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BVerfG, 28.05.1993 - 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/90, 2 BvF 5/92

Administration — Mon, 23 Feb 2026 09:31:21 +0000

Daten

Fall:

Schwangerschaftsabbruch II

Fundstellen:

BVerfGE 88, 203; NJW 1993, 1751; NJW 1993, 2230; NZS 1993, 353; FamRZ 1993, 899

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

28.05.1993

Aktenzeichen:

2 BvF 2/90, 2 BvF 4/90, 2 BvF 5/92

Entscheidungstyp:

Urteil

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 88, 203

Paginierung:

BVerfGE 88, 203 (203):

1. Das Grundgesetz verpflichtet den Staat, menschliches Leben, auch das ungeborene, zu schützen. Diese Schutzpflicht hat ihren Grund in Art. 1 Abs. 1 GG; ihr Gegenstand und - von ihm her - ihr Maß werden durch Art. 2 Abs. 2 GG näher bestimmt. Menschenwürde kommt schon dem ungeborenen menschlichen Leben zu. Die Rechtsordnung muß die rechtlichen Voraussetzungen seiner Entfaltung im Sinne eines eigenen Lebensrechts des Ungeborenen gewährleisten. Dieses Lebensrecht wird nicht erst durch die Annahme seitens der Mutter begründet.

2. Die Schutzpflicht für das ungeborene Leben ist bezogen auf das einzelne Leben, nicht nur auf menschliches Leben allgemein.

3. Rechtlicher Schutz gebührt dem Ungeborenen auch gegenüber seiner Mutter. Ein solcher Schutz ist nur möglich, wenn der Gesetzgeber ihr einen Schwangerschaftsabbruch grundsätzlich verbietet und ihr damit die grundsätzliche Rechtspflicht auferlegt, das Kind auszutragen. Das grundsätzliche Verbot des Schwangerschaftsabbruchs und die grundsätzliche Pflicht zum Austragen des Kindes sind zwei untrennbar verbundene Elemente des verfassungsrechtlich gebotenen Schutzes.

4. Der Schwangerschaftsabbruch muß für die ganze Dauer der Schwangerschaft grundsätzlich als Unrecht angesehen und demgemäß rechtlich verboten sein (Bestätigung von BVerfGE 39, 1 [44]). Das Lebensrecht des Ungeborenen darf nicht, wenn auch nur für eine begrenzte Zeit, der freien, rechtlich nicht gebundenen Entscheidung eines Dritten, und sei es selbst der Mutter, überantwortet werden.

5. Die Reichweite der Schutzpflicht für das ungeborene menschliche Leben ist im Blick auf die Bedeutung und Schutzbedürftigkeit des zu schützenden Rechtsguts einerseits und damit kollidierender Rechtsgüter andererseits zu bestimmen. Als vom Lebensrecht des Ungeborenen berührte Rechtsgüter kommen dabei - ausgehend vom Anspruch der schwangeren Frau auf Schutz und Achtung ihrer Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) - vor allem ihr Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) sowie ihr Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) in Betracht. Dagegen kann die Frau für die mit dem Schwangerschaftsabbruch einhergehende Tötung des Ungeborenen nicht eine grundrechtlich in Art. 4 Abs. 1 GG geschützte Rechtsposition in Anspruch nehmen.

6. Der Staat muß zur Erfüllung seiner Schutzpflicht ausreichende Maßnahmen normativer und tatsächlicher Art ergreifen, die dazu führen, daß ein - unter Berücksichtigung entgegenstehender Rechtsgüter - angemessener und als solcher wirksamer Schutz erreicht wird (Untermaßverbot).

BVerfGE 88, 203 (204):

Dazu bedarf es eines Schutzkonzepts, das Elemente des präventiven wie des repressiven Schutzes miteinander verbindet.

7. Grundrechte der Frau tragen nicht so weit, daß die Rechtspflicht zum Austragen des Kindes - auch nur für eine bestimmte Zeit - generell aufgehoben wäre. Die Grundrechtspositionen der Frau führen allerdings dazu, daß es in Ausnahmelagen zulässig, in manchen dieser Fälle womöglich geboten ist, eine solche Rechtspflicht nicht aufzuerlegen. Es ist Sache des Gesetzgebers, solche Ausnahmetatbestände im einzelnen nach dem Kriterium der Unzumutbarkeit zu bestimmen. Dafür müssen Belastungen gegeben sein, die ein solches Maß an Aufopferung eigener Lebenswerte verlangen, daß dies von der Frau nicht erwartet werden kann (Bestätigung von BVerfGE 39, 1 [48 ff.]).

8. Das Untermaßverbot läßt es nicht zu, auf den Einsatz auch des Strafrechts und die davon ausgehende Schutzwirkung für das menschliche Leben frei zu verzichten.

9. Die staatliche Schutzpflicht umfaßt auch den Schutz vor Gefahren, die für das ungeborene menschliche Leben von Einflüssen aus dem familiären oder weiteren sozialen Umfeld der Schwangeren oder von gegenwärtigen und absehbaren realen Lebensverhältnissen der Frau und der Familie ausgehen und der Bereitschaft zum Austragen des Kindes entgegenwirken.

10. Der Schutzauftrag verpflichtet den Staat ferner, den rechtlichen Schutzanspruch des ungeborenen Lebens im allgemeinen Bewußtsein zu erhalten und zu beleben.

11. Dem Gesetzgeber ist es verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht verwehrt, zu einem Konzept für den Schutz des ungeborenen Lebens überzugehen, das in der Frühphase der Schwangerschaft in Schwangerschaftskonflikten den Schwerpunkt auf die Beratung der schwangeren Frau legt, um sie für das Austragen des Kindes zu gewinnen, und dabei auf eine indikationsbestimmte Strafdrohung und die Feststellung von Indikationstatbeständen durch einen Dritten verzichtet.

12. Ein solches Beratungskonzept erfordert Rahmenbedingungen, die positive Voraussetzungen für ein Handeln der Frau zugunsten des ungeborenen Lebens schaffen. Der Staat trägt für die Durchführung des Beratungsverfahrens die volle Verantwortung.

13. Die staatliche Schutzpflicht erfordert es, daß die im Interesse der Frau notwendige Beteiligung des Arztes zugleich Schutz für das ungeborene Leben bewirkt.

14. Eine rechtliche Qualifikation des Daseins eines Kindes als Schadensquelle kommt von Verfassungs wegen (Art. 1 Abs. 1 GG) nicht in Betracht. Deshalb verbietet es sich, die Unterhaltspflicht für ein Kind als Schaden zu begreifen.

15. Schwangerschaftsabbrüche, die ohne Feststellung einer Indikation nach der Beratungsregelung vorgenommen werden, dürfen nicht für ge-

BVerfGE 88, 203 (205):

rechtfertigt (nicht rechtswidrig) erklärt werden. Es entspricht unverzichtbaren rechtsstaatlichen Grundsätzen, daß einem Ausnahmetatbestand rechtfertigende Wirkung nur dann zukommen kann, wenn das Vorliegen seiner Voraussetzungen unter staatlicher Verantwortung festgestellt werden muß.

16. Das Grundgesetz läßt es nicht zu, für die Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs, dessen Rechtmäßigkeit nicht festgestellt wird, einen Anspruch auf Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung zu gewähren. Die Gewährung von Sozialhilfe für nicht mit Strafe bedrohte Schwangerschaftsabbrüche nach der Beratungsregelung in Fällen wirtschaftlicher Bedürftigkeit ist demgegenüber ebensowenig verfassungsrechtlich zu beanstanden wie die Fortzahlung des Arbeitsentgelts.

17. Der Grundsatz der Organisationsgewalt der Länder gilt uneingeschränkt, wenn eine bundesgesetzliche Regelung lediglich eine von den Ländern zu erfüllende Staatsaufgabe vorsieht, nicht jedoch Einzelregelungen trifft, die behördlich-administrativ vollzogen werden könnten.

Urteil

des Zweiten Senats vom 28. Mai 1993 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 8. und 9. Dezember 1992

-- 2 BvF 2/90 und 4, 5/92 --

in den Verfahren ...

BVerfGE 88, 203 (206):

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BVerfGE 88, 203 (208):

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Entscheidungsformel:

I. 1. § 218a Absatz 1 des Strafgesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zum Schutz des vorgeburtlichen/werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreundlicheren Gesellschaft, für Hilfen im Schwangerschaftskonflikt und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs (Schwangeren- und Familienhilfegesetz) vom 27. Juli 1992 (Bundesgesetzbl. I Seite 1398) ist insoweit mit Artikel 1 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes unvereinbar, als die Vorschrift den unter den dort genannten Voraussetzungen vorgenommenen Schwangerschaftsabbruch für nicht rechtswidrig erklärt und in Nummer 1 auf eine Beratung Bezug nimmt, die ihrerseits den verfassungsrechtlichen Anforderungen aus Artikel 1 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes nicht genügt.

Die Bestimmung ist insgesamt nichtig.

2. § 219 des Strafgesetzbuches in der Fassung des genannten Gesetzes ist mit Artikel 1 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes unvereinbar und nichtig.

3. § 24b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch ist nach Maßgabe der Urteilsgründe mit Artikel 1 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes vereinbar.

4. §§ 200f, 200g der Reichsversicherungsordnung in der Fassung des Gesetzes über ergänzende Maßnahmen zum Fünften Strafrechtsreformgesetz (Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz - StREG) vom 28. August 1975 (Bundesgesetzbl. I Seite 2289) waren, soweit sie Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung

BVerfGE 88, 203 (209):

bei Schwangerschaftsabbrüchen nach § 218a Absatz 2 Nummer 3 des Strafgesetzbuches in der Fassung des Fünfzehnten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 18. Mai 1976 (Bundesgesetzbl. I Seite 1213) vorsahen, nach Maßgabe der Gründe mit Artikel 1 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes vereinbar.

5. Artikel 15 Nummer 2 des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes ist mit Artikel 1 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes unvereinbar und nichtig, soweit dadurch die bisher in Artikel 4 des Fünften Gesetzes zur Reform des Strafrechts (5. StrRG) vom 18. Juni 1974 (Bundesgesetzbl. I Seite 1297), geändert durch Artikel 3 und Artikel 4 des Fünfzehnten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 18. Mai 1976 (Bundesgesetzbl. I Seite 1213), enthaltene Vorschrift betreffend die Bundesstatistik über Schwangerschaftsabbrüche aufgehoben wird.

6. Artikel 4 des Fünften Gesetzes zur Reform des Strafrechts in der Fassung des Artikels 15 Nummer 2 des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes ist mit dem bundesstaatlichen Prinzip (Artikel 20 Absatz 1, Artikel 28 Absatz 1 des Grundgesetzes) unvereinbar und nichtig, soweit die Bestimmung die zuständigen obersten Landesbehörden verpflichtet; sie ist im übrigen nach Maßgabe der Urteilsgründe mit dem Grundgesetz vereinbar.

7. Die Anträge im Verfahren 2 BvF 2/90, betreffend die verfassungsrechtliche Prüfung des § 218b Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 sowie des § 219 Absatz 1 Satz 1 des Strafgesetzbuches in der Fassung des Fünfzehnten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 18. Mai 1976 (Bundesgesetzbl. I Seite 1213), sind erledigt.

II. Gemäß § 35 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht wird angeordnet:

1. Das bisher nach Maßgabe des Urteils vom 4. August 1992 geltende Recht bleibt bis zum 15. Juni 1993 anwendbar. Für die Zeit danach bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung gelten in Ergänzung zu den Vorschriften des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes, soweit diese nicht durch Nummer I. der Urteilsformel für nichtig erklärt worden sind, die Nummern 2 bis 9 dieser Anordnung.

BVerfGE 88, 203 (210):

2. § 218 des Strafgesetzbuches in der Fassung des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes findet keine Anwendung, wenn die Schwangerschaft innerhalb von zwölf Wochen nach der Empfängnis durch einen Arzt abgebrochen wird, die schwangere Frau den Abbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung nachgewiesen hat, daß sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff von einer anerkannten Beratungsstelle (vgl. Nummer 4 dieser Anordnung) hat beraten lassen. Das grundsätzliche Verbot des Schwangerschaftsabbruchs bleibt auch in diesen Fällen unberührt.

3. (1) Die Beratung dient dem Schutz des ungeborenen Lebens. Sie hat sich von dem Bemühen leiten zu lassen, die Frau zur Fortsetzung der Schwangerschaft zu ermutigen und ihr Perspektiven für ein Leben mit dem Kind zu eröffnen; sie soll ihr helfen, eine verantwortliche und gewissenhafte Entscheidung zu treffen. Dabei muß der Frau bewußt sein, daß das Ungeborene in jedem Stadium der Schwangerschaft auch ihr gegenüber ein eigenes Recht auf Leben hat und daß deshalb nach der Rechtsordnung ein Schwangerschaftsabbruch nur in Ausnahmesituationen in Betracht kommen kann, wenn der Frau durch das Austragen des Kindes eine Belastung erwächst, die - vergleichbar den Fällen des § 218a Absatz 2 und 3 des Strafgesetzbuches in der Fassung des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes - so schwer und außergewöhnlich ist, daß sie die zumutbare Opfergrenze übersteigt.

(2) Die Beratung bietet der schwangeren Frau Rat und Hilfe. Sie trägt dazu bei, die im Zusammenhang mit der Schwangerschaft bestehende Konfliktlage zu bewältigen und einer Notlage abzuhelfen. Hierzu umfaßt die Beratung

a) das Eintreten in eine Konfliktberatung; dazu wird erwartet, daß die schwangere Frau der sie beratenden Person die Tatsachen mitteilt, deretwegen sie einen Abbruch der Schwangerschaft erwägt;

b) jede nach Sachlage erforderliche medizinische, soziale und juristische Information, die Darlegung der Rechtsansprüche von Mutter und Kind und der möglichen praktischen Hilfen, insbesondere solcher, die die Fortsetzung der Schwangerschaft und die Lage von Mutter und Kind erleichtern;

BVerfGE 88, 203 (211):

c) das Angebot, die schwangere Frau bei der Geltendmachung von Ansprüchen, bei der Wohnungssuche, bei der Suche nach einer Betreuungsmöglichkeit für das Kind und bei der Fortsetzung ihrer Ausbildung zu unterstützen, sowie das Angebot einer Nachbetreuung.

Die Beratung unterrichtet auch über Möglichkeiten, ungewollte Schwangerschaften zu vermeiden.

(3) Erforderlichenfalls sind ärztlich, psychologisch oder juristisch ausgebildete Fachkräfte oder andere Personen zu der Beratung hinzuzuziehen. Bei jeder Beratung ist zu prüfen, ob es angezeigt ist, im Einvernehmen mit der schwangeren Frau Dritte, insbesondere den Vater sowie nahe Angehörige beider Eltern des Ungeborenen hinzuzuziehen.

(4) Die schwangere Frau kann auf ihren Wunsch gegenüber der sie beratenden Person anonym bleiben.

(5) Ist es nach dem Inhalt des Beratungsgesprächs dem Ziel der Beratung (Absatz 1 [Satz 1]) dienlich, ist das Beratungsgespräch alsbald fortzusetzen. Sieht die beratende Person die Beratung als abgeschlossen an, hat die Beratungsstelle der Frau auf Antrag über die Tatsache, daß eine Beratung nach den Absätzen 1 bis 4 stattgefunden hat, eine auf ihren Namen lautende und mit dem Datum des letzten Beratungsgesprächs versehene Bescheinigung auszustellen.

(6) Die beratende Person hat in einer Weise, die keine Rückschlüsse auf die Identität der Beratenen erlaubt, in einem Protokoll das Alter, den Familienstand und die Staatsangehörigkeit der Beratenen, die Zahl ihrer Schwangerschaften, ihrer Kinder und früherer Schwangerschaftsabbrüche festzuhalten. Sie hat ferner die für den Abbruch genannten wesentlichen Gründe, die Dauer des Beratungsgesprächs und gegebenenfalls die zu ihm hinzugezogenen weiteren Personen zu vermerken. Das Protokoll muß auch ausweisen, welche Informationen der Schwangeren vermittelt und welche Hilfen ihr angeboten worden sind.

4. (1) Stellen, die eine Beratung nach Nummer 3 vornehmen, bedürfen - unabhängig von einer Anerkennung nach Artikel 1 § 3 des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes - besonderer staatlicher Anerkennung. Als Beratungsstellen können auch Einrichtungen freier Träger und Ärzte anerkannt werden.

BVerfGE 88, 203 (212):

(2) Beratungsstellen dürfen mit Einrichtungen, in denen Schwangerschaftsabbrüche vorgenommen werden, nicht derart organisatorisch oder durch wirtschaftliche Interessen verbunden sein, daß hiernach ein materielles Interesse der Beratungseinrichtung an der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen nicht auszuschließen ist. Der Arzt, der den Schwangerschaftsabbruch vornimmt, ist als Berater ausgeschlossen; er darf auch nicht der Beratungsstelle angehören, die die Beratung durchgeführt hat.

(3) Als Beratungsstelle kann nur anerkannt werden, wer für eine Beratung nach Maßgabe der Nummer 3 Gewähr bietet, über für eine solche Beratung in persönlicher und fachlicher Hinsicht qualifiziertes und der Zahl nach ausreichendes Personal verfügt und mit allen Stellen zusammenarbeitet, die öffentliche und private Hilfen für Mutter und Kind gewähren. Die Beratungsstellen sind verpflichtet, die ihrer Beratungstätigkeit zugrundeliegenden Maßstäbe und die dabei gesammelten Erfahrungen jährlich schriftlich niederzulegen.

(4) Die Anerkennung darf nur mit der Maßgabe erteilt werden, daß sie nach einer gesetzlich zu bestimmenden Frist jeweils der Bestätigung durch die zuständige Behörde bedarf.

(5) Die Länder stellen ein ausreichendes Angebot wohnortnaher Beratungsstellen sicher.

5. Dem Arzt, von dem die Frau den Abbruch der Schwangerschaft verlangt, obliegen die sich aus den Urteilsgründen ergebenden Pflichten (D.V.1. und 2.).

6. Das in Nummer 4 vorgesehene Anerkennungsverfahren ist auch für bestehende Beratungsstellen durchzuführen. Bis zu dessen Abschluß, längstens bis zum 31. Dezember 1994, sind sie befugt, gemäß Nummer 3 dieser Anordnung zu beraten.

7. Die Pflicht zur Führung einer Bundesstatistik und die Meldepflicht nach Artikel 4 des Fünften Gesetzes zur Reform des Strafrechts (5. StrRG) vom 18. Juni 1974 (Bundesgesetzbl. I Seite 1297), geändert durch Artikel 3 und Artikel 4 des Fünfzehnten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 18. Mai 1976 (Bundesgesetzbl. I Seite

BVerfGE 88, 203 (213):

1213), gelten auch in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet.

8. Die Regelung des § 37a des Bundessozialhilfegesetzes findet auch Anwendung bei Abbrüchen der Schwangerschaft nach Nummer 2 dieser Anordnung.

9. Bis zu einer Entscheidung des Gesetzgebers über eine etwaige Einführung einer kriminologischen Indikation und deren Feststellung können Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung und nach Beihilfevorschriften Anspruchsberechtigte bei einem Abbruch der Schwangerschaft auf Antrag Leistungen erhalten, wenn die Voraussetzungen der Nummer 2 dieser Anordnung vorliegen und der zuständige Amtsarzt oder ein Vertrauensarzt der gesetzlichen Krankenkasse bescheinigt hat, daß nach seiner ärztlichen Erkenntnis an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach den §§ 176 bis 179 des Strafgesetzbuches begangen worden ist und dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß die Schwangerschaft auf der Tat beruht. Der Arzt kann mit Einwilligung der Frau eine Auskunft bei der Staatsanwaltschaft einholen und etwa vorhandene Ermittlungsakten einsehen; die hierbei gewonnenen Erkenntnisse unterliegen seiner ärztlichen Schweigepflicht.

Gründe:

Gegenstand der zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbundenen Normenkontrollverfahren ist vor allem die Frage, ob verschiedene strafrechtliche, sozialversicherungsrechtliche und organisationsrechtliche Vorschriften über den Schwangerschaftsabbruch, die Teil der durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Februar 1975 (BVerfGE 39, 1 ff.) veranlaßten Neuregelungen im 15. Strafrechtsänderungsgesetz und im Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz oder aber Teil des nach Herstellung der deutschen Einheit für Gesamtdeutschland neu erlassenen Schwangeren- und Familienhilfegesetzes sind, der verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates genügen, das ungeborene menschliche Leben zu schützen.

BVerfGE 88, 203 (214):

1. Die Frage, ob und auf welche Weise das Problem des Schwangerschaftsabbruchs im Spannungsfeld zwischen dem Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens und dem Selbstbestimmungsrecht der schwangeren Frau befriedigender als mit den Mitteln des Strafrechts gelöst werden könne, wird seit vielen Jahren kontrovers diskutiert. Der im Jahr 1974 unternommene Versuch des Gesetzgebers, die ursprünglich generelle Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs hauptsächlich durch eine Fristenlösung für die ersten zwölf Schwangerschaftswochen einzuschränken, wurde durch das Bundesverfassungsgericht verworfen. Dessen Erster Senat erklärte in seinem Urteil vom 25. Februar 1975 (BVerfGE 39, 1 ff.) § 218a StGB in der Fassung des Fünften Gesetzes zur Reform des Strafrechts (5. StrRG) vom 18. Juni 1974 (BGBl. I S. 1297) für mit Art. 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 des Grundgesetzes insoweit unvereinbar und nichtig, als er den Schwangerschaftsabbruch auch dann von der Strafbarkeit ausnimmt, wenn keine Gründe vorliegen, die - im Sinne der Entscheidungsgründe - vor der Wertordnung des Grundgesetzes Bestand haben.

2. Der Deutsche Bundestag beschloß daraufhin das Fünfzehnte Strafrechtsänderungsgesetz (15. StÄG) vom 18. Mai 1976 (BGBl. I S. 1213); dadurch erhielten die Vorschriften der §§ 218 ff. StGB (im folgenden: §§ 218 ff. StGB a.F.) ihre bis jetzt geltende Fassung, die der Bekanntmachung des Strafgesetzbuches vom 10. März 1987 (BGBl. I S. 945, 1160) zugrunde liegt.

Nach diesem Gesetz wird grundsätzlich bestraft, wer eine Schwangerschaft nach Abschluß der Nidation abbricht (§ 218 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, § 219d StGB a.F.). Der Abbruch der Schwangerschaft ist jedoch innerhalb bestimmter Fristen nicht strafbar, wenn er durch einen Arzt vorgenommen wird, die Schwangere einwilligt und er nach ärztlicher Erkenntnis mit Rücksicht auf bestimmte schwerwiegende Notlagen der Schwangeren angezeigt ist (Indikationen zum Schwangerschaftsabbruch). Die maßgebende Vorschrift lautet:

Indikation zum Schwangerschaftsabbruch

(1) Der Abbruch der Schwangerschaft durch einen Arzt ist nicht nach § 218 strafbar, wenn

1. die Schwangere einwilligt und

2. der Abbruch der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann.

(2) Die Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 2 gelten auch als erfüllt, wenn nach ärztlicher Erkenntnis

1. dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß das Kind infolge einer Erbanlage oder schädlicher Einflüsse vor der Geburt an einer nicht behebbaren Schädigung seines Gesundheitszustandes leiden würde, die so schwer wiegt, daß von der Schwangeren die Fortsetzung der Schwangerschaft nicht verlangt werden kann,

2. an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach den §§ 176 bis 179 begangen worden ist und dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß die Schwangerschaft auf der Tat beruht, oder

3. der Abbruch der Schwangerschaft sonst angezeigt ist, um von der Schwangeren die Gefahr einer Notlage abzuwenden, die

a) so schwer wiegt, daß von der Schwangeren die Fortsetzung der Schwangerschaft nicht verlangt werden kann, und

b) nicht auf eine andere für die Schwangere zumutbare Weise abgewendet werden kann.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 dürfen seit der Empfängnis nicht mehr als zweiundzwanzig Wochen, in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 2 und 3 nicht mehr als zwölf Wochen verstrichen sein."

Darüber hinaus ist die Schwangere auch beim Fehlen einer Indikation nicht strafbar, wenn ein Arzt die Schwangerschaft innerhalb von 22 Wochen seit der Empfängnis nach einer Beratung gemäß § 218b StGB a.F. abbricht (§ 218 Abs. 3 Satz 2 StGB a.F.). Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, kann das Gericht bei der Frau gleichwohl von Strafe absehen, wenn sie sich zur Zeit des Eingriffs in besonderer Bedrängnis befunden hat (§ 218 Abs. 3 Satz 3 StGB a.F.). In diesen Fällen trifft die Strafe nur den von der Frau herangezogenen Arzt. Für diesen gelten auch sonst strengere Maßstäbe:

BVerfGE 88, 203 (216):

Wer nämlich eine Schwangerschaft abbricht, ohne daß sich die Schwangere mindestens drei Tage vor dem Eingriff über die zur Verfügung stehenden öffentlichen und privaten Hilfen von einem Berater (vgl. § 218b Abs. 2 StGB a.F.) und über die ärztlich bedeutsamen Gesichtspunkte von einem Arzt hat beraten lassen, macht sich auch bei Vorliegen einer Indikation wegen Abbruchs der Schwangerschaft ohne Beratung der Schwangeren strafbar (§ 218b Abs. 1 StGB a.F.). Ferner macht sich trotz des Vorliegens einer Indikation strafbar, wer eine Schwangerschaft abbricht, ohne daß sich ein anderer Arzt über das Vorliegen einer Indikation schriftlich geäußert hat (§ 219 StGB a.F.). Die Beratung der Schwangeren über soziale Hilfen und die Beratung über die ärztlich bedeutsamen Gesichtspunkte dürfen auch durch den Arzt erfolgen, der sich zur Indikation äußert; die Beratung über die ärztlich bedeutsamen Gesichtspunkte darf auch der abbrechende Arzt vornehmen. Die Schwangere wird nicht nach den §§ 218b, 219 StGB a.F. bestraft.

3. Das Gesetz über ergänzende Maßnahmen zum Fünften Strafrechtsreformgesetz (Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz - StREG) vom 28. August 1975 (BGBl. I S. 2289) verfolgt das Ziel, die Reformbestrebungen des 5. Strafrechtsreformgesetzes durch flankierende sozialpolitische Maßnahmen zu unterstützen (vgl. BTDrucks. 7/376 S. 1).

Es beruht auf einem Entwurf der Fraktionen der SPD und FDP (BTDrucks. 7/376), der ein Gesetzesvorhaben der Bundesregierung aus dem Jahre 1972 (BRDrucks. 104/72) wieder aufgenommen hat. Der Entwurf sieht unter anderem vor, daß Versicherte bei einem Schwangerschaftsabbruch durch einen Arzt Anspruch auf Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung haben.

Nach der Gesetzesbegründung soll der Entwurf die Reformbestrebungen des § 218 StGB ergänzen, der die Notlagen, in denen sich eine Schwangere befinden könne, in zu geringem Maße berücksichtige und damit der Problematik illegaler Abtreibungen nicht gerecht werde. Mit den vorgesehenen Maßnahmen solle auch verhindert werden, daß es zum illegalen Schwangerschaftsabbruch komme; darüber hinaus solle sichergestellt werden, daß Schwangere "in gesetzlich straffrei gestellten Fällen" wegen ihrer wirtschaft

BVerfGE 88, 203 (217):

lichen Verhältnisse nicht benachteiligt würden. Weiter heißt es in der Begründung (BTDrucks. a.a.O. S. 5 f.):

"Die Beratung und die Behandlung bei einem Schwangerschaftsabbruch sind als Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung ausgestaltet, weil auf diese Weise eine sachgerechte Durchführung gesichert wird.

Die Durchführung dieser Aufgaben liegt auch wesentlich im Interesse der Allgemeinheit. Die Versichertengemeinschaft soll daher nicht allein die Kosten tragen. Aus diesem Grunde ist eine finanzielle Beteiligung des Bundes vorgesehen."

Auf Empfehlung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung nahm der Deutsche Bundestag den Gesetzentwurf mit einigen Änderungen an (Deutscher Bundestag, 7. WP., 88. Sitzung vom 21. März 1974, StenBer. S. 5763 ff.). Diese bestanden im wesentlichen in der Ausdehnung der Leistungen der Krankenversicherung und der Sozialhilfe auch auf die straffrei gestellte Sterilisation durch einen Arzt sowie in der ausdrücklichen Zubilligung des in den Beratungen umstrittenen Anspruchs auf Krankengeld und Lohnfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit infolge Sterilisation oder Schwangerschaftsabbruchs (vgl. BTDrucks. 7/1753, S. 5 bis 11). Nachdem der Bundesrat seine Zustimmung verweigert hatte, schlug der Vermittlungsausschuß eine Gesetzesfassung vor, die sicherstellen sollte, daß nach einer gesetzlichen Neuregelung der Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs im Anschluß an das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Februar 1975 Leistungen nur bei allen vom Gesetzgeber anerkannten Fällen eines "nicht rechtswidrigen" Abbruchs der Schwangerschaft durch einen Arzt zu gewähren seien (BTDrucks. 7/3778 S. 2 f.). Diese Fassung ist Gesetz geworden.

Das Gesetz hat - soweit dies hier von Interesse ist - folgenden Wortlaut:

"IIIa. Sonstige Hilfen

§ 200e

Versicherte haben Anspruch auf ärztliche Beratung über Fragen der Empfängnisregelung; zur ärztlichen Beratung gehören auch die erfor-

BVerfGE 88, 203 (218):

derliche Untersuchung und die Verordnung von empfängnisregelnden Mitteln.

§ 200f

Versicherte haben Anspruch auf Leistungen bei einer nicht rechtswidrigen Sterilisation und bei einem nicht rechtswidrigen Abbruch der Schwangerschaft durch einen Arzt. Es werden ärztliche Beratung über die Erhaltung und den Abbruch der Schwangerschaft, ärztliche Untersuchung und Begutachtung zur Feststellung der Voraussetzungen für eine nicht rechtswidrige Sterilisation oder für einen nicht rechtswidrigen Schwangerschaftsabbruch, ärztliche Behandlung, Versorgung mit Arznei-, Verband- und Heilmitteln sowie Krankenhauspflege gewährt. Anspruch auf Krankengeld besteht, wenn Versicherte wegen einer nicht rechtswidrigen Sterilisation oder wegen eines nicht rechtswidrigen Abbruchs der Schwangerschaft durch einen Arzt arbeitsunfähig werden, es sei denn, es besteht Anspruch nach § 182 Abs. 1 Nr. 2.

§ 200g

Die für die Krankenhilfe geltenden Vorschriften gelten für die Leistungsgewährung nach den §§ 200e und 200f entsprechend, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist. § 192 Abs. 1 gilt nicht für die Gewährung von Krankengeld bei einer nicht rechtswidrigen Sterilisation und bei einem nicht rechtswidrigen Abbruch der Schwangerschaft durch einen Arzt."

4. Die Indikationenregelung, insbesondere der Tatbestand der allgemeinen Notlagenindikation, sowie die Krankenkassenfinanzierung von Schwangerschaftsabbrüchen blieb auch in der Folgezeit rechtlich und politisch umstritten. Die Bayerische Staatsregierung stellte im März 1990 beim Bundesverfassungsgericht einen Antrag auf verfassungsrechtliche Prüfung von Vorschriften über das Beratungs- und Indikationsfeststellungsverfahren sowie über Krankenversicherungsleistungen bei Schwangerschaftsabbrüchen aufgrund der allgemeinen Notlagenindikation; dieser Antrag (2 BvF 2/90) ist Gegenstand der vorliegenden Entscheidung.

BVerfGE 88, 203 (219):

II.

Die Herstellung der deutschen Einheit am 3. Oktober 1990 und die damit gestellte Aufgabe, das Recht in den vereinigten Teilen Deutschlands zu vereinheitlichen, gab Reformbestrebungen einen neuen Anstoß.

1. Zunächst blieb es bei unterschiedlichen Regelungen über die Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs in den beiden Teilen Deutschlands. Aufgrund des Einigungsvertrages (EV) vom 31. August 1990 in Verbindung mit dem Einigungsvertragsgesetz vom 23. September 1990 (BGBl. II S. 885; vgl. dort Anlage II, Kapitel III, Sachgebiet C, Abschnitt I Nr. 1) ist in dem Beitrittsgebiet nach § 153 des Strafgesetzbuches der DDR vom 12. Januar 1968 in der Neufassung vom 14. Dezember 1988 (GBl. DDR I 1989 S. 33), geändert durch das 6. Strafrechtsänderungsgesetz vom 29. Juni 1990 (GBl. DDR I S. 526), strafbar, wer "entgegen den gesetzlichen Vorschriften" die Schwangerschaft einer Frau unterbricht. Ebenso wird bestraft, wer eine Frau dazu veranlaßt oder sie dabei unterstützt, ihre Schwangerschaft selbst zu unterbrechen oder eine ungesetzliche Schwangerschaftsunterbrechung vornehmen zu lassen. Die nach dem Einigungsvertrag (a.a.O., Anlage II, Kapitel III, Sachgebiet C, Abschnitt I Nr. 4 und 5) fortgeltenden Vorschriften des Gesetzes über die Unterbrechung der Schwangerschaft vom 9. März 1972 (GBl. DDR I S. 89) und der dazu ergangenen Durchführungsbestimmung vom selben Tage (GBl. DDR II S. 149) enthalten eine Fristenregelung. Nach § 1 Abs. 2 des Gesetzes ist die Schwangere berechtigt, die Schwangerschaft innerhalb von zwölf Wochen nach deren Beginn durch einen ärztlichen Eingriff in einer geburtshilflich-gynäkologischen Einrichtung unterbrechen zu lassen. Nach § 2 darf eine Unterbrechung zu einem späteren Zeitpunkt nur vorgenommen werden, wenn zu erwarten ist, daß die Fortdauer der Schwangerschaft das Leben der Frau gefährdet, oder wenn andere schwerwiegende Gründe vorliegen; darüber entscheidet eine Fachärztekommission. Nach § 3 ist die Unterbrechung der Schwangerschaft grundsätzlich unzulässig, wenn sie zu schweren gesundheitsgefährdenden oder lebensbedrohenden Komplikationen führen kann

BVerfGE 88, 203 (220):

(Abs. 1) oder wenn seit der letzten Unterbrechung weniger als sechs Monate vergangen sind (Abs. 2). § 4 Abs. 1 stellt die Vorbereitung, Durchführung und Nachbehandlung des zulässigen Schwangerschaftsabbruchs arbeits- und versicherungsrechtlich dem Erkrankungsfall gleich.

2. Art. 31 Abs. 4 des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 gibt dem gesamtdeutschen Gesetzgeber auf, spätestens bis zum 31. Dezember 1992 eine Regelung zu treffen, die den Schutz des vorgeburtlichen Lebens und die verfassungskonforme Bewältigung von Konfliktsituationen schwangerer Frauen besser gewährleistet, als dies in den beiden Teilen Deutschlands derzeit der Fall ist.

a) Im Jahre 1991 brachten deshalb die Fraktion der FDP (BTDrucks. 12/551), die Abgeordneten Christina Schenk u.a. und die Gruppe Bündnis 90/Die Grünen (BTDrucks. 12/696), die Fraktion der SPD (BTDrucks. 12/841), die Abgeordneten Petra Bläss u.a. und die Gruppe PDS/Linke Liste (BTDrucks. 12/898), die Fraktion der CDU/CSU (BTDrucks. 12/1178 [neu]) sowie die Abgeordneten Herbert Werner u.a. (BTDrucks. 12/1179) Gesetzentwürfe ein, die eine für das gesamte Deutschland geltende Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs zum Gegenstand haben.

Während der Gesetzesberatung kam der Gesetzentwurf der Abgeordneten Inge Wettig-Danielmeier, Uta Würfel u.a. hinzu (BTDrucks. 12/2605, ersetzt durch die BTDrucks. 12/2605 [neu]). Kernpunkt des strafrechtlichen Teils dieses später mit Änderungen angenommenen Entwurfes ist ein grundlegend umgestalteter § 218 StGB sowie eine neugestaltete Beratungsregelung (§ 219 StGB). Danach sollen Schwangerschaftsabbrüche, die durch einen Arzt binnen zwölf Wochen seit der Empfängnis mit Einwilligung der schwangeren Frau vorgenommen werden, vom Straftatbestand des § 218 StGB nicht mehr erfaßt werden, sofern die Frau sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff durch eine anerkannte Beratungsstelle hat beraten lassen. Die bisherigen Tatbestände der kriminologischen Indikation und der allgemeinen Notlagenindikation sollen entfallen und nur noch die medizinische und die embryopathische Indikation als Rechtfertigungsgründe erhalten bleiben.

In der Begründung wird hervorgehoben, daß angesichts der Be

BVerfGE 88, 203 (221):

deutung des Rechtsguts des werdenden Lebens und dessen verfassungsrechtlicher Gewährleistung ein strafrechtlicher Schutz unverzichtbar sei. Die Erfahrungen mit der 1976 eingeführten Indikationenregelung hätten jedoch gezeigt, daß es nicht möglich sei, hinreichend konkrete, ärztlich und gerichtlich nachprüfbare Kriterien für das Vorliegen einer Notlage zu normieren, die einen Abbruch rechtfertigten. Letztlich könne nur die schwangere Frau selbst die Konfliktlage beurteilen, in der sie sich befinde. Es gelte deshalb eine Regelung zu finden, die sowohl dem hohen Wert des ungeborenen Lebens als auch der Eigenverantwortlichkeit der Frau Rechnung trage. Mit seinem Urteil vom 25. Februar 1975 habe das Bundesverfassungsgericht nicht jede Fristenlösung für verfassungswidrig erklärt. In welchem Maße das Strafrecht zum Schutz des ungeborenen Lebens eingesetzt werden müsse, hänge davon ab, ob andere Regelungen vorhanden seien, durch die ein tatsächlicher Schutz werdenden Lebens gewährleistet werde. Voraussetzung für die verfassungskonforme Ausgestaltung der im Entwurf vorgesehenen Änderungen des Strafrechts sei danach zum einen, daß der Staat in ausreichendem Maße sozialpolitische Mittel zur Verfügung stelle, um auf diese Weise das vorgeburtliche Leben zu schützen. Diesem Erfordernis dienten die vorgeschlagenen sozialpolitischen Maßnahmen. Zum anderen müsse sichergestellt werden, daß die Frau ihre verantwortliche Gewissensentscheidung über einen Schwangerschaftsabbruch nicht losgelöst von der durch die Verfassung vorgegebenen Grundentscheidung für den Schutz des vorgeburtlichen Lebens treffe. Dies werde verfahrensmäßig durch die verpflichtende Beratung gewährleistet, durch die der Frau Rat und Hilfe in ihrem Konflikt angeboten sowie ausreichende Informationen über staatliche Hilfen als Grundlage für eine gründliche Reflexion ihrer Situation zuteil würden. Hierbei werde die Überlegung umgesetzt, daß die Bereitschaft zu einer Entscheidung für das werdende Leben am größten sei, wenn die Frau sich nicht dem Urteil anderer Stellen unterwerfen müsse, sondern nach qualifizierter Beratung und sorgfältiger Überlegung die Entscheidung über die Fortsetzung der Schwangerschaft selbst treffen könne. Die Entscheidungsfreiheit der Frau lasse das werdende Leben nicht schutzlos. Auf diese Weise

BVerfGE 88, 203 (222):

könne sich die Chance realisieren, daß die Frau - ohne in der Beratung bevormundet zu werden - die ihr angebotenen Hilfen in ihrer Konfliktlage annehme und sich für das Kind entscheide. Da der für ein solches Beratungsgespräch vorauszusetzende verantwortungsvolle Kontakt zwischen schwangerer Frau und Beraterin oder Berater nicht erzwingbar sei, würden der Frau keine Darlegungspflicht und kein Rechtfertigungszwang auferlegt. Auf ihren Wunsch erhalte sie jedoch individuelle Lösungsvorschläge zur Bewältigung ihrer Konfliktlage. Die Beratung solle eine vertrauensvolle Atmosphäre zwischen Beraterin oder Berater und schwangerer Frau herstellen, damit die schwangere Frau offen sei, andere Konfliktlösungen als den Schwangerschaftsabbruch zu erwägen.

Der Entwurf übernimmt ferner die Vorschriften der Reichsversicherungsordnung über Krankenkassenleistungen bei Schwangerschaftsabbrüchen als §§ 24a, 24b in das Fünfte Buch des Sozialgesetzbuchs. Dazu heißt es in der Begründung (vgl. BTDrucks. 12/2605 [neu], S. 20):

"§ 24b entspricht im wesentlichen dem bisherigen § 200 f. RVO. ... Erfaßt werden auch Schwangerschaftsabbrüche, die nach Beratung innerhalb der ersten 12 Wochen nach der Empfängnis durchgeführt werden, da Artikel 11 in § 218 Absatz 5 StGB den Straftatbestand des Schwangerschaftsabbruchs ausschließt. Es ist daher gesichert, daß hinsichtlich der Kostenübernahme keine Änderung gegenüber der derzeitigen Rechtslage eintritt."

Die im Entwurf ebenfalls enthaltene Änderung des Art. 4 des 5. StrRG (Wegfall der Bundesstatistik über Schwangerschaftsabbrüche, Sicherstellung eines flächendeckenden Netzes von Abbrucheinrichtungen) wird wie folgt begründet (BTDrucks. 12/2605 [neu], S. 23):

"Für den bisherigen Artikel 4 besteht kein Bedarf. Der neue Artikel 4 verpflichtet die Länder, ein ausreichendes Angebot an Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen zur Verfügung zu stellen. Dies gilt sowohl für ambulante als auch für stationäre Einrichtungen. Damit wird ausgeschlossen, daß die Zulassung ambulanter Einrichtungen zum Schwangerschaftsabbruch generell verweigert wird."

BVerfGE 88, 203 (223):

b) Der Sonderausschuß "Schutz des ungeborenen Lebens" beriet die ersten sechs Gesetzentwürfe in 17 Sitzungen, den Gesetzentwurf in der BTDrucks. 12/2605 (neu) in drei Sitzungen.

Am 13., 14. und 15. November 1991 sowie am 4. und 6. Dezember 1991 fand vor dem Ausschuß eine öffentliche Anhörung zu den Fragen der Beratung, der Prävention und Sexualerziehung und zu den verfassungs-, straf- und arztrechtlichen Fragen statt (vgl. "Zur Sache, Themen parlamentarischer Beratung", herausgegeben vom Deutschen Bundestag, Band 1/92, S. 9 bis 1027).

Bei der Überarbeitung der Gesetzentwürfe wich der Ausschuß von der allgemeinen Übung ab: Im Blick darauf, daß die Entwürfe in entscheidenden Punkten miteinander unvereinbare Regelungen enthielten, wurden die Einzelfragen zwar gemeinsam beraten, die Entscheidung über sie und damit über etwaige Änderungen sowie die Endfassung des jeweiligen Gesetzentwurfes ausschließlich seinen im Ausschuß vertretenen Befürwortern und Unterzeichnern überlassen. Eine Schlußabstimmung über die einzelnen Vorlagen fand nicht statt. Der Ausschuß kam einstimmig überein, die Entscheidung über die künftige Regelung der mit ungewollten Schwangerschaften zusammenhängenden Fragen von der Gesamtheit der Mitglieder des Bundestages ohne Vorgabe durch den Ausschuß treffen zu lassen. Dies sei als Empfehlung zu verstehen, der Bundestag möge die Gesetzentwürfe in der Fassung, die sie im Ausschuß erhalten hätten, in zweiter Beratung behandeln und darüber abstimmen (vgl. Empfehlung und Bericht des Sonderausschusses "Schutz des ungeborenen Lebens", BTDrucks. 12/2875, S. 111).

c) Bei der namentlichen Abstimmung in der zweiten Beratung des Deutschen Bundestages erhielt der Entwurf der Abgeordneten Inge Wettig-Danielmeier, Uta Würfel u.a. (BTDrucks. 12/2605[neu]) in der Ausschußfassung (vgl. dazu Empfehlung und Bericht des Sonderausschusses "Schutz des ungeborenen Lebens", BTDrucks. 12/2875, S. 85 ff., insbesondere 99 ff.) die Mehrheit (Deutscher Bundestag, 12. WP., 99. Sitzung vom 25. Juni 1992, StenBer. S. 8374). Bei der namentlichen Schlußabstimmung über diesen Entwurf in der dritten Beratung stimmten von 657 Abgeordneten 357 mit Ja und 284 mit Nein. 16 Abgeordnete enthielten sich

BVerfGE 88, 203 (224):

der Stimme (Deutscher Bundestag, 12. WP., 99. Sitzung vom 25. Juni 1992, StenBer. S. 8377).

Der Bundesrat stimmte dem Gesetzesbeschluß des Deutschen Bundestages gemäß Art. 84 Abs. 1 GG gegen die Stimmen Bayerns und bei Enthaltung Baden-Württembergs, Mecklenburg-Vorpommerns und Thüringens zu (Bundesrat, 645. Sitzung vom 10. Juli 1992, StenBer. S. 375). Der Bundesrat nahm ferner eine Entschließung des Landes Hessen an (vgl. BRDrucks. 451/3/92), in der gefordert wird, die Kosten der sozialen Begleitmaßnahmen auf alle Ebenen angemessen zu verteilen, insbesondere im Wege der Erhöhung des Anteils der Länder an der Umsatzsteuer zu Lasten des Bundes.

3. Dieses Gesetz vom 27. Juli 1992 (BGBl. I S. 1398) trägt die Überschrift "Gesetz zum Schutz des vorgeburtlichen/werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreundlicheren Gesellschaft, für Hilfen im Schwangerschaftskonflikt und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs (Schwangeren- und Familienhilfegesetz)"- im folgenden: SFHG -; es hat im wesentlichen folgenden Inhalt:

a) Art. 1 SFHG ("Gesetz über Aufklärung, Verhütung, Familienplanung und Beratung") verpflichtet die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung zur Erstellung von Konzepten und zur Verbreitung von Materialien zur Sexualaufklärung (§ 1) und schafft einen Rechtsanspruch auf Beratung (§ 2) durch anerkannte Beratungsstellen (§ 3). Geschuldet werden Informationen u.a. über Sexualaufklärung, Verhütung und Familienplanung, familienfördernde Leistungen und Hilfen für Kinder und Familien, soziale und wirtschaftliche Hilfen für Schwangere, die Methoden zur Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs und die damit verbundenen Risiken sowie Lösungsmöglichkeiten für psychosoziale Konflikte im Zusammenhang mit einer Schwangerschaft. Die Schwangere ist darüber hinaus bei der Geltendmachung von Ansprüchen sowie bei der Wohnungssuche, bei der Suche nach einer Betreuungsmöglichkeit für das Kind und bei der Fortsetzung ihrer Ausbildung zu unterstützen. Die Länder haben dafür Sorge zu tragen, daß den Beratungsstellen für je 40.000 Einwohner mindestens ein Berater zur Verfügung steht. Die Beratungsstellen haben Anspruch auf eine

BVerfGE 88, 203 (225):

angemessene öffentliche Förderung der Personal- und Sachkosten (§ 4).

Die durch Art. 2 des Gesetzes neu eingefügten §§ 24a, 24b des Fünften Buches des Sozialgesetzbuches (SGB V) ersetzen die bisherigen §§ 200e, 200f und 200g RVO. Nach § 24a SGB V haben Versicherte Anspruch auf ärztliche Beratung über Fragen der Empfängnisregelung, Versicherte bis zum 20. Lebensjahr darüber hinaus auch auf Versorgung mit empfängnisverhütenden Mitteln, soweit sie ärztlich verordnet werden. In § 24b SGB V wird den Versicherten ein Anspruch auf Leistungen bei einem nicht rechtswidrigen Abbruch der Schwangerschaft durch einen Arzt gewährt, wenn dieser in einer hierfür vorgesehenen Einrichtung vorgenommen wird. Diese Vorschrift lautet:

Schwangerschaftsabbruch und Sterilisation

(1) Versicherte haben Anspruch auf Leistungen bei einer nicht rechtswidrigen Sterilisation und bei einem nicht rechtswidrigen Abbruch der Schwangerschaft durch einen Arzt. Der Anspruch auf Leistungen bei einem nicht rechtswidrigen Schwangerschaftsabbruch besteht nur, wenn dieser in einem Krankenhaus oder einer sonstigen hierfür vorgesehenen Einrichtung im Sinne des Artikels 3 Abs. 1 Satz 1 des Fünften Gesetzes zur Reform des Strafrechts vorgenommen wird.

(2) Es werden ärztliche Beratung über die Erhaltung und den Abbruch der Schwangerschaft, ärztliche Untersuchung und Begutachtung zur Feststellung der Voraussetzungen für eine nicht rechtswidrige Sterilisation oder für einen nicht rechtswidrigen Schwangerschaftsabbruch, ärztliche Behandlung, Versorgung mit Arznei-, Verbands- und Heilmitteln sowie Krankenhauspflege gewährt. Anspruch auf Krankengeld besteht, wenn Versicherte wegen einer nicht rechtswidrigen Sterilisation oder wegen eines nicht rechtswidrigen Abbruchs der Schwangerschaft durch einen Arzt arbeitsunfähig werden, es sei denn, es besteht ein Anspruch nach § 44 Abs. 1."

Das Kinder- und Jugendhilfegesetz wird dahin ergänzt (Art. 5 SFHG), daß ein Kind vom vollendeten dritten Lebensjahr an "nach Maßgabe des Landesrechts" Anspruch auf Besuch eines Kindergartens hat; vom 1. Januar 1996 an besteht dieser Anspruch ohne Einschränkung. Ferner sind ab diesem Zeitpunkt für Kinder unter

BVerfGE 88, 203 (226):

drei Jahren und für Kinder im schulpflichtigen Alter nach Bedarf Plätze in Tageseinrichtungen und Tagespflegeplätze vorzuhalten. Die beschlossenen Änderungen des Bundessozialhilfegesetzes (Art. 8 SFHG) betreffen Verbesserungen bei der Anerkennung des Mehrbedarfs von werdenden Müttern und alleinerziehenden Personen sowie eine Ausdehnung des Regreßverbots für Unterhaltsansprüche gegen Verwandte ersten Grades einer Hilfeempfängerin, die schwanger ist oder ihr leibliches Kind bis zur Vollendung seines sechsten Lebensjahres betreut. Weitere Änderungen aus dem Bereich sozialer Hilfen betreffen u.a. das Arbeitsförderungsgesetz (Art. 6 SFHG), das Berufsbildungsgesetz (Art. 7 SFHG), das Zweite Wohnungsbaugesetz (Art. 9 SFHG), das Wohnungsbindungsgesetz (Art. 10 SFHG) sowie das Belegungsrechtsgesetz (Art. 11 SFHG).

b) Art. 13 Nr. 1 des Gesetzes ersetzt die §§ 218 bis 219d des Strafgesetzbuches in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. März 1987 (BGBl. I S. 945, 1160) durch neue §§ 218 bis 219b (im folgenden: §§ 218 ff. StGB n.F.), die - soweit sie in diesem Verfahren von Interesse sind - folgenden Wortlaut haben:

Schwangerschaftsabbruch

(1) Wer eine Schwangerschaft abbricht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Handlungen, deren Wirkung vor Abschluß der Einnistung des befruchteten Eies in der Gebärmutter eintritt, gelten nicht als Schwangerschaftsabbruch im Sinne dieses Gesetzes.

(2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1. gegen den Willen der Schwangeren handelt oder

2. leichtfertig die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung der Schwangeren verursacht.

(3) Begeht die Schwangere die Tat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(4) Der Versuch ist strafbar. Die Schwangere wird nicht wegen Versuchs bestraft.

Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs

(1) Der Schwangerschaftsabbruch ist nicht rechtswidrig, wenn

1. die Schwangere den Schwangerschaftsabbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung nach § 219 Abs. 3 Satz 2 nachgewiesen hat, daß sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen (Beratung der Schwangeren in einer Not- und Konfliktlage),

2. der Schwangerschaftsabbruch von einem Arzt vorgenommen wird und

3. seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind.

(2) Der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch ist nicht rechtswidrig, wenn nach ärztlicher Erkenntnis der Abbruch notwendig ist, um eine Gefahr für das Leben der Schwangeren oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihres körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes abzuwenden, sofern diese Gefahr nicht auf andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann.

(3) Die Voraussetzungen des Absatzes 2 gelten auch als erfüllt, wenn nach ärztlicher Erkenntnis dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß das Kind infolge einer Erbanlage oder schädlicher Einflüsse vor der Geburt an einer nicht behebbaren Schädigung seines Gesundheitszustandes leiden würde, die so schwer wiegt, daß von der Schwangeren die Fortsetzung der Schwangerschaft nicht verlangt werden kann. Dies gilt nur, wenn die Schwangere dem Arzt durch eine Bescheinigung nach § 219 Abs. 3 Satz 2 nachgewiesen hat, daß sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen, und wenn seit der Empfängnis nicht mehr als zweiundzwanzig Wochen verstrichen sind.

(4) Die Schwangere ist nicht nach § 218 strafbar, wenn der Schwangerschaftsabbruch nach Beratung (§ 219) von einem Arzt vorgenommen worden ist und seit der Empfängnis nicht mehr als zweiundzwanzig Wochen verstrichen sind. Das Gericht kann von Strafe nach § 218 absehen, wenn die Schwangere sich zur Zeit des Eingriffs in besonderer Bedrängnis befunden hat.

§ 218b Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung; unrichtige ärztliche Feststellung

(1) Wer in Fällen des § 218a Abs. 2 oder 3 eine Schwangerschaft abbricht, ohne daß ihm die schriftliche Feststellung eines Arztes, der nicht selbst den Schwangerschaftsabbruch vornimmt, darüber vorgelegen hat, ob die Voraussetzungen des § 218a Abs. 2 oder 3 Satz 1 gegeben (2) Ein Arzt darf Feststellungen nach § 218a Abs. 2 oder 3 Satz 1 nicht treffen, wenn ihm die zuständige Stelle dies untersagt hat, weil er wegen einer rechtswidrigen Tat nach Absatz 1, den §§ 218, 219a oder 219b oder wegen einer anderen rechtswidrigen Tat, die er im Zusammenhang mit einem Schwangerschaftsabbruch begangen hat, rechtskräftig verurteilt worden ist. Die zuständige Stelle kann einem Arzt vorläufig untersagen, Feststellungen nach § 218a Abs. 2 und 3 Satz 1 zu treffen, wenn gegen ihn wegen des Verdachts einer der in Satz 1 bezeichneten rechtswidrigen Taten das Hauptverfahren eröffnet worden ist.

§ 219 Beratung der Schwangeren in einer Not- und Konfliktlage

(1) Die Beratung dient dem Lebensschutz durch Rat und Hilfe für die Schwangere unter Anerkennung des hohen Wertes des vorgeburtlichen Lebens und der Eigenverantwortung der Frau. Die Beratung soll dazu beitragen, die im Zusammenhang mit der Schwangerschaft bestehende Not- und Konfliktlage zu bewältigen. Sie soll die Schwangere in die Lage versetzen, eine verantwortungsbewußte eigene Gewissensentscheidung zu treffen. Aufgabe der Beratung ist die umfassende medizinische, soziale und juristische Information der Schwangeren. Die Beratung umfaßt die Darlegung der Rechtsansprüche von Mutter und Kind und der möglichen praktischen Hilfen, insbesondere solcher, die die Fortsetzung der Schwangerschaft und die Lage von Mutter und Kind erleichtern. Die Beratung trägt auch zur Vermeidung künftiger ungewollter Schwangerschaften bei.

(2) Die Beratung hat durch eine auf Grund Gesetzes anerkannte Beratungsstelle zu erfolgen. Der Arzt, der den Schwangerschaftsabbruch vornimmt, ist als Berater ausgeschlossen.

(3) Die Beratung wird nicht protokolliert und ist auf Wunsch der Schwangeren anonym durchzuführen. Die Beratungsstelle hat über die Tatsache, daß eine Beratung gemäß Absatz 1 stattgefunden hat und die Frau damit die Informationen für ihre Entscheidungsfindung erhalten hat, sofort eine mit Datum versehene Bescheinigung auszustellen."

BVerfGE 88, 203 (229):

Art. 14 SFHG ändert einige Vorschriften der Strafprozeßordnung (StPO) und ergänzt insbesondere den § 108 StPO, der die Beschlagnahme von sogenannten Zufallsfunden betrifft, um ein Verwertungsverbot: Bei einem Arzt gefundene Gegenstände, die den Schwangerschaftsabbruch einer Patientin betreffen, dürfen in einem Strafverfahren gegen die Patientin wegen einer Straftat nach § 218 StGB nicht verwertet werden.

c) Zwei weitere Änderungen in Art. 15 SFHG betreffen das Fünfte Gesetz zur Reform des Strafrechts (5. StrRG) vom 18. Juni 1974 (BGBl. I S. 1297): Die Neufassung des Art. 3 Abs. 1 beseitigt - jedenfalls dem Wortlaut nach - das durch Art. 3 Abs. 1 des Fünfzehnten Strafrechtsänderungsgesetzes eingeführte Erfordernis einer behördlichen Zulassung für Einrichtungen außerhalb von Krankenhäusern, in denen Schwangerschaftsabbrüche vorgenommen werden (Satz 1), und bestimmt, daß der Schwangerschaftsabbruch zum frühest möglichen Zeitpunkt vorgenommen werden soll (Satz 2). Art. 4 n.F. betrifft nunmehr Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen und läßt damit das in Art. 4 geregelte Erfordernis einer Bundesstatistik entfallen. Die Vorschrift lautet:

Einrichtung zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen

Die zuständige oberste Landesbehörde stellt ein ausreichendes und flächendeckendes Angebot sowohl ambulanter als auch stationärer Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen sicher."

Die frühere Fassung hatte folgenden Wortlaut:

Bundesstatistik

Über die unter den Voraussetzungen des § 218a des Strafgesetzbuchs vorgenommenen Schwangerschaftsabbrüche wird beim Statistischen Bundesamt eine Bundesstatistik geführt. Wer als Arzt einen solchen Schwangerschaftsabbruch ausgeführt hat, hat dies bis zum Ende des laufenden Kalendervierteljahres mit Angaben über

1. den Grund des Schwangerschaftsabbruchs,

2. den Familienstand und das Alter der Schwangeren sowie die Zahl der von ihr versorgten Kinder,

BVerfGE 88, 203 (230):

3. die Zahl der vorangegangenen Schwangerschaften und deren Beendigung,

4. die Dauer der abgebrochenen Schwangerschaft,

5. die Art des Eingriffs und beobachtete Komplikationen,

6. den Ort der Vornahme des Eingriffs und im Fall eines Krankenhausaufenthalts dessen Dauer sowie

7. gegebenenfalls den fremden Staat, in dem die Schwangere ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat, dem Statistischen Bundesamt anzuzeigen; der Name der Schwangeren darf dabei nicht angegeben werden."

Schließlich hebt Art. 16 SFHG die aufgrund des Einigungsvertrages fortgeltenden Bestimmungen des Rechts der DDR über den Schwangerschaftsabbruch auf.

III.

Mit Urteil vom 4. August 1992 (BVerfGE 86, 390) ordnete das Bundesverfassungsgericht aufgrund von Anträgen der Bayerischen Staatsregierung sowie von 248 Abgeordneten des Deutschen Bundestages gemäß § 32 BVerfGG u.a. an, daß Art. 13 Nr. 1 und Art. 16 des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes vom 27. Juli 1992 (BGBl. I S. 1398) einstweilen nicht in Kraft treten und die in Art. 4 (Bundesstatistik) des Fünften Strafrechtsreformgesetzes vom 18. Juni 1974 (BGBl. I S. 1297), geändert durch Art. 3 und Art. 4 des Gesetzes vom 18. Mai 1976 (BGBl. I S. 1213) getroffenen Regelungen einstweilen in Kraft bleiben und auch in dem in Art. 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet anzuwenden sind (vgl. BVerfGE 86, 390 ff.; BGBl. 1992 I S. 1585). Die einstweilige Anordnung wurde durch Beschluß vom 25. Januar 1993 wiederholt (BVerfGE 88, 83 = BGBl. I S. 270).

B. -- I.

Die Bayerische Staatsregierung hat im Verfahren 2 BvF 2/90 gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, § 13 Nr. 6 BVerfGG die verfassungsgerichtliche Überprüfung der Vorschriften in § 218b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, § 219 Abs. 1 Satz 1 StGB in der Fassung des 15. Strafrechtsänderungsgesetzes und der §§ 200f, 200g RVO bean

BVerfGE 88, 203 (231):

tragt, soweit diese Vorschriften Schwangerschaftsabbrüche aufgrund der allgemeinen Notlagenindikation (§ 218a Abs. 2 Nr. 3 StGB in der Fassung des 15. Strafrechtsänderungsgesetzes) betreffen. Sie macht geltend, die Vorschriften der Reichsversicherungsordnung seien im angegebenen Umfang nichtig; für die angegriffenen Bestimmungen des Strafgesetzbuches müsse der Gesetzgeber binnen angemessener Frist eine Neuregelung treffen, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen genüge.

1. Die Vorschriften der §§ 218b, 219 Abs. 1 StGB a.F. stellten keinen ausreichenden Ausgleich dafür dar, daß der Schwangerschaftsabbruch bei bestimmten Indikationen nicht mit Strafe bedroht werde. Sie genügten - wie die Antragstellerin näher darlegt - weder in ihrer Summe noch im Detail den verfassungsrechtlichen Anforderungen an einen wirksamen Schutz des ungeborenen Lebens, die das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 25. Februar 1975 formuliert habe. Die Vorschriften ermöglichten in Verbindung mit der unscharfen Formulierung der Notlagenindikation bei Einhaltung gewisser Formalitäten Straflosigkeit wie im Falle einer Fristenlösung. Als "allgemeine Notlage" werde auf der Grundlage dieses Konzepts in der Praxis alles anerkannt, was gegen die Bedürfnisse und Lebensperspektiven der Frau gerichtet sei und sie gefährde. Es liege in der Konsequenz dieses Konzepts, daß die Frau letztlich selbst einzuschätzen habe, ob sie sich auf eine Indikation berufen könne.Die Indikationsfeststellung werde auf diese Weise zum Gegenstand eines vermeintlichen Rechtsanspruchs der Frau, der sich in einem Anspruch auf Entlastung vom finanziellen Aufwand des Abbruchs fortsetze. Die Beratung erfolge dabei nur "pro forma" und gelte schwerpunktmäßig der Vermittlung indikationsfeststellender und abbruchbereiter Ärzte.

Die Vorschriften seien daher mit dem durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG gewährleisteten Schutz des ungeborenen Lebens unvereinbar. Da ihre Nichtigkeit oder Unanwendbarkeit aber selbst die ihnen zukommende begrenzte Schutzwirkung für das werdende Leben beseitigte, seien sie indes ungeachtet ihrer Verfassungswidrigkeit bis zu der gebotenen Neuregelung für weiterhin anwendbar zu erklären. Die Verpflichtung des

BVerfGE 88, 203 (232):

Gesetzgebers, binnen angemessener Frist eine Nachbesserung vorzunehmen, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen genüge, ergebe sich aus der grundgesetzlichen Schutzpflicht für das ungeborene Leben.

2. Die §§ 200f, 200g RVO seien aus kompetenzrechtlichen und materiellen Gründen verfassungswidrig und nichtig, soweit sie Versicherten einen Anspruch auf Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung bei Schwangerschaftsabbrüchen gewähren, die nach § 218a Abs. 2 Nr. 3 StGB a.F. (Notlagenindikation) nicht strafbar sind.

a) Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes lasse sich nicht aus Art. 74 Nr. 12 GG ("Sozialversicherung") herleiten. Die soziale Krankenversicherung diene der Absicherung gegen Krankheit und verwandte Risiken durch Zusammenschluß und Beitragszahlung gleichartig Bedrohter. In den Fällen der sogenannten Notlagenindikation sei der Schutz vor Mutterschaft kein typisches vorsorgefähiges Risiko, das von der Versichertengemeinschaft zu tragen sei. Mutterschaft sei keine Krankheit; ein Schwangerschaftsabbruch, der nach § 218a Abs. 2 Nr. 3 StGB a.F. indiziert sei, werde auch nicht als Heileingriff bewertet.

Die Gesetzgebungszuständigkeit ergebe sich auch nicht aus Art. 74 Nr. 7 GG ("öffentliche Fürsorge"). Der Erwägung, daß Schwangere bei nicht mit Strafe bedrohten Schwangerschaftsabbrüchen nicht wegen ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse benachteiligt werden dürften, könne der Gesetzgeber aufgrund des Art. 74 Nr. 7 GG nur im Sozialhilferecht Rechnung tragen (vgl. § 37a BSHG). Er könne aber aufgrund dieser Erwägung nicht allgemeine Leistungsansprüche in der gesetzlichen Krankenversicherung begründen, die die individuelle Leistungsfähigkeit der Versicherten nicht berücksichtigten, und die dadurch entstehenden versicherungsfremden Lasten auf alle Beitragszahler verteilen.

b) Die Vorschriften der §§ 200f, 200g RVO seien auch materiell verfassungswidrig. Die Schutzpflicht für das ungeborene Leben gebiete den Staatsorganen, sich in allen Bereichen der Rechtsordnung schützend und fördernd vor dieses Leben zu stellen. Dagegen verstießen die angegriffenen Bestimmungen: Das Grundgesetz ver

BVerfGE 88, 203 (233):

wehre es dem Gesetzgeber zwar nicht, Schwangerschaftsabbrüche aufgrund einer allgemeinen Notlagenindikation nicht mit Strafe zu bedrohen. Er sei jedoch gehindert, für diesen Fall Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung vorzusehen und dadurch zur Vernichtung des zu schützenden Rechtsgutes Hilfe zu leisten. Der Staat setze damit seine sozialpolitischen Mittel nicht für, sondern gegen das werdende Leben ein. Die Kassenleistungen bildeten zudem einen Anreiz für die ausufernde Anwendung des Tatbestandes der allgemeinen Notlagenindikation. Die Hemmschwelle gegenüber Schwangerschaftsabbrüchen werde ganz allgemein gesenkt, indem der Schwangerschaftsabbruch im "sozialen Netz" aufgefangen werde.

Das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 25. Februar 1975 ausgesprochen, daß die Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs in der Rechtsordnung klar zum Ausdruck kommen müsse. Es sei der falsche Eindruck zu vermeiden, es handle sich beim Schwangerschaftsabbruch um den gleichen sozialen Vorgang wie etwa einen Gang zum Arzt zwecks Heilung einer Krankheit oder gar um eine rechtlich irrelevante Alternative zur Empfängnisverhütung. Gerade dieses Mißverständnis förderten die angegriffenen Vorschriften. Die Indikationstatbestände nach § 218a StGB a.F. in Verbindung mit der gesetzlichen Einräumung eines Anspruchs auf Kassenleistungen erweckten den Eindruck, als sei die Abtreibung Gegenstand eines sozialen Anspruchs. Hier liege eine wesentliche Ursache für den vielfach beklagten Verlust des rechtsethischen Bewußtseins für die Schutzbedürftigkeit des ungeborenen Lebens.

Schließlich seien die angegriffenen Vorschriften der Reichsversicherungsordnung auch deshalb verfassungswidrig, weil nicht sichergestellt sei, daß die Kassenleistungen nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen in Anspruch genommen würden; sie enthielten keinerlei Ansatz für eine Mißbrauchsabwehr. Die Krankenkassen seien nicht verpflichtet, ihre Leistungen vom Nachweis der Indikationsvoraussetzungen durch ein begründetes ärztliches Votum abhängig zu machen. Das geltende Recht schreibe auch nicht vor, daß der Arzt seine Leistungen bei einem Schwangerschaftsab

BVerfGE 88, 203 (234):

bruch nur abrechnen dürfe, wenn er seine Meldepflicht gemäß Art. 4 des 5. StrRG in Verbindung mit Art. 3 Nr. 2 des 15. StÄG erfüllt habe. Eine solche Koppelung könnte den Arzt zu einer gesetzestreueren Handhabung des § 218a Abs. 1 und 2 StGB a.F. bewegen und die Aufsichtsbehörden der Länder in die Lage versetzen, mit rechtsaufsichtlichen Mitteln auf deren Einhaltung hinzuwirken.

II.

1. Die Bundesregierung und die Landesregierungen von Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Saarland und Schleswig-Holstein halten den Antrag bezüglich der Beratung und Indikationsfeststellung für unbegründet; die Landesregierungen sehen ihn überdies als durch den Einigungsvertrag überholt an. Das Grundkonzept des Fünfzehnten Strafrechtsänderungsgesetzes sei vom Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 25. Februar 1975 gebilligt worden. Im vorliegenden Verfahren - so führt die Bundesregierung aus - gehe es allein um die Frage, ob der Gesetzgeber Rechtsänderungen vornehmen müsse, um die Umsetzung seiner verfassungsrechtlich unbedenklichen Bewertung von Schwangerschaftsabbrüchen in der Rechtswirklichkeit zu verbessern. Er könne jedoch von Verfassungs wegen nicht auf bestimmte Details der Beratungsregelung festgelegt sein, wenn eine andere - auch die bestehende - Regelung nach seiner Einschätzung ebenfalls geeignet sei, dem Schutz des ungeborenen Lebens zu dienen. Die Wahl eines bestimmten Konzepts sei insoweit verfassungsrechtlich nicht vorgegeben. Die Kritik der Antragstellerin betreffe Detailregelungen, die in den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers fielen. Nach Ansicht der Landesregierungen trifft auch der Vorwurf der Antragstellerin nicht zu, das geltende Recht sei im Blick auf die Generalprävention ineffizient. Es trage im Gegenteil zur Bildung des Rechtsbewußtseins der Bevölkerung bei.

Die von der Antragstellerin angegriffenen Vorschriften der Reichsversicherungsordnung seien gleichfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dem Bund stehe für die §§ 200f, 200g RVO

BVerfGE 88, 203 (235):

die Gesetzgebungskompetenz zu; sie unterfielen als "sonstige Hilfen" im Sinne der §§ 200e ff. RVO dem Kompetenzbereich der "Sozialversicherung" nach Art. 74 Nr. 12 GG. Der Begriff der Sozialversicherung sei ein weitgefaßter verfassungsrechtlicher Gattungsbegriff, der für neue Lebenssachverhalte und neue Sozialleistungen offen sei, wenn diese in ihren wesentlichen Strukturelementen, insbesondere in der organisatorischen Durchführung und hinsichtlich der abzudeckenden Risiken, dem Bild entsprächen, das durch die klassische Sozialversicherung geprägt sei. Die Gewährung der Leistungen nach §§ 200f, 200gRVO sei nicht nur an einen Träger der klassischen Sozialversicherung angelehnt, sondern in dessen Leistungsgewährung integriert. Die Leistungen wiesen auch inhaltliche Strukturelemente der Sozialversicherung auf. Sie hätten - so die Bundesregierung - vor allem auch den gesundheitlichen Schutz versicherter Frauen zum Ziel, die einen von der Rechtsordnung nicht mißbilligten Schwangerschaftsabbruch durchführen ließen. Die umfassenden Kassenleistungen sollten gewährleisten, daß aus medizinischer Sicht alles Erforderliche getan werde, um gesundheitlichen Beeinträchtigungen und Gesundheitsschäden vorzubeugen.

Die §§ 200f, 200g RVO verstießen auch nicht gegen das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Für einen kausalen Zusammenhang zwischen dieser Regelung und den Abbruchzahlen gebe es keine tatsächlichen Anhaltspunkte. Im Gegenteil spreche alles dafür, daß keine Frau die schwerwiegende Entscheidung über den Abbruch einer Schwangerschaft von einer Kostenlast von etwa 300 bis 1.500 DM abhängig machen würde. Einen "Anreiz" zum oder eine "Prämierung" des Schwangerschaftsabbruchs stellten die Leistungen der Krankenkasse nicht dar. Die Leistungen prämierten nicht den Schwangerschaftsabbruch, sondern das Sich-Einlassen der Frau auf das Verfahren der Beratung und Indikationsfeststellung und dienten damit dem Schutz des ungeborenen Lebens. Im übrigen dürfe die gesetzliche Krankenversicherung nur dann Leistungen erbringen, wenn der Abbruch nicht rechtswidrig sei. Die sozialversicherungsrechtlichen Normen enthielten keine eigene rechtliche Bewertung von Schwangerschafts

BVerfGE 88, 203 (236):

abbrüchen, für die verfassungsrechtlich auch kein Anlaß bestehe; sie stellten sich lediglich als akzessorische Folgeregelungen zu den strafrechtlichen Bestimmungen dar. Der von der Antragstellerin behauptete Mißbrauch der §§ 200f, 200g RVO zur Finanzierung gesetzwidriger Abbrüche stelle dieses Ergebnis nicht in Frage. In einem Normenkontrollverfahren könne es nur um mögliche Versäumnisse des Gesetzgebers, nicht aber um solche von Verwaltung und Justiz gehen.

Zur Beratungspraxis haben die Landesregierungen das Ergebnis einer aufgrund eines gemeinsam erarbeiteten Fragebogens durchgeführten Umfrage bei den Beratungsstellen in den Ländern Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Saarland und Schleswig- Holstein mitgeteilt sowie einen Erfahrungsbericht über den Vollzug des § 218b StGB a.F. im Lande Bremen in den Jahren 1987 und 1988 vorgelegt.

2. Nach Auffassung der Landesregierung von Baden-Württemberg entspricht die Rechtslage beim Beratungs- und Indikationsfeststellungsverfahren nicht den im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Februar 1975 gestellten Anforderungen.

Der Staat könne seine Verpflichtung, das sich entwickelnde Leben in Schutz zu nehmen, nur dann wirksam erfüllen, wenn er bundeseinheitlich verbindliche Maßstäbe für Beratung und Indikation setze und die bestehende Rechtszersplitterung in den Ländern beseitige. Die §§ 218b, 219 StGB a.F. regelten das Beratungs- und Indikationsfeststellungsverfahren sowie den Inhalt der Beratung nur lückenhaft und ungenau. So nähmen einige Träger solcher Einrichtungen für sich in Anspruch, die Beratung "wertneutral" führen zu dürfen. Außerdem ließen die geltenden Bestimmungen Vorkehrungen dagegen vermissen, daß die im Interesse eines wirksamen Lebensschutzes unumgängliche Eigenständigkeit von Beratung und Indikation gewahrt bleibe.

3. Die Landesregierungen von Rheinland-Pfalz und Thüringen beschränken sich in ihren Äußerungen im wesentlichen darauf, zur Beratungspraxis in ihrem Land Stellung zu nehmen.

4. Von den obersten Gerichtshöfen des Bundes haben der Bundesgerichtshof, das Bundesverwaltungsgericht, das Bundesarbeits

BVerfGE 88, 203 (237):

gericht und das Bundessozialgericht Stellungnahmen einzelner Senate übermittelt. Von den angehörten Beratungsstellen oder deren Trägern, Versicherungsträgern und sonstigen Stellen haben sich geäußert: Sozialdienst katholischer Frauen - Zentrale e.V., Deutscher Caritasverband e.V., Diakonisches Werk der EKD in Deutschland e.V., Pro Familia Deutsche Gesellschaft für Sexualberatung und Familienplanung e.V., Arbeiterwohlfahrt - Bundesverband e.V., Deutsche Arbeitsgemeinschaft für Jugend und Eheberatung e.V., Ulmer Beratungsstelle für Problemschwangerschaften e.V., Hannoversche Arbeitsgemeinschaft für Jugend und Eheberatung e.V., Soziale Beratungsstelle der Landeshauptstadt Stuttgart für werdende Mütter, Sozialmedizinische Familienberatung in Düsseldorf, AOK-Bundesverband, Bundesärztekammer und Deutscher Ärztinnenbund e.V.

C. - I.

Die Bayerische Staatsregierung (2 BvF 4/92) und 249 Mitglieder des Deutschen Bundestages (2 BvF 5/92) haben gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, § 13 Nr. 6 BVerfGG den Antrag auf verfassungsrechtliche Überprüfung der Art. 13 Nr. 1 und 15 Nr. 2 SFHG gestellt. Sie halten die in Art. 13 Nr. 1 geregelte Neufassung des § 218a Abs. 1 StGB und des § 219 StGB (Beratung der Schwangeren in einer Not- und Konfliktlage) sowie die in Art. 15 Nr. 2 vorgesehene Aufhebung des Art. 4 des 5. StrRG (Bundesstatistik) für unvereinbar mit dem Grundgesetz, weil diese Vorschriften gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG verstießen.

Die Bayerische Staatsregierung hält darüber hinaus aus denselben Gründen die Sicherstellungsverpflichtung unter Art. 15 Nr. 2 SFHG (Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen) und die Bestimmung des § 24b SGB V in der Fassung des Art. 2 SFHG für verfassungswidrig. Sie ist weiter der Meinung, daß es insoweit an der Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes fehle. Sie hat zur Stützung ihres Standpunktes auch ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Kriele zum Thema der nicht-therapeutischen Abtreibung vor dem Grundgesetz vorgelegt.

BVerfGE 88, 203 (238):

II.

Zur Begründung wird im wesentlichen vorgetragen:

1. Das Grundgesetz stelle in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 das sich im Mutterleib entwickelnde Leben unter den Schutz des Staates. Die Schutzpflicht habe nicht das Leben als Abstraktum zum Gegenstand, sondern die je individuelle und einzigartige Existenz jedes einzelnen Menschen. Der so geschützte Mensch existiere als einzigartiges Individuum nicht erst mit der Geburt, sondern auch schon vorher.

Die verschiedenen Regelungskonzepte für den Schwangerschaftsabbruch (generelle Rechtmäßigkeits-Wertung; eingeschränkte Unrechtswertung) könnten nicht nur begriffen werden als je besondere gesetzgeberische "Wege", um den ungeborenen Menschen "möglichst wirksam" zu schützen. Die Verfassung gestatte es dem Gesetzgeber nicht, ein Konzept genereller Legalisierung des Schwangerschaftsabbruchs einzusetzen, um ungeborenes Leben im ganzen besser zu schützen; denn der Verzicht auf das grundgesetzlich gebotene Unrechtsurteil bedeute Verzicht auf den dem einzelnen ungeborenen Menschen durch die Verfassung unmittelbar verliehenen Schutz- und Achtungsanspruch. Sogar für den verfassungsändernden Gesetzgeber seien die Verbürgungen der einzelnen Grundrechte insoweit einer Einschränkung entzogen, als sie zur Aufrechterhaltung einer dem Art. 1 Abs. 1 und 2 GG entsprechenden Ordnung unverzichtbar seien. Die generelle Ausmerzung des Unrechtsgehalts von Tötungshandlungen greife in diesen Kernbereich ein, weil dadurch der elementarste rechtliche Schutz für das bedrohte Rechtsgut preisgegeben werde.

Nach wie vor sei das grundsätzliche Unrechtsurteil - nach Auffassung der Bayerischen Staatsregierung auch eine grundsätzliche und zeitlich nicht eingeschränkte Bedrohung mit Strafe - neben allen erforderlichen Beratungs- und Hilfsangeboten ein notwendiges und geeignetes Mittel zum Schutz des ungeborenen Lebens. Es habe Einfluß auf die Wertvorstellungen und die Verhaltensweisen der Bevölkerung. Diese rechtsethische Signalwirkung sei auch an anderer Stelle für den Schutz bedeutsamer Rechtsgüter in Anspruch

BVerfGE 88, 203 (239):

genommen worden (Umweltstrafrecht, Embryonenschutz), ersichtlich ohne Rücksicht darauf, ob in der Praxis eine realistische Chance der strafrechtlichen Verfolgung bestehe.

Sollte § 218a Abs. 1 StGB n.F. - so führt die Bayerische Staatsregierung ergänzend aus - als verfassungsrechtlich unbedenklich beurteilt werden, so werde im Beitrittsgebiet das Konzept der dort seit 1972 geltenden Fristenregelung letztlich bestätigt. Der Gesetzgeber verzichte sonach auf den Versuch, mit seinen Mitteln ein rechtliches Bewußtsein vom Wert und verfassungsrechtlichen Schutz des ungeborenen Lebens in der Bevölkerung der neuen Länder zu schaffen. Spezifische Gefahren drohten dem ungeborenen Leben auch durch die medizinisch- pharmazeutische Entwicklung. Käme zur befristeten strafrechtlichen Freigabe der Abtreibung die Zulassung des Hormonpräparates RU 486 in Deutschland hinzu, so ergäbe sich daraus eine Kombination rechtlicher und medizinisch-organischer Erleichterungen des Schwangerschaftsabbruchs. Die Verbesserung der pränatalen Diagnostik habe zur Folge, daß die Eltern häufig schon jetzt, in jedem Falle aber in absehbarer Zeit innerhalb der ersten zwölf Wochen feststellen lassen könnten, ob das erwartete Kind in jeder Hinsicht gesund sei. Lasse die Frau wegen einer festgestellten Schädigung der Leibesfrucht die Schwangerschaft innerhalb der ersten zwölf Wochen seit Empfängnis abbrechen, so sei dies "nicht rechtswidrig", ohne daß es darauf ankomme, ob die Schädigung des Gesundheitszustandes behebbar sei oder so schwer wiege, daß von der Schwangeren die Fortsetzung der Schwangerschaft nicht verlangt werden könne. Damit werde ein Schwangerschaftsabbruch aus rein eugenischen Gründen möglich. Entsprechend den Erfahrungen aus den Vereinigten Staaten sei auch zu befürchten, daß in Zukunft eine größere Zahl von Frauen einen Schwangerschaftsabbruch verlange, weil das ungeborene Kind das nicht gewünschte Geschlecht habe. Der Arzt könne diesem Wunsch nicht entgegenhalten, der Eingriff sei rechtswidrig; auch derjenige, der einen solchen Abbruch öffentlich empfehle, befinde sich im Einklang mit der Rechtsordnung.

Verfassungsrechtlich komme eine Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs nur im Einzelfall aufgrund einer Interessen- und

BVerfGE 88, 203 (240):

Güterabwägung in Betracht. An dieser fehle es im Fall des § 218a Abs. 1 StGB n.F. Nach dieser Vorschrift würden alle Fälle legalisiert, in denen die Schwangere den Abbruch der Schwangerschaft - aus welchen Gründen auch immer - verlange. Eine Beschränkung auf rechtfertigende Ausnahmetatbestände enthalte das Gesetz insoweit nicht. Das Vorliegen einer Not- und Konfliktlage werde an keiner Stelle zur Voraussetzung eines nicht rechtswidrigen Schwangerschaftsabbruchs in den ersten zwölf Wochen gemacht, sondern in der Neufassung der §§ 218a Abs. 1 und 219Abs. 1 Satz 2 StGB lediglich generell unterstellt. Auch stelle das regelmäßige Bestehen einer schwierigen Lebenssituation noch keinen zureichenden Rechtfertigungsgrund dar. Es müsse eine außergewöhnliche Belastung im Einzelfall vorliegen, welche das Austragen des Kindes für die Frau als wirklich unzumutbare Härte erscheinen lasse. Das Gesetz fordere jedoch nicht einmal, daß die Frau, die den Schwangerschaftsabbruch verlange, zumindest subjektiv das Austragen des Kindes als unzumutbare außergewöhnliche Belastung empfinde. Die These, Frauen trieben nicht "leichtfertig" ab, erfasse nur einen Teil der Wirklichkeit. Nicht wenige Frauen betrachteten den Schwangerschaftsabbruch als Teil ihrer persönlichen, rechtlich nicht einschränkbaren Freiheit. Die verhältnismäßig hohe Zahl von Mehrfachabbrüchen in Rechtsordnungen mit sogenannter Fristenlösung deute überdies ebenso wie die öffentlichen Kampagnen für die Abtreibung darauf hin, daß der Schwangerschaftsabbruch auch als Mittel der Familienplanung verstanden und praktiziert werde.

Das Gesetz versage der schwangeren Frau jeden Maßstab dafür, wann ein Austragen der Schwangerschaft unzumutbar sei. Es lasse damit gerade jene Frauen im Stich, die durch Einwirkungen ihrer Umwelt (Eltern, Kindesvater, Arbeitgeber) zur Abtreibung gedrängt werden, und zwar in einem Zeitraum, in dem die Schwangere solchen Pressionen besonders intensiv ausgesetzt sei. Das Argument, auf Maßstäbe für die Unzumutbarkeit müsse gänzlich verzichtet werden, weil sonst in der Beratung Gewissensnöte vorgetäuscht würden und die "Kommunikation zum Ritual" entarte, überzeuge nicht. Es sei nicht einsichtig, wieso dadurch, daß der Abbruch generell für nicht rechtswidrig erklärt werde, zu einer

BVerfGE 88, 203 (241):

"offeneren" Beratungsatmosphäre beigetragen werde; denn die Frau sei im Falle der Beratung schon nach geltendem Recht von der Strafdrohung ausgenommen.

Mit der Qualifikation als "nicht rechtswidrig" in § 218a Abs. 1 StGB n.F. gebe der Gesetzgeber der gesamten Rechtsordnung die Grundwertung vor. Es sei klar, daß die genannte Bestimmung den unmittelbaren Anschluß an § 24b SGB V suche und finde. Die Leistungen der Krankenkasse würden damit notwendigerweise auch für jene Schwangerschaftsabbrüche gewährt, die aus Gründen erfolgten, die vor dem Grundgesetz keinen Bestand hätten. Schwere neuartige Konflikte ergäben sich ferner im ärztlichen Berufsrecht und im Organisationsrecht.

Die Zurücknahme des Unrechtsurteils werde nicht durch die im Schwangeren- und Familienhilfegesetz vorgesehenen sozialpolitischen Maßnahmen aufgewogen. Eine rechtliche Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs komme darin nicht zum Ausdruck. Dies könne im Sozialrecht allenfalls dadurch geschehen, daß der Gesetzgeber nicht in jedem Falle eines Schwangerschaftsabbruchs soziale Vorteile gewähre.

Im übrigen stehe die Verwirklichung der sozialpolitischen Maßnahmen in wesentlichen Punkten noch aus und sei - wie die Verweisung auf den "Finanzausgleich" zeige - in hohem Maße ungewiß.

2. Die Beratung solle die Schutzfunktion übernehmen, die im Indikationenmodell die Feststellung der rechtfertigenden Indikationstatbestände erfülle. An die Stelle objektivierter Kontrolle träten prozedurale Einwirkungen auf den nicht kontrollierbaren Entscheidungsprozeß. Die Beratung bilde damit im gesetzlichen Konzept den "zentralen Punkt".

Daraus folge, daß die Beratung Pflicht sein müsse. Sie dürfe sich auch nicht auf eine bloße Information über Leistungseinrichtungen und Rechtsansprüche beschränken, sondern müsse darauf gerichtet sein, die Frau zu ermutigen, die Schwangerschaft auszutragen. Dazu müsse die Frau ihre Not- und Konfliktlage darlegen und die Gründe benennen, die sie zu einem Schwangerschaftsabbruch bestimmten. Von einer Beratung könne jedenfalls dann keine Rede sein, wenn sich die Schwangere vollständig ausschweige. Der plau

BVerfGE 88, 203 (242):

sible Gedanke, nur eine Beratung "ohne Druck" könne eine gewisse Aussicht auf lebensschützenden Erfolg haben, könne auch nicht bedeuten, daß die schwangere Frau nicht mit der Bewertung des Schwangerschaftsabbruchs als Unrecht konfrontiert werden dürfe. Erforderlich sei ferner, die beratenden Instanzen und Personen durch normative und institutionelle Vorkehrungen dazu anzuhalten, daß sie die Beratung entsprechend den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Vorgaben durchführen. Dies wiederum setze ein Minimum an Protokollierung des Beratungsvorganges voraus.

Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genüge die in § 219 Abs. 1 StGB n.F. geregelte Beratung nicht. Sie sei auf das Prinzip der Selbstbestimmung der Frau ausgerichtet. Obwohl in § 219 nicht weniger als neunmal der Begriff der "Beratung" verwendet werde, würden in der Sache nur Informationspflichten begründet. Im Gesetz sei nicht einmal gesagt, daß Gegenstand der Beratung die Not- und Konfliktlage sein solle, in der sich die Schwangere befinde. Die Beratung werde im Gesetz auch nicht als Gespräch definiert. Des weiteren fehle die Vorgabe des Beratungsziels, die Schwangere zur Fortsetzung der Schwangerschaft zu ermutigen. Es werde nur die Erwartung des Gesetzgebers zum Ausdruck gebracht, daß die Beratung dem Lebensschutz diene. Der Kern der Vorschrift liege im Absatz 1 Satz 3, nach dem die Beratung dazu dienen solle, die Schwangere in die Lage zu versetzen, eine "verantwortungsbewußte eigene Gewissensentscheidung" zu treffen. Mit dieser verfehlten Umschreibung werde ein falsches Vorverständnis erzeugt, das zu Denk- und Argumentationsverboten führe und geeignet sei, die unkontrollierbare Entscheidung über den Schwangerschaftsabbruch mit dem Schein einer verfassungsrechtlich geschützten Gewissensentscheidung zu umgeben. Des weiteren fehle eine gesetzliche Verpflichtung der Schwangeren zur Darlegung ihrer persönlichen Notlage ebenso wie eine auch nur minimale Pflicht zur Protokollierung der Beratung.

3. Die Verfassungswidrigkeit und Nichtigkeit zumindest des § 218a Abs. 1 und des § 219 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 StGB n.F. könne nicht isoliert festgestellt werden. Sie führe aus den Gründen

BVerfGE 88, 203 (243):

des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 4. August 1992 zur Nichtigkeit des Art. 13 Nr. 1 des SFHG insgesamt.

4. Die Beibehaltung der Bundesstatistik über Schwangerschaftsabbrüche (vgl. Art. 4 des 5. StrRG a.F.) sei unter dem Gesichtspunkt der Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers verfassungsrechtlich geboten.

5. Zur Regelung der in Art. 15 Nr. 2 SFHG enthaltenen Sicherstellungsverpflichtung fehlt dem Bund nach Auffassung der Bayerischen Staatsregierung die Gesetzgebungskompetenz. Die Sicherstellungsverpflichtung des Art. 15 Nr. 2 SFHG verstoße auch inhaltlich gegen das Grundgesetz und sei deshalb nichtig. Sie gehe über eine Verpflichtung der obersten Landesbehörde, im Rahmen der rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten darauf hinzuwirken, daß ein ausreichendes und flächendeckendes Angebot an Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen zur Verfügung stehe, weit hinaus. Der Gesetzgeber verpflichte eine bestimmte Landesbehörde und mit ihr das Land zu einer Leistung, die rechtlich und tatsächlich nicht möglich oder unzumutbar sei. Dies sei ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) und gegen das Prinzip der Bundestreue.

6. Die Bayerische Staatsregierung hält schließlich § 24b SGB V in der Fassung des Art. 2 SFHG aus den im Verfahren 2 BvF 2/90 vorgebrachten kompetenzrechtlichen und materiellen Gründen für verfassungswidrig.

III.

Von den nach § 77 BVerfGG zur Äußerung Berechtigten haben Stellung genommen: der Deutsche Bundestag, der sich ergänzend auf ein von Prof. Dr. Eser erstelltes Rechtsgutachten bezieht,sowie - in einer gemeinsamen Stellungnahme - die Landesregierungen von Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland und Schleswig-Holstein. Sie halten die Anträge für unbegründet; von einer Äußerung zur Bundesstatistik hat der Deutsche Bundestag abgesehen.

