opinioiuris.de - § 30 DAG

BGH, 07.02.1968 - 4 ARs 48/67

Redaktion — Wed, 28 Mar 2012 12:38:21 +0000

Daten

Fall:

Rücklieferung eines Deutschen II / Schröder

Fundstellen:

BGHSt 22, 58; NJW 1968, 1056; MDR 1968, 426

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

07.02.1968

Aktenzeichen:

4 ARs 48/67

Entscheidungstyp:

Beschluss

Instanzen:

OLG München

1. Ein Deutscher, der auf ein uneingeschränktes Auslieferungsersuchen der deutschen Behörde von dem ersuchten fremden Staat nur vorübergehend mit dem Ersuchen um Rücklieferung nach Abschluß des inländischen Strafverfahrens ausgeliefert worden ist, darf auch dann an den fremden Staat zurückgeliefert werden, wenn die Rücklieferung zwar nicht ausdrücklich zugesichert worden ist, jedoch die Mitteilung der fremden Regierung, daß die Auslieferung nur unter der Bedingung der alsbaldigen Rücklieferung bewilligt werde, so rechtzeitig bei der deutschen Behörde eingegangen ist, daß diese die nur vorübergehende Auslieferung noch hätte ablehnen können.
2. Zur Sicherung der Rückführung kann gegen den Verfolgten in entsprechender Anwendung des § 30 DAG ein Haftbefehl erlassen werden. Zuständig für den Erlaß des Haftbefehls ist jedoch nicht der Staatsanwalt, sondern das Oberlandesgericht.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 22, 58

Paginierung:

BGHSt 22, 58 (58):

BGHSt 22, 58 (59):

2. Zur Sicherung der Rückführung kann gegen den Verfolgten in entsprechender Anwendung des § 30 DAG ein Haftbefehl erlassen werden. Zuständig für den Erlaß des Haftbefehls ist jedoch nicht der Staatsanwalt, sondern das Oberlandesgericht.

GrundG Art. 16 Abs. 2 Satz 1; DAG §§ 1, 30, 54

4. Strafsenat

Beschluß

vom 7. Februar 1968 g.S.

- 4 ARs 48/67 (BAusl. 7/67) -

Fall Schröder

Oberlandesgericht München

Gründe:

M. S. ist Deutscher. Er ist vom Strafamtsgericht Bern zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Die Strafe wäre am 5. Februar 1968 verbüßt gewesen. Am 31. März 1967 ersuchte das Bayerische Staatsministerium der Justiz das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement um Auslieferung des S. zur Verfolgung wegen zahlreicher in Deutschland begangener Straftaten. Mit Fernschreiben vom 28. April 1967 teilte das Justiz- und Polizeidepartement dem Staatsministerium der Justiz mit, die Auslieferung sei bewilligt, S. werde jedoch wegen der lebensgefährlichen Erkrankung seiner in München lebenden Mutter aus menschlicher Rücksicht ohne vorherige Rückfrage einstweilen provisorisch ausgeliefert; er werde am 29. April 1967 um 13 Uhr auf dem Flughafen München-Riem eintreffen; nach erfolgter Beurteilung sei er zum Vollzug der Reststrafe in die Schweiz zurückzuführen, worauf nach Straferstehung in der Schweiz die definitive Auslieferung nach Deutschland erfolgen könne. Dieses Fernschreiben wurde dem zuständigen Sachbearbeiter des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz am 29. April 1967 um 10.30 Uhr vorgelegt. Zu diesem Zeitpunkt bestand noch die Möglichkeit, fernmündlich oder durch Fernschreiben der nur vorläufigen Auslieferung des S. zu widersprechen, da das Flugzeug, mit dem er nach München gebracht werden sollte, in Zürich erst um 11.55 Uhr startete. Hiervon sah er jedoch mit Rücksicht auf die Erkrankung der Mutter des S. ab und wies die Staatsanwaltschaft beim Landgericht München I an, S. bei seinem Eintreffen festnehmen zu

BGHSt 22, 58 (60):

lassen. Seitdem befindet sich dieser in Untersuchungshaft in München. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement bestätigte mit einer Note vom 1. Mai 1967 das Fernschreiber vom 28. April. Am 7. Juni 1967 beantragte der Generalstaatsanwalt beim Oberlandesgericht München einen Haftbefehl gegen S. zur Sicherstellung seiner Rücklieferung in die Schweiz.

Das Oberlandesgericht München bezweifelt, ob die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Fall Walter vom 3. März 1954 (BGHSt 5, 396 = NJW 1954, 1050), wonach die Bundesregierung durch Artikel 16 Abs. 2 Satz 1 GG nicht gehindert ist, in dem die Förderung eines inländischen Verfahrens bezweckenden Ersuchen um vorläufige Auslieferung eines Deutschen der ausländischen Regierung gegenüber die Verpflichtung zur Rücklieferung zu übernehmen und diese Verpflichtung zu erfüllen, mit dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Oktober 1959 in der Sache Baer (BVerfGE 10, 136 = NJW 1959, 2155) vereinbar ist. Das Bundesverfassungsgericht hat ausgesprochen, das durch Artikel 16 Abs. 2 Satz 1 GG zum Grundrecht erhobene Verbot der Auslieferung eines Deutschen an das Ausland verpflichte die Bundesregierung auch, sich jeder Mitwirkung zu enthalten, wenn ein Deutscher aus dem Bereich deutscher Hoheitsgewalt zwangsweise entfernt und in den Bereich einer nichtdeutschen Hoheitsgewalt übergeführt werde. Das Oberlandesgericht wirft ferner die Frage auf, ob die Grundsätze der Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Fall Walter auch im vorliegenden Fall anwendbar sind, da hier die deutsche Behörde die Rücklieferung nicht ausdrücklich zugesichert habe. Schließlich fragt das Oberlandesgericht, auf Grund welcher gesetzlichen Vorschrift der Haftbefehl zur Sicherstellung der Rücklieferung des Verfolgten erlassen werden kann, wenn diese zulässig ist. Es hat daher die Sache gemäß § 27 Abs. 1 DAG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfragen vorgelegt:

