "Weiterbildung zum Facharzt" zu sprechen. Der Ausschuß wollte damit nicht nur dem geltenden Recht entsprechen, sondern zugleich seinen, schon bei der Beratung und Verabschiedung der Bundes-Tierärzteordnung eingenommenen Standpunkt bekräftigen, daß die Bundeskompetenz für die Zulassung zu den Heilberufen gemäß Artikel 74 Nr. 19 GG mit der Approbation zu einem der Heilberufe endet. Er wollte damit auch erneut zum Ausdruck bringen, daß der ärztliche Beruf unbeschadet der Spezialisierung auf einzelne Fachgebiete eine Einheit darstellt. Dem entspricht auch der Beschluß des Ausschusses, in diesem Bericht auf die Notwendigkeit nicht nur der Weiterbildung zur Erreichung bestimmter Qualifikationen, sondern auch der Fortbildung für alle Ärzte, ohne Rücksicht auf ihre Tätigkeit und Stellung, ausdrücklich hinzuweisen."

Die hier angenommene Einheit des Arztberufs auf der Grundlage der Approbation "als Arzt" kommt in der Bundesärzteordnung (bes. in §§ 1, 2, 2a) deutlich zum Ausdruck; sie entspricht auch dem Selbstverständnis der Ärzte, insbesondere der Fachärzte, wie vor allem die Stellungnahmen der Arbeitsgemeinschaft fachärztlicher Berufsverbände und der Bundesärztekammer erweisen.

Im Gesundheitsbericht der Bundesregierung vom 18. Dezember 1970 - BTDrucks. VI/1667 - erscheinen im Fünften Abschnitt "Probleme der Heilberufe" (Textnr. 355 ff.) als ärztliche Berufe lediglich der "Arzt" und der "Zahnarzt", nicht aber der "Facharzt".

Sind somit "ärztliche Berufe" im Sinne des Art. 74 Nr. 19 GG lediglich die Berufe des Arztes, Zahnarztes und Tierarztes, so besitzt der Bund die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit lediglich für die Zulassung zu diesen Berufen. Der Begriff "Zulassung" ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geklärt: er ist wortgetreu auszulegen und umfaßt im wesentlichen die Vorschriften, die sich auf Erteilung, Zurücknahme und Verlust der Approbation oder auf die Befugnis zur Ausübung des

BVerfGE 33, 125 (155):

ärztlichen Berufs beziehen (BVerfGE 4, 74 [83 ff.]; 7, 18 [25]; 17, 287 [292]). Die Regelung der ärztlichen Weiterbildung nach Erteilung der Approbation und damit die gesamte Regelung des Facharztwesens gehört dagegen zur ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit der Länder.

2. Die Länder haben das Facharztwesen nicht unmittelbar durch Gesetze geregelt. Sie haben in den sogenannten Kammergesetzen den neu errichteten Landesärztekammern - Körperschaften des öffentlichen Rechts - das Recht verliehen, die Berufspflichten der Ärzte in einer Berufsordnung zu regeln. Die auf Grund dieser Ermächtigungen von den Ärztekammern erlassenen Berufsordnungen, die sich eng an die vom Deutschen Ärztetag beschlossene Muster-Berufsordnung anschließen, gehen nach Form und Inhalt auf die auf Grund von § 14 der Reichsärzteordnung erlassene "Berufsordnung für die deutschen Ärzte" vom 5. November 1937 zurück. Wie diese enthalten sie einen Teil A: Allgemeine Berufsvorschriften und als Teil B eine "Facharztordnung".

Die Berufsordnungen sind im Rechtssinne Satzungen autonomer Berufsverbände, der Ärztekammern. Sie sind als solche unmittelbar geltendes Recht und enthalten die materiellen Regeln für die gesamte berufliche Betätigung der Fachärzte, nämlich Vorschriften über die zugelassenen Facharztbezeichnungen, über die Voraussetzungen für die Anerkennung als Facharzt, insbesondere die Dauer der Ausbildung, über das Anerkennungsverfahren, über die Zurücknahme der Anerkennung sowie endlich über die Pflichten der Fachärzte während der Berufsausübung.

II.

Art. 12 Abs. 1 GG gebietet nicht, daß Regelungen, die die Berufsfreiheit beschränken, ausschließlich durch den staatlichen Gesetzgeber oder durch die vom Gesetzgeber ermächtigte staatliche Exekutive getroffen werden müssen. Vielmehr sind solche Regelungen innerhalb bestimmter Grenzen auch in Gestalt von Satzungen zulässig, die von einer mit Autonomie begabten Körperschaft erlassen werden.

BVerfGE 33, 125 (156):

1. Zur Zeit der angegriffenen Entscheidungen lautete Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG: "Die Berufsausübung kann durch Gesetz geregelt werden". Die heutige Fassung, wonach Regelungen auch "auf Grund eines Gesetzes" zulässig sind, beruht auf dem Siebzehnten Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1968 (BGBl. I S. 709). Diese Neufassung bedeutete indessen keine sachliche Änderung. Das Bundesverfassungsgericht hatte schon vorher Berufsregelungen auch durch nachkonstitutionelle, auf gesetzlicher Grundlage beruhende Verordnungen, also durch Gesetze in materiellem Sinn, für zulässig erachtet (BVerfGE 20, 283 [295]; 21, 72; ebenso BVerwGE 21, 203). In gleicher Weise verfuhr die Staatspraxis, die vor dem Problem steht, daß sich einerseits der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG auf gewerbliche und berufliche Tätigkeiten jeder Art erstreckt, andererseits der wachsende Umfang der in der modernen Industriegesellschaft notwendigen Berufsregelungen es ausschließt, diese bis in die Einzelheiten dem Gesetzgeber vorzubehalten. Bei dieser Sachlage kann die Neufassung der Bestimmung nur eine das Ergebnis von Rechtsprechung und Staatspraxis übernehmende Klarstellung bedeuten. Dies wird durch die Entstehungsgeschichte bestätigt (vgl. Begründung des Änderungsantrags in der Sitzung des Unterausschusses des Rechtsausschusses des Bundesrats vom 12. April 1967; Stellungnahme des Bundesrats zum Entwurf der Bundesregierung, BRDrucks. 162/67 Anl. S. 3; Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BTDrucks. V/2873 S. 4).

2. Satzungen sind Rechtsvorschriften, die von einer dem Staat eingeordneten juristischen Person des öffentlichen Rechts im Rahmen der ihr gesetzlich verliehenen Autonomie mit Wirksamkeit für die ihr angehörigen und unterworfenen Personen erlassen werden (BVerfGE 10, 20 [49 f.]). Die Verleihung von Satzungsautonomie hat ihren guten Sinn darin, gesellschaftliche Kräfte zu aktivieren, den entsprechenden gesellschaftlichen Gruppen die Regelung solcher Angelegenheiten, die sie selbst betreffen und die sie in überschaubaren Bereichen am sachkundigsten beurteilen können, eigenverantwortlich zu überlassen und dadurch den Ab

BVerfGE 33, 125 (157):

stand zwischen Normgeber und Normadressat zu verringern. Zugleich wird der Gesetzgeber davon entlastet, sachliche und örtliche Verschiedenheiten berücksichtigen zu müssen, die für ihn oft schwer erkennbar sind und auf deren Veränderungen er nicht rasch genug reagieren könnte. Das Bundesverfassungsgericht hat niemals in Zweifel gezogen, daß sich der Autonomiegedanke sinnvoll in das System der grundgesetzlichen Ordnung einfügt (vgl. BVerfGE 1, 91 [94]; 10, 89 [102 ff.]; 12, 319 [321 ff.]; 15, 235 [240]).

3. Die grundgesetzliche Ordnung setzt der Verleihung und Ausübung von Satzungsgewalt jedoch bestimmte Grenzen. Wo diese Grenze bei den verschiedenen autonomen Körperschaften, Anstalten und Verbänden jeweils verläuft, bedarf keiner allgemeinen Erörterung, da hier lediglich die Verleihung von Satzungsgewalt an Berufsverbände des öffentlichen Rechts in Frage steht, d. h. an Körperschaften, in denen nur Angehörige eines bestimmten Berufs Mitglieder sein können und deren Zweck es ist, die beruflichen Interessen der Mitglieder im weitesten Sinn zu fördern und ihre ordnungsmäßige Berufsausübung im Allgemeininteresse zu gewährleisten.

Aus Art. 80 Abs. 1 GG läßt sich eine solche Begrenzung nicht unmittelbar herleiten (vgl. BVerfGE 12, 319 [325]; 19, 253 [267]; 21, 54 [62]; 32, 346 [360 f.]). Denn es macht einen erheblichen Unterschied aus, ob der Gesetzgeber seine - der Materie nach prinzipiell unbeschränkte und allen Bürgern gegenüber wirksame - Normsetzungsbefugnis an eine Stelle der bürokratisch hierarchisch organisierten staatlichen Exekutive abgibt oder ob er innerhalb eines von vornherein durch Wesen und Aufgabenstellung der Körperschaft begrenzten Bereichs einen bestimmten Kreis von Bürgern ermächtigt, durch demokratisch gebildete Organe ihre eigenen Angelegenheiten zu regeln. Das Bedürfnis, eine Macht zu zügeln, die versucht sein könnte, praktisch-effiziente Regelungen auf Kosten der Freiheit der Bürger durchzusetzen, ist, wie die geschichtliche Erfahrung bestätigt, im ersterwähnten Fall ungleich fühlbarer. Ihm trägt Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG Rech

BVerfGE 33, 125 (158):

nung; für eine Erweiterung des Geltungsbereichs der Bestimmung auf eine Rechtsetzungsdelegation der hier vorliegenden Art gibt es keinen zulänglichen Grund.