1. Der Gesetzgeber des Schwangeren- und Familienhilfegeset

BVerfGE 88, 203 (244):

zes sei von einer umfassenden Schutzpflicht des Staates für das Leben, einschließlich des vorgeburtlichen, ausgegangen, habe sich auf die Erkenntnis, daß ein wirksamer Lebensschutz; nicht allein durch Strafdrohungen erreicht werden könne, gestützt und das Prinzip "Hilfe statt Strafe" zugrunde gelegt. Diese Strategie verspreche jedenfalls mittel- und längerfristig einen deutlich besseren Lebensschutz als ein bloßes Abschreckungsstrafrecht, welches die Frau zur unmündigen Normunterworfenen herabstufe; es erreiche auch einen höheren Grad rechtsethischer Integration.

Biologisch gesehen sei die Entwicklung menschlichen Lebens ein Kontinuum, das mit der Kernverschmelzung von Ei und Samenzelle beginne und mit dem Tode des Individuums ende. Weder die Nidation noch die Geburt erschienen bei dieser Betrachtung als Einschnitte. Dennoch dürfe der Gesetzgeber an verschiedene Entwicklungsphasen unterschiedliche Rechtsfolgen knüpfen und müsse dies unter Umständen auch tun. Soweit der vorgeburtliche menschliche Entwicklungsprozeß überhaupt Einschnitte aufweise, seien diese im Blick auf die Beziehung zwischen der Mutter und dem Ungeborenen zu ermitteln. Die Schwangere nehme das ungeborene Leben erst allmählich wahr. Erst von dieser Wahrnehmung an könne von der Schwangeren die Entscheidung für die Annahme der Leibesfrucht verlangt werden. Erst mit der Annahme gewinne die Beziehung der Schwangeren zur Leibesfrucht Verbindlichkeit. Dies gelte schon nach bisherigem Recht. Die angegriffene Regelung gehe von denselben Fristen und denselben Wirkungen des Fristablaufs aus. Die bisherige Regelung für den Schwangerschaftsabbruch habe normativ die Unzumutbarkeit der Annahme vorausgesetzt. Die Neufassung des § 218a StGB ändere dies nur insoweit, als sie die kriminologische und die soziale Indikation entfallen und an ihre Stelle die "informierte Entscheidung" der Schwangeren nach entsprechender Beratung treten lasse.

Das Bundesverfassungsgericht habe immer wieder betont, daß es Sache des Gesetzgebers sei zu entscheiden, auf welche Weise er seine verfassungsrechtliche Pflicht, das Leben zu schützen, erfüllen wolle. Im Verfahren einer abstrakten Normenkontrolle könne eine "Vertretbarkeitskontrolle" oder sogar eine "intensivierte Inhalts

BVerfGE 88, 203 (245):

kontrolle" erfolgen. In bezug auf die Abtreibungsproblematik habe das Bundesverfassungsgericht weiter vorgegeben, daß Strafe niemals Selbstzweck sein könne; sie sei die "ultima ratio" im Instrumentarium des Gesetzgebers, deren Einsatz dem Verhältnismäßigkeitsprinzip unterliege. Die Anwendung dieser Maximen erfordere sowohl vom Gesetzgeber als auch vom überprüfenden Gericht ein prognostisches Verhalten. Für die Anforderungen an eine verfassungsrechtlich zu akzeptierende Prognose habe das Bundesverfassungsgericht im Mitbestimmungsurteil Richtlinien entwickelt (vgl. BVerfGE 50, 290 [332 ff.]). Diesen Anforderungen sei der Deutsche Bundestag gerecht geworden. Das angegriffene Gesetz realisiere eine neue und bessere Schutztechnik für das werdende Leben und bringe zugleich das Interesse an einer menschlich richtigen und normativ angemessenen rechtlichen Antwort auf die besondere Lage der betroffenen Frau zur Geltung.

Das Schwangeren- und Familienhilfegesetz setze auf Hilfe, Beratung und Überzeugung und nicht auf die Einschüchterung der Frau durch Strafdrohung; es realisiere damit die prinzipielle Vorgabe, das Strafrecht erst als "ultima ratio" einzusetzen. Nach den vorliegenden sozialwissenschaftlichen Untersuchungen hätten die Strafnormen keine abschreckende Wirkung. Die strafrechtliche Aufklärung und Aburteilung von Schwangerschaftsabbrüchen bewege sich statistisch gegen Null. Das Strafrecht sei in diesem Bereich praktisch wirkungslos und wirke überdies selektiv. Begünstigt würden die Informierten, die sozial gut Ausgestatteten, die Wendigen. Diese Verhältnisse seien unerträglich. Der Gesetzgeber habe nicht mehr auf eine Verbesserung des Lebensschutzes in den ersten zwölf Schwangerschaftswochen durch die geltende Indikationenregelung hoffen können.

Die Strafdrohung könne die Chance gefährden, werdendes Leben zu bewahren. Sie könne die Frau, die sich des Vorliegens einer Indikation nicht sicher sei, davon abhalten, sich einer Beratung zu stellen. Bei anderen Frauen könne das Bestreben, eine Indikationsfeststellung um jeden Preis zu erhalten, zu nicht wirklichkeitsgetreuen Darstellungen ihrer Lage führen. Sie erlebten die Beratung als Prüfung, der man sich entziehen müsse, nicht als Hilfsangebot.

BVerfGE 88, 203 (246):

Einer Grundlage entbehre der Vorwurf, § 218a StGB n.F. gehe in seiner verfassungswidrigen Zielsetzung und Fassung über den früheren § 218a StGB noch hinaus, den das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 25. Februar 1975 für nichtig erklärt habe. In der Sache sei es damals wie heute um den Ausschluß der Rechtswidrigkeit gegangen. Wie das Bundesverfassungsgericht damals richtig erkannt habe (vgl. BVerfGE 39, 1 [54]), ließen sich mit der Rechtswidrigkeit des ärztlichen Eingriffs diejenigen Maßnahmen, welche mit diesem Eingriff zusammenhingen, weder rechtspolitisch noch rechtssystematisch vereinbaren. Deshalb schaffe § 218a StGB in der früheren und in der aktuellen Fassung einen Rechtfertigungsgrund. Die Formulierungen "nicht rechtswidrig" und "nicht strafbar" seien funktional gleichwertig. Verfassungsrechtlich sei die Fassung "nicht rechtswidrig" im Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG sogar vorzuziehen.

Zu Unrecht werde der Vorwurf erhoben, das Schwangeren- und Familienhilfegesetz mißbillige den Schwangerschaftsabbruch nicht. Es sei abwegig, aus der strafrechtlichen Freistellung einer Handlung kurzerhand zu schließen, daß diese damit zu einem normalen sozialen Vorgang werde. Die rechtliche Mißbilligung ergebe sich zum einen daraus, daß der Gesetzgeber die Strafdrohung unmißverständlich überall dort eingesetzt habe, wo sie den Schutz des werdenden Lebens gewährleisten könne. Auf der anderen Seite böten Art. 1 bis 12, Art. 14 und 15 SFHG umfängliche Instrumente und Maßnahmen im Dienste des Lebensschutzes. Hier zeige der Gesetzgeber seine Mißbilligung dadurch, daß er alle Kräfte aufwende, um taugliche Gegenmittel zu schaffen und einzusetzen.

Der Gesetzgeber - so tragen die Landesregierungen ergänzend vor - gehe davon aus, daß der Staat bedrohtes Leben nicht in allen Fällen schützen könne, und ziele deshalb darauf, daß er es in möglichst vielen Fällen schütze. Damit werde die Aufgabe, das einzelne Leben zu schützen, nicht in Frage gestellt.

2. Wer auf Beratung und Hilfe und nicht nur auf Strafdrohung setze, habe zahlreiche und plausible Gründe für die Erwartung, er werde damit das ungeborene Leben besser schützen: Die Beratung sei eine Voraussetzung für eine verantwortliche Entscheidung der

BVerfGE 88, 203 (247):

schwangeren Frau. Auf sie setze der Gesetzgeber als den wirksamsten Schutzschirm, den der vom Schwangerschaftsabbruch bedrohte Embryo habe.

Der Gesetzgeber überlasse das werdende Leben aber nicht einer Entscheidung, in der das Gewissen der Schwangeren sich aus Not, Hilflosigkeit, Bedrängnis und Angst nicht ausreichend Gehör verschaffe. Er habe Maßnahmen zur Verbesserung der sozialen und ökonomischen Situation der Schwangeren und der Mütter und zur Beseitigung oder doch Linderung von Not, Hilflosigkeit, Bedrängnis und Angst getroffen. Er habe auch Sorge dafür getragen, daß diese Hilfen der Frau nicht verborgen blieben. Die Beratung sei das Kernstück auch der strafrechtlichen Regelungen des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes und vom Gesetzgeber im Gegensatz zum geltenden Recht allseits mit Strafe bewehrt worden.

Die Pflicht der beratenden Person zur umfassenden Information der Schwangeren (§ 219 Abs. 1 Satz 4, 5 StGB n.F.) gewährleiste, daß vor allem in bezug auf die sozialen und ökonomischen Bedingungen eine irrtumsfreie Entscheidung der Frau zustandekomme. In der Praxis habe sich gezeigt, daß eine Schwangerschaftskonfliktberatung der einzige Weg sei, die natürliche und unter Umständen auch moralisch fundierte Tendenz der Frau zur Austragung der Schwangerschaft zu verstärken. Selbst wenn Schwangere die Beratungsstellen mit dem als feststehend empfundenen Entschluß aufsuchten, die Schwangerschaft abzubrechen, könne eine solche Beratung den Konflikt aufarbeiten, die Festlegung auf den Schwangerschaftsabbruch lösen und so Lebensschutz bewirken. Die Konfliktberatung könne jedoch nicht vorgeschrieben und erzwungen, sondern nur angeboten werden. Zu diesem Angebot verpflichte § 219 Abs. 1 Satz 2, 3 StGB n.F.

Daß der Gesetzgeber die unter diesen Voraussetzungen getroffene Entscheidung der Frau als verantwortlich anerkenne, sei die zwingende Konsequenz aus einem Schutzkonzept, das auf Beratung und Hilfe statt auf Strafdrohung setze. Ein Beratungsmodell müsse, um schutzwirksam zu sein, auf der Nicht-Rechtswidrigkeit bestehen. Damit keine über den Abbruch nachdenkende Frau davon abgehalten werde, sich beraten zu lassen, müsse auf jede Form

BVerfGE 88, 203 (248):

von Repression, Stigmatisierung und Diskriminierung verzichtet werden. Mit der bloßen Straffreiheit sei dies nicht zu erreichen. Der Vorwurf, dadurch werde das Rechtsgut des werdenden Lebens in die freie und unkontrollierbare Entscheidung der Schwangeren gestellt, treffe nicht zu. Die Entscheidung zum Abbruch der Schwangerschaft richte sich im physischen wie im psychischen und regelmäßig auch im sozialen Sinn auf einen existenziellen Eingriff bei der Frau. Sie gehe nicht, wie im Strafrecht sonst, nur auf die Verletzung eines fremden Rechtsguts; sie gehe immer zugleich auch auf Selbstverletzung. Sie werde deshalb auch nicht leichthin getroffen.

Die Landesregierungen führen dazu ergänzend aus, auch das Grundrecht des Art. 4 Abs. 1 GG verlange, daß die Entscheidung zum Abbruch einer Schwangerschaft gerechtfertigt sei. Das Bundesverfassungsgericht habe bereits ausgesprochen, daß die Entscheidung zum Abbruch einer Schwangerschaft den Rang einer achtenswerten Gewissensentscheidung haben könne (vgl. BVerfGE 39, 1 [48]). Seit 1975 sei die Gesellschaft sensibler dafür geworden, welche Herausforderung und Belastung Schwangerschaft und Mutterschaft für die Frau bedeuteten. Diese träfen Frauen in ihrer sozialen Identität und Lebensführung heute einschneidender als früher, weil Selbstdarstellung und Lebensführung heute für sie schwieriger seien. Das heiße nicht, daß alle Entscheidungen über Annahme oder Abbruch der Schwangerschaft Gewissensentscheidungen wären. Dennoch sei es dem Gesetzgeber nicht verwehrt, die Gewissensentscheidung als die Regel und den Fall, in dem die Gewissensdimension verstellt und verkannt sei, als die Ausnahme anzusehen.

3. Die Kompetenz des Bundes zum Erlaß des Art. 15 Nr. 2 SFHG (Sicherstellungsverpflichtung) ergebe sich aus Art. 74 Nr. 1 GG (Strafrecht) unter dem Gesichtspunkt der Annex-Materie. Als Hilfe in einer konkreten Konflikt- und Notsituation schwangerer Frauen, deren Bewältigung der Gesetzgeber zur öffentlichen Aufgabe gemacht habe, folge - so die Landesregierungen - diese Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes auch aus Art. 74 Nr. 7 GG (öffentliche Fürsorge). Die Vorschrift sei auch inhaltlich verfassungsgemäß. Sie verpflichte die Landesbehörden weder zu rechtlich noch zu

BVerfGE 88, 203 (249):

tatsächlich unmöglichem Verhalten. Art. 2 des 5. StrRG bleibe unberührt; die Gewissens- und Glaubensfreiheit werde nicht angetastet. Religiös "neutrale" kommunale und andere Krankenhäuser könnten sich als Institutionen oder als juristische Personen nicht auf das Grundrecht der Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) berufen. Da die Leistungen bei nicht rechtswidrigem Schwangerschaftsabbruch zu den Pflichtleistungen der gesetzlichen Krankenversicherung zählten, seien deren Leistungsträger auch verpflichtet, diese Leistungen entweder selbst oder durch Dritte anzubieten. Art. 15 Nr. 2 aktualisiere und konkretisiere diese Verpflichtung.

4. Die kompetenzrechtlichen und die materiell-rechtlichen Bedenken der Antragstellerin zu 1) gegen § 24b SGB V seien gleichfalls unbegründet. Die Kompetenz des Bundes ergebe sich aus Art. 74 Nr. 12 GG, der die Einbeziehung neuer Lebenssachverhalte in das Gesamtsystem "Sozialversicherung" ermögliche. Auch die materiell-rechtlichen Bedenken griffen nicht durch. Komme die Schwangere trotz der qualifizierten Beratung und der zahlreichen gesetzlich vorgesehenen Hilfen zur Unausweichlichkeit des Abbruchs oder liege einer der Indikationsfälle vor, so sei es konsequent und trage dem Gebot zu sozialer Gerechtigkeit Rechnung, wenn der Gesetzgeber die eigenverantwortliche Entscheidungsfindung von finanziellen Erwägungen nach Möglichkeit freistelle. Die sozialstaatliche Leistungstypisierung erlaube es, dabei auch Einzelfälle mitzuerfassen, die dem normativen Leitgedanken nicht voll entsprächen.

5. Die Aufhebung der Vorschrift über die Bundesstatistik so die Landesregierungen - sei gleichfalls nicht zu beanstanden. Die lebensschützenden Wirkungen der Neuregelung könnten nur durch eine wissenschaftliche Begleitforschung überprüft werden, die auf Methoden der empirischen Sozialforschung zurückgreife. Für derartige Erhebungen sei das Vorhandensein der Statistik keine notwendige Bedingung.

BVerfGE 88, 203 (250):

IV.

Zur Vorbereitung der Entscheidung in den Verfahren 2 BvF 4, 5/92 hat der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts die Professoren Dres. Stürner und Schulin mit der Erstattung eines Rechtsgutachtens zu folgenden Fragen beauftragt:

(1) Welche Auswirkungen ergeben sich de lege lata für die verschiedenen Bereiche der Rechtsordnung (z.B. Arbeits-, Familien-, Sozial-, ärztliches Berufs-, allgemeines Zivilrecht ), wenn die Rechtsordnung Schwangerschaftsabbrüche rechtlich mißbilligt?

Welche Auswirkungen hat es auf diese Rechtslage, wenn das Strafrecht unter bestimmten Voraussetzungen (derzeit: Indikationenregelung; angegriffenes Gesetz: innerhalb der ersten zwölf Wochen und nach Beratung) für Schwangerschaftsabbrüche einen Rechtfertigungsgrund vorsieht?

(2) Welche weiteren Möglichkeiten sind denkbar, um die rechtliche Mißbilligung von Schwangerschaftsabbrüchen außerhalb des Strafrechts in einzelnen Bereichen der Rechtsordnung zum Ausdruck zu bringen? Welche rechtlichen Auswirkungen würden sie haben?

In der mündlichen Verhandlung vom 8. und 9. Dezember 1992, an der auch Abgeordnete aus allen Fraktionen des 12. Deutschen Bundestages teilgenommen haben, haben die Antragsteller, der Deutsche Bundestag und die Landesregierungen von Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland und Schleswig-Holstein ihr schriftsätzliches Vorbringen bekräftigt. Die Sachverständigen Prof. Dr. Stürner und Prof. Dr. Schulin haben ihre schriftlichen Rechtsgutachten erläutert und ergänzt. Das Gericht hat als Auskunftspersonen zu Fragen des ärztlichen Berufsrechts Vertreter der Bundesärztekammer und ärztlicher Berufsverbände sowie Mitglieder des Landesärztegerichts Baden- Württemberg herangezogen. Zu Fragen der Beratungs- und der Sozialhilfepraxis hat es weitere auf Veran

BVerfGE 88, 203 (251):

lassung des Senats durch die Antragsteller und durch Äußerungsberechtigte gestellte sachkundige Personen gehört.

D. - I.

1. Das Grundgesetz verpflichtet den Staat, menschliches Leben zu schützen. Zum menschlichen Leben gehört auch das ungeborene. Auch ihm gebührt der Schutz des Staates. Die Verfassung untersagt nicht nur unmittelbare staatliche Eingriffe in das ungeborene Leben, sie gebietet dem Staat auch, sich schützend und fördernd vor dieses Leben zu stellen, d.h. vor allem, es auch vor rechtswidrigen Eingriffen von seiten anderer zu bewahren (vgl. BVerfGE 39, 1 [42]). Ihren Grund hat diese Schutzpflicht in Art. 1 Abs. 1 GG, der den Staat ausdrücklich zur Achtung und zum Schutz der Menschenwürde verpflichtet; ihr Gegenstand und - von ihm her -ihr Maß werden durch Art. 2 Abs. 2 GG näher bestimmt.

a) Menschenwürde kommt schon dem ungeborenen menschlichen Leben zu, nicht erst dem menschlichen Leben nach der Geburt oder bei ausgebildeter Personalität (vgl. bereits § 10 I 1 ALR: "Die allgemeinen Rechte der Menschheit gebühren auch den noch ungeborenen Kindern, schon von der Zeit ihrer Empfängnis.").Es bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung, ob, wie es Erkenntnisse der medizinischen Anthropologie nahelegen, menschliches Leben bereits mit der Verschmelzung von Ei und Samenzelle entsteht. Gegenstand der angegriffenen Vorschriften ist der Schwangerschaftsabbruch, vor allem die strafrechtliche Regelung; entscheidungserheblich ist daher nur der Zeitraum der Schwangerschaft. Dieser reicht nach den - von den Antragstellern unbeanstandeten und verfassungsrechtlich unbedenklichen - Bestimmungen des Strafgesetzbuches vom Abschluß der Einnistung des befruchteten Eis in der Gebärmutter (Nidation; vgl. § 218 Abs. 1 Satz 2 StGB in der Fassung des Art. 13 Nr. 1 SFHG) bis zum Beginn der Geburt (vgl. § 217 StGB und dazu BGHSt 32, 194 ff.). Jedenfalls in der so bestimmten Zeit der Schwangerschaft handelt es sich bei dem Ungeborenen um individuelles, in seiner genetischen Identität und damit in seiner Einmaligkeit und Unverwechselbarkeit bereits fest

BVerfGE 88, 203 (252):

gelegtes, nicht mehr teilbares Leben, das im Prozeß des Wachsens und Sich-Entfaltens sich nicht erst zum Menschen, sondern als Mensch entwickelt (vgl. BVerfGE 39, 1 [37]). Wie immer die verschiedenen Phasen des vorgeburtlichen Lebensprozesses unter biologischen, philosophischen, auch theologischen Gesichtspunkten gedeutet werden mögen und in der Geschichte beurteilt worden sind, es handelt sich jedenfalls um unabdingbare Stufen der Entwicklung eines individuellen Menschseins. Wo menschliches Leben existiert, kommt ihm Menschenwürde zu (vgl. BVerfGE 39, 1 [41]).

Diese Würde des Menschseins liegt auch für das ungeborene Leben im Dasein um seiner selbst willen. Es zu achten und zu schützen bedingt, daß die Rechtsordnung die rechtlichen Voraussetzungen seiner Entfaltung im Sinne eines eigenen Lebensrechts des Ungeborenen gewährleistet (vgl. auch BVerfGE 39, 1 [37]). Dieses Lebensrecht, das nicht erst durch die Annahme seitens der Mutter begründet wird, sondern dem Ungeborenen schon aufgrund seiner Existenz zusteht, ist das elementare und unveräußerliche Recht, das von der Würde des Menschen ausgeht; es gilt unabhängig von bestimmten religiösen oder philosophischen Überzeugungen, über die der Rechtsordnung eines religiös-weltanschaulich neutralen Staates kein Urteil zusteht.

b) Die Schutzpflicht für das ungeborene Leben ist bezogen auf das einzelne Leben, nicht nur auf menschliches Leben allgemein. Ihre Erfüllung ist eine Grundbedingung geordneten Zusammenlebens im Staat. Sie obliegt aller staatlichen Gewalt (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG), d.h. dem Staat in allen seinen Funktionen, auch und gerade der gesetzgebenden Gewalt. Die Schutzpflicht bezieht sich zumal auf Gefahren, die von anderen Menschen ausgehen. Sie umfaßt Schutzmaßnahmen mit dem Ziel, Notlagen im Gefolge einer Schwangerschaft zu vermeiden oder ihnen abzuhelfen, ebenso wie rechtliche Verhaltensanforderungen; beides ergänzt sich.

2. Verhaltensanforderungen zum Schutz des ungeborenen Lebens stellt der Staat, indem er durch Gesetz Gebote und Verbote ausspricht, Handlungs- und Unterlassungspflichten festlegt. Dies gilt auch für den Schutz des nasciturus gegenüber seiner Mutter, ungeachtet der Verbindung, die zwischen beiden besteht und bei

BVerfGE 88, 203 (253):

Mutter und Kind zu einem Verhältnis der "Zweiheit in Einheit" führt. Ein solcher Schutz des Ungeborenen gegenüber seiner Mutter ist nur möglich, wenn der Gesetzgeber ihr einen Schwangerschaftsabbruch grundsätzlich verbietet und ihr damit die grundsätzliche Rechtspflicht auferlegt, das Kind auszutragen. Das grundsätzliche Verbot des Schwangerschaftsabbruchs und die grundsätzliche Pflicht zum Austragen des Kindes sind zwei untrennbar verbundene Elemente des verfassungsrechtlich gebotenen Schutzes.

Nicht weniger ist Schutz gegenüber Einwirkungen gefordert, die von Dritten - nicht zuletzt aus dem familiären und dem weiteren sozialen Umfeld der schwangeren Frau - ausgehen; diese können sich unmittelbar gegen den nasciturus richten, aber auch mittelbar, indem der schwangeren Frau geschuldete Hilfe verweigert, sie wegen der Schwangerschaft in Bedrängnis gebracht oder gar Druck auf sie ausgeübt wird, die Schwangerschaft abzubrechen.

a) Solche Verhaltensgebote können sich nicht darauf beschränken, Anforderungen an die Freiwilligkeit zu sein, sondern sind als Rechtsgebote auszugestalten. Sie müssen, gemäß der Eigenart des Rechts als einer auf tatsächliche Geltung abzielenden und verwiesenen normativen Ordnung, verbindlich und mit Rechtsfolgen versehen sein. Dabei ist die Strafandrohung nicht die einzig denkbare Sanktion, sie kann allerdings den Rechtsunterworfenen in besonders nachhaltiger Weise zur Achtung und Befolgung der rechtlichen Gebote veranlassen.

Rechtliche Verhaltensgebote sollen Schutz in zwei Richtungen bewirken. Zum einen sollen sie präventive und repressive Schutzwirkungen im einzelnen Fall entfalten, wenn die Verletzung des geschützten Rechtsguts droht oder bereits stattgefunden hat. Zum anderen sollen sie im Volke lebendige Wertvorstellungen und Anschauungen über Recht und Unrecht stärken und unterstützen und ihrerseits Rechtsbewußtsein bilden (vgl. BVerfGE 45, 187 [254, 256]), damit auf der Grundlage einer solchen normativen Orientierung des Verhaltens eine Rechtsgutsverletzung schon von vornherein nicht in Betracht gezogen wird.

b) Der Schutz des Lebens ist nicht in dem Sinne absolut geboten, daß dieses gegenüber jedem anderen Rechtsgut ausnahmslos Vor

BVerfGE 88, 203 (254):

rang genösse; das zeigt schon Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG. Der Schutzpflicht ist andererseits nicht dadurch genügt, daß überhaupt Schutzvorkehrungen irgendeiner Art getroffen worden sind. Ihre Reichweite ist vielmehr im Blick auf die Bedeutung und Schutzbedürftigkeit des zu schützenden Rechtsguts - hier des ungeborenen menschlichen Lebens - einerseits und mit ihm kollidierender Rechtsgüter andererseits zu bestimmen (vgl. G. Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, 1987, S. 253 ff.). Als vom Lebensrecht des Ungeborenen berührte Rechtsgüter kommen dabei - ausgehend vom Anspruch der schwangeren Frau auf Schutz und Achtung ihrer Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) - vor allem ihr Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) sowie ihr Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) in Betracht.

Art und Umfang des Schutzes im einzelnen zu bestimmen, ist Aufgabe des Gesetzgebers. Die Verfassung gibt den Schutz als Ziel vor, nicht aber seine Ausgestaltung im einzelnen. Allerdings hat der Gesetzgeber das Untermaßverbot zu beachten (vgl. zum Begriff Isensee in: Handbuch des Staatsrechts, Band V, 1992, § 111 Rdnrn. 165 f.); insofern unterliegt er der verfassungsgerichtlichen Kontrolle. Notwendig ist ein - unter Berücksichtigung entgegenstehender Rechtsgüter - angemessener Schutz; entscheidend ist, daß er als solcher wirksam ist. Die Vorkehrungen, die der Gesetzgeber trifft, müssen für einen angemessenen und wirksamen Schutz ausreichend sein und zudem auf sorgfältigen Tatsachenermittlungen und vertretbaren Einschätzungen beruhen (dazu unten I.4.). Das danach verfassungsrechtlich gebotene Maß des Schutzes ist unabhängig vom Alter der Schwangerschaft. Das Grundgesetz enthält für das ungeborene Leben keine vom Ablauf bestimmter Fristen abhängige, dem Entwicklungsprozeß der Schwangerschaft folgende Abstufungen des Lebensrechts und seines Schutzes. Auch in der Frühphase einer Schwangerschaft hat die Rechtsordnung deshalb dieses Maß an Schutz zu gewährleisten.

c) Soll das Untermaßverbot nicht verletzt werden, muß die

BVerfGE 88, 203 (255):

Ausgestaltung des Schutzes durch die Rechtsordnung Mindestanforderungen entsprechen.

aa) Hierzu zählt, daß der Schwangerschaftsabbruch für die ganze Dauer der Schwangerschaft grundsätzlich als Unrecht angesehen wird und demgemäß rechtlich verboten ist (vgl. BVerfGE 39, 1 [44]). Bestünde ein solches Verbot nicht, würde also die Verfügung über das Lebensrecht des nasciturus, wenn auch nur für eine begrenzte Zeit, der freien, rechtlich nicht gebundenen Entscheidung eines Dritten, und sei es selbst der Mutter, überantwortet, wäre rechtlicher Schutz dieses Lebens im Sinne der oben genannten Verhaltensanforderungen nicht mehr gewährleistet. Eine solche Preisgabe des ungeborenen Lebens läßt sich auch unter Hinweis auf die Menschenwürde der Frau und ihre Fähigkeit zu verantwortlicher Entscheidung nicht einfordern. Rechtlicher Schutz bedingt, daß das Recht selbst Umfang und Grenzen zulässigen Einwirkens des einen auf den anderen normativ festlegt und nicht dem Belieben eines der Beteiligten überläßt.

Grundrechte der Frau greifen gegenüber dem grundsätzlichen Verbot des Schwangerschaftsabbruchs nicht durch. Zwar haben diese Rechte auch gegenüber dem Lebensrecht des nasciturus Bestand und sind entsprechend zu schützen. Aber sie tragen nicht so weit, daß die Rechtspflicht zum Austragen des Kindes von Grundrechts wegen - auch nur für eine bestimmte Zeit - generell aufgehoben wäre. Die Grundrechtspositionen der Frau führen allerdings dazu, daß es in Ausnahmelagen zulässig, in manchen dieser Fälle womöglich geboten ist, eine solche Rechtspflicht nicht aufzuerlegen.

bb) Solche Ausnahmelagen zu Ausnahmetatbeständen zu fassen, ist Sache des Gesetzgebers. Um dabei das Untermaßverbot nicht zu verletzen, muß er allerdings in Rechnung stellen, daß die miteinander kollidierenden Rechtsgüter hier nicht zu einem verhältnismäßigen Ausgleich gebracht werden können, weil auf der Seite des ungeborenen Lebens in jedem Fall nicht ein Mehr oder Weniger an Rechten, die Hinnahme von Nachteilen oder Einschränkungen, sondern alles, nämlich das Leben selbst, in Frage steht. Ein Ausgleich, der sowohl den Lebensschutz des nasciturus gewährleistet als auch der schwangeren Frau ein Recht zum Schwangerschaftsabbruch

BVerfGE 88, 203 (256):

einräumt, ist nicht möglich, weil Schwangerschaftsabbruch immer Tötung ungeborenen Lebens ist (vgl. BVerfGE 39, 1 [43]). Ein Ausgleich kann auch nicht - wie es vertreten wird (vgl. Nelles in: "Zur Sache, Themen parlamentarischer Beratung", herausgegeben vom Deutschen Bundestag, Band 1/92, S. 250) - dadurch erreicht werden, daß für eine gewisse Zeit der Schwangerschaft das Persönlichkeitsrecht der Frau vorgeht und danach erst das Recht des ungeborenen Lebens Vorrang erhält. Das Lebensrecht des Ungeborenen käme dann nur zur Geltung, wenn die Mutter sich nicht in der ersten Phase der Schwangerschaft zu seiner Tötung entschlossen hat.

Das bedeutet indes nicht, daß eine Ausnahmelage, die es von Verfassungs wegen zuläßt, die Pflicht zum Austragen des Kindes aufzuheben, nur im Falle einer ernsten Gefahr für das Leben der Frau oder einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihrer Gesundheit in Betracht kommt. Ausnahmelagen sind auch darüber hinaus denkbar. Das Kriterium für ihre Anerkennung ist, wie das Bundesverfassungsgericht festgestellt hat, das der Unzumutbarkeit (vgl. BVerfGE 39, 1 [48 ff.]). Dieses Kriterium hat - unbeschadet des Umstandes, daß die Beteiligung der Frau an dem Schwangerschaftsabbruch strafrechtlich nicht als Unterlassungsdelikt einzuordnen ist - deshalb seine Berechtigung, weil sich das Verbot des Schwangerschaftsabbruchs angesichts der einzigartigen Verbindung von Mutter und Kind nicht in einer Pflicht der Frau erschöpft, den Rechtskreis eines anderen nicht zu verletzen, sondern zugleich eine intensive, die Frau existentiell betreffende Pflicht zum Austragen und Gebären des Kindes enthält und eine darüber hinausgehende Handlungs-, Sorge- und Einstandspflicht nach der Geburt über viele Jahre nach sich zieht (vgl. insoweit auch M. von Renesse, ZRP 1991, S. 321 [322 f.]). Aus der Vorausschau auf die damit verbundenen Belastungen können in der besonderen seelischen Lage, in der sich werdende Mütter gerade in der Frühphase einer Schwangerschaft vielfach befinden, in Einzelfällen schwere, unter Umständen auch lebensbedrohende Konfliktsituationen entstehen, in denen schutzwürdige Positionen einer schwangeren Frau sich mit solcher Dringlichkeit geltend machen, daß jedenfalls die staatliche Rechts

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ordnung - ungeachtet etwa weitergehender moralischer oder religiös begründeter Pflichtauffassungen - nicht verlangen kann, die Frau müsse hier dem Lebensrecht des Ungeborenen unter allen Umständen den Vorrang geben (vgl. BVerfGE 39, 1 [50]).

Eine Unzumutbarkeit kann allerdings nicht aus Umständen herrühren, die im Rahmen der Normalsituation einer Schwangerschaft verbleiben. Vielmehr müssen Belastungen gegeben sein, die ein solches Maß an Aufopferung eigener Lebenswerte verlangen, daß dies von der Frau nicht erwartet werden kann.

Für die Pflicht zum Austragen des Kindes folgt daraus, daß neben der hergebrachten medizinischen Indikation auch die kriminologische und - ihre hinreichend genaue Umgrenzung vorausgesetzt - die embryopathische Indikation als Ausnahmetatbestände vor der Verfassung Bestand haben können; für andere Notlagen gilt dies nur dann, wenn in ihrer Umschreibung die Schwere des hier vorauszusetzenden sozialen oder psychisch-personalen Konflikts deutlich erkennbar wird, so daß - unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit betrachtet - die Kongruenz mit den anderen Indikationsfällen gewahrt bleibt (vgl. auch BVerfGE 39, 1 [50]).

cc) Soweit die Unzumutbarkeit die Pflicht der Frau, das Kind auszutragen, begrenzt, ist damit die Schutzpflicht des Staates, die gegenüber jedem ungeborenen menschlichen Leben besteht, nicht aufgehoben. Sie wird den Staat insbesondere veranlassen, durch Rat und Hilfe der Frau beizustehen und sie dadurch womöglich doch für das Austragen des Kindes zu gewinnen; davon geht auch die Regelung in § 218a Abs. 3 StGB n.F. aus.

dd) Handelt es sich bei der Aufgabe, das menschliche Leben vor seiner Tötung zu schützen, um eine elementare staatliche Schutzaufgabe, so läßt es das Untermaßverbot nicht zu, auf den Einsatz auch des Strafrechts und die davon ausgehende Schutzwirkung frei zu verzichten.

Dem Strafrecht kommt seit jeher und auch unter den heutigen Gegebenheiten die Aufgabe zu, die Grundlagen eines geordneten Gemeinschaftslebens zu schützen. Dazu gehört die Achtung und grundsätzliche Unverletzlichkeit menschlichen Lebens. Dementsprechend wird die Tötung anderer umfassend mit Strafe bedroht.

BVerfGE 88, 203 (258):

Das Strafrecht ist zwar nicht das primäre Mittel rechtlichen Schutzes, schon wegen seines am stärksten eingreifenden Charakters; seine Verwendung unterliegt daher den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit (BVerfGE 6, 389 [433 f.]; 39, 1 [47]; 57,250 [270]; 73, 206 [253]). Aber es wird als "ultima ratio" dieses Schutzes eingesetzt, wenn ein bestimmtes Verhalten über sein Verbotensein hinaus in besonderer Weise sozialschädlich und für das geordnete Zusammenleben der Menschen unerträglich, seine Verhinderung daher besonders dringlich ist.

Danach ist das Strafrecht regelmäßig der Ort, das grundsätzliche Verbot des Schwangerschaftsabbruchs und die darin enthaltene grundsätzliche Rechtspflicht der Frau zum Austragen des Kindes gesetzlich zu verankern. Sofern allerdings wegen verfassungsrechtlich ausreichender Schutzmaßnahmen anderer Art von einer Strafdrohung für nicht gerechtfertigte Schwangerschaftsabbrüche in begrenztem Umfang abgesehen werden darf, kann es auch genügen, das Verbot für diese Fallgruppe auf andere Weise in der Rechtsordnung unterhalb der Verfassung klar zum Ausdruck zu bringen (vgl. BVerfGE 39, 1 [44, 46]).

3. Der Staat genügt seiner Schutzpflicht gegenüber dem ungeborenen menschlichen Leben nicht allein dadurch, daß er Angriffen wehrt, die diesem von anderen Menschen drohen. Er muß auch denjenigen Gefahren entgegentreten, die für dieses Leben in den gegenwärtigen und absehbaren realen Lebensverhältnissen der Frau und der Familie begründet liegen und der Bereitschaft zum Austragen des Kindes entgegenwirken. Darin berührt sich die Schutzpflicht mit dem Schutzauftrag aus Art. 6 Abs. 1 und 4 GG (zu Art. 6 Abs. 1 vgl. BVerfGE 76, 1 [44 f., 49 f.]; zu Art. 6 Abs. 4 vgl. zuletzt BVerfGE 84, 133 [155 f.]). Sie verpflichtet die staatliche Gewalt, Problemen und Schwierigkeiten nachzugehen, die der Mutter während und nach der Schwangerschaft erwachsen können. Art. 6 Abs. 4 GG enthält einen für den gesamten Bereich des privaten und öffentlichen Rechts verbindlichen Schutzauftrag, der sich auch auf die schwangere Frau erstreckt. Diesem Auftrag entspricht es, Mutterschaft und Kinderbetreuung als eine Leistung zu betrach

BVerfGE 88, 203 (259):

ten, die auch im Interesse der Gemeinschaft liegt und deren Anerkennung verlangt.

Schon im Ersten Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform (BTDrucks. 7/1981 [neu] S. 7) wird ausgeführt, daß die ungünstige Wohnungssituation, die Unmöglichkeit, neben einer Ausbildung oder Erwerbstätigkeit ein Kind zu versorgen, sowie wirtschaftliche Not und sonstige materielle Gründe, außerdem bei alleinstehenden Schwangeren die Angst vor gesellschaftlicher Diskriminierung, zu den häufig genannten Ursachen und Motiven für den Wunsch nach einem Abbruch der Schwangerschaft gehören.

a) Die der Mutter geschuldete Fürsorge der Gemeinschaft umfaßt die Verpflichtung des Staates, darauf hinzuwirken, daß eine Schwangerschaft nicht wegen einer bestehenden oder nach der Geburt des Kindes drohenden materiellen Notlage abgebrochen wird. Ebenso sind Nachteile, die einer Frau aus der Schwangerschaft für Ausbildung und Beruf erwachsen können, nach Möglichkeit auszuschließen. Dem Staat obliegt es, in Wahrnehmung seiner Schutzpflicht gegenüber dem ungeborenen menschlichen Leben den Umständen nachzugehen, die die Lage der schwangeren Frau und der Mutter zu erschweren geeignet sind, und sich im Maße des rechtlich und tatsächlich Möglichen und Verantwortbaren um Abhilfe oder Erleichterung zu bemühen. Das betrifft nicht nur den Gesetzgeber, sondern auch Regierung und Verwaltung.

Zwar kann und muß der Staat den Eltern nicht alle Belastungen und Einschränkungen abnehmen, die für sie mit der "Pflege und Erziehung" von Kindern (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) verbunden sind. Indessen gibt es - über die Regelungen hinaus, die das Schwangeren- und Familienhilfegesetz in seinen Artikeln 5 bis 12 getroffen hat - weitere Möglichkeiten der Entlastung. So bieten sich schon im staatlichen Bereich viele Möglichkeiten eines wirksameren Schutzes von Mutter und Kind; zu denken ist an das Wohnungswesen, den öffentlichen Dienst und berufs-, insbesondere auch ausbildungsrechtliche Regelungen.

Der Staat kann aber - und muß gegebenenfalls - an einem wirksamen Schutz auch Dritte beteiligen. Eltern übernehmen mit der Erziehung ihrer Kinder zugleich Aufgaben, deren Erfüllung

BVerfGE 88, 203 (260):

sowohl im Interesse der Gemeinschaft als Ganzer als auch jedes einzelnen gelegen ist. Darum ist der Staat gehalten, eine kinderfreundliche Gesellschaft zu fördern, was auch auf den Schutz des ungeborenen Lebens zurückwirkt. Mit Blick darauf hat der Gesetzgeber nicht nur im Bereich des Arbeitsrechts, sondern auch in anderen Bereichen des Privatrechts Regelungen mit besonderer Rücksicht auf Familien mit Kindern zu erwägen; hierher zählen etwa das Verbot einer Kündigung von Mietverträgen über Wohnraum wegen der Aufnahme eines neugeborenen Kindes, aber auch Bestimmungen im Bereich des Kreditwesens über Vertragsgestaltungen oder staatliche Vertragshilfen, welche den Eltern eine Erfüllung von Kreditverpflichtungen nach der Geburt eines Kindes ermöglichen oder erleichtern.

b) Der Schutz des ungeborenen Lebens, der Schutzauftrag für Ehe und Familie (Art. 6 GG) und die Gleichstellung von Mann und Frau in der Teilhabe am Arbeitsleben (vgl. Art. 3 Abs. 2 GG sowie Art. 3, 7 des Internationalen Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 19. Dezember 1966 [BGBl. 1973 II, S. 1570]) verpflichten den Staat und insbesondere den Gesetzgeber, Grundlagen dafür zu schaffen, daß Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit aufeinander abgestimmt werden können und die Wahrnehmung der familiären Erziehungsaufgabe nicht zu beruflichen Nachteilen führt. Dazu zählen auch rechtliche und tatsächliche Maßnahmen, die ein Nebeneinander von Erziehungs- und Erwerbstätigkeit für beide Elternteile ebenso wie eine Rückkehr in eine Berufstätigkeit und einen beruflichen Aufstieg auch nach Zeiten der Kindererziehung ermöglichen. Hierher gehören auch die durch Art. 6 und 7 SFHG erfolgten Änderungen des Arbeitsförderungs- und des Berufsbildungsgesetzes; damit beschreitet der Gesetzgeber den richtigen Weg. Gleiches gilt für Regelungen, die auf eine Verbesserung der institutionellen (vgl. Art. 5 SFHG) oder familiären Kinderbetreuung zielen (vgl. etwa die Leistungen im Rahmen des sogenannten Familienlastenausgleichs, insbesondere das Erziehungsgeld, sowie die Regelungen über den Erziehungsurlaub und den Unterhaltsvorschuß). Die Bedeutung solcher Leistungen als Maßnahmen präventiven Lebensschutzes hat der Gesetzgeber in

BVerfGE 88, 203 (261):

Rechnung zu stellen, wenn es erforderlich wird, staatliche Leistungen im Hinblick auf knappe Mittel zu überprüfen.

c) Weiter hat der Staat dafür zu sorgen, daß ein Elternteil, der sich unter Verzicht auf Erwerbseinkommen der Erziehung eines Kindes widmet, für die ihm hieraus erwachsenden versorgungsrechtlichen Nachteile einen angemessenen Ausgleich erhält. Den Ausführungen hierzu im Urteil des Ersten Senats vom 7. Juli 1992 - 1 BvL 51/86, 50/87 und 1 BvR 873/90, 761/91 (Umdruck S. 55 f. - BVerfGE 87, 1 ff.) tritt der Senat bei.

d) Der Schutzauftrag verpflichtet den Staat schließlich auch, den rechtlichen Schutzanspruch des ungeborenen Lebens im allgemeinen Bewußtsein zu erhalten und zu beleben. Deshalb müssen die Organe des Staates in Bund und Ländern erkennbar für den Schutz des Lebens eintreten. Das betrifft auch und gerade die Lehrpläne der Schulen. Öffentliche Einrichtungen, die Aufklärung in gesundheitlichen Fragen, Familienberatung oder Sexualaufklärung betreiben, haben allgemein den Willen zum Schutz des ungeborenen Lebens zu stärken; dies gilt insbesondere für die in Art. 1 § 1 SFHG vorgesehene Aufklärung. Öffentlich-rechtlicher wie privater Rundfunk sind bei Ausübung ihrer Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) der Würde des Menschen verpflichtet (zum privaten Rundfunk vgl. Art. 1 § 23 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Staatsvertrages über den Rundfunk im vereinten Deutschland vom 31. August 1991); ihr Programm hat daher auch teil an der Schutzaufgabe gegenüber dem ungeborenen Leben.

4. Nach dem unter 2. und 3. Dargelegten muß der Staat, um seiner Schutzpflicht für das ungeborene Leben zu genügen, ausreichende Maßnahmen normativer und tatsächlicher Art ergreifen, die dazu führen, daß ein - unter Berücksichtigung entgegenstehender Rechtsgüter - angemessener und als solcher wirksamer Schutz erreicht wird. Dazu bedarf es eines näher zu entwickelnden, Elemente des präventiven wie des repressiven Schutzes miteinander verbindenden Schutzkonzepts. Die Aufstellung und normative Umsetzung eines solchen Schutzkonzepts ist Sache des Gesetzgebers. Nach den bestehenden verfassungsrechtlichen Anforderungen ist er dabei nicht frei, den Schwangerschaftsabbruch über verfassungs

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rechtlich unbedenkliche Ausnahmetatbestände hinaus als nicht rechtswidrig, also erlaubt, anzusehen. Allerdings kann der Gesetzgeber nach noch näher auszuführenden Maßstäben entscheiden, wie er das grundsätzliche Verbot des Schwangerschaftsabbruchs im übrigen in den verschiedenen Bereichen der Rechtsordnung zur Wirkung bringt. Insgesamt muß aber das Schutzkonzept so ausgestaltet sein, daß es geeignet ist, den gebotenen Schutz zu entfalten, und nicht in eine - zeitlich begrenzte - rechtliche Freigabe des Schwangerschaftsabbruchs übergeht oder als solche wirkt.

Der Gesetzgeber muß der Wahl und Ausgestaltung seines Schutzkonzepts die verfassungsrechtlich tragfähige Einschätzung zugrunde legen, daß er mit ihm den Schutz des ungeborenen Lebens so gewährleisten werde, wie es das Untermaßverbot verlangt. Soweit seinen Entscheidungen zugleich Prognosen über tatsächliche Entwicklungen, insbesondere die Wirkungen seiner Regelung zugrundeliegen, müssen diese Prognosen verläßlich sein; das Bundesverfassungsgericht prüft, ob sie nach Maßgabe der nachfolgenden Kriterien vertretbar sind.

a) Ein Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum kommt dem Gesetzgeber auch dann zu, wenn er - wie hier - verfassungsrechtlich verpflichtet ist, wirksame und ausreichende Maßnahmen zum Schutz eines Rechtsguts zu ergreifen. Der Umfang dieses Spielraums hängt von Faktoren verschiedener Art ab, im besonderen von der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich - zumal über künftige Entwicklungen wie die Auswirkungen einer Norm - ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter (vgl. BVerfGE 50, 290 [332 f.]; 76, 1 [51 f.]; 77, 170 [214 f.]). Ob sich hieraus für die verfassungsrechtliche Überprüfung drei voneinander unterscheidbare Kontrollmaßstäbe herleiten lassen (vgl. BVerfGE 50, 290 [333]), bedarf keiner Erörterung; die verfassungsrechtliche Prüfung erstreckt sich in jedem Falle darauf, ob der Gesetzgeber die genannten Faktoren ausreichend berücksichtigt und seinen Einschätzungsspielraum "in vertretbarer Weise" gehandhabt hat. Die im Beschluß des Senats vom 29. Oktober 1987 (vgl. BVerfGE 77, 170 [214 f.]) enthaltenen Ausführungen zur

BVerfGE 88, 203 (263):

Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde gegen staatliches Unterlassen dürfen nicht dahin verstanden werden, als genügten der Erfüllung der Schutzpflicht des Staates gegenüber menschlichem Leben schon Maßnahmen, "die nicht gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind."

b) Bei der verfassungsgerichtlichen Beurteilung, ob die gesetzgeberische Einschätzung der Wirksamkeit eines neuen Schutzkonzepts vertretbar ist, darf nicht außer Betracht bleiben, daß der Gesetzgeber in Erfüllung der ihm aus der Verfassung erwachsenden Pflicht zum Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens handelt. Die hier in Rede stehenden Rechtsgüter des Ungeborenen und der Frau haben hohen verfassungsrechtlichen Rang. Das ist als Umstand, der die Eigenart des den Regelungsgegenstand bildenden Sachbereichs kennzeichnet, für die Beurteilung einer gesetzlichen Regelung zum Schutz des ungeborenen Lebens ebenso entscheidend wie die Tatsache, daß im Konfliktfall das ungeborene Leben getötet wird, wenn die schwangere Frau sich gegen die Fortsetzung der Schwangerschaft entscheidet. Von wesentlicher Bedeutung ist weiter, daß die Schwangerschaft in ihrer Frühphase oft nur der Mutter bekannt und das Ungeborene ihrem Schutz in jeder Hinsicht anvertraut, von ihm aber auch existenziell abhängig ist. Der Staat sieht sich vor die Aufgabe gestellt, Leben zu schützen, von dessen Vorhandensein er nichts weiß. Dies macht verständlich, warum die Erfahrungen mit allen bisherigen strafrechtlichen Regelungen wenig ermutigend sind. Ins Gewicht fällt schließlich, daß für den Gesetzgeber, wenn er sich zu einer grundlegend neuen Regelung entschließt, die Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil über deren Auswirkungen zu bilden, naturgemäß eingeschränkt sind. Hierfür läßt sich auf Erfahrungen aus dem Ausland wegen der nicht gesicherten Vergleichbarkeit der jeweiligen Verhältnisse nur bedingt zurückgreifen. In solcher Lage muß sich der Gesetzgeber des erreichbaren,für die gebotene verläßliche Prognose der Schutzwirkung des Konzepts wesentlichen Materials bedienen und es mit der gebotenen Sorgfalt daraufhin auswerten, ob es seine gesetzgeberische Einschätzung hinreichend zu stützen vermag.

BVerfGE 88, 203 (264):

II.

Nach dem Dargelegten ist es dem Gesetzgeber verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht verwehrt, für den Schutz des ungeborenen Lebens zu einem Schutzkonzept überzugehen, das in der Frühphase der Schwangerschaft in Schwangerschaftskonflikten den Schwerpunkt auf die Beratung der schwangeren Frau legt, um sie für das Austragen des Kindes zu gewinnen, und dabei im Blick auf die notwendige Offenheit und Wirkung der Beratung auf eine indikationsbestimmte Strafdrohung und die Feststellung von Indikationstatbeständen durch einen Dritten verzichtet.

Der Gesetzgeber des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes hat den Wechsel im Schutzkonzept mit vertretbaren Einschätzungen vollzogen.

1. Eine Neuregelung der mit dem Schwangerschaftsabbruch zusammenhängenden Fragen ist durch Art. 31 Abs. 4 EV veranlaßt worden. Die Vorschrift stellt dem gesamtdeutschen Gesetzgeber die Aufgabe, "spätestens bis zum 31. Dezember 1992 eine Regelung zu treffen, die den Schutz vorgeburtlichen Lebens und die verfassungskonforme Bewältigung von Konfliktsituationen schwangerer Frauen vor allem durch rechtlich gesicherte Ansprüche für Frauen, insbesondere auf Beratung und soziale Hilfen, besser gewährleistet, als dies in beiden Teilen Deutschlands derzeit der Fall ist." Im Vordergrund standen dabei zwei Wege. Angesichts der Erfahrungen mit dem Vollzug der nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Februar 1975 (BVerfGE 39, 1 ff.) geschaffenen Indikationenregelung - deren verfassungsrechtliche Problematik die im Verfahren 2 BvF 2/90 gestellten Anträge aufweisen - konnte es der Gesetzgeber unternehmen, diese Lösung durch eine deutlichere, damit wohl notwendig auch engere Fassung der Indikationstatbestände zu ersetzen und an die Feststellung der Indikationen strengere Anforderungen zu stellen. Als anderer Weg kam eine Beratungsregelung in Betracht. Für sie kann der gesamtdeutsche Gesetzgeber anführen, daß sie besser geeignet erscheinen kann, die bisher von einer Fristenregelung einerseits und von einer Indikationenregelung andererseits gekennzeichneten deutschen

BVerfGE 88, 203 (265):

Teilrechtsordnungen und das durch sie in unterschiedlicher Weise geprägte Rechtsbewußtsein der Bevölkerung zusammenzuführen.

2. Der Gesetzgeber ist bei der Entwicklung eines neuen Schutzkonzepts nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die Erfahrungen der bisherigen Rechtspraxis zu bewerten und hieran sein Schutzkonzept auszurichten. Auch unterschiedliche Formen eines weitgreifenden strafrechtlichen Schutzes für das ungeborene Leben auf der normativen Ebene - sei es die strenge Abtreibungsregelung des § 218 StGB 1871, unter der die Rechtsprechung nur eine enge medizinische Indikation anerkannte, sei es die differenzierte Indikationenregelung seit 1976 - haben nicht zu verhindern vermocht, daß Abtreibung eine Massenerscheinung gewesen und geblieben ist. Es kommt hierfür nicht darauf an, ob die höheren oder niedrigeren Einschätzungen der Abtreibungszahlen in früherer Zeit und in den Jahren seit 1976 die größere Verläßlichkeit und Wirklichkeitsnähe aufweisen; auch die niedrigeren Einschätzungen mußten den Gesetzgeber beunruhigen. Diese hohe Zahl der Abbrüche läßt sich auch nicht zureichend mit Ermittlungs- oder sonstigen Schwierigkeiten bei der Anwendung und Handhabung der jeweils geltenden strafrechtlichen Regelungen erklären oder mit dem Fehlen einer ernsthaften Vollzugsbereitschaft. Soweit solche Umstände als kontinuierliche Erscheinung feststellbar sind, besteht vielmehr gerade Anlaß, nach den Ursachen hierfür zu fragen und sich dem darin zu Tage tretenden Problem zu stellen.

Verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist die aus dieser Analyse gewonnene Einschätzung des Gesetzgebers, die Ausgestaltung der Strafdrohung im geltenden Recht wirke im Falle eines Schwangerschaftskonflikts einer dem Austragen des Kindes aufgeschlossenen Entscheidung der Frau eher entgegen, weil die schwangere Frau ihren Konflikt als höchstpersönlichen erlebt und sich gegen seine Beurteilung und Bewertung durch Dritte wehrt. Die Umstände erheblichen Gewichts, die einer Frau das Austragen eines Kindes bis zur Unzumutbarkeit erschweren können, bestimmen sich nicht nur nach objektiven Komponenten, sondern auch nach ihren physischen und psychischen Befindlichkeiten und Eigenschaften. Eine hinreichend zuverlässige und nachvollziehbare Beurteilung dieser

BVerfGE 88, 203 (266):

nur in ihrem Zusammenwirken erheblichen und möglicherweise untereinander wieder gegenläufigen Zumutbarkeitskriterien kann daher nur mit erheblichem Aufwand von erfahrenem Sachverstand möglich sein. Je mehr aber Dritte in den innersten Bereich einer Frau eindringen, um so größer wird die Gefahr, daß die Frau sich dem durch Vorschieben von anderen Gründen oder Ausweichen in die Illegalität entzieht. In einem solchen Fall ist aber von vornherein jede Chance vertan, durch verständnisvolle, sachkundige Beratung mit der Frau deren Konflikt zu ergründen und ihr bei seiner Bewältigung so zu helfen, daß sie sich nicht gegen das Kind entscheidet.

3. Es ist daher eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Einschätzung des Gesetzgebers, wenn er sich zur Erfüllung seines Schutzauftrags einem Schutzkonzept zuwendet, das davon ausgeht, jedenfalls in der Frühphase der Schwangerschaft sei ein wirksamer Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens nur mit der Mutter, aber nicht gegen sie möglich. Sie allein und nur von ihr selbst ins Vertrauen Gezogene wissen in diesem Stadium der Schwangerschaft um das neue Leben, das noch ganz der Mutter zugehört und von ihr in allem abhängig ist. Diese Unentdecktheit, Hilflosigkeit und Abhängigkeit des auf einzigartige Weise mit der Mutter verbundenen Ungeborenen lassen die Einschätzung berechtigt erscheinen, daß der Staat eine bessere Chance zu seinem Schutz hat, wenn er mit der Mutter zusammenwirkt.

Diese Einschätzung kann sich auch darauf gründen, daß eine Frau, die von einer ungewollten Schwangerschaft erfährt, in besonderer Weise existenziell betroffen sein kann. Sie muß unter Umständen ihre Lebensplanung tiefgreifend ändern und sieht sich weit über die mit einer Schwangerschaft unvermeidlich einhergehenden Beschwerden hinaus im einzelnen unübersehbaren und lange andauernden Handlungs- und Sorgepflichten, gegebenenfalls auch zusätzlichen Lebensrisiken ausgesetzt. Zudem ist eine Frau in der Frühphase einer solchen Schwangerschaft psychisch oft noch nicht auf die Mutterschaft eingestellt und empfindet noch nicht die Bindung an das in ihr wachsende Leben wie in einem späteren Stadium, in dem sie es in sich verspürt. Eine Strafandrohung bewirkt hier wenig, so daß es um so näher liegt, der Frau mit präventiven Mitteln

BVerfGE 88, 203 (267):

des Rechts bei der Bewältigung ihres Konflikts zu helfen, damit sie ihrer Verantwortung für das Ungeborene gerecht werden kann. Deshalb kann die besondere Lage der Frau und des Ungeborenen in dieser Frühphase der Schwangerschaft zwar Anlaß sein, unter Rücknahme strafrechtlicher Sanktionen besondere Schutzmaßnahmen zu ergreifen; sie darf aber - wie dargelegt - nicht dazu führen, die Grundrechtsposition der Frau denen des ungeborenen Lebens überzuordnen. Liegt die Würde des Menschseins auch für das ungeborene Leben im Dasein um seiner selbst willen, so verbieten sich jegliche Differenzierungen der Schutzverpflichtung mit Blick auf Alter und Entwicklungsstand dieses Lebens oder die Bereitschaft der Frau, es weiter in sich leben zu lassen.

4. Es steht mit der einer Frau und werdenden Mutter gebührenden Achtung in Einklang, wenn der Staat Frauen nicht durch generelle Drohung mit Strafe, sondern durch individuelle Beratung und einen Appell an ihre Verantwortung gegenüber dem ungeborenen Leben, durch wirtschaftliche und soziale Förderung und darauf bezogene qualifizierte Information dafür zu gewinnen sucht, sich der Aufgabe als Mutter nicht zu entziehen. Dabei kann der Gesetzgeber davon ausgehen, daß dies eher behindert als gefördert wird, wenn ein Dritter die Gründe, aus denen eine Frau das Austragen ihres Kindes als unzumutbar ansieht, überprüfen und bewerten müßte.

Damit ist nicht gesagt, daß nach fachkundiger und individueller Beratung nur noch die Frau ihre Schwangerschaft abbricht, die sich in einem Konflikt solchen Ausmaßes befindet, daß ihr das Austragen des Kindes nach den oben dargelegten verfassungsrechtlichen Maßstäben unzumutbar ist. Dies würde die Lebenswirklichkeit verkennen, in der Männer wie Frauen vielfach ihre eigenen Lebensvorstellungen überbewerten und diese auch dann nicht zurückzustellen bereit sind, wenn es bei objektivem Nachvollziehen ihrer individuellen Lebenssituation zumutbar erscheint. Gleichwohl darf der Gesetzgeber aus den genannten Gründen (vgl. oben 2. und 3.) annehmen, auch eine Indikationenüberprüfung im ersten Stadium

BVerfGE 88, 203 (268):

der Schwangerschaft könnte nicht besser verhindern, daß Frauen sich einseitig an ihren persönlichen Interessen orientieren; demgegenüber könne aber die im Überlassen einer Letztverantwortung zum Ausdruck kommende Achtung vor dem Verantwortungsbewußtsein der Frauen Appellfunktion haben und geeignet sein, allgemein die Verantwortung von Frauen gegenüber dem ungeborenen Leben zu stärken, sofern dies vor dem Hintergrund einer wachgehaltenen Orientierung über die verfassungsrechtlichen Grenzen von Recht und Unrecht geschehe. Der Gesetzgeber darf berücksichtigen, daß Frauen, an die diese Erwartungen gestellt werden, ihre Verantwortung unmittelbarer und stärker empfinden und daher eher Anlaß zu ihrer gewissenhaften Ausübung haben können, als wenn ein Dritter einen ihm genannten Grund - mehr oder weniger eingehend - überprüft und bewertet und mit der Feststellung, der Abbruch sei aufgrund eines Indikationstatbestandes erlaubt, der Frau ein Stück Verantwortung abnimmt.

5. Überläßt der Gesetzgeber jenen Frauen, die sich der Beratung unterziehen, die Letztverantwortung für den Schwangerschaftsabbruch und ermöglicht er es ihnen, gegebenenfalls für den Abbruch einen Arzt in Anspruch zu nehmen, so kann er vertretbar daran die Erwartung knüpfen, daß Schwangere im Konfliktfall die Beratung annehmen und ihre Situation offenlegen.

a) Der Gesetzgeber kann nicht zuletzt Erfahrungen der Beratungspraxis dafür anführen, daß selbst eine mit der Beratung nicht verbundene, sondern ihr nachfolgende, personell und institutionell von ihr getrennte Indikationsfeststellung eine ungünstige Vorwirkung auf die Beratung ausübt und deren Wirkungschancen wesentlich beeinträchtigt, indem die Frau auf den festzustellenden Indikationstatbestand fixiert und eine offene Erörterung des Schwangerschaftskonflikts verhindert wird.

b) Diese Erwägungen gelten allerdings nur für die allgemeine Notlagenindikation. Bei ihr handelt es sich meist um Notlagen, die sich als Produkt vielfältiger und vielschichtiger, auch dem persönlichen Bereich der Schwangeren zuzurechnender Faktoren ergeben. Sie müßten in gleicher Weise Gegenstand der Drittfeststellung und Bewertung im Verfahren der Indikationsfeststellung sein, wie sie in

BVerfGE 88, 203 (269):

einer - zum Lebensschutz gebotenen - Konfliktberatung aufgedeckt und erörtert werden sollen. Dies macht deutlich, daß die unbefangene Mitarbeit der Frau an der Bewältigung dieses Konflikts durch das Erfordernis seiner Drittbeurteilung behindert sein kann. Anders liegt es bei einer medizinischen, embryopathischen oder auch kriminologischen Indikation. Die Notlage ist hier greifbar, wenn ärztlich festgestellt ist, daß sich die Frau mit der Fortsetzung der Schwangerschaft einer beachtlichen Gefahr für ihre Gesundheit aussetzt oder die erhebliche Gefahr einer schweren Schädigung des Kindes besteht, oder wenn die Frau Opfer einer Straftat ist. Der vorgegebene objektive Sachverhalt verändert auch die Thematik und die Funktion der Beratung so, daß Frauen kaum Anlaß haben, einer solchen Indikationsfeststellung auszuweichen oder die Beratung nicht mit der notwendigen Offenheit anzunehmen.

c) Wissenschaftlich und rechtspolitisch umstritten war und ist allerdings, ob eine Beratungsregelung für Schwangerschaftsabbrüche in der Frühphase der Schwangerschaft eine bessere Schutzwirkung für das ungeborene Leben entfalten kann als die bisherige Regelung. Zwar besteht Übereinstimmung darüber, daß die bisherige Indikationenregelung in ihrer praktischen Handhabung einen ungenügenden Schutz gegen Schwangerschaftsabbrüche geboten habe, jedoch ist die Einschätzung, die Notwendigkeit einer Indikationsfeststellung mindere die Schutzwirkung der Schwangerschaftsberatung, in Wissenschaft und Beratungspraxis unterschiedlich. Angesichts der dargelegten Gründe, die gegen die Beibehaltung der bisherigen Indikationenregelung sprechen, hindern solche Ungewißheiten den Gesetzgeber jedoch nicht grundsätzlich daran, eine Beratungsregelung einzuführen; freilich ist er gehalten, die Auswirkungen seines neuen Schutzkonzepts im Auge zu behalten (Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht).

BVerfGE 88, 203 (270):

III.

Geht der Gesetzgeber in Erfüllung seiner Schutzpflicht zu einem Beratungskonzept über, so bedeutet das, daß die Schutzwirkung für das ungeborene Leben maßgeblich - präventiv - durch eine beratende Einflußnahme auf die einen Schwangerschaftsabbruch erwägende Frau erreicht werden soll. Das Beratungskonzept ist darauf angelegt, das Verantwortungsbewußtsein der Frau zu stärken, die - unbeschadet der Verantwortlichkeiten des familiären und weiteren sozialen Umfeldes sowie des Arztes (vgl. unten V. und VI.) - letztlich den Abbruch der Schwangerschaft tatsächlich bestimmt und insofern verantworten muß (Letztverantwortung). Das erfordert Rahmenbedingungen, die positive Voraussetzungen für ein Handeln der Frau zugunsten des ungeborenen Lebens schaffen. Nur dann kann trotz des Verzichts auf eine Feststellung von Indikationstatbeständen als Voraussetzung für einen Schwangerschaftsabbruch gleichwohl von einer Schutzwirkung des Beratungskonzepts für das ungeborene Leben ausgegangen werden (1.). Allerdings ist es nicht zulässig, nicht indizierte Schwangerschaftsabbrüche für gerechtfertigt (nicht rechtswidrig) zu erklären, deren Vornahme Frauen nach Beratung in den ersten zwölf Wochen von einem Arzt verlangen (2.). Im übrigen ist der Gesetzgeber nicht gehalten, die sich aus dem grundsätzlichen Verbot des Schwangerschaftsabbruchs an sich aufdrängenden Folgerungen in jeder Hinsicht zu ziehen, wenn das Beratungskonzept um seiner Wirksamkeit willen bestimmte Ausnahmen fordert (3.).

1. a) Zu den notwendigen Rahmenbedingungen eines Beratungskonzepts gehört an erster Stelle, daß die Beratung für die Frau zur Pflicht gemacht wird und ihrerseits darauf ausgerichtet ist, die Frau zum Austragen des Kindes zu ermutigen. Dabei muß die Beratung nach Inhalt, Durchführung und Organisation geeignet sein, der Frau die Einsichten und Informationen zu vermitteln, deren sie für eine verantwortliche Entscheidung über die Fortset

BVerfGE 88, 203 (271):

zung oder den Abbruch der Schwangerschaft bedarf (siehe dazu im einzelnen unten IV.).

b) Darüber hinaus müssen die Personen in das Schutzkonzept einbezogen werden, die - sei es positiv, sei es negativ - in einem Schwangerschaftskonflikt auf den Willen der Frau Einfluß nehmen können. Dies gilt insbesondere für den Arzt, den die Schwangere zur Durchführung des Abbruchs aufsucht. Außer ihr und der Person, die sie beraten hat, weiß oft nur er um die Existenz des Ungeborenen; zudem ist der Arzt nach ärztlichem Berufsverständnis ohnehin zu dessen Schutz berufen (siehe dazu unten V.). In das Schutzkonzept einzubeziehen sind aber auch Personen des familiären und des weiteren sozialen Umfeldes einer schwangeren Frau, die diese, wie aus Berichten von Beratern und Ärzten sowie aus wissenschaftlichen Untersuchungen hervorgeht, häufig - und dies nicht selten in strafwürdiger Weise - gegen das Kind beeinflussen (siehe dazu unten VI.).

c) Aus den zu D.II.5.a) und b) genannten Gründen muß die Beratungsregelung davon absehen, den Rechtfertigungsgrund einer allgemeinen Notlagenindikation vorzusehen. Er würde ihrem Konzept zuwiderlaufen. Die Beratungsregelung will wirksamen Schutz dadurch erreichen, daß sie die Frau um ihrer Aufgeschlossenheit gegenüber der Beratung willen davor bewahrt, eine sie rechtfertigende Notlage darlegen und sich deren Feststellung unterziehen zu müssen. Das hat unvermeidlich zur Folge, daß die Beratungsregelung die Möglichkeit einer Rechtfertigung durch die allgemeine Notlagenindikation nicht verheißen kann. Nur wenn die Beratungsregelung generell und ausnahmslos von der Feststellung des Vorliegens einer sozialen Notlage absieht, kann sie erreichen, daß Frauen die Beratung annehmen und sich ihr nicht im Blick auf eine erstrebte Beurteilung ihrer Entscheidung als rechtmäßig - und daran möglicherweise geknüpfte günstige Rechtsfolgen - verschließen. Die Beratungsregelung mutet es daher Frauen zu, auf die persönliche

BVerfGE 88, 203 (272):

Entlastung zu verzichten, die in einer Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des von ihnen beabsichtigten Abbruchs liegen kann, auch wenn bei ihnen im Einzelfall eine allgemeine Notlage ohne weiteres nachvollziehbar erscheinen mag.

Die Grundrechtspositionen der Frau fordern einen Rechtfertigungsgrund der allgemeinen Notlagenindikation nicht; ihnen kann auch in anderer Weise entsprochen werden (vgl. dazu D. III.3.). Doch darf die Orientierung über die Rechtspflicht zum Austragen des Kindes und ihre Grenzen auch bei einer Beratungsregelung, die unvermeidlich auf eine Notlagenindikation verzichtet, nicht verlorengehen. Auch im konkreten Schwangerschaftskonflikt kann die normative Orientierung auf den Schutz des ungeborenen Lebens nicht entfallen; der verfassungsrechtliche Rang des Rechtsguts des ungeborenen menschlichen Lebens muß dem allgemeinen Rechtsbewußtsein weiterhin gegenwärtig bleiben (sog. positive Generalprävention). Auch eine Beratungsregelung muß daher in der Rechtsordnung unterhalb der Verfassung zum Ausdruck bringen, daß ein Schwangerschaftsabbruch nur in Ausnahmesituationen rechtmäßig sein kann, wenn der Frau durch das Austragen des Kindes eine Belastung erwächst, die - vergleichbar den Fällen der medizinischen und embryopathischen Indikation (§ 218a Abs. 2 und 3 StGB n.F.) - so schwer und außergewöhnlich ist, daß sie die zumutbare Opfergrenze übersteigt. Diese Orientierung gibt der verantwortlich handelnden Frau die Grundlage, ihr Handeln zu beurteilen. Dies gerade ist der Kern der Verantwortung, die der Frau mit einer Beratungsregelung überlassen ist; aus ihrer Wahrnehmung kann freilich eine Rechtfertigung nicht folgen (vgl. D.III.2.b.aa).

d) Schließlich verlangt eine Beratungsregelung, die vorwiegend auf präventiven Schutz setzt, daß ein Angebot sozialer Hilfen für Mutter und Kind - auch tatsächlich - bereitsteht, das durch Beseitigung oder Linderung konkreter Bedrängnisse und sozialer Nöte

BVerfGE 88, 203 (273):

eine Entscheidung der Eltern für das Kind stützen und die Frau zum Austragen des Kindes ermutigen kann (vgl. oben D.I.3.).

2. Das mit einem Beratungskonzept verbundene Ziel, Schwangerschaftsabbrüche, die während der ersten zwölf Wochen nach Beratung auf Verlangen der Schwangeren - ohne Feststellung von Indikationen - von einem Arzt vorgenommen werden, nicht mit Strafe zu bedrohen, kann der Gesetzgeber nur erreichen, indem er diese Schwangerschaftsabbrüche aus dem Tatbestand des § 218 StGB ausnimmt; sie können nicht für gerechtfertigt (nicht rechtswidrig) erklärt werden.

a) Darf der Schwangerschaftsabbruch nach der Verfassung nur bei Vorliegen bestimmter Ausnahmetatbestände erlaubt werden, so kann er nicht zugleich im Strafrecht unter anderen, weitergehenden Voraussetzungen als erlaubt angesehen werden. Die Rechtsordnung muß das verfassungsrechtliche Verbot des Schwangerschaftsabbruchs bestätigen und verdeutlichen. Dazu dient insbesondere das Strafrecht, das Rechtsgüter von besonderem Rang und in einer besonderen Gefährdungslage schützt und das allgemeine Bewußtsein von Recht und Unrecht am deutlichsten prägt. Wenn das Strafrecht einen Rechtfertigungsgrund vorsieht, muß das im allgemeinen Rechtsbewußtsein so verstanden werden, als sei das im Rechtfertigungstatbestand bezeichnete Verhalten erlaubt. Auch die Rechtsordnung im übrigen würde bei den jeweiligen Regelungen über Recht und Unrecht in ihren Teilbereichen davon ausgehen, daß der Schutz für dieses Leben durch die strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe aufgehoben sei. Damit wäre der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht nicht genügt. Die Durchschlagskraft, die einem strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund für die gesamte Rechtsordnung jedenfalls dann zukommt, wenn es sich um den Schutz elementarer Rechtsgüter handelt, schließt es aus, ihn in seinen Wirkungen allein auf das Strafrecht zu beschränken. Ein Schwangerschaftsabbruch darf deshalb strafrechtlich nur für gerechtfertigt erklärt werden, wenn und soweit die Rechtfertigungsgründe auf die verfas

BVerfGE 88, 203 (274):

sungsrechtlich zugelassenen Ausnahmen vom Verbot des Schwangerschaftsabbruchs tatbestandlich begrenzt sind.

Werden hingegen Schwangerschaftsabbrüche unter bestimmten Voraussetzungen aus dem Straftatbestand ausgeklammert, so bedeutet dies lediglich, daß sie nicht mit Strafe bedroht sind. Eine Entscheidung des Gesetzgebers darüber, ob der Schwangerschaftsabbruch in anderen Teilen der Rechtsordnung als rechtmäßig oder rechtswidrig anzusehen und zu behandeln ist, bleibt damit offen (vgl. Lenckner in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 24. Aufl., 1991, Vorbem. zu §§ 13 ff. Rdnr. 18; Eser/Burkhardt, Strafrecht I, 4. Aufl., 1992, Nr. 9, Rdnr. 41). In anderen Bereichen der Rechtsordnung können dann eigenständige Regelungen getroffen werden, die dort den Schwangerschaftsabbruch als rechtswidrig zugrunde legen. Geschieht dies allerdings nicht, so wirkt sich der Ausschluß des Straftatbestandes wie ein Rechtfertigungsgrund aus, womit den Mindestanforderungen der Schutzpflicht nicht mehr genügt wäre.

Während der Tatbestandsausschluß so die Möglichkeit offenhält, diesen Mindestanforderungen in anderen Teilen der Rechtsordnung zu entsprechen, gibt ein in das Strafgesetz eingeführter Rechtfertigungsgrund das von der Verfassung geforderte grundsätzliche Verbot des Schwangerschaftsabbruchs von vornherein in einem größeren Umfang preis. Insoweit sind dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers Grenzen gezogen.

b) Es entspricht unverzichtbaren rechtsstaatlichen Grundsätzen, daß einem Ausnahmetatbestand rechtfertigende Wirkung nur dann zukommen kann, wenn das Vorliegen seiner Voraussetzungen festgestellt werden muß, sei es durch die Gerichte, sei es durch Dritte, denen der Staat kraft ihrer besonderen Pflichtenstellung vertrauen darf und deren Entscheidung nicht jeder staatlichen Überprüfung entzogen ist. Läßt das vom Gesetzgeber gewählte Schutzkonzept der Beratung, soweit es um die überwiegend geltend gemachten allgemeinen Notlagen geht, diese Indikationsregelung nicht zu, weil die Feststellung ihrer Voraussetzungen die Wirksamkeit der Beratung hindern würde, so muß der Gesetzgeber insoweit darauf verzichten, den Abbruch der Schwangerschaft für gerechtfertigt zu erklären.

BVerfGE 88, 203 (275):

aa) Weder der im Schutzkonzept angelegte Verzicht auf die Indikationsregelung noch die einzigartige Verbindung von Mutter und Kind während der Schwangerschaft ermöglichen es, hiervon abzugehen. Es kann nicht eingewandt werden, daß die allgemeine Notlagenindikation als Rechtfertigungsgrund anderen Maßstäben unterliegen müsse, weil ihre Voraussetzungen sich einer Feststellung entzögen. Vielmehr ist eine solche Feststellung ungeachtet der dabei bestehenden Schwierigkeiten (siehe oben II.2.) weder tatsächlich noch rechtlich unmöglich. Auch soweit sie subjektive Umstände betrifft, unterscheidet sie sich nicht von vielen anderen Feststellungen zur Persönlichkeit, Willenskraft und psychischen Befindlichkeit von Personen, die der Rechtsstaat verlangt und trifft, wenn es etwa um die Ahndung einer Verletzung fundamentaler Rechtsgüter oder ihre Bewahrung geht (vgl. etwa §§ 46 ff., 56 ff., 63 ff., 70 StGB).

Allerdings würde es dazu in nicht wenigen Fällen erforderlich sein, höchstpersönliche Beziehungen und Verhältnisse der Frau zu beleuchten. Dem kann sie aber, wenn es darum geht, ob die Tötung des auch der Frau gegenüber geschützten Lebens des Ungeborenen erlaubt ist, keine eigenen Rechte entgegenhalten. Ist aber die Feststellung der Indikation nur tatsächlich besonders aufwendig, so ist allein dies noch kein hinreichender Grund, von ihr Abstand zu nehmen und sie etwa durch eine "Selbstindikation" der Frau zu ersetzen. Auch wenn die Beratungsregelung den Frauen Verantwortung bei der Entscheidung über das Austragen ihres Kindes zutraut und mit der Beratung ein Verfahren zur Verfügung stellt, das ihnen die notwendige normative Orientierung und Ermutigung zum Kind geben kann, wäre es gleichwohl mit der rechtsstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes unvereinbar, wenn die an dem Konflikt existenziell beteiligten Frauen selbst mit rechtlicher Erheblichkeit feststellten, ob eine Lage gegeben ist, bei der das Austragen des Kindes unzumutbar ist und deshalb der Abbruch der Schwangerschaft auch von Verfassungs wegen erlaubt werden kann. Die Frauen würden dann in eigener Sache über Recht und Unrecht befinden.

BVerfGE 88, 203 (276):

Das läßt der Rechtsstaat auch und gerade in der besonderen Situation der "Zweiheit in Einheit" nicht zu. Die Verfassung verspricht dem noch in jeder Weise von der Mutter abhängigen Ungeborenen Schutz auch dieser gegenüber. Dann aber darf die besondere Verbindung von Mutter und ungeborenem Leben, die für dieses Schutz bedeutet, aber auch Gefahr bringen kann, nicht zum Anlaß genommen werden, allein der Mutter die Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen zu überlassen, die ihr nach der Rechtsordnung die Tötung des Ungeborenen erlauben. Damit wäre gerade ein Mindestmaß an rechtlichem Schutz nicht mehr gewährt.

bb) Der nötige Nachweis einer Notlage kann auch nicht aufgrund von Erfahrungssätzen oder Indizien als allgemein erbracht angesehen werden, so daß auch ohne eine Feststellung im Einzelfall eine Notlagenindikation an die Beratung geknüpft werden könnte.

Es ist nichts Ungewöhnliches, daß die Rechtsordnung - insbesondere auch das Strafrecht - einen Tatsachenkomplex als rechtlich erheblich ansieht, der sich aus äußeren und inneren Tatsachen zusammensetzt. Oft ist deren Feststellung nur dadurch möglich, daß Umstände festgestellt werden, die nach der Lebenserfahrung auf das Vorhandensein der festzustellenden Tatsache schließen lassen (Indizien), etwa indem mit Hilfe von Erfahrungssätzen von einem bestimmten äußeren Geschehen auf innere Tatsachen geschlossen wird. Nur so läßt sich auch die Gesamtheit der Tatsachen feststellen, die Voraussetzung einer rechtfertigenden Notlagenindikation ist.

Die Ausgestaltung der Beratungsregelung ermöglicht es nicht, schon aus ihrer Durchführung unter Zuhilfenahme von Erfahrungssätzen mit hinreichender Sicherheit zu schließen, dem unter den Voraussetzungen der Beratungsregelung geäußerten Abbruchverlangen liege in der Regel tatsächlich eine Konfliktsituation solcher Schwere zugrunde, daß das Austragen des Kindes unzumutbar sei und deshalb der Abbruch der Schwangerschaft auch von Verfassungs wegen erlaubt sein dürfe. Das Beratungskonzept setzt auf die das bedrohte Rechtsgut schützende Wirkung einer Beratung, die bei den Beteiligten die Bereitschaft für das Kind bekräftigen und fördern soll. Es geht auch vertretbar davon aus, daß Frauen sich in der Regel nicht leichten Herzens, ohne eine Konfliktsituation zu

BVerfGE 88, 203 (277):

empfinden, zu dem Eingriff eines Schwangerschaftsabbruchs entschließen. Das Beratungskonzept mag auch geeignet sein, Frauen, die in der Beratung zum Austragen des Kindes ermutigt werden und denen die von der Rechtsordnung gezogene Grenze zwischen verbotenen und ausnahmsweise erlaubten Schwangerschaftsabbrüchen in einer ihnen verständlichen Weise erläutert worden ist, dazu zu veranlassen, sich um gewissenhafte Beurteilung und Einschätzung ihres Konflikts zu bemühen und in voller Kenntnis des Für und Wider verantwortlich eine Entscheidung zu treffen. Diese Einschätzung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie wäre allerdings nicht mehr nachvollziehbar, nähme der Gesetzgeber darüber hinaus einen Erfahrungssatz des Inhalts an, die Beratung und das ärztliche Gespräch könnten eine Frau in ihrer durch die ungewollte Schwangerschaft hervorgerufenen Konfliktsituation regelmäßig so beeinflussen, daß sie sich dem für sie physisch und psychisch belastenden Schwangerschaftsabbruch nur unterziehen werde, wenn die Voraussetzungen einer unzumutbaren Notlage tatsächlich vorliegen. Eine Frau, die das Kind - aus welchen Gründen auch immer - auf keinen Fall haben will, sieht als einzigen Ausweg die Abtreibung. Diese erscheint dann - wird sie von einem Arzt in den ersten zwölf Wochen der Schwangerschaft ausgeführt - auch bei Berücksichtigung der nicht zu vernachlässigenden Gefahr psychischer Spätfolgen für die Frau unvergleichlich weniger belastend als das Austragen, Gebären und Aufziehen des Kindes. Es entspricht daher der Erfahrung, daß ungewollt schwanger gewordene Frauen oft ihre Zuflucht in der Abtreibung suchen; das wird durch die sich nach wie vor in überaus großer Zahl ereignenden Abtreibungen bestätigt. Es besteht hingegen kein Erfahrungssatz, daß sie den Abbruch der Schwangerschaft nur dann auf sich nehmen, wenn ihnen in einer Ausnahmelage das Austragen des Kindes aus schwerwiegenden Gründen unzumutbar ist.

Ginge der Gesetzgeber aber davon aus, daß ein Abbruchverlangen nach Beratung und ärztlichem Gespräch sich jedenfalls bei typisierender Betrachtungsweise als verantwortungsvolle und von rechtlichen Maßstäben gesteuerte Entscheidung darstelle und damit die Feststellung einer Indikation durch Dritte im Einzelfall ersetzen

BVerfGE 88, 203 (278):

könne, so würde er den Mindestanforderungen an den jedem Ungeborenen geschuldeten rechtlichen Schutz nicht genügen. Dazu gehört es - wie dargelegt -, daß die Tötung des einzelnen Lebens nur erlaubt sein darf, wenn im konkreten Fall für die Frau ausnahmsweise die Voraussetzung der Unzumutbarkeit gegeben ist. Dem wird nicht mit einer Feststellung genügt, es liege eine Situation vor, in der nach Einschätzung des Gesetzgebers Frauen typischerweise nur bei Vorliegen einer rechtfertigenden Ausnahmelage abtreiben.

cc) Die Schutzwirkungen der Beratungsregelung hängen nicht davon ab, daß das nach Beratung der Frau geäußerte Abbruchverlangen den Schwangerschaftsabbruch rechtfertigt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß die Wirksamkeit der Beratung die Gewißheit der Frau voraussetzte, der Abbruch, für den sie sich nach Abschluß des Beratungsverfahrens entscheidet, werde von der Rechtsordnung ausdrücklich gebilligt. Vielmehr würde es einer auf den Schutz des ungeborenen Lebens zielenden Beratung eher abträglich sein, wenn die Rechtsordnung ohnehin jedes Abbruchverlangen nach Beratung erlaubte. Die Beratung könnte nämlich die Verantwortung der Frauen nicht stärken, wenn ihre Entschließung für den Abbruch nach der Beratung in jedem Falle rechtliche Anerkennung erführe.

Die Bewertung eines Schwangerschaftsabbruchs als rechtmäßig auch in Fällen, in denen eine unzumutbare Ausnahmelage nicht festgestellt wird, schwächte zudem den rechtlichen Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens, den das prinzipielle Verbot des Schwangerschaftsabbruchs durch die Aufrechterhaltung des Rechtsbewußtseins zu bewirken vermag (positive Generalprävention). Das Rechtsbewußtsein wird durch widersprüchliche rechtliche Bewertungen verunsichert. Ein solcher Widerspruch läge vor, wenn der schwangeren Frau in der Beratung eine rechtliche Orientierung gegeben würde, ihr Schwangerschaftsabbruch sei nur erlaubt, wenn Indikationen vorliegen, andererseits aber ihre Entscheidung für den Abbruch nach Beratung als gerechtfertigt, mithin als erlaubt, angesehen würde, obwohl eine Indikation nicht festgestellt wird.

Mithin kann der Gesetzgeber im Rahmen einer Beratungsrege

BVerfGE 88, 203 (279):

lung das gewünschte Ergebnis, die Frau nicht mit Strafe zu bedrohen, wenn sie - nach stattgehabter Beratung - die Schwangerschaft in der Frühphase durch einen Arzt abbrechen läßt, verfassungsrechtlich unbedenklich nur durch einen Tatbestandsausschluß erreichen. Er muß dann freilich dafür Sorge tragen, daß das grundsätzliche Verbot des Schwangerschaftsabbruchs für die gesamte Dauer der Schwangerschaft, das danach im Umfang des Tatbestandsausschlusses nicht mehr in einer Strafbestimmung enthalten ist, an anderer Stelle der Rechtsordnung in geeigneter Weise zum Ausdruck kommt (vgl. auch oben D.III.1.c).

3. Die Herausnahme des Schwangerschaftsabbruchs aus dem Straftatbestand läßt - wie dargelegt - Raum, das grundsätzliche Verbot eines Schwangerschaftsabbruchs, für den rechtfertigende Ausnahmetatbestände nicht festgestellt sind, in den übrigen Bereichen der Rechtsordnung zur Geltung zu bringen. Hierbei verlangen die Besonderheiten des Beratungskonzepts, auch für den Fall eines späteren Schwangerschaftsabbruchs Bedingungen zu schaffen, die nicht im Vorwege der Bereitschaft der Frau entgegenwirken, sich auf die dem Lebensschutz dienende Beratung einzulassen, ihren Konflikt offenzulegen und an seiner Lösung verantwortlich mitzuwirken. Deshalb ist die Rechtslage insgesamt so zu gestalten, daß es sich für die Frau nicht nahelegt, die Beratung gar nicht erst anzunehmen und in die Illegalität auszuweichen. Über die Herausnahme des Schwangerschaftsabbruchs aus der Strafdrohung hinaus muß sichergestellt sein, daß gegen das Handeln der Frau und des Arztes von Dritten Nothilfe zugunsten des Ungeborenen nicht geleistet werden kann. Die Frau muß auch in der Lage sein, den Abbruch durch einen Arzt im Rahmen eines wirksamen privatrechtlichen Vertrags durchführen zu lassen (vgl. dazu unten V.6.). Ebenso muß sie davor geschützt sein, den Abbruch und ihre Gründe hierfür unter Beeinträchtigung ihres Persönlichkeitsrechts weiteren Personen offenbaren zu müssen (vgl. unten E.V.3.b) und 4.b). Um

BVerfGE 88, 203 (280):

derartige Bedingungen herbeizuführen, muß es möglich sein, in dem jeweils einschlägigen Rechtsbereich davon abzusehen, den nach Beratung vorgenommenen Schwangerschaftsabbruch, obwohl er nicht gerechtfertigt ist, als Unrecht zu behandeln.

Die Schutzpflicht für das ungeborene menschliche Leben läßt dies zu. Der Gesetzgeber ist nicht gehalten, die sich nach dem grundsätzlichen Verbot des Schwangerschaftsabbruchs an sich aufdrängenden Folgerungen in jeder Hinsicht zu ziehen, wenn ein hinreichend auf den Lebensschutz ausgerichtetes Schutzkonzept zu seiner Wirksamkeit bestimmte Ausnahmen fordert. Die Schutzwirkungen, die von dem grundsätzlichen Verbot eines Schwangerschaftsabbruchs ausgehen, indem dieses das allgemeine Rechtsbewußtsein prägt und stützt, gehen dann nicht verloren, wenn Folgewirkungen des Verbots - mit Rücksicht auf sinnvolle andere Schutzmaßnahmen - nur in bestimmten Bereichen der Rechtsordnung eingeschränkt werden, in anderen hingegen Geltung haben.

Diesen Anforderungen kann trotz der Einschränkung der Verbotsfolgen entsprochen werden. Die im Rahmen der Beratungsregelung erfolgenden Abbrüche dürfen in ihren Rechtsfolgen gerechtfertigten Abbrüchen nur insoweit gleichgestellt werden, als dies zur Verwirklichung der Schutzmaßnahme unerläßlich ist. Solche Einschränkungen der Verbotsfolgen sind auch nur in einzelnen Rechtsbeziehungen erforderlich. Im übrigen dürfen Rechtsfolgen, die eine Rechtmäßigkeit des Handelns voraussetzen, nicht an solche Abbrüche geknüpft werden. Die verfassungsrechtlich gebotene Wertung dieser Abbrüche als nicht rechtmäßig prägt des weiteren Maßstäbe des Vertragsrechts. Sie hat etwa auch Richtlinie zu sein für die Ausbildung von Ärzten, ärztlichem Hilfspersonal und Sozialarbeitern. Allgemein ist das aus der Schutzpflicht folgende verfassungsrechtliche Gebot, den Schwangerschaftsabbruch grundsätzlich als Unrecht zu behandeln, bei der Auslegung und Anwendung des Rechts, insbesondere von Generalklauseln, in der Weise zu beachten, daß gerechtfertigte und nicht gerechtfertigte Schwangerschaftsabbrüche nicht gleich behandelt werden dürfen, es sei denn, das Schutzkonzept erfordere es.

4. Die Beratungsregelung hat nach allem zur Folge, daß die Frau,

BVerfGE 88, 203 (281):

die ihre Schwangerschaft nach Beratung abbricht, eine von der Rechtsordnung nicht erlaubte Handlung vornimmt. Das Beratungskonzept kann der Frau den Rechtfertigungsgrund der allgemeinen Notlage und deren Feststellung nicht zuteil werden lassen, ohne damit der ihr zugrundeliegenden Schutzkonzeption zu widersprechen. Dies kann die Beratungsregelung der Frau zumuten, ohne sie zum bloßen Objekt eines Schutzkonzepts herabzuwürdigen. Das Beratungskonzept nimmt die Frau als handelnde Person ernst, indem es sie als Verbündete bei dem Schutz des ungeborenen Lebens zu gewinnen sucht und dabei von ihr eine verantwortliche Mitwirkung erwartet. Es schafft des weiteren Bedingungen, die die Rechtsposition der Frau achten (siehe oben 3.) und jene Rechtsnachteile vermeiden, die der Frau Veranlassung geben könnten, sich dem Beratungsverfahren und dem ärztlichen Gespräch zu entziehen. Nur wenn es nicht mehr um solche Bedingungen geht, muß das grundsätzliche Verbot des Schwangerschaftsabbruchs zum Tragen kommen. Dies bedeutet etwa, daß für Schwangerschaftsabbrüche im Rahmen der Beratungsregelung nicht alle die rechtlichen Vorteile gewährt werden können, die nach der Rechtsordnung für rechtmäßige Abbrüche zulässig sind.

IV.