1. Darf ein deutscher Staatsangehöriger, der nach teilweiser Verbüßung einer in der Schweiz gegen ihn verhängten Freiheitsstrafe von den schweizerischen Behörden auf Grund eines deutschen Auslieferungsersuchens zur Ver

BGHSt 22, 58 (61):

folgung wegen der von ihm in der Bundesrepublik begangenen Straftaten mit dem Ersuchen um Rücklieferung vorläufig nach Deutschland ausgeliefert wurde, nach Abschluß des deutschen Strafverfahrens zur Verbüßung der in der Schweiz noch offenstehenden Reststrafe an die Schweiz zurückgeliefert werden, insbesondere, wenn die deutschen Behörden eine Verpflichtung zur Rücklieferung nicht ausdrücklich übernommen haben?

2. Auf Grund welcher gesetzlichen Bestimmungen ist der Haftbefehl zur Sicherstellung der Rücklieferung zu erlassen?

Der Generalbundesanwalt beantragt, zu entscheiden, daß die Rücklieferung unter den hier gegebenen sachlichen Voraussetzungen zulässig ist und daß zu ihrer Sicherstellung in entsprechender Anwendung des § 10 DAG ein Haftbefehl erlassen werden kann.

II.

1. Die Voraussetzungen für eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nach § 27 Abs. 1 DAG liegen vor. Die Fragen, die das Oberlandesgericht vorlegt, sind von grundsätzlicher Bedeutung. Bei der zunehmenden Verwendung neuzeitlicher technischer Hilfsmittel im zwischenstaatlichen Rechtshilfeverkehr kann sich ein Fall wie dieser jederzeit wieder ereignen. Die Fragen sind in einem anhängigen Verfahren zu lösen und die Sachlage drängt zu ihrer Entscheidung (siehe BGHSt 5, 396). Auf die Einwände Grützners gegen die einschränkende Auslegung des § 27 Abs. 2 DAG durch den Senat (NJW 1954, 1021) braucht deshalb nicht eingegangen zu werden. Allerdings handelt es sich hier nicht um ein Auslieferungsverfahren im eigentlichen Sinn; denn ein Ersuchen der Schweiz um Auslieferung des S. liegt nicht vor, ist auch nicht zu erwarten. Verfahrensrechtlich ist Jedoch die Rücklieferung eines Verfolgten nach vorübergehender Überstellung, die im deutschen Auslieferungsgesetz nicht geregelt ist, wie eine Auslieferung zu behandeln. Dies hat der Senat im Fall Walter (BGHSt 5, 396) mit eingehender Begründung dargelegt. Der Schutz der einer fremden Regierung zu überliefernden Person erfordert auch in

BGHSt 22, 58 (62):

diesem Falle ein rechtsstaatliches Verfahren. Insbesondere muß es möglich sein, in entsprechender Anwendung der für das Auslieferungsverfahren geltenden Vorschriften die Entscheidung eines Gerichts darüber herbeizuführen, ob die Rücklieferung nach deutschem Recht zulässig ist, ferner ob und auf Grund welchen Gesetzes ein Haftbefehl zu ihrer Sicherstellung erlassen werden darf.

2. In der Sache ist der Senat zu der ersten Frage derselben Auffassung wie der Generalbundesanwalt.

a) Im Fall Walter hat der Senat entschieden, daß die Bundesregierung in einem Ersuchen um Auslieferung eines Deutschen dem ersuchten Staat die Rücklieferung zusichern und diese Verpflichtung erfüllen darf, da die Rücklieferung auf Grund einer übernommenen vertraglichen Verpflichtung keine Auslieferung im Sinne des Artikel 16 Abs. 2 Satz 1 GG ist. Dieselbe Auffassung hat er in der Entscheidung zum Durchlieferungsfall Baer (BGHSt 12, 262 [268]) vertreten. Hieran hält er fest. Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts im Fall Baer (BVerfGE 10, 136) steht nicht entgegen. Dieses hat dort entschieden, daß ein Verfolgter, der auf Grund einer Durchlieferungsbewilligung der Bundesregierung von einem ausländischen Staat der deutschen Behörde zur Durchlieferung übergeben worden ist, nicht an den übergebenden Staat zurückgegeben werden darf, wenn sich vor der Übergabe an den ersuchenden Staat herausstellt, daß er Deutscher ist. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar allgemein ausgesprochen, Artikel 16 Abs. 2 Satz 1 verpflichte die Bundesregierung, sich jeder Mitwirkung zu enthalten, wenn ein Deutscher aus dem Bereich deutscher Hoheitsgewalt zwangsweise entfernt und in den Bereich einer nichtdeutschen Hoheitsgewalt übergeführt wird. Damit ist jedoch, wie die Gründe des Beschlusses ergeben, gemeint, daß die Bundesregierung nicht dazu beitragen darf, durch die Rücklieferung des Verfolgten an den übergebenden Staat einem dritten Staat die uneingeschränkte Gewalt über ihn zu verschaffen. Das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, daß im Falle der Durchlieferung der übergebende Staat seine Gewalt über den Verfolgten vollständig und ohne