Trotzdem bleibt auch im Rahmen einer an sich zulässigen Autonomiegewährung der Grundsatz bestehen, daß der Gesetzgeber sich seiner Rechtsetzungsbefugnis nicht völlig entäußern und seinen Einfluß auf den Inhalt der von den körperschaftlichen Organen zu erlassenden Normen nicht gänzlich preisgeben darf. Das folgt sowohl aus dem Prinzip des Rechtsstaats wie aus dem der Demokratie. Fordert das eine, die öffentliche Gewalt in allen ihren Äußerungen auch durch klare Kompetenzordnung und Funktionentrennung rechtlich zu binden, so daß Machtmißbrauch verhütet und die Freiheit des Einzelnen gewahrt wird, so gebietet das andere, daß jede Ordnung eines Lebensbereichs durch Sätze objektiven Rechts auf eine Willensentschließung der vom Volke bestellten Gesetzgebungsorgane muß zurückgeführt werden können. Der Gesetzgeber darf seine vornehmste Aufgabe nicht anderen Stellen innerhalb oder außerhalb der Staatsorganisation zu freier Verfügung überlassen. Das gilt besonders, wenn der Akt der Autonomieverleihung dem autonomen Verband nicht nur allgemein das Recht zu eigenverantwortlicher Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben und zum Erlaß der erforderlichen Organisationsnormen einräumt, sondern ihn zugleich zu Eingriffen in den Grundrechtsbereich ermächtigt. Dem staatlichen Gesetzgeber erwächst hier eine gesteigerte Verantwortung: Der verstärkten Geltungskraft der Grundrechte entspricht die besondere Bedeutung aller Akte staatlicher Gewaltausübung, welche die Verwirklichung und Begrenzung von Grundrechten zum Gegenstand haben. Das Grundrecht der Berufsfreiheit im besonderen steht in engem Zusammenhang mit der Entfaltung der Persönlichkeit, deren Freiheit und Würde nach der Ordnung des Grundgesetzes der oberste Rechtswert ist (vgl. BVerfGE 7, 377 [400 ff.]; 13, 97 [104, 113]; 19, 330 [336 f.]). Der Rang dieses Grundrechts gebietet daher, daß die freie Selbstbestimmung des Einzelnen nur so weit eingeschränkt werden darf, wie es die Interessen der All

BVerfGE 33, 125 (159):

gemeinheit erfordern. Die Berücksichtigung dieses Allgemeininteresses entsprechend den Bedürfnissen des sozialen Rechtsstaats sicherzustellen, ist der Zweck des Regelungsvorbehalts in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Indem aber das Grundgesetz diese Regelungsbefugnis in die Form des Gesetzesvorbehalts kleidet, überträgt es in erster Linie dem Gesetzgeber die Entscheidung darüber, welche Gemeinschaftsinteressen so gewichtig sind, daß das Freiheitsrecht des Einzelnen zurücktreten muß. Dieser Entscheidungspflicht kann sich der demokratische Gesetzgeber nicht beliebig entziehen. Vielmehr ist in einem Staatswesen, in dem das Volk die Staatsgewalt am unmittelbarsten durch das von ihm gewählte Parlament ausübt, vor allem dieses Parlament dazu berufen, im öffentlichen Willensbildungsprozeß unter Abwägung der verschiedenen, unter Umständen widerstreitenden Interessen über die von der Verfassung offengelassenen Fragen des Zusammenlebens zu entscheiden. Der Staat erfüllt hier durch seine gesetzgebende Gewalt die Aufgabe, Hüter des Gemeinwohls gegenüber Gruppeninteressen zu sein.

Andererseits würden die Prinzipien der Selbstverwaltung und der Autonomie, die ebenfalls im demokratischen Prinzip wurzeln und die dem freiheitlichen Charakter unserer sozialen Ordnung entsprechen, nicht ernst genug genommen, wenn der Selbstgesetzgebung autonomer Körperschaften so starke Fesseln angelegt würden, daß ihr Grundgedanke, die in den gesellschaftlichen Gruppen lebendigen Kräfte in eigener Verantwortung zur Ordnung der sie besonders berührenden Angelegenheiten heranzuziehen und ihren Sachverstand für die Findung "richtigen" Rechts zu nutzen, nicht genügenden Spielraum fände. Deshalb kann es dem Gesetzgeber auch im Bereich berufsrechtlicher Regelungen nicht verwehrt sein, Berufsverbände mit Satzungsgewalt auszustatten. Er muß dabei jedoch berücksichtigen, daß die Rechtsetzung durch Berufsverbände spezifische Gefahren für die Betroffenen und für die Allgemeinheit mit sich bringen kann. Zum Nachteil der Berufsanfänger und Außenseiter kann sie ein Übergewicht von Verbandsorganen oder ein verengtes Standesdenken begünstigen, das

BVerfGE 33, 125 (160):

notwendigen Veränderungen und Auflockerungen festgefügter Berufsbilder hinderlich ist. Solchen Gefahren, die der Freiheit des Einzelnen durch die Macht gesellschaftlicher Gruppen drohen, vorzubeugen und die Interessen von Minderheiten und zugleich der Allgemeinheit zu wahren, gehört mit zu den Funktionen des Gesetzesvorbehalts.

Ob hiernach ein Berufsverband zu berufsregelnder Rechtsetzung ermächtigt werden darf und welche Anforderungen im Einzelfall an die Ermächtigung zu stellen sind, hängt von der jeweiligen Intensität des Eingriffs ab. Die in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelte, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgerichtete Stufentheorie (vgl. BVerfGE 7, 377 [401 ff.]; 23, 50 [56]; 25, 1 [11 f.]) kann entsprechend herangezogen werden. Sie ergibt als leitendes Prinzip, daß Regelungen, die die Freiheit der Berufswahl und dadurch sogar schutzwürdige Interessen von Nichtmitgliedern (Berufsanwärtern) berühren, insofern also den Kreis "eigener" Angelegenheiten überschreiten, vom Gesetzgeber selbst getroffen werden müssen; allenfalls Einzelfragen fachlich-technischen Charakters könnten in dem vom Gesetzgeber gezogenen Rahmen auch durch Satzungsrecht eines Berufsverbandes geregelt werden. Handelt es sich hingegen um Berufsregelungen, die lediglich in die Freiheit der Berufsausübung von Mitgliedern eines Verbandes eingreifen, bestehen keine grundsätzlichen Bedenken dagegen, diesen Verband zur Normgebung zu ermächtigen. Aber auch hier muß das zulässige Maß des Eingriffs in den Grundrechtsbereich um so deutlicher in der gesetzlichen Ermächtigung bestimmt werden, je empfindlicher die freie berufliche Betätigung beeinträchtigt, je intensiver eine auf Dauer angelegte Lebensentscheidung des Einzelnen und das Interesse der Allgemeinheit an der Art und Weise der Tätigkeit berührt werden. Einschneidende, das Gesamtbild der beruflichen Betätigung wesentlich prägende Vorschriften über die Ausübung des Berufs sind auch hier dem Gesetzgeber zumindest in den Grundzügen vorzubehalten.

Selbstverständlich ist, daß das vom Verband gesetzte Recht sei

BVerfGE 33, 125 (161):

nem materiellen Inhalt nach mit höherrangigem Recht, vor allem mit dem Grundgesetz, voll in Übereinstimmung stehen muß. Für die Beachtung dieser Schranke der Satzungsautonomie sorgt auch die - als Rechtsaufsicht ausgestaltete - Staatsaufsicht sowie die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG.

III.

Legt man die gewonnenen Maßstäbe an die hier zu beurteilenden Facharztordnungen an, so zeigt sich, daß die Grenzen des dem Satzungsrecht zur Regelung offenstehenden Gebietes nicht durchweg beachtet sind.

1. Die Kammergesetze der Länder enthalten, wie erwähnt, keine Vorschriften über Fachärzte; sie ermächtigen die Ärztekammern lediglich, Berufsordnungen zu erlassen, die u. a. auch Bestimmungen über die ärztlichen Berufspflichten treffen können. Auf dieser Grundlage regeln die Facharztordnungen das gesamte Facharztwesen.