Die Schutzpflicht für das ungeborene menschliche Leben legt dem Gesetzgeber, wenn er sich für ein Beratungskonzept entscheidet, auch Bindungen bei der normativen Ausgestaltung des Beratungsverfahrens auf (siehe oben III.1.a). Dieses erhält mit der Verlagerung des Schwerpunktes der Schutzgewährung auf präventiven Schutz durch Beratung eine zentrale Bedeutung für den Lebensschutz. Der Gesetzgeber muß daher bei der Festlegung des Inhalts einer Beratung (1.), der Regelung ihrer Durchführung (2.) und der Organisation der Beratung einschließlich der Auswahl der an ihr mitwirkenden Personen (3.) unter Bindung an das Untermaßverbot Regelungen treffen, die wirksam und ausreichend sind, um eine Frau, die den Schwangerschaftsabbruch erwägt, für das Aus

BVerfGE 88, 203 (282):

tragen des Kindes gewinnen zu können. Nur dann ist die Einschätzung des Gesetzgebers, mit einer Beratung könne wirksamer Lebensschutz erzielt werden, vertretbar.

1. Für die Festlegung des Inhalts der Beratung kann der Gesetzgeber davon ausgehen, daß Beratung nur dann eine Chance hat, das ungeborene menschliche Leben wirklich zu schützen, wenn sie ergebnisoffen geführt wird. Die Beratung muß, um erfolgreich sein zu können, darauf angelegt sein, daß die Frau sich an der Suche nach einer Lösung beteiligt. Dies rechtfertigt es auch, davon abzusehen, die erwartete Gesprächs- und Mitwirkungsbereitschaft der Frau zu erzwingen oder sie zu verpflichten, sich im Beratungsgespräch als Person zu identifizieren.

Die Beratung im Schwangerschaftskonflikt bedarf der Zielorientierung auf den Schutz des ungeborenen Lebens hin. Eine bloß informierende Beratung, die den konkreten Schwangerschaftskonflikt nicht aufnimmt und zum Thema eines persönlich geführten Gesprächs zu machen sucht, sich auch nicht um konkrete Hilfen im Blick auf diesen Konflikt bemüht, ließe die Frau im Stich und verfehlte ihren Auftrag. Die Beraterinnen oder Berater müssen sich von dem Bemühen leiten lassen, die Frau zur Fortsetzung ihrer Schwangerschaft zu ermutigen und ihr Perspektiven für ein Leben mit dem Kind zu eröffnen.

Eine solche Ermutigung steht solange nicht im Widerspruch zu den Wirkungsbedingungen einer Beratung, wie sie von der personalen Freiheit der Ratsuchenden ausgeht, ihre Verantwortung respektiert und dementsprechend als ergebnisoffene Beratung geführt wird. Als ein Vorgang personaler Kommunikation schließt eine ergebnisoffene Beratung keineswegs aus, daß vom Berater vermittelte normative Vorstellungen und Werthaltungen in sie einfließen; sie bietet vielmehr gerade die Chance dafür, daß normative Orientierungen und Prägungen, die auch bei der Ratsuchenden vorhanden sind, angesprochen werden. Ein Schwangerschaftskonflikt erwächst in aller Regel aus einem elementaren Zwiespalt zwischen der Erkenntnis, schutzbedürftiges menschliches Leben in sich zu tragen, dem Wunsch, das Kind haben zu wollen einerseits und andererseits der Sorge, der damit verbundenen Aufgabe nicht ge

BVerfGE 88, 203 (283):

wachsen, schweren Konflikten im persönlichen Umfeld ausgesetzt zu sein oder eigene Lebensvorstellungen zurückstellen zu müssen. Eine Beratung, die diesen Zwiespalt aufdeckt und sich darum bemüht, die dem Kinderwunsch entgegenstehenden Umstände bewältigen zu helfen und die Frau zum Austragen der Schwangerschaft zu ermutigen, ist deshalb keine von außen kommende Fremdbestimmung. Daß die Frau solcher Hilfe bedarf, belegen auch psychische Folgeprobleme, die nach einem Schwangerschaftsabbruch nicht selten auftreten.

Beratung kann nach alledem nicht nur durch Manipulation und Indoktrination mißglücken, sondern ebenso durch ein unbeteiligtes Anheimstellen, das die Frau mit ihrem Konflikt allein läßt und ihr damit letztlich anteilnehmenden Rat verweigert. Auch eine Beratung, die sich lediglich an der im Beratungsgespräch vorgetragenen Interessenlage der schwangeren Frau orientiert, ohne den vorhandenen Zwiespalt aufzugreifen, wird dem Auftrag der Beratung nicht gerecht. Andererseits würde eine auf die Erzeugung von Schuldgefühlen zielende und in dieser Weise belehrende Einflußnahme die Bereitschaft der Frau, sich der Beratung zu öffnen und sich ihren Zwiespalt bewußt zu machen, behindern.

Die Beratung soll ermutigen, nicht einschüchtern; Verständnis wecken, nicht belehren; die Verantwortung der Frau stärken, nicht sie bevormunden. Das stellt hohe Anforderungen an die inhaltliche Ausgestaltung der Beratung und an die Personen,die sie durchführen. Dazu bedarf es entsprechender gesetzlicher Vorgaben.

a) Soll die Verantwortung der schwangeren Frau für das ungeborene Leben Grundlage einer gewissenhaften Entscheidung werden, so muß die Frau sich eben dieser Verantwortung bewußt sein, die sie nach dem Beratungskonzept in spezifischer Weise trägt. Dabei muß sie wissen, daß das Ungeborene insbesondere auch ihr gegenüber ein eigenes Recht auf Leben hat, also auch im Frühstadium der Schwangerschaft nach der Rechtsordnung besonderen Schutz genießt. Mithin muß der Frau bewußt sein, daß nur in Ausnahmesituationen nach der Rechtsordnung ein Schwangerschaftsabbruch in Betracht gezogen werden darf, nämlich nur, wenn der Frau eine Belastung erwächst, die so schwer und außergewöhnlich ist, daß sie

BVerfGE 88, 203 (284):

die zumutbare Opfergrenze übersteigt. Dessen muß sich die beratende Person vergewissern und etwa vorhandene Fehlvorstellungen in für die Ratsuchende verständlicher Weise korrigieren.

Hiergegen kann nicht eingewandt werden, daß die bloße Mitteilung einer Rechtslage, die für die Frau keine strafrechtlichen Folgen vorsieht, Schutz zu bewirken nicht in der Lage sei. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß schwangere Frauen in einer Konfliktsituation allgemein einer solchen Information unzugänglich sind oder sie in ihrer Situation gar nur als belehrende Einflußnahme des Staates empfinden und beiseite schieben. Das Beratungskonzept geht gerade davon aus, daß auch die schwangere Frau, die sich in einer Not- und Konfliktlage sieht, zu einer verantwortlichen, die Belange des ungeborenen Lebens achtenden Entscheidung in der Lage sei; dann ist es nur folgerichtig anzunehmen, daß sie bei ihrer Entscheidung mit in Erwägung ziehen wird, was die Rechtsordnung insoweit als Recht und Unrecht ansieht. Die dazu notwendigen Bewertungsmaßstäbe hat ihr - soweit erforderlich - die Beratung in verständlicher Weise zu vermitteln. Danach jedenfalls vermag die Frau in gleicher Weise wie jeder Handelnde im Augenblick seines Handelns ihr Tun rechtlich zu beurteilen.

b) Die Wissenschaft hat Methoden dafür entwickelt, wie bei der Bewältigung von Konflikten Hilfe geleistet werden kann; sie werden auch praktiziert. Ein Konzept, das den Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens in den ersten zwölf Wochen einer Schwangerschaft vornehmlich durch Beratung gewährleisten will, kann hierauf nicht verzichten. Jede Beratung muß daher darauf angelegt sein, ein Gespräch zu führen und dabei die Methoden einer Konfliktberatung anzuwenden. Dies setzt zum einen voraus, daß die Beratenden über entsprechende Fähigkeiten verfügen und jeder einzelnen Frau hinreichend Zeit widmen können. Zum anderen ist die Aufnahme einer Konfliktberatung von vornherein nur möglich, wenn die Schwangere der beratenden Person die wesentlichen Gründe mitteilt, die sie dazu bewegen, einen Abbruch der Schwangerschaft in Erwägung zu ziehen.

Wenn es auch der Charakter einer Beratung ausschließt, eine Gesprächs- und Mitwirkungsbereitschaft der schwangeren Frau zu

BVerfGE 88, 203 (285):

erzwingen, ist doch für eine Konfliktberatung, die zugleich die Aufgabe des Lebensschutzes erfüllen soll, die Mitteilung der Gründe unerläßlich, die dazu führen, einen Schwangerschaftsabbruch zu erwägen.

Dies von der Frau zu verlangen, beeinträchtigt weder die Ergebnisoffenheit des Beratungsverfahrens, noch wertet sie die der Frau zukommende Verantwortung ab. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, daß das Konzept, Lebensschutz durch Beratung zu gewähren, darauf verzichtet, die Gründe der Frau für den Abbruch einer Nachprüfung und Bewertung durch Dritte anhand von Indikationstatbeständen zu unterziehen und die nach der Beratung getroffene Entscheidung der Frau gegen das Kind mit Sanktionen zu belegen. Wenn in einem solchen Konzept die Beratung darauf hinwirken soll, daß die Frau ihre Abbruchgründe mitteilt, knüpft dies gerade an die Verantwortung der schwangeren Frau und ihre Fähigkeit an, eine gewissenhafte Entscheidung zu treffen.

c) Die Erfüllung der Schutzpflicht gegenüber dem ungeborenen menschlichen Leben erfordert es weiter, daß in der Beratung soziale und sonstige Fördermaßnahmen, die der Staat ergriffen hat, der Frau vorgestellt werden und sie bei der Inanspruchnahme der Leistungen so effektiv wie möglich unterstützt wird. Gleiches gilt, soweit Dritte, wie etwa Kirchen oder Stiftungen, Mittel zum Schutze des Lebens bereithalten. Nur so ist gewährleistet, daß alle diese Hilfen gerade die Frauen, die ihrer oft am meisten bedürfen, auch erreichen und ihren Willen zum Kind fördern.

d) Das Beratungsverfahren löste die ihm zukommende Aufgabe nicht hinreichend, wenn nicht berücksichtigt würde, daß Personen, die der schwangeren Frau nahestehen - insbesondere der Vater des ungeborenen Kindes und die Eltern einer minderjährigen Schwangeren -, zu ihrer Unterstützung berufen sind und sie in ihrer Entscheidung für oder gegen das Kind beeinflussen können. Jede Beratung muß es deshalb unternehmen zu klären, ob die Hinzuziehung des Vaters, naher Angehöriger oder Vertrauter angezeigt erscheint und die schwangere Frau dafür gewonnen werden kann. In Fällen, in denen die Schwangere von vornherein von einer solchen ihr nahestehenden Person begleitet wird, ist es hingegen geboten zu

BVerfGE 88, 203 (286):

prüfen, ob von dieser ein für das ungeborene Leben schädlicher Einfluß zu befürchten und die Schwangere daher aufzufordern ist, noch einmal ohne Begleitung zu einem Beratungsgespräch zu kommen.

2. Der notwendige Inhalt einer Beratung muß auch die Regelung ihrer Durchführung bestimmen.

a) Vorzusehen ist, daß die schwangere Frau nicht notwendig schon nach dem ersten Beratungsgespräch die Ausstellung der Beratungsbescheinigung verlangen kann. Wenn auch ein im Beratungsverfahren ausgeübter Druck der Wirksamkeit einer Beratung im Grundsatz eher abträglich ist, muß doch vorgesehen werden, daß die Beratungsstelle die Bescheinigung erst ausstellt, wenn sie die Beratung als abgeschlossen ansieht. Der besonderen psychischen Situation der Frau kann auch bei einer solchen Regelung hinreichend Rechnung getragen werden. Deshalb werden die Beratungsstellen gehalten sein, etwa erforderliche weitere Beratungstermine unverzüglich zur Verfügung zu stellen. Allerdings darf ein Vorenthalten der Beratungsbescheinigung nicht dazu dienen, die zur Abtreibung entschlossene Frau zu veranlassen, den Abbruch bis zum Ende der Zwölf-Wochen-Frist hinauszuschieben.

b) Der Schwangerschaftsabbruch darf der Beratung nicht auf dem Fuße folgen. Die Beratung wird vielfach von der schwangeren Frau nicht sofort, sondern erst in einer gewissen Zeit verarbeitet werden können. Die Frau muß noch Gelegenheit haben, mit ihr vertrauten Personen über ihre Entscheidung zu sprechen, wenn diese verantwortungsbewußt getroffen werden soll (vgl. schon BVerfGE 39, 1 [64]).

3. Will der Staat den von ihm zu gewährenden Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens durch ein Beratungsverfahren verwirklichen, so trägt er für dessen Durchführung die volle Verantwortung. Ihm obliegt es, ein angemessenes Beratungsangebot sicherzustellen, und er darf sich seiner Verantwortung nicht etwa dadurch entziehen, daß er die Beratung privaten Organisationen zu unkontrollierter und nach je eigenen religiösen, weltanschaulichen oder politischen Zielvorstellungen ausgerichteter Ausführung überläßt. Wird die Beratung von nichtstaatlichen Organisationen

BVerfGE 88, 203 (287):

durchgeführt, so ändert dies nichts daran, daß im Rahmen eines Schutzkonzepts, das gerade die Beratung zu einem wesentlichen Instrument des Lebensschutzes macht, die Beratung eine Aufgabe des Staates bleibt; er darf deren Handhabung um der Wirksamkeit des Schutzes willen seiner Aufsicht nicht entgleiten lassen. Daraus folgt:

a) Der Staat darf, unabhängig davon, ob es sich um staatliche, kommunale oder private Träger handelt, nur solchen Einrichtungen die Beratung anvertrauen, die nach ihrer Organisation, nach ihrer Grundeinstellung zum Schutz des ungeborenen Lebens, wie sie in ihren verbindlichen Handlungsmaßstäben und öffentlichen Verlautbarungen zum Ausdruck kommt, sowie durch das bei ihnen tätige Personal die Gewähr dafür bieten, daß die Beratung im Sinne der verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Vorgaben erfolgt.

b) Eine Beratung, die den dargestellten inhaltlichen Anforderungen genügen soll, muß von persönlich und fachlich qualifiziertem Personal durchgeführt werden, dessen Zahl so bemessen sein muß, daß ein Beratungsgespräch nicht unter Zeitdruck steht. In Fällen, in denen es um die Beratung in einer besonders schwierigen Lage geht, muß es möglich sein, auf Sachverständige zurückzugreifen, die über die jeweils erforderlichen Fachkenntnisse verfügen; so etwa wenn eine embryopathische Indikation in Frage steht, auf den bei den Fachärzten und in den Behindertenverbänden versammelten Sachverstand und deren besondere Erfahrungen.

c) Wer den Schwangerschaftsabbruch vornimmt, muß als Berater ausgeschlossen sein. Darüber hinaus ist eine wie immer geartete organisatorische, institutionelle oder wirtschaftliche Integration von Beratungsstellen in Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen unzulässig, wenn hiernach nicht auszuschließen ist, daß die Beratungseinrichtung materiell an der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen interessiert ist. Das würde sie für eine Beratung, die die Aufgabe hat, auf den Schutz des ungeborenen Lebens hinzuwirken, die schwangere Frau zum Austragen des Kindes zu ermutigen und ihre Notlage einfühlsam mit ihr zu erörtern, untauglich machen.

d) Der Staat genügt seiner Verantwortung für die Organisation

BVerfGE 88, 203 (288):

und Durchführung der Beratung nicht schon dadurch, daß er die Eignung der Beratungsinstitutionen in dem oben aufgezeigten Sinn bei ihrer Anerkennung prüft, dann aber für die Zukunft eine Rechtsposition verleiht, die nur widerrufen werden kann, wenn eine wesentliche und nachhaltige Verletzung der Pflicht zur Beratung im Sinne der verfassungsrechtlichen Vorgaben und gesetzlichen Vorschriften nachzuweisen ist.

Die Beratungsstellen trifft im Rahmen des Beratungskonzepts eine besondere Verantwortlichkeit. Der Staat muß daher - auf gesetzlicher Grundlage - die Anerkennung dieser Stellen regelmäßig und in nicht zu langen Zeitabständen überprüfen und sich dabei vergewissern, ob die Anforderungen an die Beratung beachtet werden; nur unter diesen Voraussetzungen darf die Anerkennung weiter fortbestehen oder neu bestätigt werden.

e) Diese Überwachungspflicht des Staates setzt voraus, daß das Gesetz auch Möglichkeiten zur wirksamen Überwachung schafft.Es ist Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, wie dies zu geschehen hat. Naheliegend ist eine Verpflichtung der beratenden Personen, nach Abschluß einer Beratung deren wesentlichen Inhalt und angebotene Hilfsmaßnahmen in einem Protokoll festzuhalten, das dann allerdings ausschließlich zur späteren Kontrolle der Beratungstätigkeit Verwendung finden darf, nicht hingegen zur Überprüfung und Bewertung einzelner Abbrüche. Bei Beratungsstellen, in denen eine Supervision der Beratungstätigkeit stattfindet - was grundsätzlich naheliegt -, dürften solche Protokolle ohnehin gebräuchlich sein. Dem Anspruch der an der Beratung Beteiligten auf Wahrung ihres Persönlichkeitsrechts wäre dadurch Rechnung zu tragen, daß das Protokoll Rückschlüsse auf die Identität der Beratenen und eventuell hinzugezogener Dritter nicht erlaubt. Damit würde auch der Gefahr begegnet, durch eine Dokumentation das für eine wirksame Beratung unerläßliche Vertrauensverhältnis der an ihr Beteiligten zu beeinträchtigen.

Für eine wirksame Kontrolle der Beratungsstellen ist es erforderlich, daß diese in Rechenschaftsberichten regelmäßig die in ihrer Beratung gesammelten Erfahrungen niederlegen. Dies könnte auch deshalb notwendig sein, weil solche Berichte eine Grundlage abge

BVerfGE 88, 203 (289):

ben können für die Überprüfung des Schutzkonzepts und Überlegungen des Staates, es zu verbessern.

Das Schutzkonzept einer Beratungsregelung trifft im Arzt auf einen weiteren Beteiligten, der der Frau - nunmehr aus ärztlicher Sicht - Rat und Hilfe schuldet. Der Arzt darf einen verlangten Schwangerschaftsabbruch nicht lediglich vollziehen, sondern hat sein ärztliches Handeln zu verantworten. Er ist Gesundheit und Lebensschutz verpflichtet und darf deshalb nicht unbesehen an einem Schwangerschaftsabbruch mitwirken.

Die staatliche Schutzpflicht erfordert es hier, daß die im Interesse der Frau notwendige Beteiligung des Arztes zugleich Schutz für das ungeborene Leben bewirkt. Der Arzt ist schon durch Berufsethos und Berufsrecht darauf verpflichtet, sich grundsätzlich für die Erhaltung menschlichen Lebens, auch des ungeborenen, einzusetzen. Daß der Arzt dieser Schutzaufgabe bei der ärztlichen Beratung und der Entscheidung über die Mitwirkung am Schwangerschaftsabbruch nachkommen kann, muß der Staat sicherstellen. Er muß ferner gerade dann, wenn die Rechtsordnung darauf verzichtet, das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes für den Schwangerschaftsabbruch im Einzelfall feststellen zu lassen, den Arzt verpflichten, die ihm zukommende Schutzaufgabe wahrzunehmen.

1. Im einzelnen kann die rechtliche Regelung der Pflichten des Arztes bei einem Schwangerschaftsabbruch zunächst an die allgemeinen Berufspflichten anknüpfen, die der Arzt bei jedem medizinischen Eingriff zu beachten hat. Seine allgemeinen Pflichten zur Erhebung eines Befundes, zur Aufklärung und Beratung des Patienten sowie zur Dokumentation sind allerdings den Besonderheiten des Schwangerschaftsabbruchs nach dem Beratungskonzept anzupassen.

a) Eine ärztlich verantwortbare Entscheidung über die Mitwirkung beim Schwangerschaftsabbruch setzt voraus, daß der Arzt sich über die Voraussetzungen vergewissert, von denen nach dem Schutzkonzept einer Beratungsregelung der Ausschluß der Straf

BVerfGE 88, 203 (290):

drohung abhängen muß. Dazu gehört neben der Prüfung, ob die Frau sich hat beraten lassen und ob die Überlegungsfrist zwischen Beratung und Schwangerschaftsabbruch gewahrt ist, die Feststellung des Alters der Schwangerschaft. Hierbei darf der Arzt sich nicht allein auf die Angaben der Frau verlassen, sondern muß sich einer verläßlichen Untersuchungsmethode - etwa der Ultraschalluntersuchung - bedienen.

Weiterhin obliegt es dem Arzt, über die rein medizinischen Aspekte des Schwangerschaftsabbruchs hinaus den Schwangerschaftskonflikt, in dem die Frau steht, im Rahmen ärztlicher Erkenntnismöglichkeiten zu erheben. Dazu hat er sich die Gründe, aus denen die Frau den Schwangerschaftsabbruch verlangt, darlegen zu lassen. Soweit diese - wie etwa der Gesundheitszustand der Frau - ärztlicher Untersuchung zugänglich sind, obliegt dem Arzt grundsätzlich eine eigene Beurteilung. Bei anderen Gründen darf der Arzt regelmäßig von den Angaben der Frau ausgehen, sofern sie ihm - gegebenenfalls nach entsprechender Vergewisserung - glaubhaft erscheinen. Etwaige tieferliegende Ursachen des Schwangerschaftskonflikts soll er in Erfahrung zu bringen suchen. Vor allem hat er sein Augenmerk darauf zu richten, ob die Frau tatsächlich den Schwangerschaftsabbruch innerlich bejaht oder ob sie insbesondere Einflüssen unterlegen ist, die von ihrem familiären oder weiteren sozialen Umfeld - etwa dem Ehemann, dem Partner, den Eltern oder dem Arbeitgeber - ausgegangen sind. In solchen Fällen kann vermehrt die Gefahr nachfolgender psychischer Störungen bestehen, die der Arzt bei seiner Beratung und Entscheidung berücksichtigen und über die er die Frau in geeigneter Weise aufklären muß. Der Arzt darf weiterhin Umstände nicht außer acht lassen, die darauf hindeuten, daß der Schwangerschaftsabbruch der Frau in ihrem Konflikt nicht hilft.

b) Im Beratungsgespräch hat der Arzt der Frau in geeigneter Weise, ohne vorhandene Ängste und seelische Nöte zu verstärken, ein hinreichendes Wissen davon zu vermitteln und zur Sprache zu bringen, daß der Schwangerschaftsabbruch menschliches Leben zerstört. Aus dem einschlägigen Schrifttum sind Schilderungen von Frauen bekannt, daß sie vor dem Schwangerschaftsabbruch falsche

BVerfGE 88, 203 (291):

Vorstellungen über das tatsächliche Geschehen gehabt hätten und bei ausreichender Kenntnis den Abbruch nicht hätten vornehmen lassen. In solchen Fällen ist der ärztlichen Aufklärungspflicht nicht genügt worden.

Der ärztlichen Untersuchung und Information müssen andererseits aufgrund der Schutzpflicht für das ungeborene Leben Grenzen gezogen werden, um der Gefahr von Schwangerschaftsabbrüchen aus Gründen der - von der Verfassungsordnung mißbilligten - Geschlechtswahl zu begegnen. Deshalb muß ausgeschlossen sein, daß in der Frühphase der Schwangerschaft anderen als dem Arzt oder seinem Personal das Geschlecht des Kindes bekannt wird, es sei denn, die Mitteilung wäre medizinisch indiziert.

c) Da verantwortliches ärztliches Handeln normativ am Schutz des ungeborenen Lebens orientiert ist, hat der Arzt zu berücksichtigen, unter welchen Voraussetzungen die Rechtsordnung einen Schwangerschaftsabbruch als nicht rechtswidrig ansieht. Notwendig dafür ist eine - dem Recht verpflichtete - ärztliche Beurteilung der Konfliktlage, die als Grundlage des Gesprächs mit der Frau und der eigenen Entscheidung des Arztes dienen kann. Dabei hat der Arzt der Frau die für seine Entscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte mitzuteilen.

d) Nach den allgemeinen Grundsätzen des ärztlichen Berufsrechts ist der Arzt gehalten, über die in Ausübung seines Berufes gemachten Feststellungen und getroffenen Maßnahmen hinreichende Aufzeichnungen zu fertigen (vgl. § 11 Abs. 1 der Musterberufsordnung). Diese Dokumentationspflicht hat sich auch auf die Erfüllung der erweiterten Aufklärungs- und Beratungspflicht bei einem Schwangerschaftsabbruch, wie sie sich aus den vorstehenden Darlegungen ergibt, zu erstrecken. Dies muß in den berufsrechtlichen Vorschriften klargestellt sein.

e) Die Erfordernisse eines ärztlichen Gesprächs mit der Frau und einer Entscheidung des Arztes in ärztlicher Verantwortung stehen nicht in Widerspruch zur Konzeption einer Beratungsregelung; denn die Frau wird nicht dem Druck ausgesetzt, die Gründe für ihren Abbruchwunsch durch einen Dritten überprüfen und bewerten zu lassen. Die Feststellung und Beurteilung einer Indikation

BVerfGE 88, 203 (292):

wird von dem Arzt gerade nicht verlangt, wenn er sich ein Bild darüber machen soll, ob er nach seinem ärztlichen Selbstverständnis seine Mitwirkung bei dem von der Frau gewünschten Abbruch verantworten kann.

Eine solche ärztliche Entscheidung ist mit dem Beruf des Arztes und seiner ureigenen Aufgabe, Leben zu erhalten, unaufhebbar verbunden. Dementsprechend haben die in der mündlichen Verhandlung geladenen Vertreter der ärztlichen Standesorganisationen übereinstimmend erklärt, auch wenn die strafrechtliche Regelung nicht verlange, daß die Ärzte sich von der Schwangeren die Gründe für den Abbruchwunsch mitteilen lassen, sei diese Mitteilung für ärztlich verantwortliches Handeln ebenso unerläßlich wie die Prüfung, ob das Gespräch mit der Patientin ihnen die Überzeugung vermitteln könne, daß der Abbruchwunsch auf einem eigenen, verantwortlichen Entschluß und achtenswerten Gründen beruhe.

2. a) Verlangt die Frau weiterhin den Schwangerschaftsabbruch, nachdem sie außer der Beratung auch ärztlichen Rat in dem dargestellten Sinne erfahren hat, ist es verfassungsrechtlich unbedenklich, daß in einem Beratungskonzept der Ausschluß der Strafdrohung (Tatbestandsausschluß - vgl. oben III.2.a) für sie nicht mehr davon abhängt, ob der Arzt den Schwangerschaftsabbruch für zulässig hält. In diesem Konzept soll der Arzt nicht mit verbindlicher Wirkung entscheiden, ob der Schwangerschaftsabbruch im Einzelfall stattfinden darf.

b) Hält der Arzt den Abbruch für ärztlich verantwortbar, so muß er daran mitwirken können, ohne daß ihm Strafe droht. Hält er den Abbruch für ärztlich nicht verantwortbar, so ist er zwar aufgrund seiner allgemeinen Berufspflichten gehalten, seine Mitwirkung abzulehnen. Sanktionen für die Verletzung von Pflichten solcher Art sind in der Rechtspraxis nur schwer durchsetzbar. Die verfassungsrechtliche Schutzpflicht für das ungeborene Leben gebietet es nicht, für Verstöße im Strafrecht eine Ahndung vorzusehen. Zur Erfüllung der Schutzpflicht erscheint es insoweit ausreichend, aber auch

BVerfGE 88, 203 (293):

erforderlich, daß die genannte Verpflichtung und ihre Durchsetzung in den ärztlichen Berufsordnungen geregelt wird; dies muß unabhängig von einer strafrechtlichen Regelung geschehen.

c) Strafrechtlicher Sanktion zugänglich und im Rahmen eines Beratungskonzepts bedürftig ist dagegen, daß der Arzt sich die Gründe der Frau für ihr Abbruchverlangen darlegen läßt, sich der vorausgegangenen Beratung sowie der Überlegungsfrist vergewissert und er seine besondere, dem Lebensschutz dienende Aufklärungs- und Beratungspflicht erfüllt. Außerdem muß die Verpflichtung, das Alter der Schwangerschaft festzustellen und in den ersten zwölf Wochen der Schwangerschaft keine Mitteilungen über das Geschlecht des zu erwartenden Kindes zu machen, strafbewehrt sein. Auf die Sicherung dieses in seinen Berufspflichten begründeten Handelns des Arztes, das nicht allein den Belangen der Frau dient, sondern zugleich eine wichtige Stütze für den Schutz des ungeborenen Lebens darstellt, darf ein auf Schutzwirkung zielendes Beratungskonzept nicht verzichten.

Eine nur berufsrechtliche Normierung würde dabei der Schutzpflicht für das ungeborene Leben nicht genügen. Die bisherige Regelung des Schwangerschaftsabbruchs im ärztlichen Berufsrecht verweist auf das Strafrecht. Die Anhörung von Vertretern der ärztlichen Standesorganisationen in der mündlichen Verhandlung hat ergeben, daß diese auch bei einem Übergang zu einem Beratungskonzept keinen Anlaß für ergänzende berufsrechtliche Vorschriften sehen, die höhere Anforderungen an das ärztliche Verhalten normieren als das Strafrecht. Danach kann - jedenfalls gegenwärtig - nicht darauf gesetzt werden, daß den dargestellten ärztlichen Verhaltenspflichten durch eine berufsrechtliche Normierung und Sanktionierung in dem Maße zur Beachtung verholfen würde, wie sie für einen wirksamen Schutz des ungeborenen Lebens unabdingbar ist.

3. Damit der Arzt, an den sich die Frau wegen eines Schwangerschaftsabbruchs wendet, den Anforderungen der erweiterten Aufklärungs- und Beratungspflicht gerecht werden kann, ist es angezeigt, durch Vorschriften über die ärztliche Aus- und Fortbildung in geeigneter Weise dafür zu sorgen, daß dem Arzt über das gynäkolo

BVerfGE 88, 203 (294):

gische Fachwissen hinaus die für eine ärztliche Beurteilung von Schwangerschaftskonflikten notwendigen Kenntnisse vermittelt werden.

4. Der Arzt kann die ihm im Schutzkonzept einer Beratungsregelung zukommende Funktion nur zuverlässig wahrnehmen, wenn ihm aus seiner Weigerung, Schwangerschaftsabbrüche vorzunehmen, grundsätzlich keine rechtlichen oder tatsächlichen Nachteile erwachsen. Auch fällt das Recht, die Mitwirkung an Schwangerschaftsabbrüchen - mit Ausnahme medizinisch indizierter - zu verweigern, in den Schutzbereich seines durch das ärztliche Berufsbild geprägten Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG). Dem hat der Gesetzgeber mit Art. 2 des 5. StrRG Rechnung getragen. Diese Vorschrift ist bei Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Regelung des Schwangerschaftsabbruchs vertraglich nicht abdingbar. Die §§ 627, 628 BGB sind unter Berücksichtigung des Weigerungsrechts anzuwenden. Auch wenn ein Arzt in abhängiger Stellung sich generell weigert, nicht medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche vorzunehmen, dürfen sich für ihn daraus regelmäßig keine beruflichen Nachteile ergeben; eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses kann auch dann nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber keine andere Möglichkeit hat, den Arzt zu beschäftigen. Die fachärztliche Ausbildung darf an der Weigerung des Arztes, sich in dem beschriebenen Umfang an Schwangerschaftsabbrüchen zu beteiligen, nicht scheitern.

5. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 des 5. StrRG in der Fassung des Art. 15 Nr. 1 SFHG schreibt vor, daß ein Schwangerschaftsabbruch nur in einer Einrichtung vorgenommen werden darf, in der auch die notwendige medizinische Nachbehandlung gewährleistet ist. Es liegt nahe, daß auf der Grundlage dieser Vorschrift Einrichtungen entstehen werden, die sich auf die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen spezialisieren und ihre Tätigkeit im wesentlichen darauf ausrichten. Die hieraus entstehenden Gefahren für die Erfüllung der dem Arzt, zumal im Rahmen einer Beratungsregelung, zufallenden Aufgabe beim Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens liegen auf der Hand. Die verfassungsrechtliche Schutzpflicht gebie

BVerfGE 88, 203 (295):

tet es daher dem Gesetzgeber zu prüfen, in welcher Weise solchen Gefahren wirksam entgegengetreten werden kann, und geeignete Regelungen zu treffen. Für diese Prüfung könnten die Erfahrungen in Betracht kommen, die in Frankreich mit der Begrenzung der Zahl der Abbrüche auf einen bestimmten Anteil der insgesamt vorgenommenen ärztlichen Verrichtungen und der einheitlich festgelegten Höhe der Vergütung für einen Schwangerschaftsabbruch gemacht worden sind (vgl. Eser/Koch, Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich, Teil 1 Europa, 1988, S. 520 f.).

6. Die staatliche Schutzpflicht für das ungeborene Leben gebietet nicht, Arzt- und Krankenhausverträge über Schwangerschaftsabbrüche, die nach dem Beratungskonzept nicht mit Strafe bedroht werden, als rechtlich unwirksam anzusehen. Das Konzept erfordert es vielmehr, daß der Leistungsaustausch zwischen Arzt und Frau als Rechtsverhältnis ausgestaltet wird, mithin die Leistungen mit Rechtsgrund gewährt werden. Unbeschadet der Beurteilung von Rechtsfolgen des Vertrags im einzelnen greifen daher die §§ 134, 138 BGB nicht ein. Arzt und Krankenhausträger sollen an dem Schwangerschaftsabbruch nur aufgrund eines wirksamen Vertrages mitwirken, der ihre Rechte, insbesondere den Entgeltanspruch, sichert, ebenso aber auch ihre Pflichten regelt.Vor allem bedarf der vom Arzt zu gewährleistende Schutz des ungeborenen Lebens und der Gesundheit der Frau vertragsrechtlicher Absicherung. Die Schlechterfüllung der Beratungs- und Behandlungspflichten muß deshalb grundsätzlich auch vertrags- und deliktsrechtliche Sanktionen auslösen können.

Dies bedarf allerdings aus verfassungsrechtlicher Sicht differenzierender Betrachtung. Eine zivilrechtliche Sanktion für die Schlechterfüllung des Vertrages und für eine deliktische Beeinträchtigung der körperlichen Integrität der Frau ist grundsätzlich erforderlich; dies betrifft nicht nur eine Verpflichtung zur Rückzahlung der vergeblich geleisteten Vergütung, sondern auch den Ersatz von Schäden einschließlich - im Rahmen der §§ 823, 847 BGB - einer billigen Entschädigung der Frau für die immateriellen Belastungen, die mit dem fehlgeschlagenen Schwangerschaftsabbruch oder mit der Geburt eines behinderten Kindes für sie verbunden

BVerfGE 88, 203 (296):

waren. Eine rechtliche Qualifikation des Daseins eines Kindes als Schadensquelle kommt hingegen von Verfassungs wegen (Art. 1 Abs. 1 GG) nicht in Betracht. Die Verpflichtung aller staatlichen Gewalt, jeden Menschen in seinem Dasein um seiner selbst willen zu achten (vgl. oben I.1.a), verbietet es, die Unterhaltspflicht für ein Kind als Schaden zu begreifen. Die Rechtsprechung der Zivilgerichte zur Haftung für ärztliche Beratungsfehler oder für fehlgeschlagene Schwangerschaftsabbrüche (zum Schwangerschaftsabbruch vgl.BGHZ 86, 240 ff.; 89, 95 ff.; 95, 199 ff.; BGH, NJW 1985, S. 671 ff.; VersR 1985, S. 1068 ff.; VersR 1986, S. 869 f.; VersR 1988, S. 155 f.; NJW 1992, S. 1556 ff.; zur Sterilisation vgl. BGHZ 76, 249 ff.; 76, 259 ff.; BGH, NJW 1984, S. 2625 f.) ist im Blick darauf der Überprüfung bedürftig. Hiervon unberührt bleibt eine Schadensersatzpflicht des Arztes gegenüber dem Kind wegen Schädigungen, die diesem bei einem nicht kunstgerecht ausgeführten, mißlungenen Schwangerschaftsabbruch zugefügt worden sind (vgl. BGHZ 58, 48 [49 ff.]; BGH, NJW 1989, S. 1538 [1539]).

VI.

Die staatliche Schutzpflicht für das ungeborene Leben umfaßt auch den Schutz vor Gefahren, die von Dritten ausgehen, nicht zuletzt von Personen aus dem familiären oder dem weiteren sozialen Umfeld der Schwangeren (siehe oben I.2. und III.1.b). Eine erhöhte Bedeutung wächst dieser Verpflichtung beim Übergang auf ein Schutzkonzept zu, das in der Frühphase der Schwangerschaft im Schwangerschaftskonflikt primär auf eine Beratung der Frau setzt, um sie für das Kind zu gewinnen.

1. Die Wirksamkeit dieses Schutzkonzepts erfordert in besonderem Maß, die Frau vor Zumutungen zu schützen, die sie wegen der Schwangerschaft in Bedrängnis bringen oder einen Druck auf sie ausüben, die Schwangerschaft abzubrechen. Solche Einwirkungen sind auch geeignet, den Erfolg der Beratung zunichte zu machen, wenn die Personen ihres Umfeldes einer Frau, die sich durch die

BVerfGE 88, 203 (297):

Beratung zur Fortsetzung der Schwangerschaft ermutigt sieht, nun um so härter zusetzen, um sie unter Hinweis auf die Straflosigkeit und ihre Letztverantwortung zum Schwangerschaftsabbruch zu bringen und sich damit zugleich der eigenen (Mit-)Verantwortung zu entziehen.

Wie Berichte aus der Beratungspraxis, Befragungen und wissenschaftliche Untersuchungen aufweisen, haben Schwangerschaftskonflikte, die schließlich zum Schwangerschaftsabbruch führen, ihre Ursache zu einem erheblichen Teil nicht primär in wirtschaftlich-sozialen Notlagen, sondern in gestörten Partnerschaftsbeziehungen, in der Ablehnung des Kindes durch den Vater oder die Eltern der Frau sowie in einem Druck, der von diesen ausgeübt wird (vgl. Renate Köcher, Schwangerschaftsabbruch - betroffene Frauen berichten, in: Aus Politik und Zeitgeschichte B 14/90, S. 37 f.; Deutscher Caritasverband, 13. Erhebung: Werdende Mütter in Not- und Konfliktsituationen, Zeitraum 1989, S. 45 ff.; Roeder/Sellschopp/Henrich, Die Rolle des Mannes bei Schwangerschaftskonflikten, Abschlußbericht Oktober 1992). Dies zeigt, wie groß die Bedrängnis - bis hin zur Ausweglosigkeit - für eine Frau werden kann, wenn die Personen, die ihr nahestehen und von denen sie gerade auch bei einer ungewollten Schwangerschaft mit Grund Beistand und Hilfe erwarten darf, dies verweigern.

2. Dem muß die Rechtsordnung entgegentreten; sie muß der Frau um der Wirkungschancen der Beratung willen einen Raum eigener, nicht durch Druck von außen determinierter Verantwortlichkeit sichern. Daher sind Personen des familiären Umfeldes in das Schutzkonzept einzubeziehen, die für eine Schwangerschaft ebenfalls Verantwortung tragen, wie die Väter, oder für die durch die Schwangerschaft eine besondere Verantwortung entsteht, wie bei den Eltern noch minderjähriger Schwangerer. In Betracht kommen aber auch Personen des weiteren sozialen Umfeldes, wie etwa Vermieter oder Arbeitgeber.

a) Es wäre daher nicht zureichend, in einem Beratungskonzept, das auf den Schutz des ungeborenen Lebens ausgerichtet ist, lediglich an das Verantwortungsbewußtsein dieser Personen zu appellieren. Vielmehr ist darauf hinzuwirken, daß durch gesetzliche Rege

BVerfGE 88, 203 (298):

lungen oder durch die Anwendung bereits bestehender rechtlicher Vorschriften Bedingungen dafür geschaffen werden, daß die familiäre Verantwortung wie auch die im weiteren sozialen Umfeld gebotene Rücksicht eingefordert werden können (vgl. auch oben I.3.a).

b) Darüber hinaus sind für Personen des familiären Umfeldes in bestimmtem Umfang strafbewehrte Verhaltensgebote und -verbote unerläßlich. Sie müssen sich zum einen darauf richten, daß die betreffenden Personen der Frau den ihnen zuzumutenden Beistand, dessen sie wegen der Schwangerschaft bedarf, nicht in verwerflicher Weise vorenthalten, zum anderen darauf, daß sie es unterlassen, die Frau zum Schwangerschaftsabbruch zu drängen. Dabei kann die Strafbarkeit davon abhängig gemacht werden, daß es zum Abbruch der Schwangerschaft gekommen ist. Vorschriften dieser Art würden an Überlegungen anknüpfen, wie sie der Strafrechtsreformentwurf 1962 in § 201 erwogen hat (vgl. BRDrucks. 200/62 S. 45).

Zu prüfen ist, ob vergleichbare Sanktionen auch gegenüber Personen des weiteren sozialen Umfeldes vorzusehen sind, wenn diese die Frau zum Abbruch der Schwangerschaft drängen oder sie in Kenntnis der Schwangerschaft in verwerflicher Weise in eine Notlage bringen, die die Gefahr eines Schwangerschaftsabbruchs herbeiführt.

Prüft man nach diesen Maßstäben die angegriffenen Regelungen des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes, so ergibt sich, daß das Gesetz bei dem an sich zulässigen Übergang zu einem Beratungskonzept für die ersten zwölf Schwangerschaftswochen der Verpflichtung aus Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, das ungeborene Leben wirksam zu schützen,nicht in dem gebotenen Umfang gerecht geworden ist. Die gegen einzelne Vorschriften erhobenen kompetenzrechtlichen Bedenken greifen dagegen nur bezüglich des Art. 4 des 5. StrRG n.F. teilweise durch.

BVerfGE 88, 203 (299):

§ 218a Abs. 1 StGB n.F., wonach Schwangerschaftsabbrüche, die innerhalb der ersten zwölf Schwangerschaftswochen nach Beratung gemäß § 219 StGB n.F. auf Verlangen der schwangeren Frau durch einen Arzt vorgenommen werden, "nicht rechtswidrig" sind, ist mit der Schutzpflicht für das ungeborene menschliche Leben (Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) unvereinbar und nichtig.

1. Diese Vorschrift normiert einen Rechtfertigungsgrund, der in seinen Wirkungen den in § 218a Abs. 2 und 3 StGB n.F. bezeichneten Rechtfertigungsgründen (medizinische und embryopathische Indikation) gleichsteht. Dies war, wie sich aus den Beratungen des Sonderausschusses "Schutz des ungeborenen Lebens" ergibt, auch beabsichtigt (vgl. die Äußerungen der Abgeordneten Baum und Pflüger im Protokoll der 17. Sitzung des Sonderausschusses, S. 11, 12). Die Wirkungen dieses Rechtfertigungsgrundes beschränken sich wegen der Durchschlagskraft, die im Bereich des Schutzes elementarer Rechtsgüter einem strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund für die gesamte Rechtsordnung zukommt, nicht auf einen Ausschluß der Strafbarkeit (vgl. oben D.III.2.a).

2. Begründet § 218a Abs. 1 StGB n.F. einen allgemeinen Rechtfertigungsgrund für Schwangerschaftsabbrüche, so genügen seine inhaltlichen Voraussetzungen nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen (vgl. oben D.I.2.c)bb). Eine Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs kann nur in Betracht kommen, wenn eine - festzustellende - tatbestandlich näher umschriebene Notlage gegeben ist, die - vergleichbar den Fällen der medizinischen, embryopathischen oder kriminologischen Indikation - so schwer wiegt, daß der schwangeren Frau die Austragung der Schwangerschaft nicht zugemutet werden kann. Eine solche Notlage wird in § 218a Abs. 1 StGB n.F. nicht vorausgesetzt.

Der Tatbestand des § 218a Abs. 1 StGB n.F. handelt in seinen Voraussetzungen nicht von dieser Unzumutbarkeit: Seit der Emp

BVerfGE 88, 203 (300):

fängnis dürfen nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sein; der Schwangerschaftsabbruch muß von einem Arzt vorgenommen werden; die schwangere Frau muß ihn verlangen; sie muß dem Arzt durch eine Bescheinigung nachweisen, daß mindestens drei Tage vor dem Eingriff eine Beratung nach § 219 StGB n.F. stattgefunden hat. Der Hinweis in § 218a Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F. auf die Überschrift des § 219 StGB n.F. ("Beratung der Schwangeren in einer Not- und Konfliktlage") zeigt zwar, daß das Gesetz vom Vorliegen einer Not- und Konfliktlage ausgeht; diese ist jedoch nicht näher qualifiziert; zudem wird die Rechtfertigung nicht von deren Feststellung abhängig gemacht.

Ein Beratungskonzept, wie es § 218a Abs. 1 StGB n.F. zugrundeliegt, kann nach den oben dargestellten verfassungsrechtlichen Maßstäben nicht zu einer Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs führen (vgl. D.I.2.c) und III.2.). Im Rahmen eines Beratungskonzepts ist es nur zulässig, die Rechtswirkungen des grundsätzlichen Verbots des Schwangerschaftsabbruchs unter bestimmten Voraussetzungen in einzelnen Bereichen der Rechtsordnung einzuschränken, wenn das Schutzkonzept zu seiner Wirksamkeit eine solche Ausnahme fordert; danach können insbesondere im Strafrecht die nach dem Beratungskonzept durchgeführten Schwangerschaftsabbrüche durch einen Tatbestandsausschluß von der Strafdrohung ausgenommen werden.

3. Eine verfassungskonforme Auslegung des § 218a Abs. 1 StGB n.F. im Sinne eines Tatbestandsausschlusses, wie er - jedenfalls dem Wortlaut nach - im Gesetzentwurf der Abgeordneten Wettig-Danielmeier, Würfel und weiterer Abgeordneter (BTDrucks. 12/2605 [neu]) zunächst als § 218 Abs. 5 StGB vorgesehen war, ist nicht möglich. Der Wortlaut, der Normzusammenhang und das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel stehen dem entgegen. Der Gesetzgeber hat die Regelung nicht auf die bloße Zurücknahme eines strafrechtlichen Verbots beschränken wollen. Er hat vielmehr die über das Strafrecht hinausreichende Wirkung - insbesondere im Blick auf § 24b SGB V - gewollt, wie sich aus den Äußerungen von

BVerfGE 88, 203 (301):

an der Formulierung des § 218a Abs. 1 StGB n.F. unmittelbar beteiligten Bundestagsabgeordneten in der mündlichen Verhandlung ergibt. Die Fassung des § 218a Abs. 1 StGB n.F. nimmt deshalb entsprechende Formulierungen in außerstrafrechtlichen Vorschriften auf, die rechtliche Vergünstigungen in Fällen eines "nicht rechtswidrigen Abbruchs der Schwangerschaft" vorsehen (vgl. § 616 Abs. 2 Satz 3 BGB, § 1 Abs. 2 Lohnfortzahlungsgesetz [LFZG], § 133c Satz 4 Gewerbeordnung [GewO], § 63 Abs. 1 Satz 2 HGB, § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b Satz 2 Berufsbildungsgesetz [BBiG], § 24b SGB V, § 37a BSHG). Die im beschlossenen Gesetz enthaltenen Worte "nicht rechtswidrig" können danach - nicht anders als die Indikationstatbestände des § 218a Abs. 2 und 3 StGB n.F. - nur als allgemeiner Rechtfertigungsgrund ausgelegt werden.

4. § 218a Abs. 1 StGB n.F. ist darüber hinaus auch deshalb mit Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG unvereinbar und nichtig, weil die Vorschrift eine Beratung voraussetzt, deren Regelung in § 219 StGB n.F. ihrerseits nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt (siehe dazu unten II.).

II.

§ 219 StGB n.F. genügt in seiner derzeitigen Fassung den verfassungsrechtlichen Anforderungen an den Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) nicht; er ist daher mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig.

Die Beratung hat innerhalb des dem Gesetz zugrundeliegenden Schutzkonzepts eine zentrale Bedeutung. Der Gesetzgeber muß diese Beratung als staatliche Aufgabe so gestalten, daß der Staat seine Verantwortung für ihre Durchführung voll wahrnehmen kann (vgl. oben D.IV.3.). Er muß dabei Ziel und Inhalt der Beratungsaufgabe sowie das zu beachtende Verfahren in Übereinstimmung mit den aus der Verfassung entwickelten Grundsätzen regeln (vgl. oben D.IV.1. und 2.). Bei dem Rang des hier zu schützenden

BVerfGE 88, 203 (302):

Rechtsguts und dem hohen Grad seiner Gefährdung gerade zu dem Zeitpunkt, zu dem die schwangere Frau einen Abbruch ihrer Schwangerschaft erwägt und deshalb eine Beratungsstelle aufsucht, muß der Gesetzgeber Aufgabe und Durchführung der Beratung so eindeutig und allgemein verständlich regeln, daß das Gesetz auch ohne Zuhilfenahme von Erläuterungen angewandt werden kann.

1. Die Regelung der Beratung der Schwangeren in einer Not- und Konfliktlage (§ 219 StGB n.F.) ist schon deshalb verfassungsrechtlich nicht zureichend, weil die nach dem Schutzkonzept erforderliche, auf den Lebensschutz ausgerichtete Beratung nicht durch ausreichende staatliche Befugnisse und Pflichten zur Organisation und Beaufsichtigung der Beratungseinrichtungen sichergestellt ist; der Staat kann auf der Grundlage dieser Regelung nicht seiner Verantwortung für ein Angebot solcher Beratungseinrichtungen genügen, die nach Ziel und Inhalt der Beratung eine dem Schutzkonzept entsprechende Wirksamkeit erwarten lassen.

a) § 219 Abs. 2 StGB n.F. bestimmt in organisatorischer Hinsicht, daß die Beratung durch eine aufgrund Gesetzes anerkannte Beratungsstelle zu erfolgen habe und ein Arzt, der einen Schwangerschaftsabbruch vornimmt, als Berater ausgeschlossen sei.

aa) Damit ist nicht gesichert, daß der Staat nur solchen Beratungseinrichtungen die Aufgabe der Beratung Schwangerer in einer Not- und Konfliktlage anvertraut, die nach ihrer Organisation, nach ihrer Grundeinstellung zum Schutz des ungeborenen Lebens und nach dem bei ihnen tätigen Personal die Gewähr dafür bieten, daß die Beratung im Sinne der verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Vorgaben erfolgt (oben D.IV.3.a). Nicht gewährleistet ist auch, daß nur Beratungsstellen mit hinreichender personeller Ausstattung anerkannt werden, bei denen Beratungsgespräche nicht unter Zeitdruck stehen (vgl. oben D.IV.3.b). Schließlich fehlt es an ausreichenden normativen Vorkehrungen dafür, daß nicht Einrichtungen als Beratungsstellen anerkannt werden, die mit Einrichtungen, in denen Schwangerschaftsabbrüche vorgenommen werden,

BVerfGE 88, 203 (303):

derart organisatorisch oder durch wirtschaftliche Interessen verbunden sind, daß hiernach ein materielles Interesse der Beratungseinrichtung an der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen nicht auszuschließen ist (vgl. oben D.IV.3.c).

Die Lücken lassen sich auch nicht durch Rückgriff auf das Gesetz über Aufklärung, Verhütung, Familienplanung und Beratung (Art. 1 SFHG) schließen. § 3 Abs. 3 dieses Gesetzes sieht als materielle Voraussetzungen der Anerkennung nur vor, daß die Stelle über hinreichend qualifiziertes Personal verfügt, bestimmte Fachkräfte erforderlichenfalls heranziehen kann, mit Stellen zusammenarbeitet, die Hilfe für Mutter und Kind gewähren und zu der in § 2 des Gesetzes vorgesehenen - vor allem der Information dienenden - Beratung in der Lage ist. Damit bleiben die materiellen Voraussetzungen, die das Gesetz für die Anerkennung von allgemeinen Beratungsstellen verlangt, jedenfalls für die Gewährleistung einer auf den Lebensschutz ausgerichteten Beratung, die auf die Aufarbeitung des Konflikts im Sinne einer Ermutigung zur Fortsetzung der Schwangerschaft angelegt ist, deutlich hinter den Anforderungen zurück, die von Verfassungs wegen an Einrichtungen der Beratung im Sinne des § 219 StGB n.F. zu stellen sind. Auch aus § 4 des Gesetzes läßt sich in dieser Hinsicht nichts entnehmen; die Vorschrift enthält allerdings einen kapazitätsbezogenen Sicherstellungsauftrag, regelt aber keine Anerkennungsvoraussetzung für die einzelne Beratungsstelle.

bb) Lückenhaft ist die gesetzliche Regelung der Organisation der Konfliktberatung auch deshalb, weil § 219 Abs. 2 Satz 1 StGB n.F. nicht zum Ausdruck bringt, daß die dort geforderte Anerkennung "auf Grund Gesetzes" gerade auf die hier gebotene Art der Beratung bezogen sein muß: Der Staat ist es, der jenen Stellen, die die Voraussetzungen für diese Beratung erfüllen, die Beratung als Aufgabe durch staatliche Anerkennung anvertraut, und ihnen durch Rücknahme der Anerkennung die Aufgabe entziehen muß, wenn sie die Voraussetzungen hierfür nicht mehr erfüllen (vgl. oben

BVerfGE 88, 203 (304):

D.IV.3.d). Auch in dem Gesetz über Aufklärung, Verhütung, Familienplanung und Beratung (Art. 1 SFHG) findet sich eine solche Regelung nicht. Die Anerkennung nach § 3 Abs. 2 des Gesetzes wird von einer Behörde oder Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts erteilt. Das Gesetz knüpft hiermit an die Bestimmung in § 218b Abs. 2 StGB a.F. an. Wie bisher geht es von einem pluralistischen Angebot anerkannter Beratungsstellen aus (vgl. BTDrucks. 12/551 und 12/2605 [neu], jeweils Begründung zu Art. 1 § 3); die nähere Regelung der Anerkennung wird damit wie bisher dem Landesrecht überlassen (vgl. zum bisherigen Recht Dreher/Tröndle, 46. Aufl. Rdnr. 5 zu § 218b StGB a.F.). In einzelnen Ländern ist unter der Geltung des § 218b StGB a.F. auch bestimmt worden, daß Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, zu deren gesetzlichen oder satzungsmäßigen Aufgaben die Beratung von Schwangeren gehört, eigene Einrichtungen oder solche ihnen zugehöriger Träger als Beratungsstellen anerkennen können (§ 2 Abs. 3 des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der §§ 218b und 219 des Strafgesetzbuches und des Art. 3 des Fünften Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 2. Mai 1978, GVBl. S. 273; § 1 Abs. 2 des entsprechenden Berliner Gesetzes vom 22. Dezember 1978, GVBl. S. 2514). In Nordrhein-Westfalen ist vorgesehen, daß für die Anerkennung von in kirchlicher Trägerschaft stehenden Beratungsstellen die Kirchen zuständig sind, wenn sie den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts haben (§ 1 der Verordnung über Zuständigkeiten bei Schwangerschaftsberatung und -abbruch vom 12. Dezember 1978, GVBl. S. 632).

Für die in Art. 1 SFHG geregelte Beratung mag dies nicht zu beanstanden sein. Die Organisation der im Rahmen der Beratungsregelung gebotenen Beratung ist jedoch wesentlicher Teil des vom Bundesgesetzgeber auf dem Boden seiner Zuständigkeit für das Strafrecht (Art. 74 Nr. 1 GG) zu entwickelnden, insoweit gegebenenfalls unter Zuhilfenahme der Kompetenz aus Art. 84 Abs. 1 GG normativ zu gestaltenden und insgesamt am Untermaßverbot zu messenden Schutzkonzepts. Würde es der Bundesgesetzgeber den

BVerfGE 88, 203 (305):

Ländern überlassen, die organisationsrechtlichen Bestimmungen des Schutzkonzepts zu treffen, so müßte er das Inkrafttreten der Gesamtregelung davon abhängig machen, daß in allen Ländern die erforderlichen gesetzlichen Vorschriften ergangen sind. Diesen letztgenannten Weg hat der Gesetzgeber ersichtlich nicht beschritten.

b) Es fehlt auch an Bestimmungen, die eine ausreichende staatliche Beaufsichtigung der Beratungsstellen gewährleisten. Der Staat muß auf gesetzlicher Grundlage die Anerkennung dieser Beratungsstellen regelmäßig und in nicht zu langen Zeitabständen überprüfen und sich dabei vergewissern, ob die Anforderungen an die Beratung beachtet werden; nur unter diesen Voraussetzungen darf die Anerkennung weiter fortbestehen oder neu bestätigt werden (vgl. D.IV.3.d). Eine solche Überwachung setzt voraus, daß das Gesetz auch Informations- und Kontrollbefugnisse zur Verfügung stellt (vgl. oben D.IV.3.e). Da der Gesetzgeber hierüber nichts bestimmt hat, obwohl dies im Rahmen des Beratungskonzepts nicht ungeregelt bleiben durfte, ist die getroffene Beratungsregelung mangelhaft.

c) Die dargelegten Mängel der organisatorischen und verfahrensrechtlichen Einbindung der Beratungsstellen in die dem Staat obliegende Verantwortung für die verfassungsrechtlich gebotene Wirksamkeit des Schutzkonzepts ergreifen die in § 219 StGB n.F. getroffene Beratungsregelung insgesamt. Aussagen über Ziel und Inhalt der Beratung ermangeln ohne die organisatorischen und aufsichtlichen Vorkehrungen, die ihre Umsetzung sichern, der vom Schutzkonzept gebotenen Wirksamkeit; sie hängen sozusagen in der Luft.

2. Vor diesem Hintergrund erübrigt sich eine abschließende Entscheidung darüber, ob die Bestimmungen des § 219 StGB n.F. über Ziel, Inhalt und Durchführung der Beratung verfassungsrechtlicher Prüfung standhalten. Indessen ist diese Vorschrift bei der ohnehin erforderlichen neuen gesetzlichen Regelung jedenfalls so zu fassen,

BVerfGE 88, 203 (306):

daß sie aus sich heraus eindeutig und allgemein verständlich ist und daher auch ohne Zuhilfenahme von Erläuterungen so angewandt werden kann, daß allen unter D.IV.1. und 2. dargelegten verfassungsrechtlichen Anforderungen aus der staatlichen Schutzpflicht in der Praxis entsprochen wird.

a) Nach § 219 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 StGB n.F. dient die Beratung dem Lebensschutz durch Rat und Hilfe für die Schwangere unter Anerkennung des hohen Wertes des vorgeburtlichen Lebens und der Eigenverantwortlichkeit der Frau; sie soll dazu beitragen, die im Zusammenhang mit der Schwangerschaft bestehende Not- und Konfliktlage zu bewältigen und die Schwangere in die Lage versetzen, eine verantwortungsbewußte eigene Gewissensentscheidung zu treffen.

Damit kommen das verfassungsrechtlich vorgegebene Ziel der Beratung und deren wesentlicher Inhalt (vgl. oben D.IV.1.) nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck. Die Beratung ist zwar ergebnisoffen zu führen, weil dann am ehesten erwartet werden kann, daß sich die Frau an der Suche nach einer Konfliktlösung beteiligt. Doch darf die Beratung nicht ergebnis- und zieloffen, sondern muß auf den Schutz des ungeborenen Lebens hin orientiert sein. Die Beraterinnen und Berater haben sich von dem Bemühen leiten zu lassen, die Schwangere zur Fortsetzung ihrer Schwangerschaft zu ermutigen und ihr Perspektiven für ein Leben mit dem Kind zu eröffnen. Dazu müssen sie auch vorhandenen Fehlvorstellungen über den grundsätzlichen Vorrang des eigenen Lebensrechts des Ungeborenen und über das notwendige Gewicht der einen Schwangerschaftsabbruch ausnahmsweise erlaubenden Ausnahmelagen entgegentreten.

Die Begründung des Gesetzentwurfs verweist zwar auf den Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens als Ziel der Beratung (vgl. BTDrucks. 12/2605 [neu], S. 22 [Einzelbegründung zu § 219]). Der für die Anwendung der Vorschrift maßgebliche objektive Wortsinn läßt dies aber nicht mit der gebotenen Klarheit und Eindeutigkeit erkennen. § 219 Abs. 1 StGB n.F. enthält auch keinen

BVerfGE 88, 203 (307):

ausdrücklichen Auftrag, die schwangere Frau zum Austragen des Kindes zu ermutigen. Nicht hinreichend deutlich wird im Gesetz schließlich, daß der Frau bewußt sein muß, dem Schutz des ungeborenen Lebens gebühre grundsätzlich der Vorrang, sofern nicht eine schwerwiegende Notlage im Sinne der eingangs dargelegten verfassungsrechtlichen Maßstäbe gegeben ist.

Das Beratungsziel muß deshalb in einer Neufassung des § 219 StGB deutlicheren Niederschlag finden.

b) In § 219 Abs. 1 Sätze 4 und 5 StGB n.F. wird als Aufgabe der Beratung die umfassende medizinische, soziale und juristische Information der Schwangeren genannt; die Beratung umfaßt danach die Darlegung der Rechtsansprüche von Mutter und Kind und der möglichen praktischen Hilfen. Gemäß § 219 Abs. 3 Satz 2 StGB n.F. ist über die Durchführung einer Beratung gemäß Absatz 1 und der der Frau "damit" gegebenen Informationen für ihre Entscheidungsfindung "sofort" eine Bescheinigung auszustellen.

Hiermit wird - unbeschadet der Tatsache, daß die Gesetzesinitiatoren mehr wollten als bloße Information (vgl. Protokoll der 17. Sitzung des Sonderausschusses "Schutz des ungeborenen Lebens" vom 17. Juni 1992, S. 12) - der Eindruck erweckt, als liege der Schwerpunkt der Beratung nach § 219 Abs. 1 StGB n.F. in der Information. Dem muß der Gesetzgeber entgegentreten, weil dies den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Beratung nach § 219 StGB n.F. nicht entspräche. Eine bloß informierende Beratung, die den konkreten Schwangerschaftskonflikt nicht aufnimmt und zum Thema eines Gesprächs zu machen sucht, müßte nämlich die der Beratung im Rahmen des Schutzkonzepts zukommende Funktion, durch Ermutigung der Frau wesentlich zum Lebensschutz beizutragen, verfehlen. Für die Aufnahme einer Konfliktberatung ist es zudem erforderlich, daß die Beraterin oder der Berater von der Frau die Mitteilung der Gründe zu erreichen sucht, die sie den Schwangerschaftsabbruch erwägen lassen. Solange der Beraterin oder dem Berater die Möglichkeiten einer Konfliktlösung - gegebenenfalls unter Einbeziehung dritter Personen - nicht ausgeschöpft erscheinen, darf die Beratungsbescheinigung, die den Abschluß der Beratung dokumentiert, nicht ausgestellt werden.

BVerfGE 88, 203 (308):

In einer Neufassung des Gesetzes ist deshalb klar zum Ausdruck zu bringen, daß die Beratung über Information hinaus eine dem Lebensschutz dienende Konfliktberatung jedenfalls anzustreben und die dafür gegebenen Möglichkeiten auszuschöpfen hat

c) Unabhängig von der Regelung des Art. l § 2 Abs. 2 Satz 2 SFHG bedarf es ferner der Verdeutlichung, daß die Beratungsstellen im Rahmen der Beratung nach § 219 StGB n.F. die Frau über öffentliche Hilfen nicht nur zu informieren, sondern ihr auch verfügbare Hilfsangebote zu unterbreiten oder sie bei der Erlangung von Hilfen zu unterstützen haben.

d) § 219 Abs. 1 Satz 3 StGB n.F. bezeichnet die von der Frau nach der Beratung getroffene Entscheidung als "Gewissensentscheidung". Der Gesetzgeber will damit offenbar an eine Formulierung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 39, 1 [48]) anknüpfen, wonach die Entscheidung zum Abbruch der Schwangerschaft den Rang einer achtenswerten Gewissensentscheidung haben kann. Indes kann die Frau, die sich nach Beratung zum Abbruch entschließt, für die damit einhergehende Tötung des Ungeborenen nicht etwa eine grundrechtlich in Art. 4 Abs. 1 GG geschützte Rechtsposition in Anspruch nehmen. Verfassungsrechtlich zulässig kann das Gesetz nur eine gewissenhaft zustandegekommene und in diesem Sinne achtenswerte Entscheidung meinen. Dies wird in geeigneter Weise klarzustellen sein.

III.

Unabhängig von den zu § 218a Abs. 1 und § 219 StGB n.F. festgestellten verfassungsrechtlichen Mängeln genügt die Regelung des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes über Schwangerschaftsabbrüche nach dem Beratungskonzept auch deshalb nicht der Schutzpflicht für das ungeborene menschliche Leben, weil der Gesetzgeber in dem oben näher bezeichneten Umfang die besonderen Pflichten des Arztes, von dem die Frau den Schwangerschaftsabbruch verlangt (vgl. dazu D.V.1. und 2.), sowie der Personen

BVerfGE 88, 203 (309):

des familiären Umfeldes der schwangeren Frau (vgl. dazu D.VI.2.) nicht festgelegt und bestimmte Pflichtverletzungen nicht mit Strafe bedroht hat. Die fehlenden Bestimmungen hat der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der durch die Nichtigerklärung der § 218a Abs. 1, 219 StGB n.F. gebotenen Neuregelung nachzuholen.

IV.

Art. 15 Nr. 2 SFHG ist mit Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG unvereinbar und nichtig, soweit dadurch die bisher in Art. 4 des 5. StrRG enthaltene Vorschrift betreffend die Bundesstatistik über Schwangerschaftsabbrüche aufgehoben wird.

1. a) Der Gesetzgeber erfüllt seine Pflicht, das ungeborene menschliche Leben zu schützen, nicht ein für allemal dadurch, daß er ein Gesetz zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs erläßt, welches diesen Schutz bezweckt und nach seiner - verfassungsrechtlich unbedenklichen - Einschätzung auch geeignet erscheint, das vom Grundgesetz geforderte Maß an Schutz zu gewährleisten. Er bleibt vielmehr aufgrund seiner Schutzpflicht weiterhin dafür verantwortlich, daß das Gesetz tatsächlich einen - unter Berücksichtigung entgegenstehender Rechtsgüter - angemessenen und als solchen wirksamen Schutz vor Schwangerschaftsabbrüchen bewirkt. Stellt sich nach hinreichender Beobachtungszeit heraus, daß das Gesetz das von der Verfassung geforderte Maß an Schutz nicht zu gewährleisten vermag, so ist der Gesetzgeber verpflichtet, durch Änderung oder Ergänzung der bestehenden Vorschriften auf die Beseitigung der Mängel und die Sicherstellung eines dem Untermaßverbot genügenden Schutzes hinzuwirken (Korrektur- oder Nachbesserungspflicht).

Diese Verpflichtung folgt auch daraus, daß der Gesetzgeber von Verfassungs wegen grundsätzlich gehalten ist, die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes sobald als möglich zu beseitigen (vgl. BVerfGE 15, 337 [351]). Sie ist vor allem dann von Bedeutung, wenn ein bei Erlaß verfassungsmäßiges Gesetz nachträglich verfassungswidrig wird, weil sich die tatsächlichen Verhältnisse, auf die es ein

BVerfGE 88, 203 (310):

wirkt, grundlegend gewandelt haben oder sich die beim Erlaß des Gesetzes verfassungsrechtlich unbedenkliche Einschätzung seiner künftigen Wirkungen später als ganz oder teilweise falsch erweist (vgl. BVerfGE 50, 290 [335, 352]; 56, 54 [78 f.]; 73, 40 [94]). Die Bindung des Gesetzgebers an die verfassungsmäßige Ordnung (Art. 20 Abs. 3 GG) erschöpft sich nämlich nicht in der Verpflichtung, bei Erlaß eines Gesetzes die verfassungsrechtlichen Grenzen einzuhalten; sie umfaßt auch die Verantwortung dafür, daß die erlassenen Gesetze in Übereinstimmung mit dem Grundgesetz bleiben (vgl. BVerfGE 15, 337 [350]).

b) Die Nachbesserungspflicht schließt nicht generell eine fortlaufende Kontrolle der Gesetze durch den Gesetzgeber ein. Vielfach aktualisiert sie sich erst dann, wenn die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes erkannt oder doch jedenfalls deutlich erkennbar wird (vgl. BVerfGE 16, 130 [142]). Aus der Schutzpflicht für das Leben, die eine dauernde Verpflichtung für alle Staatsorgane darstellt, ergeben sich jedoch besondere Anforderungen (vgl. BVerfGE 49, 89 [130, 132]). Der hohe Rang des geschützten Rechtsgutes, die Art der Gefährdung ungeborenen Lebens und der in diesem Bereich festzustellende Wandel der gesellschaftlichen Verhältnisse und Anschauungen erfordern es, daß der Gesetzgeber beobachtet, wie sich sein gesetzliches Schutzkonzept in der gesellschaftlichen Wirklichkeit auswirkt (Beobachtungspflicht). Er muß sich in angemessenen zeitlichen Abständen in geeigneter Weise - etwa durch periodisch zu erstattende Berichte der Regierung - vergewissern, ob das Gesetz die erwarteten Schutzwirkungen tatsächlich entfaltet oder ob sich Mängel des Konzepts oder seiner praktischen Durchführung offenbaren, die eine Verletzung des Untermaßverbots begründen (vgl. BVerfGE 56, 54 [82 ff.]). Diese Beobachtungspflicht besteht auch und gerade nach einem Wechsel des Schutzkonzepts.

c) Die Beobachtungspflicht schließt ein, daß der Gesetzgeber im Rahmen seiner Kompetenz dafür sorgt, daß die für die Beurteilung der Wirkungen des Gesetzes notwendigen Daten planmäßig erhoben, gesammelt und ausgewertet werden. Verläßliche Statistiken mit hinreichender Aussagekraft, wie über die absolute Zahl der Schwangerschaftsabbrüche, über die relativen Quoten, die sich aus

BVerfGE 88, 203 (311):

dem Verhältnis der Abbruchszahl zur Gesamtbevölkerung, zur Zahl der Frauen im gebärfähigen Alter, zur Zahl der Schwangerschaften oder der Lebend- und Totgeburten insgesamt errechnen, sowie über die Verteilung der nicht mit Strafe bedrohten Abbrüche auf die verschiedenen gesetzlichen Grundlagen, sind dazu unerläßlich. Auf welche relevanten Tatsachen der Gesetzgeber im übrigen die statistische Erhebung erstrecken will (etwa Mehrfachabbrüche, Alter der Frau, Familienstand, Kinderzahl) und wie er die Erfassung und Auswertung der Daten im einzelnen regelt, obliegt seiner Entscheidung. Mit der Schutzpflicht nicht mehr zu vereinbaren ist es aber jedenfalls, auf jede staatliche Statistik über Schwangerschaftsabbrüche zu verzichten. Der Gesetzgeber beraubt sich damit des Erfahrungsmaterials, dessen er für die Beobachtung der Auswirkungen seines Schutzkonzepts bedarf. Dagegen kann nicht eingewandt werden, die bisherigen statistischen Unterlagen hätten sich als nicht zuverlässig erwiesen. Soweit dies zutrifft, besteht Veranlassung, die Erhebungen zu verbessern. Vorschläge hierzu wurden im Anhörungsverfahren vor dem Bundestagssonderausschuß "Schutz des ungeborenen Lebens" gemacht.

2. Nach diesem verfassungsrechtlichen Maßstab ist die Aufhebung der bisherigen Vorschrift über die Bundesstatistik in Art. 4 des 5. StrRG mit der Schutzpflicht für das ungeborene menschliche Leben nicht vereinbar.

Der mit dem Schwangeren- und Familienhilfegesetz vollzogene Wechsel des gesetzlichen Schutzkonzepts ist - wie oben ausgeführt - mit Unsicherheiten über die künftigen Auswirkungen der neuen Regelung verbunden. Der Konzeptwechsel stellt einen Versuch des Gesetzgebers dar, nach den als unbefriedigend angesehenen Erfahrungen mit der Indikationenregelung auf anderem Wege einen besseren Schutz des ungeborenen Lebens zu gewährleisten. Dies verpflichtet den Gesetzgeber zu sorgfältiger Beobachtung der tatsächlichen Auswirkungen des neuen Rechts und zu einer möglichst zuverlässigen Ermittlung der Daten, die für eine empirische Beurteilung der unter dem neuen Recht durchgeführten Schwangerschaftsabbrüche notwendig sind.

Art. 4 des 5. StrRG sieht eine Bundesstatistik über die unter den

BVerfGE 88, 203 (312):

Voraussetzungen des § 218a StGB vorgenommenen Schwangerschaftsabbrüche vor. Die Vorschrift bezog sich ursprünglich auf die in § 218a StGB a.F. enthaltene Indikationenregelung. Sie kann aber Aufschluß auch über Abbrüche nach dem Beratungs konzept in den ersten zwölf Schwangerschaftswochen und damit über die wesentlichen Wirkungen des neuen Schutzkonzepts geben; solche Kenntnis ist nicht verzichtbar. Der Gesetzgeber war zwar von Verfassungs wegen nicht gehalten, die bisherige Vorschrift über die Bundesstatistik unverändert beizubehalten. Verwehrt war ihm aber deren ersatzlose Streichung. Diese ist nichtig. Eine Neuregelung ist zur Erfüllung der Schutzpflicht schon deshalb erforderlich, weil sich der Geltungsbereich der Vorschrift nicht auf die neuen Bundesländer erstreckt, in denen sie bisher nur aufgrund der einstweiligen Anordnung des Senats (BVerfGE 86, 390 ff.) entsprechend gilt.

Die Vorschrift des § 24b SGB V ist mit dem Grundgesetz vereinbar (1. und 2. a). Mit dem Grundgesetz wäre es jedoch nicht vereinbar, für die Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs, dessen Rechtmäßigkeit nicht in einer den zuvor entwickelten verfassungsrechtlichen Maßstäben entsprechenden Weise festgestellt wird, einen Anspruch auf Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung zu gewähren (2. b). Die Gewährung von Sozialhilfe für nicht mit Strafe bedrohte Schwangerschaftsabbrüche nach der Beratungsregelung in Fällen wirtschaftlicher Bedürftigkeit ist demgegenüber ebensowenig verfassungsrechtlich zu beanstanden wie die Fortzahlung des Arbeitsentgelts (3. und 4.). Die verfassungsrechtliche Schutzpflicht für das ungeborene Leben steht Leistungen der sozialen Krankenversicherung für einen Abbruch der Schwangerschaft aufgrund der allgemeinen Notlagenindikation nach bisher geltendem Recht nicht entgegen. Ob es unter anderen Gesichtspunkten mit dem Grundgesetz vereinbar war, Leistungen der Sozialversicherung auch dann zu erbringen, wenn der Abbruch der Schwangerschaft auf der Grundlage des § 218a Abs. 2 Nr. 3 StGB a.F. erfolgte, bedarf keiner Entscheidung (5.).

BVerfGE 88, 203 (313):

1. Die Vorschriften des § 24b SGB V sind formell verfassungsgemäß zustande gekommen. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes ergibt sich aus Art. 74 Nr. 12 GG ("Sozialversicherung einschließlich der Arbeitslosenversicherung"); das gilt auch, soweit Schwangerschaftsabbrüche aufgrund der allgemeinen Notlagenindikation (§ 218a Abs. 2 Nr. 3 StGB a.F.) betroffen sind.

a) Wie das Bundesverfassungsgericht mehrfach (zuletzt BVerfGE 75, 108 [146 f.]) entschieden hat, ist der Begriff "Sozialversicherung" in Art. 74 Nr. 12 GG als weitgefaßter "verfassungsrechtlicher Gattungsbegriff" zu verstehen. Er umfaßt alles, was sich der Sache nach als Sozialversicherung darstellt. Neue Lebenssachverhalte können in das Gesamtsystem "Sozialversicherung" einbezogen werden, wenn die neuen Sozialleistungen in ihren wesentlichen Strukturelementen, insbesondere in der organisatorischen Durchführung und hinsichtlich der abzudeckenden Risiken, dem Bild entsprechen, das durch die "klassische" Sozialversicherung geprägt ist. Zur Sozialversicherung gehört jedenfalls die gemeinsame Deckung eines möglichen, in seiner Gesamtheit schätzbaren Bedarfs durch Verteilung auf eine organisierte Vielheit (vgl. BSGE 6, 213 [218, 227 f.]). Die Beschränkung auf Arbeitnehmer und auf eine Notlage gehört nicht zum Wesen der Sozialversicherung. Außer dem sozialen Bedürfnis nach Ausgleich besonderer Lasten ist die Art und Weise kennzeichnend, wie die Aufgabe organisatorisch bewältigt wird: Träger der Sozialversicherung sind selbständige Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts, die ihre Mittel durch Beiträge der "Beteiligten" aufbringen.

b) In das kompetenzrechtliche Bild der Sozialversicherung läßt sich die durch das Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz erstmals vorgenommene und in das Schwangeren- und Familienhilfegesetz übernommene Erstreckung der Krankenversicherungsleistungen auf den "nicht rechtswidrigen Abbruch der Schwangerschaft" durch einen Arzt einordnen. Dabei kommt es für die kompetenzrechtliche Zuordnung nicht darauf an, ob die Kompetenz für eine inhaltlich rechtmäßige oder rechtswidrige Regelung in Anspruch genommen wird; entscheidend ist, ob die Regelung gegenständlich in den Kompetenzbereich fällt.

BVerfGE 88, 203 (314):

aa) Zu den Aufgaben der gesetzlichen Krankenversicherung gehören seit jeher Maßnahmen der Gesundheitsvorsorge. Der Schwangerschaftsabbruch mit Ausnahme des medizinisch indizierten ist jedoch, auch wenn er von einem Arzt vorgenommen wird, weder eine Maßnahme der Gesundheitsvorsorge noch ein Heileingriff (vgl. BVerfGE 39, 1 [44, 46]; vgl. auch BSGE 39, 167 [169]). Er kann daher der Mutterschaftshilfe, den Vorsorgeuntersuchungen und den vorbeugenden Maßnahmen zur Verhütung von Erbkrankheiten nicht gleichgesetzt werden. Diese Leistungen dienen der Verbesserung der Gesundheit oder der Abwehr gesundheitlicher Gefahren (vgl. Gitter/Wendling in: Eser/Hirsch, Sterilisation und Schwangerschaftsabbruch, 1980, S. 215). Hieran fehlt es typischerweise bei den Schwangerschaftsabbrüchen nach § 218a Abs. 2 Nr. 3 StGB a.F. sowie nach § 218a Abs. 1 StGB n.F. Ein in irgendeiner Weise behandlungsbedürftiger Zustand der Schwangeren entsteht hier in der Regel erst durch den Eingriff, dessen finanzielle Absicherung durch die Solidargemeinschaft in Rede steht.

Gleichwohl fehlt diesen von einem Arzt vorgenommenen Schwangerschaftsabbrüchen nicht ein Bezug zu dem - kompetenzbegründenden - Thema der Gesundheitsvorsorge. Auch der nicht medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbruch stellt sich notwendigerweise als medizinischer Eingriff an der Frau dar und ist von daher mit gesundheitlichen Risiken für sie verbunden. Um der daraus entstehenden Gesundheitsgefahr vorzubeugen, schreiben sowohl § 218a Abs. 1 StGB a.F. wie § 218a Abs. 1 StGB n.F. vor, daß der Schwangerschaftsabbruch, wenn er denn - unter den dort festgelegten Voraussetzungen - geschieht, nur von einem Arzt vorgenommen werden darf, damit er nach den Regeln der ärztlichen Kunst erfolgt.

bb) Die Krankenversicherungsleistung wird organisatorisch entsprechend dem Bild erbracht, das durch die "klassische" Sozialversicherung geprägt ist, nämlich durch die Träger der gesetzlichen Krankenversicherung in der gleichen Weise wie in den Fällen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit oder Behandlungsbedürftigkeit. Die dazu erforderlichen Mittel werden im Umlageverfah

BVerfGE 88, 203 (315):

ren von den Versicherten und ihren Arbeitgebern über die Krankenversicherungsbeiträge aufgebracht.

2. a) Die Regelung des § 24b SGB V, die Versicherten "bei einem nicht rechtswidrigen Abbruch der Schwangerschaft" Anspruch auf Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung gewährt, knüpft an die Vorschrift des § 218a Abs. 1 bis 3 StGB n.F. an, in der bestimmt wird, unter welchen Voraussetzungen ein Schwangerschaftsabbruch nicht rechtswidrig ist. Ein Anspruch auf Leistungen soll mithin auch in den von § 218a Abs. 1 StGB n.F. erfaßten Fällen bestehen. Diese Vorschrift hält indessen, wie dargelegt, verfassungsrechtlicher Nachprüfung nicht stand; sie ist verfassungswidrig und nichtig. Ist es aber dem Gesetzgeber verfassungsrechtlich verwehrt, einen Schwangerschaftsabbruch unter den hier geregelten Voraussetzungen als gerechtfertigt zu behandeln, so folgt schon aus dem Wortlaut des § 24b SGB V, daß Leistungen der Krankenversicherung insoweit nicht in Betracht kommen. Mit diesem eingeschränkten Anwendungsbereich ist die Vorschrift mit dem Grundgesetz vereinbar.

b) Die verfassungsrechtliche Schutzpflicht für das Leben verwehrt eine Auslegung des 24b SGB V dahin, daß Leistungen der Sozialversicherung in gleicher Weise wie bei nicht rechtswidrigen Schwangerschaftsabbrüchen dann gewährt werden können, wenn die Rechtmäßigkeit des Schwangerschaftsabbruchs nicht festgestellt werden kann. Der Rechtsstaat darf eine Tötungshandlung nur zum Gegenstand seiner Finanzierung machen, wenn sie rechtmäßig ist und der Staat sich der Rechtmäßigkeit mit rechtsstaatlicher Verläßlichkeit vergewissert hat.

aa) Ohne den von der Frau verlangten Eingriff, der das Leben des Ungeborenen zerstört und nur deshalb die Gesundheit der Frau gefährdet, bestünde für die Gewährung von Ansprüchen gegen die soziale Krankenversicherung kein Anlaß. Macht der Staat einen solchen medizinischen Vorgang zum Gegenstand eines gegen die gesetzliche Krankenversicherung gerichteten Leistungsanspruchs, so dient dies nicht ausschließlich - wie alle anderen Leistungen der sozialen Krankenversicherung - dem Schutz von Leben und Gesundheit. Die Übernahme der Arztkosten und die sozialversiche

BVerfGE 88, 203 (316):

rungsrechtlich vorgesehene Organisation und Gewährleistung der ärztlichen Leistungen für die Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen sind zwar nicht unmittelbar ursächlich für die Tötung des ungeborenen Lebens; sie stellen sich aber als eine Beteiligung des Staates an diesem Vorgang dar. Eine solche Beteiligung ist dem Staat nur gestattet, wenn der Tatbestand einer rechtfertigenden Ausnahme vom prinzipiellen Verbot des Schwangerschaftsabbruchs erfüllt und dies mit rechtsstaatlicher Verläßlichkeit festgestellt worden ist. Der Staat darf sich an der Tötung ungeborenen Lebens nicht beteiligen, solange er von der Rechtmäßigkeit dieses Vorgangs nicht überzeugt sein kann. Die Schutzkonzeption der Beratungsregelung läßt indes keinen Raum, dem Staat eine solche Überzeugung zu vermitteln (vgl. oben D.III.1.c).

Kann bei den unter den Bedingungen einer Beratungsregelung im Frühstadium der Schwangerschaft vorgenommenen Abbrüchen nicht festgestellt werden, ob sie wegen des Vorliegens einer allgemeinen Notlage als erlaubt angesehen werden dürfen, so darf sich der Rechtsstaat mithin an ihnen - auch finanziell oder durch die Verpflichtung Dritter wie der sozialversicherungsrechtlichen Solidargemeinschaften - grundsätzlich nicht beteiligen. Durch eine solche Beteiligung übernähme der Staat Mitverantwortung für Vorgänge, deren Rechtmäßigkeit er einerseits schon aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht als gegeben ansehen darf und andererseits im Rahmen seines Schutzkonzepts festzustellen gehindert ist.

bb) Auch die Wirksamkeitsbedingungen des Schutzkonzepts (vgl. oben D.III.3.) fordern keine Ausnahme.

(1) Das Beratungskonzept schließt es ein, daß ein Abbruch der Schwangerschaft unter medizinisch unbedenklichen Bedingungen und unter Umständen erfolgen kann, die das Persönlichkeitsrecht der Frau wahren. Diesen Anforderungen ist nur genügt, wenn keine Frau aus finanziellen Gründen an der Inanspruchnahme eines Arztes gehindert ist. Fehlt es an den dafür erforderlichen Mitteln nicht,

BVerfGE 88, 203 (317):

entspricht es gesicherter Lebenserfahrung, daß Frauen einen Arzt in Anspruch nehmen, um die bei einem nicht fachgerecht durchgeführten Abbruch drohenden Gefährdungen ihrer eigenen Gesundheit zu vermeiden. Nicht von Ärzten durchgeführte illegale Schwangerschaftsabbrüche sind schon vor Inkrafttreten der §§ 218 ff. StGB a.F. nicht sehr häufig gewesen (vgl. dazu den Ersten Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BTDrucks. 7/1981 [neu], S. 5 f.). Soweit die Frauen allerdings nicht über hinreichendes eigenes Einkommen oder Vermögen verfügen, kann der Staat nach den Grundsätzen des Sozialhilferechts auch hier ihren Bedarf decken (vgl. dazu unten 3.). Für die Beurteilung der Bedürftigkeit kommt es dabei auf das zum Zeitpunkt des Abbruchs für die Frau schon verfügbare Einkommen und Vermögen an; weder darf sie insoweit auf etwaige Unterhaltsansprüche gegen die Eltern oder den Ehemann verwiesen noch darf bei diesen Rückgriff genommen werden, sofern die Frau nicht damit einverstanden ist.

(2) Private Krankenversicherungen decken im allgemeinen nur "medizinisch notwendige Behandlung wegen Schwangerschaft" (§ 1 Abs. 2 Satz 4 Buchst. a, Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung [Musterbedingungen des Verbandes der privaten Krankenversicherung 1976], abgedruckt bei Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 24. Aufl. 1988, S. 1222). Hierunter werden nur medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche zur Beseitigung eines pathologischen Befundes oder zur Abwendung einer physischen oder psychischen Gefahr für die Schwangere verstanden (vgl. Wriede in Bruck/Möller, Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 8. Aufl., Band VI 2, 1990, G 43; vgl. auch LG Berlin, VersR 1983, S. 1180 f.; LG Detmold, VersR 1986, S. 336). Versicherungsverträge, die darüber hinaus auf die Erbringung von Leistungen für Schwangerschaftsabbrüche gerichtet sind, deren Rechtmäßigkeit nicht festgestellt ist, würden sich in Widerspruch zu dem grundsätz

BVerfGE 88, 203 (318):

lichen Verbot des Schwangerschaftsabbruchs setzen. Verträge dieses Inhalts wären unwirksam (vgl. D.III.3.).

Nach alledem sind Frauen, die keine oder nur eine private Krankenversicherung haben, ohnehin darauf angewiesen, die ärztlichen Leistungen für den nach der Beratungsregelung nicht mit Strafe bedrohten Schwangerschaftsabbruch aus eigenen Mitteln zu bezahlen. Es ist nicht ersichtlich, daß es die Wirksamkeit des Schutzkonzepts der Beratungsregelung erforderte, demgegenüber Frauen, die in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert sind, anders zu behandeln.

cc) Nach dem Schutzkonzept der Beratungsregelung hat es die sozial und ärztlich beratene Frau zu verantworten, ob es zu einem - dann nicht mit Strafe bedrohten - Schwangerschaftsabbruch kommt oder nicht. Aus dem Beratungskonzept ergibt sich jedoch keine Notwendigkeit, diese Verantwortung sozialrechtlich anzuerkennen. Es erfordert nicht, den Frauen, die einen nicht mit Strafe bedrohten Abbruch unter den Bedingungen der Beratungsregelung durchführen, dieselben sozialrechtlichen Leistungen zuteil werden zu lassen wie denen, bei denen eine medizinische, eine embryopathische oder auch eine kriminologische Indikation, mithin ein Rechtfertigungsgrund, festgestellt ist.

(1) Die Verantwortung der Frau bei der Entscheidung für einen Schwangerschaftsabbruch unter den Bedingungen der Beratungsregelung ist nicht als "Selbstindikation" zu verstehen, durch die das Vorliegen einer rechtfertigenden Notlage von ihr selbst verbindlich festgestellt wird (siehe oben D.III.2.b)aa). Das Beratungskonzept beruht auf der Einschätzung, daß in der Frühphase einer Schwangerschaft das ungeborene Leben besser mit der Mutter geschützt werden kann. Deshalb sollen, um die in der Beratung liegenden Möglichkeiten einer Ermutigung zum Austragen des Kindes auszuschöpfen, einer Entscheidung, den Abbruch doch durchzuführen, keine der Schutzwirkung entgegenstehenden rechtlichen oder tatsächlichen Hindernisse in den Weg gelegt werden. Einer darüber

BVerfGE 88, 203 (319):

hinausgehenden Anerkennung der Entscheidung der Frau bedarf es zur Verwirklichung des Schutzes durch beratende Einflußnahme nicht.

(2) Auch das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) gestattet es dem Staat nicht, die im Rahmen der Beratungsregelung nicht mit Strafe bedrohten Abbrüche mit Rücksicht darauf, daß eine Bewertung ihrer Rechtmäßigkeit im Einzelfall nicht stattfindet, so zu behandeln, als seien sie alle erlaubt. Der Sozialstaat kann auf dem Boden des Grundgesetzes nur mit den Mitteln des Rechtsstaats verwirklicht werden. Der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit wäre auch nicht etwa nur am Rande berührt, sondern vielmehr im Kern verletzt, übernähme der Staat allgemein - also ohne eine dem Gedanken des Sozialstaats Rechnung tragende Differenzierung - mittelbar oder unmittelbar (Mit-)Verantwortung für Vorgänge, von deren Rechtmäßigkeit er nicht überzeugt sein kann.

dd) Die Gewährung sozialversicherungsrechtlicher Leistungen für Schwangerschaftsabbrüche, die zwar nicht mit Strafe bedroht werden, deren Rechtmäßigkeit aber nicht feststeht, ist auch deshalb mit der staatlichen Schutzpflicht für das ungeborene menschliche Leben nicht vereinbar, weil dadurch das allgemeine Bewußtsein in der Bevölkerung, daß das Ungeborene auch gegenüber der Mutter ein Recht auf Leben hat und daher der Abbruch der Schwangerschaft grundsätzlich Unrecht ist, erheblich beschädigt würde.

Die Nichtgewährung von Sozialleistungen ist zwar nur begrenzt geeignet, ein rechtliches Unwerturteil über einen Sachverhalt zu verdeutlichen, zumal wenn sie sich auf Leistungen - wie Schwangerschaftsabbrüche - bezieht, die außerhalb des eigentlichen Aufgabenbereichs der Versicherungen liegen. Jedoch muß umgekehrt, wie auch der Sachverständige Prof. Dr. Schulin (Gutachten S. 97) ausführt, die Gewährung solcher Leistungen für Sachverhalte, die nicht dem normalen Versicherungsrisiko zuzuordnen sind, in der Bevölkerung den Eindruck erwecken, als handele es sich dabei um einen dem üblichen Risiko gleichkommenden und in diesem Sinne alltäglichen, also der Normalität entsprechenden Vorgang.

Hierbei kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Leistungstatbestände der Sozialversicherung für etwa 90 vom Hundert

BVerfGE 88, 203 (320):

der Bevölkerung Bedeutung erlangen (vgl. Schulin, a.a.O., S. 2). Wegen ihrer Auswirkungen auf den persönlichen Lebensbereich werden sie von der Solidargemeinschaft der Versicherten mit besonderem Interesse wahrgenommen und sind damit durchaus geeignet, mit Wertungen, die in ihnen zum Ausdruck kommen, die Vorstellungen der Bevölkerung zu prägen.