BGHSt 22, 58 (63):

Vorbehalt aufgegeben, der Durchlieferungsstaat also die volle Gewalt über ihn erlangt habe, weil nach der Übergabe und Übernahme des Verfolgten keine Rechtsbeziehungen zwischen dem übergebenden und dem Durchlieferungsstaat in Bezug auf den Durchlieferungsfall mehr bestehen. Die Rücklieferung des Verfolgten an Frankreich hätte im Fall Baer im Ergebnis die Wiederherstellung der aufgegebenen Gewalt dieses Staates und mittelbar die Auslieferung des Deutschen an Österreich über einen anderen Staat zur Folge gehabt. Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht. Die Schweiz hat mit der Bewilligung der vorübergehenden Auslieferung S.'s ihre Machtbefugnisse über ihn nicht endgültig und vollständig aufgegeben. Sie hat nur einen Teil dieser Machtbefugnisse vorübergehend an den deutschen Staat abgetreten. Dieser hat daher nicht die uneingeschränkte Gewalt über den Verfolgten erlangt. Mit der Rücklieferung überträgt er nur die ihm auf Zeit überlassene Teilgewalt zurück. Auch hat die Rücklieferung hier nicht die Folge, daß einem dritten Staat Gewalt über den Verfolgten verschafft würde.

b) Die deutsche Behörde hat zwar der Schweiz die Rücklieferung des S. nicht ausdrücklich im Auslieferungsersuchen oder in einer besonderen Note zugesichert. Die Erwägungen der Entscheidung im Fall Walter treffen trotzdem auch hier zu. Bietet die fremde Regierung auf ein uneingeschränktes Auslieferungsersuchen zunächst nur die vorübergehende Überstellung des Verfolgten an, so liegt darin die derzeitige Ablehnung des unbedingten Auslieferungsersuchens in Verbindung mit einem neuen beschränkten Angebot. Dieses kann von dem ersuchenden Staat entweder ausdrücklich oder stillschweigend durch schlüssige Handlung, etwa durch widerspruchslose Übernahme des Verfolgten, mit der Rechtsfolge angenommen werden, daß er zur Rücküberstellung des Verfolgten an den ersuchten Staat verpflichtet ist, sobald der Zweck der bewilligten vorübergehenden Auslieferung erfüllt ist. Das Völkerrecht sieht für den Abschluß zwischenstaatlicher Einzelabmachungen keine bestimmte Form vor. Mangels ausdrücklicher Abreden steht es daher im Belieben der vertragsschließenden Teile, in welcher Form sie eine Vereinbarung treffen wollen, schriftlich, münd

BGHSt 22, 58 (64):

lich, oder durch schlüssige Handlung (Verdroß, Völkerrecht, 5. Aufl. 1964, Seite 158). Auch im Völkerrecht gilt der Grundsatz, daß Schweigen auf ein Vertragsangebot Annahme bedeutet, wo nach Treu und Glauben eine ausdrückliche Ablehnung erwartet werden darf. Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt im zwischenstaatlichen Verkehr jedenfalls dann, wenn insofern zwischen den beteiligten Staaten die Gegenseitigkeit gewährleistet ist. Im Rechtshilfeverkehr zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz ist das der Fall.

Das Bayerische Staatsministerium der Justiz hat das beschränkte Angebot der Schweizer Behörde, den Verfolgten vorübergehend zur Verfügung zu stellen, dadurch angenommen, daß es ihn vorbehaltlos übernommen hat. Im Verkehr zwischen Staaten, die auch sonst enge Beziehungen pflegen, ist zu erwarten, daß in Eilfällen ein fernschriftliches Angebot, zu dessen Annahme sich der Empfänger nicht in der Lage sieht, unverzüglich abgelehnt wird. Dies gilt besonders dann, wenn der anbietende Teil sonst einen Machtverlust erleiden würde, weil er nicht bereit ist, seine uneingeschränkte Gewalt über den Verfolgten aufzugeben. Zwar kann dem ersuchenden Staat die nur vorübergehende Überstellung des Verfolgten nicht aufgedrängt werden. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement durfte aber hier wegen der besonderen Umstände des Falles davon ausgehen, daß die deutsche Seite das Angebot der vorübergehenden Auslieferung unverzüglich ablehnen würde, wenn sie damit nicht einverstanden sein sollte. Dem Bayerischen Staatsministerium der Justiz wäre es auch möglich gewesen, das Angebot der Schweizer Regierung noch vor der Überstellung des Verfolgten abzulehnen, wenn es das gewollt hätte. Es hätte die Schweizer Polizei am Flughafen Zürich noch rechtzeitig fernmündlich oder fernschriftlich bitten können, von der Überstellung des S. abzusehen. Dies geschah jedoch aus Rücksicht auf die persönlichen Belange des S. nicht. Damit hat die deutsche Behörde das Angebot der vorübergehenden Überstellung durch schlüssiges Verhalten angenommen und die Bundesregierung zur Rücklieferung des Verfolgten verpflichtet.