Die Betätigung als Facharzt nur unter dem Gesichtspunkt eines besonderen Ausschnitts aus dem allgemeinen ärztlichen Pflichtenkreis zu sehen, wird der heutigen Bedeutung des Facharztwesens nicht gerecht. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Facharzt im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 12 Abs. 1 GG als ein besonderer Berufszweig innerhalb des allgemeinen Berufs "Arzt" angesehen werden könnte. Es lassen sich Gründe für diese Auffassung anführen. Doch selbst wenn man auch für den Bereich des Art. 12 GG an der Einheit des ärztlichen Berufs festhält, die Tätigkeit des Facharztes also nur als eine besondere Form der Berufsausübung innerhalb des einheitlichen Arztberufs ansieht, läßt sich nicht verkennen, daß der Entscheidung, sich dieser Tätigkeit zu widmen, Elemente innewohnen, die einer Berufswahl nahekommen. Der Entschluß, sich zum Facharzt auszubilden und die ärztliche Tätigkeit künftig auf das gewählte Fachgebiet zu beschränken, ist in aller Regel auf Dauer angelegt, er ist eine Lebensentscheidung. Auf der Grundlage der einheitlichen ärztlichen Berufsausbildung stellt sie dem Arzt be

BVerfGE 33, 125 (162):

sondere Aufgaben, führt ihm einen besonderen Patientenkreis zu und eröffnet ihm die besonderen wirtschaftlichen Chancen, die mit der fachärztlichen Tätigkeit verbunden sind. Die Niederlassung als Facharzt, äußerlich gekennzeichnet durch eine der allgemein bekannten Facharztbezeichnungen und durch eine entsprechend ausgestattete Praxis, gibt dem Berufsbild des Arztes auch in den Augen der Öffentlichkeit ein eigenes Gepräge. Das Publikum erwartet von ihm eine qualifizierte ärztliche Leistung; dementsprechend erwirbt er einen bedeutsamen eigenen fachlichen und sozialen Status. Aber auch der Allgemeinheit ist an einem verantwortungsvollen und wirksamen Einsatz der fachärztlichen Kenntnisse, Erfahrungen und sachlichen Einrichtungen gelegen. Unter den heutigen Bedingungen rasch fortschreitender medizinischer Erkenntnisse und der damit verbundenen Verwendung komplizierter und teuerer Spezialapparaturen auch in der Praxis des freiberuflich tätigen Arztes ist der Facharzt zur Sicherung einer sachgemäßen ärztlichen Versorgung der Bevölkerung unentbehrlich. Der Anteil der Fachärzte an der Gesamtzahl der Ärzte wächst demgemäß ständig und hat bereits dazu geführt, daß namentlich in ländlichen Gebieten allgemein-praktische Ärzte nicht mehr in ausreichender Zahl vorhanden sind (vgl. den erwähnten Gesundheitsbericht der Bundesregierung, Textnr. 22 f.; ferner etwa "Die Gesundheitssicherung in der Bundesrepublik Deutschland", Heft 20 der vom Wirtschaftswissenschaftlichen Institut der Gewerkschaften herausgegebenen WWI-Studien, 1971, S. 29-31, 37 f.). Damit gewinnen auch die Probleme der Zusammenarbeit zwischen Facharzt und allgemein-praktischem Arzt sowie zwischen Facharzt und Krankenhaus für das gesamte Gesundheitswesen eine Bedeutung, die es ausschließt, hier lediglich interne Fragen des Berufsstands zu sehen, deren Regelung allein den Standesorganen überlassen werden könnte. Die Gefahr, daß auch sachfremde berufspolitische Erwägungen sich gegen die Interessen der Allgemeinheit durchsetzen und zu Lösungen führen, die gesundheitspolitisch nicht verantwortet werden können, ist nicht von der Hand zu weisen. Ihr kann nur der Gesetzgeber steuern,

BVerfGE 33, 125 (163):

dem es obliegt, die Entwicklung auf dem Gesamtgebiet der Medizin zu beobachten, die sich hieraus u. U. auch für die Struktur der Heilberufe ergebenden Folgerungen zu erkennen und die danach erforderlichen Maßnahmen gegebenenfalls auch gegen widerstreitende Gruppeninteressen durchzuführen (vgl. auch den Gesundheitsbericht, bes. Textnr. 431 ff.).

Aus all dem folgt, daß im Bereich des Facharztwesens jedenfalls die "statusbildenden" Normen, d. h. etwa diejenigen Regeln, welche die Voraussetzungen der Facharztanerkennung, die zugelassenen Facharztrichtungen, die Mindestdauer der Ausbildung, das Verfahren der Anerkennung, die Gründe für eine Zurücknahme der Anerkennung sowie endlich auch die allgemeine Stellung der Fachärzte innerhalb des gesamten Gesundheitswesens betreffen, in den Grundzügen durch ein förmliches Gesetz festgelegt werden müssen. Die dann noch erforderlichen ergänzenden Regelungen können nach Ermessen des Gesetzgebers dem Satzungsrecht der Ärztekammern überlassen bleiben.

Näherer Darlegungen hierzu bedarf es an dieser Stelle nicht, da die Satzungsbestimmungen, die den berufsgerichtlichen Urteilen zugrundeliegen, keinen "statusbildenden" Inhalt in diesem Sinne haben. Es handelt sich vielmehr um Vorschriften, die Berufspflichten der Fachärzte normieren. Sie würden in ihrer Gültigkeit nicht berührt, wenn den "statusbildenden" Bestimmungen der Satzungen die Rechtssatzqualität abgesprochen werden müßte.

2. Auch Bestimmungen über Berufspflichten, die sich von statusbildenden Normen unterscheiden, aber in mehr oder minder starkem Maße die freie Berufsausübung einschränken (BVerfGE 26, 186 [204 f.]), bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Die Berufsgerichte sehen diese in der Generalklausel des § 12 der Reichsärzteordnung, die nach ihrer Ansicht als Landesrecht weitergilt und in den Facharztordnungen lediglich durch ausdrückliche Heraushebung einzelner Pflichten konkretisiert wird. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Rechtsansicht zutreffend ist oder ob, wie es der Auffassung des Bundesministers für Gesundheitswesen und der Ärztekammern entspricht, der Inhalt jedenfalls der hier in

BVerfGE 33, 125 (164):

Rede stehenden Satzungsbestimmungen (vorkonstitutionelles) Standesgewohnheitsrecht darstellt oder ob endlich die Kammergesetze dadurch, daß sie von Berufspflichten der Ärzte sprechen, einen entsprechenden Pflichtenkodex voraussetzen und selbst sanktionieren. In jedem Fall liegt eine formal-rechtliche Grundlage für eine Einschränkung der freien Berufsausübung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG vor.

Es entspricht der Natur allen Standesrechts, daß die Berufspflichten der Standesangehörigen nicht in einzelnen Tatbeständen erschöpfend umschrieben werden können, sondern in einer Generalklausel zusammengefaßt sind, welche die Berufsangehörigen zu gewissenhafter Berufsausübung und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten innerhalb und außerhalb des Berufs anhält, die nähere Bestimmung der sich hieraus ergebenden einzelnen Pflichten aber der Aufsichtspraxis der Standesorgane und der Rechtsprechung der Berufsgerichte überläßt. In Rechtsprechung und Schrifttum ist anerkannt, daß eine solche Generalklausel auch gegenüber dem Verfassungsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG als Grundlage für eine berufsgerichtliche Bestrafung ausreicht (BVerfGE 26, 186 [204]; Maunz-Dürig-Herzog, Kommentar zum Grundgesetz, Rdnr. 116 zu Art. 103, unter c und d).

3. Den Berufspflichten, deren Verletzung den Beschwerdeführern vorgeworfen wird, kommt insofern ein besonderer Charakter zu, als sie von erheblichem Gewicht für die gesamte Gestaltung der beruflichen Tätigkeit des Facharztes wie auch für seine Stellung in der Öffentlichkeit sind. Das Gebot, die ärztliche Tätigkeit auf das gewählte Fach zu beschränken, schließt den Facharzt von solchen ärztlichen Verrichtungen aus, die er nach seiner allgemeinen ärztlichen Ausbildung und Erfahrung ohne weiteres vornehmen könnte und die in anderem Zusammenhang (nämlich bei der Heranziehung zum Not- und Bereitschaftsdienst) auch von ihm erwartet werden. Damit ist auch das Verhältnis des Arztes zum Patienten berührt, da dieser in der freien Wahl des Arztes seines Vertrauens beschränkt wird. Das Verbot des Führens mehrerer Facharztbezeichnungen ist insofern ungewöhnlich, als es dazu

BVerfGE 33, 125 (165):

führt, daß auch auf rechtmäßig erworbene Qualifikationen nicht hingewiesen werden darf, selbst dann nicht, wenn dies in einer nicht zu beanstandenden Form geschieht und eine Irreführung des Publikums weder beabsichtigt ist noch tatsächlich eintritt.

Die große standes- und gesundheitspolitische Bedeutung der Statuierung solcher Pflichten läßt es erwünscht, wenn nicht sogar geboten erscheinen, sie aus dem Kreis der lediglich durch die Generalklausel des § 12 der Reichsärzteordnung mit umfaßten und damit von Fall zu Fall der Konkretisierung durch Praxis und Rechtsprechung anheimgegebenen Berufspflichten herauszuheben und im Zusammenhang mit der erforderlichen gesetzlichen Regelung des Facharztwesens in Gesetzesform zu artikulieren. Es wird dabei nicht nur darauf ankommen zu ermitteln, ob und in welchen Grenzen diese Verbote auch heute noch von einer gemeinsamen Standesauffassung der deutschen Ärzte getragen werden; es wird auch entschieden werden müssen, ob und inwieweit sie unter den Bedingungen der heutigen Gesellschaft und ihren vielfach veränderten gesundheitspolitischen Aufgabenstellungen auch gegenüber etwa abweichenden Standesauffassungen aufrechterhalten werden können und sollen.