Das Konzept der Beratungsregelung kann die Mindestanforderungen an die staatliche Schutzpflicht nur dann erfüllen, wenn es auf die Erhaltung und Stärkung des Rechtsbewußtseins besonderen Bedacht nimmt. Nur wenn das Bewußtsein von dem Recht des Ungeborenen auf Leben wach erhalten wird, kann die unter den Bedingungen der Beratungsregelung von der Frau zu tragende Verantwortung an diesem Recht ausgerichtet und prinzipiell geeignet sein, das Leben des ungeborenen Kindes zu schützen. Diesem Schutz liefe es zuwider, wenn der Staat durch die allgemeine Gewährung von sozialversicherungsrechtlichen Leistungsansprüchen den Abbruch unterstützte und damit unvermeidlich den Eindruck erweckte, der Schwangerschaftsabbruch würde von der Rechtsordnung am Ende doch gutgeheißen. Auch die der schwangeren Frau nahestehenden, für sie und das Ungeborene mitverantwortlichen Personen könnten sich entlastet fühlen, weil sie als normal und rechtmäßig empfinden werden, wofür Leistungen der Sozialversicherung gewährt werden.

c) Die Verfassung schließt nach allem die Gewährung sozialversicherungsrechtlicher Leistungen für die ärztliche Vornahme des nicht rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruchs und die medizinische Nachsorge bei komplikationslosem Verlauf aus. Insoweit lassen es die dargelegten Grundsätze auch nicht zu, der infolge des Schwangerschaftsabbruchs arbeitsunfähig gewordenen Frau einen Anspruch auf Gewährung von Krankengeld nach § 24b Abs. 2 Satz 2 SGB V einzuräumen; auch insoweit kann diese Vorschrift daher nicht über ihre ausdrückliche Voraussetzung (nicht rechtswidrig) hinaus bei nicht mit Strafe bedrohten Schwangerschaftsabbrüchen Grundlage für die Gewährung von Leistungen sein; die Frage, ob sich für diese Fälle ein Anspruch im Rahmen der §§ 44, 52 SGB V ergeben kann, ist damit nicht entschieden.

BVerfGE 88, 203 (321):

Die übrigen nach § 24b Abs. 2 Satz 1 SGB V zu erbringenden Leistungen sind von dem Verbot nicht betroffen; sie sind geeignet und bestimmt, die Gesundheit der Frau, soweit sie durch eine Schwangerschaft berührt wird, zu erhalten. Die ärztlichen Leistungen, die der versicherten Frau im Vorfeld eines Schwangerschaftsabbruchs erbracht werden, sind ebenso wie Nachbehandlungen, die durch komplikationsbedingte Folgeerscheinungen des Abbruchs veranlaßt sind, Leistungen, die der Gesundheit der Frau unmittelbar dienen und überdies, wenn es nicht zum Schwangerschaftsabbruch kommt, auch dem Leben des Kindes zugute kommen. Nur soweit es sich um den Abbruch selber handelt, steht die Tötung des ungeborenen Lebens so sehr im Vordergrund, daß die Inanspruchnahme der Sozialversicherung aus den zuvor genannten Gründen nicht in Betracht kommt, wenn die Rechtmäßigkeit des Schwangerschaftsabbruchs nicht feststeht.

3. a) Nach alledem ist es dem Staat verfassungsrechtlich grundsätzlich untersagt, durch die Gewährung von Leistungen oder durch die normative Begründung von Leistungspflichten Dritter Schwangerschaftsabbrüche zu fördern, deren Rechtmäßigkeit nicht verbindlich festgestellt worden ist. Diesen Grundsatz zu durchbrechen ist dem Staat verfassungsrechtlich, wie dargelegt, nur erlaubt, soweit dies das Konzept zum Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens um seiner Wirksamkeit willen gerade erfordert, wenn es also darum geht, daß die Frau einen etwaigen Abbruch nur durch einen Arzt vornehmen läßt. Verlangt die Rechtsordnung nun einerseits zum Schutze der Gesundheit der schwangeren Frau, andererseits aber auch um des Schutzes des Ungeborenen willen die Inanspruchnahme eines Arztes, so darf dies nicht daran scheitern, daß die Frau nicht über die dafür erforderlichen finanziellen Mittel verfügt. In diesem Fall darf es dem Staat nicht verwehrt sein, diese Mittel selbst bereitzustellen.

b) Sache des Gesetzgebers ist es zu regeln, auf welchem Wege und unter welchen Voraussetzungen in den Fällen, in denen das Schutzkonzept der Beratungsregelung dies erfordert, bei Bedürftigkeit der Frau eine Kostenübernahme durch den Staat erfolgen soll. Es liegt nahe, daß dazu die derzeitige Regelung des § 37a BSHG

BVerfGE 88, 203 (322):

den sich aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Beratungsregelung ergebenden Folgen angepaßt wird. Mit der Gewährung dieser Sozialleistung setzt der Staat sich nicht in Widerspruch zu den Anforderungen seiner Schutzpflicht. Er verhindert damit von vornherein, daß Frauen den Weg in die Illegalität suchen und damit nicht nur sich selbst gesundheitlichen Schaden zufügen, sondern auch dem Ungeborenen die Chance einer Rettung durch ärztliche Beratung nehmen.

Bei der Ausgestaltung des Sozialhilfeanspruchs hat der Gesetzgeber das Persönlichkeitsrecht der Leistungsberechtigten zu schützen. Soweit es der Schutzpflicht für das ungeborene Leben nicht zuwiderläuft, hat er im vorliegenden Zusammenhang insbesondere Regelungen zu treffen, die der Frau möglichst eine wiederholte Darlegung ihrer Lage ersparen. Dies steht einem Rückgriff bei Familienangehörigen gemäß §§ 91 f. BSHG entgegen. Es liegt außerdem nahe, alle Verfahren zur staatlichen Gewährung von Schutz und Hilfe möglichst bei einer Behörde, etwa bei der gesetzlichen Krankenversicherung, zusammenzufassen und so zugleich sicherzustellen, daß die Frau nur einmal ihre Situation darlegen muß.

4. Auch im Lohnfortzahlungsrecht erweist es sich im Blick auf seine besondere arbeitsrechtliche Konzeption und die Erfordernisse des Schutzkonzepts entsprechend den oben (D.III.3.) dargestellten Grundsätzen nicht als geboten, die lediglich vom Straftatbestand des § 218 StGB n.F. ausgenommenen Schwangerschaftsabbrüche aus der Leistungspflicht auszuschließen.

a) aa) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 LFZG verliert ein Arbeiter, der nach Beginn der Beschäftigung durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, ohne daß ihn ein Verschulden trifft, dadurch nicht den Anspruch auf Arbeitsentgelt für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen. Diese Vorschrift gilt entsprechend, wenn die Arbeitsunfähigkeit infolge des Abbruchs einer Schwangerschaft durch einen Arzt eintritt; bei einem nicht rechtswidrigen Abbruch durch einen Arzt gilt die dadurch bedingte Arbeitsunfähigkeit als unverschuldet (§ 1

BVerfGE 88, 203 (323):

Abs. 2 LFZG). Andere arbeitsrechtliche Vorschriften enthalten ähnliche Bestimmungen (vgl. § 616 BGB, § 63 HGB, § 133c GewO, §§ 52a, 78 Seemannsgesetz, § 12 BBiG). In dem in Art. 3 EV genannten Gebiet gilt § 115a des Arbeitsgesetzbuches der DDR fort (Art. 9 Abs. 2 EV in Verbindung mit Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 1a), der durch Gesetz vom 22. Juni 1990 (GBl. I Nr. 35 S. 371) in das Arbeitsgesetzbuch eingefügt worden war. Die Vorschrift lehnt sich eng an die Regelungen des Lohnfortzahlungsgesetzes an, enthält indessen keine dem § 1 Abs. 2 LFZG entsprechende Regelung und gilt grundsätzlich für alle Arbeitnehmer. Daneben bestimmt § 4 des Gesetzes über die Unterbrechung der Schwangerschaft vom 9. März 1972 (GBl. I Nr. 5 S. 89), daß die Vorbereitung, Durchführung und Nachbehandlung einer nach diesem Gesetz zulässigen Unterbrechung der Schwangerschaft arbeits- und versicherungsrechtlich dem Erkrankungsfall gleichgestellt sind. Diese Vorschrift wird mit dem Wirksamwerden des Art. 16 SFHG außer Kraft treten.

bb) Das Lohnfortzahlungsrecht sieht vor, daß der Arzt einem Arbeitnehmer zur Vorlage gegenüber dem Arbeitgeber eine Bescheinigung über das Vorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit erteilt, in der grundsätzlich weder die Art der Erkrankung noch ihre Ursache mitgeteilt werden (vgl. § 3 LFZG). Der Arbeitgeber kann somit nicht ohne weiteres feststellen, ob die Voraussetzungen für die Entgeltfortzahlung möglicherweise wegen eines Verschuldens des Arbeitnehmers nicht gegeben sind. Er kann die Lohnfortzahlung nur verweigern, wenn er konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen eines einen Schuldvorwurf rechtfertigenden Sachverhalts hat, oder der Arbeitnehmer arbeitsvertraglich verpflichtet ist, entsprechende Angaben von sich aus zu machen.

b) Die Ursache einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit wird nur dann in den Blick genommen, wenn die Krankheit auf einem gröblichen Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten beruht und es - in Ausnahmefällen - unbillig wäre, die Folgen eines zu einer Krankheit führenden Verhaltens auf den Arbeitgeber abzuwälzen (vgl. BAG, Urteil vom 28. Februar 1979, AP Nr. 44 zu § 1 LFZG,

BVerfGE 88, 203 (324):

Urteil vom 7. August 1991, AP Nr. 94 zu § 1 LFZG; Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl., Bd. I, 1963, § 44 III 1 a cc; Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, 4. Aufl., 1992, § 18 II 2 e; Schmitt, Lohnfortzahlungsgesetz, 1992, § 1 LFZG, Rdnrn. 60 ff. m.w.N.).

Der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht für das ungeborene menschliche Leben widerspricht es nicht, wenn diese arbeitsrechtlichen Grundsätze dahin ausgelegt und angewendet werden, daß eine Verpflichtung zur Lohnfortzahlung auch dann besteht, wenn die Arbeitsunfähigkeit die Folge eines auf der Grundlage der Beratungsregelung erfolgten Schwangerschaftsabbruchs ist; es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, auch in diesen Fällen entsprechend § 1 Abs. 2 LFZG die Arbeitsunfähigkeit als unverschuldet anzusehen.

Ein Ausschluß des Anspruchs der Arbeitnehmerin auf Lohnfortzahlung in dem hier in Rede stehenden Fall erforderte nicht nur eine gesetzliche Regelung, die es ausschließt, eine durch einen nicht rechtmäßigen Abbruch der Schwangerschaft eingetretene Arbeitsunfähigkeit als krankheitsbedingt anzusehen. Es müßte um der Wirksamkeit einer solchen Regelung willen entweder dem behandelnden Arzt untersagt werden, der Arbeitnehmerin Arbeitsunfähigkeit zu bescheinigen, oder es müßte die Arbeitnehmerin selbst verpflichtet werden, dem Arbeitgeber den Grund ihrer Arbeitsunfähigkeit offenzulegen. Dies wiederum ließe sich nur vermeiden, wenn die schwangere Frau für die Vornahme des Abbruchs Urlaub nähme, was nicht immer möglich sein wird. Andere Möglichkeiten, die Offenlegung zu vermeiden, stehen nach geltendem Recht nicht zur Verfügung. Eine Offenlegungspflicht der Frau bestünde auch dann, wenn man annehmen wollte, daß der Schwangerschaftsabbruch nach Beratung ein gröblicher Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten, also im Sinne der hier einschlägigen arbeitsrechtlichen Regelung verschuldet sein kann. Das Schutzkonzept der Beratungsregelung erfordert es jedoch gerade, daß die schwangere Frau, um dem Anliegen der Beratung, das Leben des Ungeborenen zu erhalten, aufgeschlossen zu begegnen, der Notwendigkeit enthoben wird, die Gründe ihrer Entscheidung für den Abbruch außerhalb

BVerfGE 88, 203 (325):

der Beratung und des ärztlichen Gesprächs gegenüber Dritten darzulegen. Diese Aufgeschlossenheit würde jedenfalls gefährdet, wenn das Arbeitsrecht auf die eine oder andere Weise eine Verpflichtung der Arbeitnehmerin begründete, dem Arbeitgeber offenzulegen, daß ihre Arbeitsunfähigkeit auf einen nicht gerechtfertigten Schwangerschaftsabbruch zurückzuführen ist. Unter diesen Umständen ist es auch nicht unbillig, die abbruchbedingte Arbeitsunfähigkeit der Arbeitnehmerin dem Risikobereich des Arbeitgebers zuzurechnen.

5. a) Die verfassungsrechtliche Schutzpflicht für das Leben hindert den Gesetzgeber nicht, Leistungen der sozialen Krankenversicherung bei einem nicht rechtswidrigen Abbruch der Schwangerschaft vorzusehen, wie dies in § 24b SGB V im Anschluß an § 200f RVO bestimmt ist. Dies gilt auch mit Bezug auf die Regelungen der §§ 218a ff. StGB a.F., die bis zum 15. Juni 1993 anzuwenden sind (vgl. II.1. der Entscheidungsformel).

aa) § 24b SGB V begründet in weitgehender Übereinstimmung mit der Vorgängervorschrift des § 200f RVO Ansprüche auf Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung "bei einem nicht rechtswidrigen Abbruch der Schwangerschaft durch einen Arzt", wenn der Abbruch in einem Krankenhaus oder einer sonstigen hierfür vorgesehenen Einrichtung im Sinne des neugefaßten Art. 3 Abs. 1 Satz 1 des 5. StrRG vorgenommen wird. "Nicht rechtswidrig" in diesem Sinne ist auch ein Schwangerschaftsabbruch bei - festgestelltem - Vorliegen der allgemeinen Notlagenindikation. Zwar bezeichnet § 218a StGB a.F. einen solchen Abbruch lediglich als "nicht nach § 218 strafbar". Der Bundesgerichtshof hat jedoch sowohl in seiner zivilrechtlichen als auch in seiner strafrechtlichen Judikatur den Tatbestand der allgemeinen Notlagenindikation ebenso wie die anderen in § 218a StGB a.F. normierten Indikationstatbestände als Rechtfertigungsgrund ausgelegt (vgl. BGHZ 86, 240 [245]; 95, 199 [204 ff.]; BGHR StGB § 218a Abs. 1 Indikation 1). Das Bundessozialgericht (vgl. NJW 1985, S. 2215 [2216]) und die sozialrechtliche Praxis sind - ohne zu der strafrechtsdogma

BVerfGE 88, 203 (326):

tischen Einordnung der Indikationstatbestände näher Stellung zu nehmen - davon ausgegangen, daß als "nicht rechtswidrige" Schwangerschaftsabbrüche im Sinne des § 200f RVO alle nach § 218a StGB a.F. nicht strafbaren Abbrüche anzusehen seien; für die inhaltsgleiche Vorschrift des § 24b SGB V, soweit sie infolge der einstweiligen Anordnung vom 4. August 1992 im Rahmen des § 218a StGB a.F. Anwendung gefunden hat, wird dieselbe Auslegung zu gelten haben.

bb) Von Verfassungs wegen ist diese fachgerichtliche Auslegung grundsätzlich nicht zu beanstanden, auch soweit der Tatbestand der allgemeinen Notlagenindikation betroffen ist. Bedenken dagegen, daß § 218a Abs. 2 Nr. 3 StGB a.F. die in Betracht kommenden Notlagen tatbestandlich nicht näher konkretisiere, greifen im Ergebnis nicht durch. Die Notlagen sind so vielfältig, ihr Gewicht unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer Fortsetzung der Schwangerschaft ist so sehr von den Umständen des Einzelfalls abhängig, daß eine bestimmtere Fassung des Indikationstatbestandes nur um den Preis erreichbar gewesen wäre, untypische Fallgestaltungen möglicherweise nicht mehr zu erfassen. Im Blick darauf durfte sich der Gesetzgeber mit einer allgemein gehaltenen Umschreibung des Tatbestandes unter Verwendung wertungsbedürftiger Begriffe begnügen und die Konkretisierung der Rechtsprechung überlassen. Auch das Erfordernis, daß die in Betracht kommenden Notlagen unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer Fortsetzung der Schwangerschaft vergleichbar schwer wiegen müssen wie die übrigen Indikationsfälle, läßt sich unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Vorschrift, zu der auch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Februar 1975 gehört, sowie des Normzusammenhangs im Wege der Interpretation aus der Formulierung erschließen, die Gefahr einer Notlage müsse so schwer wiegen, "daß von der Schwangeren die Fortsetzung der Schwangerschaft nicht verlangt werden kann".

cc) Allerdings kann als sicher gelten, daß der Tatbestand der allgemeinen Notlagenindikation in der Vergangenheit vielfach zur Rechtfertigung von Schwangerschaftsabbrüchen und damit zur Begründung von Ansprüchen auf Krankenversicherungsleistungen

BVerfGE 88, 203 (327):

herangezogen worden ist, ohne daß der hier vorauszusetzende soziale Konflikt unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit das Gewicht der anderen Indikationen erreichte. Auch die Begründung des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes sieht in der ausufernden praktischen Handhabung einen Grund für die Neuregelung (vgl. BTDrucks. 12/2605 [neu], S. 3).

Mit der Schutzpflicht für das ungeborene Leben ist es nicht vereinbar, daß die Krankenversicherungsträger auch bei einer derart ausufernden Auslegung und Anwendung des Tatbestandes der allgemeinen Notlage die Rechtmäßigkeit des ärztlichen Eingriffs ohne weiteres unterstellen und diesen als Leistung gewähren. Sie haben sich zu vergewissern, daß die Annahme einer allgemeinen Notlage nach ärztlicher Erkenntnis nicht unvertretbar war - insoweit können sie sich an den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen (vgl. BGHR StGB § 218a Abs. 2 Erkenntnis 1; BGHZ 95, 199 [204 ff.]) orientieren - und die Vorschriften über die Beratung (§ 218b StGB a.F.) und das Indikationsfeststellungsverfahren (§ 219 StGB a.F.) nicht mißachtet wurden. Verfassungsrechtliche Mängel des Vollzugs greifen indes nicht auf die Bestimmungen des Sozialversicherungsrechts über, nach denen Versicherten bei einem nicht rechtswidrigen Schwangerschaftsabbruch Leistungen gewährt werden. Ebenso bleiben diese Bestimmungen unberührt von strukturellen Mängeln, die den Vorschriften der §§ 218b und 219 StGB a.F. anhaften und sie in ihrer lebensschützenden Wirkung beeinträchtigen; solche Mängel geben dem Gesetzgeber grundsätzlich nur Anlaß zur Nachbesserung.

b) Die Antragstellerin zu 1) hat sich allerdings auch unter anderen verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten dagegen gewandt, daß - vor dem Inkrafttreten des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes aufgrund des § 200f Satz 1 RVO, danach aufgrund des § 24b Abs. 1 SGB V - Ansprüche auf Leistungen der sozialen Krankenversicherung auch bei Schwangerschaftsabbrüchen aufgrund der allgemeinen Notlagenindikation (§ 218a Abs. 2 Nr. 3 StGB a.F.) gewährt wurden. Sie macht geltend, diese Aufgabe habe der Sozialversicherung als einem öffentlich-rechtlichen Zwangsverband mit Rücksicht auf die Grundrechte ihrer Mitglieder nicht

BVerfGE 88, 203 (328):

aufgebürdet werden dürfen; es handele sich um eine versicherungsfremde Last. Das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel, Nachteile für schwangere Frauen zu vermeiden, die sich einerseits in einer gesetzlich anerkannten Konfliktlage, andererseits in einer wirtschaftlichen Notlage befinden, hätte mit gleicher Wirkung auch auf andere, die Grundrechte der Versicherungsmitglieder unberührt lassende Weise erreicht werden können.

Ob diesen Bedenken zu folgen ist, kann offenbleiben. Es bestünde jedenfalls keine Möglichkeit, den aufgrund der früheren Rechtslage erbrachten Leistungen rückwirkend die Rechtsgrundlage zu entziehen; angesichts der Intention des Antrags der Bayerischen Staatsregierung ist es auch nicht erforderlich, für die Zeit der Aufrechterhaltung des bisher geltenden Rechts nach Maßgabe der Nummer 1 der Anordnung gemäß § 35 BVerfGG diese Frage eigens zu entscheiden.

VI.

Die in Art. 4 des 5. StrRG in der Fassung des Art. 15 Nr. 2 SFHG enthaltene Verpflichtung, ein ausreichendes und flächendeckendes Angebot sowohl ambulanter als auch stationärer Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen sicherzustellen, ist bei restriktiver Auslegung mit der Kompetenzordnung des Grundgesetzes vereinbar. Die Regelung verstößt aber gegen das bundesstaatliche Prinzip und ist nichtig, soweit sie die zuständige oberste Landesbehörde als Träger der Verpflichtung benennt.

1. Sieht der Bundesgesetzgeber vor, daß von staatlicher Seite ein ausreichendes und flächendeckendes Angebot sowohl ambulanter als auch stationärer Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen sicherzustellen ist, so begründet er eine Staatsaufgabe.

Wie den Materialien des Gesetzgebungsverfahrens zu entnehmen ist, sollen vor allem Ambulatorien entstehen, in denen beim Schwangerschaftsabbruch die für die Schwangere schonendere Absaugmethode zum Einsatz kommt und den Frauen mehrtägiger stationärer Aufenthalt erspart bleibt (vgl. Begründungen zu den im

BVerfGE 88, 203 (329):

wesentlichen inhaltsgleichen Vorschriften in den Gesetzentwürfen BTDrucks. 12/696 [S. 11 f.] unter Bezugnahme auf Renate Sadrozinsky, Die ungleiche Praxis des § 218, Köln 1990, S. 43, BTDrucks. 12/889 [S. 12]). Der Schwangerschaftsabbruch ist, wie auch die Neufassung des Art. 3 des 5. StrRG durch Art. 15 Nr. 1 SFHG ausweist, nicht mehr grundsätzlich in das Krankenhaus verwiesen. Das Bundesrecht läßt jede Einrichtung zu, die die notwendige Nachbehandlung gewährleistet. Im Zusammenhalt mit dieser Rechtsänderung legt der Wortlaut des neuen Art. 4 des 5. StrRG die Auslegung nahe, daß es Aufgabe des Staates sei, für ein ausreichendes Angebot an Abbrucheinrichtungen auch in der Fläche des Landes im Sinne einer Auswahlmöglichkeit zwischen stationären und ambulanten Einrichtungen zu sorgen.

Eine so verstandene Sicherstellung verlangt ein umfassendes Konzept jeweils für das ganze Land. Gefordert sein können flächenbezogene Erhebungen des voraussichtlichen Bedarfs und der bereits vorhandenen Einrichtungen sowie - ähnlich wie bei der Krankenhausplanung - eine landesweite infrastrukturelle Planung, in welche die Einrichtungen privater, frei gemeinnütziger, kommunaler oder staatlicher Träger aufzunehmen und aufeinander abzustimmen sind. Sollen Einrichtungen zum Schwangerschaftsabbruch privaten oder kommunalen Krankenhausträgern zur Pflicht gemacht werden, so bedarf es hierzu gesetzlicher Regelungen, durch die in einer rechtsstaatlichen Anforderungen genügenden Bestimmtheit Maßstäbe und Befugnisse für die erforderlichen behördlichen Anordnungen festgelegt werden.

2. a) Die bundesgesetzliche Begründung einer solchen Staatsaufgabe mit der im Gesetz vorgesehenen weitreichenden Zielsetzung ist durch einen Kompetenztitel des Grundgesetzes nicht gedeckt. Art. 74 Nr. 7 GG, der die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes für "die öffentliche Fürsorge" eröffnet, bietet eine kompetenzielle Grundlage für die Vorschrift nur bei deren restriktiver Auslegung.

aa) Der Begriff der öffentlichen Fürsorge im Sinne des Grundgesetzes ist selbst nicht eng auszulegen. Er umfaßt auch präventive Maßnahmen zum Ausgleich von Notlagen und besonderen Belastungen sowie Vorkehrungen gegen die Gefahr der Hilfsbedürftig

BVerfGE 88, 203 (330):

keit (Maunz in: Maunz/Dürig, Kommentar zum GG, Art. 74 Rdnr. 106; Rengeling in: Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 1990, § 100 Rdnr. 155). Eingrenzungen ergeben sich insbesondere bei überwiegendem Sachzusammenhang einer Regelung mit anderen Sachkompetenzen; aus der Kompetenz nach Art. 74 Nr. 7 GG scheiden vor allem Gesetze aus, die der Krankenversorgung, der Seuchenbekämpfung oder in sonstiger Weise in erster Linie dem Gesundheitswesen dienen. Die Entscheidung der Verfassung (Art. 74 Nr. 19 und 19a GG), dem Bund für das Gesundheitswesen nur in eingeschränktem Maße Gesetzgebungskompetenzen zuzuweisen, darf nicht durch eine erweiternde Auslegung der Gesetzgebungskompetenz für die öffentliche Fürsorge unterlaufen werden.

In der dargestellten weiten Auslegung werden mit Art. 4 des 5. StrRG n.F. Ziele der strukturellen Veränderung des Gesundheitswesens in den Ländern verfolgt. Dafür steht dem Bund keine Gesetzgebungsbefugnis zu.

bb) Unter dem Gesichtspunkt der Hilfe in einer schwangerschaftsbedingten Notlage kann die Kompetenz aus Art. 74 Nr. 7 GG für die angegriffene Regelung allerdings eine begrenzte Tragfähigkeit gewinnen.

Es dient zum einen dem Lebensschutz, wenn sich der Arzt nicht wegen einer weiten Anreise der schwangeren Frau gedrängt sieht, den Schwangerschaftsabbruch an dem Tage, an dem sie sich bei ihm zum ersten Mal einfindet, vorzunehmen. Bei einer unklaren Lage wird sich der Arzt dann eher darauf beschränken, zunächst das ärztliche Gespräch mit der Frau zu führen und sie in Übereinstimmung mit der auf Lebensschutz gerichteten ärztlichen Berufspflicht zu beraten, einen etwaigen Eingriff aber auf einen späteren Tag verschieben. Damit wird noch einmal die Chance für eine Entscheidung der Frau zugunsten des Ungeborenen eröffnet.

Zum anderen kann es in einer solchen Situation auch der Schwangeren eine Hilfe in der Not sein, wenn sie für einen ersten Arztbesuch die An- und Rückreise - auch mit öffentlichen Verkehrsmitteln - an einem Tag bewältigen kann. Es wird ihr leichter, die Betreuung eigener Kinder während ihrer Abwesenheit zu regeln; der Arbeit braucht sie nur für eine relativ kurze Zeit fernzubleiben.

BVerfGE 88, 203 (331):

In diesen Abmaßen kann es der Bundesgesetzgeber zum Inhalt der öffentlichen Fürsorge im Sinn des Art. 74 Nr. 7 GG machen, daß - über das Land verteilt - Einrichtungen zum Schwangerschaftsabbruch geschaffen werden. Eine weitergehende Sicherstellung kann er jedoch nicht vorschreiben, ohne die Kompetenzgrenzen des Art. 74 Nr. 7 GG zu überschreiten.

Dafür hat der Bundesgesetzgeber auch keine Annexkompetenz unter dem Gesichtspunkt der Verwirklichung eines von ihm für erforderlich erachteten organisatorischen Folgekonzepts (vgl. BVerfGE 22, 180 [209 ff.]; 77, 288 [301]). Die Zuständigkeit zur Gesetzgebung aus Art. 74 Nr. 1 GG vermag ein bundesgesetzliches, auf Schutz des Ungeborenen und der Frau zugeschnittenes, im Strafrecht wurzelndes Schutzkonzept zu tragen; sie ermöglicht dem Bundesgesetzgeber so, seiner verfassungsrechtlichen Schutzpflicht für das Leben zu genügen. Demgegenüber läßt sich die Sicherstellung eines über den bereits dargestellten Rahmen hinausgehenden Angebots an Einrichtungen, in denen Schwangerschaftsabbrüche vorgenommen werden, nicht als notwendiges Folgekonzept verstehen.

cc) Art. 4 des 5. StrRG n.F. kann, soweit diese Vorschrift eine Aufgabe der öffentlichen Fürsorge begründet, nicht wegen Verfassungswidrigkeit für nichtig erklärt werden, da sie einer verfassungskonformen - engen - Auslegung zugänglich ist.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, daß ein Gesetz nicht verfassungswidrig ist, wenn eine Auslegung möglich ist, die im Einklang mit dem Grundgesetz steht, und das Gesetz bei dieser Auslegung sinnvoll bleibt (vgl. BVerfGE 2, 266 [278]; 69, 1 [55]; st. Rspr.).

Mit dem Wortlaut des Art. 4 des 5. StrRG n.F. ist es vereinbar, die Vorschrift dahin auszulegen, daß der Staat zur Verwirklichung des Schutzkonzepts für das Bereitstehen ärztlicher Hilfe zum Abbruch der Schwangerschaft in einer Entfernung zu sorgen hat, die von der Frau nicht die Abwesenheit über einen Tag hinaus verlangt. Bei dieser Auslegung bleibt das Gesetz sinnvoll, weil es dem Lebensschutz dienen kann. Auch die Grenzen, die der klar erkennbare Wille des Gesetzgebers einer verfassungskonformen Auslegung

BVerfGE 88, 203 (332):

zieht (vgl. BVerfGE 18, 97 [111]; 71, 81 [105]; st. Rspr.), sind nicht überschritten, weil das Gesetz auch in den Abmaßen der einschränkenden Auslegung diesem Willen jedenfalls entgegenkommt.

3. Beauftragt der Bundesgesetzgeber die zuständige oberste Landesbehörde mit der Ausführung einer von ihm begründeten Staatsaufgabe, so greift er in die Organisationsgewalt der Länder und damit in deren verfassungsmäßige Ordnung ein. Erschließt damit die nach Landesverfassungsrecht zuständigen Organe aus und hindert die Länder damit, die Ausführung der Staatsaufgabe - etwa im kommunalen Bereich - nach eigenem, auf sinnvolle Gestaltung der Vollzugsorganisation ausgerichtetem Ermessen zu regeln.

a) Dem bundesstaatlichen Prinzip entsprechend ist ein Eingriff der Bundesgewalt in die Verfassungsordnung der Länder nur zulässig, soweit es das Grundgesetz ausdrücklich bestimmt oder zuläßt. Vor allem dort, wo das Grundgesetz die Grenze zwischen den Kompetenzen des Bundes und denen der Länder zieht, verzichtet es grundsätzlich darauf, die Verfassungsorgane der Länder zu bestimmen, die die Landeskompetenz wahrzunehmen haben (vgl. BVerfGE 11, 77 [85 f.]).

So ist es, wenn Bundesgesetze als eigene Angelegenheit ausgeführt werden (Art. 83 GG): Die Länder - nicht die Landesregierungen oder einzelne Landesministerien - sind es, die die Einrichtung der Behörden und das Verfahren zu regeln haben, soweit nicht Bundesgesetze mit Zustimmung des Bundesrates etwas anderes bestimmen (Art. 84 Abs. 1 GG). Der Grundsatz der Organisationsgewalt der Länder gilt uneingeschränkt, wenn eine bundesgesetzliche Regelung lediglich eine von den Ländern zu erfüllende Staatsaufgabe vorsieht, nicht jedoch Einzelregelungen trifft, die behördlich-administrativ vollzogen werden könnten.

Auch als Ermächtigung zum Erlaß einer Rechtsverordnung könnte der Bundesgesetzgeber nach der ausdrücklichen Anordnung des Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG die Aufgabe nur den "Landesregierungen", nicht aber den Landesministern oder den zuständigen obersten Landesbehörden zuweisen (vgl. BVerfGE 11, 77 [86]).

b) Art. 4 des 5. StrRG n.F. wird diesem Maßstab nicht gerecht. Er begründet eine Sicherstellungsaufgabe, die für das Land lediglich

BVerfGE 88, 203 (333):

ein Handlungsziel vorschreibt, nicht aber behördlich-administrativ vollziehbare Einzelregelungen zur Verwirklichung dieses Ziels enthält. Die bundesgesetzlich bestimmte Sicherstellungsaufgabe ist nicht den Ländern als solchen zugewiesen, sondern den zuständigen obersten Landesbehörden und damit den Landesministern. Eine solche Regelung ist durch das Grundgesetz weder ausdrücklich bestimmt noch zugelassen.

c) Insoweit ist die Vorschrift gemäß § 78 BVerfGG für nichtig zu erklären. Art. 4 des 5. StrRG n.F. ist einer verfassungskonformen Auslegung nicht zugänglich, soweit dadurch die zuständige oberste Landesbehörde mit der Wahrnehmung der Staatsaufgabe beauftragt wird. Das Gebot verfassungskonformer Auslegung legitimiert nicht dazu, Wortlaut und Sinn des Gesetzes beiseite zu schieben oder zu verändern (vgl. BVerfGE 8, 28 [34]; 72, 278 [295]). Die Bestimmung hat einen präzise formulierten, normativen Gehalt, der es nicht zuläßt, ihr im Wege der Auslegung den Sinn zuzumessen, daß jeweils das Land, nicht die Behörde mit der Wahrnehmung der Aufgabe betraut sei.

4. Die Nichtigkeit der Benennung der zuständigen obersten Landesbehörden als Aufgabenträger ergreift nicht den - verfassungskonform interpretierten - Sicherstellungsauftrag. Nach dem schon in § 139 BGB enthaltenen Rechtsgedanken kann sich das Bundesverfassungsgericht auf die Feststellung der Nichtigkeit eines Teils der Norm beschränken, wenn es keinem Zweifel unterliegt, daß der Gesetzgeber die sonstige gesetzliche Regelung auch ohne den verfassungswidrigen Teil aufrechterhalten hätte (vgl. BVerfGE 4, 219 [250]). Dies ist angesichts der Bedeutung, die dem - in ärztlicher Verantwortung beratenden und gegebenenfalls den Abbruch vornehmenden - Arzt zukommt, der Fall. Die Regelung ist auch vollziehbar, weil nach der Kompetenzverteilung des Grundgesetzes ohnehin die Länder für die Umsetzung und Ausführung der Bundesgesetze zuständig sind (Art. 30, 70, 83 GG) und es insofern einer besonderen Zuständigkeitsregelung nicht bedarf.

5. Mithin obliegt es den Ländern, im Rahmen der durch das ärztliche Weigerungsrecht (Art. 2 des 5. StrRG) eingeschränkten Möglichkeiten und der durch die verfassungskonforme Begrenzung

BVerfGE 88, 203 (334):

des Sicherstellungsauftrags gesetzten Schranken für die notwendige ärztliche Betreuung der Schwangeren zu sorgen. Andererseits sind sie bei Inanspruchnahme ihrer Kompetenz für das Gesundheitswesen durch die Verpflichtung, ungeborenes menschliches Leben zu schützen, verfassungsrechtlich gebunden; sie haben zusätzliche Maßnahmen zu unterlassen, wenn sich diese als aktive Förderung des Schwangerschaftsabbruchs auswirken.

1. Soweit sich der Normenkontrollantrag der Bayerischen Staatsregierung im Verfahren 2 BvF 2/90 gegen die Vorschriften des § 218b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und des § 219 Abs. 1 Satz 1 StGB in der Fassung des Fünfzehnten Strafrechtsänderungsgesetzes richtet, ist er durch die Entscheidung über die Normenkontrollanträge gegen die Vorschriften des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes erledigt. Ein Antrag auf abstrakte Normenkontrolle ist nur zulässig bei Vorliegen eines besonderen objektiven Interesses an der Klarstellung der Geltung der Norm (vgl. BVerfGE 6, 104 [110]; 52, 63 [80]). Dieses Interesse ist hier entfallen.

Die Antragstellerin hat die bezeichneten Vorschriften über die Schwangerschaftsberatung und über die Indikationsfeststellung nur insoweit angegriffen, als diese die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für einen Schwangerschaftsabbruch aufgrund der allgemeinen Notlagenindikation (§ 218a Abs. 2 Nr. 3 StGB in der Fassung des Fünfzehnten Strafrechtsänderungsgesetzes) regeln; das ergibt sich aus der Antragsbegründung vom 28. Februar 1990. Der Tatbestand der allgemeinen Notlagenindikation wird indes durch die insoweit verfassungsrechtlich nicht beanstandete Vorschrift des Art. 13 Nr. 1 SFHG aufgehoben. Zwar ist die Vorschrift des § 218a Abs. 1 StGB n.F., die die allgemeine Notlagenindikation ersetzen soll, verfassungswidrig und nichtig. Das ändert aber nichts an der grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer auf einem Beratungskonzept beruhenden gesetzlichen Regelung des Schwangerschaftsabbruchs. Der Senat hat für die Zeit bis zu einer verfassungskonformen Neuregelung durch den Gesetzgeber eine

BVerfGE 88, 203 (335):

Übergangsregelung nach § 35 BVerfGG in der Einschätzung angeordnet, daß der Gesetzgeber aus den Erwägungen, die ihn zu der Gesetzesänderung veranlaßt haben, nicht zu einer Notlagenindikation zurückkehren wird. Die Vorschriften darüber bleiben nur noch für eine kurze Übergangsfrist bis 15. Juni 1993 anwendbar. Damit entfällt für die Zukunft der Gegenstand des verfassungsrechtlichen Angriffs der Antragstellerin.

Für die Zeit bis 15. Juni 1993 könnte die beantragte Feststellung der Verfassungswidrigkeit ebenfalls keine rechtlichen Wirkungen mehr äußern. Die Antragstellerin hat zutreffend dargelegt, daß die von ihr erhobenen Beanstandungen - ihre Begründetheit unterstellt - nicht dazu führen können, die angegriffenen Vorschriften, soweit sie sich auf Schwangerschaftsabbrüche aufgrund der Notlagenindikation beziehen, rückwirkend für nichtig zu erklären. Denn dies hätte die Unanwendbarkeit der Vorschriften bei Notlagenindikationen und damit einen Rechtszustand zur Folge, der sich in seiner Schutzwirkung noch weiter vom Grundgesetz entfernte als die angegriffene Regelung. Mithin käme nur eine Verpflichtung des Gesetzgebers zur Nachbesserung in Betracht, bis zu der die angegriffenen Vorschriften unverändert fortgelten müßten (vgl. BVerfGE 61, 319 [356]); eine solche in die Zukunft wirkende Nachbesserung aber scheidet wegen des kurzfristig bevorstehenden Auslaufens der alten Notlagenregelung aus.

2. Anders verhält es sich mit dem Antrag, die §§ 200f, 200gRVO für nichtig zu erklären, soweit diese den Versicherten einen Anspruch auf Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung auch bei Schwangerschaftsabbrüchen aufgrund der allgemeinen Notlagenindikation gewähren. Zwar sind die genannten Vorschriften durch Art. 3 SFHG mit Wirkung vom 5. August 1992 aufgehoben und durch § 24b SGB V in der Fassung des Art. 2 SFHG ersetzt worden. Die Antragstellerin hat indessen dargelegt, daß noch Krankenversicherungsleistungen für Altfälle, in denen Schwangerschaftsabbrüche aufgrund der Notlagenindikation vorgenommen wurden, nach den angegriffenen Vorschriften der Reichsversicherungsordnung abzurechnen und darüber auch Rechtsstreitigkeiten anhängig sind, für deren Entscheidung es auf die Gültigkeit der

BVerfGE 88, 203 (336):

Vorschriften ankommen kann. Damit besteht das erforderliche objektive Interesse an einer Sachentscheidung fort (vgl. BVerfGE 5, 25 [28]; 79, 311 [327]).

In der Sache gilt hier das gleiche wie für § 24b SGB V, soweit diese Vorschrift Schwangerschaftsabbrüche erfaßt, die seit dem 5. August 1992 aufgrund der allgemeinen Notlagenindikation durchgeführt worden sind (vgl. dazu oben E.V.1. und 5.).

Im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle erklärt das Bundesverfassungsgericht nach § 78 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG das zu prüfende Gesetz, wenn es mit dem Grundgesetz nicht vereinbar ist, für nichtig. Damit wird ausgesprochen, daß das Gesetz nicht seine gewollten Wirkungen haben kann. Demgemäß bewirkt die Nichtigerklärung des § 218a Abs. 1 StGB n.F., daß die Vorschrift ihre Wirkung als Rechtfertigungsgrund nicht entfaltet. Der für nichtig erklärte § 219 StGB n.F. kann nicht als Maßstab für Inhalt und Durchführung der Beratung dienen.

Die Vorschriften der §§ 218a Abs. 1 StGB n.F. und des § 219 StGB n.F. stehen insofern mit dem Straftatbestand des § 218 StGB n.F. in engem sachlichen Zusammenhang, als der Gesetzgeber in Ausführung des Art. 31 Abs. 4 EV für die Zeit der ersten zwölf Wochen einer Schwangerschaft den Lebensschutz auf die Wirksamkeit eines Beratungskonzepts gründen und den Schwangerschaftsabbruch unter den Voraussetzungen des § 218a Abs. 1 StGB n.F. jedenfalls von der Strafbarkeit (Art. 103 Abs. 2 GG) ausnehmen wollte. Um zu vermeiden, daß das Schutzkonzept infolge der Nichtigerklärung des § 218a Abs. 1 StGB n.F. und des § 219 StGB n.F. auch jene vom Gesetzgeber auch für das in Art. 3 EV genannte Gebiet gewollten Wirkungen verfehlt, die die verfassungsrechtliche Schutzpflicht zuläßt oder - im Hinblick auf einen tatsächlich wirksamen Lebensschutz - sogar verlangt, ist es geboten, im Wege einer Anordnung nach § 35 BVerfGG übergangsweise eine verfassungsrechtlich ausreichende Beratungsregelung zu treffen, die unter den übrigen - vom Gesetzgeber in § 218a Abs. 1 StGB n.F. bestimmten

BVerfGE 88, 203 (337):

- Voraussetzungen den Ausschluß des Straftatbestandes des § 218 StGB n.F. bewirkt. Art. 103 Abs. 2 und Art. 104 Abs. 1 GG stehen dem nicht entgegen. In den strafrechtlichen Vorschriften des Art. 13 Nr. 1 SFHG sind die mit Strafe bedrohten Fälle des Schwangerschaftsabbruchs tatbestandlich umschrieben und damit Voraussetzungen und Grenzen der Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs gesetzlich festgelegt. Die Nichtigerklärung des in § 218a Abs. 1 StGB n.F. normierten Rechtfertigungsgrundes läßt die auf der Anordnung des Gesetzgebers beruhende Strafbarkeit derjenigen Schwangerschaftsabbrüche unberührt, die nicht von § 218a Abs. 1 StGB n.F. oder einer sonstigen die Strafbarkeit ausschließenden Vorschrift tatbestandlich erfaßt werden. Die Entscheidung des Senats dehnt die Strafbarkeit nicht über die vom Gesetzgeber gezogenen Grenzen hinaus aus. Die unter Nr. II.2. der Urteilsformel getroffene Anordnung nach § 35 BVerfGG stellt im Gegenteil sicher, daß die in § 218a Abs. 1 StGB n.F. tatbestandlich erfaßten Schwangerschaftsabbrüche ungeachtet der Nichtigerklärung der Vorschrift bis zu einer gesetzlichen Neuregelung von der Strafdrohung des § 218 StGB n.F. ausgenommen bleiben; die Bedeutung dieser gerichtlichen Anordnung erschöpft sich in strafrechtlicher Hinsicht darin, daß der Ausschluß der Strafbarkeit nicht mehr durch einen Rechtfertigungsgrund, sondern mittels eines Tatbestandsausschlusses erfolgt. Für die nicht nach der Beratungsregelung vorgenommenen, gemäß Art. 13 Nr. 1 SFHG mit Strafe bedrohten Schwangerschaftsabbrüche ist Grundlage der künftigen Strafbarkeit das Gesetz, nicht etwa die auf § 35 BVerfGG beruhende Anordnung des Senats. Dem speziellen Gesetzesvorbehalt der Art. 103 Abs. 2, 104 Abs. 1 GG ist damit genügt, auch soweit das nunmehr in seinem strafrechtlichen Teil in Kraft tretende Schwangeren- und Familienhilfegesetz weitergehende Strafvorschriften enthält als das bisher in den neuen Ländern fortgeltende Recht der Deutschen Demokratischen Republik.

Mahrenholz, Böckenförde, Klein, Graßhof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer

BVerfGE 88, 203 (338):

Abweichende Meinung der Richter Vizepräsident Mahrenholz und Sommer zum Urteil des Zweiten Senats vom 28. Mai 1993 - 2 BvF 2/90 und 4, 5/92 -

Rechtliche Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs ergreifen den innersten Bereich menschlichen Lebens und berühren grundlegende Fragen menschlicher Existenz. Zu den spezifischen Grundbedingungen menschlichen Seins gehört, daß Sexualität und Kinderwunsch nicht übereinstimmen. Die Folgen dieser Divergenz haben die Frauen zu tragen. Zu allen Zeiten und in allen, von verschiedenen moralischen und religiösen Wertvorstellungen geprägten Kulturen haben sie Auswege aus der Not ungewollter Schwangerschaften gesucht und gefunden und sich dabei durch Androhung auch schwerster und grausamer Strafen nicht davon abhalten lassen, selbst bei Gefahr für das eigene Leben das ungeborene Leben abzutöten, wenn sie ein Kind nicht wollten. Entsprechend ihrer gewandelten gesellschaftlichen Stellung lösen Frauen heute diesen fundamentalen Lebenskonflikt vornehmlich danach, ob sie nach eigener Einschätzung in ihrer konkreten Lebenssituation die Möglichkeit erkennen, die Aufgaben einer Mutter verantwortlich zu erfüllen.

Jede Regelung des Schwangerschaftsabbruchs wirft die Frage nach dem Bereich unantastbarer Autonomie des Menschen einerseits und dem Recht des Staates zu Regelungen andererseits auf; der Gesetzgeber befindet sich hier an der Grenze der Regelungsfähigkeit eines Lebensbereichs überhaupt. Er kann sich der Problematik des Schwangerschaftsabbruchs mit einer besseren oder mit einer schlechteren Regelung nähern; "lösen" kann er sie nicht; dem Staat ist hier die Selbstgewißheit zur "richtigen" Gesetzgebung verlorengegangen. Dies zeigt die Länge des Gesetzgebungsprozesses, der wenig mehr als eineinhalb Jahrzehnte nach der letzten grundlegenden Reform begann, und spiegelt sich wider in der Dauer der Beratungen des Senats, der die vom Gesetzgeber aus der Schutz

BVerfGE 88, 203 (339):

pflicht zu ziehenden Folgerungen anders beurteilt als der Erste Senat im Urteil vom 25. Februar 1975 (BVerfGE 39, 1 ff.). Die Maßgaben des Urteils machen es möglich, daß der Gesetzgeber auf dem Weg der Beratungslösung fortschreiten kann, den er mit dem Schwangeren- und Familienhilfegesetz eingeschlagen hat.

Wie für den Senat, so steht auch für uns die verfassungsrechtliche Schutzpflicht des Staates für das ungeborene menschliche Leben von dessen Beginn an außer Frage. Wir sind mit dem Senat der Auffassung, daß die Schutzpflicht es dem Gesetzgeber nicht verwehrt, zu einem Schutzkonzept überzugehen, das den Schwerpunkt auf die Beratung der schwangeren Frau legt und auf eine indikationsbestimmte Strafdrohung und die Feststellung von Indikationstatbeständen verzichtet. Wir sind aber der Meinung, daß die vom Senat - als gesetzgeberische Möglichkeit - anerkannte faktische Letztverantwortung der Frau für den Abbruch in der Frühphase, nachdem sie sich hat beraten lassen, vom Grundrechtsstatus der Frau geboten und die Schutzpflicht insoweit begrenzt ist (I.). Unseres Erachtens gebietet daneben ein wirksamer Schutz für das ungeborene Leben in der Beratungsregelung gerade eine normative Verdeutlichung über das Erlaubte und Unerlaubte eines Schwangerschaftsabbruchs; dabei läßt das Grundgesetz eine Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs nach Beratung jedenfalls zu (II.). Daraus folgt, daß § 218a Abs. 1 StGB n.F. verfassungsmäßig ist und daß Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung für Abbrüche nach Beratung aus § 24b SGB V nicht auszunehmen sind (III.).

BVerfGE 88, 203 (340):

Nach Auffassung des Senats trifft die Frau während der gesamten Dauer einer Schwangerschaft eine Rechtspflicht zum Austragen des Kindes, die auch nach einer Beratung nur endet, wenn ein gesetzlicher, das Kriterium der Unzumutbarkeit ausformender Ausnahmetatbestand gegeben ist (vgl. Urteil, D.I.2.c). Dem stimmen wir nicht zu. Innerhalb des verfassungsrechtlich vorgegebenen Dreiecks zwischen der Frau, dem ungeborenen Leben und dem Staat nimmt die aus dem Grundgesetz abzuleitende Schutzpflicht für das ungeborene Leben allein den Staat in Anspruch, nicht unmittelbar schon die Frau. Pflichten, die der Staat im Wege der Gesetzgebung der Frau zum Schutz des ungeborenen Lebens auferlegt, müssen zugleich ihre Grundrechtspositionen berücksichtigen.

Jede gesetzliche Regelung des Schwangerschaftsabbruchs muß deshalb nicht nur mit der Schutzpflicht für das ungeborene Leben aus Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, sondern auch mit dem Anspruch der Frau auf Schutz und Achtung ihrer Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), ihrem Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) und ihrem Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) vereinbar sein (vgl. Urteil, D.I.2.b). Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, seine Schutzpflicht gegenüber dem nasciturus und die Grundrechtsposition der Frau einander verhältnismäßig zuzuordnen. Die Verfassung gibt diese Zuordnung nicht vor. Deshalb hat der Gesetzgeber einen Abwägungs- und Gestaltungsspielraum, der auf der einen Seite durch ein Untermaßverbot gegenüber dem ungeborenen Leben, auf der anderen Seite aber durch das Übermaßverbot gegenüber der Frau, letztlich also durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beschränkt wird. Wenn der Gesetzgeber der Frau in der Frühphase der Schwangerschaft ermöglicht, nach Beratung, die ihr unter Strafandrohung zur Pflicht gemacht wird, eine eigenverantwortliche Entscheidung über die Fortsetzung der Schwangerschaft zu treffen, und insoweit von dem Verbot des Schwangerschaftsabbruchs und der Rechtspflicht zum Austragen

BVerfGE 88, 203 (341):

der Schwangerschaft absieht, überschreitet er den ihm zustehenden Abwägungs- und Gestaltungsspielraum nicht. Soweit eine Rechtspflicht der Frau nicht besteht, ist ihr Handeln als Ausübung ihrer Grundrechte erlaubt.

1. Der Schwangerschaftskonflikt unterscheidet sich von allen anderen Gefährdungen menschlichen Lebens. Frau und nasciturus stehen sich nicht als mögliche "Täterin" und mögliches "Opfer" gegenüber, sondern bilden in der Person der Schwangeren eine einzigartige Einheit, eine - wie es im Urteil heißt - "Zweiheit in Einheit". In den ersten Wochen der Schwangerschaft - so der Senat - gehöre das neue Leben noch ganz der Mutter zu und sei von ihr in allem abhängig. Diese Unentdecktheit, Hilflosigkeit und Abhängigkeit des auf einzigartige Weise mit der Mutter verbundenen Ungeborenen ließen die Einschätzung berechtigt erscheinen, daß der Staat eine bessere Chance zu seinem Schutz habe, wenn er mit der Mutter zusammen wirke (vgl. Urteil, D.II.3.).

Dies ist der Ausgangspunkt im Tatsächlichen für die Beschreibung der Grundrechtsposition der Frau in der Frühphase der Schwangerschaft. Weitere Annäherungen erbringen die Aussagen im Urteil, wonach die Beratungsregelung auf der Letztverantwortung der schwangeren Frau für die Entscheidung über Fortgang und Abbruch der Schwangerschaft gründet und gründen darf. Verfassungsrechtlich unbedenklich sei die Einschätzung des Gesetzgebers, daß ein wirksamer Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens nur mit der Mutter, nicht aber gegen sie möglich ist (vgl. Urteil, D. II. 2., 3. und 4.; so schon der Alternativ-Entwurf zum Besonderen Teil des Strafgesetzbuches von 1970, vgl. BVerfGE 39, 1 [10 f.] und das Sondervotum Rupp-von Brünneck/Simon, a.a.0., S. 79).

Hiervon ausgehend ist die Beratungsregelung, wie auch das Urteil deutlich erkennen läßt, nicht das frustrierte Ausweichen vor einem frustrierenden Mißerfolg der Indikationenlösung. Die neue Regelung ist vielmehr die Konsequenz aus einem gewandelten Ver

BVerfGE 88, 203 (342):

ständnis von der Personalität und Würde der Frau. Die Aussage des Urteils, die Frau sei zu eigenverantwortlicher Entscheidung über Fortsetzung oder Abbruch der Schwangerschaft fähig, muß aber zu Folgerungen bei der Verfassungsauslegung führen. Sie zwingt nach unserer Auffassung dazu, die Kollision von Menschenwürde des ungeborenen Lebens einerseits und Menschenwürde der schwangeren Frau andererseits, anders als im Urteil geschehen, durch verhältnismäßige Zuordnung aufzulösen: Das einzigartige Zuordnungsproblem der "Zweiheit in Einheit" kann grundrechtlich auch nicht annähernd in einer bloßen Gegenüberstellung von Embryo und Frau eingefangen werden. Ihre eigene grundrechtliche Lage ist vielmehr ihrem Wesen nach durch die Verantwortung für das andere Leben mit-bestimmt, weil sie dieses Leben in sich trägt. Damit wird nicht ausgeklammert, daß der Frau dieses andere Leben mit eigener menschlicher Würde auch "gegenübersteht". Doch kommt erst in diesen beiden Aussagen das Spezifische des Ausgleichs zwischen der Grundrechtsposition der schwangeren Frau und der Schutzpflicht zum Ausdruck.

Die "Zweiheit in Einheit" unterliegt mit dem Fortschreiten der Schwangerschaft Veränderungen. Während in den ersten Wochen Frau und nasciturus - wie soeben aus dem Urteil referiert - noch ganz als Einheit erscheinen, tritt mit dem Wachsen des Embryos die "Zweiheit" stärker hervor. Dieser Entwicklungsprozeß hat auch rechtliche Bedeutung. Zwar bleibt die Eigenverantwortung der Frau, diese verliert aber den Charakter als Letztverantwortung. Die gesetzliche Positivierung des Ausgleichs zwischen Grundrechtsposition der schwangeren Frau und Schutzpflicht für das ungeborene Leben muß ein prozeßhaftes Element im Grundrechtsstatus der schwangeren Frau berücksichtigen, weil die Schwangerschaft selbst einen Prozeß darstellt. Mit dem Fortschreiten der Schwangerschaft und dem Heranwachsen des nasciturus verschieben sich die Gewichte in der Zuordnung; der Inhalt der Grundrechtsposition der Frau und die Rolle des Staates in der Wahrnehmung seiner Schutzpflicht sind in der Frühphase anders zu beurteilen als im fortgeschrittenen Stadium.

2. Dieser Prozeß erfordert eine Antwort des Gesetzgebers in der

BVerfGE 88, 203 (343):

unterschiedlichen Ausgestaltung der staatlichen Schutzpflicht in der Frühphase der Schwangerschaft einerseits und in deren weiterem Verlauf andererseits. Der Staat nimmt die Schutzpflicht in der Frühphase dadurch wahr, daß er die Frau im Konfliktfall unter der Strafandrohung des § 218 StGB zu einer Beratung verpflichtet, in deren Mittelpunkt das ungeborene Leben steht; mit deren Abschluß gibt er aber der Eigenverantwortlichkeit und der Fähigkeit der Frau zu einer letztverantwortlichen Entscheidung Raum. Die Frau ist hier Ansprechpartnerin, nicht Anspruchsgegnerin. Der Staat nimmt in der Ausübung dieser so bestimmten Schutzpflicht die "Zweiheit in Einheit" ernst in der Weise, daß die Frau nicht mehr nur als Gefäß des Embryos erscheint. Im späteren Zeitraum der Schwangerschaft verteidigt die Schutzpflicht nunmehr durch die Androhung von Strafe das Recht des Embryos auf Leben. Sie geht grundsätzlich - wie bei anderen Kollisionen - von einander gegenüberstehenden Rechtsgütern aus, wobei es Sache des Gesetzgebers ist, im einzelnen zu bestimmen, von welcher Woche an dies gelten soll.

Ob die Ausübung der staatlichen Schutzpflicht im Modus der Beratung stärker wirkt oder nicht, kann nur empirisch beurteilt werden. Maßgebend ist, daß der Staat nicht auf inadäquate Weise schützt; dies ist der Vorwurf gegenüber der Indikationenregelung, der zu der Konzeption des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes geführt hat. Der Schutz muß nach der vertretbaren Einschätzung des Gesetzgebers in einem realen Sinne wirksam sein (vgl. Urteil, D.I.2.b). Mit dem Senat sind wir der Meinung, daß die Einschätzung des Gesetzgebers, in der Frühphase besser durch die Beratung, in der darauffolgenden besser durch das Strafrecht schützen zu können, vertretbar ist.

Allerdings ist mit der Letztverantwortung der Frau nach Beratung ihr Vorrang in der Entscheidung über Abbruch oder Fortsetzung der Schwangerschaft verbunden. Das ist, folgt man dem Urteil, für den Senat im tatsächlichen Sinne nicht anders, während wir dies für grundrechtlich fundiert halten. Das Bild von

BVerfGE 88, 203 (344):

der "Zweiheit in Einheit" ist für uns nicht nur die Beschreibung eines tatsächlichen Zustandes sondern gibt in Wahrheit den grundrechtlichen Status der Frau wieder. Dabei geht es hier aber nicht einfach um "das Persönlichkeitsrecht der Frau" (vgl. Urteil, D.I.2.c.bb), auch nicht um eine Variante des "Selbstbestimmungsrechts"; damit wäre die Frau erneut nur das "Gegenüber" zum Embryo und dieser nicht auch Teil ihrer selbst. Auch kommt, geht man von einem Vorrang der Rechtsstellung der Frau in dieser Frühphase aus, nicht - wie der Senat (vgl. Urteil, a.a.O.) meint - das Lebensrecht des Ungeborenen nur dann zur Geltung, wenn die Mutter die Schwangerschaft nicht abbricht. Hier muß sich der Senat fragen lassen, wie er dem Lebensrecht des Ungeborenen im Urteil auf wirksamere Weise als eben durch die Beratung Geltung verschafft.

Die Rechtsordnung hat dem beschriebenen Prozeß seit dem Fünften Gesetz zur Reform des Strafrechts (5. StrRG) vom 18. Juni 1974 (BGBl. I S. 1297), das erstmals die Zwölf-Wochen- Frist in das Strafrecht des Schwangerschaftsabbruchs einführte, Rechnung getragen; die dadurch charakterisierte Frühphase ist durch das Urteil des Ersten Senats über die unterschiedlichen Ausprägungen des Strafrechts hinweg erhalten geblieben - stets mit wesentlichen Konsequenzen für die Begrenzung der staatlichen Schutzpflicht. Auch alle Gesetzentwürfe, die der Beschlußfassung über das Schwangeren- und Familienhilfegesetz vorangingen und von Fraktionen oder Teilen der Fraktionen des Deutschen Bundestages eingebracht wurden, sind von dieser Frühphase ausgegangen.

Der Gesetzgeber des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes hat den Grundrechtsstatus der schwangeren Frau darin berücksichtigt, daß er der Frau während eines begrenzten Zeitraums zu Beginn der Schwangerschaft die Möglichkeit zur Entscheidung ihres Konflikts einräumt. Dabei nimmt er seine Schutzpflicht wahr, indem er der Frau vor einem Abbruch der Schwangerschaft die Beratung zur Pflicht macht. Erst nach Ablauf eines solchen Zeitraumes begründet er die volle Einstandspflicht der Frau für das ungeborene Leben. Damit schafft er im Grundsatz den je verhältnismäßigen Ausgleich

BVerfGE 88, 203 (345):

zwischen den im Schwangerschafts konflikt betroffenen Grundrechtspositionen.

3. Der Begriff "Zweiheit in Einheit" läßt sich demnach als eine begriffliche Annäherung an die richtige Erfassung einer einzigartigen grundrechtlichen Lage verstehen. Die in ihm mitgedachte natürliche Prozeßhaftigkeit der Schwangerschaft ist dabei im grundrechtsdogmatischen Sinne aufzufassen, nämlich als Entwicklung von einer Letztverantwortung der Frau für das ungeborene Leben, die in der Achtung ihrer Personalität wurzelt (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG), zu einer Übernahme der Letztverantwortung für das ungeborene Kind durch den Staat. Das niederländische Strafgesetzbuch hat folgerichtig den Tatbestand des Schwangerschaftsabbruchs mit (etwa) der 24. Schwangerschaftswoche enden lassen und bestraft von diesem Zeitpunkt an den Abbruch als Totschlag, wenn "redlicherweise erwartet werden darf, daß sie (die Leibesfrucht) imstande ist, außerhalb des Mutterleibes am Leben zu bleiben" (Art. 82a StGB, zit. nach Eser/Koch, Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich, Teil 1 Europa, 1988, S. 1073). Dieses Strafrecht läßt also das ungeborene Leben in der letzten Schwangerschaftsphase zu einer Person im vollen strafrechtlichen Sinne werden.

4. Demgegenüber wird der Maßstab der Unzumutbarkeit (Urteil, D.I.2.c.bb) der Einzigartigkeit der Situation nicht gerecht. Der Senat hält an ihm auch im Rahmen der Beratungsregelung fest; auch ohne den Rechtfertigungsgrund einer allgemeinen Notlagenindikation müsse die Rechtsordnung zum Ausdruck bringen, daß ein Schwangerschaftsabbruch nur in Ausnahmesituationen einer Belastung zulässig sei, die für die Frau die zumutbare Opfergrenze übersteige, um so im konkreten Schwangerschaftskonflikt und für das allgemeine Rechtsbewußtsein die notwendige Orientierung über die Rechtspflicht zum Austragen des Kindes und deren Grenzen zu geben (vgl. Urteil, D.III.1.c).

Als eine solche orientierende Leitlinie der Rechtsordnung halten

BVerfGE 88, 203 (346):

wir das Kriterium der Unzumutbarkeit für ungeeignet. Ein eigenes Subsumieren der Konfliktlage unter das Kriterium einer an den beiden gesetzlichen Indikationen orientierten zumutbaren Opfergrenze (vgl. Urteil, D.I.2.c.bb) muß die Frau überfordern. Denn die mit einer ungewollten Schwangerschaft verbundene Konfliktlage stellt sich für jede Frau je nach ihrer physischen und psychischen Situation unterschiedlich dar. In dieser Situation wird sie die "zumutbare Opfergrenze" nur dort zu sehen vermögen, wo sie über das Gebären des Kindes hinaus Chancen und Perspektiven für eine verantwortungsvolle eigene Mutterschaft (vgl. Art. 6 Abs. 2 GG) sieht.

Rechtlich gesehen führt - und verführt - das Kriterium der Unzumutbarkeit zu Subsumierungen, deren Maßstäbe um so vager sind, je mehr die jeweilige Konfliktlage der Subjektivität der Frau verhaftet ist. Diese Subsumierungen sind normativ nur begrenzt zu steuern; unausweichlich sind sie stark soziologisch bestimmt (Konfessionsgefälle, Stadt-Land-Gefälle usw.). Dies hat die allgemeine Notlagenindikation des bisherigen Rechts auch unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgrundsatzes des Art. 103 Abs. 2 GG zweifelhaft gemacht (vgl. dazu auch das Sondervotum Rupp-von Brünneck/Simon, BVerfGE 39, 68 [91]). Daß bei einer "Eigensubsumierung" durch die Frau in und nach der Beratung die Schwierigkeiten noch größer werden, bedarf keiner besonderen Begründung.

Abwägungen nach dem Maßstab der Zumutbarkeit gehen von sich gegenüberstehenden Rechtsgütern aus, deren eines zerstört wird. Bei diesem Ausgangspunkt dürfte die Schutzpflicht des Staates aber folgerichtig nur durch den rechtfertigenden Notstand des § 34 StGB begrenzt werden. Geschieht dies nicht, läuft die Handhabung des Zumutbarkeitskriteriums auf eben den "Vorrang" für die Frau hinaus, den der Senat ablehnt (vgl. Urteil, D.II.3.). Von den Initiatoren der im Bundestag eingebrachten Gesetzentwürfe war offenbar nur denen des sog. Werner-Entwurfs (BTDrucks. 12/1179), der sich auf die medizinische Indikation beschränkte, das

BVerfGE 88, 203 (347):

Problem bewußt. Die rechtliche Umsetzung des Zumutbarkeitsgedankens in und seit der Entscheidung des Ersten Senats in BVerfGE 39, 1 ff. - insbesondere in der Formulierung der allgemeinen Notlagenindikation in der Entscheidungsformel dieses Urteils - entsprach deshalb so lange nicht dem Rang des Rechtsguts des ungeborenen menschlichen Lebens, als nicht dessen verhältnismäßige Zuordnung zur Grundrechtsposition der Frau mit in den Blick genommen wurde.

Im Rückblick erweisen sich deshalb aus unserer Sicht schon die Begrenzungen der staatlichen Schutzpflicht in den Indikationstatbeständen, insbesondere in dem der allgemeinen Notlage, als Ausdruck der verhältnismäßigen Zuordnung der in einzigartiger Weise miteinander verknüpften Grundrechtspositionen und der Anerkennung einer den Schutz des Embryos grundsätzlich umschließenden Letztverantwortung der Frau in der Frühphase - wenn auch bislang beschränkt auf die Umstände, die sich nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts und des Gesetzgebers objektivieren ließen.

Der Senat verwendet den Zumutbarkeitsgedanken nicht so wie der Erste Senat, also im Sinne einer praktizierten und auf tatsächlich wirksam werdenden Lebensschutz gerichteten Scheidung der gerechtfertigten von den verwerflichen Abbrüchen (vgl. BVerfGE 39, 1 [58]). Um der Offenheit der Beratung willen steht der Unzumutbarkeit nicht mehr der Gegenbegriff zumutbarer Fortsetzung der Schwangerschaft und deshalb strafbaren Abbruchs gegenüber. Dadurch verändert das Zumutbarkeitskriterium seine rechtliche Bedeutung. Indem es in der allgemeinen Notlagenindikation nur noch der - rechtlich folgenlosen - Orientierung der schwangeren Frau für ihre Entscheidung dient, der Abbruch aber in jedem Fall rechtswidrig ist, wurzelt das Kriterium letztlich nur noch im sittlichen und kaum noch im rechtlichen Bereich. Maßstäbliche Schutzpflicht und praktische Schutzpflicht lassen sich nicht mehr miteinander verbinden. Insofern steht die Beratungsregelung zum Indikationsmodell des Senats quer.

5. Diese Erwägungen können dem Schwangerschaftskonflikt in tatsächlicher Hinsicht nichts von seiner Schärfe nehmen. Sie zeigen aber auf, warum das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom

BVerfGE 88, 203 (348):

25. Februar 1975 (BVerfGE 39, 1 ff.) erstmals zu einer differenzierenden Betrachtung gelangte, und vor allem, warum überhaupt der Schritt zur Beratungslösung verantwortet werden konnte. Das vorliegende Urteil selbst veranschaulicht diesen Wandel. Es sieht die Positionen der Frau und des nasciturus je in ihrer Menschenwürde verwurzelt (vgl. Urteil, D.I.2.b), während noch der Erste Senat dies zwar für das ungeborene Leben für zutreffend hielt (vgl. BVerfGE 39, 1 [41]), die Grundrechtsposition der Frau hingegen nur als ihr Recht auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) beschrieb, so daß bei der dann folgenden Orientierung am Art. 1 Abs. 1 GG die Entscheidung für den Vorrang des Schutzes für das ungeborene Leben vor dem Selbstbestimmungsrecht der Schwangeren vorgezeichnet war (vgl. a.a.O., S. 43).

II.

Unbeschadet der Ausführungen unter I. gebietet nach unserer Auffassung das Grundgesetz nicht, Schwangerschaftsabbrüchen, die in der Frühphase nach Beratung durch einen Arzt erfolgen und von der Strafdrohung ausgenommen sind, die (strafrechtliche) Rechtfertigung dann zu versagen, wenn nicht ein Dritter festgestellt hat, daß die Fortsetzung der Schwangerschaft unzumutbar ist.

Die Rechtfertigung der nach Beratung erfolgenden Abbrüche ist der unentbehrliche Schlußstein der Beratungsregelung. Die Annahme einer den Abbruch rechtfertigenden Ausnahmelage ist auch ohne Feststellung ihrer Voraussetzungen durch Dritte mit dem Grundgesetz vereinbar (1.). Ein Rechtswidrigkeitsurteil außerhalb des Strafrechts vermag nach unserer Auffassung zur Erfüllung der staatlichen Schutzpflicht für das ungeborene Leben nichts beizutragen (2.).

1. Die Beratungsregelung setzt auf die letztverantwortliche Entscheidung der Frau nach dem Beratungsgespräch. Das Verlangen nach Abbruch der Schwangerschaft, an dem die Frau selbst nach vorangegangener Beratung und ärztlichem Gespräch festhält, stellt sich grundsätzlich als verantwortungsvolle Entscheidung dar. Diese Entscheidung muß von der Rechtsordnung anerkannt sein, wenn

BVerfGE 88, 203 (349):

die Beratung die ihr zugedachte lebensschützende Wirkung entfalten soll. Die Beratung kann nicht gelingen, wenn die Entscheidung der Frau gegen eine Fortsetzung der Schwangerschaft zwar von Strafe ausgenommen, aber - außerhalb des Strafrechts - als nicht gerechtfertigt behandelt wird und hieran rechtliche Nachteile geknüpft werden. Der Gesetzgeber darf bei der für ihn maßgeblichen, vom Regelfall ausgehenden Betrachtungsweise an die Entscheidung der Frau ohne Verfassungsverstoß die Rechtfertigung knüpfen. Auf eine Tatsachenfeststellung durch Dritte, die mit den Wirkungsbedingungen der Beratungsregelung unvereinbar wäre, darf er hierfür verzichten. Ist eine so gestaltete und folgerichtig zu Ende geführte Beratungsregelung geeignet, generell effektiveren Schutz für das ungeborene Leben zu gewährleisten als das bisher geltende Recht, so bedeutet dies zugleich auch wirksameren Schutz für jedes einzelne Ungeborene.

a) Der Staat kann in der Frühphase der Schwangerschaft Schutz für das ungeborene Leben nur dadurch bewirken, daß er die Frau als seine Verbündete bei der Erfüllung seiner Schutzaufgabe gewinnt. Das kann nur gelingen, wenn er sie in ihrer Fähigkeit zu verantwortungsvoller Entscheidung sowie in ihrer besonderen Befindlichkeit am Beginn einer Schwangerschaft ernst nimmt. Die in der mündlichen Verhandlung zur Praxis der Beratung gehörten Beraterinnen haben übereinstimmend bekundet, daß Frauen - ausgehend von ihrer natürlichen Schutzbereitschaft für das in ihnen heranwachsende ungeborene Leben - ihre Schwangerschaftskonflikte als Not empfinden und in dieser Situation verantwortlich und gewissenhaft handeln wollen. Sie erleben ihren Konflikt als höchstpersönlichen und wehren sich deshalb gegen dessen Beurteilung nach einem von dritter Seite an sie herangetragenen Maßstab der Zumutbarkeit. Mithin muß die Rechtsordnung, wenn sie dem ungeborenen Leben Schutz geben will, der Frau Raum für eine verantwortliche Entscheidung lassen, ihr also Verantwortung nicht nur auferlegen sondern auch anvertrauen. Aus diesem Grunde sehen wir allerdings - anders als der Senat (vgl. Urteil, D.IV.1.b) - auch

BVerfGE 88, 203 (350):

in der Möglichkeit, daß eine Frau in der Beratung auch schweigen darf, ein wichtiges Element der völligen Offenheit des Beratungsgesprächs. Und wenn sie verantwortlich entscheiden soll, muß ihre Entscheidung - ohne rechtliche Vorbehalte - anerkannt werden. Nur dann kann sie in der Beratung wirklich offen sein.

b) Ausgangspunkt für eine gesetzliche Regelung muß sein, daß die schwangere Frau - selbstverständlich - zu einer verantwortlichen, für eine Rechtfertigung tragfähigen Entscheidung generell fähig ist. Spätestens nach der obligatorischen Beratung ist ihr auch der mit einem Schwangerschaftsabbruch verbundene Konflikt bewußt. Sie weiß, um welch hohes Gut es sich bei dem in ihr heranwachsenden Ungeborenen handelt. Frauen entschließen sich nicht leichten Herzens und ohne Grund zu einem solchen Eingriff (vgl. Sondervotum Rupp-von Brünneck/Simon, BVerfGE 39, 68 [88]). Die schwangere Frau ist- was sich ebenfalls von selbst versteht - bei der Entscheidung über Fortsetzung oder Abbruch einer Schwangerschaft nicht gleichgültig gegenüber Recht und Unrecht. In ihrem Schwangerschaftskonflikt treffen - gerade für sie erfahrbar - fundamentale Rechtsgüter aufeinander. Sie will sich hier auch mit einer gegen das Austragen des Kindes getroffenen Entscheidung nicht ausgegrenzt sondern akzeptiert sehen. Sie beansprucht mit dem Abbruch auch nicht etwa nur Vorteile für sich; vielmehr bedeutet für sie die Abwendung von der Erwartung, ein Kind zu bekommen und dem Wunsch, es eigentlich auch haben zu wollen, in jedem Falle eine schwerwiegende Selbstverletzung und einen sie existentiell berührenden Eingriff; das haben auch die in der mündlichen Verhandlung gehörten Beraterinnen aus ihrer Praxis so mitgeteilt.

Aus alledem darf der Gesetzgeber mit dem Gewicht eines tragenden Indizes und ohne die Notwendigkeit weiterer Verifizierung schließen, daß dem Abbruchverlangen eine Konfliktsituation zugrundeliegt, in der sich schutzwürdige Interessen der Frau mit solcher Dringlichkeit geltend machen, daß die staatliche Rechtsordnung nicht verlangen kann, die Schwangere müsse dem Recht des Ungeborenen dennoch den Vorrang einräumen (vgl. BVerfGE 39, 1 [50]). Darin liegt nicht die Anerkennung eines ungebundenen

BVerfGE 88, 203 (351):

"Selbstbestimmungsrechts" der Frau und auch nicht die Aufgabe des rechtlichen Schutzes des ungeborenen Lebens, wie sich schon aus der Strafdrohung des § 218 StGB n.F. gegen Abbrüche ohne Beratung ergibt. Die gegenteilige Auffassung des Senats (vgl. Urteil, D.III.2.b), aus dem auch nach Beratung fortbestehenden Abbruchverlangen dürfe der Gesetzgeber nicht auf eine Notlage schließen, führt in ein Dilemma: Entweder traut man der Beratung keinen wirklichen Einfluß oder der schwangeren Frau keine verantwortliche Entscheidung zu. Beides hat der Senat aber zugestanden. Ein dritter Grund bleibt nicht.

Die Gefahr von Mißbräuchen steht dem nicht entgegen. Jede Freiheit zu verantwortlicher Entscheidung, ohne die ein Lebensschutz durch Beratung nicht denkbar ist, schließt die Möglichkeit des Mißbrauchs mit ein; lückenlose Mißbrauchsabwehr müßte diese Freiheit in ihren lebensschützenden Möglichkeiten wieder aufheben. Abgesehen davon haben sich auch Indikationstatbestände mißbrauchen lassen.

c) Bei der Regelung des Schwangerschaftsabbruchs steht das Grundgesetz einer besonderen Rechtfertigung auf der Grundlage tragender Indizien auch deshalb nicht entgegen, weil der Schwangerschaftsabbruch in der Frühphase sich von vornherein der herkömmlichen Unterscheidung von Tun oder Unterlassen (vgl. § 13 StGB) entzieht; er ist mit einer Wertung als Rechtsgutverletzung durch aktives Tun allein nicht hinreichend erfaßt, vielmehr lehnt die Frau, in deren Person Rechtsgüter in singulärer Weise einander widerstreiten und sich zugleich vereinen, unter Berufung auf die Grenzen der Aufopferung eigener Rechte vornehmlich die Übernahme einer mit besonders schwerwiegenden Einstands- und Sorgfaltspflichten verbundenen Garantenstellung ab.

2. Die verfassungsrechtliche Schutzpflicht verlangt wirksamen Schutz für das ungeborene Leben (vgl. Urteil, D.I.4.). Wird der Schutz auf eine Beratungsregelung gestellt, so kann dadurch, daß der Frau die Rechtfertigung für ihr Handeln versagt bleibt, solcher

BVerfGE 88, 203 (352):

Schutz nicht bewirkt werden. Das gilt sowohl für den unmittelbaren Schutz des je einzelnen Embryos (a) als auch für einen mittelbaren Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens durch Aufrechterhaltung und Stärkung des allgemeinen Rechtsbewußtseins (b).

a) Die Erfüllung verfassungsrechtlicher Schutzpflichten erfolgt wie die Auflösung von Grundrechtskollisionen durch Gesetzesrecht. Ohne Ausprägung in Gesetzesrecht läuft leer, was sich aus der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht ergeben soll. Die Beratungsregelung des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes stellt in der Frühphase der Schwangerschaft nur den Abbruch ohne Beratung unter Strafe. Damit gewährleistet der Gesetzgeber rechtlichen Schutz für das ungeborene Leben - auch mit den Mitteln des Strafrechts -, wenn auch auf andere Weise als mit der Indikationenregelung. Der Senat hält es dennoch auch im Rahmen der Beratungsregelung für erforderlich, daß als orientierende Leitlinie für die Beratung und für das allgemeine Rechtsbewußtsein die Grenze der Rechtspflicht der Frau zum Austragen des Kindes gemäß dem Kriterium der Unzumutbarkeit normativ formuliert wird (vgl. Urteil, D.III.1.c). Das Urteil beruft sich dafür (vgl. Urteil, D.I.2.c.bb) auf die Entscheidung des Ersten Senats (vgl. BVerfGE 39, 1[48 ff.]), läßt dabei aber außer acht, daß dort die Unterscheidung zwischen erlaubten und verbotenen Schwangerschaftsabbrüchen ihre folgerichtige Umsetzung in der Formulierung von Indikationstatbeständen gefunden hatte. Diese Funktion des Unzumutbarkeitsurteils entfällt - soweit es um die allgemeine Notlage geht - bei der Beratungsregelung. Insoweit hat für die rechtliche Beurteilung des Abbruchs, den die Frau in der Frühphase der Schwangerschaft nach Beratung verlangt und durchführen läßt, der gesetzliche Maßstab nach der Auffassung des Senats folgenlos zu bleiben; der Frau wird die Rechtfertigung für ihr Handeln - wegen vermeintlich zwingender Erfordernisse des Schutzkonzepts - in jedem Falle vorenthalten (vgl. oben I.4.). Der Senat verlagert die von ihm geforderten

BVerfGE 88, 203 (353):

Rechtsfolgen (vgl. Urteil, D.III.2.a) in die Interpretation des § 24b SGB V (vgl. Urteil, E.V.2.b). Unabhängig davon, daß sich die Versagung von Leistungen aus der gesetzlichen Krankenversicherung als Kennzeichnung der rechtlichen Mißbilligung nicht eignet, kann hierdurch aber - so auch der Senat - das einzelne ungeborene Leben nicht unmittelbar geschützt werden.

Eine unmittelbare Schutzwirkung für das ungeborene Leben kann auch von der "normativen Orientierung" der schwangeren Frau auf den Schutz dieses Lebens hin nicht ausgehen. Der Senat sieht es - wie hervorgehoben - als Bestandteil des Schutzkonzepts der Beratungslösung an, der einzelnen Frau die Gewißheit zu verweigern, daß der Abbruch, für den sie sich nach Abschluß des Beratungsverfahrens entscheidet, von der Rechtsordnung gebilligt ist (vgl. Urteil, D.III.2.b.cc). Das halten wir für einen Rückschritt gegenüber der bisherigen Rechtslage nach der Indikationenregelung. Die Frau zahlt mit der Versagung der Rechtfertigung gleichsam den Preis für das neue Schutzkonzept. An die Stelle der rechtlichen Klarheit einer Norm tritt für sie eine Lage, in der ihr Handeln in jedem Falle - trotz einer womöglich gegebenen schweren Notlage - als nicht erlaubt behandelt wird. Das steht nach unserer Überzeugung mit dem Grundgedanken der Beratungsregelung in einem unvereinbaren Widerspruch, der die Wirksamkeit des Schutzkonzepts insgesamt in Frage stellt (vgl. oben unter 1.). Wir halten es aber auch für nicht angängig, daß der Senat den Staat bei der Erfüllung seiner Schutzpflicht gegenüber dem ungeborenen Leben in verfassungsrechtliche Grenzen verweist, zu deren Wirkungen es gehören soll, der schwangeren Frau die Antwort darauf zu verweigern, ob sie mit einem Abbruch recht handelt. Das stellt sie in die Nähe der Rolle eines unmündigen Objekts im Gefüge des staatlichen Lebensschutzkonzepts. Das Rechtsbewußtsein der Frau kann unseres Erachtens kaum einschneidender geschwächt werden als dadurch, daß sie im Rechtssinne nicht weiß, was sie tut; eben dies ist

BVerfGE 88, 203 (354):

aber die Folge, wenn ihre verantwortlich getroffene Entscheidung trotz der im Gesetz formulierten normativen Leitlinie, an der sie sich orientieren soll, nicht als gerechtfertigt anerkannt wird. Hieran lassen sich auch rechtsstaatliche Bedenken knüpfen, denen wir aber nicht weiter nachgehen.

b) Nach der Auffassung des Senats ist die Versagung der Rechtfertigung auch deshalb erforderlich, damit nicht im allgemeinen Rechtsbewußtsein der Eindruck entsteht, der nach Beratung vorgenommene Abbruch sei erlaubt (vgl. Urteil, D.III.2.a). Wir meinen dagegen, daß rechtliche Mißbilligungen außerhalb des Strafrechts im Bereich des Lebensschutzes die Rechtsüberzeugungen der Bevölkerung nicht eigenständig prägen.

Unseres Erachtens speist sich das Rechtsbewußtsein gerade im Bereich des Schwangerschaftsabbruchs aus den individuellen sittlichen Überzeugungen, die durch Erziehung, eigenes Schicksal und gesellschaftliche Wertvorstellungen mitgeprägt sind. Ein Unwerturteil, wie es dem Senat vorschwebt, bewirkt hier nichts. Schon die Strafverfolgungen und Verurteilungen wegen Abtreibung nach §§ 218 ff. StGB bisheriger Fassung tendierten gegen Null. Der Deutsche Bundestag hat vorgetragen, nach Befragungen des Allensbach-Instituts in den Jahren 1983, 1987 und 1988 hielten zwei Drittel der Deutschen den Schwangerschaftsabbruch für erlaubt. Das Strafrecht hat nach dem neuen Konzept einen akzentuierten repressiven und einen entsprechend genau konturierten präventiven Bereich (vgl. § 218 StGB n.F. einerseits, §§ 218a, 219 StGB n.F. andererseits). Wo das Recht prägende Kraft entfalten soll, kommt es auf solche Markierungen an und nicht auf Auslegungen im Sozialversicherungsrecht; von diesen geht keine prägende Kraft aus. Im Gegenteil: Wenn der Gesetzgeber im Rahmen eines auf Beratung und Letztverantwortung der Frau setzenden Schutzkonzepts die Strafdrohung zurücknimmt, weil sie sich zum Schutz des ungeborenen Lebens als stumpfes Schwert erwiesen hat, so muß es das Rechtsbewußtsein der Allgemeinheit verunsichern, wenn an die Stelle einer Strafdrohung, die ein Rechtsgut von höchstem Rang schützen soll,

BVerfGE 88, 203 (355):

nun Rechtsnachteile im Sozialversicherungsrecht als einem bloßen Folgerecht treten, die nach Auffassung des Senats jetzt die Last des verfassungsrechtlichen Unwerturteils tragen sollen.

Schon grundrechtsdogmatisch halten wir es für eine Überdehnung der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht für das ungeborene Leben, wenn man ihr abverlangt, sie solle das allgemeine Rechtsbewußtsein formen. Es ist zudem eine rechtstatsächliche Frage, ob und bejahendenfalls in welcher Weise praktisch sanktionslose Verfassungsnormen das Rechtsbewußtsein prägen. Gesicherte Erkenntnisse darüber fehlen; bloße Überzeugungen der Interpreten können nicht maßgebend sein. Die Annahme des Senats halten wir nicht einmal für plausibel. Mit dem gleichen Recht ließe sich behaupten, es müsse die allgemeine Rechtsüberzeugung verwirren, wenn Handlungen gegen das Rechtsgut des ungeborenen menschlichen Lebens zwar von Verfassungs wegen in bestimmten Umfang verboten sind, die Grenzen der Reichweite des Verbots für die betroffene Frau aber aus der Natur des Schutzkonzepts heraus nicht zu einer Rechtfertigung ihres Handelns führen dürfen und wegen dieser Unklarheit - ohne Ansehung einer im Einzelfall gegebenen Notlage - Leistungen aus der gesetzlichen Krankenversicherung verweigert werden.

Auch der Erste Senat hat lediglich von der rechtsbewußtseinsbildenden Kraft der Strafnormen gesprochen und zwar im Blick auf den "Versuch", durch eine differenzierte strafrechtliche Regelung einen besseren Lebensschutz zu erreichen (vgl. BVerfGE 39, 1 [65 f.]). Er traute auch der bloßen Existenz von Strafandrohungen Einfluß auf die Wertvorstellungen und Verhaltensweisen der Bevölkerung zu (vgl. BVerfGE a.a.O., S. 57;vgl. auch BVerfGE 45, 187 [254 ff.]). Darum geht es bei dem hier zu prüfenden Gesetz jedoch nicht; der Gesetzgeber hat diesen "Versuch" mit dem Strafrecht aufgegeben; das billigt auch der Senat.

In der mündlichen Verhandlung über die hier zu beurteilenden Anträge hat Prof. Dr. Eser darauf hingewiesen, daß im Gegensatz zur Kennzeichnung einer Handlung als "nicht rechtswidrig" die tatbestandliche Ausnahme von einem sonst mit Strafe bedrohten Verhalten als eine Freigabe des Schutzgutes in diesem Bereich

BVerfGE 88, 203 (356):

verstanden werden müsse (vgl. auch Lenckner in: Schönke/Schröder, StGB, 24. Aufl., 1991, Vorbem. zu §§ 13 ff. Rdnr. 17). Der Erste Senat hat es als für das Rechtsbewußtsein unerheblich angesehen, ob der damalige § 218a StGB den Tatbestand des § 218 StGB einengte oder ob er einen Rechtfertigungsgrund setzte oder nur einen Schuld- oder Strafausschließungsgrund zum Inhalt hatte; in jedem Falle müsse der Eindruck entstehen, der Abbruch sei "rechtlich erlaubt" (vgl.BVerfGE 39, 1 [53]). Der Zweite Senat sieht das anders. Auch hieran zeigt sich, wie wenig Sicherheit in der Handhabung der Mittel zur Prägung des Rechtsbewußtseins besteht. Es kann angesichts dessen nicht Sache des Bundesverfassungsgerichts sein, über die Alternative, Handlungen aus dem Tatbestand auszunehmen oder sie für nicht rechtswidrig zu erklären - und damit über spezifisch strafrechtsdogmatische Fragen - kategorial im Hinblick auf die Erfüllung der staatlichen Schutzpflicht zu entscheiden. Dies ist Sache des Gesetzgebers und der zuständigen Gerichte.

III.

1. Der Senat ist der Auffassung, daß die Vorschrift des § 218a Abs. 1 StGB n.F. als Rechtfertigungsgrund verfassungswidrig sei, weil sie eine Not- und Konfliktlage, in der der schwangeren Frau das Austragen des Kindes nicht zugemutet werden kann, weder voraussetze noch näher qualifiziere und die Rechtfertigung auch nicht von entsprechenden Feststellungen durch Dritte abhängig mache (vgl. Urteil, E.I.2.). Nach unseren Darlegungen zu I. und II. halten wir insoweit § 218a Abs. 1 StGB n.F. für verfassungsgemäß; soweit die Vorschrift für Schwangerschaftsabbrüche, die unter den dort näher geregelten Voraussetzungen erfolgen, einen allgemeinen Rechtfertigungsgrund schafft, verstößt sie nicht gegen die staatliche Schutzpflicht aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 GG. Soweit der Senat § 218a Abs. 1 StGB n.F. auch wegen des Zusammenhangs mit § 219 StGB n.F. im Hinblick auf die dem Absatz 2 jener Vorschrift anhaftenden Mängel der Regelung von Organisation und Beaufsichtigung der Beratungseinrichtungen für verfassungswidrig erklärt

BVerfGE 88, 203 (357):

(vgl. Urteil, E.I.4. und II.1.), tragen wir die Entscheidung mit; auch die Regelung der vom Grundgesetz gebotenen Elemente für Inhalt und Ziel der Beratung mag in § 219 Abs. 1 StGB n.F. nicht mit der Klarheit und Eindeutigkeit zum Ausdruck gekommen sein, die für diese Regelung angezeigt ist (vgl. dazu Urteil, E.II.2.).

2. Leistungen der Sozialversicherung für Schwangerschaftsabbrüche, die in den ersten zwölf Wochen nach der Empfängnis nach Beratung von einem Arzt vorgenommen werden, stehen nach unserer Auffassung nicht im Widerspruch zum Grundgesetz. Wir halten es freilich nicht etwa für verfassungsrechtlich geboten, daß der Gesetzgeber über medizinisch indizierte Abbrüche hinaus allgemein die ärztliche Vornahme eines nicht rechtswidrigen Schwangerschaftsabbruchs in den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung aufnimmt. Tut er es aber, wofür im Blick auf den Schutz der Gesundheit der Frau gute Gründe sprechen, so muß er die gesetzlich festgelegte Leistungspflicht der in den Krankenkassen organisierten Solidargemeinschaft frei von sachlich nicht gerechtfertigten Differenzierungen ausgestalten. Die im Rahmen einer Beratungsregelung erfolgenden Schwangerschaftsabbrüche können dann nicht ausgenommen werden. § 24b SGB V unterliegt daher nicht der einschränkenden Auslegung, die der Senat (vgl. Urteil, E.V.2.b) als geboten erachtet. Das folgt für uns bereits daraus, daß Schwangerschaftsabbrüche nach Beratung insgesamt erlaubt sind und als gerechtfertigt zu behandeln sind oder doch so behandelt werden dürfen.

Wir teilen auch nicht die von der Bayerischen Staatsregierung unter dem Gesichtspunkt, der Sozialversicherung dürften als öffentlich-rechtlichem Zwangsverband mit Rücksicht auf die Grundrechte ihrer Mitglieder keine versicherungsfremden Lasten aufgebürdet werden, vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken, über die der Senat in der Sache nicht zu entscheiden brauchte (vgl. Urteil, E.V.5.b). Leistungen der Krankenkassen für von der

BVerfGE 88, 203 (358):

Rechtsordnung erlaubte Schwangerschaftsabbrüche können Grundrechte der beitragszahlenden Mitglieder - unbeschadet ihrer abweichenden ethischen oder moralischen Überzeugungen - nicht verletzen (vgl. dazu schon BVerfGE 78, 320 [331]).