BGHSt 22, 58 (65):

c) Daß das Angebot der Schweizer Behörde weder auf dem im deutsch-schweizerischen Auslieferungsvertrag vom 24. Januar 1874 vorgesehenen diplomatischen Weg übermittelt noch auf diesem Weg angenommen wurde, stellt die Wirksamkeit der Vereinbarung nicht in Frage. In der Praxis wird der diplomatische Weg im Auslieferungsverkehr zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz nur noch ausnahmsweise eingehalten. Zur Beschleunigung der Verfahren wird der Auslieferungsverkehr in Erweiterung der Vereinbarung vom 6. Juli 1874 über den unmittelbaren Verkehr zwischen den Regierungen der an die Schweiz angrenzenden deutschen Bundesstaaten und dem schweizerischen Bundesrat (Grützner, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen Bd. III, Titel II S 7, Seite 13) regelmäßig unmittelbar zwischen den deutschen Landesjustizverwaltungen und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement durchgeführt (Grützner a.a.O., Seite 9 Fußnote 19).

3. Zur zweiten Frage stimmt der Senat mit dem Generalbundesanwalt darin überein, daß zur Rückführung eines vorübergehend Eingelieferten ein Haftbefehl erlassen werden kann. Er ist jedoch der Ansicht, daß der Haftbefehl in entsprechender Anwendung des § 30 DAG, nicht des § 10 DAG, zu erlassen ist, daß sich die Zuständigkeit für den Erlaß des Haftbefehls dagegen nach § 11 DAG richtet.

Der Senat hat nicht zu prüfen, ob die Sachlage im vorliegenden Fall einen Haftbefehl zur Sicherung der Rücklieferung des Verfolgten notwendig macht. Er hat nur die Rechtsfrage zu entscheiden, ob das Gesetz eine Handhabe für einen solchen Befehl bietet.

Da das geltende Deutsche Auslieferungsgesetz das Verfahren bei einer vereinbarten Rücklieferung nicht regelt, enthält es auch keine Vorschrift über den Erlaß eines Rücklieferungshaftbefehls. Daß ein solcher aber unerläßlich ist, ist unbestritten. Er kann erforderlich werden, wenn der Verfolgte auf freien Fuß gesetzt werden soll, weil er im inländischen Strafverfahren nicht verurteilt, bedingt entlassen oder von der Untersuchungshaft verschont wird oder weil der Haftbefehl auf

BGHSt 22, 58 (66):

gehoben wird. In den Beratungen der Kommission für die Reform des Deutschen Auslieferungsgesetzes ist sogar die Auffassung vertreten worden, der "Rücklieferungshaftbefehl" solle schon vor der vorübergehenden Einlieferung des Verfolgten erlassen werden können, da sonst die Rücklieferung nicht verbindlich zugesichert werden könne (Niederschrift über die 6.Tagung der Kommission vom 19. bis 21. November 1964, Seite 30).

Die hiernach vorhandene Lücke im Gesetz kann nur durch entsprechende Anwendung der Vorschriften des Deutschen Auslieferungsgesetzes, die die Verhaftung des Verfolgten regeln, geschlossen werden. In Betracht kommen die §§ 10 und 30 DAG. Da der Fall der Rücklieferung dem des § 30 DAG näher liegt als dem des § 10 DAG, bietet sich die entsprechende Anwendung des § 30 an.

Durch die ausdrückliche oder stillschweigende Zusicherung der Rücklieferung übernimmt der ersuchende Staat die völkerrechtliche Verpflichtung, den Verfolgten an den ersuchten Staat zurückzugeben. Diese Verpflichtung ist zu erfüllen auch gegen den Willen des Verfolgten und ohne daß es einer gerichtlichen Entscheidung über die Zulässigkeit der Rückführung bedürfte. Grundlage des Rücklieferungshaftbefehls ist nicht, wie im Fall des § 10 DAG das erst noch zu prüfende Auslieferungsersuchen eines anderen Staates, sondern die auf einer besonderen Zusicherung beruhende völkerrechtliche Verpflichtung zur Rückführung des Verfolgten. Ob diese zulässig ist, muß schon vor der Zusicherung geprüft werden. Es besteht daher eine deutliche Parallele zu dem Haftbefehl des § 30 DAG, der dem Vollzug einer bereits bewilligten Auslieferung dient und von keinen weiteren sachlichen Voraussetzungen abhängt.

Nicht zur entsprechenden Anwendung eignet sich jedoch die Zuständigkeitsregelung des § 30 DAG. Dabei braucht hier nicht Stellung genommen zu werden zu der Frage, ob die Zuständigkeit des Staatsanwalts mit Art. 104 GG auch dann noch vereinbar ist, wenn kein gerichtliches Verfahren nach §§ 25 ff. DAG vorausgegangen ist. Daß jedenfalls für den Erlaß des Rücklieferungshaftbefehls nur das Gericht zuständig ist, ergibt sich aus folgendem: Im Fall des § 30 DAG dient der Haft