IV.

Unabhängig davon, ob Satzungsbestimmungen der in Rede stehenden Art schon unter formellrechtlichen Gesichtspunkten zu beanstanden wären, sind die in den vorliegenden Fällen den Beschwerdeführern auferlegten Beschränkungen der freien Berufstätigkeit materiell mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar.

1. a) Das dem Beschwerdeführer Dr. G... auferlegte Verbot der Betätigung außerhalb des eigenen Fachbereichs wird in den vorliegenden Stellungnahmen hauptsächlich auf folgende Erwägungen gestützt:

Die Facharzttätigkeit sei von der Sache her auf die ständige Ergänzung, Erweiterung und Vertiefung des Spezialwissens und der besonderen fachärztlichen Erfahrung angewiesen. Der Facharzt könne sich aber diese besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten nur erhalten, wenn er sich auf sein Fachgebiet beschränke und sich

BVerfGE 33, 125 (166):

in diesem ständig fortbilde. Die Fachgebiete seien so abgegrenzt, daß sie eine volle Spezialisierung erforderten. Die Beschränkung auf das Fachgebiet diene deshalb dem Schutz der Patienten und entspreche der Verantwortung, die von der Ärztekammer mit der Anerkennung als Facharzt gegenüber den zukünftigen Patienten dieses Arztes übernommen werde.

Die im Interesse der Volksgesundheit unerläßliche Zusammenarbeit zwischen den allgemein-praktischen Ärzten und den Fachärzten sei nur gesichert, wenn der praktische Arzt die Gewähr dafür habe, daß sich der Facharzt auf sein Fachgebiet beschränke. Es könne dem praktischen Arzt nicht zugemutet werden, einen Patienten dem Facharzt zu überweisen, wenn er damit rechnen müsse, daß dieser auch die Behandlung außerhalb seines Fachgebiets übernehme. Zu einer Überweisung sei der Arzt aber verpflichtet, wenn er erkenne, daß seine Fähigkeiten zur Behandlung des Falles nicht ausreichten. Die Beschränkung des Facharztes auf das Fachgebiet sei also eine Voraussetzung für die optimale ärztliche Versorgung der Bevölkerung.

Diese Gesichtspunkte haben auch in der Rechtsprechung Beachtung gefunden. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof und ebenso das Bundessozialgericht haben die grundsätzliche Beschränkung des Facharztes auf sein Fachgebiet als sachgemäße Beschränkung der freien Berufstätigkeit anerkannt (BayVfGH 5, 161 und 14, 58; BSGE 23, 97). Beide Gerichte haben aber auch hervorgehoben, daß das Verbot der Betätigung außerhalb des Fachgebiets nicht uneingeschränkt und ausnahmslos gelten könne. In der erstgenannten Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs wird ausgesprochen (S. 164, 165):

"Nach § 10 FAO ist der Arzt, der sich als Facharzt niedergelassen hat, von der Ausübung einer allgemeinen ärztlichen ... Tätigkeit nur grundsätzlich ausgeschlossen. Ausnahmslos ist ihm lediglich verboten, seine Berufspraxis zu einer allgemeinen hausärztlichen Tätigkeit zu entwickeln und die Familie ihrem Hausarzt zu entfremden. ...

BVerfGE 33, 125 (167):

Damit ist ihm zwar die ständige Ausübung einer allgemeinen Praxis, nicht aber die gelegentliche Behandlung außerhalb seines Fachgebiets liegender Fälle verwehrt."

Das Bundessozialgericht führt aus (S. 102 f.):

"Der ... Senat legt das Wort "grundsätzlich" ... dahin aus, daß angesichts der Vielgestaltigkeit der dem Arzt in seiner täglichen Praxis unterkommenden Behandlungsfälle eine starre Grenze zwischen den einzelnen ärztlichen Fachgebieten nicht gezogen werden kann, vielmehr aus Bedürfnissen der Praxis eine gewisse Toleranzbreite zugestanden werden muß. Eine fortdauernde fachärztliche Tätigkeit außerhalb der Grenzen des Fachgebietes ist jedoch nicht zulässig."

In der Stellungnahme der Arbeitsgemeinschaft Fachärztlicher Berufsverbände wird darauf hingewiesen, daß das Wort "grundsätzlich" nicht im Sinne von "ausnahmslos" verstanden werden dürfe. Diese Auffassung wird offenbar auch von der Bundesärztekammer vertreten, wie sich aus dem oben (Abschn. A 3) wiedergegebenen Referat ihres Vizepräsidenten Prof. Dr. Sewering auf dem 71. Deutschen Ärztetag ergibt.

b) Den für die Begrenzung der Facharzttätigkeit auf das eigene Fach vorgetragenen Gründen kann nicht jede sachliche Berechtigung abgesprochen werden; es handelt sich hier um "vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die eine Einschränkung der freien Berufsausübung grundsätzlich rechtfertigen können. Diese Beschränkung ist dem Facharzt auch zuzumuten, wenn die Facharztbereiche vom fachlich-medizinischen Standpunkt aus sachgerecht abgegrenzt sind und angenommen werden kann, daß der Facharzt in der auf sein Fachgebiet beschränkten Tätigkeit eine ausreichende wirtschaftliche Lebensgrundlage findet. Die gegenwärtige Gliederung der Facharztbereiche scheint diesen Forderungen im wesentlichen zu entsprechen. Eine zu starke Aufsplitterung der Fachbereiche hält der Bundesminister für Gesundheitswesen übrigens auch für gesundheitspolitisch bedenklich, da sie beim einzelnen Facharzt das Wissen um die größeren Zusammenhänge in der Medizin in Frage stellen würde.

BVerfGE 33, 125 (168):

Jede Einschränkung der freien Betätigung im Beruf steht jedoch unter dem Gebot der Verhältnismäßigkeit. Sie darf nur so weit gehen, wie es zur Erreichung der angestrebten Ziele erforderlich ist. Je stärker sie die Berufstätigkeit einengt, um so gewichtiger müssen die sie rechtfertigenden Gründe sein. Diesem Grundsatz wird das Verbot der Betätigung außerhalb des Fachgebiets nur gerecht, wenn es als allgemeine Richtlinie gilt und nicht als eine auch einzelne Ausnahmefälle ausschließende Regel aufgefaßt wird. Die schon in früheren Formulierungen des Verbots enthaltenen Worte "grundsätzlich" oder "im wesentlichen" trugen dem Rechnung. Die Standesvertretungen der Ärzte wollen das Verbot nicht engherzig gehandhabt wissen. Nur bei einer solchen Auslegung löst sich auch der Widerspruch, der zwischen einem ausnahmslos geltenden Verbot und der grundsätzlichen Heranziehung der Fachärzte zum Not- und Bereitschaftsdienst bestehen würde.

c) Die gegen den Beschwerdeführer Dr. G ... ergangenen Urteile müssen aufgehoben werden, weil sie die von ihnen herangezogene Satzungsbestimmung in einer dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz widersprechenden Weise auslegen und damit gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen. Nach den Feststellungen der Gerichte ist nur in einem Fall eine Betätigung des Beschwerdeführers außerhalb seines Fachgebiets als erwiesen angesehen worden. Der Fall erforderte keine umfangreiche ärztliche Tätigkeit; die Behandlung, die aus Anlaß eines akuten Herzanfalls begonnen wurde, ergab sich aus einem bereits bestehenden Vertrauensverhältnis. Von einer "systematischen" Tätigkeit des Beschwerdeführers außerhalb seines Fachgebiets ist nicht die Rede. Deshalb durfte der Beschwerdeführer nicht bestraft werden.

2. a) Der Beschwerdeführer Prof. Dr. St ... ist verurteilt worden, weil er zwei in der Facharztordnung zugelassene und von ihm rechtmäßig erworbene Facharztbezeichnungen, nämlich die für die Fachgebiete "Innere Krankheiten" und "Röntgen- und Strahlenheilkunde", auf seinem Praxisschild und seinen Briefbögen nebeneinander geführt hat. Die Berufsgerichte lassen dahinge

BVerfGE 33, 125 (169):

stellt, ob eine berufsunwürdige Handlung auch vorliege, wenn ein Arzt mehr als eine Facharztpraxis betreibe. Der Beschwerdeführer meint, daß nach der Berufsordnung nicht die Ausübung einer doppelfachärztlichen Tätigkeit verboten sei, sondern nur die Führung zweier Facharztbezeichnungen, wodurch allerdings auch die Ausübung der Praxis nach Maßgabe der erworbenen Facharztanerkennungen eingeschränkt und behindert werde.