Der Auffassung der Senatsmehrheit, daß § 24b SGB V auf Schwangerschaftsabbrüche nach Beratung nicht angewendet werden dürfe, wäre aber auch dann nicht zu folgen, wenn diese Abbrüche - entsprechend dem Urteil - nicht für gerechtfertigt (nicht rechtswidrig) erklärt werden dürften. Insofern schließen wir uns der abweichenden Meinung des Kollegen Böckenförde an.

IV.

Gegen die maßstäblichen Ausführungen des Senats zur Einbeziehung des Arztes in das Schutzkonzept der Beratungsregelung (vgl. Urteil, D.V.) haben wir in zwei Punkten Bedenken.

1. Die verfassungsrechtliche Schutzpflicht fordert unseres Erachtens - abweichend von der Auffassung des Senats (vgl. Urteil, D.V.2.c) - nicht, daß die Verletzung ärztlicher Pflichten im Zusammenhang mit einem Schwangerschaftsabbruch und der ihm vorausgehenden Beratung und Aufklärung der Frau vom Gesetzgeber unter Strafsanktion gestellt wird.

2. Die Verfahrensgegenstände gaben keine Veranlassung zu den Ausführungen im Urteil, wonach die Unterhaltspflicht für ein Kind niemals ein Schaden sein könne (vgl. Urteil, D.V.6.). Sie sind ein obiter dictum und entbehren darüber hinaus der erforderlichen Auseinandersetzung mit den eingehenden Ausführungen, mit denen der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs begründet hat, unter welchen - dort eingegrenzten - Voraussetzungen die Möglichkeit eines Vermögensschadens bestehen kann (BGHZ 76, 249 [253 ff.]; BGH, NJW 1984, S. 2625 f.).

Mahrenholz, Sommer

BVerfGE 88, 203 (359):

Abweichende Meinung des Richters Böckenförde zum Urteil des Zweiten Senats vom 28. Mai 1993 - 2 BvF 2/90 und 4, 5/92 -

Ich stimme den wesentlichen maßstäblichen Ausführungen des Urteils zu, insbesondere auch der Aussage, daß nicht indizierte Schwangerschaftsabbrüche, die in den ersten zwölf Wochen nach Beratung von einem Arzt vorgenommenen werden, nicht als "nicht rechtswidrig", mithin erlaubt angesehen werden dürfen (vgl. D.III. vor 1.). Ich vermag jedoch den Ausführungen des Urteils (unter E.V.2.b), teilweise antizipiert in D.III.1.c), wonach Sozialversicherungsleistungen für solche Abbrüche (im folgenden: beratene Abbrüche) von Verfassungs wegen ausgeschlossen sind, nicht zuzustimmen. Hierüber zu befinden, ist Sache des Gesetzgebers.

Dabei geht es nicht darum, daß solche Leistungen etwa verfassungsrechtlich geboten seien - das sind sie sicher nicht -, sondern nur darum, ob solche Leistungen von vornherein verfassungsrechtlich untersagt sind.

1. Mit dem Senat bin ich aus den im Urteil dargelegten Gründen der Auffassung, daß die beratenen Abbrüche zwar von der Strafdrohung ausgenommen, nicht aber generell für gerechtfertigt (nicht rechtswidrig) erklärt werden können. Wie der Senat mit Recht sagt, können nur bestimmte Ausnahmelagen, die eine solche Belastung hervorrufen, daß sie eine rechtliche Pflicht zum Austragen des Kindes für die Frau als unzumutbar erscheinen lassen (vgl. D.I.2c.bb); konkretisierend aufgenommen in D.III.1.c), dazu führen, Schwangerschaftsabbrüche als gerechtfertigt anzusehen. Daß diese Voraussetzungen bei beratenen Abbrüchen generell vorliegen, läßt sich weder aufgrund eines allgemeinen Erfahrungssatzes annehmen noch typischerweise unterstellen. Das gleiche gilt aber auch umgekehrt: Eine Vermutung, beratene Abbrüche entsprächen diesen

BVerfGE 88, 203 (360):

Voraussetzungen generell nicht, ist ebenso wenig begründet. Die beratenen Abbrüche stellen mithin eine ungeschiedene Gesamtheit von - materiell-rechtlich gesehen (unabhängig von der fehlenden Feststellung durch einen Dritten) - gerechtfertigten und nicht gerechtfertigten Abbrüchen dar.

2. Damit stellt sich für das Sozialversicherungsrecht, das insoweit Folgerecht ist, die Frage, wie mit dieser ungeschiedenen Gesamtheit der beratenen Abbrüche im Blick auf die Gewährung von Versicherungsleistungen zu verfahren ist. Das Schutzkonzept der Beratungsregelung beruht darauf, wie der Senat darlegt (vgl. D.III.1.c), daß generell und ausnahmslos von der Feststellung des Vorliegens der Indikation einer sozialen Notlage abgesehen wird. Die Gesamtheit der beratenen Abbrüche kann also nicht nach rechtswidrigen und nicht rechtswidrigen Abbrüchen aufgelöst werden; sie muß und kann nur einheitlich behandelt werden. Der Senat sieht es als Erfordernis der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht für das ungeborene menschliche Leben an, daß alle diese Abbrüche, weil deren Rechtmäßigkeit nicht festgestellt ist und konzeptbedingt nicht festgestellt werden kann, als nicht gerechtfertigte, mithin als Unrecht behandelt werden und demgemäß von Leistungen der Sozialversicherung ausgeschlossen bleiben müssen. Ein solcher Ausschluß mag ein mögliches Ergebnis gesetzgeberischer Regelung sein. Daß er jedoch verfassungsrechtlich zwingend vorgeschrieben ist und jede andere Lösung einen Verfassungsverstoß darstellt, läßt sich weder aus der Schutzpflicht für das ungeborene menschliche Leben noch sonst verfassungsrechtlich herleiten. Indem der Senat dies als notwendige Folge der gebotenen grundsätzlichen rechtlichen Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs und des abstrakten Prinzips ansieht, daß der Staat sich grundsätzlich nicht an Vorgängen beteiligen darf, deren Rechtmäßigkeit nicht feststeht, negiert er Konsequenzen, die im Beratungskonzept selbst beschlossen liegen.

a) Die Gesamtheit beratener Abbrüche entzieht sich der bruchlosen Einordnung in die Alternative rechtswidrig - nicht rechtswid

BVerfGE 88, 203 (361):

rig; sie stellt gegenüber dieser Alternative als unscheidbare Gesamtheit ein aliud dar. Gleichwohl hält der Senat es für verfassungsrechtlich geboten, daß sie einheitlich als Unrecht - mit den entsprechenden Folgen im Sozialversicherungsrecht - behandelt werden.

Eine Notwendigkeit hierfür ergibt sich nicht aus dem vom Senat formulierten - von mir geteilten - Grundsatz, daß die Beratungsregelung, weil sie auf ein Indikationsverfahren verzichtet, die Möglichkeit einer Rechtfertigung durch die allgemeine Notlagenindikation nicht verheißen kann. Dieser Grundsatz erklärt und begründet, daß der Frau, wie immer ihr Handeln nach materiell-rechtlichen Kriterien zu beurteilen sein mag, eine förmliche Rechtfertigung nicht zuteil werden kann. Er trägt aber nicht auch die zwingende Konsequenz, daß die beratenen Abbrüche über das Fehlen dieser Rechtfertigung hinaus unterschiedslos und unwiderleglich als materielles Unrecht auch und selbst dann zu qualifizieren sind, wenn sie den vom Senat selbst formulierten materiellen Rechtmäßigkeitskriterien genügen, zu denen - in Übereinstimmung mit dem Urteil des Ersten Senats von 1975 (vgl. BVerfGE 39, 1 [49 f.]) - nach dem Kriterium der Unzumutbarkeit bestimmte Ausnahmesituationen, einschließlich einer qualifizierten sozialen Notlage, gehören (vgl. D.I.2.c.bb; D.III.1.c).

Der Senat kommt zu dieser einheitlichen Behandlung der beratenen Abbrüche als Unrecht deshalb, weil er entscheidend nicht auf Konfliktsituation und materiell-rechtliche Lage, sondern allein auf das Fehlen eines formellen Rechtfertigungsverfahrens abstellt. Es kann aber weder ein Erfordernis der Schutzpflicht für das ungeborene Leben noch des Rechtsstaatsprinzips sein, Schwangerschaftsabbrüche, die mit den materiellen Anforderungen der Rechtsordnung in Einklang stehen, für alle Folgefragen des Beratungsmodells unaufhebbar als materielles Unrecht zu qualifizieren. Mit solchen "Konsequenzen" würde der Rechtsstaat sich gegen sich selbst wenden.

b) Die sozialversicherungsrechtlich einheitliche Behandlung der beratenen Abbrüche als rechtswidrig führt zur generellen Verwei

BVerfGE 88, 203 (362):

gerung von Leistungen der Sozialversicherung. Dies hält der Senat als Folge der erforderlichen grundsätzlichen rechtlichen Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruches für geboten. Damit werden notwendig auch diejenigen Abbrüche, die nach den vom Senat dargelegten materiellen Maßstäben die Voraussetzung für eine Rechtfertigung erfüllen, in die rechtliche Mißbilligung mit einbezogen.

Die rechtliche Mißbilligung auch dieser Abbrüche ist um so fragwürdiger, als der Senat, worin ich ihm zustimme, auch im Blick auf die nähere Ausgestaltung des Beratungskonzepts am Indikationsgedanken festhält: Der Schwangerschaftsabbruch ist, weil Tötung menschlichen Lebens, grundsätzlich Unrecht und verboten und nur besondere, eng zu umgrenzende Ausnahmelagen können ihn - materiell gesehen - gerechtfertigt erscheinen lassen (vgl. D.III.1.c). Die Beratung wird dazu verpflichtet, sich zu vergewissern, daß der den Abbruch erwägenden Frau diese rechtlich-normative Orientierung - die Umfang und Grenzen der Rechtspflicht zum Austragen des Kindes aufzeigen soll - bewußt ist, und evtl. vorhandene Fehlvorstellungen zu korrigieren.

Wird die einen Schwangerschaftsabbruch erwägende Frau in dieser Weise in die Verantwortung gerufen und von ihr die Bereitschaft erwartet, im Rahmen der Anforderungen der Rechtsordnung zu handeln, ist es widersprüchlich, zugleich ein Verfassungsgebot zu postulieren, nach dem in allen Rechtsbereichen außerhalb der Strafbarkeit alle Frauen, die einen Abbruch vornehmen lassen, unterschiedslos als unrechtmäßig Handelnde zu behandeln sind, ohne daß sie sich dagegen wehren können. Die Frau soll sich an den Anforderungen der Rechtsordnung zum Schutz des ungeborenen Lebens orientieren, aber in jedem Fall, auch wenn sie das tut, ist und bleibt ihr Handeln - kraft Verfassungsgebots - Unrecht. Das ist nicht nur sachwidrig, es trifft auch die Frauen als Person, in ihrer Ehre und Rechtschaffenheit.

c) Ebensowenig ist dem Senat zu folgen, wenn er sich darauf beruft, daß das Beratungskonzept nach seinen Wirkungsbedingun

BVerfGE 88, 203 (363):

gen nicht erfordere, die der Frau überlassene Letztverantwortung für einen Schwangerschaftsabbruch sozialrechtlich anzuerkennen (vgl. E.V.2.b.cc). Entscheidend ist nicht, ob das Beratungskonzept zu seiner Wirksamkeit Versicherungsleistungen bei einem Abbruch als sinnvolle Schutzmaßnahme erfordert - dies läßt sich mit Grund in Abrede stellen -, sondern daß das Beratungskonzept es, wie der Senat darlegt, mit Notwendigkeit ausschließt, die Rechtmäßigkeit von Schwangerschaftsabbrüchen - außerhalb der speziellen Indikationen - feststellen zu lassen. Ist dies aber ein Erfordernis des Beratungskonzepts (vgl. D.III.1.c), so kann daraus nicht zugleich das weitere Erfordernis hergeleitet werden, Frauen, die bei einem Abbruch nach den vom Senat dargelegten materiellen Kriterien nicht rechtswidrig handeln, dennoch ins Unrecht zu setzen, wenn der Senat den eigenen Prämissen (vgl. D.III.3.) treu bleibt. Denn es ist dann eine Situation gegeben, in der davon abgesehen werden darf, Schwangerschaftsabbrüche als Unrecht zu behandeln, obwohl nicht feststeht, daß sie gerechtfertigt sind, weil nämlich andernfalls eine erhebliche Beeinträchtigung von Frauen in ihrem Persönlichkeitsrecht zu besorgen ist. Der Senat anerkennt, daß die Frau davor geschützt sein müsse, den Abbruch und ihre Gründe hierfür außerhalb der Beratung und des ärztlichen Gesprächs weiteren Personen, etwa dem Arbeitgeber, unter Beeinträchtigung ihres Persönlichkeitsrechts offenbaren zu müssen, und rechtfertigt aus diesem Grund die Lohnfortzahlung bei beratenen Abbrüchen (vgl. E.V.4.). Wird aber nicht das Persönlichkeitsrecht der Frau durch die unterschiedslose Behandlung der beratenen Abbrüche als Unrecht, die zu beseitigen oder auch nur infrage zu stellen ihr auch dann nicht möglich ist, wenn der Abbruch materiell mit den Anforderungen der Rechtsordnung in Einklang steht, zumindest in gleichem wenn nicht sogar höherem Maß beeinträchtigt?

d) Auch die notwendige Stützung und Stärkung des Rechtsbewußtseins im Blick auf das Lebensrecht der Ungeborenen vermag

BVerfGE 88, 203 (364):

ein absolutes verfassungsrechtliches Verbot, für beratene Abbrüche Leistungen der Sozialversicherung zu gewähren, nicht zu tragen. Mit dem Senat stimme ich darin überein, daß die Stärkung und Lebendigerhaltung des Rechtsbewußtseins für den Schutz des ungeborenen Lebens von großer Bedeutung ist und verhindert werden muß, daß Schwangerschaftsabbrüche als soziale Normalität erscheinen und als rechtlich "freigegeben" eingestuft werden. Hiernach kommt es darauf an, ein Rechtsbewußtsein zu bilden und zu stützen, das - gemäß den dargelegten verfassungsrechtlichen Maßgaben - zwischen gerechtfertigten und unrechtmäßigen Schwangerschaftsabbrüchen zu unterscheiden weiß. Ein solches Rechtsbewußtsein wird aber nicht gefördert, sondern nimmt eher Schaden, wenn einerseits die hierauf bezogene rechtlich- normative Orientierung so stark betont wird wie es der Senat tut - ich halte dies für notwendig und richtig -, es dann aber konkret, noch dazu von Verfassungs wegen, auf Recht und Unrecht gar nicht ankommt: Auch die Frauen, die sich in einer Notlage befinden, die den Schwangerschaftsabbruch zu rechtfertigen vermag, werden unaufhebbar der rechtlichen Mißbilligung unterworfen und von Leistungen der Sozialversicherung ausgeschlossen. Unabhängig von ihrer konkreten Situation wird Frauen unterschiedslos die Hypothek und Last auferlegt, von Rechts wegen so behandelt zu werden, wie wenn sie unrechtmäßig gehandelt hätten; als Hauptsache erscheint, daß jedenfalls nichts gezahlt wird.

3. Die gegen die Auffassung des Senats erhobenen Einwände besagen allerdings nicht, daß die beratenen Abbrüche etwa von Verfassungs wegen zu finanzieren wären. Dem steht das vom Senat zu Recht gesehene Prinzip entgegen, daß rechtswidrige Schwangerschaftsabbrüche aus Gründen der Schutzwirkung für das ungeborene Leben und Erfordernissen der rechtsstaatlichen Ordnung nicht vom Staat - oder staatlich veranlaßt - finanziert werden dürfen. Damit wird allerdings das Dilemma deutlich, das durch die nicht auflösbare Gesamtheit beratener Abbrüche hervorgerufen wird. Dieses Dilemma ist eine notwendige Konsequenz des Beratungskonzepts und kann nicht bruchlos nach der einen oder anderen Seite aufgelöst werden. Läßt sich hinsichtlich der Gesamtheit der

BVerfGE 88, 203 (365):

beratenen Abbrüche nicht zwischen rechtmäßig und rechtswidrig im Sinne der durch die Verfassung gesetzten Vorgaben unterscheiden, können diese Vorgaben auch nicht durch eine wie immer geartete Finanzierungsregelung verdeutlicht werden. Aus der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht ergeben sich Kriterien dafür, wann Schwangerschaftsabbrüche erlaubt sein können und wann sie verboten sind, über die Behandlung einer Gesamtheit, die gerade in Bezug hierauf unscheidbar ist, vermag sie nichts auszusagen. Dann aber kann es nicht ein Erfordernis dieser Schutzpflicht und mithin Verfassungsgebot sein, das dargelegte Dilemma gerade und nur in einer Richtung aufzulösen. Vielmehr ist der Gesetzgeber berufen, eine Regelung und Entscheidung zu finden.

4. Damit tritt der Kern der Schwierigkeit, der der Senat nach meiner Auffassung nicht gerecht geworden ist, hervor:

Der entscheidende Schritt des Senats liegt, verfassungsrechtlich gesehen, im Übergang zu einem Schutzkonzept der Beratungsregelung. Dieser Übergang erscheint im Sinne des verfassungsrechtlich gebotenen Schutzes für das ungeborene Leben deshalb grundsätzlich möglich, weil die staatliche Schutzpflicht darauf ausgerichtet ist, durch rechtliche Regelungen und tatsächliche Maßnahmen einen wirksamen Schutz des ungeborenen Lebens zu erreichen und ihr daher nicht genügt ist, wenn zwar auf der normativen Ebene eine in sich geschlossene, auf stringenten Schutz des ungeborenen Lebens ausgerichtete Regelung vorhanden ist, die sich aber - aus welchen Gründen immer - nicht in tatsächlich wirksamen Schutz auch für das einzelne menschliche Leben umsetzt oder umzusetzen vermag. Die Gründe dafür sind im Urteil im einzelnen dargelegt.

Wird dieser Schritt aber als ein Weg zur Erfüllung der staatlichen Schutzpflicht für das ungeborene Leben für zulässig angesehen - ungeachtet der dabei notwendigen Anforderungen an seine nähere Ausgestaltung - so muß er einerseits in seinen Notwendigkeiten und Wirksamkeitsbedingungen akzeptiert werden, zugleich aber mit anderen rechtlichen Positionen und Gesichtspunkten ins Verhältnis gesetzt und "ausgemittelt" werden. Das erfordert an manchen Stellen Kompromisse, die - gemessen an einem in sich geschlossenen normativen Konzept - schmerzlich erscheinen, den

BVerfGE 88, 203 (366):

noch aber unvermeidlich sind. In diesem Sinne gibt es "Kosten" des Beratungskonzepts, die auch an späterer Stelle, etwa bei der Finanzierung, nicht wieder eingefangen werden können, ohne neue Verwerfungen hervorzurufen, die daraus entstehen, daß andere - als solche beachtliche - rechtliche Positionen übergangen werden.

Eine gesetzliche Regelung des Abtreibungsproblems wird stets ein Stück weit "Notordnung" sein und sein müssen, wenn es ihr nicht nur darum geht, in der normativen Sphäre ein stringent auf den Schutz des ungeborenen Lebens ausgerichtetes Regelwerk zu formulieren, dessen praktische Wirksamkeit dahinstehen mag, sondern auch und gerade darum, soweit möglich wirksamen Schutz für das einzelne, ungeborene menschliche Leben zu erreichen. Eine rechtlich normative Ordnung, die in der normativen Sphäre bei sich bleibt, sich nicht in tatsächlich wirksamen Schutz des ungeborenen Lebens umsetzt, trägt zum Schutz dieses Lebens nicht wirklich bei und erfüllt damit auch nicht die Aufgabe, die dem Recht obliegt. Eine rechtliche Regelung aber, die gemäß der sozialordnenden Aufgabe des Rechts auf tatsächliche Wirksamkeit abzielt und sie herbeiführen will, muß auch die eigenen Wirksamkeitsbedingungen mit in Rechnung stellen. Diese ergeben sich ebenso aus der conditio humana wie aus der konkreten Verfaßtheit einer Gesellschaft. Diese Wirksamkeitsbedingungen gegebenenfalls zu ändern, kann nicht allein oder primär die Aufgabe des Rechts sein; es vermag dazu zwar, aber nur in begrenztem Umfang, beizutragen.

Böckenförde

BVerfG, 25.02.1975 - 1 BvF 1/74, 1 BvF 2/74, 1 BvF 3/74, 1 BvF 4/74, 1 BvF 5/74, 1 BvF 6/74

Administration — Mon, 08 Jul 2024 11:52:28 +0000

Daten

Fall:

Schwangerschaftsabbruch I

Fundstellen:

BVerfGE 39, 1; NJW 1975, 573; BayVBl 1975, 273; DVBl 1975, 254; DÖV 1975, 237; EuGRZ 1975, 126; FamRZ 1975, 262; JR 1975, 453; JZ 1975, 205; ZfSH 1975, 106; ZfSH 1975, 138

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

25.02.1975

Aktenzeichen:

1 BvF 1, 2, 3, 4, 5, 6/74

Entscheidungstyp:

Urteil

1. Das sich im Mutterleib entwickelnde Leben steht als selbständiges Rechtsgut unter dem Schutz der Verfassung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1, Art. 1 Abs. 1 GG). Die Schutzpflicht des Staates verbietet nicht nur unmittelbare staatliche Eingriffe in das sich entwickelnde Leben, sondern gebietet dem Staat auch, sich schützend und fördernd vor dieses Leben zu stellen.
2. Die Verpflichtung des Staates, das sich entwickelnde Leben in Schutz zu nehmen, besteht auch gegenüber der Mutter.
3. Der Lebensschutz der Leibesfrucht genießt grundsätzlich für die gesamte Dauer der Schwangerschaft Vorrang vor dem Selbstbestimmungsrecht der Schwangeren und darf nicht für eine bestimmte Frist in Frage gestellt werden.
4. Der Gesetzgeber kann die grundgesetzlich gebotene rechtliche Mitbilligung des Schwangerschaftsabbruchs auch auf andere Weise zum Ausdruck bringen als mit dem Mittel der Strafdrohung. Entscheidend ist, ob die Gesamtheit der dem Schutz des ungeborenen Lebens dienenden Maßnahmen einen der Bedeutung des zu sichernden Rechtsgutes entsprechenden tatsächlichen Schutz gewährleistet. Im äußersten Falle, wenn der von der Verfassung gebotene Schutz auf keine andere Weise erreicht werden kann, ist der Gesetzgeber verpflichtet, zur Sicherung des sich entwickelnden Lebens das Mittel des Strafrechts einzusetzen.
5. Eine Fortsetzung der Schwangerschaft ist unzumutbar, wenn der Abbruch erforderlich ist, um von der Schwangeren eine Gefahr für ihr Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihres Gesundheitszustandes abzuwenden. Darüber hinaus steht es dem Gesetzgeber frei, andere außergewöhnliche Belastungen für die Schwangere, die ähnlich schwer wiegen, als unzumutbar zu werten und in diesen Fällen den Schwangerschaftsabbruch straffrei zu lassen.
6. Das Fünfte Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 18. Juni 1974 (BGBl. I S. 1297) ist der verfassungsrechtlichen Verpflichtung, das werdende Leben zu schützen, nicht in dem gebotenen Umfang gerecht geworden.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 39, 1

Paginierung:

BVerfGE 39, 1 (1):

2. Die Verpflichtung des Staates, das sich entwickelnde Leben in Schutz zu nehmen, besteht auch gegenüber der Mutter.

3. Der Lebensschutz der Leibesfrucht genießt grundsätzlich für die gesamte Dauer der Schwangerschaft Vorrang vor dem Selbstbestimmungsrecht der Schwangeren und darf nicht für eine bestimmte Frist in Frage gestellt werden.

4. Der Gesetzgeber kann die grundgesetzlich gebotene rechtliche Mitbilligung des Schwangerschaftsabbruchs auch auf andere Weise zum Ausdruck bringen als mit dem Mittel der Strafdrohung. Entscheidend ist, ob die Gesamtheit der dem Schutz des ungeborenen Lebens dienenden Maßnahmen einen der Bedeutung des zu sichernden Rechtsgutes entsprechenden tatsächlichen Schutz gewährleistet. Im äußersten Falle, wenn der von der Verfassung gebotene Schutz auf keine andere Weise erreicht werden kann, ist der Gesetzgeber verpflichtet, zur Sicherung des sich entwickelnden Lebens das Mittel des Strafrechts einzusetzen.

5. Eine Fortsetzung der Schwangerschaft ist unzumutbar, wenn der Abbruch erforderlich ist, um von der Schwangeren eine Gefahr für ihr Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihres Gesundheitszustandes abzuwenden. Darüber hinaus steht es dem Gesetzgeber frei, andere außergewöhnliche Belastungen für die Schwangere, die ähnlich schwer wiegen, als unzumutbar zu werten und in diesen Fällen den Schwangerschaftsabbruch straffrei zu lassen.

6. Das Fünfte Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 18. Juni 1974 (BGBl. I S. 1297) ist der verfassungsrechtlichen Verpflichtung, das werdende Leben zu schützen, nicht in dem gebotenen Umfang gerecht geworden.

BVerfGE 39, 1 (2):

Urteil

des Ersten Senats vom 25. Februar 1975 auf die mündliche Verhandlung vom 18./19. November 1974

-- 1 BvF 1, 2, 3, 4, 5, 6/74 --

in den Verfahren wegen verfassungsrechtlicher Prüfung des Fünften Gesetzes zur Reform des Strafrechts (5. StrRG) vom 18. Juni 1974 (BGBl. IS. 1297), Antragsteller: I. 193 Mitglieder des Deutschen Bundestages ... - Bevollmächtigte: a) Rechtsanwalt Benno Erhard, MdB, Bonn, Bundeshaus, b) Professor Dr. Peter Lerche, Gauting, Junkersstraße 13 - 1 BvF 1/74, II. die Regierung des Landes Baden-Württemberg, vertreten durch den Justizminister, Stuttgart, Schillerplatz 4 - Bevollmächtigte: ) Professor Dr. Fritz Ossenbühl, Meckenheim, Bergstraße 15, b) Professor Dr. Hans-Joachim Rudolphi, Bonn-Lengsdorf, Am Käferberg 5 - 1 BvF 2/74 - III. die Regierung des Saarlandes, vertreten durch den Ministerpräsidenten, Saarbrücken, Am Ludwigsplatz 14 - Bevollmächtigte: a) Professor Dr. Fritz Ossenbühl, Meckenheim, Bergrasse 15, b) Professor Dr. Hans-Joachim Rudolphi, Bonn-Lengsdorf, Am Käferberg 5 - 1 BvF 3/74 -, IV. die Regierung des Freistaaates Bayern, vertreten durch den Ministerpräsidenten, München 22, Prinzregentenstrasse 7 - Bevollmächtigter: Ministerialdirigent Professor Dr. Walter Odersky, Münschen Elisenstrasse 1a - 1 BvF 4/74 -, V. die Regierung des Landes Schleswig-Holstein, vertreten durch den Ministerpräsidenten, Kiel, Landeshaus - 1 BvF 5/74, - VI. die Regierung des Landes Rheinland-Pfalz, vertreten durch den Ministerder Justiz, Mainz, Ernst-Ludwig-Strasse 3 - 1 BvF 6/74-.

Entscheidungsformel:

I. § 218a des Strafgesetzbuches in der Fassung des Fünften Gesetzes zur Reform des Strafrechts (5. StrRG) vom 18. Juni 1974 (Bundesgesetzbl. I S. 1297) ist mit Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absaatz 1 des Grundgesetzes insoweit unvereinbar und nichtig, als er den Schwangerschaftsabbruch auch dann von der Strafbarkeit ausnimmt, wenn keine Gründe vorliegen, die - im Sinne der Entscheidungsgründe - vor der Wertordnung des Grundgesetzes Bestand haben.

II. Bis zum Inkraftreten einer gesetzlichen Neuregelung wird gemäß § 35 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht angeordnet:

1. § 218b und § 219 des Strafgesetzbuches in der Fassung des Fünften Gesetzes zur Reform des Strafrechts (5. StrRG) vom

BVerfGE 39, 1 (3):

18. Juni 1974 (Bundesgesetzbl. I S. 1297) sind auch auf Schwangerschaftsabbrüche in den ersten zwölf Wochen seit der Empfängnis anzuwenden.

2. Der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt innerhalb der ersten zwölf Wochen seit der Empfängnis vorgenommene Schwangerschaftsabbruch ist nicht nach § 218 des Strafgesetzbuches strafbar, wenn an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach den §§ 176 bis 179 des Strafgesetzbuches vorgenommen worden ist und dringende Gründe für die Annahme sprechen, dass die Schwangerschaft auf der Tat beruht.

3. Ist der Abbruch der Schwangerschaft in den ersten zwölf Wochen seit der Empfängnis von einem Arzt mit Einwilligung der Schwangeren vorgenommen worden, um von der Schwangeren die auf andere ihr zumutbare Weise nicht abzuwendende Gefahr eine schwerwiegenden Notlage abzuwenden, so kann das Gericht von einer Bestrafung nach § 218 des Strafgesetzbuches absehen.

Gründe:

Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob die sogenannte Fristenregelung des Fünften Strafrechtsreformgesetzes, wonach der Schwangerschaftsabbruch in den ersten zwölf Wochen seit der Empfängnis unter bestimmten Voraussetzungen straffrei bleibt, mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

1. Das Fünfte Gesetz zur Reform des Strafrechts (5. StrRG) vom 18. Juni 1974 (BGBl. I S. 1297) hat die Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs neu geregelt. Die §§ 218 bis 220 StGB sind durch Bestimmungen ersetzt worden, die gegenüber dem bisherigen Rechtszustand hauptsächlich folgende Änderungen enthalten:

Bestraft wird zwar grundsätzlich, wer eine Schwangerschaft später als am dreizehnten Tag nach der Empfängnis abbricht (§ 218 Abs. 1). Jedoch ist der mit Einwilligung der Schwangeren

BVerfGE 39, 1 (4):

von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch nicht nach § 218 strafbar, wenn seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen verstrichen sind (§ 218a - Fristenregelung). Ferner ist der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt nach Ablauf der Zwölfwochenfrist vorgenommene Schwangerschaftsabbruch nicht nach § 218 strafbar, wenn er nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft indiziert ist, entweder um von der Schwangeren eine Gefahr für ihr Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihres Gesundheitszustandes abzuwenden, sofern diese nicht auf andere zumutbare Weise abgewendet werden kann (§ 218b Nr.1 - medizinische Indikation), oder weil dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß das Kind wegen einer Erbanlage oder schädlicher Einflüsse vor der Geburt an einer nicht behebbaren Schädigung seines Gesundheitszustandes leiden würde, die so schwer wiegt, daß von der Schwangeren die Fortsetzung der Schwangerschaft nicht verlangt werden kann, und wenn seit der Empfängnis nicht mehr als zweiundzwanzig Wochen verstrichen sind (§ 218b Nr. 2 - eugenische Indikation). Wer eine Schwangerschaft abbricht, ohne daß die Schwangere zuvor von einer Beratungsstelle oder von einem Arzt sozial und ärztlich beraten worden ist, wird bestraft (§ 218c). Ebenso macht sich strafbar, wer nach Ablauf von zwölf Wochen seit der Empfängnis eine Schwangerschaft abbricht, ohne daß eine zuständige Stelle vorher bestätigt hat, daß die Voraussetzungen des § 218b (medizinische oder eugenische Indikation) vorliegen (§ 219). Die Schwangere selbst wird nicht nach § 218c oder § 219 bestraft.

Im einzelnen haben die für das vorliegende Verfahren wesentlichen Vorschriften des Fünften Strafrechtsreformgesetzes folgenden Wortlaut:

"§ 218 Abbruch der Schwangerschaft

(1) Wer eine Schwangerschaft später als am dreizehnten Tage nach der Empfängnis abbricht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

BVerfGE 39, 1 (5):

(2) Die Strafe ist Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, wenn der Täter 1. gegen den Willen der Schwangeren handelt oder 2. leichtfertig die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung der Schwangeren verursacht. Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1 Nr. 2). (3) Begeht die Schwangere die Tat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. (4) Der Versuch ist strafbar. Die Frau wird nicht wegen Versuchs bestraft.

§ 218a Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs in den ersten zwölf Wochen

Der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch ist nicht nach § 218 strafbar, wenn seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen verstrichen sind.

§ 218b Indikation zum Schwangerschaftsabbruch nach zwölf Wochen

Der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt nach Ablauf von zwölf Wochen seit der Empfängnis vorgenommene Schwangerschaftsabbruch ist nicht nach § 218 strafbar, wenn nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft 1. der Schwangerschaftsabbruch angezeigt ist, um von der Schwangeren eine Gefahr für ihr Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihres Gesundheitszustandes abzuwenden, sofern die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann, oder 2. dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß das Kind infolge einer Erbanlage oder schädlicher Einflüsse vor der Geburt an einer nicht behebbaren Schädigung seines Gesundheitszustandes leiden würde, die so schwer wiegt, daß von der Schwangeren die Fortsetzung der Schwangerschaft nicht verlangt werden kann, und seit der Empfängnis nicht mehr als zweiundzwanzig Wochen verstrichen sind.

§ 218c Abbruch der Schwangerschaft ohne Unterrichtung und Beratung der Schwangeren

(1) Wer eine Schwangerschaft abbricht, ohne daß die Schwangere 1. sich wegen der Frage des Abbruchs ihrer Schwangerschaft vorher an einen Arzt oder eine hierzu ermächtigte Beratungsstelle ge

BVerfGE 39, 1 (6):

wandt hat und dort über die zur Verfügung stehenden öffentlichen und privaten Hilfen für Schwangere, Mütter und Kinder unterrichtet worden ist, insbesondere über solche Hilfen, die die Fortsetzung der Schwangerschaft und die Lage von Mutter und Kind erleichtern, und 2. ärztlich beraten worden ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht nach § 218 strafbar ist. (2) Die Frau, an der der Eingriff vorgenommen wird, ist nicht nach Absatz 1 strafbar.

§ 219 Abbruch der Schwangerschaft ohne Begutachtung

(1) Wer nach Ablauf von zwölf Wochen seit der Empfängnis eine Schwangerschaft abbricht, ohne daß eine zuständige Stelle vorher bestätigt hat, daß die Voraussetzungen des § 218b Nr. 1 oder Nr. 2 vorliegen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht nach § 218 strafbar ist. (2) Die Frau, an der der Eingriff vorgenommen wird, ist nicht nach Absatz 1 strafbar."

2. Nach bisherigem Recht war die Abtötung der Leibesfrucht einer Schwangeren generell eine strafbare Handlung (§ 218 StGB). Allerdings wurde spätestens seit der Entscheidung des Reichsgerichts vom 11. März 1927 (RGSt 61, 242) von der Rechtsprechung im Falle der sogenannten medizinischen Indikation der Rechtfertigungsgrund des übergesetzlichen Notstands nach den Grundsätzen der Pflichten- und Güterabwägung anerkannt. Danach entfiel die Rechtswidrigkeit der Tat bei einer ernsten, auf andere Weise nicht abwendbaren Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der Schwangeren, sofern der Eingriff von einem Arzt mit Einwilligung der Schwangeren nach den Regeln der ärztlichen Kunst vorgenommen wurde. Durch § 14 Abs. 1 des Gesetzes zur Verhütung erbkranken Nachwuchses in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 26. Juni 1935 (RGBl. I S. 773) wurden diese Voraussetzungen für die aus medizinischen Gründen zulässige Schwangerschaftsbeendigung gesetzlich festgelegt. Diese Vorschrift galt auch nach 1945 in einzelnen Bundesländern fort; wo sie aufgehoben wurde, waren die darin angeführten Voraussetzungen

BVerfGE 39, 1 (7):

nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15. Januar 1952 (BGHSt 2, 111) als Mindestvoraussetzungen für die Zulässigkeit der Schwangerschaftsunterbrechung nach den Grundsätzen des übergesetzlichen Notstandes zu beachten.

3. Die Strafvorschrift des § 218 StGB geht in ihrem Kern auf die §§ 181, 182 des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten vom 14. April 1851 (Gesetz-Sammlung S. 101) zurück; denn diese Vorschriften dienten als Vorbild für die Regelung im Strafgesetzbuch des Norddeutschen Bundes vom 31. Mai 1870 (Bundes-Gesetzblatt des Norddeutschen Bundes S. 197), die wörtlich in das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich vom 15. Mai 1871 (RGBl. S. 127) übernommen wurde. Die Bestimmung lautete in ihrer ursprünglichen Fassung:

"§ 218

Eine Schwangere, welche ihre Frucht vorsätzlich abtreibt oder im Mutterleibe tötet, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft. Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnisstrafe nicht unter sechs Monaten ein. Dieselben Strafvorschriften finden auf denjenigen Anwendung, welcher mit Einwilligung der Schwangeren die Mittel zu der Abtreibung oder Tötung bei ihr angewendet oder ihr beigebracht hat."

Die Strafvorschrift blieb mehr als 50 Jahre lang unverändert. Erst das Gesetz zur Abänderung des Strafgesetzbuchs vom 18. Mai 1926 (RGBl. I S. 239) milderte die Strafandrohungen (grundsätzlich Gefängnisstrafe, jedoch Zuchthausstrafe für den gewerbsmäßigen Fremdabtreiber).

Durch die Verordnung zur Durchführung der Verordnung zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft vom 18. März 1943 (RGBl. I S. 169) wurden die Strafandrohungen wieder erheblich verschärft.

Das erste Gesetz zur Reform des Strafrechts (1. StrRG) vom 25. Juni 1969 (BGBl. I S. 645) milderte die Strafdrohung bei Selbstabtreibung, indem der besonders schwere Fall entfiel. Die Fremdabtreibung wurde zu einem Vergehen herabgestuft.

4. a) Das generelle Abtreibungsverbot war von Anfang an Gegenstand von Angriffen. Insbesondere nach der Jahrhundert

BVerfGE 39, 1 (8):

wende begann auch innerhalb der Rechtswissenschaft eine lebhafte Diskussion über die Strafwürdigkeit der Abtreibung. Die Zweifel setzten schon bei der Frage ein, welches Rechtsgut durch das Abtreibungsverbot geschützt werden solle. Aber auch die Zulassung von Ausnahmen von dem uneingeschränkten Verbot und die richtige Bemessung der anzudrohenden Strafen wurden erörtert.

Der 1909 vom Reichsjustizamt veröffentlichte Vorentwurf für ein deutsches Strafgesetzbuch, der Gegenentwurf der Professoren Kahl, v. Lilienthal, Franz v. Liszt und Goldschmidt von 1911, der Entwurf nach den Beschlüssen der Strafrechtskommission von 1913 und der Entwurf von 1919 wollten lediglich die Strafandrohung mildern. In der Begründung zum Entwurf von 1919 wurde die Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs "im Hinblick auf die schweren Schädigungen, die aus dem Umsichgreifen der Abtreibung für das Volkswohl erwachsen", abgelehnt.

b) Während der Weimarer Republik war im Rahmen der - allerdings nicht zum Abschluß gekommenen - Arbeiten an einer großen Strafrechtsreform auch § 218 StGB Gegenstand lebhafter Erörterungen. Eine große Zahl von Gesetzesinitiativen und Interpellationen zur Reform dieser Strafvorschrift wurden im Reichstag eingebracht. Sie verfolgten teils das Ziel, die §§ 218 bis 220 StGB ersatzlos zu streichen, teils schlugen sie vor, die Strafandrohung für die ersten drei Schwangerschaftsmonate zurückzunehmen. Ein Antrag, den Frau Schuch, Professor Radbruch und 53 andere Mitglieder der SPD-Fraktion am 31. Juli 1920 im Reichstag stellten, sah die Straflosigkeit der Abtreibung vor, "wenn sie von der Schwangeren oder einem staatlich anerkannten (approbierten) Arzt innerhalb der ersten drei Monate der Schwangerschaft vorgenommen worden" ist (vgl. auch zur Begründung Radbruch in: Grotjahn-Radbruch, Die Abtreibung der Leibesfrucht, 1921). Sämtliche Anträge hatten letztlich keinen Erfolg.

Der Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs, den Radbruch als damaliger Reichsjustizminister im Jahre 1922 vorlegte und der zur Grundlage der weiteren Strafrechtsreformarbeiten wurde, drohte für die Abtreibung Gefängnisstrafe an

BVerfGE 39, 1 (9):

(vgl. "Gustav Radbruchs Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches [1922]", Tübingen 1952, S. 28, § 225). Ähnliche Regelungen sahen die Entwürfe von 1925, 1927 und 1930 vor.

c) In der nationalsozialistischen Zeit wurde die Abtreibung vornehmlich unter den Gesichtspunkten "Schutz der Volkskraft", "Angriffe auf die Lebenskraft des Volkes", "Angriffe auf Rasse und Erbgut" gesehen. Die Bestrebungen zielten, abgesehen von einigen Indikationsfällen, die straflos bleiben sollten (vgl. auch § 10a des Gesetzes zur Verhütung des erbkranken Nachwuchses), auf strenge Strafen.

5. Als vorläufiges Ergebnis der nach 1945 wiederaufgenommenen Reformarbeiten am Strafgesetzbuch stellte das Bundesjustizministerium im Jahre 1960 auf der Grundlage der Beschlüsse der Großen Strafrechtskommission einen Gesamtentwurf mit Begründung zusammen, der auch die Beratungen einer Länderkommission verwertete (Entwurf eines Strafgesetzbuches [StGB] - E 1960 - mit Begründung, Bonn 1960).

Danach blieb die Abtreibung grundsätzlich strafbar (§§ 140, 141); jedoch wurde für den Fall der medizinischen Indikation (§ 157) Straffreiheit gewährt. Ferner sollte nach § 160 die Strafbarkeit einer von einem Arzt mit Einwilligung der Schwangeren vorgenommenen Abtötung der Leibesfrucht entfallen, wenn das Gericht festgestellt hat, daß jemand an der Frau eine Notzucht, eine schwere Schändung, während sie geisteskrank, willenlos, bewußtlos oder zum Widerstand körperlich unfähig war, begangen hat oder ihr Samen von einem anderen als ihrem Ehemann ohne ihre Einwilligung übertragen hat und dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß die Schwangerschaft auf der Tat beruht, sofern seit dem Ende des Monats, in den der Beginn der Schwangerschaft fällt, nicht mehr als zwölf Wochen verstrichen sind.

Diese ethische Indikation war jedoch in der von der Bundesregierung den gesetzgebenden Körperschaften vorgelegten Fassung des Entwurfs 1960 nicht mehr enthalten (vgl. BRDrucks. 270/60, S. 38 und S. 278). Zu einer Beratung dieses Entwurfs kam es in der 3. Wahlperiode des Bundestages nicht mehr.

BVerfGE 39, 1 (10):

Im Jahre 1962 wurde den Gesetzgebungsorganen ein neuer Regierungsentwurf zugeleitet, der die §§ 140, 141, 157 des Entwurfs 1960 im wesentlichen unverändert übernommen hatte (vgl. BRDrucks. 200/62, S. 35/36, 38). Auch dieser Entwurf konnte in der 4. Wahlperiode des Bundestages nicht verabschiedet werden.

Im November 1965 wurde der Entwurf 1962 von einer Gruppe von Bundestagsabgeordneten als Initiativgesetzentwurf eingebracht (BTDrucks. V/32). Der Bundestag überwies den Entwurf an den Sonderausschuß für die Strafrechtsreform, der unter Berücksichtigung des von deutschen und schweizerischen Strafrechtslehrern im Jahre 1966 veröffentlichten sogenannten Alternativ-Entwurfs (AE) eines Strafgesetzbuchs (Allgemeiner Teil) zwei Teilentwürfe zur Reform des Strafrechts vorlegte, die vom Bundestag im Jahre 1969 als Erstes und Zweites Gesetz zur Reform des Strafrechts verabschiedet wurden. Durch das erste Gesetz erhielten die Strafandrohungen des § 218 StGB den bereits erwähnten milderen Strafrahmen. Man war sich bei der Beratung im Strafrechtssonderausschuß jedoch darin einig, daß mit der Korrektur des Strafmaßes die Problematik des § 218 StGB nicht gelöst sei, daß vielmehr eine umfassende Reform dieses Bereichs erfolgen müsse (vgl. die Ausführungen des Abgeordneten Dr. Müller-Emmert, Deutscher Bundestag, 5. Wp., 144. Sitzung des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, StenBer. S. 3195).

Von dieser Auffassung ging auch der im Frühjahr 1970 veröffentlichte Besondere Teil des Alternativ-Entwurfs aus (AE, Bes. Teil, Straftaten gegen die Person, Erster Halbband, Tübingen 1970, S. 25 ff.). Schwangerschaftsabbrüche seien zwar - so wurde dargelegt - fast ausnahmslos verboten und strafbar. Die soziale Wirklichkeit habe sich jedoch von diesen Rechtsnormen so weit entfernt, daß die Strafandrohungen kaum noch eine Wirkung ausüben könnten. Dies sei in hohem Maße schädlich und unzureichend; denn die Vernichtung werdenden Lebens sei - von Ausnahmesituationen abgesehen - nicht nur ethisch verwerflich, sondern stelle auch die Vernichtung eines Rechtsgutes dar. Über die gesetzgeberischen Maßnahmen, mit denen ein wirksamer Schutz

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des werdenden Lebens zu erreichen sei, konnten sich die Verfasser indes nicht einigen.

Die Mehrheit entschied sich dafür, in den ersten drei Monaten der Schwangerschaft den Abbruch straffrei zu lassen, und zwar innerhalb von vier Wochen nach der Empfängnis generell, im zweiten und dritten Monat unter der Voraussetzung, daß der Abbruch von einem Arzt vorgenommen wird, nachdem die Schwangere eine Beratungsstelle aufgesucht hat (§ 105 AE). Dazu wurden folgende Erwägungen vorgetragen:

"Der Grundgedanke dieses Vorschlags ist der, daß dem Entschluß einer Frau zur Schwangerschaftsunterbrechung und seiner Verwirklichung nur dadurch entgegengewirkt werden kann, daß der Schwangeren in den Grenzen des Möglichen Hilfe bei der Behebung der materiellen, sozialen und familiären Schwierigkeiten gewährt wird, die sie zur Schwangerschaftsunterbrechung drängen, und daß ihr durch eine persönliche Beratung und offene Aussprache eine überlegte und verantwortliche Entscheidung ermöglicht wird. Diesem Zweck soll die Institution der Beratungsstellen dienen, ... . Die Beratungsstellen sollen deshalb die Möglichkeit besitzen, finanzielle, soziale und familiäre Hilfe zu leisten. Sie sollen ferner der Schwangeren und ihren Angehörigen durch geeignete Mitarbeiter seelische Betreuung gewähren und dabei den Beteiligten namentlich verdeutlichen, daß die Schwangerschaftsunterbrechung auch medizinisch keine Bagatelle darstellt, sondern ein schwerwiegender und u.U. folgenreicher Eingriff ist und daß die Unterbrechung selbst bei noch so drängenden Motiven eben die Vernichtung werdenden Lebens darstellt, also eine hohe ethische Verantwortung berührt und verletzt" (a.a.O., S. 27)."

Die zum Schwangerschaftsabbruch neigende Frau solle die Beratungsstelle aufsuchen können, ohne befürchten zu müssen, daß ihr damit die Verwirklichung ihrer Absicht rechtlich unmöglich gemacht werde. Eine später als drei Monate nach der Empfängnis vorgenommene Schwangerschaftsunterbrechung solle nur bei Vorliegen medizinischer oder eugenischer Indikation straflos sein, wobei die Voraussetzungen dieser Indikationen durch eine ärztliche Gutachterstelle festzustellen seien (§ 106 AE).

Die Minderheit sah in diesem Vorschlag keinen wirksamen,

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sondern allenfalls einen mittelbaren Schutz des werdenden Lebens, der in all den Fällen aufgegeben sei, in denen die Schwangere von der Beratungsstelle nicht überzeugt werden könne. Deshalb hielten die Vertreter dieser Meinung grundsätzlich an der Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs mit Ausnahme der ersten vier Wochen fest, sahen jedoch Straflosigkeit vor, "wenn der Schwangeren die Austragung der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gesamten Lebensumstände nicht zumutbar ist", und konkretisierten diese Generalklausel durch einen Katalog von fünf Indikationen. Weitere Voraussetzung der Straflosigkeit sollte sein, daß die Einwilligung der Schwangeren sowie die Genehmigung einer ärztlichen Gutachterstelle vorliege und daß der Abbruch in den ersten drei Monaten seit der Empfängnis vorgenommen werde.

6. Anfang 1972 legte die Bundesregierung den Entwurf eines Fünften Gesetzes zur Reform des Strafrechts (5. StrRG) vor (BRDrucks. 58/72). Er hielt an der grundsätzlichen Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs fest. In der Begründung wurde ausgeführt, menschliches Leben sei auch vor der Geburt ein schutzwürdiges und schutzbedürftiges Rechtsgut. Das Grundgesetz habe in den Art. 1 und Art. 2 Abs. 2 eine Wertentscheidung für das Leben getroffen. Bei der Reform der Abtreibungsvorschriften handele es sich demnach nicht um die Beseitigung von Straftatbeständen, die kein sozialschädliches Verhalten zum Gegenstand hätten. Vielmehr müsse eine an der Grundrechtsordnung orientierte Strafrechtsreform die Vorschriften über den Schwangerschaftsabbruch so ausgestalten, daß der Schutz des werdenden Lebens nach Lage der Dinge am ehesten gewährleistet sei. Zu diesem Zweck müsse die Neuregelung dem Grundsatz der Unantastbarkeit des werdenden Lebens gerecht werden, gleichzeitig aber einen Ausgleich zwischen dem Recht des ungeborenen Kindes und der Menschenwürde der Schwangeren sowie ihrem Recht auf freie Persönlichkeitsentfaltung herstellen. Dabei könne weder dem einen noch dem anderen Recht ein absoluter Vorrang eingeräumt werden. Es komme darauf an, für besondere, schwerwiegende

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Konfliktsituationen Lösungen zu finden, die den Wertentscheidungen der Verfassung Rechnung trügen (a.a.O., S. 8).

Die Fristenregelung könnte die mit ihr verbundenen gesundheitspolitischen Erwartungen nur erfüllen, wenn jeder Schwangerschaftsabbruch in den ersten drei Monaten als rechtlich gebilligt erscheine. Das sei mit der Wertordnung der Verfassung unvereinbar. Wenn die Gesellschaft das werdende Leben als schutzwürdiges Rechtsgut von vergleichsweise hohem Rang anerkenne, dann könne sie nicht, ohne in Widerspruch zu dieser Prämisse zu geraten, die Vernichtung dieses Rechtsgutes von dem freien Belieben des Einzelnen abhängig machen (a.a.O., S. 9).

Hiervon ausgehend lehnte der Entwurf die "in der Zeit der Weimarer Republik und neuerdings wieder lebhaft erörterte Fristenlösung" ab und entschied sich dafür, daß Ausnahmen von dem grundsätzlichen Verbot des Schwangerschaftsabbruchs nur beim Vorliegen einer gesetzlichen Indikation gelten sollten. Eine Indikation sollte angenommen werden,

a) wenn der Abbruch der Schwangerschaft nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft angezeigt ist, um von der Schwangeren eine Gefahr für ihr Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihres Gesundheitszustandes abzuwenden, sofern die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann (§ 219 - medizinische Indikation);

b) wenn nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß das Kind infolge einer Erbanlage oder infolge schädlicher Einflüsse vor der Geburt an einer nicht behebbaren Schädigung seines Gesundheitszustandes leiden würde, die so schwer wiegt, daß von der Schwangeren die Fortsetzung der Schwangerschaft nicht verlangt werden kann, sofern seit dem Beginn der Schwangerschaft nicht mehr als zwanzig Wochen verstrichen sind (§ 219b - eugenische oder kindliche Indikation);

c) wenn an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach § 176 (sexueller Mißbrauch von Kindern), § 177 (Vergewaltigung) oder

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§ 179 Abs. 1 (sexueller Mißbrauch Widerstandsunfähiger) vorgenommen worden ist und dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß die Schwangerschaft auf der Tat beruht, sofern seit dem Beginn der Schwangerschaft nicht mehr als zwölf Wochen verstrichen sind (§ 219c - ethische oder kriminologische Indikation);

d) wenn der Abbruch der Schwangerschaft angezeigt ist, um von der Schwangeren die Gefahr einer schwerwiegenden Notlage abzuwenden, sofern die Gefahr nicht auf eine andere für die Schwangere zumutbare Weise abgewendet werden kann und wenn seit dem Beginn der Schwangerschaft nicht mehr als zwölf Wochen verstrichen sind (§ 219d - soziale oder Notlagen-Indikation).

Beim Vorliegen eines dieser Indikationsfälle sollte der von einem Arzt mit Einwilligung der Schwangeren vorgenommene Schwangerschaftsabbruch nicht nach § 218 strafbar sein. Als Beginn der Schwangerschaft im Sinne des Gesetzes wurde der Abschluß der Einnistung des befruchteten Eies in der Gebärmutter bestimmt (§ 218 Abs. 5).

Zur gleichen Zeit legten die Abgeordneten Dr. de With und Genossen den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des § 218 des Strafgesetzbuches vor (BTDrucks. VI/3137), der einen Schwangerschaftsabbruch innerhalb der ersten drei Monate straflos lassen wollte, falls er mit Einwilligung der Schwangeren nach ärztlicher Beratung von einem Arzt vorgenommen werde (Fristenregelung).

Beide Entwürfe wurden im Sonderausschuß für die Strafrechtsreform gemeinsam behandelt. Am 10., 11. und 12. April 1972 fand eine öffentliche Anhörung von Sachverständigen und Auskunftspersonen aller einschlägigen Fachrichtungen statt, in der alle mit der Reform der Abtreibungsvorschriften zusammenhängenden Fragen umfassend erörtert wurden (vgl. Deutscher Bundestag, 6. Wp., 74., 75., 76. Sitzung des Sonderausschusses für Strafrechtsreform vom 10., 11. und 12. April 1972, StenBer. S. 2141 bis S. 2361). Die vorzeitige Auflösung des 6. Deutschen Bundestages führte zum Abbruch der Beratungen.

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In der 7. Wahlperiode brachte die Bundesregierung keinen eigenen Gesetzentwurf ein. Statt dessen wurden vier Gesetzentwürfe aus der Mitte des Bundestages vorgelegt. Der Entwurf der Abgeordneten Dr. Müller-Emmert und Genossen hatte eine Indikationenregelung zum Inhalt und sah zusätzlich vor, daß die Schwangere stets straffrei bleiben sollte (BTDrucks. 7/443). Der Entwurf der Fraktionen der SPD, FDP (BTDrucks. 7/375) schlug dagegen eine Fristenregelung vor. In einem Entwurf der CDU/CSU-Fraktion war eine engere Indikationenregelung vorgesehen (medizinische - die eugenische einschließend - und ehtische Indikation; Absehen von Strafe bei Unzumutbarkeit - BTDrucks. 7/554 -). Ein von den Abgeordneten Dr. Heck und Genossen eingebrachter Entwurf wollte die Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs im wesentlichen auf den Fall einer - weitgefaßten - medizinischen Indikation begrenzen (BTDrucks. 7/561).

Alle vier Entwürfe wurden an den Sonderausschuß für die Strafrechtsreform zur gemeinsamen Beratung überwiesen. Keiner dieser Entwürfe erhielt jedoch hier die erforderliche Mehrheit (vgl. BTDrucks. 7/1982 S. 4). Der Ausschuß sah sich deshalb nicht in der Lage, dem Plenum "bestimmte Beschlüsse zu empfehlen", sondern legte alle vier Entwürfe in getrennten Berichten zur Entscheidung vor - vgl. die BTDrucks. 7/1982, 7/1981 (neu), 7/1983, 7/1984 (neu). Für die später vom Bundestag angenommene, von den Fraktionen der SPD, FDP vorgeschlagene Fristenregelung waren nach dem Bericht des Sonderausschusses - BTDrucks. 7/1981 (neu) S. 9/10 - insbesondere folgende Erwägungen maßgeblich

"Im Bereich des Strafrechts schlagen die Befürworter dieses Entwurfs für die ersten drei Schwangerschaftsmonate vor, die Strafandrohung im Interesse einer Verbesserung der Beratungssituation zurückzunehmen. Das heißt, strafrechtlich gesichert ist nur noch die Pflicht, sich einer umfassenden Beratung zu unterziehen und den Eingriff von einem Arzt vornehmen zu lassen. Das heißt weiter, daß in den ersten drei Monaten der Schutz des werdenden Lebens nicht mehr von der durchgängigen Strafdrohung, sondern von einem Beratungssystem gewährleistet wird, dessen Benutzung durch eine

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Strafdrohung verlangt wird. Die Befürworter der Fristenregelung gehen davon aus, daß die Strafdrohung erst nach dem dritten Monat wirklich 'greift'. Es hat sich gezeigt, daß ein durchgängiges strafrechtliches Verbot nicht geeignet ist, den Schutz des ungeborenen Lebens zu gewährleisten. Eine schwangere Frau, die ihre Schwangerschaft abbrechen lassen will, wird dies in aller Regel tun ohne Rücksicht auf das Strafgesetz, sie wird in jedem Fall einen Weg finden, einen Abbruch zu erreichen. Die Ursachen der Wirkungslosigkeit der Strafvorschrift wurden u.a. von Sachverständigen in der Öffentlichen Anhörung überzeugend damit erklärt, daß die Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch in aller Regel einer schwerwiegenden Konfliktsituation der Schwangeren entspringt und in den Tiefen der Persönlichkeit getroffen wird, die eine Strafdrohung nicht zu erreichen vermag (Rolinski AP VI S. 2219, 2225; Schulte AP VI S. 2200; Brocher AP VI S. 2209) ... . Die Fristenregelung gibt nicht den Gedanken von der Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit des ungeborenen Lebens auf. Die Befürworter dieses Entwurfs sind nur der Auffassung, daß das Strafrecht in seiner geltenden Form nicht das geeignete Mittel ist ... . Bei einem Schwangerschaftsabbruch müssen (und können) Beratung und Hilfe einsetzen, bevor die schwangere Frau den entscheidenden Schritt getan hat. Solange jedoch die Frau irgendwelche strafrechtlichen Sanktionen befürchten muß, wird sie kaum Beratung und Hilfe in Anspruch nehmen. Eine Frau, die, aus welchen Gründen auch immer, einen Schwangerschaftsabbruch will, wird vielmehr den Eingriff entweder selbst vornehmen oder einen Arzt oder eine andere Person suchen, von der sie weiß, daß diese den Eingriff vornimmt, ohne viel zu fragen ... . Solange eine Strafvorschrift besteht, sind diese Frauen für eine Beratung und Hilfe schwerlich erreichbar, weil sie sich meist nur an solche Personen um 'Hilfe' wenden, von denen sie sicher sind, daß sie sie dem gewünschten Schwangerschaftsabbruch näher bringen. Sie kommen meist gar nicht in den Bereich irgendeiner Person, die ihnen echte Hilfe bieten könnte und wollte."

Bei der Abstimmung in der zweiten Beratung des Deutschen Bundestages erhielt keiner der Entwürfe die als erforderlich vereinbarte Mehrheit der Stimmen. Daraufhin wurden die beiden Fraktionsentwürfe, welche die höchsten Stimmenzahlen erhalten hatten, zur Entscheidung gestellt. 245 Abgeordnete stimmten für den Entwurf der SPD, FDP-Fraktionen, 219 Abgeordnete für

BVerfGE 39, 1 (17):

den Antrag der CDU/CSU-Fraktion (vgl. im einzelnen Deutscher Bundestag, 7. Wp., 95. Sitzung, StenBer. S. 6443).

Bei der namentlichen Schlußabstimmung über den Entwurf der Fraktionen der SPD, FDP in der dritten Beratung stimmten von 489 voll stimmberechtigten Abgeordneten 247 mit Ja, 233 mit Nein, 9 enthielten sich der Stimme (Deutscher Bundestag, 7. Wp., 96. Sitzung, StenBer. S. 6503).

Der Bundesrat bezeichnete den Gesetzesbeschluß als zustimmungsbedürftig, versagte ihm nach erfolgloser Anrufung des Vermittlungsausschusses die Zustimmung und legte vorsorglich Einspruch gemäß Art. 77 Abs. 3 GG ein (Bundesrat, 406. Sitzung vom 31. Mai 1974, StenBer. S. 214). Diesen Einspruch wies der Bundestag, der das Gesetz nicht als zustimmungsbedürftig ansah, am 5.Juni 1974 mit 260 gegen 218 Stimmen bei 4 Enthaltungen zurück (Deutscher Bundestag, 7. Wp., 104. Sitzung, StenBer. S. 6947).

7. Zur Unterstützung der strafrechtlichen Reform durch sozialpolitische Maßnahmen beschloß der Deutsche Bundestag am 21. März 1974 auf einen Initiativantrag der Fraktionen der SPD, FDP (BTDrucks. 7/376) das Gesetz über ergänzende Maßnahmen zum Fünften Strafrechtsreformgesetz (Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz - StREG). Darin sind u.a. Ansprüche auf ärztliche Beratung über Fragen der Empfängnisregelung sowie auf ärztliche Hilfe bei straffreiem Schwangerschaftsabbruch als Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der Sozialhilfe vorgesehen (vgl. BTDrucks. 7/1753 und Deutscher Bundestag, 7. Wp., 88. Sitzung, StenBer. S. 5769).

Diesem Gesetzbeschluß verweigerte der Bundesrat nach erfolgloser Anrufung des Vermittlungsausschusses seine Zustimmung (Bundesrat, 410. Sitzung vom 12. Juli 1974, StenBer. S. 324). Daraufhin rief die Bundesregierung ihrerseits den Vermittlungsausschuß an. Dieser hat bisher noch keine Entschließung getroffen.

8. Am 21. Juni 1974 ordnete das Bundesverfassungsgericht auf Antrag der Regierung des Landes Baden-Württemberg im Wege der einstweiligen Anordnung u.a. an, daß § 218a Strafgesetzbuch

BVerfGE 39, 1 (18):

in der Fassung des Fünften Gesetzes zur Reform des Strafrechts (5. StrRG) einstweilen nicht in Kraft tritt, jedoch der medizinisch, eugenisch oder der ethisch indizierte Schwangerschaftsabbruch innerhalb der ersten zwölf Wochen seit der Empfängnis straffrei bleibt (BVerfGE 37, 324; BGBl. 1974 I S. 1309). Die einstweilige Anordnung wurde bis zur Verkündung dieses Urteils verlängert.

II.

193 Mitglieder des Deutschen Bundestages sowie die Landesregierungen von Baden-Württemberg, Bayern, Rheinland-Pfalz, des Saarlandes und von Schleswig-Holstein haben gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, § 13 Nr. 6 BVerfGG den Antrag auf verfassungsrechtliche Überprüfung des § 218a StGB in der Fassung des Fünften Strafrechtsreformgesetzes gestellt. Sie halten die Vorschrift für unvereinbar mit dem Grundgesetz, weil die darin enthaltene Freigabe des Schwangerschaftsabbruchs während der ersten zwölf Wochen nach der Empfängnis (Fristenregelung) vor allem gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 und außerdem gegen die Art. 3 sowie 6 Abs. 1, 2 und 4 GG sowie gegen das Rechtsstaatsprinzip verstoße. Die antragstellenden Landesregierungen sind ferner der Meinung, für das Fünfte Strafrechtsreformgesetz sei die Zustimmung des Bundesrates erforderlich gewesen.

Zur Begründung sind im wesentlichen vorgetragen:

1. Das Gesetz enthalte in Art. 6 und 7 Änderungen der Strafprozeßordnung und des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch, also von Gesetzen, die ihrerseits mit Zustimmung des Bundesrates ergangen seien. Dies allein begründe bereits die Zustimmungsbedürftigkeit. Die gegenteilige Auffassung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 37, 363) möge nochmals überprüft werden.

Abgesehen davon enthalte aber das Fünfte Strafrechtsreformgesetz selbst Vorschriften, welche die Zustimmungsbedürftigkeit gemäß Art. 84 Abs. 1 GG auslösten; denn in § 218c Abs. 1 Nr. 1

BVerfGE 39, 1 (19):

StGB sei die Einschaltung einer "ermächtigten Beratungsstelle" und in § 219 Abs. 1 StGB die Bestätigung der Indikation durch eine "zuständige Stelle" vorgesehen. Ferner sei auch nach der erwähnten Entscheidung (a.a.O., S. 383) ein Änderungsgesetz dann zustimmungsbedürftig, wenn es sich zwar auf die Regelung materiell-rechtlicher Fragen beschränke, in diesem Bereich jedoch Neuerungen in Kraft setze, die den nicht ausdrücklich geänderten Vorschriften über das Verwaltungsverfahren eine wesentlich andere Bedeutung und Tragweite verliehen. Das müsse zwangsläufig auch dann zur Zustimmungsbedürftigkeit eines Änderungsgesetzes führen, wenn das Ursprungsgesetz zwar noch keine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren enthalte, das Änderungsgesetz aber durch die Ausgestaltung seiner materiell-rechtlichen Regelungen den notwendigen Vorschriften über das Verwaltungsverfahren derart vorgreife, daß die Länder in entscheidenden Punkten festgelegt würden. Dies sei hier der Fall; denn den Ländern werde bei der Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens nur noch ein geringer Spielraum belassen.

Schließlich müßten dieses Gesetz und das Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz rechtlich als eine Einheit angesehen werden, weil diese Gesetze der Sache nach unlöslich zusammengehörten. Ziel des Reformvorhabens sei eine "Fristenregelung mit Beratung"; die Beratung ihrerseits werde aber für alle im Mittelpunkt der Reform stehenden Fälle durch das Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz erst ermöglicht. Beide Gesetze stellten eine einheitliche politische Entscheidung dar. Es sei deshalb sachwidrig, wenn die Aufhebung der Strafandrohung und die Vorschriften über die Ermöglichung der Beratung in zwei verschiedenen Gesetzesvorlagen untergebracht worden seien. Offenbar sei dies deshalb geschehen, um die Zustimmung des Bundesrates zu umgehen; denn das Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz bedürfe zweifellos der Zustimmung des Bundesrates. Der Bundestag habe damit sein ihm prinzipiell zustehendes Ermessen, den zu regelnden Rechtsstoff auf mehrere Gesetze zu verteilen, überschritten.

2. Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG als das funda

BVerfGE 39, 1 (20):

mentalste und ursprünglichste Menschenrecht schütze in umfassender Weise auch das ungeborene Leben. Diese Rechtsauffassung stimme mit der Entstehungsgeschichte und der herrschenden Meinung überein, stehe in der Tradition deutscher Rechtskultur und könne sich auf den Wortlaut der Verfassung stützen. Vor allem aber werde nur diese Rechtsansicht der erkennbaren Funktion der Verfassungsnorm gerecht.

Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG enthalte nicht nur ein Abwehrrecht gegen unmittelbare staatliche Eingriffe, sondern bilde zugleich die Grundlage für einen positiven Schutzanspruch gegenüber dem Staat. Die Schutzpflicht könne der Grundwertentscheidung der Verfassung für das werdende Leben entnommen werden, deren spezifische Funktion es sei, die in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zum Ausdruck kommende Wertung auch für das Verhältnis zu Dritten fruchtbar werden zu lassen. Diese Verpflichtung ergebe sich aber auch unmittelbar aus Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG.

Der Schutz entspreche verfassungsrechtlichen Anforderungen nur dann, wenn er prinzipiell umfassend ausgestaltet sei. Dies beruhe nicht nur auf dem besonders hohen Rang der Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 GG und auf der Tatsache, daß jedes einzelne Leben den Schutz des Grundrechts genieße, vielmehr sei entscheidend, daß Verletzungen speziell des Grundrechts auf (biologisches) Leben zur totalen Vernichtung der Basis menschlicher Existenz führten.

Allerdings dürfe der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Schutzes für das werdende Leben etwaige kollidierende Rechtssphären Dritter, insbesondere der Mutter, berücksichtigen, soweit diese Drittinteressen ihrerseits von der Verfassung getragen würden. Auf der Hand liege dies im Falle einer Gefährdung des Lebens der Schwangeren. Aber auch bei andersartigen schwerwiegenden Gefahren für die Frau könne der Gesetzgeber zu dem Ergebnis gelangen, daß ihr die unfreiwillige Austragung der Leibesfrucht nicht zugemutet werden könne. Das besage nicht, daß das werdende Leben als Rechtsgut geringer geachtet werde als etwa die Gesundheit oder sonstige Rechtsgüter der Frau. Wohl

BVerfGE 39, 1 (21):

aber stoße die vollständige Verwirklichung des Schutzes des werdenden Lebens an die Grenzen des rechtlich Durchsetzbaren. Dem Gesetzgeber sei deshalb die Befugnis zuzusprechen, einzelne (Indikations-) Tatbestände näher zu konkretisieren. Damit sei ausreichend Raum gegeben, um einem etwaigen Wandel der gesellschaftlichen Wertvorstellungen in den Bahnen der Verfassung Rechnung zu tragen. Dieser Gesichtspunkt müsse aber dort versagen, wo keinerlei relevante Rechtspositionen der Mutter tangiert seien, wo der Schwangerschaftsabbruch aus Gleichgültigkeit oder reiner Bequemlichkeit erfolge.

Die Pflicht des Staates, das ungeborene Leben zu schützen, gewinne dann einen besonderen Akzent, wenn es darum gehe, einen seit 100 Jahren bestehenden strafrechtlichen Schutz zu beseitigen. Dann bedürfe es einer besonders strengen Prüfung, ob die Schutzbeseitigung sich nicht mit der grundgesetzlichen Wertentscheidung für das Leben in Widerspruch setze.

Mit der Fristenlösung verstoße der Staat in mehrfacher Hinsicht gegen die ihm obliegende Schutzverpflichtung:

a) Der Gesetzgeber verletze seine Pflicht schon dadurch, daß er die Vernichtung ungeborenen Lebens innerhalb der ersten zwölf Schwangerschaftswochen rechtlich erlaube, sofern sie nur von einem Arzt mit Einwilligung der Schwangeren vorgenommen werde. Anders als im Sinne rechtlicher Billigung könne die strafrechtliche Freigabe des Schwangerschaftsabbruchs nicht gedeutet werden.

b) Ferner entziehe der Gesetzgeber durch die Aufhebung der Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs in den ersten zwölf Wochen dem werdenden Leben für die Zukunft die sozialethische Wertschätzung in der Bevölkerung. Es entspreche gesicherter rechtssoziologischer Erkenntnis, daß strafrechtliche Normen normbildende Kraft für das sozialethische Urteil der Bürger besäßen.

c) Aber selbst wenn man unterstelle, daß der Staat den Schwangerschaftsabbruch weiterhin diskriminiere, verletze er seine verfassungsrechtliche Schutzpflicht schon dadurch, daß er die bisherige Strafandrohung für die ersten zwölf Schwangerschafts

BVerfGE 39, 1 (22):

wochen ausnahmslos aufhebe. Sozialfürsorgerische Maßnahmen allein könnten nicht verhindern, daß abtreibungswillige Schwangere ihre Absicht realisierten. Denn wenn sie das Hilfsangebot nicht anzunehmen gewillt seien, so könne auf diesem Wege der Schutz des werdenden Lebens nicht gewährleistet werden. Der Wegfall der Strafsanktion hinterlasse daher eine relevante Schutzlücke. Hinzu komme, daß die als einzige Hilfsmaßnahme vorgeschriebene Beratung, so wie sie im Gesetz geregelt sei, sich in der Praxis als wirkungslos erweisen werde. Wenn die Schwangere wisse, daß die Entscheidung letztlich von ihr allein abhänge, werde sie wenig Neigung verspüren, sich diese Entscheidung durch Ermahnungen des Beraters erschweren zu lassen. Aber auch die Berater seien in einer widersprüchlichen Situation: Erkläre eine Schwangere, sie sei zur Abtreibung entschlossen, so stünden sie vor der Alternative, entweder nur formularmäßig Abtreibungserlaubnisse auszuschreiben oder der Schwangeren gegen ihren Willen Gewissensskrupel aufzuzwingen, die ihr das spätere Leben nur noch mehr belasten würden. Im übrigen seien auch die Ärzte, die die Hauptlast der medizinischen Beratung zu tragen hätten, damit überfordert.

Zwar habe der Gesetzgeber bei der Abwägung, ob eine Strafsanktion eher schädlich als nützlich sei, einen gewissen Spielraum. Dieser werde aber durch das beherrschende rechtsstaatliche Prinzip der Erforderlichkeit (Übermaßverbot) eng begrenzt. Folge man der inzwischen herrschend gewordenen Lehre von der praktischen Konkordanz und des nach beiden Seiten hin schonendsten Ausgleichs, so müßten kollidierende Rechtsgüter einander so zugeordnet werden, daß jedes von ihnen Wirklichkeit gewinne. Es laufe auf die totale Verkehrung dieser Grundsätze hinaus, wenn einem der kollidierenden Güter generell der absolute Vorrang zugesprochen werde. Hierauf aber basiere die Fristenlösung, die der Selbstbestimmungsmacht der Frau, die in Wahrheit insoweit eine Fremdbestimmungsmacht sei, den ausschließlichen Vorrang einräume. Hinzu komme, daß hier einzelne Leben gegen andere einzelne Leben (oder Gesundheitsgüter) abgewogen werden soll

BVerfGE 39, 1 (23):

ten. Dabei gehe es um eine Art abstrakter staatlicher Abzählung und Aufrechnung von Leben gegen Leben. Dadurch werde aber der beherrschende und primäre individualrechtliche Gehalt des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG in Frage gestellt; es gebe kein anderes Grundrecht, das unmittelbarer auf den Schutz des Einzelnen als solchen abziele.

Im übrigen könne man eine solche Abwägung nur mit der Annahme zu legitimieren versuchen, daß die Zahl der geretteten Leben erwartungsgemäß die der preisgegebenen deutlich übersteige. Indes stehe das Gegenteil fest. Während der parlamentarischen Beratungen habe der Regierungsvertreter aufgrund umfangreicher Untersuchungen und Vergleiche erklärt, selbst bei niedriger Schätzung sei mit einer Steigerung der Gesamtzahl legaler und illegaler Aborte um 40% zu rechnen.

Schließlich sei auch zu beachten, daß die Fristenregelung gerade der bedrängten Frau jede Möglichkeit nehme, einen auf Abtreibung gerichteten Druck des Erzeugers oder sonstiger Beteiligter dadurch zu mildern, daß sie auf das Unrecht, die Strafbarkeit, das Risiko des ihr angesonnenen Verhaltens hinweise. Daran könne keine Beratung etwas ändern, am allerwenigsten eine solche, die wirkliche Gegendruck-Mittel nicht einsetzen dürfe. So sei es gerade die Fristenlösung, die die Schwangere in die Isolation treibe und sie unsachlichen Pressionen ausliefere. Sie sei die in Wahrheit unsoziale Regelung.

3. Die Freigabe des Schwangerschaftsabbruchs in den ersten zwölf Wochen verstoße auch gegen Art. 3 GG; denn unter keinem sachlichen Gesichtspunkt lasse sich eine Fristenregelung, innerhalb derer kein Rechtsschutz für das werdende Leben bestehe, rechtfertigen. Ferner verletze die Fristenregelung Art. 6 Abs. 1 und Abs. 4 GG sowie das Rechtsstaatsprinzip.

III.

Von den Verfassungsorganen, denen gemäß § 77 BVerfGG Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist, haben der Bundestag und die Bundesregierung Stellung genommen. Die Regierung

BVerfGE 39, 1 (24):

des Landes Nordrhein-Westfalen hat erklärt, daß sie sich der Stellungnahme der Bundesregierung anschließe.

1. Der Bundesminister der Justiz, der sich namens der Bundesregierung geäußert hat, hält die Anträge für unbegründet.

a) Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Juni 1974 (BVerfGE 37, 363) habe das Fünfte Strafrechtsreformgesetz nicht der Zustimmung des Bundesrates bedurft. Es enthalte weder neue Vorschriften, welche die Zustimmungsbedürftigkeit begründeten, noch ändere es Regelungen, die der Zustimmungsbedürftigkeit unterlegen hätten. Der Gesetzgeber sei nicht gehindert gewesen, das Fünfte Strafrechtsreformgesetz und das Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz getrennt zu beraten und zu verabschieden.

b) Die im Fünften Strafrechtsreformgesetz vorgesehene Fristenregelung sei mit Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG vereinbar.

Die Bundesregierung sei stets davon ausgegangen, daß das ungeborene Leben in den Schutz des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG einbezogen sei. Auch in den ausführlichen Beratungen im Bundestag und Bundesrat seien der Verfassungsrang und die Verpflichtung zum Schutz des ungeborenen Lebens außer Streit gewesen.

Ungeachtet der Verpflichtung zu einem angemessenen und wirksamen Schutz des ungeborenen Lebens verlange Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG jedoch keinen Schutz des werdenden Lebens, der dem des geborenen gleichartig sei. Der Gesetzgeber müsse sich deshalb nicht für einen durchgängigen strafrechtlichen Schutz des ungeborenen Lebens entscheiden, sofern der Schutz auf andere Weise den Anforderungen der Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit des ungeborenen Lebens entspreche.

Diese Auffassung werde zunächst durch die Entstehungsgeschichte des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG bestätigt. Aus ihr ergebe sich eindeutig, daß nicht von einem durchgehenden Pönalisierungszwang zum Schutz des ungeborenen Lebens ausgegangen werden müsse.

Gleichartigkeit des Schutzes sei allerdings erforderlich, soweit staatliche Angriffe abzuwenden seien. Es gehe jedoch weder

BVerfGE 39, 1 (25):

darum noch um die Abwehr von Angriffen Dritter; denn das Verhältnis der Leibesfrucht zur Mutter sei von besonderer Art. Die Leibesfrucht sei mit Leib und Leben der Mutter in denkbar engster Weise verbunden, auch wenn sie als selbständiges Rechtsgut anerkannt werde. Den Schutz habe bereits die Natur in die unmittelbare Obhut der Mutter gelegt. Die Möglichkeiten der Rechtsordnung, das ungeborene Leben auch gegenüber der Mutter zu schützen, seien von der Sache her begrenzt. Strafrechtliche Sanktionen hätten nach den bisherigen Erfahrungen nur in beschränktem Maße Schwangere zum Austragen einer Leibesfrucht bewegen können, wenn bei ihnen dazu die Bereitschaft nicht vorhanden sei. Die Schutzpflicht könne deshalb für den Staat nicht eine durchgehende Strafpflicht begründen. Mit der Zurücknahme der Strafdrohung gegenüber einem Abbruch der Schwangerschaft in den ersten Schwangerschaftswochen verleihe der Staat der Mutter kein Recht zum Eingriff. Der Gesetzgeber begrenze lediglich die Strafdrohung im Hinblick darauf, daß andere Schutzvorkehrungen als geeigneter und wirksamer angesehen würden oder um schutzwürdigen Belangen der Schwangeren Rechnung zu tragen.

Verfassungsrechtlich könne von einer generellen Strafpflicht des Staates auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Gesetzgeber gehalten sei, entgegenstehende Grundrechte der Schwangeren selbst und verfassungsrechtliche Wertentscheidungen zu berücksichtigen. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wirke zugunsten schwangerer Frauen als ein auch ihnen zustehendes Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Dem Schutz des Lebens und der Gesundheit Schwangerer komme im Hinblick auf die große Zahl der nicht von Ärzten vorgenommenen Schwangerschaftsabbrüche ein beachtliches Gewicht zu. Das Kurpfuschertum sei zwar im Vergleich zu früheren Zeiten zurückgegangen, begründe aber immer noch für das Leben und die Gesundheit schwangerer Frauen eine erhebliche Gefahr. Auch bei rechtswidrigen Schwangerschaftsabbrüchen durch Ärzte sei in kritischen Fällen die erforderliche Not- sowie die Nachversorgung nicht unbedingt gewährleistet. Außerdem sei die Selbstverantwortung schwangerer Frauen zu

BVerfGE 39, 1 (26):

beachten. Die Wertentscheidung zugunsten der Selbstverantwortung des Menschen habe hier insofern eine entscheidende verfassungsrechtliche Bedeutung, als der Gesetzgeber sie gerade bei der Regelung eines Lebensbereichs, der in starkem Maße von der natürlichen Verantwortung der Frau für ihre Leibesfrucht geprägt sei, mit zugrunde legen müsse. Der Gesetzgeber habe angesichts der sich gegenseitig beeinflussenden und begrenzenden Wertentscheidungen und Grundrechte die Aufgabe, alle Rechtspositionen zu berücksichtigen und zum Ausgleich zu bringen.

Beim Erlaß von Strafrechtsnormen sei überdies zu beachten, daß dem Strafrecht aus dem Gebot des sinn- und maßvollen Strafens Grenzen gesetzt seien. Nicht überall dort, wo verfassungsrechtliche Wertentscheidungen vorlägen, sei ihre Sicherung durch Strafsanktionen geboten. Eine durchgehende Parallelität von verfassungsrechtlicher und strafrechtlicher Wertordnung lasse sich nicht herstellen; beide Bereiche seien nicht identisch.

Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG könne hiernach grundsätzlich kein weitergehender Auftrag für die Ausgestaltung der allgemeinen Rechtsordnung entnommen werden, als der, einen dem ungeborenen Leben angemessenen und wirksamen Schutz zu gewährleisten. Der Gesetzgeber habe die von einer verfassungsrechtlichen Grundentscheidung ausgehenden Richtlinien und Impulse zu beachten. Im übrigen sei er jedoch in der Ausgestaltung dieser Maßnahmen frei.

c) Die Fristenregelung des Fünften Strafrechtsreformgesetzes genüge in Inhalt und Ausgestaltung den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Die Beratung schwangerer Frauen während der ersten zwölf Schwangerschaftswochen, das Kernstück der Fristenregelung, gewährleiste auch ohne Strafdrohung den erforderlichen Schutz des ungeborenen Lebens.

Der Gesetzgeber sei dabei davon ausgegangen, daß die Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch in aller Regel einer schwerwiegenden Konfliktsituation der Schwangeren entspringe und in den Tiefen der Persönlichkeit getroffen werde. Eine Strafvorschrift vermöge deshalb zum Schwangerschaftsabbruch geneigte

BVerfGE 39, 1 (27):

oder bereite Frauen regelmäßig nicht zu erreichen. Andererseits liege, wenn eine Frau trotz des Risikos für ihre eigene Gesundheit oder gar das eigene Leben einen Schwangerschaftsabbruch erwäge, eine Situation vor, die Beratung und Hilfestellung erfordere. Beides erscheine auch nicht als aussichtslos, da viele dieser Frauen noch in ihrem Entschluß schwankten und keineswegs von vornherein auf den Schwangerschaftsabbruch fixiert seien. Solche Frauen könnten durch eine eingehende Beratung zu einer positiven Einstellung zur Schwangerschaft gebracht werden. Eine durchgehende Strafandrohung auch für die erste Zeit der Schwangerschaft, wie sie bei Indikationsregelungen vorgesehen sei, schwäche die Effektivität von Beratungs- und Hilfsangeboten entscheidend. Da eine Indikationsregelung zwangsläufig irgendeine Form eines Begutachtungssystems voraussetze, unterwerfe sie die Schwangere dem Zwang, sich dieser Begutachtung zu unterziehen. Dies sei aber einer offenen Beteiligung der Schwangeren an der Beratung abträglich und führe bei abtreibungsbereiten und -geneigten Frauen häufig dazu, daß der Weg zur Beratung und zur Gutachterstelle von vornherein vermieden werde.

Im übrigen ließen die im Zusammenhang mit der Reform des § 218 StGB angestellten Prognosen keine verfassungsrechtlichen Schlußfolgerungen zu. Sie müßten auf unbekannte Größen zurückgreifen und erlaubten deshalb keine zuverlässigen Rückschlüsse. Die Prognosefehler kumulierten sich überdies, wenn die dem Fünften Strafrechtsreformgesetz zugrunde liegende Regelung als Entkriminalisierung erklärt und mit der Rechtslage in Ländern verglichen werde, in denen diese tatsächlich so verstanden werden müsse. Der Zweck dieses Gesetzes sei nicht die Entkriminalisierung des Schwangerschaftsabbruchs, sondern die Gewährleistung eines angemessenen und wirksamen Schutzes des ungeborenen Lebens, auch wenn anstelle einer durchgehenden Bestrafung des Schwangerschaftsabbruchs eine verbundene Regelung vorgesehen sei, die für die ersten zwölf Schwangerschaftswochen der Beratung als vorbeugender Maßnahme eine größere Eignung als der Strafandrohung beimesse.

BVerfGE 39, 1 (28):

Der Gesetzgeber habe die Beratung wirksam gestaltet. Neben einer Beratung, bei der ärztliche Gesichtspunkte im Vordergrund stünden, stehe die Unterrichtung über die zur Verfügung stehenden öffentlichen und privaten Hilfen für Schwangere, Mütter und Kinder sowie insbesondere über solche Hilfen, die die Fortsetzung der Schwangerschaft und die Lage von Mutter und Kind erleichtern. Unzweideutig sei, daß die Beratung auf Fortsetzung der Schwangerschaft ausgerichtet sein müsse. Der Gesetzgeber habe die Beratung durch eine Strafandrohung abgesichert. Durch das Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz werde sichergestellt, daß der Weg zum Arzt oder zur Beratungsstelle nicht aus Kostengründen erschwert werde. Die Befürchtung, die Fristenregelung führe zu einem "Dammbruch" im Rechtsbewußtsein unseres Volkes, sei bereits in der wissenschaftlichen Literatur überzeugend widerlegt.

d) Die bedingte Rücknahme der Strafdrohung für den Schwangerschaftsabbruch in den ersten zwölf Schwangerschaftswochen verstoße auch nicht gegen Art. 3 GG. Die unterschiedlichen Schutzvorkehrungen beruhten nicht auf einer verschiedenen Bewertung der Leibesfrucht nach ihrem Alter, sondern seien Teil einer einheitlichen Regelung, die nicht nur insgesamt, sondern auch in ihren Teilen auf einen gleichwertigen Schutz der Leibesfrucht ausgerichtet sei und diesen Schutz in einer dem jeweiligen Entwicklungsstadium angemessenen und wirksamen Weise ausgestalte. Auch Art. 6 Abs. 1 und 4 GG sowie das Rechtsstaatsprinzip seien nicht verletzt.

2. Für den Deutschen Bundestag hat der Bundestagsabgeordnete Rechtsanwalt Professor Dr. Ehmke eine Stellungnahme abgegeben. Er ist ebenfalls der Auffassung, die Fristenregelung des Fünften Strafrechtsreformgesetzes sei mit dem Grundgesetz vereinbar. Er verneint die Zustimmungsbedürftigkeit dieses Gesetzes aus den gleichen Gründen wie die Bundesregierung.

Weiter führt er aus:

Das Gesetz enthalte keine "perfekte", aber eine sinnvolle Lösung des seit Jahrzehnten diskutierten Reformproblems. Die

BVerfGE 39, 1 (29):

hohen Dunkelziffern, die geringe Zahl der - nur auf leichte Strafen lautenden - Verurteilungen, die sich negativ auf die soziale Geltungskraft des § 218 StGB ausgewirkt habe, die Benachteiligung der Frauen aus sozial schwächeren Schichten, die sich Kurpfuschern hätten anvertrauen müssen, sowie die Folgekriminalität hätten dringend eine Reform des § 218 StGB verlangt. Gesundheitspolitisch wie gesellschaftspolitisch sei die Fristenlösung vorzuziehen; sie werde insbesondere mit hoher Wahrscheinlichkeit die Zahl der illegalen Schwangerschaftsabbrüche und die mit ihnen verbundenen gesundheitlichen Gefahren für die Mütter vermindern und im übrigen auch die Folgekriminalität eindämmen können. Im Gegensatz zu einer Indikationslösung schließe die Fristenlösung sowohl regionale wie individuelle Ungleichheit und damit Ungerechtigkeit bei der Anwendung der Indikationstatbestände als auch die soziale Ungleichheit hinsichtlich der Ausweichmöglichkeiten ins Ausland aus. Sie beseitige die Angst der Frauen vor dem Abgewiesenwerden, die sie wieder in die Illegalität treibe, und eröffne damit einer ohne Zeitdruck erfolgenden Beratung und selbstverantwortlichen Überlegung der Mutter überhaupt erst eine Chance. Es verspreche mehr Erfolg, die Einsicht und die Selbstverantwortung der Frauen zu stärken, als auf ihre Angst vor der Strafdrohung zu bauen.

Die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Fristenlösung lasse sich nicht allein aus dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift beantworten. Aus den Verhandlungen des Parlamentarischen Rates ergebe sich nur, daß er eine Reform der Strafvorschriften über den Schwangerschaftsabbruch bewußt nicht habe präjudizieren wollen und deshalb die Frage, ob und wieweit Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG auch ungeborenes Leben schütze, nicht ausdrücklich entschieden habe. Daher sei auf anderem Wege über die Auslegung des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG Klarheit zu gewinnen.

Die Verwendung des Wortes "jeder" spreche gegen die Annahme eines Grundrechts des ungeborenen Lebens, da sowohl in der Umgangs- wie auch in der Rechtssprache mit "jeder" eindeutig

BVerfGE 39, 1 (30):

eine menschliche Person bezeichnet werde. Auch im Rechtssinne beginne das Person- und Menschsein erst mit der Geburt.

Damit sei allerdings noch nicht entschieden, ob und inwieweit ungeborenes Leben ein durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschütztes Rechtsgut darstelle. In Übereinstimmung mit der in der Lehre überwiegend und im Deutschen Bundestag einhellig vertretenen Meinung sei Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nach seinem Sinn und Zweck dahin auszulegen, daß er als Grundsatznorm der Verfassung auch das ungeborene Leben als Vorstufe des Menschenlebens schütze. Damit sei aber noch völlig offen, wann der Rechtsschutz beginne, welcher Art er zu sein habe und wie er gegenüber verschiedenen potentiellen Verletzern zu differenzieren sei.

Diese Frage könne weder durch Rückgriff auf kirchliche Lehren oder religiöse Überzeugungen noch mit den Methoden der Naturwissenschaft beantwortet werden. Auch eine Berufung auf Art. 1 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 2 GG könne keine zusätzlichen Erkenntnisse bringen. Bei der Interpretation des Begriffs "Mensch" stellten sich die gleichen noch nicht beantworteten Auslegungsfragen. Art. 19 Abs. 2 GG bestimme nicht den Umfang eines Grundrechts, sondern seinen unverzichtbaren "Kern"; bevor diese Bestimmung herangezogen werden könne, müsse also zunächst geprüft werden, ob und inwieweit ungeborenes Leben durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG überhaupt geschützt werde.

Die Frage des Strafrechtsschutzes ungeborenen Lebens verlange differenzierte Antworten, je nachdem gegen welchen potentiellen Täter er sich richte und in welchem Entwicklungsstadium sich das ungeborene Leben befinde. Auch die Rechtsgeschichte zeige, daß das ungeborene Leben - sowohl im weltlichen wie im kirchlichen Recht - immer anders, und zwar schwächer geschützt worden sei als das geborene Leben.

Nach kirchlichem Recht sei bis zum Ende des 19. Jahrhunderts nur die Abtötung einer "beseelten" Leibesfrucht strafbar gewesen, wobei als Zeitpunkt der Beseelung in der Praxis der 80. Tag nach der Empfängnis angenommen worden sei. Das weltliche Recht sei zunächst nachhaltig von der kirchlichen Lehre und vom kirch

BVerfGE 39, 1 (31):

lichen Recht beeinflußt worden; seit dem Aufkommen naturwissenschaftlichen Denkens habe es auf den Beginn der Kindesbewegungen (im Common Law: quickening) abgestellt, bis zu deren Einsetzen der Schwangerschaftsabbruch wesentlich milder bestraft worden sei. Aus bevölkerungspolitischen Gründen habe das Preußische Allgemeine Landrecht dann zwar den Schwangerschaftsabbruch schon von der Empfängnis an bestraft, die Strafdrohung aber nach der 30. Schwangerschaftswoche, also nach der Lebensfähigkeit des Kindes, abgestuft.