BGHSt 22, 58 (67):

befehl wie in dem insoweit rechtsähnlichen Fall des § 457 StPO jedenfalls dann nur dem Vollzug einer gerichtlichen Entscheidung, wenn ein Verfahren nach §§ 25 ff. DAG stattgefunden hat. In diesen Fällen kann daher eine nochmalige Einschaltung des Gerichts bei der Verhaftung vielleicht für entbehrlich gehalten werden. Ist dagegen keine gerichtliche Entscheidung vorausgegangen, so darf über eine Freiheitsentziehung, gleich zu welchem Zweck, nach § 104 GG allein der Richter entscheiden. Die zugesicherte Rücklieferung wird in der Regel ohne Einschaltung eines Gerichts auf Grund der übernommenen Verpflichtung im Verwaltungsweg durchgeführt, sogar gegen den Willen des Verfolgten. Muß zu diesem Zweck die persönliche Freiheit des Verfolgten beschränkt werden, so darf dies nach Art. 104 Abs. 2 GG nur auf Grund einer Entscheidung des Richters geschehen. Da nach dem Deutschen Auslieferungsgesetz alle im Auslieferungsverfahren notwendig werdenden gerichtlichen Entscheidungen über Verhaftungen vom Oberlandesgericht zu treffen sind, ist dieses auch zuständig für den Erlaß des Rücklieferungshaftbefehls.

BGH, 07.01.1959 - 4 ARs 45/58

Redaktion — Wed, 28 Mar 2012 11:08:08 +0000

Daten

Fall:

Rücklieferung / Baer

Fundstellen:

BGHSt 12, 262; MDR 1959, 316; NJW 1959, 540

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

07.01.1959

Aktenzeichen:

4 ARs 45/58

Entscheidungstyp:

Beschluss

Instanzen:

BVerfG, 20.10.1959 - 1 BvR 125/59

1. Ein Verfolgter, der auf Grund einer Durchlieferungsbewilligung der deutschen Regierung von einem ausländischen Staat an eine zuständige deutsche Behörde zum Zwecke der Durchlieferung übergeben worden ist, darf an den übergebenden Staat zurückgeliefert werden, wenn sich vor Beendigung der Durchlieferung herausstellt, daß er deutscher Staatsangehöriger ist.
2. Der Haftbefehl zur Sicherstellung der Rücklieferung ist gemäß den §§ 33 Abs. 2 Nr. 1, 30 DAG zu erlassen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 12, 262

Paginierung:

BGHSt 12, 262 (262):

1. Ein Verfolgter, der auf Grund einer Durchlieferungsbewilligung der deutschen Regierung von einem ausländischen Staat an eine zuständige deutsche Behörde zum Zwecke der Durch

BGHSt 12, 262 (263):

lieferung übergeben worden ist, darf an den übergebenden Staat zurückgeliefert werden, wenn sich vor Beendigung der Durchlieferung herausstellt, daß er deutscher Staatsangehöriger ist.

2. Der Haftbefehl zur Sicherstellung der Rücklieferung ist gemäß den §§ 33 Abs. 2 Nr. 1, 30 DAG zu erlassen.

Deutsches Auslieferungsgesetz (DAG) §§ 30, 33

4. Strafsenat

Beschluß

vom 7. Januar 1959

- 4 ARs 45/58 -

(Fall Baer)

Gründe:

Auf Ersuchen der Republik Österreich bewilligte der Justizminister der Bundesrepublik Deutschland die Durchlieferung des Kaufmanns B., dessen Staatsangehörigkeit ungeklärt war, aus Frankreich nach Österreich zur Strafverfolgung wegen mehrerer in Österreich begangener Straftaten, wobei er annahm, der Verfolgte besitze nicht die deutsche Staatsangehörigkeit. B. wurde im April 1958 in Kehl der deutschen Behörde übergeben und auf Grund des Durchlieferungshaftbefehls des Oberlandesgerichts in Karlsruhe in Haft genommen. Vor dem Amtsrichter in Kehl erklärte er sich mit der Durchlieferung einverstanden. Später widersprach er dieser Maßnahme jedoch, weil er deutscher Staatsangehöriger sei. Da sich diese Behauptung als zutreffend erwies, konnte er nach § 33 Abs. 1 DAG den österreichischen Behörden nicht überstellt werden. Der Durchlieferungshaftbefehl wurde deshalb aufgehoben. B. wurde aber nunmehr wegen seiner in Österreich und weiterer im Jahre 1955 in Deutschland verübten Straftaten in Untersuchungshaft genommen.

Das österreichische Bundesministerium für Justiz verlangt die Rückgabe des Verfolgten an die französischen Behörden. Es ist der Ansicht, die Bundesrepublik sei nach dem Widerruf der Durchlieferungsbewilligung nicht berechtigt, über den Verfolgten so zu verfügen, als ob er von der französischen Regierung an Deutschland zur Strafverfolgung ausgeliefert worden sei. Die einseitige Aufhebung der aus der Durchlieferungsbewil

BGHSt 12, 262 (264):

ligung fließenden völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland könne nur dazu führen, daß die Übernahme des Verfolgten rückgängig gemacht, dieser den französischen Behörden zurückgestellt und solange zu diesem Zweck - jedoch nicht in Untersuchungshaft für ein deutsches Strafverfahren - festgehalten werde. Dabei sei zu beachten, daß die französische Regierung auf Grund eines Auslieferungsersuchens der spanischen Regierung gleichzeitig mit der Bewilligung der Auslieferung des Verfolgten an Österreich auch die Zustimmung zu seiner Weiterleitung aus Österreich nach Spanien erteilt habe.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, über folgende Rechtsfragen zu entscheiden:

a) Darf ein Verfolgter, der auf Grund einer Durchlieferungsbewilligung übergeben worden ist, an den übergebenden Staat zurückgeliefert werden, wenn sich nachträglich herausstellt, daß er Deutscher ist und seine Durchlieferung daher nicht möglich ist, oder steht eine Rücküberstellung einer durch Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG verbotenen Auslieferung gleich?

b) Auf Grund welcher gesetzlichen Bestimmung ist der Haftbefehl zur Sicherstellung der Rücklieferung zu erlassen?