Es bedarf keiner genaueren Bestimmung des Verbotsumfanges, zu dem sich auch die ärztlichen Standesvertretungen nicht klar äußern. Die Bestrafung des Beschwerdeführers verletzt in jedem Fall den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

b) Für das Verbot der Führung mehrerer Facharztbezeichnungen wird angeführt, daß die ständige Weiterentwicklung und Spezialisierung der medizinischen Wissenschaft und ihrer Behandlungsmethoden es dem einzelnen Facharzt unmöglich mache, sich auf mehr als einem Fachgebiet theoretisch und praktisch so auf der Höhe zu halten, daß er den an seine Kenntnisse und Fähigkeiten zu stellenden Anforderungen jederzeit genügen könne. Weiter wird geltend gemacht, es handele sich hier nur um einen besonderen Fall der Unterbindung standeswidriger Werbung. Die Zulassung von Facharztbezeichnungen stelle systematisch eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Werbeverbot dar. Mit dem Berufsethos des Arztes vertrage es sich nicht, seine besonderen Leistungen öffentlich herauszustellen. Eine Summierung von Facharztbezeichnungen habe aber notwendig eine Reklamewirkung, da sie bei den Patienten Erwartungen erwecke, die der Arzt nicht wirklich erfüllen könne.

Beide Gründe rechtfertigen jedoch, selbst wenn man die in ihnen zutage tretende Grundanschauung teilt, nicht die undifferenzierte Handhabung des Verbots, wie sie im Wortlaut der Satzungsbestimmung zum Ausdruck kommt und den gerichtlichen Urteilen zugrundeliegt. Da es dem Arzt unbestrittenermaßen möglich und erlaubt ist, die Anerkennung als Facharzt für mehr als eine Fachrichtung zu erwerben, kann ihm nicht von vornherein die Möglichkeit abgesprochen werden, mehrere Fachgebiete wis

BVerfGE 33, 125 (170):

senschaftlich und praktisch zu beherrschen. Die Formulierung des Verbots gilt unterschiedslos für alle denkbaren Fächerkombinationen. Dabei wird aber nicht berücksichtigt, daß es unter den zugelassenen Fachrichtungen nahe verwandte Gebiete gibt und daß der Facharzt, der sich zu einer Fächerkombination entschließt, in aller Regel nur Fächer wählen wird, die sich zu einer einheitlichen Fachpraxis mit funktionell aufeinander bezogenen Einzeltätigkeitsgebieten ausgestalten lassen.

Der Bundesminister für Gesundheitswesen hält das ausnahmslose Verbot auch einer Betätigung in nur zwei Fachgebieten für "problematisch". Die "Bremer Richtlinien" von 1924 (Abschn. I b) sahen vor, daß die Führung mehrerer Facharztbezeichnungen "im allgemeinen" nicht zulässig sei. Ausnahmen sollten jedoch gelten, wenn es sich um herkömmlich verwandte Fächer handelte und eine "genügende Ausbildung in jedem Fach" vorlag. Der Wortlaut der Satzungsbestimmung geht also offenbar über das gesundheitspolitisch Gebotene hinaus.

Das Verbot standeswidriger Werbung will eine Verfälschung des ärztlichen Berufsbildes durch Verwendung von Werbemethoden verhindern, wie sie in der gewerblichen Wirtschaft üblich sind. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit es die Betätigung der Fachärzte betrifft, war es vor allem in der Zeit berechtigt, als es noch keine geregelte Anerkennung als Facharzt gab und mit ärztlichen Spezialkenntnissen unbeschränkt geworben werden konnte. Seitdem rechtlich festgelegt ist, welche Facharztbezeichnungen geführt werden dürfen, kann die bloße Bekanntgabe dieser Qualifikation, die in einem förmlich geregelten Anerkennungsverfahren rechtmäßig erworben worden ist, nicht mehr als Durchbrechung des standesrechtlichen Werbeverbots angesehen werden. Die Angabe rechtsförmlich erworbener fachlicher Qualifikationen ist das herkömmliche Mittel der Ankündigung nichtgewerblicher freiberuflicher Leistungen. Der wahrheitsgemäße Hinweis hierauf ist keine unzulässige Werbung.

Der Beschwerdeführer sieht mit Recht einen Widerspruch darin, daß die Führung mehrerer Facharztbezeichnungen auf dem Pra

BVerfGE 33, 125 (171):

xisschild und auf Briefbögen unzulässig, bei wissenschaftlichen, schriftstellerischen oder gutachtlichen Äußerungen jedoch zulässig sein soll. Die Erwägungen, mit denen die Landesärztekammer und die Arbeitsgemeinschaft Fachärztlicher Berufsverbände diese - in der Satzung übrigens nicht vorgesehene - Unterscheidung rechtfertigen wollen, überzeugen nicht.

c) Soweit die Satzung die Führung mehrerer Facharztbezeichnungen schlechthin untersagt, geht sie über das Maß einer notwendigen und zumutbaren Berufsausübungsregelung hinaus. Welche Folgerungen hieraus für den Bestand der Norm als solcher zu ziehen wären, kann im Hinblick auf die ohnehin gebotene gesetzliche Neuordnung dahingestellt bleiben. Die Bestrafung durch die berufsgerichtlichen Urteile stellt jedenfalls einen zu weit gehenden Eingriff dar. Die Urteile verletzen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und damit Art. 12 Abs. 1 GG dadurch, daß sie den Beschwerdeführer schon deshalb, weil er zwei von ihm rechtmäßig erworbene Facharztbezeichnungen für verwandte Facharztbereiche nebeneinander geführt hat, eines berufsunwürdigen Verhaltens für schuldig befunden haben. Sie müssen deshalb aufgehoben werden.

Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brünneck, Dr. Böhmer, Dr. Faller, Dr. Brox, Dr. Simon

BVerfG, 09.02.1972 - 1 BvR 111/68

Administration — Sat, 15 Jun 2024 15:53:44 +0000

Daten

Fall:

Außenwerbung

Fundstellen:

BVerfGE 32, 319; NJW 1972, 859; DVBl 1972, 495; DB 1972, 971; BauR 1972, 156

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

09.02.1972

Aktenzeichen:

1 BvR 111/68

Entscheidungstyp:

Beschluss

Der Landesgesetzgeber ist durch das Straßenverkehrs-Ordnung nicht gehindert, Vorschriften über die Außenwerbung innerhalb geschlossener Ortschaften zu erlassen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 32, 319

Paginierung:

BVerfGE 32, 319 (319):

Der Landesgesetzgeber ist durch das Straßenverkehrs-Ordnung nicht gehindert, Vorschriften über die Außenwerbung innerhalb geschlossener Ortschaften zu erlassen.

BVerfGE 32, 319 (320):

Beschluß

des Ersten Senats vom 9. Februar 1972

- 1 BvR 111/68 -

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde der Firma A ..., vertreten durch den Geschäftsführer F... - Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. Schauer, Düsseldorf, Adersstraße 26 - gegen 1. a) das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 12. September 1963 - 8 K 2495/62 -; b) das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 4. November 1964 - IV A 1233/63 -; c) das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 1967 - BVerwG IV C 145.65 -; 2. a) das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 12. September 1963 - 8 K 2865/62 -; b) das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 4. November 1964 - IV A 1238/63 -; c) das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 1967 - BVerwG IV C 146.65 -.

Entscheidungsformel:

Die Verfassungsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe:

A. - I.

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage, ob das Verbot von Anlagen der Außenwerbung innerhalb geschlossener Ortschaften bundesrechtlich durch die Straßenverkehrs-Ordnung abschließend geregelt ist oder ob insoweit Landesrecht Anwendung finden kann.

1. Die Außenwerbung ist herkömmlich in den landesrechtlichen Bauordnungen geregelt. Bei den insoweit maßgeblichen Normen lassen sich zwei Gruppen unterscheiden: einmal die Vorschriften, die die sogenannte verunstaltende Werbung verbieten, zum anderen die Verbotsvorschriften, welche im Interesse der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs erlassen sind; sie verbieten die Werbung, wenn hierdurch Gefahren für den fließenden Verkehr eintreten können.

2. Das Straßenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1952 (BGBl. I S. 837) - StVG - ermächtigt in § 6 Abs. 1 zum Erlaß von ergänzenden Regelungen. § 6 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. g) StVG in der hier maßgebenden Fassung vom 16. Juli 1957 (BGBl. I S. 710) lautet:

BVerfGE 32, 319 (321):

(1) Der Bundesminister für Verkehr erläßt mit Zustimmung des Bundesrates Rechtsverordnungen und allgemeine Verwaltungsvorschriften über ... 3. die sonstigen zur Erhaltung der Ordnung und Sicherheit auf den öffentlichen Wegen oder Plätzen, zur Verhütung einer über das verkehrsübliche Maß hinausgehenden Abnutzung der Straßen oder zur Verhütung von Belästigungen erforderlichen Maßnahmen über den Straßenverkehr, insbesondere ... g) über das Verbot von Werbung und Propaganda durch Bildwerk, Schrift, Beleuchtung oder Ton, soweit sie geeignet sind, außerhalb geschlossener Ortschaften die Aufmerksamkeit der Verkehrsteilnehmer in einer die Sicherheit des Verkehrs gefährdenden Weise abzulenken oder die Leichtigkeit des Verkehrs zu beeinträchtigen,

Die Straßenverkehrs-Ordnung in der für das vorliegende Verfahren maßgebenden Fassung vom 29. März 1956 (BGBl. I S. 271, 327) - StVO a. F. - verbot in § 42 Abs. 1

Werbung und Propaganda durch Bildwerk, Schrift, Licht oder Ton ..., soweit sie geeignet sind, außerhalb geschlossener Ortschaften die Aufmerksamkeit der Verkehrsteilnehmer in einer die Sicherheit des Verkehrs gefährdenden Weise abzulenken oder die Leichtigkeit des Verkehrs zu beeinträchtigen.