Daß ungeborenes Leben strafrechtlich nicht wie ein Menschenleben zu bewerten sei, zeige sich auch darin, daß selbst die Gegner der Fristenlösung über die medizinische Indikation hinausgehende weitere Indikationstatbestände vorgeschlagen hätten. Von dem irrigen Ausgangspunkt her, ungeborenes Leben sei strafrechtlich ein dem Menschenleben gleichwertiges Rechtsgut, käme diese Strafrechtslehre bei der eugenischen und der ethischen Indikation in Bedrängnis. Letztlich gehe es entscheidend um die Wahrung mütterlicher Interessen, wobei man gleichzeitig bemüht sei, die des nasciturus soweit als möglich zu schützen. Man müsse deshalb die Frage von den Rechten der Mutter her betrachten und die Strafvorschrift des § 218 StGB dogmatisch richtig als ein Gesetz verstehen, daß zum Schutz des objektiven Rechtsguts ungeborenes Leben in Grundrechte der Mutter eingreife. Diese Bewertung des Schwangerschaftsabbruchs sei allgemein im Rechtsbewußtsein der freien Welt zu beobachten, wie ein rechtsvergleichender Blick auf das westliche Ausland zeige.

Sehe man die Lage so, dann stärke die Fristenregelung die Grundrechte der Frau aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG. Das heiße zwar nicht, daß ihre individuelle Freiheit unbeschränkt sein könnte. Es sei jedoch für die Frage des Schwangerschaftsabbruchs zunächst von der Selbstverantwortung der Frau auszugehen, die allerdings nicht im Sinne eines "Verfügungsrechts" der Frau über die Leibesfrucht, die nicht Teil des Körpers der Frau sei, mißverstanden werden dürfe. Eine Strafvorschrift gegen den Schwangerschaftsabbruch verlange von der Frau nicht

BVerfGE 39, 1 (32):

nur, wie von Dritten, eine bloße Unterlassung, sondern vielmehr das Aufsichnehmen von Gefahren für Leib und Leben, von körperlichen und psychischen Belastungen sowie der Pflichten, die sich später aus dem Muttersein und der Verantwortung für die Erziehung und Betreuung ihrer Kinder ergäben. Ferner garantiere Art. 6 Abs. 1 GG einen Bereich privater, familiärer Lebensgestaltung, der dem Eingriff des Staates grundsätzlich entzogen sei. Art. 6 Abs. 1 GG sei heute im Lichte des werdenden Menschenrechts auf Familienplanung zu interpretieren. Weiter ergebe sich aus Art. 6 Abs. 4 GG eine positive soziale Schutzpflicht des Staates. Schließlich seien in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG Leben und Gesundheit der Mutter im Gegensatz zum ungeborenen Leben nicht bloß als objektive Rechtsgüter, sondern als echte Grundrechte geschützt.

Bei Abwägung aller Umstände könne Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, der als Grundsatznorm auch ungeborenes Leben schütze, nicht dahin ausgelegt werden, daß er die durchgehende Pönalisierung des Schwangerschaftsabbruchs vom Beginn des Lebens an vorschreibe.

Der Gesetzgeber habe endlich den Weg eines positiven Schutzes ungeborenen Lebens betreten. Die vorgesehene Beratung solle der Frau einerseits zeigen, welche Hilfen sie bei Austragung der Schwangerschaft und für die Mutterschaft von der Gesellschaft erwarten könne, und solle ihr andererseits alle medizinischen Gesichtspunkte der Schwangerschaft wie des Schwangerschaftsabbruchs vor Augen führen. Das Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz solle die Beratung durch einen Beratungsanspruch absichern und im übrigen die soziale Sicherung für die werdende Mutter und damit für das werdende Leben verbessern.

Prognosen über die zukünftige Wirkung eines Gesetzes seien naturgemäß mit erheblicher Unsicherheit belastet. Dies gelte insbesondere in einem Bereich, in dem man angesichts der ungewöhnlich hohen Dunkelziffer nur von geschätzten Zahlen ausgehen könne. Auch hier müsse der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellte Grundsatz gelten, daß eine gesetzliche Maßnahme nicht

BVerfGE 39, 1 (33):

schon deshalb als verfassungswidrig angesehen werden dürfe, weil sie auf einer Fehlprognose beruhen könnte. Das Bundesverfassungsgericht habe vielmehr nur zu prüfen, ob die Annahmen des Gesetzgebers so verfehlt seien, daß sie als nicht sachgerecht und und unvertretbar bezeichnet werden müßten.

IV.

In der mündlichen Verhandlung am 18. und 19. November haben sich zu den verfassungsrechtlichen Fragen geäußert:

Für die Antragsteller der Justizminister des Landes Baden-Württemberg, Dr. Bender, der Minister für Familie, Gesundheit und Sozialordnung des Saarlandes, Frau Rita Waschbuesch, die Professoren Dr. Lerche, Dr. Ossenbühl und Dr. Rudolphi, Rechtsanwalt Erhard (MdB) sowie die Ministerialdirigenten Professor Dr. Odersky (Bayern) und Dr. Fischer (Rheinland-Pfalz), für den Deutschen Bundestag dessen Vizepräsidentin Frau Liselotte Funcke, Rechtsanwalt Professor Dr. Ehmke (MdB) und Professor Dr. Stratenwerth, für die Bundesregierung der Bundesminister der Justiz Dr. Vogel, die Professoren Dr. Baumann und Dr. Peter Schneider sowie Ministerialdirektor Bahlmann und Ministerialrat Harsdorf.

Auf Anregung der Bundesregierung ist ferner Professor Dr.Dr. Jürgens als Auskunftsperson angehört worden.

Das Fünfte Strafrechtsreformgesetz bedurfte nicht der Zustimmung des Bundesrates.

1. Das Gesetz ändert zwar in den Artikeln 6 und 7 die Strafprozeßordnung und das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch, die ihrerseits mit Zustimmung des Bundesrates ergangen sind. Deswegen allein ist es aber noch nicht zustimmungsbedürftig (BVerfGE 37, 363). Das Gesetz ändert ferner keine gesetzlichen Bestimmungen, die ihrerseits zustimmungsbedürftig waren.

2. Das Fünfte Strafrechtsreformgesetz enthält selbst keine gemäß Art. 84 Abs. 1 oder einer anderen Bestimmung des Grund

BVerfGE 39, 1 (34):

gesetzes zustimmungsbedürftigen Vorschriften. Weder § 218c noch § 219 STgb n.F. regeln die Einrichtung von Behörden oder das Verwaltungsverfahren. Sie setzen vielmehr lediglich die materiell-rechtlich Voraussetzungen eines nicht strafbaren Schwangerschaftsabbruchs fest. Das gilt auch, soweit § 218c Abs. 1 Nr. 1 StGB verlangt, daß die Schwangere sich vor dem Abbruch an eine ermächtigte Beratungsstelle gewandt hat, und den Gegenstand der Beratung umschreibt. Die Errichtung und Einrichtung von Beratungsstellen sowie der Erlaß von Verwaltungsvorschriften für das von diesen Stellen zu praktizierende Verfahren bleiben in vollem Umfang den Ländern überlassen. Aus den gleichen Gründen löst § 219 StGB nicht das Zustimmungserfordernis des Bundesrates aus, wenn diese Vorschrift vor der Durchführung eines nach § 218b indizierten Schwangerschaftsabbruchs die Bestätigung der sachlichen Voraussetzungen durch "eine zuständige Stelle" fordert.

3. Den antragstellenden Landesregierungen kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie bei der Beurteilung der Zustimmungsbedürftigkeit an den in der Entscheidung vom 25. Juni 1974 aufgestellten Rechtsgrundsatz anknüpfen, wonach ein Änderungsgesetz dann der Zustimmung des Bundesrates bedarf, "wenn durch die Änderung materiell- rechtlicher Normen die nicht ausdrücklich geänderten Vorschriften über das Verwaltungsverfahren bei sinnorientierter Auslegung ihrerseits eine wesentlich andere Bedeutung und Tragweite erfahren" (BVerfGE 37, 363, 4. Leitsatz und [383]). Die tatsächlichen Voraussetzungen für eine unmittelbare Anwendung dieses Leitsatzes liegen hier unbestrittenermaßen nicht vor. Ob eine Fortentwicklung dieses Rechtsgrundsatzes in dem von der Landesregierung von Rheinland-Pfalz vorgetragenen Sinn überhaupt in Betracht kommen könnte, mag dahinstehen. Auch nach dieser Rechtsansicht ergäbe sich keine Zustimmungsbedürftigkeit des Fünften Strafrechtsreformgesetzes, da den Ländern nach den materiell-rechtlichen Vorschriften für die ihnen obliegenden Verwaltungsregelungen noch ein weiter Gestaltungsspielraum verbleibt.

BVerfGE 39, 1 (35):

4. Schließlich kann auch aus dem engen Zusammenhang des Fünften Strafrechtsreformgesetzes mit dem Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz, das mit dem vom Bundestag beschlossenen Inhalt für zustimmungsbedürftig angesehen wird, kein Zustimmungserfordernis abgeleitet werden. Abgesehen davon, daß das Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz noch nicht zustande gekommen ist, ist der Gesetzgeber in Ausübung seiner gesetzgeberischen Freiheit grundsätzlich nicht gehindert, ein Gesetzesvorhaben in mehrere Einzelgesetze aufzuteilen. Das Bundesverfassungsgericht ist bisher von der Zulässigkeit solcher Aufspaltungen ausgegangen (vgl. BVerfGE 34, 9 [28]; 37, 363 [382]). In der Entscheidung BVerfGE 24, 184 (199 f.) - Apostille - hat es das Gericht offengelassen, ob der Aufspaltungsbefugnis verfassungsrechtliche Grenzen gezogen sind und wo diese Grenzen verlaufen. Hier sind solche Grenzen jedenfalls nicht überschritten.

Das Fünfte Strafrechtsreformgesetz un das geplante Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz sind zwar aufeinander abgestimmt, sie müssen aber nicht notwendig zu einer gesetzestechnischen Einheit miteinander verbunden werden. Das erstgenannte Gesetz enthält im wesentlichen nur Straf- und Strafverfahrensrecht. Demgegenüber hat das Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz sozial- und arbeitsrechtliche Maßnahmen zum Inhalt. Die inhaltliche Unabhängigkeit des Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetzes vom Fünften Strafrechtsreformgesetz ergibt sich augenfällig schon daraus, daß das Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz seinem Wortlaut nach auf alle für die Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs vorgeschlagenen Lösungen, nämlich die "Fristenlösung" und die drei "Indikationslösungen", anwendbar wäre.

Die Frage der rechtlichen Behandlung des Schwangerschaftsabbruchs wird in der Öffentlichkeit seit Jahrzehnten unter mannigfachen Gesichtspunkten diskutiert. In der Tat wirft dieses Phänomen des Soziallebens vielfältige Probleme biologischer, insbesondere humangenetischer, anthropologischer, ferner medizinischer,

BVerfGE 39, 1 (36):

psychologischer, sozialer, gesellschaftspolitischer und nicht zuletzt ethischer und moraltheologischer Art auf, die Grundfragen menschlicher Existenz berühren. Aufgabe des Gesetzgebers ist es, die aus diesen verschiedenen Sichtweisen entwickelten, unter sich vielseitig verschränkten Argumente zu würdigen, sie durch spezifisch rechtspolitische Überlegungen sowie durch die praktischen Erfahrungen des Rechtslebens zu ergänzen und auf dieser Grundlage die Entscheidung zu gewinnen, in welcher Weise die Rechtsordnung auf diesen sozialen Vorgang reagieren soll. Die nach außergewöhnlich umfangreichen Vorarbeiten im Fünften Strafrechtsreformgesetz getroffene gesetzliche Regelung kann vom Bundesverfassungsgericht allein unter dem Gesichtspunkt geprüft werden, ob sie mit dem Grundgesetz als dem höchsten in der Bundesrepublik geltenden Recht vereinbar ist. Gewicht und Ernst der verfassungsrechtlichen Fragestellung werden deutlich, wenn bedacht wird, daß es hier um den Schutz menschlichen Lebens geht, eines zentralen Wertes jeder rechtlichen Ordnung. Die Entscheidung über Maßstäbe und Grenzen der gesetzgeberischen Entscheidungsfreiheit erfordert eine Gesamtschau des verfassungsrechtlichen Normenbestandes und der in ihm beschlossenen Wertordnung.

1. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG schützt auch das sich im Mutterleib entwickelnde Leben als selbständiges Rechtsgut.

a) Die ausdrückliche Aufnahme des an sich selbstverständlichen Rechts auf Leben in das Grundgesetz - anders als etwa in der Weimarer Verfassung - erklärt sich hauptsächlich als Reaktion auf die "Vernichtung lebensunwerten Lebens", auf "Endlösung" und "Liquidierung", die vom nationalsozialistischen Regime als staatliche Maßnahmen durchgeführt wurden. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG enthält ebenso wie die Abschaffung der Todesstrafe durch Art. 102 GG "ein Bekenntnis zum grundsätzlichen Wert des Menschenlebens und zu einer Staatsauffassung, die sich in betonten Gegensatz zu den Anschauungen eines politischen Regimes stellt, dem das einzelne Leben wenig bedeutete und das deshalb

BVerfGE 39, 1 (37):

mit dem angemaßten Recht über Leben und Tod des Bürgers schrankenlosen Mißbrauch trieb" (BVerfGE 18, 112 [117]).

b) Bei der Auslegung des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ist auszugehen von seinem Wortlaut: "Jeder hat das Recht auf Leben ... ". Leben im Sinne der geschichtlichen Existenz eines menschlichen Individuums besteht nach gesicherter biologisch-physiologischer Erkenntnis jedenfalls vom 14. Tage nach der Empfängnis (Nidation, Individuation) an (vgl. hierzu die Ausführungen von Hinrichsen vor dem Sonderausschuß für die Strafrechtsreform, 6. Wp., 74. Sitzung, StenBer. S. 2142 ff.). Der damit begonnene Entwicklungsprozeß ist ein kontinuierlicher Vorgang, der keine scharfen Einschnitte aufweist und eine genaue Abgrenzung der verschiedenen Entwicklungsstufen des menschlichen Lebens nicht zuläßt. Er ist auch nicht mit der Geburt beendet; die für die menschliche Persönlichkeit spezifischen Bewußtseinsphänomene z.B. treten erst längere Zeit nach der Geburt auf. Deshalb kann der Schutz des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG weder auf den "fertigen" Menschen nach der Geburt noch auf den selbständig lebensfähigen nasciturus beschränkt werden. Das Recht auf Leben wird jedem gewährleistet, der "lebt"; zwischen einzelnen Abschnitten des sich entwickelnden Lebens vor der Geburt oder zwischen ungeborenem und geborenem Leben kann hier kein Unterschied gemacht werden. "Jeder" im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ist "jeder Lebende", anders ausgedrückt: jedes Leben besitzende menschliche Individuum; "jeder" ist daher auch das noch ungeborene menschliche Wesen.

c) Gegenüber dem Einwand, "jeder" bezeichne sowohl in der Umgangs- als auch in der Rechtssprache gemeinhin eine "fertige" menschliche Person, eine reine Wortinterpretation spreche daher gegen die Einbeziehung des ungeborenen Lebens in den Wirkungsbereich des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, ist zu betonen, daß jedenfalls Sinn und Zweck dieser Grundgesetzbestimmung es erfordern, den Lebensschutz auch auf das sich entwickelnde Leben auszudehnen. Die Sicherung der menschlichen Existenz gegenüber staatlichen Übergriffen wäre unvollständig, wenn sie nicht auch die Vorstufe des "fertigen Lebens", das ungeborene Leben, umfaßte.

BVerfGE 39, 1 (38):

Diese extensive Auslegung entspricht dem in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aufgestellten Grundsatz, "wonach in Zweifelsfällen diejenige Auslegung zu wählen ist, welche die juristische Wirkungskraft der Grundrechtsnorm am stärksten entfaltet" (BVerfGE 32, 54 [71]; 6, 55 [72]).

d) Zur Begründung dieses Ergebnisses läßt sich auch die Entstehungsgeschichte des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG heranziehen.

Nachdem die Fraktion der Deutschen Partei (DP) wiederholt den Antrag gestellt hatte, im Zusammenhang mit dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit auch das "keimende Leben" ausdrücklich zu erwähnen (Drucks. des Parlamentarischen Rates 11.48 - 298 und 12.48 - 398), beriet der Parlamentarische Rat erstmalig in der 32. Sitzung seines Ausschusses für Grundsatzfragen am 11. Januar 1949 diesen Problemkreis. Bei der Erörterung der Frage, ob in das Grundgesetz eine Vorschrift aufgenommen werden solle, die ärztliche Eingriffe verbietet, die nicht der Heilung dienen, erklärte der Abgeordnete Dr. Heuss (FDP), ohne damit auf Widerspruch zu stoßen, gedacht sei hier an die Zwangssterilisation und beim Recht auf Leben an die Abtreibung. Der Hauptausschuß des Parlamentarischen Rates befaßte sich in seiner 42. Sitzung am 18. Januar 1949 bei der zweiten Lesung über die Grundrechte (Verhandlungen des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rates, StenBer. S. 529 ff.) eingehender mit der Frage nach der Einbeziehung des werdenden Lebens in den Schutz der Verfassung. Der Abgeordnete Dr. Seebohm (DP) beantragte, dem damaligen Art. 2 Abs. 1 GG die beiden Sätze anzufügen: "Das keimende Leben wird geschützt" und "Die Todesstrafe wird abgeschafft". Dazu führte Dr. Seebohm (a.a.O., S. 533 f.) aus, das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit umfasse möglicherweise nicht unbedingt auch das keimende Leben. Deshalb müsse es hier besonders erwähnt werden. Mindestens müsse man aber, wenn eine andere Auffassung vorliegen sollte, hierzu ausdrücklich zu Protokoll geben, daß bei dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit das keimende Leben ausdrücklich eingeschlossen sei.

BVerfGE 39, 1 (39):

Die Abgeordnete Frau Dr. Weber erklärte namens der CDU/CSU, daß ihre Fraktion, wenn sie für das Recht auf Leben eintrete, das Leben schlechthin meine und für sie auch das keimende Leben und vor allem der Schutz des keimenden Lebens darin enthalten sei (a.a.O., S. 534). Dr. Heuss (FDP) stimmte an sich mit Frau Dr. Weber überein, daß der Begriff des Lebens auch das keimende Leben mit umfasse; in die Verfassung sollten aber nicht Dinge hineingenommen werden, die im Strafgesetz geregelt seien. Infolgedessen halte er die Erwähnung sowohl des keimenden Lebens als auch der Todesstrafe als Sonderfrage für überflüssig (a.a.O., S. 535).

"Nach den unwidersprochenen Erklärungen, wonach das keimende Leben in das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit einbezogen ist", wollte Dr. Seebohm seinen Antrag zurückziehen (a.a.O., S. 535). Indessen erklärte der Abgeordnete Dr. Greve (SPD): "Ich muß hier ausdrücklich zu Protokoll geben, daß zum mindesten, was mich angeht, ich unter dem Recht auf Leben nicht auch das Recht auf das keimende Leben verstehe. Ich darf auch für meine Freunde, zum mindesten in ihrer sehr großen Mehrzahl, eine Erklärung gleichen Inhaltes abgeben, um protokollarisch festzuhalten, daß der Hauptausschuß des Parlamentarischen Rates in seiner Gesamtheit nicht auf dem von Herrn Kollegen Dr. Seebohm soeben zum Ausdruck gebrachten Standpunkt steht". Der darauf von Dr. Seebohm wieder aufgenommene Antrag wurde zwar mit 11 gegen 7 Stimmen abgelehnt (a.a.O., S. 535). In dem Schriftlichen Bericht des Hauptausschusses (S. 7) führte der Abgeordnete Dr. von Mangoldt (CDU) jedoch zu Art. 2 GG aus: "Dabei hat mit der Gewährleistung des Rechts auf Leben auch das keimende Leben geschützt werden sollen. Von der Deutschen Partei im Hauptausschuß eingebrachte Anträge, einen besonderen Satz über den Schutz des keimenden Lebens einzufügen, haben nur deshalb keine Mehrheit gefunden, weil nach der im Ausschuß vorherrschenden Auffassung das zu schützende Gut bereits durch die gegenwärtige Fassung gesichert war".

Das Plenum des Parlamentarischen Rates stimmte dem Art. 2

BVerfGE 39, 1 (40):

Abs. 2 GG am 6. Mai 1949 in zweiter Lesung bei 2 Gegenstimmen zu. Bei der dritten Lesung am 8. Mai 1949 brachten sowohl der Abgeordnete Dr. Seebohm als auch die Abgeordnete Dr. Weber zum Ausdruck, daß nach ihrer Auffassung Art. 2 Abs. 2 GG auch das keimende Leben in den Schutz dieses Grundrechts einbeziehe (Verhandlungen des Parlamentarischen Rates, StenBer. S. 218, 223). Beide Redner blieben mit ihren Ausführungen ohne Widerspruch.

Die Entstehungsgeschichte des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG legt es somit nahe, daß die Formulierung "jeder hat das Recht auf Leben" auch das "keimende" Leben einschließen sollte. Jedenfalls kann aus den Materialien noch weniger für die gegenteilige Ansicht abgeleitet werden. Andererseits ergibt sich aus ihr kein Anhaltspunkt für die Beantwortung der Frage, ob das ungeborene Leben strafrechtlich geschützt werden muß.

e) Bei den Beratungen des Fünften Strafrechtsreformgesetzes bestand im übrigen Einigkeit über die Schutzwürdigkeit des ungeborenen Lebens, wobei allerdings die verfassungsrechtliche Problematik nicht abschließend behandelt wurde. In dem Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform zu dem von den Fraktionen der SPD und FDP eingebrachten Gesetzentwurf heißt es hierzu u.a.:

"Das ungeborene Leben ist ein Rechtsgut, das geborenem grundsätzlich gleich zu achten ist. Diese Feststellung versteht sich für das Stadium, in dem das ungeborene Leben auch außerhalb des Mutterleibes lebensfähig wäre, von selbst. Sie ist aber bereits für das frühere, etwa mit dem 14. Tag nach der Empfängnis beginnende Entwicklungsstadium gerechtfertigt, wie u.a. Hinrichsen in der Öffentlichen Anhörung (AP VI S. 2142 ff.) überzeugend begründet hat ... . Daß in der gesamten späteren Entwicklung keine diesem Vorgang entsprechende Zäsur mehr festzustellen sei, ist die ganz überwiegende Auffassung in der medizinischen, anthropologischen und theologischen Wissenschaft ... . Damit verbietet es sich, das ungeborene Leben ab dem Ende der Nidation zu negieren oder auch nur mit Indifferenz zu betrachten. Dabei braucht die in der Literatur umstrittene Frage, ob und ggf. inwieweit das Grundgesetz es in seinen Schutz einbeziehe, an dieser

BVerfGE 39, 1 (41):

Stelle nicht beantwortet zu werden. Jedenfalls entspricht es, sieht man von extremen Auffassungen einzelner Gruppen ab, dem Rechtsverständnis der Allgemeinheit, das ungeborene Leben als Rechtsgut von hohem Rang zu bewerten. Dieses Rechtsverständnis liegt auch dem Entwurf zu Grunde." (BTDrucks.7/1981 neu, S. 5)

Nahezu gleichlautend sind insoweit die Ausschußberichte zu den übrigen Entwürfen (BTDrucks. 7/1982 S. 5; BTDrucks. 7/1983 S. 5; BTDrucks. 7/1984 neu, S. 4).

2. Die Pflicht des Staates, jedes menschliche Leben zu schützen, läßt sich deshalb bereits unmittelbar aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ableiten. Sie ergibt sich darüber hinaus auch aus der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG; denn das sich entwickelnde Leben nimmt auch an dem Schutz teil, den Art. 1 Abs. 1 GG der Menschenwürde gewährt. Wo menschliches Leben existiert, kommt ihm Menschenwürde zu; es ist nicht entscheidend, ob der Träger sich dieser Würde bewußt ist und sie selbst zu wahren weiß. Die von Anfang an im menschlichen Sein angelegten potentiellen Fähigkeiten genügen, um die Menschenwürde zu begründen.

3. Hingegen braucht die im vorliegenden Verfahren wie auch in der Rechtsprechung und im wissenschaftlichen Schrifttum umstrittene Frage nicht entschieden zu werden, ob der nasciturus selbst Grundrechtsträger ist oder aber wegen mangelnder Rechts- und Grundrechtsfähigkeit "nur" von den objektiven Normen der Verfassung in seinem Recht auf Leben geschützt wird. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts enthalten die Grundrechtsnormen nicht nur subjektive Abwehrrechte des Einzelnen gegen den Staat, sondern sie verkörpern zugleich eine objektive Wertordnung, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt und Richtlinien und Impulse für Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung gibt (BVerfGE 7, 198 [205] - Lüth -; 35, 79 [114] - Hochschulurteil - mit weiteren Nachweisen). Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Staat zu rechtlichem Schutz des werdenden

BVerfGE 39, 1 (42):

Lebens von Verfassungs wegen verpflichtet ist, kann deshalb schon aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der grundrechtlichen Normen erschlossen werden.

II.

1. Die Schutzpflicht des Staates ist umfassend. Sie verbietet nicht nur - selbstverständlich - unmittelbare staatliche Eingriffe in das sich entwickelnde Leben, sondern gebietet dem Staat auch, sich schützend und fördernd vor diese Leben zu stellen, das heißt vor allem, es auch vor rechtswidrigen Eingriffen von seiten anderer zu bewahren. An diesem Gebot haben sich die einzelnen Bereiche der Rechtsordnung, je nach ihrer besonderen Aufgabenstellung, auszurichten. Die Schutzverpflichtung des Staates muß um so ernster genommen werden, je höher der Rang des in Frage stehenden Rechtsgutes innerhalb der Wertordnung des Grundgesetzes anzusetzen ist. Das menschliche leben stellt, wie nicht näher begründet werden muß, innerhalb der grundgesetzlichen Ordnung einen Höchstwert dar; es ist die vitale Basis der Menschenwürde und die Voraussetzung aller anderen Grundrechte.

2. die Verpflichtung des Staates, das sich entwickelnde Leben in Schutz zu nehmen, besteht grundsätzlich auch gegenüber der Mutter. Unzweifelhaft begründet die natürliche Verbindung des ungeborenen Lebens mit dem der Mutter eine besonders geartete Beziehung, für die es in anderen Lebenssachverhalten keine Parallele gibt. Die Schwangerschaft gehört zur Intimsphäre der Frau, deren Schutz durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verbürgt ist. Wäre der Embryo nur als Teil des mütterlichen Organismus anzusehen, so würde auch der Schwangerschaftsabbruch in dem Bereich privater Lebensgestaltung verbleiben, in den einzudringen dem Gesetzgeber verwehrt ist (BVerfGE 6, 32 [41]; 6, 389 [433]; 27, 344 [350]; 32, 373 [379]). Da indessen der nasciturus ein selbständiges menschliches Wesen ist, das unter dem Schutz der Verfassung steht, kommt dem Schwangerschaftsabbruch eine soziale Dimension zu, die ihn der Regelung durch den Staat zugänglich und bedürftig macht.

BVerfGE 39, 1 (43):

Das Recht der Frau auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit, welches die Handlungsfreiheit im umfassenden Sinn zum Inhalt hat und damit auch die Selbstverantwortung der Frau umfaßt, sich gegen eine Elternschaft und die daraus folgenden Pflichten zu entscheiden, kann zwar ebenfalls Anerkennung und Schutz beanspruchen. Dieses Recht ist aber nicht uneingeschränkt gewährt - die Rechte anderer, die verfassungsmäßige Ordnung, das Sittengesetz begrenzen es. Von vornherein kann es niemals die Befugnis umfassen, in die geschützte Rechtssphäre eines anderen ohne rechtfertigenden Grund einzugreifen oder sie gar mit dem Leben selbst zu zerstören, am wenigsten dann, wenn nach der Natur der Sache eine besondere Verantwortung gerade für dieses Leben besteht.

Ein Ausgleich, der sowohl den Lebensschutz des nasciturus gewährleistet als auch der Schwangeren die Freiheit des Schwangerschaftsabbruchs beläßt, ist nicht möglich, da Schwangerschaftsabbruch immer Vernichtung des ungeborenen Lebens bedeutet. Bei der deshalb erforderlichen Abwägung "sind beide Verfassungswerte in ihrer Beziehung zur Menschenwürde als dem Mittelpunkt des Wertsystems der Verfassung zu sehen" (BVerfGE 35, 202 [225]). Bei einer Orientierung an Art. 1 Abs. 1 GG muß die Entscheidung zugunsten des Vorrangs des Lebensschutzes für die Leibesfrucht vor dem Selbstbestimmungsrecht der Schwangeren fallen. Diese kann durch Schwangerschaft, Geburt und Kindeserziehung in manchen persönlichen Entfaltungsmöglichkeiten beeinträchtigt sein. Das ungeborene Leben hingegen wird durch den Schwangerschaftsabbruch vernichtet. Nach dem Prinzip des schonendsten Ausgleichs konkurrierender grundgesetzlich geschützter Positionen unter Berücksichtigung des Grundgedankens des Art. 19 Abs. 2 GG muß deshalb dem Lebensschutz des nasciturus der Vorzug gegeben werden. Dieser Vorrang gilt grundsätzlich für die gesamte Dauer der Schwangerschaft und darf auch nicht für eine bestimmte Frist in Frage gestellt werden. Die bei der dritten Beratung des Strafrechtsreformgesetzes im Bundestag geäußerte Meinung, es gehe darum, den Vorrang " des aus der Menschenwürde fließenden Selbstbestimmungsrechtes der Frau

BVerfGE 39, 1 (44):

gegenüber allem anderen, auch dem Lebensrecht des Kindes, für eine bestimmte Frist herauszustellen" (Deutscher Bundestag, 7.Wp., 96. Sitzung, StenBer. S. 6492), ist mit der grundgesetzlichen Wertordnung nicht vereinbar.

3. Von hier aus erschließt sich die von der Verfassung geforderte Grundhaltung der Rechtsordnung zum Schwangerschaftsabbruch: Die Rechtsordnung darf nicht das Selbstbestimmungsrecht der Frau zur alleinigen Richtschnur ihrer Regelungen machen. Der Staat muß grundsätzlich von einer Pflicht zur Austragung der Schwangerschaft ausgehen, ihren Abbruch also grundsätzlich als Unrecht ansehen. In der Rechtsordnung muß die Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs klar zum Ausdruck kommen. Es muß der falsche Eindruck vermieden werden, als handle es sich beim Schwangerschaftsabbruch um den gleichen sozialen Vorgang wie etwa den Gang zum Arzt zwecks Heilung einer Krankheit oder gar um eine rechtlich irrelevante Alternative zur Empfängnisverhütung. Der Staat darf sich seiner Verantwortung auch nicht durch Anerkennung eines "rechtsfreien Raumes" entziehen, indem er sich der Wertung enthält und diese der eigenverantwortlichen Entscheidung des Einzelnen überläßt.

III.

Wie der Staat seine Verpflichtung zu einem effektiven Schutz des sich entwickelnden Lebens erfüllt, ist in erster Linie vom Gesetzgeber zu entscheiden. Er befindet darüber, welche Schutzmaßnahmen er für zweckdienlich und geboten hält, um einen wirksamen Lebensschutz zu gewährleisten.

1. Dabei gilt auch und erst recht für den Schutz des ungeborenen Lebens der Leitgedanke des Vorranges der Prävention vor der Repression (vgl. BVerfGE 30, 336 [350]). Es ist daher Aufgabe des Staates, in erster Linie sozialpolitische und fürsorgerische Mittel zur Sicherung des werdenden Lebens einzusetzen. Was hier geschehen kann und wie die Hilfsmaßnahmen im einzelnen auszugestalten sind, bleibt weithin dem Gesetzgeber überlassen und entzieht sich im allgemeinen verfassungsgerichtlicher Beurteilung.

BVerfGE 39, 1 (45):

Dabei wird es hauptsächlich darauf ankommen, die Bereitschaft der werdenden Mutter zu stärken, die Schwangerschaft eigenverantwortlich anzunehmen und die Leibesfrucht zum vollen Leben zu bringen. Bei aller Schutzverpflichtung des Staates darf nicht aus den Augen verloren werden, daß das sich entwickelnde Leben von Natur aus in erster Linie dem Schutz der Mutter anvertraut ist. Den mütterlichen Schutzwillen dort, wo er verlorengegangen ist, wieder zu erwecken und erforderlichenfalls zu stärken, sollte das vornehmste Ziel der staatlichen Bemühungen um Lebensschutz sein. Freilich sind die Einwirkungsmöglichkeiten des Gesetzgebers hier begrenzt. Von ihm eingeleitete Maßnahmen werden häufig nur mittelbar und mit zeitlicher Verzögerung durch eine umfassende Erziehungsarbeit und die dadurch erreichte Veränderung gesellschaftlicher Einstellungen und Anschauungen wirksam.

2. Die Frage, inwieweit der Staat von Verfassungs wegen verpflichtet ist, zum Schutz des ungeborenen Lebens auch das Mittel des Strafrechts als der schärfsten ihm zur Verfügung stehenden Waffe einzusetzen, kann nicht von der vereinfachten Fragestellung aus beantwortet werden, ob der Staat bestimmte Handlungen bestrafen muß. Notwendig ist eine Gesamtbetrachtung, die einerseits den Wert des verletzten Rechtsgutes und das Maß der Sozialschädlichkeit der Verletzungshandlung - auch im Vergleich mit anderen unter Strafe gestellten und sozialethisch etwa gleich bewerteten Handlungen - in den Blick nimmt, andererseits die traditionellen rechtlichen Regelungen dieses Lebensbereichs ebenso wie die Entwicklung der Vorstellungen über die Rolle des Strafrechts in der modernen Gesellschaft berücksichtigt und schließlich die praktische Wirksamkeit von Strafdrohungen und die Möglichkeit ihres Ersatzes durch andere rechtliche Sanktionen nicht außer acht läßt.

Der Gesetzgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die gleichen Maßnahmen strafrechtlicher Art zum Schutze des ungeborenen Lebens zu ergreifen, wie er sie zur Sicherung des geborenen Lebens für zweckdienlich und geboten hält. Wie ein Blick in die Rechtsgeschichte zeigt, war dies bei der Anwendung strafrecht

BVerfGE 39, 1 (46):

licher Sanktionen nie der Fall und traf auch für die bis zum Fünften Strafrechtsreformgesetz gegebene Rechtslage nicht zu.

a) Aufgabe des Strafrechts war es seit jeher, die elementaren Werte des Gemeinschaftslebens zu schützen. Daß das Leben jedes einzelnen Menschen zu den wichtigsten Rechtsgütern gehört, ist oben dargelegt worden. Der Abbruch einer Schwangerschaft zerstört unwiderruflich entstandenes menschliches Leben. Der Schwangerschaftsabbruch ist eine Tötungshandlung; das wird aufs deutlichste dadurch bezeugt, daß die ihn betreffende Strafdrohung - auch noch im Fünften Strafrechtsreformgesetz - im Abschnitt "Verbrechen und Vergehen wider das Leben" enthalten ist und im bisherigen Strafrecht als "Abtötung der Leibesfrucht" bezeichnet war - die jetzt übliche Bezeichnung als "Schwangerschaftsabbruch" kann diesen Sachverhalt nicht verschleiern. Keine rechtliche Regelung kann daran vorbeikommen, daß mit dieser Handlung gegen die in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verbürgte grundsätzliche Unantastbarkeit und Unverfügbarkeit des menschlichen Lebens verstoßen wird. Von hier aus gesehen ist der Einsatz des Strafrechts zur Ahndung von "Abtreibungshandlungen" ohne Zweifel legitim; er ist in den meisten Kulturstaaten - unter verschieden gestalteten Voraussetzungen - geltendes Recht und entspricht insbesondere auch der deutschen Rechtstradition. Ebenso ergibt sich hieraus, daß auf eine klare rechtliche Kennzeichnung dieses Vorgangs als "Unrecht" nicht verzichtet werden kann.

b) Indes kann Strafe niemals Selbstzweck sein. Ihr Einsatz unterliegt grundsätzlich der Entscheidung des Gesetzgebers. Er ist nicht gehindert, unter Beachtung der oben angegebenen Gesichtspunkte die grundgesetzlich gebotene rechtliche Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs auch auf andere Weise zum Ausdruck zu bringen als mit dem Mittel der Strafdrohung. Entscheidend ist, ob die Gesamtheit der dem Schutz des ungeborenen Lebens dienenden Maßnahmen, seien sie bürgerlich-rechtlicher, öffentlichrechtlicher, insbesondere sozialrechtlicher oder strafrechtlicher Natur, einen der Bedeutung des zu sichernden Rechtsgutes entsprechenden tatsächlichen Schutz gewährleistet. Im äußersten

BVerfGE 39, 1 (47):

Falle, wenn nämlich der von der Verfassung gebotene Schutz auf keine andere Weise zu erreichen ist, kann der Gesetzgeber verpflichtet sein, zum Schutze des sich entwickelnden Lebens das Mittel des Strafrechts einzusetzen. Die Strafnorm stellt gewissermaßen die "ultima ratio" im Instrumentarium des Gesetzgebers dar. Nach dem das ganze öffentliche Recht einschließlich des Verfassungsrechts beherrschenden rechtsstaatlichen Prinzip der Verhältnismäßigkeit darf er von diesem Mittel nur behutsam und zurückhaltend Gebrauch machen. Jedoch muß auch dieses letzte Mittel eingesetzt werden, wenn anders ein effektiver Lebensschutz nicht zu erreichen ist. Dies fordern der Wert und die Bedeutung des zu schützenden Rechtsgutes. Es handelt sich dann nicht um eine "absolute" Pflicht zu strafen, sondern um die aus der Einsicht in die Unzulänglichkeit aller anderen Mittel erwachsende "relative" Verpflichtung zur Benutzung der Strafdrohung.

Demgegenüber greift der Einwand nicht durch, aus einer Freiheit gewährenden Grundrechtsnorm könne niemals eine staatliche Verpflichtung zum Strafen abgeleitet werden. Wenn der Staat durch eine wertentscheidende Grundsatznorm verpflichtet ist, ein besonders wichtiges Rechtsgut auch gegen Angriffe Dritter wirksam zu schützen, so werden oft Maßnahmen unvermeidlich sein, durch welche die Freiheitsbereiche anderer Grundrechtsträger tangiert werden. Insofern ist die Rechtslage beim Einsatz sozialrechtlicher oder zivilrechtlicher Mittel grundsätzlich nicht anders als bei dem Erlaß einer Strafnorm. Unterschiede bestehen allenfalls hinsichtlich der Stärke des erforderlichen Eingriffes. Allerdings muß der Gesetzgeber den hierbei entstehenden Konflikt durch eine Abwägung der beiden einander gegenüberstehenden Grundwerte oder Freiheitsbereiche nach Maßgabe der grundgesetzlichen Wertordnung und unter Beachtung des rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes lösen. Würde man die Pflicht generell verneinen, auch das Mittel des Strafrechts einzusetzen, so würde der zu gewährende Lebensschutz wesentlich eingeschränkt. Dem Wert des von Vernichtung bedrohten Rechtsgutes entspricht der Ernst der für die Vernich

BVerfGE 39, 1 (48):

tung angedrohten Sanktion, dem elementaren Wert des Menschenlebens die strafrechtliche Ahndung seiner Vernichtung.

3. Die Verpflichtung des Staates zum Schutz des werdenden Lebens besteht - wie dargelegt - auch gegenüber der Mutter. Hier läßt jedoch der Einsatz des Strafrechts besondere Probleme entstehen, die sich aus der singulären Lage der schwangeren Frau ergeben. Die einschneidenden Wirkungen einer Schwangerschaft auf den körperlichen und seelischen Zustand der Frau sind unmittelbar einsichtig und bedürfen keiner näheren Darlegung. Sie bedeuten häufig eine erhebliche Änderung der gesamten Lebensführung und eine Einschränkung der persönlichen Entfaltungsmöglichkeiten. Nicht immer und nicht voll wird diese Belastung dadurch ausgeglichen, daß die Frau in ihrer Aufgabe als Mutter neue Erfüllung findet und daß die Schwangere Anspruch auf den Beistand der Gemeinschaft hat (Art. 6 Abs. 4 GG). Hier können sich im Einzelfall schwere, ja lebensbedrohende Konfliktsituationen ergeben. Das Lebensrecht des Ungeborenen kann zu einer Belastung der Frau führen, die wesentlich über das normalerweise mit einer Schwangerschaft verbundene Maß hinausgeht. Es ergibt sich hier die Frage der Zumutbarkeit, mit anderen Worten die Frage, ob der Staat auch in solchen Fällen mit dem Mittel des Strafrechts die Austragung der Schwangerschaft erzwingen darf. Achtung vor dem ungeborenen Leben und Recht der Frau, nicht über das zumutbare Maß hinaus zur Aufopferung eigener Lebenswerte im Interesse der Respektierung dieses Rechtsgutes gezwungen zu werden, treffen aufeinander. In einer solchen Konfliktslage, die im allgemeinen auch keine eindeutige moralische Beurteilung zuläßt und in der die Entscheidung zum Abbruch einer Schwangerschaft den Rang einer achtenswerten Gewissensentscheidung haben kann, ist der Gesetzgeber zur besonderen Zurückhaltung verpflichtet. Wenn er in diesen Fällen das Verhalten der Schwangeren nicht als strafwürdig ansieht und auf das Mittel der Kriminalstrafe verzichtet, so ist das jedenfalls als Ergebnis einer dem Gesetzgeber obliegenden Abwägung auch verfassungsrechtlich hinzunehmen.

BVerfGE 39, 1 (49):

Für die inhaltliche Ausfüllung des Unzumutbarkeitskriteriums müssen jedoch Umstände ausscheiden, die den Pflichtigen nicht schwerwiegend belasten, da sie die Normalsituation darstellen, mit der jeder fertig werden muß. Vielmehr müssen Umstände erheblichen Gewichts gegeben sein, die dem Betroffenen die Erfüllung seiner Pflicht außergewöhnlich erschweren, so daß sie von ihm billigerweise nicht erwartet werden kann. Sie liegen insbesondere dann vor, wenn der Betroffene durch die Pflichterfüllung in schwere innere Konflikte gestürzt wird. Die Lösung solcher Konflikte durch eine Strafdrohung erscheint im allgemeinen nicht als angemessen (vgl. BVerfGE 32, 98 [109] - Gesundbeter), da sie äußeren Zwang einsetzt, wo die Achtung vor der Persönlichkeitssphäre des Menschen volle innere Entscheidungsfreiheit fordert.

Unzumutbar erscheint die Fortsetzung der Schwangerschaft insbesondere, wenn sich erweist, daß der Abbruch erforderlich ist, um von der Schwangeren "eine Gefahr für ihr Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihres Gesundheitszustandes abzuwenden" (§ 218b Nr. 1 StGB in der Fassung des Fünften Strafrechtsreformgesetzes). In diesem Fall steht ihr eigenes "Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit" (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) auf dem Spiel, dessen Aufopferung für das ungeborene Leben von ihr nicht erwartet werden kann. Darüber hinaus steht es dem Gesetzgeber frei, auch bei anderen außergewöhnlichen Belastungen für die Schwangere, die unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit ähnlich schwer wie die in § 218b Nr. 1 angeführten wiegen, den Schwangerschaftsabbruch straffrei zu lassen. Hierzu können insbesondere die in dem in der 6. Wahlperiode des Bundestages vorgelegten Entwurf der Bundesregierung enthaltenen und sowohl in der öffentlichen Diskussion wie auch im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens erörterten Fälle der eugenischen (vgl. § 218b Nr. 2 StGB), der ethischen (kriminologischen) und der sozialen oder Notlageindikation zum Schwangerschaftsabbruch gezählt werden. Bei den Beratungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform (7. Wp., 25. Sitzung, StenBer.

BVerfGE 39, 1 (50):

S. 1470 ff.) hat der Vertreter der Bundesregierung ausführlich und mit überzeugenden Gründen dargelegt, warum in diesen vier Indikationsfällen die Austragung der Schwangerschaft nicht als zumutbar erscheint. Der entscheidende Gesichtspunkt ist, daß in allen diesen Fällen ein anderes, vom Standpunkt der Verfassung aus ebenfalls schutzwürdiges Interesse sich mit solcher Dringlichkeit geltend macht, daß die staatliche Rechtsordnung nicht verlangen kann, die Schwangere müsse hier dem Recht des Ungeborenen unter allen Umständen den Vorrang einräumen.

Auch die Indikation der allgemeinen Notlage (soziale Indikation) kann hierher eingeordnet werden. Denn die allgemeine soziale Lage der Schwangeren und ihrer Familie kann Konflikte von solcher Schwere erzeugen, daß von der Schwangeren über ein bestimmtes Maß hinaus Opfer zugunsten des ungeborenen Lebens mit den Mitteln des Strafrechts nicht erzwungen werden können. Bei der Regelung dieses Indikationsfalles muß der Gesetzgeber den straffreien Tatbestand so umschreiben, daß die Schwere des hier vorauszusetzenden sozialen Konflikts deutlich erkennbar wird und - unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit betrachtet - die Kongruenz dieser Indikation mit den anderen Indikationsfällen gewahrt bleibt. Wenn der Gesetzgeber echte Konfliktsfälle dieser Art aus dem Strafrechtsschutz herausnimmt, verletzt er nicht seine Verpflichtung zum Lebensschutz. Auch in diesen Fällen darf der Staat sich nicht damit begnügen, bloß zu prüfen und gegebenenfalls zu bescheinigen, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für einen straffreien Schwangerschaftsabbruch vorliegen. Vielmehr wird auch hier von ihm erwartet, daß er Beratung und Hilfe anbietet mit dem Ziel, die Schwangere an die grundsätzliche Pflicht zur Achtung des Lebensrechts des Ungeborenen zu mahnen, sie zur Fortsetzung der Schwangerschaft zu ermutigen und sie - vor allem in Fällen sozialer Not - durch praktische Hilfsmaßnahmen zu unterstützen.

In allen anderen Fällen bleibt der Schwangerschaftsabbruch strafwürdiges Unrecht; denn hier steht die Vernichtung eines Rechtsgutes von höchstem Rang im freien - nicht durch eine Not

BVerfGE 39, 1 (51):

lage motivierten - Belieben eines anderen. Wollte der Gesetzgeber auch hier auf die strafrechtliche Ahndung verzichten, so wäre das nur unter der Voraussetzung mit dem Schutzgebot des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG vereinbar, daß ihm eine andere gleich wirksame rechtliche Sanktion zu Gebote stände, die den Unrechtscharakter der Handlung (die Mißbilligung durch die Rechtsordnung) deutlich erkennen läßt und Schwangerschaftsabbrüche ebenso wirksam verhindert wie eine Strafvorschrift.

Prüft man nach diesen Maßstäben die angegriffene Fristenregelung des Fünften Strafrechtsreformgesetzes, so ergibt sich, daß das Gesetz der Verpflichtung aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG, das werdende Leben wirksam zu schützen, nicht in dem gebotenen Umfang gerecht geworden ist.

Das Verfassungsgebot, das sich entwickelnde Leben zu schützen, richtet sich zwar in erster Linie an den Gesetzgeber. Dem Bundesverfassungsgericht obliegt jedoch die Aufgabe, in Ausübung der ihm vom Grundgesetz zugewiesenen Funktion festzustellen, ob der Gesetzgeber dieses Gebot erfüllt hat. Zwar muß das Gericht den Spielraum des Gesetzgebers sorgfältig beachten, der diesem bei der Beurteilung der seiner Normierung zugrundeliegenden tatsächlichen Verhältnisse, der etwa erforderlichen Prognose und der Wahl der Mittel zukommt. Das Gericht darf sich nicht an die Stelle des Gesetzgebers setzen; es ist jedoch seine Aufgabe, zu überprüfen, ob der Gesetzgeber im Rahmen der ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten das Erforderliche getan hat, um Gefahren von dem zu schützenden Rechtsgut abzuwenden. Das gilt grundsätzlich auch für die Frage, ob der Gesetzgeber zum Einsatz seines schärfsten Mittels, des Strafrechts, verpflichtet ist, wobei sich die Prüfung allerdings nicht etwa auf die einzelnen Modalitäten des Strafens erstrecken kann.

BVerfGE 39, 1 (52):

II.

Es ist allgemein anerkannt, daß der bisherige § 218 StGB, gerade weil er für nahezu alle Fälle des Schwangerschaftsabbruchs undifferenziert Strafe androhte, das sich entwickelnde Leben im Ergebnis nur unzureichend geschützt hat. Denn die Einsicht, daß es Fälle gibt, in denen die strafrechtliche Sanktion unangemessen ist, hat schließlich dazu geführt, daß auch wirklich strafwürdige Fälle nicht mehr mit der notwendigen Strenge verfolgt werden. Dazu kommt die bei diesem Delikt der Natur der Sache nach häufig schwierige Aufklärung des Sachverhalts. Gewiß gehen die Zahlen über die Dunkelziffer bei Schwangerschaftsabbrüchen weit auseinander und es mag auch kaum möglich sein, durch empirische Untersuchungen hierüber zuverlässige Angaben zu ermitteln. Jedenfalls war die Zahl der illegalen Schwangerschaftsabbrüche in der Bundesrepublik hoch. Das Bestehen einer generellen Strafnorm mag auch dazu beigetragen haben, daß der Staat es unterlassen hat, andere ausreichende Maßnahmen zum Schutze des werdenden Lebens zu ergreifen.

Der Gesetzgeber ist bei der endgültigen Fassung des Fünften Strafrechtsreformgesetzes von dem Leitgedanken des Vorranges der präventiven Maßnahmen vor den repressiven Sanktionen ausgegangen (vgl. hierzu den vom Bundestag im Zusammenhang mit der Verabschiedung des Fünften Strafrechtsreformgesetzes angenommenen Entschließungsantrag der Fraktionen der SPD, FDP - BTDrucks. 7/2042). Dem Gesetz liegt die Vorstellung zugrunde, das werdende Leben werde besser durch individuelle Beratung der Schwangeren geschützt als durch eine Strafandrohung, welche die Abtreibungswillige einer möglichen Beeinflussung entziehe, kriminalpolitisch verfehlt sei und sich ohnedies als wirkungslos erwiesen habe. Hieraus hat der Gesetzgeber die Folgerung gezogen, die Strafandrohung für die ersten zwölf Wochen der Schwangerschaft unter bestimmten Voraussetzungen überhaupt aufzugeben und statt dessen die präventive Beratung und Unterrichtung (§§ 218a und 218c) einzuführen.

Es ist verfassungsrechtlich unbedenklich und zu billigen, wenn

BVerfGE 39, 1 (53):

der Gesetzgeber seine Pflichte zu einem besseren Schutz ungeborenen Lebens durch präventive Maßnahmen einschließlich einer die Eigenverantwortung der Frau stärkenden Beratung zu erfüllen versucht. Jedoch begegnet die getroffene Regelung in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

1. Die von der Verfassung geforderte rechtliche Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs muß auch in der Rechtsordnung unterhalb der Verfassung deutlich in Erscheinung treten. Davon können - wie dargelegt - nur die Fälle ausgenommen werden, in denen die Fortsetzung der Schwangerschaft der Frau auch unter Berücksichtigung der in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG getroffenen Wertentscheidung nicht zumutbar ist. Dieses generelle Unwerturteil kommt in den Bestimmungen des Fünften Strafrechtsreformgesetzes über den Schwangerschaftsabbruch in den ersten zwölf Wochen nicht zum Ausdruck; denn das Gesetz läßt es im unklaren, ob der nicht indizierte Schwangerschaftsabbruch nach Aufhebung der Strafandrohung durch § 218a StGB noch Recht oder Unrecht ist. Das gilt ungeachtet der Tatsache, daß sich § 218a StGB gesetzestechnisch als eine Ausnahmeregelung im Verhältnis zu der allgemeinen Strafvorschrift des § 218 StGB darstellt, und auch unabhängig davon, welche Auffassung man in der Frage vertritt, ob die Vorschrift den § 218 StGB tatbestandlich einengt oder ob sie einen Rechtfertigungsgrund schafft oder endlich nur einen Schuld- oder Strafausschließungsgrund zum Inhalt hat. Beim unbefangenen Leser der Bestimmung muß der Eindruck entstehen, daß § 218a das rechtliche Unwerturteil durch die generelle Aufhebung der Strafbarkeit - ohne Ansehung der Gründe - vollständig zurücknimmt und den Schwangerschaftsabbruch unter den dort genannten Voraussetzungen rechtlich erlaubt. Der Tatbestand des § 218 StGB tritt demgegenüber um so mehr in den Hintergrund, als nach aller Erfahrung in den ersten zwölf Wochen die weitaus meisten Schwangerschaftsabbrüche - nach Angaben des Regierungsvertreters (a.a.O., S. 1472) über 9/10 - vorgenommen werden. Es entsteht das Bild einer fast völligen - strafrechtlichen - Freigabe des Schwangerschaftsabbruchs (so auch Roxin in:

BVerfGE 39, 1 (54):

J. Baumann [Hrsg.], Das Abtreibungsverbot des § 218, S. 185). Auch in keiner anderen Bestimmung des Fünften Strafrechtsreformgesetzes kommt zum Ausdruck, daß der nicht indizierte Schwangerschaftsabbruch in den ersten zwölf Wochen weiterhin rechtlich mißbilligt wird. Insbesondere besagt Art. 2 des Gesetzes, wonach grundsätzlich niemand verpflichtet ist, an einem Schwangerschaftsabbruch mitzuwirken, nichts über die Legalität oder Illegalität einer solchen Maßnahme; diese Vorschrift will in erster Linie der Gewissensfreiheit des Einzelnen Rechnung tragen und die Freiheit der ethischen Überzeugung dessen schützen, der sich vor die Frage gestellt sieht, ob er an einem nach § 218a StGB straffreien Schwangerschaftsabbruch durch aktives Handeln mitwirken kann und soll.

Ein Blick in die im Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz für das Gebiet des Sozialrechts vorgesehenen Regelungen zwingt darüber hinaus zu dem Schluß, daß es sich bei dem Schwangerschaftsabbruch in den ersten zwölf Wochen um einen Vorgang handelt, dem rechtlich nichts Verwerfliches anhaftet und der deshalb auch sozialrechtlich gefördert und erleichtert werden darf. Denn gesetzliche Rechtsansprüche auf soziale Leistungen setzen voraus, daß der Tatbestand, bei dessen Erfüllung sie gewährt werden, keine rechtlich verbotene (mißbilligte) Handlung darstellt. Die vorgesehene Gesamtregelung kann deshalb nur so gedeutet werden, daß der vom Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch während der ersten zwölf Wochen nicht rechtswidrig, also (vom Recht) erlaubt sein soll.

Diese Auffassung vertrat auch die Bundesregierung bei der in der 6. Wahlperiode des Deutschen Bundestages eingebrachten Gesetzesvorlage; dort heißt es in der Begründung zu Art. 1 (BTDrucks. VI/3434 S. 9):

"Während sich der Gesetzgeber in anderen Bereichen darauf verlassen darf, daß eine Aufhebung strafrechtlicher Verbote nicht als rechtliche Billigung des bisher strafbaren Verhaltens verstanden werden wird, sind bei der Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs besondere Gesichtspunkte zu beachten: Die Fristenlösung könnte

BVerfGE 39, 1 (55):

die von ihr erwartete gesundheitspolitische Aufgabe nur erfüllen, wenn jeder Schwangerschaftsabbruch in den ersten drei Monaten als rechtlich gebilligt erscheint. Der Eingriff müßte im Rahmen der allgemeinen ärztlichen Versorgung vorgenommen werden. Der ärztliche Behandlungsvertrag müßte wirksam sein. Nicht zuletzt wegen der Unanwendbarkeit der §§ 134, 138 BGB könnten diese und andere Umstände nur in dem Sinne interpretiert werden, daß die Rechtsordnung den Eingriff vor Ablauf der Dreimonatsfrist in jedem Fall als einen normalen sozialen Vorgang anerkennt".

Ähnlich äußerte sich der Regierungsvertreter vor dem Sonderausschuß für die Strafrechtsreform (7. Wp., 25. Sitzung, StenBer. S. 1473):

"So viel ist wichtig festzuhalten: Der ärztliche Schwangerschaftsabbruch im ersten Trimester der Schwangerschaft ist im Rahmen der Fristenregelung nicht rechtswidrig; er ist erlaubt. Nur so läßt sich seine Integration in das System des Strafrechts - mit Straffreiheit auch der Teilnehmer, Ausschluß der Nothilfe - rechtfertigen, und nur so lassen sich die zivilrechtlichen Implikationen - Gültigkeit des Behandlungsvertrags trotz § 134 BGB -, die gesundheitsrechtliche Förderung des Vorganges und vor allen Dingen der mit dem Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz geplante Einbau in die Sozialversicherung begründen."

2. Eine - formale - gesetzliche Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs würde im übrigen nicht ausreichen; denn darüber wird sich die zum Schwangerschaftsabbruch entschlossene Frau hinwegsetzen. Der Gesetzgeber des Fünften Strafrechtsreformgesetzes hat aus der Einsicht heraus, daß auch positive Maßnahmen zum Schutze des werdenden Lebens erforderlich sind, hinsichtlich des mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommenen Schwangerschaftsabbruchs die Strafnorm durch ein Beratungssystem nach § 218c StGB ersetzt. Durch die völlige Aufhebung der Strafbarkeit ist jedoch eine Schutzlücke entstanden, welche die Sicherung des sich entwickelnden Lebens in einer nicht geringen Anzahl von Fällen gänzlich beseitigt, indem es dieses Leben der völlig freien Verfügungsgewalt der Frau ausliefert. Es gibt viele Frauen, die von vornherein zum Schwangerschaftsabbruch entschlossen und einer Beratung, wie sie § 218c

BVerfGE 39, 1 (56):

Abs. 1 vorsieht, nicht zugänglich sind, ohne daß ein nach der Wertordnung der Verfassung achtenswerter Grund für den Abbruch vorliegt. Diese Frauen befinden sich weder in einer materiellen Notlage noch in einer schwerwiegenden seelischen Konfliktsituation. Sie lehnen die Schwangerschaft ab, weil sie nicht willens sind, den damit verbundenen Verzicht und die natürlichen mütterlichen Pflichten zu übernehmen. Sie mögen ernstliche Gründe für ihre Haltung gegenüber dem werdenden Leben haben; es sind aber keine Gründe, die gegenüber dem Gebot des Schutzes menschlichen Lebens Bestand haben können. Die Schwangerschaft ist diesen Frauen nach den oben wiedergegebenen Grundsätzen zumutbar. Das Verhalten auch dieser durch keine verfassungsrechtlich erheblichen Beweggründe zum Schwangerschaftsabbruch rechtlich legitimierten Gruppe von Frauen ist nach § 218a des Fünften Strafrechtsreformgesetzes voll gedeckt. Das sich entwickelnde Leben ist ihrer willkürlichen Entschließung schutzlos preisgegeben.

Hiergegen wird eingewandt, unbeeinflußbare Frauen verständen es erfahrungsgemäß zumeist, sich der Strafe zu entziehen, so daß die Strafandrohung ohnehin weitgehend leerlaufe. Außerdem stehe der Gesetzgeber vor dem Dilemma, daß sich präventive Beratung und repressive Strafdrohung in ihrer lebensschützenden Wirkung notwendig teilweise ausschlössen: Die Strafandrohung der Indikationenlösung vermöge zwar durch ihre Abschreckungswirkung in einem nicht genau feststellbaren Umfang unmotivierte Schwangerschaftsabbrüche zu verhindern. Zugleich verhindere aber die Strafandrohung, daß durch Beratung beeinflußbarer Frauen in anderen Fällen Leben gerettet würde; denn gerade Frauen, bei denen die Voraussetzungen einer Indikation fehlten, und darüber hinaus auch solche, die dem Ausgang eines Indikationsfeststellungsverfahrens nicht trauten, würden ihre Schwangerschaft angesichts der Strafandrohung vorsorglich geheimhalten und sich daher weithin einer helfenden Beeinflussung durch Umgebung und Beratungsstellen entziehen. Von dieser Einsicht her könne es einen lückenlosen Schutz ungeborenen Lebens nicht

BVerfGE 39, 1 (57):

geben. Der Gesetzgeber habe keine andere Wahl als Leben gegen Leben abzuwägen, nämlich das Leben, das durch eine bestimmte Regelung der Abtreibungsfrage voraussichtlich gerettet werden könne, gegen das Leben, das durch ebendieselbe Regelung voraussichtlich geopfert werde; denn auch die Strafdrohung schütze nicht nur, sondern vernichte zugleich ungeborenes Leben. Da keine Lösung dem Schutz individuellen Lebens eindeutig besser diene, habe der Gesetzgeber mit der Fristenregelung die ihm verfassungsrechtlich gezogenen Grenzen nicht überschritten.

a) Diese Auffassung wird zunächst dem Wesen und der Funktion des Strafrechts nicht gerecht. Die Strafnorm richtet sich grundsätzlich an alle Rechtsunterworfenen und verpflichtet sie in gleicher Weise. Zwar gelingt es den Strafverfolgungsbehörden praktisch nie, alle Täter, die gegen das Strafgesetz verstoßen, einer Bestrafung zuzuführen. Die Dunkelziffern sind bei den verschiedenen Strafdelikten verschieden hoch. Unbestritten sind sie bei Abtreibungstaten besonders erheblich. Indessen darf darüber die generalpräventive Funktion des Strafrechts nicht vergessen werden. Sieht man die Aufgabe des Strafrechts in dem Schutz besonders wichtiger Rechtsgüter und elementarer Werte der Gemeinschaft, so kommt gerade dieser Funktion eine hohe Bedeutung zu. Ebenso wichtig wie die sichtbare Reaktion im Einzelfall ist die Fernwirkung einer Strafnorm, die in ihrem prinzipiellen normativen Inhalt ("die Abtreibung ist strafbar") nunmehr seit sehr langer Zeit besteht. Schon die bloße Existenz einer solchen Strafandrohung hat Einfluß auf die Wertvorstellungen und die Verhaltensweisen der Bevölkerung (vgl. Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BTDrucks. 7/1981 (neu) S. 10). Das Wissen um die Rechtsfolgen im Falle ihrer Übertretung bildet eine Schwelle, vor deren Überschreitung viele zurückschrecken. Diese Wirkung wird ins Gegenteil verkehrt, wenn durch eine generelle Aufhebung der Strafbarkeit auch zweifellos strafwürdiges Verhalten für rechtlich einwandfrei erklärt wird. Dies muß die in der Bevölkerung herrschenden Auffassungen von "Recht" und "Unrecht" verwirren. Die rein theoretische Verlaut

BVerfGE 39, 1 (58):

barung, der Schwangerschaftsabbruch werde "toleriert", aber nicht "gebilligt", muß wirkungslos bleiben, solange keine rechtliche Sanktion erkennbar ist, die die gerechtfertigten Fälle des Schwangerschaftsabbruchs von den verwerflichen klar scheidet. Entfällt die Drohung mit Strafe ganz allgemein, so wird notwendig im Bewußtsein der Staatsbürger der Eindruck entstehen, in allen Fällen sei der Schwangerschaftsabbruch rechtlich erlaubt und darum auch sozialethisch nicht mehr zu mißbilligen. Der "gefährliche Schluß von der rechtlichen Sanktionslosigkeit auf das moralische Erlaubtsein" (Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971, S. 104) liegt zu nahe, als daß er nicht von einer großen Anzahl Rechtsunterworfener gezogen würde.

Dem entspricht auch die Auffassung der Bundesregierung in der Begründung zu dem in der 6. Wahlperiode des Deutschen Bundestages eingebrachten Gesetzentwurf (BTDrucks. VI/3434 S. 9):

"Die Fristenlösung würde dazu führen, daß das allgemeine Bewußtsein von der Schutzwürdigkeit des ungeborenen Lebens während der ersten drei Schwangerschaftsmonate schwindet. Sie würde der Ansicht Vorschub leisten, daß der Schwangerschaftsabbruch, jedenfalls im Frühstadium der Schwangerschaft, ebenso dem freien Verfügungsrecht der Schwangeren unterliegt wie die Verhütung der Schwangerschaft. Eine solche Auffassung ist mit der Wertordnung der Verfassung unvereinbar".

b) Die pauschale Abwägung von Leben gegen Leben, die zur Freigabe der Vernichtung der vermeintlich geringeren Zahl im Interesse der Erhaltung der angeblich größeren Zahl führt, ist nicht vereinbar mit der Verpflichtung zum individuellen Schutz jedes einzelnen konkreten Lebens.

In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der Grundsatz entwickelt worden, daß die Verfassungswidrigkeit einer gesetzlichen Vorschrift, die ihrer Struktur und tatsächlichen Wirkung nach einen bestimmten Personenkreis benachteiligt, nicht mit dem Hinweis darauf widerlegt werden kann, daß diese Vorschrift oder andere Bestimmungen des Gesetzes einen anderen

BVerfGE 39, 1 (59):

Kreis von Personen begünstigen. Noch weniger genügt hierfür die Betonung der allgemein rechtsschutzfreundlichen Tendenz des Gesetzes im ganzen. Dieses Prinzip (vgl. BVerfGE 12, 151 [168]; 15, 328 [333]; 18, 97 [108]; 32, 260 [269]) muß in besonderem Maße für das höchstpersönliche Rechtsgut "Leben" gelten. Der Schutz des einzelnen Lebens darf nicht deswegen aufgegeben werden, weil das an sich achtenswerte Ziel verfolgt wird, andere Leben zu retten. Jedes menschliche Leben - auch das erst sich entwickelnde Leben - ist als solches gleich wertvoll und kann deshalb keiner irgendwie gearteten unterschiedlichen Bewertung oder gar zahlenmäßigen Abwägung unterworfen werden.

In der rechtspolitischen Grundkonzeption des Fünften Strafrechtsreformgesetzes wird auch eine Auffassung von der Funktion des rechtsstaatlichen Gesetzes erkennbar, der nicht gefolgt werden kann. Der von der Verfassung geforderte Rechtsschutz für das konkrete einzelne Menschenleben wird zurückgestellt zugunsten einer mehr "sozialtechnischen" Verwendung des Gesetzes als einer gezielten Aktion des Gesetzgebers zur Erreichung eines bestimmten gesellschaftspolitisch erwünschten Zieles, der "Eindämmung der Abtreibungsseuche". Der Gesetzgeber darf aber nicht nur das Ziel im Auge haben, sei es auch noch so erstrebenswert; er muß beachten, daß auch jeder Schritt auf dem Wege dahin sich vor der Verfassung und ihren unverzichtbaren Postulaten zu rechtfertigen hat. Der Effizienz der Regelung im ganzen darf der Grundrechtsschutz im einzelnen nicht geopfert werden. Das Gesetz ist nicht nur Instrument zur Steuerung gesellschaftlicher Prozesse nach soziologischen Erkenntnissen und Prognosen, es ist auch bleibender Ausdruck sozialethischer und - ihr folgend - rechtlicher Bewertung menschlicher Handlungen; es soll sagen, was für den Einzelnen Recht und Unrecht ist.

c) Einer - prinzipiell abzulehnenden - "Gesamtrechnung" fehlt übrigens auch eine verläßliche tatsächliche Grundlage. Es fehlen ausreichende Anhaltspunkte dafür, daß die Zahl der Schwangerschaftsabbrüche in Zukunft erheblich geringer sein werde als bei der bisherigen gesetzlichen Regelung. Der Regie

BVerfGE 39, 1 (60):

rungsvertreter ist vielmehr vor dem Sonderausschuß für die Strafrechtsreform (7. Wp., 25. Sitzung, StenBer. S. 1451) aufgrund sehr eingehender Erwägungen und Vergleiche zu dem Ergebnis gekommen, daß in der Bundesrepublik nach Einführung der Fristenregelung eine Steigerung der Gesamtzahl legaler und illegaler Aborte um 40% zu erwarten sei. Diese Berechnung ist allerdings von dem in der mündlichen Verhandlung gehörten Professor Dr.Dr. Jürgens in Zweifel gezogen worden. Jedoch läßt das aus dem Ausland, insbesondere aus England nach Inkrafttreten der Abortion Act von 1967 (vgl. die Angaben im Report of the Committee on the Working of the Abortion Act - Lane-Report) und aus der DDR nach Erlaß des Gesetzes über die Unterbrechung der Schwangerschaft vom 9. März 1972 (vgl. Deutsches Ärzteblatt 1974, S. 2/65) vorliegende Zahlenmaterial keinen sicheren Schluß auf einen wesentlichen Rückgang der Schwangerschaftsabbrüche zu. Experimente sind aber bei dem hohen Wert des zu schützenden Rechtsgutes nicht zulässig.

Indessen haben es Vertreter aller Parteien im Sonderausschuß für die Strafrechtsreform abgelehnt, ausländische Zahlen über die Schwangerschaftsabbrüche schematisch auf die Bundesrepublik Deutschland umzurechnen (7. Wp., 20. Sitzung, StenBer. S. 1286 ff.); die Auswirkungen unterschiedlicher Sozialstrukturen, Mentalitäten, religiöser Bindungen und Verhaltensweisen ließen sich kaum kalkulieren. Selbst wenn man aber alle Besonderheiten der Verhältnisse in der Bundesrepublik Deutschland nur zugunsten der Fristenregelung in Rechnung stellt, ist mit einem Anstieg der Schwangerschaftsabbrüche zu rechnen, weil - wie dargelegt - schon das bloße Bestehen der Strafnorm des § 218 StGB Einfluß auf Wertvorstellungen und Verhaltensweisen der Bevölkerung gehabt hat. Dabei fällt ins Gewicht, daß infolge der Strafbarkeit die Möglichkeit, einen Schwangerschaftsabbruch überhaupt oder gar lege artis zu erlangen, bisher erheblich (u.a. finanziell) eingeschränkt war. Daß von der Fristenlösung eine auch nur quantitative Verstärkung des Lebensschutzes ausgehen könnte, ist jedenfalls nicht ersichtlich.

BVerfGE 39, 1 (61):

3. Die in § 218c Abs. 1 StGB vorgesehene Beratung und Unterrichtung der Schwangeren kann - auch für sich betrachtet - nicht als geeignet angesehen werden, auf eine Fortsetzung der Schwangerschaft hinzuwirken.

Die in dieser Bestimmung vorgesehenen Maßnahmen bleiben hinter den Vorstellungen des Alternativ-Entwurfs der 16 Strafrechtswissenschaftler zurück, auf dem die Konzeption des Fünften Strafrechtsreformgesetzes im übrigen weitgehend beruht. Die dort (in § 105 Abs. 1 Nr. 2) vorgesehenen Beratungsstellen sollten die Möglichkeit haben, selbst finanzielle, soziale und familiäre Hilfe zu leisten. Sie sollten ferner der Schwangeren und ihren Angehörigen durch geeignete Mitarbeiter seelische Betreuung gewähren und intensiv auf die Fortsetzung der Schwangerschaft hinwirken (vgl. im einzelnen oben S. 11 f.).

Die Beratungsstellen etwa im Sinne dieser oder ähnlicher Vorschläge so auszustatten, daß sie unmittelbare Hilfe vermitteln können, hätte um so näher gelegen, als nach dem Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform (BTDrucks. 7/1981 [neu] S. 7 mit Nachweisen aus dem Anhörungsverfahren) die ungünstige Wohnsituation, die Unmöglichkeit, neben einer Ausbildung oder Erwerbstätigkeit ein Kind zu versorgen, sowie wirtschaftliche Not und sonstige materielle Gründe, außerdem bei ledigen Schwangeren die Angst vor gesellschaftlichen Sanktionen zu den am häufigsten genannten Ursachen und Motiven für den Wunsch nach Schwangerschaftsabbruch gehören sollen.

Demgegenüber sollen die Beratungsstellen über die "zur Verfügung stehenden öffentlichen und privaten Hilfen für Schwangere, Mütter und Kinder" unterrichten, "insbesondere über solche Hilfen, die die Fortsetzung der Schwangerschaft und die Lage von Mutter und Kind erleichtern". Dies könnte dahin gedeutet werden, daß die Beratungsstellen nur informieren sollen, ohne auf den Motivationsprozeß gezielt Einfluß zu nehmen. Ob die neutrale Umschreibung der Aufgabe der Beratungsstellen darauf zurückzuführen ist, daß im Sonderausschuß für die Strafrechtsreform die Meinung vertreten wurde, die Schwangere solle durch

BVerfGE 39, 1 (62):

die Beratung nicht in ihrem Entschluß beeinflußt werden (so Abg. von Schoeler, FDP, 7. Wp., 25. Sitzung, StenBer. S. 1473), kann offenbleiben. Auf eine solche Einflußnahme kommt es jedenfalls entscheidend an, wenn der Beratung ein Schutzeffekt zugunsten des werdenden Lebens zukommen soll. § 218c Abs. 1 Nr. 1 und 2 lassen allerdings auch die Auslegung zu, daß Beratung und Unterrichtung die Schwangere zur Austragung ihrer Schwangerschaft veranlassen sollen. In diesem Sinne ist wohl der Bericht des Sonderausschusses (BTDrucks. 7/1981 [neu] S. 16) zu verstehen; danach soll die Beratung die gesamten Lebensumstände der Schwangeren berücksichtigen und persönlich-individuell erfolgen, nicht telefonisch oder durch Aushändigung gedruckten Materials (vgl. auch die bereits erwähnte Entschließung des Bundestages, BTDrucks. 7/2042).

Selbst wenn man es für denkbar halten mag, daß eine derartige Beratung eine gewisse Wirkung im Sinne einer Abkehr von dem Entschluß zum Schwangerschaftsabbruch ausüben könnte, so weist jedenfalls ihre Ausgestaltung im einzelnen Mängel auf, die keinen effektiven Schutz des werdenden Lebens erwarten lassen.

a) Die Unterrichtung über die zur Verfügung stehenden öffentlichen und privaten Hilfen für Schwangere, Mütter und Kinder nach § 218c Abs. 1 Nr. 1 kann auch von jedem Arzt vorgenommen werden. Sozialrecht und Sozialwesen sind jedoch schon für den fachlich Vorgebildeten schwer zu überblicken. Von einem Arzt kann eine zuverlässige Unterrichtung über die gerade im Einzelfall bestehenden Ansprüche und Möglichkeiten nicht erwartet werden, zumal dafür häufig individuelle Bedürftigkeitsermittlungen erforderlich sind (z.B. für Mietbeihilfe oder Sozialhilfe). Die Ärzte sind für eine solche Beratungstätigkeit weder nach ihrer Berufsausbildung qualifiziert noch steht ihnen im allgemeinen die für eine individuelle Beratung erforderliche Zeit zur Verfügung.

b) Besonders bedenklich ist, daß die Unterrichtung über soziale Hilfen von demselben Arzt vorgenommen werden kann, der den Schwangerschaftsabbruch ausführen soll. Dadurch wird auch die

BVerfGE 39, 1 (63):

ärztliche Beratung nach § 218c Abs. 1 Nr. 2 entwertet, die an sich in den ärztlichen Aufgabenbereich fällt. Sie soll sich nach den Vorstellungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform wie folgt gestalten:

"Damit ist einmal die Beratung über die Art des Eingriffs und dessen mögliche gesundheitliche Folgen gemeint. Sie darf sich jedoch - was durch die bewußte Wahl des Begriffs "ärztlich" ausgedrückt wird - nicht auf diesen rein medizinischen Aspekt beschränken. Vielmehr muß sie sich in dem jeweils möglichen und angemessenen Umfang auf die gegenwärtige und künftige Gesamtsituation der Schwangeren, soweit sie durch den Schwangerschaftsabbruch tangiert werden kann, erstrecken und zugleich, dem anderen Auftrag des Arztes entsprechend, den Schutz des ungeborenen Lebens miteinbeziehen. Der Arzt muß also die Schwangere auch darüber aufklären, daß durch den Eingriff menschliches Leben vernichtet wird und in welchem Entwicklungsstadium es sich befindet. Die - in der Öffentlichen Anhörung z.B. von Pross (AP VI S. 2255, 2256) und Rolinski (AP VI S. 2221) bestätigte - Erfahrung zeigt, daß viele Frauen in dieser Hinsicht keine klaren Vorstellungen haben, und daß dieser Umstand, wenn sie später davon erfahren, häufig der Anlaß für schwerwiegende Zweifel und Gewissensbedenken ist. Dementsprechend muß die Beratung mit darauf ausgerichtet sein, derartigen Konfliktsituationen vorzubeugen." (BTDrucks. 7/1981 [neu] S. 16)

Eine Aufklärung in der hier vorgesehenen Weise mit dem verfassungsrechtlich gebotenen Ziel, auf eine Fortsetzung der Schwangerschaft hinzuwirken, kann von dem Arzt, der von der Schwangeren gerade zu dem Zwecke aufgesucht wird, daß er den Schwangerschaftsabbruch vornehme, nicht erwartet werden. Da nach dem Ergebnis der bisherigen Umfragen und nach den Stellungnahmen repräsentativer ärztlicher Standesgremien angenommen werden muß, daß die Mehrzahl der Ärzte die Vornahme von nicht indizierten Schwangerschaftsabbrüchen ablehnt, werden sich vor allem solche Ärzte zur Verfügung stellen, die im Schwangerschaftsabbruch entweder ein gewinnbringendes Geschäft sehen oder jedem Wunsch einer Frau nach Schwangerschaftsabbruch zu entsprechen geneigt sind, weil sie darin lediglich eine Manifestation des Selbstbestimmungsrechts oder ein Mittel

BVerfGE 39, 1 (64):

zur Emanzipation der Frau erblicken. In beiden Fällen ist eine Beeinflussung der Schwangeren im Sinne einer Fortsetzung der Schwangerschaft durch den Arzt sehr unwahrscheinlich.

Dies zeigen die Erfahrungen in England. Dort muß die (sehr weit gefaßte) Indikation von zwei beliebigen Ärzten festgestellt werden. Dies hat dazu geführt, daß bei den darauf spezialisierten Privatärzten praktisch jeder gewünschte Schwangerschaftsabbruch ausgeführt wird. Das Auftreten gewerbsmäßiger Vermittler, die Frauen diesen Privatkliniken zuführen, ist eine besonders unerfreuliche, aber schwer vermeidbare Nebenerscheinung (vgl. Lane-Report, Bd. 1 Nr. 436 und 452).

c) Weiterhin ist den Erfolgsaussichten abträglich, daß der Unterrichtung und Beratung der Schwangerschaftsabbruch unmittelbar folgen kann. Eine ernsthafte Auseinandersetzung der Schwangeren und ihrer Angehörigen mit den in der Beratung ihr entgegengehaltenen Argumenten ist unter diesen Umständen nicht zu erwarten. Die vom Bundesjustizministerium dem Sonderausschuß für die Strafrechtsreform vorgelegte Formulierungsalternative für § 218c sah deshalb vor, daß der Schwangerschaftsabbruch erst vorgenommen werden dürfe, nachdem mindestens drei Tage seit der Unterrichtung über die zur Verfügung stehenden Hilfen (§ 218 Abs. 1 Nr. 1) verstrichen seien (Sonderausschuß 7. Wp., 30. Sitzung, StenBer. S. 1659). Indessen wurde nach dem Bericht des Sonderausschusses "auf eine strafrechtlich erzwungene Karenzzeit zwischen den Beratungen und dem Eingriff ... verzichtet. Dies könnte in Einzelfällen für die Schwangere je nach ihrem Wohnort und ihrer persönlichen Situation unzumutbare Schwierigkeiten mit der Folge mit sich bringen, daß die Schwangere auf die Beratung verzichtet" (BTDrucks. 7/1981 (neu) S. 17). Für die zum Schwangerschaftsabbruch entschlossene Frau kommt es somit nur darauf an, einen willfährigen Arzt zu finden; da er sowohl die soziale wie die ärztliche Beratung vornehmen und schließlich auch den Eingriff durchführen darf, ist von ihm nicht der ernsthafte Versuch zu erwarten, die Schwangere von ihrem Entschluß abzubringen.

BVerfGE 39, 1 (65):

III.

Zusammenfassend ist zur verfassungsrechtlichen Beurteilung der im Fünften Strafrechtsreformgesetz getroffenen Fristenregelung folgendes auszuführen:

Es ist mit der dem Gesetzgeber obliegenden Lebensschutzpflicht unvereinbar, daß Schwangerschaftsabbrüche auch dann rechtlich nicht mißbilligt und nicht unter Strafe gestellt werden, wenn sie aus Gründen erfolgen, die vor der Wertordnung des Grundgesetzes keinen Bestand haben. Zwar wäre die Einschränkung der Strafbarkeit verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie mit anderen Maßnahmen verbunden wäre, die den Wegfall des Strafschutzes in ihrer Wirkung zumindest auszugleichen vermöchten. Das ist indes - wie dargelegt - offensichtlich nicht der Fall. Die parlamentarischen Auseinandersetzungen um die Reform des Abtreibungsrechts haben zwar die Einsicht vertieft, daß es die vornehmste Aufgabe des Staates ist, die Abtötung ungeborenen Lebens durch Aufklärung über vorbeugende Schwangerschaftsverhütung einerseits sowie durch wirksame soziale Förderungsmaßnahmen und durch eine allgemeine Veränderung der gesellschaftlichen Auffassungen andererseits zu verhindern. Jedoch vermögen weder die gegenwärtig angebotenen und gewährten Hilfen dieser Art noch die im Fünften Strafrechtsreformgesetz vorgesehene Beratung den individuellen Lebensschutz zu ersetzen, den eine Strafnorm grundsätzlich auch heute noch in den Fällen gewährt, in denen für den Abbruch einer Schwangerschaft kein nach der Wertordnung des Grundgesetzes achtenswerter Grund besteht.

Wenn der Gesetzgeber die bisherige undifferenzierte Strafandrohung für den Schwangerschaftsabbruch als ein fragwürdiges Mittel des Lebensschutzes ansieht, so entbindet ihn dies doch nicht von der Verpflichtung, zumindest den Versuch zu unternehmen, durch eine differenziertere strafrechtliche Regelung einen besseren Lebensschutz zu erreichen, indem er diejenigen Fälle unter Strafe stellt, in denen der Schwangerschaftsabbruch verfassungsrechtlich zu mißbilligen ist. Eine klare Abgrenzung dieser Fallgruppe gegenüber den anderen Fällen, in denen die Fortsetzung der

BVerfGE 39, 1 (66):

Schwangerschaft der Frau nicht zumutbar ist, wird die rechtsbewußtseinsbildende Kraft der Strafnorm verstärken. Wer überhaupt den Vorrang des Lebensschutzes vor dem Anspruch der Frau auf freie Lebensgestaltung anerkennt, wird in diesen durch keine besondere Indikation gedeckten Fällen den Unrechtsgehalt der Tat nicht bestreiten können. Wenn der Staat diese Fälle nicht nur für strafbar erklärt, sondern sie auch in der Rechtspraxis verfolgt und bestraft, wird dies im Rechtsbewußtsein der Allgemeinheit weder als ungerecht noch als unsozial empfunden werden.

Die leidenschaftliche Diskussion der Abtreibungsproblematik mag Anlaß zu der Befürchtung geben, daß in einem Teil der Bevölkerung der Wert des ungeborenen Lebens nicht mehr voll erkannt wird. Das gibt jedoch dem Gesetzgeber nicht das Recht zur Resignation. Er muß vielmehr den ernsthaften Versuch unternehmen, durch eine Differenzierung der Strafandrohung einen wirksameren Lebensschutz und eine Regelung zu erreichen, die auch vom allgemeinen Rechtsbewußtsein getragen wird.

IV.

Die im Fünften Strafrechtsreformgesetz getroffene Regelung wird bisweilen mit dem Hinweis verteidigt, daß in anderen demokratischen Ländern der westlichen Welt in jüngster Zeit die strafrechtlichen Vorschriften über den Schwangerschaftsabbruch in ähnlicher oder noch weitergehender Weise "liberalisiert" oder "modernisiert" worden seien; dies sei ein Anzeichen dafür, daß die Neuregelung jedenfalls der allgemeinen Entwicklung der Anschauungen auf diesem Gebiet entspreche und mit fundamentalen sozialethischen und rechtlichen Prinzipien nicht unvereinbar sei.

Diese Erwägungen können die hier zu treffende Entscheidung nicht beeinflussen. Abgesehen davon, daß alle diese ausländischen Regelungen in ihren eigenen Ländern stark umstritten sind, unterscheiden sich die rechtlichen Maßstäbe, die dort für das Handeln des Gesetzgebers gelten, wesentlich von denen der Bundesrepublik Deutschland.

BVerfGE 39, 1 (67):

Dem Grundgesetz liegen Prinzipien der Staatsgestaltung zugrunde, die sich nur aus der geschichtlichen Erfahrung und der geistig-sittlichen Auseinandersetzung mit dem vorangegangenen System des Nationalsozialismus erklären lassen. Gegenüber der Allmacht des totalitären Staates, der schrankenlose Herrschaft über alle Bereiche des sozialen Lebens für sich beanspruchte und dem bei der Verfolgung seiner Staatsziele die Rücksicht auch auf das Leben des Einzelnen grundsätzlich nichts bedeutete, hat das Grundgesetz eine wertgebundene Ordnung aufgerichtet, die den einzelnen Menschen und seine Würde in den Mittelpunkt aller seiner Regelungen stellt. Dem liegt, wie das Bundesverfassungsgericht bereits früh ausgesprochen hat (BVerfGE 2, 1 [12]), die Vorstellung zugrunde, daß der Mensch in der Schöpfungsordnung einen eigenen selbständigen Wert besitzt, der die unbedingte Achtung vor dem Leben jedes einzelnen Menschen, auch dem scheinbar sozial "wertlosen", unabdingbar fordert und der es deshalb ausschließt, solches Leben ohne rechtfertigenden Grund zu vernichten. Diese Grundentscheidung der Verfassung bestimmt Gestaltung und Auslegung der gesamten Rechtsordnung. Auch der Gesetzgeber ist ihr gegenüber nicht frei; gesellschaftspolitische Zweckmäßigkeitserwägungen, ja staatspolitische Notwendigkeiten können diese verfassungsrechtliche Schranke nicht überwinden (BVerfGE 1, 14 [36]). Auch ein allgemeiner Wandel der hierüber in der Bevölkerung herrschenden Anschauungen - falls er überhaupt festzustellen wäre - würde daran nichts ändern können. Das Bundesverfassungsgericht, dem von der Verfassung aufgetragen ist, die Beachtung ihrer grundlegenden Prinzipien durch alle Staatsorgane zu überwachen und gegebenenfalls durchzusetzen, kann seine Entscheidungen nur an diesen Prinzipien orientieren, zu deren Entfaltung es selbst in seiner Rechtsprechung entscheidend beigetragen hat. Damit wird kein absprechendes Urteil über andere Rechtsordnungen gefällt, "die diese Erfahrungen mit einem Unrechtssystem nicht gemacht haben und die aufgrund einer anders verlaufenen geschichtlichen Entwicklung, anderer staatspolitischer Gegebenheiten und staatsphilosophischer Grund

BVerfGE 39, 1 (68):

auffassungen eine solche Entscheidung für sich nicht getroffen haben" (BVerfGE 18, 112 [117]).

Nach alledem ist § 218a StGB in der Fassung des Fünften Strafrechtsreformgesetzes mit Art. 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG insoweit unvereinbar, als er den Schwangerschaftsabbruch auch dann von der Strafbarkeit ausnimmt, wenn keine Gründe vorliegen, die nach den vorstehenden Ausführungen vor der Wertordnung des Grundgesetzes Bestand haben. In diesem Umfang war die Nichtigkeit der Vorschrift festzustellen. Es ist Sache des Gesetzgebers, die Fälle des indizierten und des nicht indizierten Schwangerschaftsabbruchs näher voneinander anzugrenzen. Im Interesse der Rechtsklarheit bis zum Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung erschien es geboten, gemäß § 35 BVerfGG eine Anordnung des aus dem Urteilstenor ersichtlichen Inhalts zu erlassen.

Es bestand kein Anlaß, weitere Vorschriften des Fünften Strafrechtsreformgesetzes für nichtig zu erklären.

Dr. Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v.Brünneck, Dr. Böhmer, Dr. Faller, Dr. Brox, Dr. Simon

Abweichende Meinung der Richterin Rupp-v. Brünneck und des Richters Dr. Simon zum Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 25.Februar 1975 - 1 BvF 1, 2, 3, 4, 5, 6/74 -

Das Leben jedes einzelnen Menschen ist selbstverständlich ein zentraler Wert der Rechtsordnung. Unbestritten umfaßt die verfassungsrechtliche Pflicht zum Schutz dieses Lebens auch seine Vorstufe vor der Geburt. Die Auseinandersetzungen im Parlament

BVerfGE 39, 1 (69):

und vor dem Bundesverfassungsgericht betrafen nicht das Ob, sondern allein das Wie dieses Schutzes. Die Entscheidung hierüber gehört in die Verantwortung des Gesetzgebers. Aus der Verfassung kann unter Umständen eine Pflicht des Staates hergeleitet werden, den Schwangerschaftsabbruch in jedem Stadium der Schwangerschaft unter Strafe zu stellen. Der Gesetzgeber durfte sich sowohl für die Beratungs- und Fristenregelung wie für die Indikationenlösung entscheiden.

Eine entgegengesetzte Verfassungsauslegung ist mit dem freiheitlichen Charakter der Grundrechtsnormen nicht vereinbar und verlagert in folgenschwerem Ausmaß Entscheidungskompetenzen auf das Bundesverfassungsgericht (A). Bei der Beurteilung des Fünften Strafrechtsreformgesetzes vernachlässigt die Mehrheit die Singularität des Schwangerschaftsabbruchs im Verhältnis zu anderen Gefährdungen des Lebens (B I 1). Sie würdigt nicht hinreichend die vom Gesetzgeber vorgefundene soziale Problematik sowie die Ziele der dringlichen Reform (B I 2). Schon weil jede Lösung Stückwerk bleibt, ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, daß der deutsche Gesetzgeber - im Einklang mit den Reformen in anderen westlichen Kulturstaaten (B III) - sozialpolitischen Maßnahmen den Vorrang vor weitgehend wirkungslosen Strafdrohungen gegeben hat (B I 3-5). Eine gesetzliche "Mißbilligung" sittlich nicht achtenswerten Verhaltens ohne Rücksicht auf ihre tatsächliche Schutzwirkung schreibt die Verfassung nirgends vor (B II).

A. -- I.

Die Befugnis des Bundesverfassungsgerichts, Entscheidungen des parlamentarischen Gesetzgebers zu annullieren, erfordert einen sparsamen Gebrauch, wenn eine Verschiebung der Gewichte zwischen den Verfassungsorganen vermieden werden soll. Das Gebot richterlicher Selbstbeschränkung (judicial self-restraint), das als das "Lebenselexier" der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bezeichnet worden ist (Leibholz, VVDStRL 20 [1963], S. 119.), gilt vor allem, wenn es sich

BVerfGE 39, 1 (70):

nicht um die Abwehr von Übergriffen der staatlichen Gewalt handelt, sondern wenn dem Volk unmittelbar legitimierten Gesetzgeber im Wege der verfassungsgerichtlichen Kontrolle Vorschriften für die positive Gestaltung der Sozialordnung gemacht werden sollen. Hier darf das Bundesverfassungsgericht nicht der Versuchung erliegen, selbst die Funktion des zu kontrollierenden Organs zu übernehmen, soll nicht auf lange Sicht die Stellung der Verfassungsgerichtsbarkeit gefährdet werden.