Der Antrag ist nach § 33 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 27 DAG zulässig.

1. Zu Frage a):

Nach deutscher Rechtsauffassung, die der allgemeinen kontinental-europäischen Auslieferungsgesetzgebung und Vertragsgestaltung entspricht (vgl. Schniederkötter, Die Durchlieferung, Heft 29 der Hamburger Rechtsstudien, S. 25 ff.), ist die Durchlieferung zwar ein Unterfall der Auslieferung, wie sich auch aus § 33 DAG eindeutig ergibt. Die gesetzlichen Voraussetzungen stimmen daher für beide Maßnahmen weitgehend überein. Die Durchlieferung eines deutschen Staatsangehörigen ist mithin ebenso ausgeschlossen wie seine Auslieferung. Beides verbietet auch der verfassungsrechtliche Schutz des Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG. In beiden Fällen darf die deutsche Regierung nicht dazu beitragen, daß ein deutscher Staatsangehöriger der Gerichtsbarkeit eines fremden Staates unterworfen wird.

BGHSt 12, 262 (265):

Dennoch unterscheidet sich die Durchlieferung wesentlich von der Auslieferung, weil sie nur eine von einem fremden Staat einem anderen ausländischen Staat bewilligte Auslieferung unterstützen soll (vgl. RGSt 65, 374 [388]). Diese Zweckrichtung beeinflußt auch die völkerrechtliche Stellung des die Durchlieferung übernehmenden Zwischenstaates.

Der ausländische Staat, der die Auslieferung eines Missetäters bewilligt, verzichtet nur zugunsten eines bestimmten anderen ausländischen Staates auf die Ausübung seiner Strafgewalt als Teil der Hoheitsgewalt, die ihm über alle in seinem Staatsgebiet weilenden Personen zusteht (vgl. RGSt 34, 191 [193]). Der Zwischenstaat aber hat bei der Bewilligung der Durchlieferung eine solche aus seiner Gebietshoheit fließende Herrschaftsgewalt über den Durchzuliefernden nicht. Er könnte sie überhaupt erst mit der Übergabe des Verfolgten an seine Vollzugsbeamten erhalten. Mit der Durchlieferungsbewilligung hat er jedoch zugleich auf die Ausübung der Hoheitsgewalt zu eigener Strafverfolgung verzichtet; denn dazu soll nach dem Willen aller bei der Durchlieferung beteiligten Staaten nur der auslieferungsberechtigte Empfangsstaat mit der Übergabe des Verfolgten an ihn befugt sein. Der ausliefernde Staat ist nicht gewillt, dem durchliefernden Staat weitergehende Machtbefugnisse über den Verfolgten einzuräumen, als es zur Ausführung der Durchlieferung erforderlich ist. Er ist lediglich damit einverstanden, daß der Zwischenstaat zu diesem Zweck Zwangsmaßnahmen gegen den ihm übergebenen Gefangenen anwendet. Da der Durchzuliefernde nur auf Grund des übereinstimmenden Willens der beiden an der Ausliefrung beteiligten Staaten zu einem bestimmten Zweck in den Machtbereich des Zwischenstaates gelangt, ist er - ähnlich wie bei der Auslieferung eines einer fremden Gewalt Unterworfenen an ihn (RGSt 34, 199) - an die ihm durch die Zweckbestimmung gesetzten Grenzen völkerrechtlich gebunden.

Diese Rechtsstellung des Zwischenstaates verstärkt sich auch nicht dadurch, daß sich der Durchlieferung nach innerstaatlichem Recht ein unüberwindliches Hindernis entgegenstellt, weil sich der Verfolgte als sein eigener Staatsangehöriger zu er

BGHSt 12, 262 (266):

kennen gegeben hat. Ist es in einem solchen Fall nach Völkergewohnheitsrecht auch zulässig, die Überstellung des Gefangenen an den auf Grund der Durchlieferungsbewilligung empfangsberechtigten Staat zu verweigern, so wird der Heimatstaat des Verfolgten dadurch doch nicht zur Ausübung der vollen staatlichen Hoheitsgewalt über ihn berechtigt. Die Verfügungsgewalt steht vielmehr nach wie vor dem übergebenden Staat zu, der auf sie nur zugunsten des die Auslieferung begehrenden Staates verzichten wollte. Der Zwischenstaat darf deshalb mit dem ihm zu treuen Händen überlassenen Gefangenen, wenn sich die Durchlieferung als unausführbar erweist, nicht nach eigenem Gutdünken verfahren. Er muß ihn vielmehr zur Verfügung des ausliefernden Staats halten und diesem auf Verlangen der beiden an der Auslieferung beteiligten Staaten zurückgeben.