Im innerörtlichen Bereich konnte gegen Werbeanlagen unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 StVO a. F. eingeschritten werden; er lautete:

Einrichtungen aller Art, die durch Form, Farbe, Größe sowie Ort und Art der Anbringung zu Verwechslungen mit Verkehrszeichen und -einrichtungen Anlaß geben oder deren Wirkung beeinträchtigen können, dürfen an öffentlichen Straßen nicht angebracht werden. Wirtschaftswerbung in Verbindung mit Verkehrszeichen ist unzulässig,

3. Nach § 82 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NW) vom 25. Juni 1962 (GVBl. S. 373) ist die "Errichtung, Aufstellung, das Anbringen und die Änderung von

BVerfGE 32, 319 (322):

Werbeanlagen" grundsätzlich genehmigungsbedürftig. Das Gesetz unterscheidet in § 15 Abs. 2 zwischen "Werbeanlagen, die bauliche Anlagen" sind und "Werbeanlagen, die keine baulichen Anlagen" sind, wie z.B. Reklametafeln, die an Gebäuden angebracht werden. Nur um diese geht es im vorliegenden Verfahren. Nach § 15 Abs. 2 Satz 2 BauO NW gelten "für Werbeanlagen, die keine baulichen Anlagen sind, § 3 Abs. 1 Satz 1 und § 14 Abs.2 sinngemäß", d.h.: sie sind "so anzuordnen, zu errichten, zu ändern und instandzuhalten, daß die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, insbesondere Leben oder Gesundheit, nicht gefährdet werden" (§ 3 Abs. 1 Satz 1 BauO NW); darüber hinaus sind die "Anlagen mit ihrer Umgebung so in Einklang zu bringen, daß sie das Straßen-, Orts- oder Landschaftsbild ... nicht stören ..." (§ 14 Abs. 2 BauO NW).

II.

Die Beschwerdeführerin, ein Plakatwerbeunternehmen in der Rechtsform einer GmbH, befaßt sich mit dem Plakatanschlag auf Werbetafeln, die auf privatem Grund und Boden angebracht werden. Sie beantragte im Jahre 1961 bei der Stadtverwaltung Rheinhausen die Genehmigung zur Anbringung von zwei Werbetafeln für wechselnde Reklame im Format 2,75 x 3,75 m; die Tafeln sollten im Stadtgebiet von Rheinhausen an einer Scheune (Fall 1) und an einem Haus (Fall 2) angebracht werden. Der Stadtdirektor der Stadt Rheinhausen lehnte die Anträge durch Bescheide vom 21. und 28. Dezember 1961 ab, weil die Werbetafeln die Umgebung verunstalten und die Sicherheit des Verkehrs gefährden würden. Hiergegen eingereichte Widersprüche und Klagen blieben erfolglos.

Das Verwaltungsgericht hat in beiden Verfahren die Klagabweisung damit begründet, die geplanten Werbetafeln würden das Ortsbild stören (§ 15 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 BauO NW). Nach der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts ist die Versagung der Genehmigung gerechtfertigt, weil die Anbringung der geplanten Werbetafeln die Sicherheit des

BVerfGE 32, 319 (323):

Verkehrs gefährden würde (§ 15 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 1 BauO NW).

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revision durch Urteile vom 13. Dezember 1967 zurückgewiesen. Nach dem Urteil im Fall 1 - BVerwG IV C 145.65 - ist die beabsichtigte Werbeanlage nach § 3 Abs. 2 StVO a. F. unzulässig, da sie die Wirkung von Verkehrszeichen beeinträchtigen könne; die bundesrechtliche Vorschrift des § 3 Abs. 2 StVO a. F. verdränge hier die landesrechtliche Generalklausel des § 3 Abs. 1 Satz 1 BauO NW.

In dem Urteil zum Fall 2 - BVerwG IV C 146.65 - (BVerwGE 28, 310) ist ausgeführt: Die vom Berufungsgericht angewendeten landesrechtlichen Vorschriften des § 15 Abs. 2 Satz 2 und des § 3 Abs. 1 Satz 1 BauO NW verletzten kein Bundesrecht. Das Oberverwaltungsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, daß neben den die Außenwerbung betreffenden Vorschriften der Straßenverkehrs-Ordnung noch Raum sei für die Anwendung der landesrechtlichen polizeilichen Generalklausel in Gestalt des § 15 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 1 BauO NW. Entgegen der im Urteil des I. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Juli 1959 - BVerwG I C 215.55 - (BB 1959, S. 1187) vertretenen Meinung sei für das Verbot der Außenwerbung aus Gründen der Sicherheit des Verkehrs die Straßenverkehrs-Ordnung nicht ausschließlich maßgebend.

Die dem Bundesgesetzgeber nach Art. 74 Nr. 22 GG zustehende konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für den Straßenverkehr umfasse zwar auch die Befugnis, Regelungen zur Abwehr von Gefahren zu treffen, die von außen, z.B. durch Werbeanlagen, auf den Straßenverkehr einwirken könnten. Der Bund habe von dieser Kompetenz aber nicht abschließend Gebrauch gemacht. Die bundesrechtliche Ermächtigung des § 6 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. g) StVG schließe eine spezielle Regelung für die "Werbung und Propaganda" innerhalb geschlossener Ortschaften in der Straßenverkehrs-Ordnung aus; der Verordnunggeber habe daher nur die Außenwerbung auerhalb geschlossener Ortschaften mit dem Inhalt des § 42 Abs. 1 StVO regeln können. Mit der

BVerfGE 32, 319 (324):

Beschränkung der Ermächtigung habe der Bundesgesetzgeber aber nicht eine verkehrsgefährdende Werbung innerhalb geschlossener Ortschaften freigeben wollen. Vor der Neufassung des § 42 Abs. 1 StVO im Jahre 1953 sei nach allgemeiner Ansicht eine verkehrsgefährdende Reklame im "Innenbereich" von der polizeilichen Generalklausel erfaßt worden. Der Gesetzgeber habe hieran durch § 6 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. g) StVG nichts ändern wollen; er habe vielmehr - wie die Materialien ergäben - lediglich die bisherigen Rechtsgrundlagen zur Bekämpfung der verkehrsgefährdenden Werbung erweitern wollen. Was aber der Gesetzgeber nicht getan habe, könne auch der Verordnunggeber nicht bewirkt haben, als er von der Ermächtigung des § 6 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. g) StVG mit den gleichen Worten in § 42 Abs. 1 StVO Gebrauch gemacht habe.

III.

Die Beschwerdeführerin greift sämtliche in beiden Verfahren ergangenen Urteile als verfassungswidrig an; sie sieht hierin und in der Versagung der Baugenehmigungen für die streitigen Anschlagtafeln Verstöße gegen Art. 2, 3, 12, 14 in Verbindung mit Art. 20, 28 GG; hilfsweise begehrt sie die Feststellung, daß § 3 Abs. 1 Satz 1 BauO NW die genannten Grundrechte verletze.

Zur Begründung ist ausgeführt:

Die Verfassungsbeschwerde richte sich vornehmlich gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts im Fall 2. Die Verletzung ihrer Grundrechte beruhe vor allem auf einer Verkennung oder unrichtigen Auslegung der Art. 74 Nr. 22 und Art. 72 GG durch das Bundesverwaltungsgericht. Entgegen der dort vertretenen Ansicht sei die Zulässigkeit der Außenwerbung bundesrechtlich in der Straßenverkehrs-Ordnung abschließend geregelt; der Landesgesetzgeber sei daher vom Gesetzgebungsrecht ausgeschlossen. Das sei seit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Juli 1959 - IC 215.55 - ständige Verwaltungsrechtsprechung. Allein diese Rechtsprechung habe der Verfassungs- und auch der Lebenswirklichkeit entsprochen. Denn von den Anschlagtafeln

BVerfGE 32, 319 (325):

könne, abgesehen vom Tatbestand des § 3 Abs. 2 StVO, keine verkehrsgefährdende Wirkung ausgehen.

Die den angefochtenen Entscheidungen zugrunde liegende Auslegung des § 3 Abs. 1 Satz 1 BauO NW sei unzutreffend. Der Landesgesetzgeber habe das Tatbestandsmerkmal der Verkehrsgefährdung durch Werbeanlagen gar nicht regeln wollen.

Die angefochtenen Urteile verletzten ihre Grundrechte auch deshalb, weil sie die Gefahr der Monopolisierung des gemeindlichen Plakatanschlags unter Ausschluß oder doch starker Zurückdrängung der privaten Anschlagunternehmer begründeten.

Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet. Die angefochtenen Entscheidungen verletzen keine Grundrechte der Beschwerdeführerin.

Die Beschwerdeführerin stützt ihre Verfassungsbeschwerde vornehmlich auf die Ansicht, daß der Landesgesetzgeber nicht befugt sei, die Außenwerbung innerhalb geschlossener Ortschaften aus Gründen der Verkehrssicherheit zu untersagen. Diese Frage stellt sich aber nur im Fall 2; denn nur hier beruht die angefochtene Entscheidung auf der Anwendung von Landesrecht. Maßgeblich ist hierbei allerdings nicht der das Verbot der verunstaltenden Werbung betreffende § 14 Abs. 2 Satz 1 BauO NW, der dem Urteil des Gerichts der ersten Instanz zugrunde liegt; entscheidungserheblich sind vielmehr nur der vom Bundesverwaltungsgericht angewendete § 15 Abs. 2 Satz 2 und der § 3 Abs. 1 Satz 1 BauO NW, die die Werbung aus Gründen der Gefahrenabwehr untersagen.

1. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts gingen von einer unzutreffenden Auslegung des § 3 Abs. 1 Satz 1 BauO NW aus, greift nicht durch. Es ist nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, in einem Verfassungsbeschwerdeverfahren über die Richtigkeit der Auslegung des einfachen Rechts

BVerfGE 32, 319 (326):

durch die Gerichte zu befinden. Das Bundesverfassungsgericht kann nur prüfen, ob die beanstandete Vorschrift mit dem Inhalt, der der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegt, höherrangige Normen des Grundgesetzes verletzt, ob unter Beachtung des Grundgesetzes gegebenenfalls eine verfassungskonforme Auslegung geboten ist und ob das Gericht bei der Feststellung des Norminhalts im Wege der Auslegung willkürlich verfahren ist. Für eine solche verfassungswidrige Auslegung des § 3 Abs. 1 Satz 1 BauO NW fehlt aber jeder Anhaltspunkt.

2. Die Entscheidung darüber, ob das angefochtene Urteil im Fall 2 Grundrechte der Beschwerdeführerin verletzt hat, hängt somit davon ab, ob der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber zum Erlaß des § 15 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 1 BauO NW befugt war. Im Hinblick auf diese begrenzte Fragestellung kann dahingestellt bleiben, welches Grundrecht als Prüfungsnorm in Betracht kommt. Unabhängig davon, ob das hier in Rede stehende Verbot der Außenwerbung den Grundrechtsbereich der Art. 2, 12 oder 14 GG berührt, in jedem Fall ist es nur dann verfassungsmäßig, wenn der Gesetzgeber sich bei dem Erlaß der Verbotsvorschriften im Rahmen seiner Kompetenz gehalten hat.

II.

Nach Art. 74 Nr. 22 GG besitzt der Bund die Zuständigkeit der konkurrierenden Gesetzgebung für den Sachbereich Straßenverkehr. Dieser Sachbereich umfaßt nicht nur den Verkehr auf der Straße, sondern notwendigerweise auch die Abwehr von Gefahren, die von außen auf den Verkehr einwirken. Ob man die maßgeblichen Vorschriften als einen Bestandteil der Befugnis zur Regelung des Straßenverkehrs oder mit dem Bundesverwaltungsgericht als einen Annex hierzu auffaßt, ist ohne Belang; denn diese der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dienenden Vorschriften stehen nicht nur in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Verkehr; ihr Zweck besteht gerade darin, den ordnungsgemäßen Ablauf des Straßenverkehrs sicherzustellen. Im Hinblick auf diesen Zweckzusammenhang kann der abweichenden Auffassung, die

BVerfGE 32, 319 (327):

von einer originären Landeskompetenz ausgeht, nicht gefolgt werden. Das Baurecht gehört zwar nach dem Gutachten des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 3, 407 zur Zuständigkeit der Länder. Es ist auch zutreffend, daß die Anbringung einer Werbetafel einen baurechtlichen Vorgang darstellt. Das reicht aber nicht aus, eine Bundeskompetenz nach Art. 74 Nr. 22 GG zu verneinen. Wesentlich ist, daß Werbeanlagen nicht aus Gründen der Bausicherheit oder Baugestaltung, sondern ausschließlich im Interesse des Verkehrs verboten werden können.

III.

Der Bundesminister für Verkehr hat von der Ermächtigung des § 6 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. g) StVG in dem gleichlautenden § 42 Abs. 1 StVO a. F. Gebrauch gemacht; er hat Werbung und Propaganda unter den dort genannten Voraussetzungen untersagt, soweit sie außerhalb geschlossener Ortschaften betrieben werden. Eine diesem Tatbestand entsprechende Vorschrift ist für den innerörtlichen Bereich nicht ergangen. Diese Beschränkung des Bundesrechts bedeutet jedoch für sich gesehen noch nicht, daß damit der innerörtliche Bereich für eine landesrechtliche Regelung freigegeben wäre.

Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung sind Landesgesetze nämlich dann ausgeschlossen, wenn die bundesrechtlichen Vorschriften erschöpfend sind und die Rechtsmaterie damit abschließend geregelt ist (BVerfGE 20, 238 [248] mit weiteren Nachweisen). Eine in diesem Sinn abschließende Regelung liegt auch dann vor, wenn ergänzende Vorschriften, die der Sache nach an sich möglich wären, ausgeschlossen sein sollen (BVerfGE 24, 367 [386 unter 2]). Der Landesgesetzgeber darf sich nicht in Widerspruch setzen zu einem erkennbar gewordenen Willen des Bundesgesetzgebers, ein Landesgesetz nicht zuzulassen (BVerfGE 2, 232 [236]).

1. Bei der Beantwortung der Frage, ob das Bundesrecht die Werbung und Propaganda an Straßen erschöpfend regelt, kann - entgegen der in der angefochtenen Entscheidung vertretenen

BVerfGE 32, 319 (328):

Auffassung - nicht allein darauf abgestellt werden, ob das Straßenverkehrsgesetz eine Ermächtigung für innerörtliche Bestimmungen enthält. Selbst wenn man eine solche Ermächtigung verneint, rechtfertigt das nicht ohne weiteres den Schluß, der Landesgesetzgeber sei zum Erlaß der beanstandeten Vorschriften befugt. Da die Gesetzgebungskompetenz des Bundes umfassend ist und dieser somit auch Regelungen für den innerörtlichen Bereich treffen kann, könnte das Schweigen des Gesetzes auch bedeuten, daß der Bundesgesetzgeber keinerlei - also auch keine landesrechtliche - Regelung zulassen wollte.

Darüber hinaus begegnet die Auffassung, das Straßenverkehrsgesetz biete für den Erlaß einer bundesrechtlichen, den innerörtlichen Bereich regelnden Vorschrift keinerlei Rechtsgrundlage, erheblichen Bedenken. Der einleitende Satz des § 6 Abs. 1 Nr. 3, der den Verkehrsminister ermächtigt, "insbesondere" für die in den nachfolgenden Buchstaben genannten Materien Vorschriften zu erlassen, könnte auch eine andere Auslegung rechtfertigen. Diese Bedenken können jedoch auf sich beruhen; denn die Frage, ob das Straßenverkehrsgesetz eine ausreichende Regelungsermächtigung für den innerörtlichen Bereich enthält, wäre für die Entscheidung nur dann von Bedeutung, wenn die Straßenverkehrs-Ordnung eine solche Regelung getroffen hätte und deren Verfassungsmäßigkeit im Streit wäre.

2. Die Gesamtwürdigung der maßgeblichen Bestimmungen und Umstände (vgl. BVerfGE 7, 342 [347]) ergibt, daß der Bundesgesetzgeber Werbung und Propaganda im Zusammenhang mit dem Straßenverkehr nicht abschließend regeln wollte; landesrechtliche Vorschriften für den innerörtlichen Bereich sollten also nicht ausgeschlossen sein.

a) Die Beschwerdeführerin beruft sich für die gegenteilige Auffassung in Übereinstimmung mit dem bereits genannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Juli 1959, a.a.O., auf § 45 StVO a. F. Nach dieser Vorschrift enthält die Straßenverkehrs-Ordnung im Zusammenhang mit hier nicht interessierenden Vorschriften "die ausschließliche Regelung des Straßenver

BVerfGE 32, 319 (329):

kehrs". Aus dieser Bestimmung kann aber die Unzulässigkeit landesrechtlicher Vorschriften nicht hergeleitet werden.

Denn unabhängig von der umstrittenen Frage, ob der Ausdruck "Straßenverkehr" in einem umfassenden, d. h. auch die Reklame betreffenden Sinn verstanden werden muß oder ob hiermit lediglich der enge Begriff (Benutzung der Straße zu Verkehrszwecken) gemeint ist, kann die Kompetenzfrage nicht aufgrund des § 45 StVO a. F. beantwortet werden. Ob eine Landesrecht verbietende Regelung vorliegt, läßt sich nur aufgrund des Straßenverkehrsgesetzes entscheiden. Der Verordnunggeber konnte dem Gesetz keine ausschließende Bedeutung beilegen, wenn dieses selbst sie nicht schon enthielt. Die Straßenverkehrs-Ordnung hätte somit landesrechtliche Vorschriften nur dann verhindern können, wenn das Straßenverkehrsgesetz hierzu eine ausreichende Ermächtigung gäbe.

b) Der Wortlaut des Straßenverkehrsgesetzes gibt - wie bereits dargelegt - keine eindeutige Antwort. Es ist nicht zu verkennen, daß gewisse Gründe für die Auffassung angeführt werden können, der Bundesgesetzgeber habe bei der Novellierung des Straßenverkehrsrechts im Jahre 1952 die innerörtliche Werbung freigeben wollen: Reklame und Werbung bilden einen selbstverständlichen Bestandteil des innerörtlichen Lebens. Es kann auch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts von 1959, a.a.O., eingeräumt werden, daß ein gewisses Bedürfnis nach Werbung innerhalb geschlossener Ortschaften besteht und daß sich jeder Teilnehmer am Verkehr auf etwaige Ablenkungen einstellen muß. Solche Überlegungen scheinen auch der Begründung zu § 42 Abs. 1 StVO a. F. zugrunde zu liegen (vgl.BRDrucks. 330/53 S. 49). Wieweit diese mit den Intentionen des Straßenverkehrsgesetzes übereinstimmen, läßt sich den vorliegenden Materialien allerdings nicht entnehmen. Es kann auch als richtig unterstellt werden, daß die Ablenkung durch Reklameanlagen an den außerörtlichen Land- und Bundesstraßen regelmäßig im Hinblick auf die hohen Geschwindigkeiten für alle Verkehrsteilnehmer größere Gefahrenquellen schafft als im innerörtlichen Bereich.

BVerfGE 32, 319 (330):

Gleichwohl reichen solche Überlegungen nicht aus, das bundesrechtliche Werbeverbot als eine abschließende Regelung anzusehen.

c) Das bis zum Erlaß des Straßenverkehrsgesetzes geltende Kraftfahrzeuggesetz ermächtigte in § 6 Abs. 2 Buchst. b) den Reichsminister des Innern, die "zur Erhaltung der Ordnung und Sicherheit auf den öffentlichen Straßen erforderlichen Anordnungen" zu er lassen. Die auf grund dieser Ermächtigung erlassene Straßenverkehrs-Ordnung vom 13. November 1937 (RGBl. I S. 1179) enthielt keine ausdrückliche Regelung für die Werbung an Straßen. Ihr § 42 Abs. 2 bestimmte jedoch, daß weitergehende, nicht auf verkehrspolizeilicher Grundlage beruhende Anordnungen unberührt bleiben. Diese Ergänzung des Straßenverkehrsrechts durch die polizeilichen Vorschriften anderer Sachgebiete wurde als ein allgemein geltendes Prinzip angesehen, das alle Bestimmungen des Straßenverkehrsrechts beherrsche. Rechtsprechung und Schrifttum sahen demgemäß bis zur Novellierung des Straßenverkehrsrechts die landesrechtlichen Vorschriften, insbesondere die polizeiliche Generalklausel als ausreichende Rechtsgrundlage zur Abwehr verkehrsgefährdender Außenwerbung an.

Diese Rechtslage fand der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 6 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. g) StVG und des § 42 Abs. 1 StVO a. F. vor. Daß man hierbei den in der vorausgegangenen Fassung enthaltenen Vorbehalt für andere polizeiliche Rechtsgrundlagen nicht wiederholte, beruhte darauf, daß man ihn wegen seines allgemeinen Charakters für überflüssig ansah (BRDrucks. 330/53, Begründung S. 50). Das Ziel des Gesetzes zur Sicherung des Straßenverkehrs (Straßenverkehrsgesetz) war, die Verkehrssicherheit zu heben und die Verkehrsunfallgefahren wirksamer zu bekämpfen (BTDrucks. I/2674 S. 7). Die Ermächtigung in § 6 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. g) bezweckte eine bundesrechtliche Regelung jedenfalls für die Werbung außerhalb geschlossener Ortschaften. Nach dem Bericht des Ausschusses für Verkehrswesen (BTDrucks. I/3774 S. 2), auf dessen Vorschlag die Bestimmung in das Gesetz eingefügt wurde, sollte diese bundesrechtliche Regelung über die bisherigen Rechtsgrundlagen hinausgehen. Es war das Ziel, Wer

BVerfGE 32, 319 (331):

bung und Reklame im außerörtlichen Bereich bereits dann generell zu verbieten, wenn sie geeignet sind, die Verkehrssicherheit zu gefährden, und nicht erst dann, wenn sie eine konkrete Gefahr darstellen.

Den Materialien zum Straßenverkehrsgesetz ist nichts für die Auffassung zu entnehmen, daß die bisher geltenden landesrechtlichen Vorschriften, soweit sie nicht durch die neue Regelung ersetzt worden sind, in Zukunft keine Anwendung mehr finden sollten. Wenn die Begründung zu § 42 Abs. 1 StVO a. F. (BR-Drucks. 330/53 S. 49) darauf hinweist, daß im Hinblick auf ein Bedürfnis nach Werbung innerhalb geschlossener Ortschaften ein Verbot nicht gerechtfertigt sei, so muß dies im Zusammenhang mit der Einfügung des § 6 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. g) StVG und der hierfür gegebenen Begründung einschränkend dahin verstanden werden, daß ein allgemeines Verbot, wie es für den Außenbereich angeordnet ist, nicht als gerechtfertigt angesehen wurde. Hieraus kann aber nicht hergeleitet werden, daß damit die Anwendung aller anderen Vorschriften ausgeschlossen werden sollte, die ein Einschreiten gegen verkehrsgefährdende Reklame ermöglichen. Der Regelung für den Außenbereich liegt erkennbar die Erwägung zugrunde, daß Werbeanlagen an der freien Strecke sich an den Verkehrsteilnehmer auf der betreffenden Straße wenden und den Zweck haben, deren Aufmerksamkeit auf sich zu ziehen; sie sind regelmäßig geeignet, die bestehenden Gefahrensituationen zu erhöhen. Es gibt aber keinen Hinweis dafür, daß demgegenüber die in anderen Vorschriften enthaltenen Verbotsvorbehalte ausgeschlossen werden sollten, die eine dem einzelnen Fall gerecht werdende Entscheidung unter Berücksichtigung der örtlichen Verkehrsverhältnisse, des Zustandes der Straße, der Sichtverhältnisse und der Verkehrsdichte ermöglichen.

d) Die Auffassung, daß der Gesetzgeber bei der Neuregelung des Straßenverkehrsrechts keine abschließende Regelung für den innerörtlichen Bereich treffen wollte, findet eine Stütze in den Vorschriften über die Außenwerbung im Bundesfernstraßengesetz (FStrG), jetzt in der Fassung vom 6. August 1961 (BGBl. I

BVerfGE 32, 319 (332):

S. 1741). Die hier getroffene Regelung gilt nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 9 Abs. 7 Satz 2 nicht für die Ortsdurchfahrten. Hier angebrachte Werbeanlagen wurden deshalb von den allgemeinen Bestimmungen ausgenommen, weil insoweit die örtlichen und landesrechtlichen Vorschriften maßgebend bleiben sollen (vgl. BTDrucks. I/4248 S. 22 unter 6). Hätte der Bundesgesetzgeber im Bundesfernstraßengesetz eine vom Straßenverkehrsgesetz abweichende Entscheidung treffen wollen, so ergäbe sich eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung zwischen Werbeanlagen an innerörtlichen Bundesfernstraßen und an anderen Straßen. Es ist keinerlei Grund dafür ersichtlich, warum der Bundesgesetzgeber in dem einen Fall eine erschöpfende, im anderen Fall dagegen keine abschließende Regelung getroffen haben sollte.

e) Zusammenfassend ergibt sich, daß der Bundesgesetzgeber keine erschöpfende Regelung für die Außenwerbung getroffen hat. Demgemäß ist der Landesgesetzgeber zu ergänzenden Regelungen befugt. Das Land Nordrhein-Westfalen hat somit beim Erlaß des § 15 Abs. 2 Satz 2 und des § 3 Abs. 1 Satz 1 BauO NW seine Zuständigkeit nicht überschritten.

3. Die Rüge, die angefochtenen Entscheidungen verletzten den Gleichheitssatz, weil sie zu einer Monopolisierung der Außenwerbung in der Hand der Gemeinden führten, ist offensichtlich unbegründet.

IV.

Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Fall l ist auf § 3 Abs. 2 StVO a. F. gestützt. Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, die Sicherheit und Funktionsfähigkeit der Verkehrsschilder zu gewährleisten. Die Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung wird von der Beschwerdeführerin nicht bezweifelt. Es sind auch keine Gründe erkennbar, die Bedenken gegen ihre Gültigkeit rechtfertigen könnten. Auch die Anwendung der Vorschrift ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

(gez.) Benda Ritterspach Dr. Haager Rupp-v. Brünneck Dr. Böhmer Dr. Faller Dr. Brox Dr. Simon