Diese Verpflichtung des Zwischenstaats besteht kraft der von ihm bei der Durchlieferungsbewilligung eingegangenen und bei der Übernahme des Gefangenen aufrechterhaltenen Selbstbeschränkung auch dann, wenn der zur Durchlieferung übernommene sein eigener Staatsangehöriger ist. Er kann über seinen Staatsbürger keine weitergehenden Hoheitsrechte ausüben, als der ausliefernde Staat ihm durch die Übergabe des Verfolgten eingeräumt hat, selbst wenn dieser damit einverstanden wäre. Denn nur der fremde Staat selbst entscheidet darüber, in welchem Umfang er seine staatliche Macht über die seiner Gewalt Unterworfenen - ganz gleich, welche Staatsangehörigkeit sie besitzen - zugunsten eines anderen Staates einschränken will (RG a.a.O. S. 195).

Unerheblich ist es deshalb auch, ob die Durchlieferungsbewilligung auf einem Irrtum über die Staatsangehörigkeit des Verfolgten beruhte; denn dadurch erhält die lediglich zugunsten des auslieferungsberechtigten dritten Staats erklärte Machtübertragung des ausliefernden Staats keinen anderen Inhalt. Ohne dessen Zustimmung kann der Zwischenstaat auf Grund des Widerrufs der Durchlieferungsverpflichtung allein nicht über den Verfolgten verfügen, als ob er ihm ausgeliefert, nicht bloß zum Zwecke der Durchlieferung übergeben worden wäre. Das gilt selbst dann, wenn angenommen wird, daß die Durch

BGHSt 12, 262 (267):

lieferungsbewilligung von vornherein nur unter der selbstverständlichen Voraussetzung erteilt sei, daß der Verfolgte kein deutscher Staatsangehöriger ist. Denn dadurch, daß die Durchlieferungspflicht entfällt, gewinnt der die Durchlieferungsbewilligung widerrufende Staat keinen Machtzuwachs.

Der Rücklieferungspflicht steht auch das innerstaatliche Verbot der Auslieferung deutscher Staatsangehöriger nicht entgegen (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG, § 1 DAG). Dieses hindert die deutsche Regierung nur, dazu beizutragen, daß über seine Staatsbürger ein fremder Staat Gerichtsbarkeit ausüben kann, wenn dieser nicht aus eigener Macht dazu in der Lage ist (vgl. BGHSt 5 , 396 [405]). Auslieferung ist daher nur die amtliche Überantwortung einer Person aus dem Bereich inländischer Gerichtsbarkeit in eine ausländische Gerichtsbarkeit (RGSt 65, 374 [377]). Allerdings greift das Verbot auch bei der Durchlieferung deutscher Staatsbürger Platz, obwohl der deutsche Staat in diesem Fall mit der Übergabe des Verfolgten keine Strafgewalt über diesen erlangt hatte. Jedoch würde er durch die Überstellung des Verfolgten an den auslieferungsberechtigten Empfangsstaat dazu beitragen, daß dieser auf Grund der Auslieferungsbewilligung des ausländischen Staates die Macht erhielte, Strafgewalt über einen deutschen Staatsangehörigen auszuüben, die er nicht ohne die Durchlieferung - wenigstens nicht in diesem Zeitpunkt - bekäme. Durch die Rücklieferung empfängt aber der Staat, der den Verfolgten zur Durchlieferung übergeben hat, keinen Zuwachs seiner Machtbefugnisse, sondern er erhält nur die tatsächliche Möglichkeit zurück, sie auszuüben, die er - ohne seine Hoheitsrechte zugunsten des Durchlieferungsstaates völlig aufzugeben - durch die Übergabe einbüßte, weil er auf die zur Förderung des Auslieferungsverfahrens übernommene Durchlieferungsverpflichtung des Zwischenstaats vertraute. Die Rücklieferung eines nur zum Zwecke der Durchlieferung übernommenen Deutschen bedeutet deshalb auch nicht die Aufgabe der aus der staatlichen Hoheitsgewalt fließenden Strafgewalt, weil der deutsche Staat durch die Übergabe des Verfolgten zur Durchlieferung nicht zur Ausübung der Strafgewalt ermächtigt worden war. Daran

BGHSt 12, 262 (268):

ändert auch die Tatsache nichts, daß der Rückgelieferte alsbald auf anderem Wege ohne Hilfe seines Heimatstaates ausgeliefert werden kann (vgl. auch RGSt 65, 387). Denn die auf Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG gestützte Verweigerung der Durchlieferung umfaßt nicht das Recht, die Auslieferung eines Deutschen durch einen anderen Staat überhaupt unmöglich zu machen.

Entgegen der Meinung des Generalbundesanwalts ist die Rücklieferung daher ebenso zulässig wie die Rückführung eines vorläufig ausgelieferten deutschen Staatsangehörigen nach Erledigung des inländischen Strafverfahrens. In diesem Falle wird die Rücklieferung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deshalb nicht als Auslieferung angesehen, weil der deutsche Staat auf Grund einer vorläufigen Auslieferung nur einen Teil der Hoheitsgewalt des ausländischen Staats übertragen erhalten hat und durch die Rücklieferung nur der Zustand wiederhergestellt wird, der schon vor der vorläufigen Auslieferung bestanden hat. Sie setzt den ausliefernden Staat wieder in die Lage, in der er sich schon vorher befunden und die er freiwillig zugunsten des ersuchenden Staats aufgegeben hat. Dieser erhält den ihm übertragenen Teil der Gewalt nur mit der Rücklieferungsverpflichtung belastet. Infolgedessen kann der Heimatstaat des Verfolgten diesem keinen größeren Schutz angedeihen lassen als vor seiner vorläufigen Auslieferung, also während seines Aufenthalts im Gebiet des ausländischen Staats (vgl. BGHSt 5, 396 [404 ff.]; von Mangoldt/Klein, Bonner Grundgesetz 2. Aufl. Art. 16 Anm. IV 2 d; Grützner in NJW 1954, 1023 II b und bei Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte S. 590 f.; Jescheck, Internationale Rechtshilfe in Europa ZStW 66, 531; LK 7. Aufl. Bd. 1 § 9 Anm. 3; a.A. die ältere Literatur: Mettgenberg, DAG 2. Aufl. S. 288 f; Meyer, Die Einlieferung S. 49; Wernicke, Bonner Kommentar Art. 16 Il 3 e).

Diese Erwägungen treffen in erhöhtem Maße auf die Rücklieferung eines deutschen Staatsangehörigen zu, der den deutschen Behörden lediglich zum Zwecke der Durchlieferung an einen anderen ausländischen Staat übergeben worden war. In diesem Fall hat der deutsche Staat noch geringere Machtbefugnisse über den Verfolgten erhalten, nämlich nur die Zwangs

BGHSt 12, 262 (269):

gewalt, ihn weiter in Haft zu behalten und dem empfangsberechtigten Staat zu überstellen. Daß er in diesem Falle keine ausdrückliche Rücklieferungspflicht gegenüber dem ausliefernden Staat übernommen hat, ist für die rechtliche Beurteilung bedeutungslos. Sie folgt zugunsten dieses Staates ohne weiteres auf Grund der zweckgebundenen Übernahme des Gefangenen aus der Herrschaftsgewalt des ausliefernden Staates. Mindestens der auslieferungsberechtigte Staat kann nach Aufhebung der ihm gegenüber erklärten Durchlieferungsbewilligung zugunsten des ausliefernden Staates die Rücküberstellung des Verfolgten an diesen verlangen.

Der dem innerstaatlichen Auslieferungsverbot zugrunde liegende Schutzgedanke gegenüber den eigenen Staatsangehörigen verbietet die Rücklieferung ebenfalls nicht. Da der deutsche Staat durch die zwangsweise Übergabe des Verfolgten zum Zwecke der Durchlieferung nicht zur Ausübung unbeschränkter Hoheitsgewalt über ihn ermächtigt worden ist, darf er ihm auch keinen Schutz gegenüber demjenigen Staat gewähren, dem sich der Gefangene durch den Aufenthalt in dessen Staatsgewalt unterworfen hatte. Durch die Rücklieferung des unter irrigen Voraussetzungen übergebenen Verfolgten wird nur die Rechtslage wiederhergestellt, die für ihn vor Beginn der - unzulässigen - Durchlieferung bestand.

Bei dieser Rechtslage kann es unerörtert bleiben, ob einem Strafverfahren gegen B. auch der Grundsatz der Spezialität entgegenstände. Denn der deutsche Staat ist überhaupt nicht berechtigt, irgendein Strafverfahren, ganz gleich wegen welcher Straftaten, gegen ihn einzuleiten, weil er nicht die Gerichtsgewalt über ihn ausüben darf. Er hat sich mit der Bewilligung der Durchlieferung vielmehr stillschweigend verpflichtet, von allen hoheitlichen Maßnahmen gegenüber dem nach Österreich Durchzuliefernden abzusehen, welche den Zweck der Durchlieferung vereiteln oder verzögern könnten. Dies gilt auch, wenn er die endgültige Überstellung des Gefangenen an den auslieferungsberechtigten Staat verweigern kann.

Das Einverständnis des Verfolgten mit einem Strafverfahren gegen ihn, auch wegen der in Österreich begangenen Straftaten,

BGHSt 12, 262 (270):

ist wirkungslos, weil er nicht über die staatshoheitlichen Rechte des Landes, dessen Gewalt er sich unterworfen hatte, verfügen kann. Solange Frankreich, das seine Strafgewalt über ihn nicht zugunsten der Bundesrepublik Deutschland aufgegeben hat, sich nicht mit seinem Verbleiben und der Strafverfolgung in Deutschland ausdrücklich einverstanden erklärt, können die deutschen Behörden nicht strafgerichtlich gegen ihn vorgehen. Die bereits ergangenen Haftbefehle müssen deshalb aufgehoben werden.

2. Zu Frage b):

Die deutschen Behörden sind nunmehr verpflichtet, B. für Frankreich in Verwahrung zu nehmen, um seine Rücklieferung zu ermöglichen. Zu diesem Zweck muß daher erneut Haftbefehl gegen ihn erlassen werden. Auf diesen sind die Vorschriften des § 30 DAG anzuwenden, weil es sich um die Abwicklung einer nicht ausführbaren Durchlieferung handelt (§ 33 Abs. 2 Nr. 1 DAG). Die für die Auslieferungshaft bestimmten Regeln des § 10 DAG gelten grundsätzlich nicht im Durchlieferungsverfahren.

Nach alledem sind gemäß der Stellungnahme des Bundesministers der Justiz die in dem entscheidenden Teil dieses Beschlusses niedergelegten Rechtssätze auszusprechen. Der Generalbundesanwalt hatte sich gegen die Rücklieferung des Verfolgten an Frankreich erklärt.