1. Die in diesem Verfahren begehrte Prüfung verläßt den Boden der klassischen verfassungsgerichtlichen Kontrolle. Die im Zentrum unserer Verfassung stehenden Grundrechtsnormen gewährleisten als Abwehrrechte dem Bürger im Verhältnis zum Staat einen Bereich freier, eigenverantwortlicher Lebensgestaltung. Die klassische Funktion des Bundesverfassungsgerichts liegt insoweit darin, Verletzungen dieses Freiheitsraums durch übermäßige Eingriffe der staatlichen Gewalt abzuwehren. In der Skala der staatlichen Eingriffsmöglichkeiten stehen Strafvorschriften an der Spitze: Sie befehlen dem Bürger ein bestimmtes Verhalten und unterwerfen ihn bei Zuwiderhandlungen empfindlichen Freiheitsbeschränkungen oder finanziellen Belastungen. Verfassungsgerichtliche Kontrolle solcher Vorschriften bedeutet daher die Prüfung, ob der mit dem Erlaß oder der Anwendung der Strafvorschrift verbundene Eingriff in die grundrechtlich geschützte Freiheitssphäre zulässig ist, ob also der Staat überhaupt oder in dem vorgesehenen Umfang strafen darf .

Im vorliegenden Verfassungsstreit wird gerade umgekehrt erstmalig zur Prüfung gestellt, ob der Staat strafen muß, nämlich ob die Aufhebung der Strafvorschrift gegen den Schwangerschaftsabbruch in den ersten drei Monaten der Schwangerschaft mit den Grundrechten vereinbar ist. Es liegt aber auf der Hand, daß das Absehen von Strafe das Gegenteil eines staatlichen Eingriffs ist. Da die teilweise Rücknahme der Strafvorschrift nicht zur Begünstigung von Schwangerschaftsabbrüchen geschah, sondern weil sich die bisherige Strafdrohung nach der durch Erfahrung erhärteten, unwiderlegten Annahme des Gesetzgebers weitgehend als wir

BVerfGE 39, 1 (71):

kungslos erwiesen hat, läßt sich nicht einmal mittelbar ein staatlicher "Eingriff" in das ungeborene Leben konstruieren. Weil es daran fehlt, hat der Österreichische Verfassungsgerichtshof eine Verletzung des nach innerösterreichischem Recht geltenden Grundrechtskatalogs durch die dortige Fristenregelung verneint (Vgl. das Erkenntnis vom 11. Oktober 1974 - G 8/74 - II 2 b der Entscheidungsgründe, EuGRZ 1975, S. 74 [76].).

2. Da die Grundrechte als Abwehrrechte von vornherein ungeeignet sind, den Gesetzgeber an der Beseitigung von Strafvorschriften zu hindern, will die Senatsmehrheit die Grundlage dafür in der weitergehenden Bedeutung der Grundrechte als objektive Wertentscheidungen finden (C I 3 und C III b). Danach normieren die Grundrechte nicht nur Abwehrrechte des Einzelnen gegen den Staat, sondern enthalten zugleich objektive Wertentscheidungen, deren Verwirklichung durch aktives Handeln ständige Aufgabe der staatlichen Gewalt ist. Diese Auffassung ist vom Bundesverfassungsgericht in dem begrüßenswerten Bemühen entwickelt worden, den Grundrechten in ihrem freiheitssichernden und auf soziale Gerechtigkeit angelegten Gehalt größere Wirksamkeit zu verleihen. Die Senatsmehrheit berücksichtigt jedoch die für die verfassungsgerichtliche Kontrolle wesentlichen Unterschiede der beiden Grundrechtsaspekte nicht hinreichend.

Als Abwehrrechte haben die Grundrechte einen verhältnismäßig deutlich erkennbaren Inhalt; in ihrer Auslegung und Anwendung hat die Rechtsprechung praktikable, allgemein anerkannte Kriterien zur Kontrolle staatlicher Eingriffe - etwa den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit - entwickelt. Demgegenüber ist es regelmäßig eine höchst komplexe Frage, wie eine Wertentscheidung durch aktive Maßnahmen des Gesetzgebers zu verwirklichen ist. Die notwendig allgemein gehaltenen Wertentscheidungen könnten insoweit etwa als Verfassungsaufträge charakterisiert werden, die zwar für alles staatliche Handeln richtungweisend, aber notwendig auf eine Umsetzung in verbindliche Regelungen angewiesen sind. Je nach der Beurteilung der tatsäch

BVerfGE 39, 1 (72):

lichen Verhältnisse, der konkreten Zielsetzungen und ihrer Priorität, der Eignung der denkbaren Mittel und Wege sind sehr verschiedene Lösungen möglich. Die Entscheidung, die häufig Kompromisse voraussetzt und sich im Verfahren des trial and error vollzieht, gehört nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung und dem demokratischen Prinzip in die Verantwortung des vom Volk unmittelbar legitimierten Gesetzgebers (Vgl. dazu näher unsere abweichende Meinung im Hochschul-Urteil, BVerfGE 37, 148 [150, 153, 155 f.]).

Freilich kann schon wegen der wachsenden Bedeutung fördernder Sozialmaßnahmen für die Effektuierung der Grundrechte auch in diesem Bereich nicht auf jede verfassungsgerichtliche Kontrolle verzichtet werden; die Erarbeitung eines geeigneten, die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers respektierenden Instrumentariums wird möglicherweise zu den Hauptaufgaben der Rechtsprechung in den nächsten Jahrzehnten gehören. Solange es aber daran noch fehlt, droht die Gefahr, daß die verfassungsgerichtliche Kontrolle sich nicht auf die Nachprüfung der vom Gesetzgeber getroffenen Entscheidung beschränkt, sondern diese durch eine andere, vom Gericht für besser gehaltene ersetzt. Diese Gefahr besteht in erhöhtem Maße, wenn - wie hier - in stark kontroversen Fragen eine nach langen Auseinandersetzungen getroffene Entscheidung der Parlamentsmehrheit von der unterlegenen Minderheit vor dem Bundesverfassungsgericht angegriffen wird. Unbeschadet der legitimen Befugnis der Antragsberechtigten, verfassungsrechtliche Zweifel auf diesem Wege klären zu lassen, gerät hier das Bundesverfassungsgericht unversehens in die Lage, als politische Schiedsinstanz für die Auswahl zwischen konkurrierenden Gesetzgebungsprojekten in Anspruch genommen zu werden.

Der Gedanke der objektiven Wertentscheidung darf aber nicht zum Vehikel werden, um spezifisch gesetzgeberische Funktionen in der Gestaltung der Sozialordnung auf das Bundesverfassungsgericht zu verlagern. Sonst würde das Gericht in eine Rolle gedrängt, für die es weder kompetent noch ausgerüstet ist. Daher

BVerfGE 39, 1 (73):

sollte das Bundesverfassungsgericht weiter die Zurückhaltung wahren, die es bis zum Hochschul-Urteil geübt hat (vgl. BVerfGE 4, 7 [18]; 27, 253 [283]; 33, 303 [333 f.]; 35, 148 - abw.M. - [152 ff.]; 36, 321 [330 ff.]). Es darf dem Gesetzgeber nur dann entgegentreten, wenn er eine Wertentscheidung ganz außer acht gelassen hat oder die Art und Weise ihrer Realisierung offensichtlich fehlsam ist. Demgegenüber legt die Mehrheit dem Gesetzgeber trotz vermeintlicher Anerkennung seiner Gestaltungsfreiheit faktisch zur Last, er habe eine an sich anerkannte Wertentscheidung nach ihrer Auffassung nicht bestmöglich verwirklicht. Sollte das zum allgemeinen Prüfungsmaßstab werden, so wäre damit das Gebot richterlicher Selbstbeschränkung preisgegeben.

II.

1. Unser stärkstes Bedenken richtet sich dagegen, daß erstmals in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung eine objektive Wertentscheidung dazu dienen soll, eine Pflicht des Gesetzgebers zum Erlaß von Strafnormen, also zum stärksten denkbaren Eingriff in den Freiheitsbereich des Bürgers zu postulieren. Dies verkehrt die Funktion der Grundrechte in ihr Gegenteil. Wenn die in einer Grundrechtsnorm enthaltene objektive Wertentscheidung zum Schutz eines bestimmten Rechtsgutes genügen soll, um daraus die Pflicht zum Strafen herzuleiten, so könnten die Grundrechte unter der Hand aus einem Hort der Freiheitssicherung zur Grundlage einer Fülle von freiheitsbeschränkenden Reglementierungen werden. Was für den Schutz des Lebens gilt, kann auch für andere Rechtsgüter von hohem Rang - etwa körperliche Unversehrtheit, Freiheit, Ehe und Familie - in Anspruch genommen werden.

Selbstverständlich setzt die Verfassung voraus, daß der Staat zum Schutz eines geordneten Zusammenlebens auch seine Strafgewalt gebrauchen kann; der Sinn der Grundrechte geht jedoch nicht dahin, solchen Einsatz zu fordern, sondern ihm Grenzen zu ziehen. So hat der Supreme Court der Vereinigten Staaten die Bestrafung von Schwangerschaftsabbrüchen, die mit Einwilligung

BVerfGE 39, 1 (74):

der Schwangeren im ersten Drittel der Schwangerschaft durch einen Arzt vorgenommen werden, sogar als Grundrechtsverletzung angesehen (Roe v. Wade, 410 U.S. 113 [1973] = 93 S.Ct. 705 = 41 USLaw Week 4213.). Dies ginge nach deutschem Verfassungsrecht zwar zu weit. Jedoch braucht auch nach dem freiheitlichen Charakter unserer Verfassung der Gesetzgeber eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung dafür, daß er straft, nicht aber dafür, daß er von Strafe absieht, weil nach seiner Auffassung eine Strafdrohung keinen Erfolg verspricht oder aus anderen Gründen als unangemessene Reaktion erscheint (vgl. BVerfGE 22, 49 [78]; 27, 18 [28]; 32, 40 [48]).

Die entgegengesetzte Grundrechtsinterpretation führt zwangsläufig zu einer nicht minder bedenklichen Ausweitung der verfassungsgerichtlichen Kontrolle: Es ist nicht mehr allein zu prüfen, ob eine Strafvorschrift zu weit in den Rechtsbereich des Bürgers eingreift, sondern auch umgekehrt, ob der Staat zu wenig straft. Dabei wird das Bundesverfassungsgericht entgegen der Mehrheitsmeinung (D I) nicht bei der Frage stehenbleiben können, ob der Erlaß irgendeiner Strafnorm gleich welchen Inhalts geboten ist, sondern klären müssen, welche Strafsanktion zum Schutz des jeweiligen Rechtsguts hinreicht. In letzter Konsequenz könnte das Gericht sogar zu der Prüfung genötigt sein, ob die Anwendung einer Strafnorm im Einzelfall dem Schutzgedanken genügt.

Ein verfassungsrechtliches Festschreiben von Strafnormen - wie die Mehrheit es fordert - ist schließlich auch deswegen abzulehnen, weil gerade die Leitgedanken des Strafrechts nach den Erfahrungen der letzten Jahrzehnte und der zu erwartenden Entwicklung im Bereich der Sozialwissenschaften einen schnellen und starken Wandel unterliegen. Dies zeigt nicht allein ein Blick auf die grundlegenden Veränderungen etwa in der Beurteilung der Sittlichkeitsdelikte - z.B. Homosexualität, Ehegattenkuppelei, Exhibitionismus -, sondern läßt sich speziell für die Strafvorschriften gegen Abtreibung belegen. Die Straflosigkeit der ethisch

BVerfGE 39, 1 (75):

(kriminologisch) indizierten Abtreibung, die heute der ganz überwiegenden Rechtsauffassung entspricht, war noch in den sechziger Jahren äußerst umstritten (Vgl. die Auseinandersetzung im Bundesrat und Bundestag [Niederschrift über die 254. Sitzung des Bundesratsrechtsausschusses vom 26. Juni 1962 S. 30 ff.; Verhandlungen des Bundesrats 1962 S. 140 f., 153, 154 f.; Verhandlunben des Deutschen Bundestages, 4. Wp., SenBer. der 70. Sitzung vom 28. März 1963, S. 3188, 3208, 3210, 3217, 3221]; s. ferner die Nachweise bei Lang-Hinrichsen, JZ 1963, S. 725 ff.). Die von der Bundesregierung 1960 und 1962 vorgelegten Entwürfe eines Strafgesetzbuches lehnten diese Indikation ausdrücklich ab (Vgl. §§ 140 f., 157 und die Begründung BTDrucks. III/2150 S. 262, 274 f.; BTDrucks. IV/650 S. 278, 292 f.); zur sozialen und eugenischen Indikation begnügten sie sich mit dem Hinweis, daß sich die Ablehnung "von selbst verstehe" (BTDrucks. III/2150 S. 262, IV/650 S. 278.).

2. Auch die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes spricht dagegen, aus Grundrechtsnormen eine Pflicht zum Strafen abzuleiten. Wo der Parlamentarische Rat Strafsanktionen von Verfassungs wegen für geboten erachtete, hat er dies ausdrücklich in das Grundgesetz aufgenommen: Art. 26 Abs. 1 für die Vorbereitung eines Angriffskrieges und Art. 143 in der ursprünglichen Fassung für Hochverrat.

Demgegenüber finden sich in den Materialien zu Art. 2 Abs. 2 GG, wie auch die Mehrheit einräumt (C I 1 d), keine Anhaltspunkte für eine Verpflichtung, das ungeborene Leben strafrechtlich zu schützen. Eine nähere Analyse der Entstehungsgeschichte des Artikels spricht darüber hinaus dafür, daß die strafrechtliche Bewertung von Schwangerschaftsabbrüchen bewußt der eigenverantwortlichen Entscheidung des einfachen Gesetzgebers überlassen bleiben sollte. Die insoweit erheblichen Äußerungen der Abgeordneten Heuss und Greve und die Ablehnung des Antrages des Abgeordneten Seebohm (C I 1 d mit den dortigen Nachweisen) müssen vor ihrem zeitgeschichtlichen Hintergrund verstanden werden. In der Weimarer Zeit war die Bestrafung der Abtreibung außerordentlich umstritten; es handelte sich

BVerfGE 39, 1 (76):

damals um ein ungleich schwerer wiegendes Problem, weil es die heute allgemein verbreiteten und leicht anwendbaren Mittel zur Empfängnisverhütung noch nicht gab. Dieser Zustand dauerte zur Zeit des Parlamentarischen Rates unverändert fort. Wenn unter diesen Umständen die beantragte Aufnahme einer ausdrücklichen Bestimmung über den Schutz keimenden Lebens abgelehnt worden ist, so ist das in Verbindung mit den erwähnten Äußerungen nur dahin zu verstehen, daß die Reform des umstrittenen § 218 StGB durch die Verfassung nicht präjudiziert werden sollte.

Ein gegenteiliger Standpunkt läßt sich nicht damit begründen, daß die Aufnahme des Art. 2 Abs. 2 GG unstreitig der Reaktion auf die unmenschliche Ideologie und Praxis der nationalsozialistischen Regimes entsprang (Vgl. aber C I 1 a und D IV des Urteils.). Diese Reaktion bezieht sich auf die Massenvernichtung menschlichen Lebens von Staats wegen in Konzentrationslagern und bei Geisteskranken, auf behördlich angeordnete Sterilisierungen und Zwangsabtreibungen, auf medizinische Versuche mit Menschen gegen deren Willen und auf die in zahllosen anderen staatlichen Maßnahmen zum Ausdruck kommende Mißachtung des individuellen Lebens und der Menschenwürde.

Hieraus Schlußfolgerungen für die verfassungsrechtliche Bewertung einer nicht vom Staat, sondern von der Schwangeren selbst oder mit ihrem Willen von Dritten vorgenommenen Abtötung der Leibesfrucht zu ziehen, ist um so weniger am Platze, als das nationalsozialistische Regime entsprechend seiner biologisch-bevölkerungspolitischen Ideologie gerade dazu einen rigorosen Standpunkt eingenommen hatte. Neben neuen Vorschriften gegen die Werbung für Abtreibungen oder Abtreibungsmittel wurde durch entsprechende staatliche Maßnahmen darauf hingewirkt, im Gegensatz zur Praxis in der Weimarer Zeit eine striktere Anwendung der Strafbestimmungen durchzusetzen (Vgl. über den Anstieg der Verurteilungen im Dritten Reich: Dotzauer, Abtreibung, in: Handwörterbuch der Kriminologie [hrsg. von Sieverts], 2. Aufl., Bd. I [1966], S. 10 f.). Diese

BVerfGE 39, 1 (77):

an sich schon hohen Strafdrohungen wurden 1943 wesentlich verschärft. Während bisher sowohl für die Schwangere wie für den nicht gewerbsmäßig handelnden Helfer nur Gefängnisstrafe vorgesehen war, wurde nunmehr die Selbstabtreibung in besonders schweren Fällen mit Zuchthaus belegt. Die Fremdabtreibung war, abgesehen von minder schweren Fällen, stets mit Zuchthaus zu bestrafen; hatte der Täter "dadurch die Lebenskraft des deutschen Volkes fortgesetzt beeinträchtigt", sogar mit Todesstrafe. Angesichts dieser, bei der Entstehung des Grundgesetzes noch unveränderten, lediglich durch das alliierte Verbot grausamer oder übermäßig hoher Strafen in ihrer Anwendung gemilderten Bestimmungen können die Gründe, die zur Aufnahme des Art. 2 Abs. 2 GG führten, schlechterdings nicht zugunsten einer verfassungsrechtlichen Pflicht zur Bestrafung von Abtreibungen herangezogen werden. Vielmehr gebietet die mit dem Grundgesetz vollzogene, entschiedene Abkehr vom totalitären nationalsozialistischen Staat eher umgekehrt Zurückhaltung im Umgang mit der Kriminalstrafe, deren verfehlter Gebrauch in der Geschichte der Menschheit schon unendlich viel Leid angerichtet hat.

Selbst wenn man entgegen unserer Auffassung mit der Mehrheit eine verfassungsrechtliche Pflicht zum Strafen für denkbar hält, kann dem Gesetzgeber hier kein Verfassungsverstoß zur Last gelegt werden. Die Mehrheitsbegründung begegnet - ohne daß es eines Eingehens auf jedes Detail bedarf - den folgenden Einwänden:

Auch nach Meinung der Mehrheit soll eine verfassungsrechtliche Pflicht zum Strafen nur als ultima ratio in Betracht kommen (C III 2 b). Macht man damit wirklich Ernst, so setzt eine solche Pflicht zunächst voraus, daß geeignete Mittel milderer Art fehlen oder

BVerfGE 39, 1 (78):

ihr Einsatz sich als wirkungslos erwiesen hat; darüber hinaus muß die Strafsanktion geeignet und erforderlich sein, um das erstrebte Ziel überhaupt oder besser zu erreichen. Beides muß - folgt man der bisherigen Rechtsprechung (vgl. etwa BVerfGE 17, 306 [313 f.]) - zweifelsfrei nachgewiesen werden. Denn wenn schon die Zulässigkeit einer bestehenden Strafvorschrift davon abhängt, ob sie zum Schutz des jeweiligen Rechtsgutes geeignet und erforderlich ist, dann bedarf es eines solchen Nachweises erst recht, wenn der Gesetzgeber sogar gegen seinen Willen zum Strafen gezwungen werden soll. Soweit es dafür auf die Beurteilung der Sachlage und der Effektivität beabsichtigter Maßnahmen ankommt, hat das Gericht die Auffassung des Gesetzgebers zugrunde zu legen, solange sie nicht als offensichtlich irrig widerlegt wird (vgl. BVerfGE 7, 377 [412]; 24, 367 [406]; 35, 148 - abw.M. - [165]).

Diesen Anforderungen genügt die Urteilsbegründung nicht. Sie verstrickt sich wiederholt in Widersprüche und kehrt am Ende die Beweislast geradezu um: Ein Verzicht auf Strafsanktionen soll dem Gesetzgeber nur noch erlaubt sein, wenn zweifelsfrei feststeht, daß die von ihm bevorzugten milderen Maßnahmen zur Erfüllung der Schutzpflicht "zumindest" ebenso wirksam oder gar wirksamer sind (D III, C III 3; vgl. auch D II 2 c).

1. Die zunächst eindrucksvollen Ausführungen über den unbestrittenen hohen Rang des Lebensschutzes vernachlässigen die Singularität des Schwangerschaftsabbruchs im Verhältnis zu anderen Gefährdungen menschliches Lebens. Es handelt sich hier nicht um die akademische Frage, ob der Einsatz der staatlichen Strafgewalt zum Schutz vor Mördern und Totschlägern, auf die in keiner anderen Weise präventiv eingewirkt werden kann, unumgänglich ist. In der europäischen, kirchlich beeinflußten Rechtsgeschichte ist stets zwischen geborenem und ungeborenem Leben unterschieden worden. Auch die Wertentscheidung der Verfassung läßt bei der Auswahl der erforderlichen Schutzmaßnahmen Raum für eine solche Differenzierung, zumal da das Grundrecht

BVerfGE 39, 1 (79):

des Art. 2 Abs. 2 GG nicht - wie die Mehrheit formuliert (C II 1) - "umfassend" gewährleistet ist, sondern unter Gesetzesvorbehalt steht. Anderenfalls ließe sich weder die ethische noch die eugenische oder gar die soziale Indikation begründen.

Auch die Mehrheit bezweifelt nicht die Berechtigung dieser Unterscheidung (C III 2 a), trennt aber wiederum nicht zwischen den verschiedenen Aspekten der Grundrechtsnorm. Soweit es sich um die Abwehr staatlicher Eingriffe handelt, kann selbstverständlich nicht zwischen dem vor- und nachgeburtlichen Entwicklungsstadium unterschieden werden; der Embryo ist insoweit als potentieller Grundrechtsträger durchgängig in gleicher Weise zu schützen wie jedes geborene Menschenleben. Diese rechtliche Gleichbehandlung läßt sich schon auf die Verletzung ungeborenen Lebens durch Dritte gegen den Willen der Schwangeren nur begrenzt übertragen, keinesfalls aber auf die Weigerung der Frau, die Menschwerdung ihrer Leibesfrucht im eigenen Körper zuzulassen.

Die Besonderheit, daß in der Person der Schwangeren eine singuläre Einheit von "Täter" und "Opfer" vorliegt (So auch die Mehrheit unter C II 2, C III 3), fällt rechtlich bereits deswegen ins Gewicht, weil der Schwangeren - anders als dem Adressaten von Strafvorschriften gegen Tötungsdelikte - weit mehr abverlangt wird als nur ein Unterlassen: Sie soll nicht nur die mit dem Austragen der Leibesfrucht verbundenen tiefgreifenden Veränderungen ihrer Gesundheit und ihres Wohlbefindens dulden, sondern auch die Eingriffe in ihre Lebensgestaltung hinnehmen, die sich aus Schwangerschaft und Geburt ergeben, besonders die mütterliche

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Verantwortung für die weitere Entwicklung des Kindes nach der Geburt tragen. Anders als bei den genannten Tötungsdelikten kann und muß der Gesetzgeber ferner davon ausgehen, daß das Schutzobjekt - die Leibesfrucht - am wirksamsten durch die Mutter selbst geschützt wird und daß deren Bereitschaft zum Austragen der Leibesfrucht durch Maßnahmen verschiedenster Art gestärkt werden kann. Da es von Natur aus keiner Strafvorschrift bedarf, um die mütterliche Schutzbeziehung herzustellen und zu sichern, läßt sich schon deswegen fragen, ob einer Störung dieser Beziehung, wie sie bei Schwangerschaftsabbrüchen zutage tritt, gerade durch eine Strafsanktion in geeigneter Weise begegnet werden kann. Jedenfalls darf der Gesetzgeber darauf wegen der genannten Besonderheiten anders reagieren als auf die Tötung menschlichen Lebens durch Dritte.

Nach Auffassung der unterzeichnenden Richterin ist die Weigerung der Schwangeren, die Menschwerdung ihrer Leibesfrucht in ihrem Körper zuzulassen, nicht allein nach dem natürlichen Empfindungen der Frau, sondern auch rechtlich etwas wesentlich anderes als die Vernichtung selbständig existenten Lebens. Schon deswegen verbietet es sich von vornherein, die Abtreibung im ersten Stadium der Schwangerschaft mit Mord oder vorsätzlicher Tötung prinzipiell gleichzustellen. Erst recht ist es verfehlt, wenn nicht unsachlich, die Fristenlösung in die Nähe der Euthanasie oder gar der "Tötung unwerten Lebens" zu rücken, um sie von daher zu diskriminieren - wie dies in der öffentlichen Diskussion geschehen ist. Der Umstand, daß erst in einem längeren Entwicklungsprozeß ein vom mütterlichen Organismus trennbares selbständig existentes Lebewesen entsteht, legt es vielmehr nahe oder läßt es wenigsten zu, bei der rechtlichen Beurteilung zeitliche, dieser Entwicklung entsprechende Zäsuren zu berücksichtigen (Vgl. das Erkenntnis des Österreichischen Verfassungsgerichtshofs unter II 5 b der Entscheidungsgründe, EuGRZ 1975, S. 74 [80]; Lay, JZ 1970, S. 465 ff.; noch weiter gehend bezeichnet es Roman Herzog [JR 1969, S. 441] als Sache des Gesetzgebers, "von welcher Entwicklungsphase an [der] staatliche Schutz für das werdende Leben wirksam werden soll".). Die biologische Kontinuität der Gesamtentwicklung bis zur Geburt (Siehe C I 1 b) - deren Beginn bei konsequenter Anwendung der Mehrheitsauffassung nicht erst bei der Einnistung, sondern bei der Empfängnis anzusetzen wäre - ändert nichts daran, daß den verschiedenen Entwicklungsstufen des Embryos eine Veränderung in der Einstellung der Schwangeren im Sinne einer wachsenden mütterlichen Bindung entspricht. Demgemäß ist es für das Rechtsbewußtsein der Schwan

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geren, aber auch für das allgemeine Rechtsbewußtsein nicht das gleiche, ob ein Schwangerschaftsabbruch im ersten Stadium der Schwangerschaft oder in einer späteren Phase stattfindet. Dies hat zu allen Zeiten in in- und ausländischen Rechtsordnungen seinen Niederschlag in einer an solche zeitlichen Einschnitte anknüpfenden verschiedenen strafrechtlichen Bewertung der Abtreibung gefunden, wie etwa der Supreme Court eindrucksvoll dargestellt hat (410 U.S. 113 [132 ff., 160 f.]). Für den deutschen Rechtsraum verdient Hervorhebung, daß das Kirchenrecht, gestützt auf die Beseelungslehre, bis zum Ende des 19. Jahrhunderts die Abtreibung in die Zeitspanne bis zum 80. Tag nach der Empfängnis als straflos angesehen hat; auch das weltliche Strafrecht sah bis zum Erlaß des Strafgesetzbuches von 1871 zeitliche Abstufungen für die Höhe der Strafdrohung vor (Vgl. Dähn in: Das Abtreibungsverbot des § 218 StGB [hrsg. von Baumann], 2. Aufl., 1972, S. 331 f.; Supreme Court, a.a.O., 134; Simson-Geerds, Straftaten gegen die Person und Sittlichkeitsdelikte in rechtsvergleichender Sicht, 1969, S. 87; Sonderausschuß für die Strafrechtsreform, 7. Wp., Anlage zur 15. Sitzung, StenBer. S. 690 ff., 697 f.).

Der unterzeichnende Richter neigt dazu, diesen weiteren Überlegungen zum Verhältnis zwischen der Schwangeren und ihrer Leibesfrucht rechtlich eine geringere Bedeutung beizumessen. Wenn jedoch die Rücknahme der Strafdrohung in den ersten drei Monaten der Schwangerschaft aus anderen - bereits genannten oder noch zu erörternden - Gründen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dann handelt der Gesetzgeber jedenfalls nicht sachfremd, wenn er den genannten Umständen bei seiner Regelung Rechnung trägt.

2. Die Prüfung, ob trotz der genannten Besonderheiten auch zum Schutz ungeborenen Lebens eine Pflicht zum Strafen als ultima ratio zu fordern ist, muß von dem sozialen Problem ausgehen, das den Gesetzgeber zu seiner Regelung veranlaßt hat. In der Mehrheitsbegründung finden sich lediglich knappe Hinweise auf die Komplexität dieses Problems und - im Zusammenhang mit der Indikationenregelung - einige Erörterungen über die

BVerfGE 39, 1 (82):

sozialen Ursachen für Abtreibungen (C, C III 2, C III 3, D II, D II 3); insgesamt unterbleibt jedoch wegen der mehr dogmatischen Betrachtungsweise eine hinreichende Würdigung der vom Gesetzgeber vorgefundenen Verhältnisse und der daraus folgenden Schwierigkeiten für die allseits als notwendig anerkannte Reform.

a) Diese Verhältnisse sind in erster Linie geprägt durch die enorme Dunkelziffer, die nicht damit bagatellisiert werden kann, daß - verständlicherweise - keine sicheren Daten zu ermitteln sind. Nach den Berichten des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform ist " nach ernst zu nehmenden Untersuchungen" von 75.000 bis 300.000 illegalen Abtreibungen jährlich auszugehen (Vgl. BTDrucks. 7/1981 (neu) S.6; 7/1982, S. 5; 7/1983 S. 5, je mit weiteren Nachweisen); innerhalb dieses Bereichs bewegen sich auch die von den Sachverständigen bei der öffentlichen Anhörung vor dem Sonderausschuß genannten Zahlen (Vgl. Sonderausschuß für die Strafrechtsreform, 6. Wp., 74., 75. und 76. Sitzung, StenBer. S. 2173, 2218, 2241.). Noch bis vor kurzem, d.h. vor Beginn der Diskussion im Parlament wurden allgemein weit höhere Zahlen angenommen (Vgl. die Nachweise in der Antwort des Bundesministers der Justiz auf eine Kleine Anfrage der Fraktion der CDU/CSU, BTDrucks. VI/2025 S. 3; s. auch E.-W. Böckenförde, der 200.000 bis 400.000 illegale Aborte zugrunde legt (Stimmen der Zeit, Bd. 188 [1971], S. 147 [152]).).

Auch wenn man nur die niedrigsten Schätzungen zugrunde legt, bleibt die Zahl erschreckend hoch. Ihr steht eine verschwindend geringe Zahl behördlich bekanntgewordener Abtreibungsfälle und gerichtlicher Verurteilungen gegenüber: für 1971 bei 584 bekanntgewordenen Straftaten 184 Verurteilungen, für 1972 bei 476 Fällen 154 Verurteilungen (Statistisches Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland, 1973, S. 117, 121; 1974, S. 116, 121.). Ganz überwiegend wird dabei nur auf Geldstrafen erkannt; ausnahmsweise verhängte kurzfristige Freiheitsstrafen werden meist zur Bewährung ausgesetzt (Vgl. Statistisches Bundesamt, Fachserie A "Bevölkerung und Kultur", Reihe 9 "Rechtspflege", 1972, S. 100 f., 144 f., 160 f.). Die hierin erkennbare Nichtbeachtung der Strafvorschrift be

BVerfGE 39, 1 (83):

deutet nicht allein eine Entwertung des werdenden Lebens, sondern wirkt sich auch korrumpierend für die allgemeine Rechtsgeltung aus, zumal da unter diesen Umständen die strafgerichtliche Verfolgung zum reinen Zufall wird.

Den Gesetzgeber konnte es ferner nicht gleichgültig lassen, daß illegale Schwangerschaftsabbrüche auch heute noch zu Gesundheitsschäden führen, und zwar nicht nur bei Abtreibungen durch "Kurpfuscher" und "Engelmacherinnen", sondern in größerem Umfang auch deswegen, weil bei ärztlichen Eingriffen die Illegalität den vollen Einsatz des modernen Instrumentariums und des erforderlichen Hilfspersonals beeinträchtigt oder eine notwendige Nachbehandlung verhindert. Als Übelstand erscheint weiter die kommerzielle Ausbeutung abtreibungswilliger Frauen im In- und Ausland und die damit verbundene soziale Ungleichheit; bessergestellte Frauen können, besonders durch Reisen ins benachbarte Ausland, weit leichter eine Abtreibung durch einen Arzt erreichen als ärmere oder weniger gewandte. Schließlich kommt die sogenannte Folgekriminalität hinzu; so steht die Erpressung mit der Kenntnis eines illegalen Aborts in der Reihe der Erpressungsmittel an dritter Stelle (Geerds, Erpressung, in Handwörterbuch der Kriminologie, a.a.O., S. 182.).

b) Für die Entscheidung des Gesetzgebers, wie diese Zustände am besten zu reformieren sind, war besonders bedeutsam, daß der Entschluß zum Schwangerschaftsabbruch regelmäßig aus einer Konfliktsituation erwächst, die auf mannigfaltigen, stark von den Verhältnissen des Einzelfalles geprägten Motivationen beruht. Neben wirtschaftlichen oder materiellen Gründen - etwa unzulängliche Wohnverhältnisse, nicht ausreichendes oder ungesichertes Einkommen der vielleicht schon vielköpfigen Familie, Notwendigkeit einer Erwerbstätigkeit beider Ehegatten - stehen persönliche Gründe: die immer noch nicht beseitigte gesellschaftliche Diskriminierung der unverheirateten Mutter, der Druck des Erzeugers oder der Familie, die Furcht vor einer Gefährdung der Partnerbeziehung oder einem Zerwürfnis mit den Eltern, der Wunsch oder die Notwendigkeit, eine begonnene Ausbildung

BVerfGE 39, 1 (84):

fortzusetzen oder einen Beruf weiter auszuüben, Schwierigkeiten in der Ehe, das Gefühl, der Betreuung weiterer Kinder physisch oder psychisch nicht mehr gewachsen zu sein, bei Alleinstehenden auch die Ablehnung einer nicht zu verantwortenden Heimerziehung des Kindes. Die Angst der Schwangeren, daß die ungewollte Schwangerschaft zu einem irreparablen Einbruch in ihre persönliche Lebensgestaltung oder den Lebensstandard der Familie führen wird, das Empfinden, daß sie beim Austragen ihrer Leibesfrucht nicht auf eine wirksame Hilfe der Umwelt rechnen kann, sondern daß die nachteiligen Folgen eines nicht nur von ihr zu verantwortenden Verhaltens sie allein treffen, lassen ihr die Schwangerschaftsunterbrechung häufig als einzigen Ausweg erscheinen. Selbst wo nach der persönlichen Situation nicht-einsichtige Motivationen der Bequemlichkeit, des Egoismus, besonders des Konsumstrebens im Vordergrund stehen, kann dies nicht ausschließlich der Frau zur Last gelegt werden, sondern spiegelt zugleich die materialistische, weitgehend kinderfeindliche Gesamteinstellung der "Wohlstandsgesellschaft" wider. Auch haben Staat und Gesellschaft bisher noch keine hinreichenden Einrichtungen und Lebensformen entwickelt, die es der Frau ermöglichen, Mutterschaft und Familienleben mit einer chancengleichen persönlichen Entfaltung, besonders auf beruflichem Gebiet, zu verbinden (Vgl. zu alledem etwa das Memorandum des Bensberger Kreises zur Reform des § 218 StGB (Publik-Forum Sonderdruck) unter I 1 sowie die Ausführungen der Sachverständigen und des Regierungsvertreters vor dem Sonderausschuß für die Strafrechtsreform, 6. Wp., 74., 75. und 76. Sitzung, StenBer. S. 2219 mit der tabellarischen Übersicht in Anlage 3 S. 2368 (Rolinski); S. 2233 (Dotzauer); S. 2251 ff. (Pross); 7. Wp., 23. Sitzung, StenBer. S. 1390 f.; s. ferner die Berichte des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BTDrucks. 7/1981 (neu) S. 7; 7/1982 S. 7; 7/1983 S. 7; 7/1984 (neu) S. 5.).

3. In dieser Gesamtsituation ist die "Eindämmung der Abtreibungsseuche" nicht nur ein "gesellschaftspolitisch erwünschtes Ziel" (D II 2 b), sondern gerade auch im Sinne eines besseren Lebensschutzes und zur Wiederherstellung der Glaubwürdigkeit der Rechtsordnung dringend geboten. Im Bemühen um eine Lösung dieser

BVerfGE 39, 1 (85):

höchst schwierigen Aufgabe hat der Gesetzgeber alle wesentlichen Gesichtspunkte erschöpfend gewürdigt. Die Reform des § 218 StGB hatte bereits die in dieser Frage tief gespaltene Öffentlichkeit nachhaltig beschäftigt. Die parlamentarischen Beratungen sind auf diesem Hintergrund mit großem Ernst und ungewöhnlicher Gründlichkeit durchgeführt worden. Hierbei wurden die Wertentscheidungen der Verfassung ausdrücklich herangezogen; namentlich bestand Einigkeit über die staatliche Pflicht zum Schutz des ungeborenen Lebens. Bei der Ermittlung der maßgeblichen Faktoren und Argumente für eine sachgerechte Entscheidung entsprach das Vorgehen der Gesetzgebungsorgane ganz dem, was das KPD-Urteil als charakteristisch für eine legitime Willensbildung im freiheitlich-demokratischen Staat ansieht (BVerfGE 5, 85 [135, 197 f.]).

Bei der gewählten Lösung konnte der Gesetzgeber davon ausgehen, daß angesichts des Versagens der Strafsanktion die geeigneten Mittel zur Abhilfe im sozialen und gesellschaftlichen Bereich zu suchen sind, daß es darauf ankommt, einerseits durch präventive psychologische, sozial- und gesellschaftspolitische Förderungsmaßnahmen der Mutter das Austragen des Kindes zu erleichtern und ihre eigene Bereitschaft dazu zu stärken, andererseits durch bessere Information über die Möglichkeiten der Empfängnisverhütung die Zahl ungewollter Schwangerschaften zu vermindern. Auch die Mehrheit bezweifelt offenbar nicht (C III 1, D II, D III), daß solche Maßnahmen insgesamt gesehen am wirksamsten sind und am ehesten einer Effektuierung der Grundrechte im Sinne größerer Freiheit und vermehrter sozialer Gerechtigkeit entsprechen.

Förderungsmaßnahmen dieser Art können in ein Strafgesetz schon wegen der verschiedenen staatlichen Kompetenzen begreiflicherweise nur begrenzt Eingang finden. Das Fünfte Strafrechtsreformgesetz enthält daher insoweit lediglich eine Pflicht zur Beratung. Nach der Konzeption des Gesetzgebers soll dadurch die Schwangere - ohne Furcht vor Strafe - aus ihrer Isolierung herausgeholt, die Bewältigung ihrer Schwierigkeiten soll ihr durch

BVerfGE 39, 1 (86):

offene Kontakte mit ihrer Umwelt und durch eine auf ihre persönliche Konfliktsituation abgestellte individuelle Beratung erleichtert werden. Daß die vorgeschriebene Beratung dem Schutz werdenden Lebens dienen soll, indem sie die Bereitschaft zum Austragen der Leibesfrucht weckt und stärkt, wo dem nicht schwerwiegende Gründe entgegenstehen, ergibt sich bereits aus den in der Urteilsbegründung zitierten Gesetzesmaterialien und der dort erwähnten Entschließung der Bundestagsmehrheit (A I 6 d, D II, D II 3, D II 3 b; s. weiter die Ausführungen von Regierungsvertretern und Abgeordneten in der 2. und 3. Beratung [Abg. de With, Frau Funcke, Frau Eilers, Dr. Eppler, Scheu, Bundesminister Frau Dr. Focke und Bundeskanzler Brandt] 95. Sitzung, StenBer. S. 6383 [D]; 6384 [A]; 6391 [A]; 6402 [B]; 96. Sitzung, StenBer. S. 6471 [B]; 6482 [B]; 6499; 6500 [B].).

Wir bestreiten nicht, daß diese Beratungsregelung - wie im Urteil dargelegt (D II 3) - noch Schwächen aufweist. Soweit diese sich nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes und entsprechende Durchführungsregelungen der Länder hätten ausräumen lassen, wäre aber eine verfassungsrechtliche Beanstandung allein auf diese Mängel zu beschränken gewesen und durfte nicht die Fristen- und Beratungsregelung in ihrer Gesamtkonzeption in Frage stellen. Nicht zuletzt hängt der Erfolg einer Beratungsregelung wesentlich davon ab, ob der beratenen Frau Hilfen angeboten oder vermittelt werden können, die ihr Auswege aus ihren Schwierigkeiten eröffnen. Fehlt es daran, dann ist auch das Strafrecht nichts anderes als ein Alibi für das Defizit wirksamer Hilfen; Verantwortung und Lasten werden allein auf die schwächsten Glieder der Gesellschaft abgewälzt. Die Mehrheit erklärt sich - in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung - außerstande, insoweit die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers zu beschränken und ihm eine Erweiterung sozial-präventiver Maßnahmen vorzuschreiben (C III 1). Wenn aber dafür richterliche Selbstbeschränkung gilt, dann darf das Verfassungsgericht den Gesetzgeber erst recht nicht zum Einsatz der Strafgewalt als des stärksten staatlichen Zwangsmittels zwingen, um soziale Pflicht

BVerfGE 39, 1 (87):

versäumnis (Vgl. dazu Rudolphi, Straftaten gegen das werdende Leben, ZStrW 83 [1971], S. 105 [114 f., 128 f., 134].) durch Strafdrohung zu kompensieren. Dies entspricht gewiß nicht der Funktion des Strafrechts in einem freiheitlichen Sozialstaat.

4. Auch die Mehrheit erkennt die gesetzgeberische Absicht, durch Beratung Leben zu erhalten, als "achtenswertes Ziel" an (D II 2 b, D II 1), hält aber - in Übereinstimmung mit den Antragstellern - die Anordnung flankierender Strafsanktionen für unabdingbar, weil der durchgängige Verzicht auf Bestrafung in den Fällen, in denen der Schwangerschaftsabbruch auf keinerlei achtenswerten Gründen beruhe, eine "Schutzlücke" hinterlasse (A II 2 c, C III 2 b, D II 2).

a) Die Eignung von Strafsanktionen für den beabsichtigten Lebensschutz erscheint jedoch von vornherein als zweifelhaft. Auch die Mehrheit räumt ein, daß die bisherige generelle Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs das werdende Leben gerade nicht ausreichend geschützt und möglicherweise sogar dazu beigetragen hat, andere wirksame Schutzmaßnahmen zu vernachlässigen (D II). Sie glaubt - wenn sie sich dessen auch nicht ganz sicher ist (Vgl. D III) -, diesem Versagen des Strafschutzes werde durch eine differenzierende Strafdrohung abgeholfen, nach der der Schwangerschaftsabbruch in den im Gesetzgebungsverfahren erörterten Indikationsfällen straflos bleiben soll. Hinsichtlich der schon bisher anerkannten oder praktizierten medizinischen, ethischen und eugenischen Indikation bringt diese Indikationenlösung freilich keine wesentliche Veränderung des bisherigen unbefriedigenden Rechtszustandes. Eine wirkliche Differenzierung liegt nur in der Anerkennung der sozialen Indikation, sofern der Gesetzgeber bei der ihm obliegenden Abgrenzung nicht übermäßig streng verfährt und wenigstens hier die erwähnte Wechselbeziehung zwischen geschuldeter sozialer Hilfe und vertretbarem Strafen beachtet: Je weniger der Staat seinerseits zur Hilfe imstande ist, desto fragwürdiger und zugleich wirkungsloser sind Strafdrohun

BVerfGE 39, 1 (88):

gen gegenüber Frauen, die sich ihrerseits der Pflicht zum Austragen der Leibesfrucht nicht gewachsen fühlen.

Die von der Mehrheit insgesamt zugunsten der Indikationenlösung angestellten Erwägungen verdienen rechtspolitisch gewiß Berücksichtigung. Verfassungsrechtlich ist aber entscheidend, daß sich bei realistischer Betrachtung auf keinem Wege, auch nicht mit differenzierenden Strafdrohungen ein lückenloser Lebensschutz erreichen läßt und daß daher keine Lösung verfassungsrechtlich "festgeschrieben" werden kann. Die Mehrheit bleibt schon den ihr obliegenden Nachweis schuldig, daß im Zeitalter des "Abtreibungstourismus" von innerstaatlichen Strafvorschriften ein günstiger Einfluß gerade auf solche Frauen zu erwarten ist, die ohne einsichtigen Grund zur Abtreibung entschlossen sind. Wenn überhaupt, so läßt sich ein solcher Erfolg nur in einer gewissen Zahl von Fällen - besonders bei Angehörigen sozial schwächerer Gruppen - erreichen. Bei an sich beeinflußbaren Frauen zeigt sich die ambivalente Wirkung von Strafdrohungen unter anderem darin, daß diese einerseits einen gewissen Rückhalt gegen das Abtreibungsverlangen des Erzeugers oder der Familie bieten mögen, andererseits zur Erhöhung der Aborte beitragen können, indem sie die Schwangere in die Isolierung treiben, dadurch erst recht solchen Pressionen aussetzen und zu Kurzschlußhandlungen veranlassen.

b) Wie immer aber die Schutzwirkung von Strafdrohungen zu beurteilen sein mag, jedenfalls beruht ihre teilweise Rücknahme auf Erwägungen, die gerade unter dem Gesichtspunkt des Lebensschutzes Gewicht haben und sich - mindestens bei einer verbesserten Beratungsregelung - keinesfalls als offensichtlich fehlsam widerlegen lassen.

Der Gesetzgeber hatte bei seiner Konzeption das ganze Spektrum der Abtreibungsproblematik vor Augen, besonders die Vielzahl jener Schwangeren, die einer Beeinflussung zugänglich sind. Er durfte davon ausgehen, daß sich Frauen normalerweise nicht leichten Herzens und ohne Grund einem solchen Eingriff unterziehen. In aller Regel liegt ein ernst zu nehmender, jedenfalls

BVerfGE 39, 1 (89):

verständlicher Konflikt vor; die Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch wird "in Tiefen der Persönlichkeit getroffen, in die der Appell des Strafgesetzes nicht eindringt" (Rolinski, Sonderausschuß für die Strafrechtsreform, 6. Wp., 74., 75. und 76. Sitzung, StenBer. S. 2219.). Gerade in diesen Fällen setzt nach Auffassung des Gesetzgebers die erfolgreiche Verwirklichung der Beratungsregelung zwingend voraus, daß eine gleichzeitige Strafdrohung entfällt; denn zur Abtreibung geneigte Frauen werden die Beratungsstellen nicht aufsuchen, solange sie befürchten müssen, dadurch ihre Entscheidungsfreiheit zu verlieren und sich durch das Bekanntwerden ihrer Schwangerschaft im Falle eines späteren illegalen Eingriffs strafrechtlicher Verfolgung auszusetzen. Diese auf das Urteil vieler Sachverständiger gestützte und zudem der Lebenserfahrung entsprechende Auffassung ist weder von den Antragstellern in der mündlichen Verhandlung noch von der Senatsmehrheit widerlegt worden.

Der Gesetzgeber befand sich daher in dem Dilemma, daß sich nach seiner Beurteilung präventive Beratung und repressive Strafdrohung in ihrer lebensschützenden Wirkung teilweise ausschließen. Seine Erwägung, auf eine mögliche abortverhindernde Wirkung von Strafsanktionen in einer wahrscheinlich geringen Zahl von Fällen zu verzichten, um möglicherweise in einer größeren Zahl von Fällen anderes Leben zu retten, läßt sich nicht damit abtun, dies sei eine "pauschale Abwägung von Leben gegen Leben", die mit der verfassungsrechtlichen Pflicht zum individuellen Schutz jedes einzelnen ungeborenen Lebens unvereinbar sei (So D II 2 b-c). Mit dieser Argumentation verschließt sich die Mehrheit in schwer verständlicher Weise der Einsicht, daß sie selbst tut, was sie dem Gesetzgeber vorwirft. Denn sie nötigt ihrerseits den Gesetzgeber sogar von Verfassungs wegen zu einer Verrechnung, indem sie ihn durch die Forderung nach Beibehaltung der Strafvorschrift zwingt, solches ungeborene Leben schutzlos zu lassen, das bei einer Rücknahme der Strafdrohung durch geeignete Beratung bewahrt bleiben könnte.

BVerfGE 39, 1 (90):

Der Rigorismus der Mehrheit verträgt sich zudem schwer mit der ausdrücklichen Zulassung einer Abwägung nicht nur von Leben gegen Leben, sondern sogar von Leben gegen minderrangige Rechtsgüter bei indizierten Schwangerschaftsabbrüchen. Soweit bei der Indikationenregelung über diese Abwägung staatlich ermächtigte Gutachterstellen befinden müssen, durfte der Gesetzgeber es als einen spezifischen Nachteil dieser Lösung werten, daß danach das Abtöten einer Leibesfrucht ausdrücklich amtlich legitimiert wird. Die Mehrheit läßt freilich für den Fall der sozialen Indikation offen, ob die Prüfung der Voraussetzungen vorweg durch Gutachterstellen vorzunehmen oder einem späteren Strafverfahren zu überlassen ist (C III 3). Der zweite Weg würde aber ein wesentliches Anliegen der Reform verfehlen, weil er eine rechtsstaatlich höchst bedenkliche Unsicherheit für die betroffenen Frauen und die beteiligten Ärzte zur Folge hätte.

5. Da nach alledem jede Lösung unter dem Gesichtspunkt des Lebensschutzes Stückwerk bleibt, durfte der Gesetzgeber zugunsten der Fristenlösung weitere - von der Mehrheit außer acht gelassene - verfassungsrechtliche, gesundheits- und kriminalpolitische Gesichtspunkte berücksichtigen. Er konnte besonders davon ausgehen, daß diese Regelung die Eigenverantwortung der Frau und Mutter in einer ihr Lebensschicksal betreffenden Frage am besten respektiert und vermeidet, sie den schon mit der Verfahrensprozedur vor einer Gutachterstelle verbundenen Eingriffen in ihren Persönlichkeitsbereich auszusetzen. Er durfte auch berücksichtigen, daß der Schutz des werdenden Lebens über die physische Existenz hinausgeht und die Lebenschancen für ein nach entsprechender Beratung von der Mutter eigenverantwortlich angenommenes Kind besser sind, als wenn sie es nur aus Angst vor Strafe austrägt. Wesentlich konnte ferner sein, daß die mit illegalen Abtreibungen verbundenen Gesundheitsschäden wegfallen und das Rechtsbewußtsein nicht mehr durch eine leer laufende Strafdrohung oder deren bagatellisierende Anwendung erschüttert wird.

BVerfGE 39, 1 (91):

Nicht zuletzt war es nicht offensichtlich fehlsam, wenn der Gesetzgeber, gestützt auf Erfahrungen im Ausland, einen wesentlichen Nachteil der Indikationenlösung darin sah, daß es als schwierig, wenn nicht unmöglich erscheint, objektivierbare, einheitliche Abgrenzungsmerkmale für die - unter dem Blickpunkt der Reform allein relevante - soziale Indikation zu finden (Vgl. u.a. BTDrucks. 7/1981 [neu] S. 12 sowie den unter A I 5 zitierten Alternativ-Entwurf, a.a.O., S. 27.). Die starken Kontroversen bei den Gesetzberatungen haben offenbar gemacht, daß gerade in diesem Bereich kein Konsens über die Grenze des Zulässigen besteht. Voraussichtlich wird daher die behördliche Beurteilung darüber, wann die Gefahr einer schwerwiegenden sozialen Notlage vorliegt und welche anderen Maßnahmen zur Abwendung dieser Gefahr von der Schwangeren hinzunehmen sind, regional und nach der persönlichen Einstellung der Gutachter und Richter weit auseinandergehen. Das Ergebnis wäre eine schwer erträgliche Rechtsunsicherheit und Rechtsungleichheit für die betroffenen Frauen und die beteiligten Ärzte sowie weiterhin ein Ausweichen in die Illegalität.

Aus allen diesen Gründen durfte der Gesetzgeber den Versuch wagen, die jetzigen unhaltbaren Zustände im Wege der Beratungs- und Fristenlösung zu reformieren, auch wenn eine sichere Voraussage der weiteren Entwicklung nicht möglich ist. Da auch die Mehrheit zutreffend davon ausgeht, daß das bekannte Zahlenmaterial einen sicheren Schluß in der einen oder anderen Richtung nicht erlaubt (D II 2 c), bedarf es keines weiteren Eingehens auf die kritischen Äußerungen gegen die Prognose des Gesetzgebers (Nach neuesten Berichten aus der DDR, wo seit 1972 die Fristenregelung gilt, soll die Zahl der Schwangerschaftsunterbrechungen in den beiden letzten Jahren wesentlich zurückgegangen sein. Dies wird auf die intensiven staatlichen Maßnahmen zur Förderung junger Familien und den Ausbau der Ehe- und Sexualberatung zurückgeführt [vgl. Mehlan, Das deutsche Gesundheitswesen 1974, S. 2216 ff.].).

BVerfGE 39, 1 (92):

II.

Die Mehrheit begründet die Aufrechterhaltung einer - differenzierten - Strafdrohung nachdrücklich damit, die verfassungsrechtlich geforderte "Mißbilligung" nichtindizierter Schwangerschaftsabbrüche müsse klar zum Ausdruck kommen (C II 3, C III 2 b, C III 3, D II 1, D II 2, D III.). Soweit damit die general-präventive Wirkung des Strafrechts angesprochen sein soll, d.h. das Bestreben, eine Tat durch Auferlegung eines Übels zu mißbilligen und dadurch das tatsächliche Verhalten der Rechtsunterworfenen zu beeinflussen, ist - wie erörtert - nicht dargetan, daß die Indikationenlösung ihrerseits effektiven Lebensschutz gewährleistet. Es ist daher vielleicht kein Zufall, daß die Mehrheit "zweispurig" argumentiert: Sie verlangt auch unabhängig von der angestrebten tatsächlichen Wirkung eine Mißbilligung als Ausdruck eines sozialethischen Unwerturteils, das die unmotivierten Abtreibungen deutlich als Unrecht kennzeichnet.

1. Es kann dahingestellt bleiben, wieweit die neuere Strafrechtswissenschaft einer derartigen Auffassung über die Funktion des Strafrechts und seine Zuordnung zur Ethik zustimmt (Vgl. etwa Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 1974, S. 7 f., 27 f., ders., Das Verhältnis von Moral und Recht, in Moral [hrsg. von Anselm Hertz, 1972] S. 60 ff.; Hanack, Verhandlungen des 47. DJT 1968, Bd. I, S. A 29 ff.; Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, in: Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte, Bd. III/2, 1959, S. 930 f., 955 f.; Arthur Kaufmann, Recht und Sittlichkeit, 1964, S. 42 ff.) und ob damit nicht doch das Strafrecht zum Selbstzweck erhoben wird. Selbstverständlich sind unmotivierte Schwangerschaftsabbrüche ethisch verwerflich. Gegenüber der Mehrheitsbegründung ist aber zunächst zu bedenken, daß das Absehen von Strafe hier wie auch sonst nicht den Schluß aufdrängt, ein nicht mehr strafbares Verhalten werde gebilligt. Hierfür ist namentlich dann kein Raum, wenn der Gesetzgeber eine Strafvorschrift aufhebt, weil sie nach seiner Meinung wirkungslos oder sogar schädlich ist oder weil dem bisher strafbaren, sozialschädlichen Verhalten auf andere Weise begegnet werden soll. So wird wohl niemand aus der Aufhebung oder Einschränkung der Strafvorschriften gegen Prosti

BVerfGE 39, 1 (93):

tution, Drogenmißbrauch, Ehebruch oder Ehegattenkuppelei schließen, entsprechende Handlungen erfreuten sich nunmehr der offiziellen Anerkennung als rechtmäßig und sittlich. Die Auseinandersetzungen um die Reform des § 218 StGB bieten keinen Anhaltspunkt dafür, als sei das Abtöten ungeborenen Lebens im Ernst als "normaler sozialer Vorgang" angesehen worden.

Soweit die Mehrheit in diesem Zusammenhang zur Beurteilung der Beratungs- und Fristenregelung im Fünften Strafrechtsreformgesetz das bisher von den gesetzgebenden Körperschaften noch nicht abschließend behandelte Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz heranzieht (D II 1) kommt es darauf schon deswegen nicht an, weil beide Gesetze auch nach Auffassung der Mehrheit inhaltlich voneinander unabhängig sind (B 4). Erst wenn das Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz erlassen würde, wäre selbständig zu prüfen, ob die geplante generelle Kostenerstattung und Lohnfortzahlung bei nicht strafbaren Schwangerschaftsabbrüchen eine unzulässige staatliche Förderung für die nicht indizierten Fälle enthielte oder ob dies aus bestimmten gewichtigen Gründen noch hinzunehmen wäre, etwa wegen der Bekämpfung der mit illegalen Abtreibungen verbundenen Gesundheitsgefahren, die den Supreme Court sogar zum verfassungsrechtlichen Verbot des Strafens veranlaßt haben (410 U.S. 113 [148 ff., 162 ff.].). Im ersten Fall ließe sich dieser Mangel innerhalb des Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetzes korrigieren, z.B. durch Beschränkung der Kostenerstattung auf indizierte Fälle, wobei die erforderliche Prüfung auch nach dem Schwangerschaftsabbruch, also ohne Zeitdruck vorgenommen werden könnte. (Auf diese Weise hätte sich übrigens zugleich die gewünschte Mißbilligung unmotivierter Abtreibungen erreichen lassen).

2. Unser wesentlicher Einwand richtet sich dagegen, daß die Mehrheit nicht darlegt, woraus verfassungsrechtlich das Erfordernis der Mißbilligung als einer selbständigen Pflicht hergeleitet werden soll. Nach unserer Auffassung schreibt die Verfassung nirgends vor, ethisch verwerfliches oder strafwürdiges Verhalten

BVerfGE 39, 1 (94):

müsse per se Rücksicht auf den damit erzielten Effekt mit Hilfe des Gesetzesrechts mißbilligt werden. In einem pluralistischen, weltanschaulich neutralen und freiheitlichen demokratischen Gemeinwesen bleibt es den gesellschaftlichen Kräften überlassen, Gesinnungspostulate zu statuieren. Der Staat hat darin Enthaltsamkeit zu üben; seine Aufgabe ist der Schutz der von der Verfassung gewährleisteten und anerkannten Rechtsgüter. Für die verfassungsrechtliche Entscheidung kommt es allein darauf an, ob die Strafvorschrift zwingend geboten ist, um einen effektiven Schutz des werdenden Lebens unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen der Frau zu sichern.

III.

Daß die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers für die Fristen- und Beratungsregelung weder einer sittlich noch rechtlich zu mißbilligenden Grundhaltung entspringt noch von offensichtlich falschen Prämissen in der Beurteilung der Lebensverhältnisse ausgeht, wird durch gleiche oder ähnliche Reformvorschriften in zahlreichen ausländischen Staaten bestätigt. In Österreich, Frankreich, Dänemark und Schweden ist der von einem Arzt mit Einwilligung der Schwangeren vorgenommene Schwangerschaftsabbruch in den ersten zwölf (in Frankreich zehn) Wochen der Schwangerschaft nicht strafbar; in Großbritannien und den Niederlanden gilt eine Indikationenregelung, die in der praktischen Anwendung auf das gleiche hinausläuft (Für die Vereinigten Staaten vgl. oben A II 1 der abweichenden Meinung.). Diese Staaten können sich zum Teil einer eindrucksvollen Verfassungstradition rühmen und stehen sämtlich in der unbedingten Achtung vor dem Leben jedes einzelnen Menschen der Bundesrepublik gewiß nicht nach; einige von ihnen haben ebenfalls geschichtliche Erfahrungen mit einem menschenverachtenden Unrechtssystem. Ihre Entscheidung erforderte eine Auseinandersetzung mit den gleichen rechtlichen und sozialen Problemen wie in der Bundesrepublik. In allen diesen Staaten gilt zudem rechtsverbindlich die Europäische Men

BVerfGE 39, 1 (95):

schenrechtskonvention, deren Artikel 2 in Absatz 1 ("Das Recht jedes Menschen auf das Leben wird gesetzlich geschützt") der Verfassungsvorschrift des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nahekommt und der im ganzen eher weitergehen könnte als die innerdeutsche Norm. Der Österreichische Verfassungsgerichtshof hat ausdrücklich festgestellt, daß die dortige Fristenlösung mit der Menschenrechtskonvention, der in Österreich Verfassungsrang zukommt, vereinbar ist (A.a.O. unter II 3 b der Entscheidungsgründe, EuGRZ, 1975, S. 74 [77 f.]. Auch in Frankreich hat die Konvention vor innerfranzösischen Gesetzen, vgl. Art. 55 der französischen Verfassung, s. auch die Entscheidung des Conseil constitutionnel vom 15. Januar 1975, Journal officiel vom 16. Januar 1975 S. 671 = EuGRZ 1975, S. 54.).

IV.

Insgesamt war es daher nach unserer Ansicht dem Gesetzgeber durch die Verfassung nicht verwehrt, auf eine nach seiner unwiderlegten Auffassung weitgehend wirkungslose, inadäquate und sogar schädliche Strafdrohung zu verzichten. Sein Versuch, dem in den gegenwärtigen Zuständen offenbar werdenden Unvermögen von Staat und Gesellschaft im Dienste des Lebensschutzes durch sozial adäquatere Mittel abzuhelfen, mag unvollkommen sein; er entspricht aber dem Geist des Grundgesetzes mehr als die Forderung nach Strafe und Mißbilligung.

Rupp-v. Brünneck, Dr. Simon

BVerfG, 08.10.1974 - 2 BvR 747/73

Administration — Mon, 08 Jul 2024 08:49:27 +0000

Daten

Fall:

Rechtsbeistand

Fundstellen:

BVerfGE 38, 105; NJW 1975, 103; MDR 1975, 290

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

08.10.1974

Aktenzeichen:

2 BvR 747/73

Entscheidungstyp:

Beschluss

1. Der Ausschluß eines Rechtsbeistandes des Zeugen von der Zeugenvernehmung verstößt im allgemeinen gegen das im Rechtsstaatsprinzip enthaltene Prinzip enthaltene Recht auf ein faires Verfahren. Er ist nur dann mit dem Rechtsstaatsprinzip vereinbar, wenn er unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots zur Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen, wirksamen Rechtspflege erforderlich ist.
2. Ist der Zeuge dazu berechtigt, einen Rechtsanwalt seiner Wahl als Rechtsbeistand hinzuzuziehen, kann dieser nur auf Grund gesetzlicher Regelung von der Vernehmung zurückgewiesen werden. Die Nichtöffentlichkeit des Verfahrens steht seiner Anwesenheit nicht entgegen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 38, 105

Paginierung:

BVerfGE 38, 105 (105):

2. Ist der Zeuge dazu berechtigt, einen Rechtsanwalt seiner Wahl als Rechtsbeistand hinzuzuziehen, kann dieser nur auf Grund gesetzlicher Regelung von der Vernehmung zurückgewiesen werden. Die Nichtöffentlichkeit des Verfahrens steht seiner Anwesenheit nicht entgegen.

BVerfGE 38, 105 (106):

Beschluß

des Zweiten Senats vom 8. Oktober 1974

-- 2 BvR 747/73 --

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerden 1. des Rechtsanwalts und Notars J... - 2 BvR 747/73 -; 2. des Diplom-Kaufmanns Sch... - 2 BvR 748/73 -; 3. des Diplom-Kaufmanns D... - 2 BvR 749/73 -; 4. des Diplom-Landwirts Dr. D... - 2 BvR 750/73 -; 5. des Diplom-Volkswirts G... - 2 BvR 751/73 -; 6. des Studienreferendars Sch... - 2 BvR 752/73 -; 7. des Diplom-Kaufmanns Dr. R... - 2 BvR 753/73 -; Bevollmächtigte zu 2) bis 7): Rechtsanwälte Hoffmann-Fölkersamb, Johansson, Kiel, Lorentzendamm 40 - gegen die Beschlüsse des Bundesdisziplinargerichts - Kammer VII in Hamburg - vom 23. August 1973 (VII BK 14 - 19/73).

Entscheidungsformel:

1. Die Beschlüsse des Bundesdisziplinargerichts -- Kammer VII in Hamburg -- vom 23. August 1973 -- VII BK 14/73, VII BK 15/73, VII BK 16/73, VII BK 17/73, VII BK 18/73 und VII BK 19/73 -- verletzen das Grundrecht der Beschwerdeführer zu 2) bis 7) aus Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes und das Grundrecht des Beschwerdeführers zu 1) aus Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes.

Die Beschlüsse werden aufgehoben. Die Sachen werden an das Bundesdisziplinargericht zurückverwiesen.

2. Die Bundesrepublik Deutschland hat den Beschwerdeführern die notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe:

Die zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Verfassungsbeschwerden betreffen die Rechtsstellung des Zeugen, der vor dem Richter im Beistand eines Rechtsanwalts seiner Wahl aussagen will, und die Zulässigkeit der Zurückweisung des von ihm beauftragten Rechtsanwalts von der Vernehmung.

Die Beschwerdeführer zu 2) bis 7) waren in einem Institut

BVerfGE 38, 105 (107):

der Bundesanstalt für ... beschäftigt. Sie hatten den Beschwerdeführer zu 1) mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt, nachdem gegen den Institutsleiter ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden war. Die Beschwerdeführer zu 2) bis 7) behaupten, sie seien im Zuge dieser Vorgänge nach eigenen Verfehlungen befragt worden, um sie zu beeinflussen und selbst einem Strafverfahren oder dienstrechtlichen Maßnahmen auszusetzen. Zu ihrer förmlichen Vernehmung als Zeugen durch den Untersuchungsführer im Rahmen des gegen den Institutsleiter eingeleiteten Disziplinarverfahrens erschienen sie daher in Begleitung eines amtlich bestellten Vertreters des Beschwerdeführers zu 1).

Auf Antrag des Beauftragten des Bundesdisziplinaranwalts schloß der Untersuchungsführer den Vertreter des Beschwerdeführers zu 1) vor der Vernehmung der Zeugen unter Hinweis auf die Parteiöffentlichkeit der Untersuchung im Sinne der §§ 58 ff. Bundesdisziplinarordnung -- BDO -- von der Teilnahme an den Vernehmungen aus. Die Beschwerdeführer zu 2) bis 7) sagten anschließend nach Belehrung gemäß § 25 Satz 1 BDO in Verbindung mit § 55 Abs. 2 Strafprozeßordnung -- StPO -- aus. Ihre Beschwerden gegen den Ausschluß des Rechtsbeistandes wies das Bundesdisziplinargericht durch gleichlautende Beschlüsse vom 23. August 1973 zurück. Zur Begründung führte es aus: Die Beweiserhebungen durch den Untersuchungsführer seien grundsätzlich nicht öffentlich. Ein Recht des Zeugen auf Rechtsbeistand während der Vernehmung bestehe nicht. Der Zeuge bekunde im Prozeß, der gegen einen anderen gerichtet sei, eine persönliche Wahrnehmung über einen zurückliegenden Vorgang. Dabei sei eine rechtliche Beratung nicht denkbar, da es sich um die Bekundung von Tatsachen handle. Rechtsfragen könnten sich bei der Vernehmung eines Zeugen nur im Zusammenhang mit Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrechten ergeben, über die er von Amts wegen belehrt werde. Es bleibe dem Zeugen unbenommen, sich eines Rechtsbeistandes zu bedienen, wenn gegen ihm Maßnahmen im Sinne von § 70 StPO getroffen würden.

BVerfGE 38, 105 (108):

II.

Die Verfassungsbeschwerden richten sich gegen die Beschlüsse des Bundesdisziplinargerichts.

1. Die Beschwerdeführer zu 2) bis 7) rügen die Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 1 GG. Sie tragen vor:

Die Auffassung, der Zeuge bedürfe keines Rechtsbeistandes, weil er nur Tatsachen bekunde, treffe nicht zu und greife in unzulässiger Weise in ihre allgemeine Handlungsfreiheit und ihr Recht auf rechtliches Gehör ein. Der zugezogene Rechtsbeistand habe nicht ihre tatsächlichen Angaben als Zeugen überwachen, sondern lediglich auf die Wahrung ihrer Rechte dringen sollen, wie z. B. die Einhaltung des Zeugnisverweigerungsrechts und die Herrschaft über das Protokoll. Die Nichtöffentlichkeit der Untersuchung Stehe der Anwesenheit des Rechtsbeistandes, der als Rechtsanwalt zur Verschwiegenheit verpflichtet sei, nicht entgegen.

2. Der Beschwerdeführer zu 1) rügt die Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG. In seinem Grundrecht auf freie Berufsausübung sieht er sich beeinträchtigt, weil der Ausschluß des Rechtsbeistandes der Beschwerdeführer zu 2) bis 7) während ihrer Vernehmungen in seine anwaltliche Berufsausübung eingreife, ohne daß dafür eine Rechtsgrundlage im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG bestehe. Der Ausschluß der Öffentlichkeit im Disziplinarverfahren dürfe nicht auf den zur Verschwiegenheit verpflichteten Rechtsanwalt des Zeugen ausgedehnt werden. Selbst wenn man darin eine Regelung der Berufsausübung sehe, könne die erforderliche Abwägung zwischen den Interessen des Einzelnen und der Gemeinschaft nur zugunsten des Rechtsanwalts ausfallen.

III.

1. Der Bundesminister der Justiz hat ausgeführt:

Das Fehlen von Vorschriften in der Bundesdisziplinarordnung und der Strafprozeßordnung über den Rechtsbeistand von Zeugen lasse nicht darauf schließen, daß es den Zeugen grundsätzlich

BVerfGE 38, 105 (109):

verwehrt sei, zur richterlichen Vernehmung mit einem Rechtsanwalt zu erscheinen und daß dem Rechtsanwalt ein entsprechendes Auftreten untersagt sei. Die Beratung eines Zeugen über die Ausübung des ihm zustehenden Zeugnis- oder Auskunftsverweigerungsrechts sei eine Rechtsangelegenheit im Sinne von § 3 Abs. 1 Bundesrechtsanwaltsordnung -- BRAO --, in der der Rechtsanwalt der berufene unabhängige Berater und Vertreter sei. Gerade im Bereich des § 55 StPO könne der Zeuge die Belehrung über seine Rechte durch den Vernehmenden als nicht ausreichend zur zweckentsprechenden Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen ansehen. Aus dem Rechtsstaatsprinzip sei für einen im förmlichen Disziplinarverfahren vernommenen Zeugen das Recht herzuleiten, sich jedenfalls dann in Anwesenheit eines Rechtsanwalts vernehmen zu lassen, wenn der Zeuge damit rechnen könne, im Zusammenhang mit den Untersuchungen selbst straf- oder disziplinarrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden.

2. Die Bundesrechtsanwaltskammer hat ebenfalls die Ansicht vertreten, die zweckentsprechende Interessenwahrnehmung könne anwaltlichen Beistand, der Gegenstand eines selbständigen Mandats sein könne und standesrechtlich unbedenklich sei, während der Vernehmung des Zeugen erfordern. Gegenüber der regelmäßig abstrakt bleibenden richterlichen Belehrung werde der Zeuge, der im Beistand eines Rechtsanwalts erscheine, insbesondere in der für ihn gefährlichen Situation des § 55 StPO in die Lage versetzt, sein Auskunftsverweigerungsrecht voll auszuschöpfen. Der Hinweis auf die Nichtöffentlichkeit des Disziplinarverfahrens verkenne die Stellung des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege und § 3 BRAO, der die Verfassungsgarantie der Berufsausübungsfreiheit für den Rechtsanwalt konkretisiere.

3. Der Deutsche Anwaltverein hat sich im gleichen Sinn geäußert und zusätzlich ausgeführt: Als Rechtsberater des Zeugen komme dem Rechtsanwalt allerdings keine prozessuale Funktion zu, so daß er keine weitergehenden prozessualen Rechte habe als der Zeuge. Eine Vertretung des Zeugen bei der Aussage scheide aus. Die Geheimhaltungspflicht des Zeugen im öffentlichen Dienst

BVerfGE 38, 105 (110):

stehe seinem Recht auf anwaltlichen Rat nicht entgegen. Eine Zulassung des Rechtsanwalts zur Vernehmung des Zeugen lediglich nach pflichtgemäßem Ermessen sei zu unbestimmt, um die freie Berufsausübung des Rechtsanwalts in diesen Fällen wirksam zu regeln.

B. - I.

Gegen die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerden bestehen keine Bedenken.

Die angefochtenen Entscheidungen des Bundesdisziplinargerichts sind zwar gegenüber den Beschwerdeführern zu 2) bis 7) als Zeugen ergangen. Der Beschwerdeführer zu 1) hat jedoch dargetan, daß hierdurch zugleich in seine grundrechtlich geschützte Sphäre eingegriffen werde. Unter den vorliegenden besonderen Umständen ist er nicht gehalten gewesen, über die als Verfahrensbevollmächtigter der Beschwerdeführer zu 2) bis 7) betriebenen Beschwerdeverfahren hinaus auch selbst den Rechtsweg vor dem Bundesdisziplinargericht zu erschöpfen (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG). Legt ein anwaltlicher Verfahrensbevollmächtigter für seine Auftraggeber, die sich durch seinen Ausschluß von der Beratung und Vertretung in ihren Rechten betroffen fühlen, Rechtsmittel ein, kann er davon ausgehen, daß seine Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) und sein Recht, als der "berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten ... vor Gerichten, Schiedsgerichten oder Behörden aufzutreten ..." (§ 3 Abs. 1 und 2 BRAO; vgl. auch BVerfGE 15, 226 [231]; 22, 114 [119 f.]; 34, 293 [299]), bei der Prüfung und Entscheidung berücksichtigt wird. Selbständige eigene Beschwerden des Beschwerdeführers zu 1) gegen die Maßnahmen des Untersuchungsführers sind daneben -- gemessen an Sinn und Zweck des Erfordernisses der Erschöpfung des Rechtsweges (BVerfGE 4, 193 [198]; 9, 3 [7]; 16, 124 [127]) -- entbehrlich; denn es kann nicht erwartet werden, daß darauf die Entscheidungen des Bundesdisziplinargerichts in der Sache anders lauten werden als die Entscheidungen auf die vom Anwalt eingelegten Beschwerden der Zeugen.

BVerfGE 38, 105 (111):

II.

Die Verfassungsbeschwerden sind begründet.

Die angegriffenen Entscheidungen verletzen das Grundrecht der Beschwerdeführer zu 2) bis 7) aus Art. 2 Abs. 1 GG. Die ihnen zugrundeliegende Auffassung über die rechtliche Stellung des Zeugen in einem an strafverfahrensrechtlichen Grundsätzen ausgerichteten justizförmigen Verfahren steht mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht in Einklang (vgl. BVerfGE 9, 83 [88]; 17, 306 [313]; 19, 206 [215]; 19, 253 [257]).

1. a) Zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens zählt das Recht auf ein faires Verfahren (BVerfGE 26,66 [71]). Es erschöpft sich nicht in der Selbstbeschränkung staatlicher Mittel gegenüber den beschränkten Möglichkeiten des Einzelnen, die sich in der Verpflichtung niederschlägt, daß staatliche Organe korrekt und fair zu verfahren haben (BVerfGE 30, 1 [27]). Als ein unverzichtbares Element der Rechtsstaatlichkeit des Strafverfahrens und daran anknüpfender Verfahren gewährleistet es dem Betroffenen, prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde selbständig wahrnehmen und Übergriffe der im vorstehenden Sinn rechtsstaatlich begrenzten Rechtsausübung staatlicher Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können.

Der Anspruch auf ein faires Verfahren ist durch das Verlangen nach verfahrensrechtlicher "Waffengleichheit" von Ankläger und Beschuldigten gekennzeichnet und dient damit in besonderem Maße dem Schutz des Beschuldigten, für den bis zur Verurteilung die Vermutung seiner Unschuld streitet. Der Beschuldigte kann in jeder Lage des Verfahrens zu seiner Unterstützung, aber auch um seine Unabhängigkeit gegenüber den übrigen Verfahrensbeteiligten zu wahren, einen Verteidiger hinzuziehen (§§ 136 Abs. 1 Satz 2, 137 StPO). Das gleiche gilt für den Beamten im Disziplinarverfahren (§§ 26 Abs. 2 Satz 3, 40 BDO). Dagegen enthält das Verfahrensrecht keine positiv-rechtliche Regelung eines Rechts des Zeugen auf Rechtsbeistand, die den allgemein auch für ihn geltenden Grundsatz des § 3 Abs. 3 BRAO in die Verfahrens

BVerfGE 38, 105 (112):

ordnungen einfügt. § 3 Abs. 3 BRAO legt für jedermann das an sich selbstverständliche Recht nieder, sich im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften in Rechtsangelegenheiten aller Art durch einen Rechtsanwalt seiner Wahl beraten und vertreten zu lassen, damit er die Kenntnisse und Fähigkeiten des Rechtskundigen bei der Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen benutzen kann. Die prozessuale Stellung und Funktion des Zeugen verwehren es ihm auf der Grundlage des geltenden Verfahrensrechts nicht, sich der richterlichen oder sonstigen Vernehmung im Beistand eines Rechtsanwalts zu unterziehen. Allerdings verfolgt der Zeuge kein selbständiges Ziel in dem gegen einen anderen gerichteten Verfahren. Rechte zur Verfahrensgestaltung stehen ihm nicht zu. Seine Aufgabe beschränkt sich darauf, über von ihm wahrgenommene Tatsachen Auskunft zu geben. Gleichwohl kann der Zeuge an dem Gegenstand seiner Aussage mit selbständigen, rechtlich geschützten Interessen beteiligt sein, wie das in den Zeugnis-, Auskunfts- und Eidesverweigerungsrechten zum Ausdruck kommt. Dem Schutz des Zeugen im Verfahren dienen ebenso Vorschriften über die Belehrungspflichten, die Durchführung und den Ablauf der Vernehmung und die Vermeidung einzelner Fragen.

b) Die einem fairen Verfahren immanente Forderung nach verfahrensmäßiger Selbständigkeit des in ein justizförmiges Verfahren hineingezogenen Bürgers bei der Wahrnehmung ihm eingeräumter prozessualer Rechte und Möglichkeiten gegenüber anderen Verfahrensbeteiligten gebietet es, auch dem Zeugen grundsätzlich das Recht zuzubilligen, einen Rechtsbeistand seines Vertrauens zu der Vernehmung hinzuzuziehen, wenn er das für erforderlich hält, um von seinen prozessualen Befugnissen selbständig und seinen Interessen entsprechend sachgerecht Gebrauch zu machen. Die Lage des Zeugen, der sich -- wie die Beschwerdeführer zu 2) bis 7) -- in Erfüllung seiner allgemeinen staatsbürgerlichen Zeugenpflichten der Gefahr eigener Verfolgung aussetzt, weist enge Bezüge zu der Situation des Beschuldigten auf. Die Problematik seiner Aussage ist keine prinzipiell andere als die

BVerfGE 38, 105 (113):

der Einlassung des Beschuldigten. Obwohl er formal als Zeuge vernommen wird, ist seine Lage doch sehr viel eher der eines Beschuldigten vergleichbar, der bereits als solcher belangt wird und der drohenden Sanktion nur näher steht. Materiell wird der Zeuge in sich vor allem einen potentiellen Beschuldigten sehen (vgl. Geerds in Studien zur Strafrechtswissenschaft, Festschrift für Ulrich Stock, 1966, S. 171, 185 f.). Dementsprechend ist das Auskunftsverweigerungsrecht des § 55 Abs. 1 StPO lediglich ein Ausfluß des allgemeinen, für den Beschuldigten in §§ 136, 163 a, 243 StPO und entsprechenden Vorschriften als selbstverständlich vorausgesetzten rechtsstaatlichen Grundsatzes, daß niemand gezwungen werden kann, gegen sich selbst auszusagen.

Im Gegensatz zu dem Beschuldigten unterliegt der Zeuge grundsätzlich der Aussage- und Wahrheitspflicht mit den sie sichernden Zwangsmitteln und Strafandrohungen bis hin zur Freiheitsentziehung. Er darf Belastendes nicht bloß verschweigen, sondern muß es ausdrücklich ablehnen, ihm gefährlich erscheinende Fragen zu beantworten (RGSt 57, 152 [153]; BGHSt 7, 127 [128]) mit den damit verbundenen ungünstigen Auswirkungen gegenüber Verfahrensbeteiligten und Öffentlichkeit. Frei vom Aussagezwang ist dieser Zeuge erst, wenn er sich selbständig und sachgerecht über die Ausübung oder Nichtausübung des Auskunftsverweigerungsrechts entscheiden kann. Das gebietet die Achtung vor der freien Entschließung eines Menschen, auch wenn auf ihm der Verdacht strafbaren oder anderweitig verfolgbaren Verhaltens ruht.

Durch das in § 55 Abs. 2 StPO und anderen Vorschriften zum Ausdruck kommende Belehrungsprinzip wird das nicht in allen Fällen erreicht. Der im allgemeinen rechtsunkundige Zeuge wird regelmäßig selbst bei fehlerfreier Belehrung die rechtlichen Folgen seiner Angaben für ihn nicht sicher übersehen und den Umfang und die Grenzen seines Auskunftsverweigerungsrechts nicht zweifelsfrei erkennen können. Es sind Rechtsfragen, ob, wann und in welchem Umfang im Zuge einer Aussage die Auskunft auf einzelne Fragen abgelehnt werden kann. Weder der Vernehmende

BVerfGE 38, 105 (114):

noch die anderen Verfahrensbeteiligten vermitteln dem Zeugen die zu ihrer Beurteilung erforderlichen Kenntnisse der zugrundeliegenden tatsächlichen und rechtlichen Bezüge zwischen den verlangten Angaben und den Umständen, aus denen ihm eigene Verfolgung droht. Wollte er von ihnen eine Entscheidungshilfe erwarten, müßte er sich offenbaren und damit der Gefahr aussetzen, vor der ihn das Gesetz schützen will. Ein Recht auf Rechtsbeistand gewährleistet dem Zeugen demgegenüber um der Chancengleichheit willen die Möglichkeit, seine prozessualen Befugnisse umfassend und sachgerecht wahrzunehmen. Den Zeugen auf eine vorbereitende Rechtsberatung oder darauf zu beschränken, eine Unterbrechung zum Zweck der Beratung durch einen abwesenden Rechtsbeistand anzuregen, würde seinen Interessen nicht gerecht.

c) Der Zeuge darf ungeachtet seiner prozessualen Funktion als Beweismittel nicht zum bloßen Objekt eines Verfahrens gemacht werden (BVerfGE 27, 1 [6]). Zwar gehört er nicht zu den "Parteien" des Verfahrens. Seine passive Rolle im Verfahren läßt jedoch unberührt, daß der durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Persönlichkeitsbereich des Zeugen (BVerfGE 33, 367 [374] m. w. N.) den Einwirkungen des Verfahrensrechts und seiner Anwendung durch die Verfahrensbeteiligten entzogen ist. Soweit sich der Rechtsstaat in dem Grundrechtsschutz verkörpert und zu diesem Zweck die Mäßigung der staatlichen Gewalt verlangt, muß staatliches Handeln den Menschen in seiner Eigenständigkeit achten und schützen. Der rechtsstaatliche Gehalt des in Art. 1 Abs. 1 GG wurzelnden Grundsatzes, daß über die Rechte des Einzelnen nicht kurzerhand von Obrigkeits wegen verfügt werden darf (BVerfGE 9, 89 [95]), liegt in der aktiven Teilnahme des Bürgers an dem ihm zukommenden Rechtsschutz.

Die Rechtsprechung hat seit langem das Recht des Zeugen, etwaige Verfehlungen geheimzuhalten, als ein Persönlichkeitsrecht anerkannt (BGHst 1, 39 [40]; 10, 186 [169]; 11, 213 [216 f.]; 17, 245 [246]). Es ist von der Achtung vor seiner

BVerfGE 38, 105 (115):

menschlichen Würde geprägt, die sich darin mit den rechtsstaatlichen Grundsätzen der Unschuldsvermutung und der Einlassungsfreiheit verbindet. Das Recht des Zeugen, in dem Konflikt zwischen Aussage- und Wahrheitspflicht und der Gefahr eigener Belastung bestimmte Angaben zu verweigern, wird in Frage gestellt, wenn man ihn auf die vom Ermessen anderer Verfahrensbeteiligter abhängige Belehrung verweisen und auf seine laienhafte Entscheidung ohne sachverständige Hilfe beschränken, den im allgemeinen rechtsunkundigen Zeugen also letztlich den Reaktionen anderer Verfahrensbeteiligten auf seine besondere Konfliktslage ausliefern würde. Ein unabhängiger und von ihm selbst gewählter und ihm zur Hilfe verpflichteter Rechtsbeistand ermöglicht es dagegen dem Zeugen, zur sachgerechten und seinen Interessen entsprechenden Wahrung und Ausübung seiner prozessualen Rechte und Möglichkeiten auf den Gang und das Ergebnis des Teils des Verfahrens, der seine Vernehmung umfaßt, Einfluß zu nehmen (BVerfGE 9, 89 [95]; 26, 66 [71]) und daran im eigentlichen Sinn teilzunehmen.

2. Das Recht auf ein faires Verfahren, das den Zeugen davor bewahrt, von anderen Verfahrensbeteiligten als bloßes Objekt eines rechtsstaatlich geordneten Verfahrens behandelt zu werden, gewährleistet jedoch dem Zeugen im Rahmen der besonderen Ausgestaltung des durch Art. 2 Abs. 1 GG verkörperten Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit in § 3 Abs. 3 BRAO nicht schlechthin ein allgemeines Recht auf Rechtsbeistand. Als gemeinschaftsbezogener und gemeinschaftsgebundener Bürger muß vielmehr jedermann staatliche Maßnahmen hinnehmen, die im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit unter strikter Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgebots getroffen werden, solange sie nicht den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung beeinträchtigen (BVerfGE 33, 367

BVerfGE 38, 105 (116):

[377]). Soweit der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit die Idee der Gerechtigkeit als wesentlichen Bestandteil enthält, verlangt er auch die Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Rechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann (BVerfGE 33, 367 [383] m. w. N.). Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt die unabweisbaren Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung und Verbrechensbekämpfung anerkannt, das öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im Strafprozeß betont und die Aufklärung schwerer Straftaten als einen wesentlichen Auftrag eines rechtsstaatlichen Gemeinwesens bezeichnet (BVerfGE 34, 238 [248] m. w. N.).

a) Die Möglichkeiten justizförmiger Sachaufklärung beruhen im wesentlichen auf dem Zeugenbeweis, der nicht über die gesetzlichen und vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Beschränkungen (vgl. BVerfGE 33, 367 [374 f.]) hinaus mehr als unvermeidbar beeinträchtigt werden darf. Für die Beurteilung unter diesem Gesichtspunkt ist hier wichtig, daß der Rechtsbeistand des Zeugen nicht mehr Befugnisse haben kann, als dieser selbst. Selbständige Antragsrechte, Akteneinsicht oder etwa die Anwesenheit außerhalb der Vernehmung des Zeugen (§§ 58 Abs. 1, 243 Abs. 2 StPO) stehen ihm nicht zu. Eine Vertretung des Zeugen bei der Aussage scheidet selbstverständlich aus. Der Zeuge hat im allgemeinen keine rechtliche Möglichkeit, eine Unterbrechung seiner Vernehmung herbeizuführen. Er muß daher von vornherein in Begleitung eines Rechtsbeistandes erscheinen, falls er das in Anbetracht des ihm im allgemeinen rechtzeitig bekannten Beweisgegenstandes für erforderlich hält. Entstehende Kosten trägt der Zeuge, der den Rechtsbeistand ausschließlich im eigenen Interesse heranzieht.

Unter diesen Umständen weicht das Recht auf Rechtsbeistand weder die Aussage- und Wahrheitspflicht des Zeugen auf noch beschränkt es die Beweismöglichkeiten in sonstiger Weise, soweit die Anwesenheit und begleitende Beratung des Rechtsbeistandes dem Zeugen die Einhaltung der in den Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrechten zum Ausdruck kommenden Grenzen seiner Pflichten eigenständig von vornherein gewährleisten soll. Es bewahrt davor, die gesetzlichen Möglichkeiten der Wahrheitsermittlung zu Lasten des rechtsunkundigen Zeugen zu erweitern, und begegnet damit den von der Rechtsprechung entwickelten nach

BVerfGE 38, 105 (117):

träglichen Verwertungsverboten in unzulässiger Weise zustandegekommener Aussagen.

b) In anderen Fällen können ebenfalls rechtsstaatliche Bedenken gegen die Vernehmung des Zeugen unter Ausschluß seines Rechtsbeistandes bestehen, denen in Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen werden muß. Nicht jeder Zeuge ist imstande, das, was er als sein Wissen ausdrücken will, auch zutreffend zum Ausdruck zu bringen. Bei ungeschickten, ängstlichen oder aus anderen Gründen in ihrer Aussagefähigkeit und -bereitschaft behinderten und gehemmten Zeugen kann der Rechtsbeistand aus seiner häufig besseren Kenntnis des Wissens des Zeugen dazu beitragen, Aussagefehler des Zeugen und Mißverständnisse der Verfahrensbeteiligten zu vermeiden. Er kann dem Zeugen nicht nur zu seinem Recht verhelfen, sein Wissen zur Sache im Zusammenhang vorzutragen, sondern ihn auch darin unterstützen, Angriffe abzuwehren, die mit seinem Anspruch auf angemessene Behandlung und Ehrenschutz unvereinbar sind, und nicht erforderlichen Fragen nach entehrenden Tatsachen (§ 68 a StPO) sowie unzulässigen, ungeeigneten und nicht zur Sache gehörenden Fragen (§ 241 Abs. 2 StPO) auszuweichen. Aus ihrer Beantwortung können sich für den Zeugen auch außerhalb der Grenzen eines Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrechts Weiterungen ergeben, wie beispielsweise die Abgabe von Werturteilen oder die Gefahr von Ermittlungen und Verfahren wegen Falschaussage und Meineides. Mit Hilfe seines Rechtsbeistandes kann der Zeuge ferner leichter Einfluß auf die Protokollierung seiner Aussage nehmen, deren Wiedergabe durch den Vernehmenden oder den Protokollführer erfahrungsgemäß mißglücken kann. Schließlich kann dem Verlangen des Zeugen nach Entfernung des Beschuldigten (BGHSt 22, 18 [20 f.]; BGH in: Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1970, S. 111 f.) oder Ausschluß der Öffentlichkeit zum Schutz seiner Privatsphäre oder etwa eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses im Einzelfall besondere Bedeutung zukommen.

c) Das Rechtsstaatsprinzip zieht jedoch einem allgemeinen

BVerfGE 38, 105 (118):

Recht des Zeugen auf Rechtsbeistand Grenzen. Es wäre mit dem Postulat der Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen, wirksamen Rechtspflege nicht vereinbar, den Rechtsbeistand des Zeugen in allen Fällen ohne Einschränkungen zuzulassen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt vielmehr eine Abwägung zwischen dem Anspruch des Zeugen und dem öffentlichen Interesse an der Effizienz des Strafprozesses und ähnlicher Verfahren, die die Behörden und Gerichte unter Abwägung aller persönlichen und tatsächlichen Umstände des Einzelfalles vorzunehmen haben. Für die Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes bedarf es daher stets einer besonderen rechtsstaatlichen Legitimation, die sich in unterschiedlicher Ausprägung aus der jeweiligen besonderen Lage des Zeugen, insbesondere aus den ihm im eigenen Interesse eingeräumten prozessualen Befugnissen bei der Erfüllung der allgemeinen staatsbürgerlichen Zeugenpflichten ergibt. Das Bundesdisziplinargericht hat das in den angefochtenen Entscheidungen gegenüber den Beschwerdeführern zu 2) bis 7) verkannt, indem es von einer Abwägung unter Berücksichtigung verfassungsmäßiger Bewertungsmaßstäbe (vgl. BVerfGE 27, 211 [219]; 27, 344 [353]) abgesehen hat.

3. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG scheidet daneben aus. Das Bundesverfassungsgericht hat mehrfach ausgesprochen, daß Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich nur das rechtliche Gehör als solches gewährleistet, nicht das rechtliche Gehör gerade durch Vermittlung eines Rechtsanwalts (BVerfGE 9, 124 [132]; 31, 298 [301]; 31, 306 [308]). Ein Recht des Zeugen, einen beratenden Rechtsbeistand zu seiner Vernehmung hinzuzuziehen, kann daraus nicht entnommen werden.

III.

Dessen ungeachtet gilt: Der Rechtsanwalt ist in besonderem Maße geeignet und berufen, dem Zeugen rechtlichen Beistand zu leisten. Die angefochtenen Beschlüsse greifen deshalb zugleich in die berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers zu 1) als Anwalt

BVerfGE 38, 105 (119):

ein, dessen amtlich bestelltem Vertreter die Wahrnehmung eines erheblichen Teils der Beratungsaufträge der Beschwerdeführer zu 2) bis 7) verwehrt worden ist.

1. Die umfassende Beratung in Rechtsangelegenheiten aller Art gehört zu den wesentlichen Berufsaufgaben des Rechtsanwalts. Dieses Recht ist durch § 3 Abs. 1 und 2 BRAO gewährleistet, wonach der Rechtsanwalt als der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten vor Gerichten, Schiedsgerichten oder Behörden auftreten kann. Es sichert die anwaltliche Berufsausübung in den Grenzen, die dem Rechtsuchenden durch § 3 Abs. 3 BRAO, durch entsprechende Vorschriften der Verfahrensordnungen und durch die Anforderungen der Verfassung an ein rechtsstaatlich geordnetes Verfahren gezogen sind. Insoweit hat es Teil am Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG (für den Rechtsanwalt als Verteidiger BVerfGE 15, 226 [231]; 22, 114 [119 f.]; 34, 293 [299]).

2. Ein Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung bedarf der gesetzlichen Grundlage (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG), die in jeder Hinsicht verfassungsmäßig sein muß (vgl. BVerfGE 34, 293 [299]). Soweit nach dem oben Dargelegten dem Zeugen ein Recht auf Rechtsbeistand nicht abgesprochen werden kann, rechtfertigt die Nichtöffentlichkeit der Vernehmung oder des gesamten Verfahrens, auf die das Bundesdisziplinargericht die angegriffenen Beschlüsse gestützt hat, den Ausschluß des beratenden Rechtsanwalts schon deswegen nicht, weil sie durch die Anwesenheit des Rechtsanwalts in dieser Funktion nicht verletzt wird. Nach § 1 BRAO ist der Rechtsanwalt ein unabhängiges Organ der Rechtspflege. Sein Beruf ist ein staatlich gebundener Vertrauensberuf, der ihm eine auf Wahrheit und Gerechtigkeit verpflichtete amtsähnliche Stellung zuweist. Der Rechtsanwalt ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Als Rechtsbeistand des Zeugen hat er dadurch bei dessen Vernehmung eine besondere Stellung, die der eines Verfahrensbeteiligten ähnlich ist. Besonderheiten des Disziplinarverfahrens, die zu einer abweichenden Auffassung führen könnten, gibt es nicht. Eine andere Rechtsgrundlage für den Ein

BVerfGE 38, 105 (120):

griff in die Freiheit der Berufsausübung des Beschwerdeführers zu 1) findet sich nicht.

Allerdings hindert die Einbeziehung des anwaltlichen Rechtsbeistandes des Zeugen in den Kreis der Verfahrensbeteiligten im weiteren Sinn grundsätzlich nicht daran, den Rechtsanwalt von der Teilnahme an der Vernehmung des Zeugen auszuschließen, wenn sie erkennbar dazu mißbraucht wird, eine geordnete und effektive Beweiserhebung zu erschweren oder zu verhindern und damit das Auffinden einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung zu beeinträchtigen. Reichen dafür die rechtlichen Möglichkeiten der §§ 176 ff. Gerichtsverfassungsgesetz nicht aus, ist der Gesetzgeber mangels sonstiger gesetzlicher Zurückweisungsgründe aufgerufen, entsprechende Regelungen unter Berücksichtigung der vom Bundesverfassungsgericht zur Entziehung der Verteidigungsbefugnis ausgesprochenen Grundsätze zu treffen.

IV.

Die angegriffenen Beschlüsse waren aufzuheben und die Sachen an das Bundesdisziplinargericht zurückzuverweisen. Den Beschwerdeführern sind gemäß § 34 Abs. 4 BVerfGG die notwendigen Auslagen zu erstatten. Die Erstattungspflicht trifft die Bundesrepublik Deutschland, der die erfolgreich gerügten Grundrechtsverletzungen zuzurechnen sind.

Diese Entscheidung ist einstimmig ergangen.

Seuffert, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Wand

BVerfG, 27.03.1974 - 2 BvR 38/74

Administration — Thu, 04 Jul 2024 16:08:51 +0000

Daten

Fall:

Haftbefehl in Berlin

Fundstellen:

BVerfGE 37, 57; NJW 1974, 893; BayVBl 1974, 528; DÖV 1974, 309; DVBl 1974, 414; EuGRZ 1974, 116; JuS 1974, 532; JZ 1974, 545; MDR 1974, 644

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

27.03.1974

Aktenzeichen:

2 BvR 38/74

Entscheidungstyp:

Beschluss

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 37, 57

Paginierung:

BVerfGE 37, 57 (57):

Beschluß

des Zweiten Senats vom 27. März 1974 gemäß § 24 BVerfGG

- 2 BvR 38/74 -

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde des Fräulein Ingrid Gerda B..., geboren am 24. März 1956, ..., z.Z. in der Vollzugsanstalt für Frauen, Berlin 21, ..., gesetzlicher Vertreter: Frau Gerda K..., - Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Gerd Joachim Ross, Berlin 19, Alte Allee 9-11 - gegen a) den Beschluß des Kammergerichts in Berlin vom 21. Dezember 1973 - RHE AR 347/73 - 3 Ws 132/73 -, b) ihre beabsichtigte Zulieferung an die Strafbefolgungsbehörden der Deutschen Demokratischen Republik, c) das Gesetz über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen vom 2. Mai 1953 (BGBl. I S. 161, GVBl. Berlin S. 293) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 19. Dezember 1964 (BGBl. I S. 1067, GVBl. Berlin 1965 S. 175) und Antrag auf Erfaß einer einstweiligen Anordnung.

Entscheidungsformel:

Die Verfassungsbeschwerde wird verworfen.

BVerfGE 37, 57 (58):

Gründe

Die Beschwerdeführerin ist 1956 in Ostberlin geboren. Die im selben Jahr geschiedenen Eltern lebten dort zunächst noch zusammen. 1957 zog die Mutter mit dem Kind nach Westberlin. 1959 nahm der Vater es gegen ihren Willen zu sich nach Ostberlin. Im Oktober 1972 gelang es dem jetzigen Ehemann der wiederverheirateten Mutter, die Beschwerdeführerin unter Außerachtlassung der entgegenstehenden Vorschriften der Deutschen Demokratischen Republik (DDR) wieder nach Westberlin zu holen, wo sie bei ihrer Mutter und ihrem Stiefvater Aufnahme fand.

Im Mai 1973 richtete der Generalstaatsanwalt der DDR an den Generalstaatsanwalt bei dem Kammergericht das Ersuchen, die Beschwerdeführerin den Strafverfolgungsbehörden der DDR zu überstellen; beigefügt war ein Haftbefehl des Kreisgerichts Königs Wusterhausen vom 4. Mai 1973, wonach die Beschwerdeführerin dringend verdächtig ist, im Juli 1972 bei Senzig/Kreis Königs Wusterhausen ihren Vater getötet zu haben.

Der Generalstaatsanwalt bei dem Kammergericht prüfte das Ersuchen nach Maßgabe des Gesetzes über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz) vom 2. Mai 1953 (BGBl. I S. 161, GVBl. Berlin S. 293) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 19. Dezember 1964 (BGBl. I S. 1067, GVBl. Berlin 1965 S. 175). Mit Verfügung vom 26. Juni 1973 genehmigte er die erbetene Zulieferung. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf gerichtliche Entscheidung hatte keinen Erfolg. Das Kammergericht verwarf ihn durch Beschluß vom 10. August 1973. Hiergegen hat die Beschwerdeführerin die Europäische Kommission für Menschenrechte angerufen; deren Entscheidung ist noch nicht ergangen.

Die Beschwerdeführerin befindet sich in Westberlin in Untersuchungshaft. Grundlage hierfür ist der Haftbefehl des Kreisgerichts Königs Wusterhausen. Den Antrag der Beschwerdeführerin, diesen Haftbefehl aufzuheben und außer Vollzug zu

BVerfGE 37, 57 (59):

setzen, wies das Kammergericht mit Beschluß vom 21. Dezember 1973 zurück. In den Gründen führte es aus, die Untersuchungshaft müsse fortdauern. Die Beschwerdeführerin sei des Mordes dringend verdächtig. Haftentlassung sei nicht deshalb geboten, weil die Beschwerdeführerin bei der Europäischen Kommission für Menschenrechte eine "nach Ansicht der Bundesregierung unbegründete Individualbeschwerde" eingelegt habe.

II.

Mit der am 18. Januar 1974 erhobenen Verfassungsbeschwerde will die Beschwerdeführerin festgestellt wissen, daß ihre Zulieferung an die Behörden der DDR und der Vollzug des dort erlassenen Haftbefehls in Westberlin verfassungswidrig sind, weil diese Maßnahmen jedenfalls seit Abschluß des Vertrages vom 21. Dezember 1972 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Grundlagen der Beziehungen (Grundlagenvertrag) - BGBl. 1973 II S. 421 - in dem Rechtshilfegesetz keine verfassungsmäßige Grundlage mehr fänden. Hilfsweise begehrt sie die Feststellung, daß die Bundesregierung verpflichtet sei, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Zulieferung zu unterbinden und den Freiheitsentzug zu beenden.

Sie hält die Verfassungsbeschwerde für zulässig, da sich diese nicht gegen einen Hoheitsakt des Landes Berlin, sondern gegen einen Akt der öffentlichen Gewalt des Bundes richte. Das gelte deshalb, weil die Bundesregierung im Verfahren vor der Menschenrechtskommission amtlich erklärt habe, das Rechtshilfegesetz sei verfassungskonform und die Zulieferung nicht grundrechtswidrig. Diese Erklärung habe in die angegriffene Entscheidung des Kammergerichts vom 21. Dezember 1973 hineingewirkt, wie der Umstand beweise, daß deren Begründung auf die Rechtsauffassung der Bundesregierung Bezug nehme. Die Beschwerdeführerin rügt Verletzung der Art. 1 bis 16 Abs. 2, 101 Abs. 1 Satz 2, 103 und 104 GG. Sie trägt vor, daß sie mit der Zulieferung an die Behörden der DDR ihrer Grundrechte ver

BVerfGE 37, 57 (60):

lustig gehen würde, insbesondere ihrem gesetzlichen Richter entzogen wäre und ein auf rechtsstaatlichen Grundsätzen beruhendes Strafverfahren nicht erwarten könnte. Sie vertritt die Auffassung, daß Art. 16 Abs. 2 GG in entsprechender Anwendung die Zulieferung verbiete. Das Rechtshilfegesetz sei jedenfalls mit dem Abschluß des Grundlagenvertrages verfassungswidrig, zumindest gegenstandslos geworden. Der Haftbefehl eines Gerichtes der DDR dürfe nicht mehr, wie es das Rechtshilfegesetz erlaube, in die Bundesrepublik Deutschland hineinwirken, nachdem sich die vertragschließenden Parteien im Grundlagenvertrag auf den Grundsatz geeinigt hätten, daß die Hoheitsgewalt jedes der beiden Staaten sich auf sein Staatsgebiet beschränke.

Die Beschwerdeführerin beantragt den Erlaß einer einstweiligen Anordnung, wonach der Vollzug der Zulieferungsgenehmigung bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde ausgesetzt, hilfsweise die Bundesregierung verpflichtet wird, dafür Sorge zu tragen, daß eine vorherige Zulieferung unterbleibt.

III.

Die Verfassungsbeschwerde ist zu verwerfen.

1. Soweit die Beschwerdeführerin begehrt, daß ihre Zulieferung an die Strafverfolgungsbehörden der DDR und der Vollzug des dort erlassenen Haftbefehls in Westberlin durch das Bundesverfassungsgericht verhindert werden, gilt ihre Verfassungsbeschwerde ersichtlich Maßnahmen von Berliner Behörden oder Gerichten, also Akten der öffentlichen Gewalt des Landes Berlin. Solche Entscheidungen unterliegen aber derzeit nicht der verfassungsgerichtlichen Kontrolle, weil die Ausübung der Gerichtsbarkeit des Bundesverfassungsgerichts insoweit durch den in Nr. 4 des Genehmigungsschreibens der Militärgouverneure zum Grundgesetz vom 12. Mai 1949 (VOBl. BZ S. 416) enthaltenen Berlinvorbehalt beschränkt wird. Mit Rücksicht auf die Sonderstellung Berlins ist dieser Vorbehalt trotz Beendigung des Besatzungsregimes durch den Vertrag über die Beziehungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Drei Mächten vom 26. Mai

BVerfGE 37, 57 (61):

1952/23. Oktober 1954 aufrechterhalten geblieben (vgl. Art. 2 Satz 1 des Vertrages und das durch den Briefwechsel X vom 23. Oktober 1954 bestätigte Schreiben Nr. 1 der drei Hohen Kommissare an den Bundeskanzler vom 26. Mai 1952 - BGBl. 1955 II S. 301, 306, 495, 498, 500). Dem hat das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung Rechnung getragen (vgl. BVerfGE 1, 70; 7, 1; 7, 190; 7, 192; 10, 229; 19, 323; 19, 377; 20, 257; 20, 271).

Der angegriffene Beschluß des Kammergerichts vom 21. Dezember 1973, der sich als Hoheitsakt des Landes Berlin darstellt, läßt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin der öffentlichen Gewalt des Bundes nicht deswegen zurechnen, weil er in den Gründen auf eine Rechtsauffassung Bezug nimmt, die die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme gegenüber der Europäischen Kommission für Menschenrechte vertreten hat; denn dieser Umstand ändert nichts daran, daß die Entscheidung von einem unabhängigen Berliner Gericht in eigener Verantwortung getroffen worden ist.

Richtete sich die Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen die Stellungnahme der Bundesregierung, so wäre sie schon deshalb unzulässig, weil eine Meinungsäußerung zur Rechtslage kein Akt der öffentlichen Gewalt im Sinne des § 90 Abs. 1 BVerfGG ist (vgl. BVerfGE 3, 162 [172]; 29, 304 [309]).

2. Soweit die Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des Grundlagenvertrags (BVerfGE 36, 1) die Feststellung beantragt, daß die Bundesregierung verpflichtet sei, geeignete Maßnahmen gegen die Zulieferung und die Haftfortdauer zu treffen, ist ihr Begehren unzulässig. Unabhängig davon, ob diesem Antrag sonstige Zulässigkeitsbedenken entgegenstehen, ist er jedenfalls auf ein Handeln gerichtet, mit dem sich die Bundesregierung über die Zulieferungsverfügung des Generalstaatsanwalts und die Beschlüsse des Kammergerichts in dieser Sache hinwegsetzen müßte. Dies aber wäre ein unstatthafter Eingriff in die den Justizorganen obliegende Rechtspflege, zu dem das

BVerfGE 37, 57 (62):

Bundesverfassungsgericht die Bundesregierung nicht veranlassen darf.

3. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde mittelbar gegen das der Entscheidung des Kammergerichts vom 21. Dezember 1973 zugrundeliegende Rechtshilfegesetz wendet, ist sie zulässig.

a) Die Jurisdiktion des Bundesverfassungsgerichts erstreckt sich auf den räumlichen Geltungsbereich des Grundgesetzes. Berlin ist ein Land der Bundesrepublik Deutschland (BVerfGE 36, 1 [17, 32 f.]; ständige Rechtsprechung). Das Grundgesetz gilt in und für Berlin, soweit nicht aus der Besatzungszeit stammende und noch heute aufrechterhaltene Vorbehalte der Drei Mächte seine Anwendung sowie die Ausübung der Jurisdiktion des Bundesverfassungsgerichts beschränken (vgl. BVerfGE 7, 1 [7, 10]). Aus dem Berlin-Vorbehalt der westlichen Alliierten folgt kein generelles Verbot jeder Tätigkeit des Bundesverfassungsgerichts in allen Berlin unmittelbar oder mittelbar berührenden Sachen (BVerfGE 19, 377 [384 f.]). Insbesondere unterliegen die im Land Berlin geltenden Gesetze des Bundes uneingeschränkt der Kontrolle des Bundesverfassungsgerichts. Diese Gesetze dürfen auf Verlangen der Alliierten in Berlin zwar erst nach einem formalen Übernahmeakt angewendet werden, durch den das Abgeordnetenhaus dem vom Bundesgesetzgeber gesetzten Recht in Berlin Geltung verschafft. Hierdurch wird jedoch ihre Qualität als Bundesrecht nicht in Frage gestellt (BVerfGE 19, 377 [388 f.]).

Das von der Beschwerdeführerin beanstandete Rechtshilfegesetz ist am 12. Mai 1953, das Änderungsgesetz am 15. Januar 1965 nach Berlin übernommen worden. Demgemäß gilt das Rechtshilfegesetz als Bundesrecht in Berlin, so daß es der verfassungsgerichtlichen Prüfung uneingeschränkt unterliegt.

b) Die mittelbar gegen das Rechtshilfegesetz gerichteten Angriffe der Beschwerdeführerin sind auch nicht deswegen unzulässig, weil die Entscheidung des Kammergerichts vom 21. Dezember 1973, die das von der Beschwerdeführerin beanstandete Gesetz anwendet, der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen ist.

BVerfGE 37, 57 (63):

Außer im Wege einer unmittelbar gegen eine Norm gerichteten Verfassungsbeschwerde kann ein Beschwerdeführer die verfassungsrechtliche Nachprüfung eines Gesetzes auch mit einer Verfassungsbeschwerde gegen eine Entscheidung erreichen, die eine nach seiner Ansicht verfassungswidrige Norm gegen ihn anwendet. In diesen Fällen prüft das Bundesverfassungsgericht die dem Rechtsanwendungsakt zugrundeliegende Vorschrift auf ihre Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz, wenn die Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung zulässig ist, insbesondere unter Beachtung der Vorschriften über Frist, Form und Rechtswegerschöpfung erhoben worden ist. Erweist sich die Rüge als begründet, so hebt das Bundesverfassungsgericht die angegriffene Entscheidung auf und erklärt zugleich das verfassungswidrige Gesetz, auf dem sie beruht, für nichtig (§ 95 Abs. 3 BVerfGG). Insoweit bietet eine Verfassungsbeschwerde in einer vergleichbaren "Berliner Sache", in der ein nach Ansicht des Beschwerdeführers verfassungswidriges Bundesgesetz gegen ihn angewendet worden ist, lediglich die Besonderheit, daß anders als sonst der volle Rechtsschutz insofern versagt bleiben muß, als das Bundesverfassungsgericht den Berliner Rechtsanwendungsakt als solchen infolge des Berlin-Vorbehalts der Drei Mächte nicht nachprüfen, insbesondere nicht aufheben darf. Diese Verkürzung seines Rechtsschutzes muß der Betroffene wegen der Sonderstellung des Landes Berlin in der Bundesrepublik Deutschland zur Zeit hinnehmen, nicht aber darüber hinaus auch noch die Verweigerung verfassungsgerichtlicher Nachprüfung des gegen ihn angewendeten Gesetzes.

aa) Der Berlin-Vorbehalt steht der Möglichkeit, ein Bundesgesetz "aus Anlaß" seiner Anwendung durch ein Berliner Gericht verfassungsgerichtlich zu prüfen, nicht im Wege; denn hiermit ist eine verfassungsgerichtliche Kontrolle der Berliner Entscheidung nicht verbunden.

bb) Es besteht kein zwingender Grund, für eine Verfassungsbeschwerde, mit der ein Beschwerdeführer die Kontrolle eines Bundesgesetzes erstrebt, das ein Berliner Gericht gegen ihn angewendet hat, andere Zulässigkeitsvoraussetzungen als die zu

BVerfGE 37, 57 (64):

fordern, die sonst bei einer Beschwerde gegen einen Rechtsanwendungsakt vorliegen müssen. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, wenn sie, den Berlin-Vorbehalt hinweggedacht, den vom Gesetz geforderten Zulässigkeitsvoraussetzungen genügt.

cc) Auch wenn das Bundesverfassungsgericht den Berliner Rechtsanwendungsakt nicht aufheben kann, behält die Verfassungsbeschwerde gegen das durch ihn angewendete Bundesgesetz ihren Sinn, den Bürger vor einer Verletzung seiner Grundrechte durch die öffentliche Gewalt zu schützen. Zunächst kann auf diese Weise dem rechtlichen Interesse des durch den Berlin-Vorbehalt der Drei Mächte Betroffenen soweit wie möglich entsprochen werden. Darüber hinaus besteht auch bei Berliner Entscheidungen, die auf einem verfassungswidrigen Bundesgesetz beruhen, in gleicher Weise wie sonst ein öffentliches Interesse an der Nichtigerklärung der Norm, dem gemäß § 95 Abs. 3 BVerfGG Rechnung zu tragen ist, um für alle von der verfassungswidrigen Norm betroffenen Bürger und die mit der Anwendung dieser Norm befaßten Staatsorgane die rechtliche Lage klarzustellen.

4. Die Angriffe, die die Beschwerdeführerin in der Sache gegen das Rechtshilfegesetz richtet, sind offensichtlich unbegründet.

Im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 31. Juli 1973 - 2 BvF 1/73 - ist klargestellt, daß die Deutsche Demokratische Republik im Verhältnis zur Bundesrepublik Deutschland auch nach Abschluß des Grundlagenvertrages nicht als Ausland angesehen und behandelt werden darf; sie ist ein "anderer Teil Deutschlands", ihre Gerichte sind deutsche Gerichte (vgl. BVerfGE 36, 1 [17, 29 f.]). Aus diesem Urteil und dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 31. Mai 1960 (BVerfGE 11, 150 [160 f.]), auf den es ausdrücklich Bezug nimmt (BVerfGE 36, 1 [30]), ergibt sich, daß gegen das Rechtshilfegesetz grundsätzliche Bedenken nicht bestehen.

Das Rechtshilfegesetz berücksichtigt, daß Gesetzgebung und Rechtsprechung in der Deutschen Demokratischen Republik

BVerfGE 37, 57 (65):

andere Wege als in der Bundesrepublik Deutschland gegangen sind. Sie beruhen auf politischen und weltanschaulichen Grundlagen, die zu der verfassungsmäßigen Ordnung des Grundgesetzes, die alle staatliche Gewalt mit unmittelbarer Wirkung an die Grundrechte bindet, weithin in Widerspruch stehen. Diese Verschiedenheit zwischen beiden Rechtsordnungen legt der innerdeutschen Rechts- und Amtshilfe besonders in Strafsachen von Verfassungs wegen Beschränkungen auf, denen das Rechtshilfegesetz in seinem § 2 Rechnung trägt. Daher darf Rechts- oder Amtshilfe nur geleistet werden, wenn ihre Gewährung dem Zweck eines Bundesgesetzes nicht widerspricht. Sie ist ferner nur dann zulässig, wenn keine Bedenken gegen die Annahme bestehen, daß von ihr nur in Einklang mit rechtsstaatlichen Grundsätzen Gebrauch gemacht wird und nicht anzunehmen ist, daß dem Betroffenen aus der Gewährung von Rechts- oder Amtshilfe erhebliche mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zu vereinbarende Nachteile erwachsen.

Bei der Auslegung des Begriffs "rechtsstaatliche Grundsätze" im Sinne dieser Vorschrift ist zu berücksichtigen, daß das Grundgesetz eine wertgebundene Ordnung ist, die den Schutz von Freiheit und Menschenwürde als den obersten Zweck allen Rechts erkennt (BVerfGE 12, 45 [51]). Sie sieht in den Grundrechten auch objektive Normen, die ein Wertsystem statuieren, das als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts Geltung beansprucht (BVerfGE 21, 362 [372]). Für sie ist das Wesen des Rechtsstaates eng mit der Idee der Gerechtigkeit verknüpft (vgl. BVerfGE 21, 378 [388]). Verfassungsrechtliche Voraussetzung der Zulieferung eines Beschuldigten an Behörden der Deutschen Demokratischen Republik ist deshalb nicht nur, daß der Betroffene vor einen unbefangenen Richter gestellt wird, in einem fair geführten Verfahren rechtliches Gehör findet und sich sachlich verteidigen kann, sondern auch, daß das Verfahren nach Ziel und Zweck den Erfordernissen der Gerechtigkeit und Menschlichkeit Rechnung trägt. Die Verhängung einer grob ungerechten Strafe oder Maßnahme muß ebenso ausgeschlossen

BVerfGE 37, 57 (66):

werden können wie ein Strafvollzug, der die Grundrechte des Verurteilten unberücksichtigt ließe. Es muß schließlich sichergestellt sein, daß der Verurteilte während des Strafvollzugs oder einer anderen Freiheitsentziehung angemessenen persönlichen Kontakt zu etwaigen Verwandten oder Freunden in der Bundesrepublik Deutschland unterhalten kann, ohne dadurch für sich oder seine Besucher Nachteile befürchten zu müssen. Sein Recht, im Anschluß an einen Freispruch oder an die Strafverbüßung in die Bundesrepublik Deutschland zurückzukehren, darf nicht verkürzt werden.

Das Rechtshilfegesetz ist im Blick auf die Grundrechte des Betroffenen insbesondere aus Art. 1 und 2 GG sowie auf den Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit, die in die "einfachen Gesetze" hineinwirken, ferner dahin auszulegen, daß die Zulieferung für ein Strafverfahren in der Deutschen Demokratischen Republik auch dann nicht in Betracht kommt, wenn aus sachverständiger Sicht Grund zu der Annahme besteht, daß diese Maßnahme wegen der psychischen Verfassung des Betroffenen mit schwerwiegenden gesundheitlichen Schäden oder mit der Gefahr der Selbsttötung verbunden sein könnte.

Nur wenn es außerhalb jedes vernünftigen Zweifels steht, daß alle diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist eine Zulieferung mit dem ordre public der Bundesrepublik Deutschland zu vereinbaren.

Zweifel an einem rechtsstaatsmäßigen Gebrauch der Rechts- und Amtshilfe sind von vornherein nicht von der Hand zu weisen, wenn nach Lage des Falles nicht sicher ausgeschlossen werden kann, daß auch unausgesprochen politische Ziele für die Strafverfolgung in der Deutschen Demokratischen Republik maßgebend sind und der Betroffene als politisch Andersdenkender oder auch nur als vermeintlicher Gegner des herrschenden Regimes der Deutschen Demokratischen Republik aus diesem Grund ungerechtfertigte Nachteile erleiden könnte. Das wird nicht selten bei sogenannten Republikflüchtigen gelten.

Alle Deutschen im Sinne des Grundgesetzes (Art. 116), die sich im Schutzbereich der staatlichen Ordnung der Bundesrepu

BVerfGE 37, 57 (67):

blik Deutschland einschließlich des Landes Berlin aufhalten, also nicht nur die Bürger der Bundesrepublik Deutschland, stehen unter dem Schutz des Grundgesetzes, wie ihn das Rechtshilfegesetz in der vorstehend beschriebenen Auslegung gewährleistet (BVerfGE 36, 1 [30 f.]).

IV.

Dem Bundesverfassungsgericht ist es durch den Berlin-Vorbehalt der Drei Mächte verwehrt, im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die vom Kammergericht vertretene Auffassung dem Maßstab der verfassungskonformen Auslegung des Rechtshilfegesetzes genügt. Diesen Maßstab innerhalb der bestehenden verfahrensrechtlichen Möglichkeiten zur Geltung zu bringen, bleibt vielmehr den zuständigen Berliner Verfassungsorganen, Gerichten und Behörden überlassen.

Mit der Verwerfung der Verfassungsbeschwerde erledigt sich der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung.

Seuffert v. Schlabrendorff Geiger Hirsch Rinck Rottmann Wand

BVerfG, 19.07.1972 - 2 BvL 7/71

Administration — Mon, 01 Jul 2024 16:45:37 +0000

Daten

Fall:

Zeugnisverweigerungsrecht für Sozialarbeiter

Fundstellen:

BVerfGE 33, 367; NJW 1972, 2214; MDR 1973, 25

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

19.07.1972

Aktenzeichen:

2 BvL 7/71

Entscheidungstyp:

Beschluss

Über die Regelung des § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO hinaus kann im Einzelfall ausnahmsweise und unter ganz besonders strengen Voraussetzungen eine Begrenzung des Zeugniszwangs unmittelbar aus der Verfassung folgen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 33, 367

Paginierung:

BVerfGE 33, 367 - Zeugnisverweigerungsrecht für Sozialarbeiter

BVerfGE 33, 367 (367):

Beschluß

des Zweiten Senats vom 19. Juli 1972

- 2 BvL 7/71 -

in dem Verfahren zur verfassungsrechtlichen Prüfung des § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO insoweit, als darin nicht auch Psychologen, Sozialpädagogen, Sozialarbeitern, Eheberatern und anderen auf psychotherapeutischem Gebiet tätigen Personen ein Zeugnisverweigerungsrecht eingeräumt wird - Aussetzungs- und Vorlagebeschluß des Amtsgerichts Lüneburg vom 4. März 1970 - 5a Gs 66/70 -.

Entscheidungsformel:

§ 53 Absatz 1 Nummer 3 der Strafprozeßordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. September 1965 (Bundesgesetzbl. I S. 1373) ist, soweit diese Bestimmung Sozialarbeitern

BVerfGE 33, 367 (368):

ein Zeugnisverweigerungsrecht nicht einräumt, mit dem Grundgesetz vereinbar.

Gründe:

A. - I.

1. Die Strafprozeßordnung gewährt den Angehörigen bestimmter Berufe ein sachlich begrenztes Zeugnisverweigerungsrecht. Dieses Recht beschränkte sich zunächst auf Geistliche, Strafverteidiger, Rechtsanwälte und Ärzte. Das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 (BGBl. I S. 735) erweiterte den Kreis der Berechtigten um die Patentanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer, vereidigten Buchprüfer, Steuerberater, Zahnärzte, Apotheker und Hebammen. Durch das Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 19. Dezember 1964 (BGBl. I S. 1067) wurden ferner die Steuerbevollmächtigten einbezogen. Seitdem lautet die in Frage kommende Vorschrift:

§ 53

(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind ferner berechtigt

1. Geistliche über das, was ihnen in ihrer Eigenschaft als Seelsorger anvertraut worden oder bekannt geworden ist;

2. Verteidiger des Beschuldigten über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekannt geworden ist;

3. Rechtsanwälte, Patentanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater und Steuerbevollmächtigte, Ärzte, Zahnärzte, Apotheker und Hebammen über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekannt geworden ist;

4. ... - 6. ...

(2) Die in Absatz 1 Nr. 2 und 3 Genannten dürfen das Zeugnis nicht verweigern, wenn sie von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden sind.

2. Die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Lüneburg ermittelt gegen den Hilfsarbeiter Adolf M... wegen des Verdachts der Unzucht mit seinem minderjährigen Sohn. Das Verfahren war durch eine Anzeige der Ehefrau des Beschuldigten ausgelöst wor

BVerfGE 33, 367 (369):

den. Dieser bestritt die Tat. Der Sohn verweigerte die Aussage. Die Einvernahme eines Zeugen brachte keine Klärung. Daraufhin ging die Staatsanwaltschaft dem Hinweis der Anzeigeerstatterin nach, ihr Sohn sei bei Frau von B... gewesen, habe sich dort ausgesprochen und "alles gesagt". Sie beantragte die richterliche Vernehmung der Zeugin. Diese bezeichnete sich vor dem Ermittlungsrichter als Sozialarbeiterin und Eheberaterin und verweigerte unter Berufung auf § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO die Aussage. Als Grund gab sie an, daß sie als Mitarbeiterin der Arbeitsgemeinschaft für Jugend- und Eheberatung in Hannover und Leiterin der Lüneburger Zweigstelle dieses Vereins eine Tätigkeit ausübe, die in den Bereich psychiatrischer Arbeit falle. Zwar sei sie selbst kein Psychiater, jedoch bestehe zwischen ihr und ihren Klienten das gleiche Vertrauensverhältnis. Diese müßten ihr ganz persönliche Dinge anvertrauen, damit sie die richtige Grundlage für ihre Arbeit habe. Deshalb dürfe sie nicht über Dinge aussagen, die sie von ihren Klienten erfahren habe.

Die Staatsanwaltschaft verneinte ein Aussageverweigerungsrecht der Zeugin und bat um einen "beschwerdefähigen Beschluß".

Das Amtsgericht Lüneburg hat das Verfahren mit Beschluß vom 4. März 1970 gemäß Art. 100 Abs. 1 GG ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt, ob § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO insoweit verfassungswidrig ist, als darin zwar den Ärzten und Hebammen, nicht aber den Psychologen, Sozialpädagogen, Sozialarbeitern, Eheberatern und anderen auf psychotherapeutischem Gebiet tätigen Personen ein Zeugnisverweigerungsrecht eingeräumt wird.

Zur Begründung macht das Amtsgericht geltend:

Die Bitte der Staatsanwaltschaft um einen beschwerdefähigen Beschluß sei auszulegen als Antrag, nach § 70 StPO Maßnahmen zur Erzwingung der Aussage anzuordnen. Diesem Antrag könne nur stattgegeben werden, wenn die Zeugin keinen gesetzlichen Weigerungsgrund habe. Daher komme es zunächst darauf an, ob § 53 StPO den Kreis der Weigerungsberechtigten erschöpfend umschreibe. Das müsse bejaht werden. Soweit § 53 Abs. 1 Nr. 3

BVerfGE 33, 367 (370):

StPO damit jedoch den in der Beschlußformel genannten Berufsgruppen das Zeugnisverweigerungsrecht vorenthalte, sei die Bestimmung verfassungswidrig. Sie verstoße gegen Art. 1 Abs. 1 GG, weil es der Menschenwürde widerspreche, daß ein Unbeteiligter etwas über das Seelenleben des Ratsuchenden erfahre. Dieser Bereich sei mindestens ebenso schutzwürdig wie der, in dem es um die Geheimhaltung körperlicher Leiden oder wirtschaftlicher und rechtlicher Schwierigkeiten gehe. Der Zeugniszwang verletze hier auch Art. 2 Abs. 1 GG. Die Klärung von Fragen seelischer Art könne wesentlich zur Persönlichkeitsentfaltung beitragen. Daran aber wäre der Klient gehindert, wenn er wüßte, daß sein Berater das Besprochene nicht zu verschweigen brauche. Demgegenüber dürfe er nicht darauf verwiesen werden, daß er einen Psychiater aufsuchen könne. Denn auch darin läge eine unzulässige Beschränkung seines Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, das die Befugnis umschließe, selbst zu wählen, bei wem er sich Rat holen wolle. Das Fehlen der Verschwiegenheitspflicht bei Eheberatern verstoße außerdem gegen Art. 6 Abs. 1 GG. Zu dem dort verbürgten Schutz der Ehe gehöre es, daß man sich bei einem Eheberater aussprechen könne, ohne befürchten zu müssen, daß der Gesprächsinhalt später einem Gericht mitgeteilt werde.

II.

1. Der Bundesminister der Justiz vertritt die Auffassung, daß die Vorlagefrage angesichts des Bereichs, in dem die Zeugin berufstätig sei, auf Sozialarbeiter und Eheberater beschränkt werden müsse. Er hält die vorgelegte Bestimmung, soweit sie diesen Berufen kein Zeugnisverweigerungsrecht gewährt, für verfassungsgemäß.

§ 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO schließe für darin nicht genannte Personengruppen, die in einem berufstypischen, besonders schutzwürdigen Vertrauensverhältnis stünden, ein dem Grundgesetz unmittelbar zu entnehmendes Zeugnisverweigerungsrecht nicht aus. Sozialarbeiter und Eheberater seien nicht in jedem Falle verpflichtet, über die ihnen beruflich bekanntgewordenen Tat

BVerfGE 33, 367 (371):

sachen im Strafprozeß auszusagen. Die zu prüfende Rechtsnorm enthalte lediglich eine generalisierende Aussage darüber, bei welchen Berufen der Schutz des Vertrauensverhältnisses das Allgemeininteresse an der Aufklärung von Straftaten überwiege. Sie hindere den Richter jedoch nicht, den Schutz der Persönlichkeitssphäre im konkreten Falle ausnahmsweise stärker zu berücksichtigen, als dies dem an typischen Fallgruppen orientierten Gesetzgeber möglich sei. Gegebenenfalls müsse der Richter nach Abwägung des individuellen Geheimhaltungsinteresses mit den Belangen der Strafrechtspflege auch für Sozialarbeiter und Eheberater ein dem Umfang nach noch näher zu bestimmendes Zeugnisverweigerungsrecht unmittelbar aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG ableiten. Daß aber der Gesetzgeber diesen Berufen nicht generell ein solches Recht einräume, begegne keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Aufgabe des Sozialarbeiters sei es nicht in erster Linie, den betreuten Personen im Rahmen eines höchstpersönlichen, grundsätzlich keine Offenbarung duldenden Vertrauensverhältnisses fachkundigen Beistand zu leisten; sie bestehe vielmehr darin, ihnen die Hilfe der Gemeinschaft zu vermitteln. Regelmäßig seien sie für einen öffentlichen Dienstherrn oder privaten Arbeitgeber tätig. Die damit verbundene Unterordnung führe zur Mitteilung der von den Betreuten erlangten Kenntnisse an übergeordnete Stellen, wenn deren Eingreifen - etwa zur Einleitung von Hilfsmaßnahmen - notwendig werde. Sozialarbeiter hätten somit als Repräsentanten von Gesellschaft und Staat auch die Belange der Allgemeinheit wahrzunehmen. Hinzu komme, daß die zeugnisverweigerungsberechtigten Berufe möglichst genau bestimmt sein müßten. Die Sozialarbeiter bildeten aber noch keinen in sich geschlossenen, von einheitlichem Selbstverständnis getragenen Berufsstand. Das gelte erst recht für die Eheberater, deren Aufgaben von Angehörigen anderer Berufe wie Theologen, Medizinern, Psychologen oder Juristen - oft im Zusammenwirken - erfüllt würden. Aus gleichem Grunde verstoße es auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, daß Sozialarbeiter und Eheberater im Kreis der zeugnisverweigerungsberechtigten

BVerfGE 33, 367 (372):

Berufe fehlten. Bei deren Auswahl habe der Gesetzgeber auf eine besonders qualifizierte Ausbildung, hohes Standesethos und Einheitlichkeit des Berufsstands abgestellt. Diese Voraussetzungen seien bei Sozialarbeitern und Eheberatern noch nicht in einem Umfang gegeben, der die Gleichstellung rechtfertige. Die Wahrung anvertrauter Geheimnisse gehöre für sie auch nicht in gleicher Weise wie für die in § 53 StPO genannten Personengruppen zu den unerläßlichen Bedingungen ihres beruflichen Wirkens, was sich nicht zuletzt darin äußere, daß bei ihnen der Bruch der Schweigepflicht nicht unter Strafe gestellt sei.

2. Der Bundesgerichtshof hat Stellungnahmen zweier Strafsenate vorgelegt. Während der 3. Strafsenat der Frage lediglich rechtspolitischen Charakter beimißt, hält der 5. Strafsenat die Ausdehnung des Zeugnisverweigerungsrechts auf die anderen Berufe nicht für verfassungsrechtlich geboten, zumal sie keine Schweigepflicht treffe und dem Staatsbürger zuzumuten sei, Geheimnisse seines Seelenlebens entweder für sich zu behalten, Angehörigen der in § 53 StPO aufgeführten Berufe zu offenbaren oder ihr Bekanntwerden jedenfalls dann in Kauf zu nehmen, wenn es darauf für die gerichtliche Wahrheitsfindung ankomme.

Vom Bundesfinanzhof liegen Stellungnahmen dreier Senate vor. Der 4. Senat hält die gesetzliche Regelung für vertretbar; er verweist auf die Unentbehrlichkeit des Zeugenbeweises für die Rechtspflege und betont die mit einer Erstreckung des Zeugnisverweigerungsrechts auf andere Berufsgruppen zwangsläufig auftretenden Abgrenzungsschwierigkeiten. Der 5. Senat meint, der Gesetzgeber habe sich angesichts der Notwendigkeit, Grundrechte und Rechtsstaatsprinzip zu beachten, andererseits aber den Gerichten die Wahrheitsfindung in umfassender Weise zu ermöglichen, in einer Konfliktsituation befunden, bei der getroffenen Regelung indes die Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit nicht überschritten. Der 7. Senat stellt darauf ab, ob den vom vorlegenden Gericht genannten Berufen eine vergleichbare Ausbildung und ähnliche Befugnisse zuteil würden, wie sie vor allem der Arzt erhalte.

BVerfGE 33, 367 (373):

Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Äußerung seines 1. Disziplinarsenats eingereicht, der sich der 2. und 3. Disziplinarsenat angeschlossen haben. Er erachtet die Nichtberücksichtigung der ehe- und sozialberatenden Berufe bei der Gewährung des Zeugnisverweigerungsrechts für verfassungsgemäß, hebt die Bedeutung besonderer Prüfungen und berufsethischer Bindungen hervor, befürchtet bei einer Ausdehnung der Weigerungsbefugnis die Gefahr der Ausuferung und Mißstände, zumal eine sachgemäße Entscheidung über den Gebrauch des Aussageverweigerungsrechts nicht jedermann zugetraut werden könne, und stellt die Aufgabe der staatlichen Verbrechensbekämpfung in den Vordergrund. Schließlich hat der 1. Wehrdienstsenat Stellung genommen. Er ist der Auffassung, daß die vorgelegte Rechtsnorm Art. 3 Abs. 1 GG zuwiderlaufe. Angesichts der Gleichheit der Interessenlage, die dadurch gekennzeichnet sei, daß auch bei den im Vorlagebeschluß bezeichneten Personengruppen der Erfolg ihrer Berufsarbeit wesentlich von der Begründung eines Vertrauensverhältnisses abhänge, könne der Regelung nur der Gedanke zugrunde liegen, daß es sich bei den in § 53 StPO Genannten um konsolidierte, von festem Standesethos geprägte Berufe handele, während andere Berufe noch in der Entwicklung begriffen seien. Eine derartige Anknüpfung an historisch fixierte Berufsbilder stehe aber mit der Wertvorstellung des Art. 12 Abs. 1 GG in Widerspruch und könne die Verschiedenbehandlung daher nicht rechtfertigen.

B. - I.

Die Vorlage ist zulässig.

1. Auch im Verfahren des Ermittlungsrichters, der auf Antrag der Staatsanwaltschaft nach § 162 Abs. 1 StPO eine Untersuchungshandlung vornehmen soll, findet Art. 100 Abs. 1 GG Anwendung (BVerfGE 31, 43 [44 f]). Zu entscheiden ist hier, ob gegen die nicht aussagebereite Zeugin gemäß § 70 Abs. 2, 3 StPO Zwangsmaßnahmen anzuordnen sind. Diese Entscheidung hängt davon ab, ob ihr ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht. Das vor

BVerfGE 33, 367 (374):

legende Gericht möchte das annehmen, sieht sich aber daran durch § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO gehindert.

2. Diese Vorschrift ist nachkonstitutionelles Recht, weil bei dem Erlaß des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12. September 1950 (BGBl. I S. 455) auch für den Gesamtinhalt der Strafprozeßordnung das volle Gesetzgebungsverfahren durchgeführt worden ist (BVerfGE 8, 210 [213 f.]; 18, 302 [303 f]; 31, 43 [45]).

3. Die Auffassung des vorlegenden Gerichts, daß § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO anderen, gesetzlich nicht besonders benannten Berufsgruppen ein Zeugnisverweigerungsrecht abspreche, trifft zu. Da die Vorschrift nur den Angehörigen bestimmter, jeweils einzeln ausdrücklich bezeichneter Berufe in gewisser Beziehung eine Weigerungsbefugnis verleiht, ordnet sie - nach der zugrundeliegenden Gesetzgebungstechnik - gleichzeitig an, daß es im übrigen bei der allgemeinen und uneingeschränkten Zeugnispflicht des Bürgers bewenden soll.

4. Das ändert allerdings nichts daran, daß im Einzelfall ausnahmsweise und unter ganz besonders strengen Voraussetzungen eine Begrenzung des Zeugniszwangs unmittelbar aus der Verfassung folgt, wenn unabhängig von der Berufszugehörigkeit des Zeugen dessen Vernehmung wegen der Eigenart des Beweisthemas in den durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützten Bereich der privaten Lebensgestaltung des Einzelnen, insbesondere seine Intimsphäre, eingreifen würde (vgl. zu Durchsuchungen und Beschlagnahmen im Verhältnis zur Pressefreiheit BVerfGE 20, 162 [189]; zu Beschlagnahmeverboten im Verhältnis zum Grundrecht der Art. 1, 2 GG BVerfGE 32, 373; zum Recht des Eidesverweigerung unmittelbar aus Art. 4 GG BVerfGE 33, 23 [34]). Während diese Möglichkeit vom vorlegenden Gericht nicht erörtert worden ist, hat der Bundesminister der Justiz zutreffend darauf hingewiesen, daß § 53 StPO lediglich eine generalisierende Aussage darüber enthalte, bei welchen Berufen der Schutz des Vertrauensverhält

BVerfGE 33, 367 (375):

nisses das Allgemeininteresse an der Aufklärung von Straftaten überwiege, den Richter jedoch nicht hindere, den Schutz der Persönlichkeitssphäre im konkreten Fall ausnahmsweise stärker zu berücksichtigen, als dies dem an typischen Fallgruppen orientierten Gesetzgeber möglich sei.

Eine solche Einschränkung des Zeugniszwangs im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG kann jeweils nur als Ergebnis einer vom Richter vorzunehmenden konkreten und fallorientierten Abwägung zwischen den Belangen der Strafrechtspflege und den Geheimhaltungsinteressen des Einzelnen festgestellt werden, wobei - insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgebots - alle Umstände des Falles in die Prüfung einzubeziehen sind. Dazu gehören z. B. Art und Schwere der in Rede stehenden Straftat, die Höhe der Straferwartung, das Vorhandensein anderer Aufklärungsmöglichkeiten, die Bedeutung des Beweisthemas für die Beurteilung der Tat-, Schuld- oder Strafmaßfrage und die Intensität des durch die Zeugenvernehmung bewirkten Eingriffs in die Privatsphäre des Betroffenen. Nur äußerst selten - etwa bei der Verfolgung bloßer Bagatelldelikte oder Ordnungswidrigkeiten von geringer Bedeutung - wird danach der Richter Veranlassung haben, eine verfassungsrechtliche Begrenzung des Zeugniszwangs außerhalb der verfahrensrechtlichen Normen des einfachen Rechts überhaupt in Betracht zu ziehen.

5. Ob der generelle Ausschluß anderer, in § 53 Abs. 1 StPO nicht genannter Berufsgruppen vom Zeugnisverweigerungsrecht mit der Verfassung in Einklang steht, ist für die vom Amtsrichter zu treffende Entscheidung allerdings nur insoweit erheblich, als es sich um den Beruf des Sozialarbeiters handelt. Zwar ist die Zeugin darüber hinaus auch als Eheberaterin tätig. Aber auch darauf kommt es nicht an. Zur Eheberatung gehört das Gespräch mit mindestens einem der betroffenen Ehepartner (vgl. Grube, Methodik der Eheberatung, in: Struck-Loeffler, Einführung in die Eheberatung, 1971, S. 20 [44 f.]), nicht jedoch eine Unterredung mit Dritten, die in eigener Sache vorsprechen und Rat

BVerfGE 33, 367 (376):

suchen. Die Zeugin soll indessen, wie der Zusammenhang ergibt, lediglich darüber aussagen, was ihr der Sohn des Beschuldigten über die Beziehung zu seinem Vater mitgeteilt hat. Tatsachen, die sie hierdurch erfahren hat, sind ihr als einer auf dem Felde der Jugendberatung tätigen Sozialarbeiterin, nicht aber in ihrer Eigenschaft als Eheberaterin bekanntgeworden. Ein etwaiges Zeugnisverweigerungsrecht von Eheberatern käme ihr deshalb im Ausgangsverfahren ohnehin nicht zustatten. Dementsprechend ist die Vorlagefrage zu beschränken.

II.

§ 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO ist, soweit diese Bestimmung Sozialarbeitern ein Zeugnisverweigerungsrecht nicht einräumt, mit dem Grundgesetz vereinbar.

1. Der Zeugniszwang, dem der Sozialarbeiter im Strafverfahren auch hinsichtlich solcher Tatsachen unterliegt, die ihm in seiner beruflichen Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgeworden sind, verstößt nicht gegen das aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG folgende Recht des Ratsuchenden (Klienten) auf Achtung seiner Privatsphäre.

a) Das Grundgesetz gewährt zwar - wie das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung anerkannt hat - dem einzelnen Bürger einen unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung, der jeder Einwirkung der öffentlichen Gewalt entzogen ist (BVerfGE 6, 32 [41]; 27, 1 [6]; 27, 344 [350 f.]; 32, 373 [378 f.]). Grundlage des verfassungskräftigen Gebots, die Intimsphäre des Einzelnen zu achten, ist das durch Art. 2 Abs. 1 GG verbürgte Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit. Bei der Bestimmung von Inhalt und Reichweite dieses Grundrechts ist zu berücksichtigen, daß nach der Grundnorm des Art. 1 Abs. 1 GG die Würde des Menschen unantastbar ist und gegenüber aller staatlichen Gewalt Achtung und Schutz beansprucht.

b) Jedoch steht nicht der gesamte Bereich des privaten Lebens unter dem absoluten Schutz des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Als gemeinschaftsbezogener

BVerfGE 33, 367 (377):

und gemeinschaftsgebundener Bürger (BVerfGE 4, 7 [15 f.]; 27, 1 [7]) muß vielmehr jedermann staatliche Maßnahmen hinnehmen, die im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots getroffen werden, soweit sie nicht den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung beeinträchtigen (BVerfGE 27, 344 [351]; 32, 373 [379]).

c) Diesen Maßstäben wird die hier zu prüfende Bestimmung gerecht.

Was der Sozialarbeiter im Rahmen seiner Berufsausübung bei einer Beratung seines Klienten erfährt, wird zwar regelmäßig zu dessen privater Lebenssphäre gehören. Derartige Tatsachen sind jedoch nicht dem schlechthin unantastbaren Bereich zuzuordnen, der jedem Zugriff der öffentlichen Gewalt von vornherein verschlossen ist. Das gilt schon deshalb, weil der Einzelne den innersten Bezirk, der ihm um seiner freien und selbstverantwortlichen Persönlichkeitsentfaltung willen verbleiben muß (BVerfGE 27, 1 [6]), zwangsläufig verläßt, sobald er sich anderen freiwillig mitteilt.

Freilich setzt das Grundrecht des Bürgers auf Achtung seiner Privatsphäre der öffentlichen Gewalt Schranken auch dort, wo er in Kommunikation zu seinen Mitmenschen tritt. Vielfach ist es Teil seiner unabweisbaren Lebensbedürfnisse, Vertreter bestimmter Heil- und Beratungsberufe in Anspruch zu nehmen. Wirksame Hilfe kann er von ihnen zumeist nur erwarten, wenn er sich rückhaltlos offenbart und sie zu Mitwissern von Angelegenheiten seines privaten Lebensbereiches macht. Andererseits hat er ein schutzwürdiges Interesse daran, daß solche Tatsachen nicht zur Kenntnis Dritter gelangen. Die grundsätzliche Wahrung dieses Geheimhaltungsinteresses ist notwendige Vorbedingung des Vertrauens, das er um seiner selbst willen aufbringen muß, und Grundlage für die erfolgreiche Berufstätigkeit jener, von denen er Beistand benötigt. Andernfalls bliebe ihm oft nur die Wahl, entweder eine Offenbarung seiner privaten Sphäre in Kauf zu nehmen oder aber auf eine sachgemäße Behandlung

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oder Beratung von vornherein zu verzichten. Hier jedoch kann der Schutz des privaten Lebensbereichs in Konflikt geraten mit dem Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen Strafrechtspflege, für die es - zur Überführung von Straftätern ebenso wie zur Entlastung Unschuldiger - auf eine möglichst umfassende Wahrheitsermittlung ankommt. Der Gesetzgeber hat diese Interessen gegeneinander abgewogen. Den Angehörigen bestimmter Heil- und Beratungsberufe, deren Berufsbild durch die Begründung höchstpersönlicher, grundsätzlich keine Offenbarung duldender Vertrauensverhältnisse gekennzeichnet wird, hat er nicht nur eine Schweigepflicht auferlegt (§ 300 Abs. 1 StGB), sondern darüber hinaus ein strafprozessuales Zeugnisverweigerungsrecht eingeräumt (§ 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO), das eine Ausnahme vom Grundsatz der uneingeschränkten Zeugnispflicht jedes Staatsbürgers darstellt. Soweit sich die Befugnis zur Aussageverweigerung auf Tatsachen aus dem privaten Lebensbereich des Bürgers bezieht, ist dem Schutz der Privatsphäre des Einzelnen gegenüber dem Interesse der Allgemeinheit an vollständiger Sachaufklärung im Strafverfahren der Vorrang zuerkannt worden. Diese Abwägung trägt der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG hinreichend Rechnung.

Dieses Grundrecht verlangt nicht, den Sozialarbeiter in den Kreis der nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO Weigerungsberechtigten einzubeziehen. Der Sozialarbeiter übt keinen Beruf aus, für dessen Gesamtbild die Begründung höchstpersönlicher, grundsätzlich keine Offenbarung duldender Vertrauensverhältnisse kennzeichnend wäre. Auch als Klient des Sozialarbeiters kann der Bürger zwar in die Lage geraten, Angelegenheiten seiner Privatsphäre in offener und vorbehaltloser Aussprache zu erörtern, damit ihm wirksame Hilfe zuteil wird. In diesem Sinne ist die Schaffung und Aufrechterhaltung einer Vertrauensbeziehung zwischen ihm und seinem Betreuer von großer Bedeutung (K. Peters, Beweisverbote im deutschen Strafverfahren, in: Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages [1966], Bd. I, Teil 3 A,

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S. 123; Würtenberger, Der Schutz des Berufsgeheimnisses und das Zeugnisverweigerungsrecht des Sozialarbeiters in: Gedächtnisschrift Hans Peters, 1967, S. 923 [934]). Das gilt namentlich für den Bereich der Jugendhilfe wie überall dort, wo der Sozialarbeiter beratende Funktionen wahrnimmt und Einzelfallhilfe leistet. Diese Vertrauensbeziehung ist jedoch nicht typischerweise auf die Erwartung des Klienten gegründet, der Sozialarbeiter werde Tatsachen aus der Privatsphäre des Betreuten gegenüber jedermann in der Regel verschweigen. Denn eine solche Erwartung ist mit dem Berufsbild des Sozialarbeiters nicht verbunden.

An einem einheitlichen, klar umrissenen Berufsbild des Sozialarbeiters fehlt es bislang (Würtenberger, a.a.O., S. 932; Herrmann in: Die Fürsorge im sozialen Rechtsstaat, Schriften des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge, 1970, S. 601, 603, 605). Zwar hat die Berufsbezeichnung "Sozialarbeiter" - abgeleitet vom amerikanischen Begriff des "social worker" - seit 1959 Eingang in die Sprache der Gesetze, Verordnungen und ministeriellen Erlasse gefunden (vgl. etwa § 124 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 des Bundessozialhilfegesetzes in der Fassung vom 18. September 1969 [BGBl. I S. 1688]). Auch haben die Länder die Ausbildung des Sozialarbeiters seither im wesentlichen übereinstimmend geregelt (vgl. Lingesleben, Die Berufssituation der Sozialarbeiter und Tendenzen der Professionalisierung, in: Otto-Utermann, Sozialarbeit als Beruf - Auf dem Weg zur Professionalisierung?, 1971, S. 31 [54 ff.]; eine Zusammenstellung der einschlägigen Vorschriften bringen Seipp-Deutsch, Handbuch des gesamten Jugendrechts, Bd. 1, Gruppe 1, S. 1101 ff., Bd. 3, Gruppe 8, S. 353 ff., 375 ff., 401 ff., 425 ff., 461 ff., 475 ff., 489 ff., 519 ff., 531 ff., 561 ff., 593 ff. und 627 ff.). Nach diesen Regelungen wird als Sozialarbeiter staatlich anerkannt, wer drei Jahre eine Höhere Fachschule für Sozialarbeit besucht, die staatliche Prüfung bestanden und ein einjähriges Berufspraktikum abgeleistet hat. Aufgrund der Fachhochschulgesetze einiger Länder - wie Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Hamburg und Hessen - sind Höhere Fachschulen für Sozialarbeit in den Fachhochschulbereich

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überführt worden. Dies ändert jedoch nichts daran, daß die Berufsausübung des Sozialarbeiters kein geschlossenes Bild bietet. Sie ist als solche weder Gegenstand besonderer Gesetze noch wird sie geprägt von den Vorschriften einer allgemeinen Berufsordnung oder ungeschriebenen Regeln standesgemäßen Verhaltens. Daher folgt sie den Sachgesetzlichkeiten der einzelnen Aufgabenbereiche und vollzieht sich in denjenigen Formen, die der jeweilige Träger der Sozialarbeit hierfür bereitstellt. Dabei wirkt sich die Vielfalt der Gebiete, auf denen der Sozialarbeiter tätig ist, besonders aus. Sie reicht von der Familienfürsorge und der auf Behebung spezieller Notstände gerichteten Arbeit - z. B. Suchtkranken-, Nichtseßhaften-, Obdachlosen-, Strafentlassenenhilfe - über die Betreuung von Ausländern und Auswanderern sowie die Ehe- und Erziehungsberatung bis hin zur Bewährungs- und Jugendgerichtshilfe. Jeder dieser Bereiche stellt besondere Aufgaben und bedingt eine eigene Arbeitsweise. Die Methoden der Einzelfallhilfe, Gruppenarbeit und Gemeinwesenarbeit finden in unterschiedlichem Ausmaß Anwendung. Hinzu kommt, daß Sozialarbeit von einer Vielzahl verschiedener Träger - Staat, Gemeinden, sonstigen Körperschaften des öffentlichen Rechts, Kirchen und Religionsgemeinschaften, Verbänden der freien Wohlfahrtspflege und Privatunternehmen - verantwortet wird. Die Art der Beziehung zwischen Betreuer und Hilfsbedürftigem ist daher nicht überall gleich. Schon aus diesen Gründen gibt es keine berufstypische Vertrauenssituation, die dadurch gekennzeichnet wäre, daß der Klient vom Sozialarbeiter die Geheimhaltung von Tatsachen seines privaten Lebensbereichs erwartet.

Auf einzelnen Gebieten scheidet eine solche Erwartung von vornherein aus. Bei der Bewährungs- und Jugendgerichtshilfe, aber auch im Bereich der Familienfürsorge, gehört es gerade zu den Pflichten des Sozialarbeiters, dem Straf- oder Vormundschaftsrichter über die persönlichkeit des Betreuten Bericht zu erstatten, damit über den Widerruf einer Strafaussetzung, die Anordnung von Erziehungsmaßnahmen, die Zuweisung der elterli

BVerfGE 33, 367 (381):

chen Gewalt, Beschränkungen des Sorgerechts, Adoptionen, Volljährigkeits- und Ehelichkeitserklärungen aufgrund bestmöglicher Information eine sachgemäße Entscheidung gefällt werden kann. Der Sozialarbeiter begegnet hier seinem Klienten nicht als Vertrauensperson, die Verschwiegenheit garantieren könnte, sondern als Helfer des Gerichts, der sein in dieser Funktion erlangtes Wissen von Amts wegen weiterzugeben hat.

Aber auch in denjenigen Bereichen, in denen - wie bei der Ehe- und Jugendberatung - der Sozialarbeiter seinem Klienten als Berater zur Seite steht, unterscheidet sich die damit begründete Vertrauensbeziehung wesentlich von dem Verhältnis des Einzelnen zu den Vertretern der in § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO aufgeführten Berufsgruppen. Zum einen beruht dies darauf, daß die dort genannten Personen - wie etwa Arzt oder Rechtsanwalt - Berufe ausüben, die ihnen regelmäßig eine unabhängige und eigenverantwortliche Stellung verleihen, während es den Beruf des selbständigen Sozialarbeiters in diesem Sinne in der Bundesrepublik Deutschland nicht gibt (vgl. Lingesleben, a.a.O., S. 56). Der Sozialarbeiter ist in der Regel entweder als Beamter oder Angestellter im öffentlichen Dienst tätig oder bei einem Verband der freien Wohlfahrtspflege beschäftigt. Was er in Ausübung seines Berufes von dem Klienten erfährt, unterliegt daher zwangsläufig der Verfügungsbefugnis seines Dienstherrn oder Arbeitgebers. Dieser bestimmt, ob und welcher Gebrauch von solchem Wissen gemacht werden soll, und er hat es auch in der Hand, seinen Willen mit Richtlinien, Anordnungen oder Weisungen durchzusetzen. Angesichts dieser Sachlage gilt das Vertrauen des Hilfsbedürftigen weniger der Person des Sozialarbeiters als vielmehr der Institution, die hinter ihm steht (vgl. Klein, Jugendwohl 1967, S. 247 [251]).

Zum anderen aber ist es stets Aufgabe dieser Institution, dem in soziale Bedrängnis geratenen Bürger, der seine Probleme nicht aus eigener Kraft zu meistern vermag, die Hilfe der Gemeinschaft zu vermitteln. Dadurch wird die Stellung des Sozialarbeiters gegenüber seinem Klienten entscheidend geprägt. Anders als

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die Angehörigen der in § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO genannten Berufe, die dem Einzelnen aufgrund spezieller Sachkunde eigenen Beistand gewähren, begegnet er seinem Klienten nicht nur als persönlicher Helfer und Berater, sondern immer zugleich auch als Repräsentant von Gesellschaft und Staat (vgl. Würtenberger, a.a.O., S. 935). Das ist in zweierlei Hinsicht bedeutsam. Einerseits muß der Sozialarbeiter, soll er dem Einzelnen die gerade seiner Situation angemessene Hilfe der Gemeinschaft verschaffen, vielfach beruflich erworbene Kenntnisse über Persönlichkeit und Privatleben des Klienten Dritten offenbaren oder amtlichen Stellen zugänglich machen. Andererseits hat er auch darüber hinaus die Belange der Allgemeinheit gebührend zu beachten. Auch von daher ist der Sozialarbeiter grundsätzlich nicht geeignet, seinem Klienten gegenüber der Strafjustiz als Hüter und Wahrer privater Geheimhaltungsinteressen zu dienen.

Dies hat der Senat einstimmig entschieden.

2. Es verstößt ferner nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, daß der Gesetzgeber dem Sozialarbeiter im Strafverfahren ein Zeugnisverweigerungsrecht vorenthält und ihn insoweit anders behandelt als die Vertreter der in § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO aufgeführten Berufe.

a) Der Prüfung am Maßstab des Gleichheitssatzes muß allerdings die Feststellung vorangehen, ob die Verleihung des Rechts zur Aussageverweigerung an die Angehörigen aller in § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO genannten Berufe ihrerseits der Verfassung entspricht. Denn nur dann ergibt sich eine tragfähige Grundlage für die Beurteilung der Frage, ob die verschiedene Behandlung der Sozialarbeiter und anderer Berufe in § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist. Es liegt auf der Hand, daß bei dem hiernach anzustellenden Vergleich solche Berufe außer Betracht bleiben müßten, denen selbst etwa nur unter Verstoß gegen das Grundgesetz ein Zeugnisverweigerungsrecht eingeräumt worden ist.

Im Ergebnis bestehen jedoch gegen die derzeitige Fassung des § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO, soweit er den Vertretern der dort be

BVerfGE 33, 367 (383):

zeichneten Berufe ein Aussageverweigerungsrecht gewährt, keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Zwar ist es dem Gesetzgeber nicht freigestellt, den Kreis der aus Berufsgründen zeugnisverweigerungsberechtigten Personen nach Belieben zu erweitern. Vielmehr zieht ihm das Rechtsstaatsprinzip Grenzen. Soweit der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit die Idee der Gerechtigkeit als wesentlichen Bestandteil enthält (BVerfGE 7, 89 [92]; 7, 194 [196]; 20, 323 [331]; 21, 378 [388]), verlangt er auch die Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Rechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann. Wiederholt hat das Bundesverfassungsgericht die unabweisbaren Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung anerkannt (BVerfGE 19, 342 [347]; 20, 45 [49]; 20, 144 [147]), das öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im Strafprozeß betont (BVerfGE 32, 373 [381]) und die Aufklärung schwerer Straftaten als wesentlichen Auftrag eines rechtsstaatlichen Gemeinwesens bezeichnet (BVerfGE 29, 183 [194]).

Jede Ausdehnung des strafprozessualen Zeugnisverweigerungsrechts auf neue Personengruppen schränkt aber die Beweismöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden zur Erhärtung oder Widerlegung des Verdachts strafbarer Handlungen ein und beeinträchtigt deshalb möglicherweise die Findung einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung. Angesichts des rechtsstaatlichen Postulats der Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Strafrechtspflege bedarf die Einräumung von Aussageverweigerungsbefugnissen aus beruflichen Gründen stets einer besonderen Legitimation, um vor der Verfassung Bestand zu haben. Unter diesem Gesichtspunkt versteht es sich nicht von selbst, daß der Gesetzgeber den Angehörigen wirtschafts- und steuerberatender Berufe ein Zeugnisverweigerungsrecht zugebilligt hat. Das läßt sich jedoch deshalb noch rechtfertigen, weil sie nach ihrer Ausbildung, den für sie geltenden Berufsregelungen (Wirtschaftsprüferordnung vom 24. Juli 1961 [BGBl. I S. 1049] und Steuerberatungsgesetz vom 16. August 1961 [BGBl. I S. 1301]), der durch Kammern wahrgenommenen Standesaufsicht und der disziplina

BVerfGE 33, 367 (384):

rischen Überwachung durch Berufsgerichte eine gewisse Gewähr dafür bieten, daß sie von der ihnen eingeräumten Aussageverweigerungsbefugnis keinen unangemessenen Gebrauch machen, sie insbesondere nur dann in Anspruch nehmen, wenn es die Wahrung ihres Berufsgeheimnisses unabdingbar erfordert und höherwertige Interessen des Gemeinwohls nicht entgegenstehen. Die Verleihung des strafprozessualen Zeugnisverweigerungsrechts an die Vertreter der wirtschafts- und steuerberatenden Berufe ist darum mit dem Rechtsstaatsprinzip vereinbar.

Das hat der Senat mit vier gegen drei Stimmen entschieden.

b) Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache folgender oder sonstwie einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung nicht finden läßt, kurzum, wenn die Bestimmung als willkürlich bezeichnet werden muß (BVerfGE 1, 14 [52]; 31, 212 [218 f.], ständige Rechtsprechung). Daran fehlt es. Dafür, daß dem Sozialarbeiter im Strafprozeß kein Recht zur Aussageverweigerung zuerkannt worden ist, gibt es einleuchtende Gründe.

Bei den Vorarbeiten zum Dritten Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 (BGBl. I S. 735), das den Kreis der Zeugnisverweigerungsberechtigten beträchtlich erweiterte, wurde die Frage, ob auch die "Fürsorger" (die heute als Sozialarbeiter bezeichnet werden) einzubeziehen seien, nach eingehenden Erörterungen verneint. Maßgebend dafür waren mehrere Überlegungen. Zum einen wurde geltend gemacht, der Berufsstand der Fürsorger sei nicht scharf genug umgrenzt und nicht einheitlich geregelt; die Verhältnisse lägen in den einzelnen Ländern verschieden. Weiterhin solle das Weigerungsrecht grundsätzlich nur solchen Berufsgruppen gegeben werden, die eine besondere Vorbildung und ein in langer Berufsausübung gewachsenes Berufsethos besäßen. Außerdem sei das Vertrauensverhältnis des Fürsorgers zu seinem Schützling nicht so geartet, daß es dem allgemeinen Interesse an einer erschöpfenden Wahrheitserforschung im Strafverfahren vorgehe. Darüber hinaus entspreche dem Zeugnisverweigerungsrecht eine Schweigepflicht, die bei Fürsorgern schon deshalb nicht

BVerfGE 33, 367 (385):

in Betracht komme, weil sie der beauftragenden Stelle zu berichten hätten. Schließlich fehle es an einem praktischen Bedürfnis, weil ein großer Teil der Fürsorger im öffentlichen Dienst stehe und daher nach § 54 StPO zur Zeugenaussage ohnehin der Genehmigung des Dienstvorgesetzten bedürfe (vgl. BT, 1. Wp., Protokoll der 244. Sitzung des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht am 11. März 1953, S. 30 ff.).

Freilich trifft ein Teil dieser Überlegungen auf den Sozialarbeiter von heute nicht mehr zu, nachdem das Merkmal der staatlichen Anerkennung zugleich zur Abgrenzung des Berufsstandes wie auch als Nachweis eines gewissen Ausbildungsstandards zu dienen vermag. Als zulässiger Differenzierungsgrund genügt jedoch nach wie vor, daß die Vertrauensbeziehung zwischen dem Sozialarbeiter und seinem Klienten - wie bereits dargelegt - wesentlich anders geartet ist als das Verhältnis des Einzelnen zu den Angehörigen des in § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO genannten Berufsgruppen.

Darüber hinaus hat der Gesetzgeber aus gutem Grund nur den Vertretern solcher Berufe eine Aussageverweigerungsbefugnis verliehen, in denen sich - kraft der Natur der Sache oder gemeinsamer, für verbindlich erachteter und darum befolgter Regeln standesgemäßen Verhaltens - feste, von der Gemeinschaft gebilligte Maßstäbe dafür entwickelt haben, wo ein Berufsgeheimnis besteht und inwieweit es Schweigen gebietet. Das ist sachgerecht, weil sonst die Ausübung des Weigerungsrechts, die allein in die Entscheidung des Zeugen gestellt ist, von Zufall und Willkür abhängig würde. Während diese Voraussetzungen aber für alle in § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO erwähnten Berufe erfüllt sind, gibt es für den Sozialarbeiter bislang keine derartigen Maßstäbe. Zwar ist seit einiger Zeit der Begriff des "sozialen Geheimnisses" in die Fachliteratur eingeführt worden (vgl. Becker, MDR 1967, S. 793). Feste Konturen hat dieser Begriff jedoch bisher nicht gewonnen. Was darunter zu verstehen ist, wird weder durch eine allgemeine Berufsordnung festgelegt noch von einem innerhalb des Sozialarbeiterstandes durchgängig anerkannten Berufskodex verbindlich bestimmt (vgl. Lingesleben, a.a.O., S. 56 f.). Im Gegen

BVerfGE 33, 367 (386):

satz zu den in § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO aufgeführten Berufsgruppen, unter denen - freilich aus besonderen Gründen - nur die Hebammen insoweit eine Ausnahme bilden, fehlt es den Sozialarbeitern zudem an öffentlich-rechtlich verfaßten Standesvertretungen (Kammern) und Berufs- oder Ehrengerichten, die in der Lage wären, berufliche Verschwiegenheit zum Standesgebot zu erheben, ihre Beachtung zu überwachen und ihre Verletzung mit den Mitteln berufsständischen Disziplinarrechts zu ahnden.

Diesen Verschiedenheiten entspricht es, daß den Sozialarbeiter auch keine mit strafrechtlichen Sanktionen bewehrte Geheimhaltungspflicht trifft, wie sie § 300 Abs. 1 StGB für alle Vertreter der in § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO genannten Berufe - zur Zeit noch ausgenommen die lediglich nach § 22 Abs. 1 des Steuerberatungsgesetzes vom 16. August 1961 (BGBl. I S. 1301) schweigepflichtigen Steuerbevollmächtigten - normiert hat. Zwar nahm der Entwurf eines Strafgesetzbuches aus dem Jahre 1962 - E 1962 - (BTDrucks. IV/650) in § 185 Abs. 1 Nr. 4 den "in der Wohlfahrtspflege tätigen, staatlich anerkannten Sozialarbeiter" in den Straftatbestand des Geheimnisbruchs auf. Bezeichnenderweise konnte aber innerhalb der Berufsgruppe der Sozialarbeiter keine einheitliche Meinung hierzu erzielt werden (vgl. die Niederschrift über die Beratungen der Jugendkommission der Arbeitsgemeinschaft für Jugendpflege und Jugendfürsorge, Soziale Arbeit 1969, 166 ff.). Im übrigen ist dieser Versuch, ein für alle staatlich anerkannten Sozialarbeiter geltendes, strafrechtlich geschütztes Berufsgeheimnis zu schaffen, bereits überholt. Der Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) vom 3. Januar 1972 (BRDrucks. 1/72) enthält eine entsprechende Vorschrift nicht mehr, sondern berücksichtigt den Sozialarbeiter nur noch unter den nach Art. 18 Nr. 80 § 203 Abs. 2 Nr. 1 schweigepflichtigen "Amtsträgern" (vgl. Begründung S. 227 f.), zu denen zwar die im öffentlichen Dienst tätigen, nicht jedoch die bei einem Verband der freien Wohlfahrtspflege beschäftigten Sozialarbeiter gehören.

Aus diesen Gründen steht der Ausschluß der Sozialarbeiter

BVerfGE 33, 367 (387):

vom Zeugnisverweigerungsrecht mit Art. 3 Abs. 1 GG in Einklang.

Das hat der Senat mit fünf gegen zwei Stimmen entschieden.

3. Schließlich verletzt die vorgelegte Bestimmung, soweit sie dem Sozialarbeiter im Strafverfahren kein Zeugnisverweigerungsrecht einräumt, auch nicht Art. 12 Abs. 1 GG. Weder berührt sie die Freiheit seiner Berufswahl noch enthält sie eine Regelung seiner Berufsausübung. Sie hat nicht die Wahrnehmung seiner beruflichen Funktionen zum Gegenstand, sondern betrifft ihn - außerhalb dieses Bereichs - in gleicher Weise wie jeden anderen Bürger, der als Zeuge im Strafprozeß aussagen muß. Allenfalls mittelbar vermag sich das Fehlen des Zeugnisverweigerungsrechts auf die Berufsausübung des Sozialarbeiters auszuwirken. Solche Auswirkungen sind aber jedenfalls derart gering, daß sie gegenüber dem Interesse der Allgemeinheit an einer umfassenden Wahrheitsermittlung im Strafverfahren nicht ins Gewicht fallen. Daß der Sozialarbeiter seinen Beruf sinnvoll und bestimmungsgemäß nur ausüben könne, wenn ihm im Strafverfahren ein Aussageverweigerungsrecht zustehe, läßt sich nicht ernstlich behaupten.

Diese Entscheidung ist einstimmig ergangen.

Seuffert, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann (Richter Dr. Rupp ist an der Unterschrift verhindert. Richter Wand ist an der Unterschrift verhindert. Seuffert)

BVerfG, 08.03.1972 - 2 BvR 28/71

Administration — Wed, 19 Jun 2024 16:04:35 +0000

Daten

Fall:

Ärztliche Schweigepflicht

Fundstellen:

BVerfGE 32, 373; NJW 1972, 1123; MDR 1972, 758; DVBl 1972, 383; DÖV 1972, 563

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

08.03.1972

Aktenzeichen:

2 BvR 28/71

Entscheidungstyp:

Beschluss

Wird bei einem Arzt die Karteikarte des Beschuldigten ohne oder gegen dessen Willen beschlagnahmt, so liegt darin in aller Regel eine Verletzung des dem Patienten zustehenden Grundrechts auf Achtung seines privaten Bereichs (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG). Das gilt auch dann, wenn sich die Karteikarte nicht mehr im Besitz des behandelnden Arztes, sondern im Gewahrsam eines Berufskollegen befindet, der Praxis und Patientenkartei seines Vorgängers übernommen hat.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 32, 373

Paginierung:

BVerfGE 32, 373 (373):

Beschluß

des Zweiten Senats vom 8. März 1972

- 2 BvR 28/71 -

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde des Gustav H... - Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Notar Sattler, O. Jettinger, N. Laurens, S. Rieg, Schwäbisch Gmünd, Remsstraße 24 - gegen den Beschluß des Landgerichts Ellwangen/Jagst vom 27. März 1969 - Qs 97/96 - und Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung.

Entscheidungsformel:

1. Der Beschluß des Landgerichts Ellwangen/Jagst vom 27. März 1969 - Qs 97/69 - verletzt das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Arti

BVerfGE 32, 373 (374):

kel 1 Absatz 1 des Grundgesetzes. Er wird aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht Ellwangen/Jagst zurückverwiesen.

2. Das Land Baden-Württemberg hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe:

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Zulässigkeit der Beschlagnahme einer ärztlichen Karteikarte, die Aufzeichnungen über den in einem Strafverfahren beschuldigten Patienten enthält und sich nach dem Tode des behandelnden Arztes im Gewahrsam des die Praxis fortführenden Nachfolgers befand.

1. Der Arzt unterliegt nicht nur nach seinem Standesrecht, sondern auch nach allgemeinem Strafrecht einer Schweigepflicht, die der Wahrung seines Berufsgeheimnisses dient. § 300 StGB in der Fassung des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1953 (BGBl. I S. 735) bestimmt insoweit unter anderem:

(1) Wer unbefugt ein fremdes Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft

1. als Arzt, ...

2.... anvertraut worden oder bekannt geworden ist, wird ... bestraft.

(2) Den in Absatz 1 Genannten stehen ihre berufsmäßig tätigen Gehilfen und die Personen gleich, die zur Vorbereitung auf den Beruf an der berufsmäßigen Tätigkeit teilnehmen. Dasselbe gilt für denjenigen, der nach dem Tode des zur Wahrung des Geheimnisses nach Absatz 1 Verpflichteten das von dem Verstorbenen oder aus dessen Nachlaß erlangte Geheimnis unbefugt veröffentlicht.

(3)...

(4) Die Verfolgung tritt nur auf Antrag ein.

2. Der Schweigepflicht des Arztes entspricht ein Zeugnisverweigerungsrecht. Für den Bereich des Strafverfahrens trifft § 53 StPO in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 19. Dezember 1964 (BGBl. I S. 1067) folgende Regelung:

BVerfGE 32, 373 (375):

(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind ferner berechtigt

1....

2....

3.... Ärzte, ... über das, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekannt geworden ist;

4....

5....

6....

(2) Die in Absatz 1 Nr. 2 und 3 Genannten dürfen das Zeugnis nicht verweigern, wenn sie von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden sind.

3. Dieses Zeugnisverweigerungsrecht wird durch ein Beschlagnahmeverbot ergänzt. § 97 StPO in der Fassung des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1953 (BGBl. I S. 735) lautet auszugsweise:

(1) Der Beschlagnahme unterliegen nicht

1. schriftliche Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und den Personen, die nach ... § 53 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 das Zeugnis verweigern dürfen;

2. Aufzeichnungen, welche die in § 53 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 Genannten über die ihnen vom Beschuldigten anvertrauten Mitteilungen oder über andere Umstände gemacht haben, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt;

3. andere Gegenstände einschließlich der ärztlichen Untersuchungsbefunde, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht der in § 53 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 Genannten erstreckt.

(2) Diese Beschränkungen gelten nur, wenn die Gegenstände im Gewahrsam der zur Verweigerung des Zeugnisses Berechtigten sind; Gegenstände, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht der Ärzte,

... erstreckt, unterliegen der Beschlagnahme auch dann nicht, wenn sie im Gewahrsam einer Krankenanstalt sind. Die Beschränkungen der Beschlagnahme gelten nicht, wenn die zur Verweigerung des Zeugnisses Berechtigten einer Teilnahme, Begünstigung oder Hehlerei verdächtig sind oder wenn es sich um Gegenstände handelt, die durch ein Verbrechen oder Vergehen hervorgebracht oder zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens gebraucht oder bestimmt sind oder die aus einer solchen Straftat herrühren.

(3) ...

(4) ...

(5) ...

BVerfGE 32, 373 (376):

II.

Die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Ellwangen/Jagst erhob im November 1968 bei dem Amtsgericht X. gegen den Beschwerdeführer Anklage wegen Erpressung. Sie ging dabei von folgendem Sachverhalt aus:

Ende 1965 habe sich in der Wohnung des Beschwerdeführers versehentlich ein Schuß aus der Tränengaspistole des Zeugen Y... gelöst. Der Beschwerdeführer habe darauf erklärt, er sei durch den Schuß am Auge verletzt worden, Y... müsse für die Arztkosten aufkommen, andernfalls werde er ihn anzeigen. Bis Mai 1966 habe er von Y... größere Geldbeträge gefordert und erhalten, obwohl er sich darüber im klaren gewesen sei, daß die ihm zugefügte, allenfalls geringfügige Verletzung kein derart hohes Schmerzensgeld gerechtfertigt habe und die Drohung mit einer Strafanzeige zum Zwecke der unberechtigten Vermögensbereicherung verwerflich gewesen sei.

Der Beschwerdeführer hatte durch seinen Verteidiger der Staatsanwaltschaft mitteilen lassen, daß er sich wegen der erlittenen Schußverletzung seinerzeit in die Behandlung seines inzwischen verstorbenen Hausarztes, Dr. A... B..., begeben habe.

Das Amtsgericht X., das über die Zulassung der Anklage bisher nicht entschieden hat, beauftragte die zuständige Polizeidienststelle, anhand der Karteikarte des "Dr.B..." zu ermitteln, ob diese Behauptung zutreffe. Bei der Ausführung des Auftrags stellte sich heraus, daß der Sohn des behandelnden Arztes, Dr. K... B..., die Praxis seines verstorbenen Vaters mitsamt der Patientenkartei übernommen hatte und unter Hinweis auf seine ärztliche Schweigepflicht Angaben zur Sache verweigerte.

Auf Antrag der Staatsanwaltschaft ordnete das Amtsgericht X. durch Beschluß vom 20. März 1969 die Beschlagnahme der Kartei des "Dr.B..." insoweit an, als es sich um die Karteikarte des Beschwerdeführers handele und sich daraus ergebe, ob dieser Ende 1965/Anfang 1966 dort in Behandlung gewesen sei. Die den Beschwerdeführer betreffende Karteikarte wurde beschlagnahmt.

BVerfGE 32, 373 (377):

Sie enthält für die fragliche Zeit Angaben über die Behandlungstage sowie stichwortartige Eintragungen der Arztbefunde.

Gegen die Anordnung dieser Beschlagnahme legte der Beschwerdeführer Beschwerde ein, da sie mit Rücksicht auf die ärztliche Schweigepflicht und das Fehlen einer Befreiungserklärung unzulässig gewesen sei.

Durch Beschluß vom 27. März 1969 verwarf das Landgericht Ellwangen/Jagst die Beschwerde als unbegründet und führte aus: Die Beschlagnahmeanordnung verstoße nicht gegen ein strafprozessuales Verbot. Beschlagnahmefrei seien nach § 97 Abs. 2 Satz 1 StPO nur solche Gegenstände, die sich im Gewahrsam des zur Zeugnisverweigerung Berechtigten befänden. Ein Zeugnisverweigerungsrecht habe hier aber allenfalls Dr. A... B... zugestanden. Nachdem dieser verstorben sei, könne er den Gewahrsam an der Karteikarte des Beschwerdeführers nicht mehr wahrnehmen. Eine Nachfolge im Gewahrsam, die das Beschlagnahmeverbot bestehen lasse, sei weder durch Erbgang noch sonstige Übertragung möglich. Das gelte selbst dann, wenn der neue Inhaber der Sachherrschaft seinerseits das Zeugnis verweigern dürfe, da der das Beschlagnahmeverbot begründende Gewahrsam unmittelbar aus dem Verhältnis zum Beschuldigten entstanden sein müsse.

III.

Die am 3. April 1969 eingegangene Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen diesen Beschluß. Der Beschwerdeführer rügt Verletzung seines Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG. Er trägt vor:

Die Beschlagnahme der ärztlichen Karteikarte bedeute einen Eingriff in seine Intimsphäre und taste seine Menschenwürde an. Die Auffassung, daß jeder Wechsel im Gewahrsam an solchen Unterlagen das Beschlagnahmeverbot beseitige, sei unrichtig. Die Interessenlage sei hier nicht anders als bei Krankenanstalten, deren Gewahrsam ohne Rücksicht auf einen Wechsel in der Person des behandelnden Arztes der Beschlagnahme stets entgegenstehe. Es könne nicht Rechtens sein, dem Patienten einer Arztpraxis

BVerfGE 32, 373 (378):

einen geringeren Schutz seiner Intimsphäre zuzubilligen als demjenigen, der sich in Krankenhausbehandlung begebe. Überhaupt sei es ganz allgemein unzulässig, ärztliche Aufzeichnungen nach dem Tode des behandelnden Arztes zu beschlagnahmen.

Obwohl die Beschlagnahme bereits am 24. März 1969 erfolgt war, hat der Beschwerdeführer beantragt, den angefochtenen Beschluß bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde außer Vollzug zu setzen.

IV.

Der Bundesminister der Justiz hält die Verfassungsbeschwerde für begründet und führt aus:

Das Zeugnisverweigerungsrecht des Arztes und das entsprechende Beschlagnahmeverbot dienten dem Interesse des Patienten am Schutz seiner Geheimsphäre und förderten dadurch die Bereitschaft des Einzelnen, sich ohne Furcht vor staatlicher Ausforschung in ärztliche Behandlung zu begeben. Damit erfülle die Beschlagnahmebeschränkung zugleich ein verfassungsrechtliches Postulat, das sich aus den Art. 1 und 2 GG ergebe. Die Ausstrahlungswirkung dieser Grundrechte nötige dazu, das Beschlagnahmeverbot an ärztlichen Karteikarten fortdauern zu lassen, wenn der ursprüngliche Gewahrsaminhaber zwar verstorben sei, jedoch ein anderer Arzt die Praxis mitsamt der Kartei übernommen habe. Die gegenteilige Auslegung des § 97 StPO, wie sie dem angefochtenen Beschluß zugrunde liege, verstoße gegen das Gebot verfassungskonformer Gesetzesinterpretation.

B. - I.

Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist begründet.

Der angefochtene Beschluß verletzt das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG, da die ihm zugrundeliegende Auslegung des § 97 StPO mit dem verfassungsrechtlich verbürgten Schutz der Privatsphäre des Einzelnen nicht in Einklang steht.

1. a) Das Bundesverfassungsgericht hat in ständiger Rechtspre

BVerfGE 32, 373 (379):

chung anerkannt, daß das Grundgesetz dem einzelnen Bürger einen unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung gewährt, der der Einwirkung der öffentlichen Gewalt entzogen ist (BVerfGE 6, 32 [41]; 27, 1 [6]; 27, 344 [350 f.]). Das verfassungskräftige Gebot, die Intimsphäre des Einzelnen zu achten, hat seine Grundlage in dem durch Art. 2 Abs. 1 GG verbürgten Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit. Bei der Bestimmung von Inhalt und Reichweite dieses Grundrechts muß berücksichtigt werden, daß nach der Grundnorm des Art. 1 Abs. 1 GG die Würde des Menschen unantastbar ist und gegenüber aller staatlichen Gewalt Achtung und Schutz beansprucht. Überdies darf nach Art. 19 Abs. 2 GG auch das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

b) Jedoch steht nicht der gesamte Bereich des privaten Lebens unter dem absoluten Schutz des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG (BVerfGE 27, 344 [351]). Als gemeinschaftsbezogener und gemeinschaftsgebundener Bürger (BVerfGE 4, 7 [15 f.]; 27, 1 [7] muß vielmehr jedermann staatliche Maßnahmen hinnehmen, die im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots getroffen werden, soweit sie nicht den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung beeinträchtigen. Dabei ist von den Grundsätzen auszugehen, die das Bundesverfassungsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit entwickelt hat [BVerfGE 16, 194 [201 f.]; 17, 108 [117 f.]; 27, 211 [219]].

c) Ärztliche Karteikarten (Krankenblätter) betreffen mit ihren Angaben über Anamnese, Diagnose und therapeutische Maßnahmen zwar nicht die unantastbare Intimsphäre, wohl aber den privaten Bereich des Patienten. Damit nehmen sie teil an dem Schutz, den das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG dem Einzelnen vor dem Zugriff der öffentlichen Gewalt gewährt. Insbesondere gilt das für die Erkenntnisse, die der Arzt durch seine berufliche Tätigkeit über den Gesundheits

BVerfGE 32, 373 (380):

zustand des Patienten gewinnt und schriftlich niederlegt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob derartige Aufzeichnungen Krankheiten, Leiden oder Beschwerden verraten, deren Offenbarung den Betroffenen mit dem Verdacht einer Straftat belastet, ihm in anderer Hinsicht peinlich oder seiner sozialen Geltung abträglich ist. Vielmehr verdient ganz allgemein der Wille des Einzelnen Achtung, so höchstpersönliche Dinge wie die Beurteilung seines Gesundheitszustandes durch einen Arzt vor fremdem Einblick zu bewahren (vgl. BGHZ 24, 72 [81]). Wer sich in ärztliche Behandlung begibt, muß und darf erwarten, daß alles, was der Arzt im Rahmen seiner Berufsausübung über seine gesundheitliche Verfassung erfährt, geheim bleibt und nicht zur Kenntnis Unberufener gelangt. Nur so kann zwischen Patient und Arzt jenes Vertrauen entstehen, das zu den Grundvoraussetzungen ärztlichen Wirkens zählt, weil es die Chancen der Heilung vergrößert und damit - im ganzen gesehen - der Aufrechterhaltung einer leistungsfähigen Gesundheitsfürsorge dient.

Bezieht sich der verfassungsrechtliche Schutz der Privatsphäre des Einzelnen demnach auch auf die Karteikarte des Arztes, der sie dazu benutzt, die kraft seiner Sachkunde gemachten Wahrnehmungen über den Gesundheitszustand des Patienten festzuhalten und als Gedächtnisstütze für dessen weitere Behandlung zu verwenden, dann bedeutet dies, daß eine solche Karteikarte dem Zugriff der öffentlichen Gewalt grundsätzlich entzogen ist. Das ändert freilich nichts daran, daß selbst insoweit schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen des Einzelnen zurücktreten müssen, wo überwiegende Belange des Gemeinwohls dies zwingend gebieten. So begegnet es keinen Bedenken, wenn der Staat den Gefahren, die der Volksgesundheit durch bösartige Ansteckungskrankheiten oder epidemisch auftretende Leiden drohen, dadurch zu steuern sucht, daß er dem Arzt unter weitestmöglicher Schonung der Interessen des Patienten die Meldung an öffentliche Gesundheitsämter zur Pflicht macht (vgl. §§ 12, 13 des Gesetzes zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten vom 23. Juli 1953 [BGBl. I S. 700]; §§ 3 ff. des Bundes-Seuchengesetzes vom 18. Juli 1961

BVerfGE 32, 373 (381):

[BGBl. I S. 1012]). Denkbar ist ferner, daß sich der Staat in Zeiten allgemeiner Unruhen oder um sich greifender Gewalttätigkeit genötigt sieht, zur Aufrechterhaltung einer wirksamen Strafrechtspflege dem Arzt anzusinnen, die Identität von Personen preiszugeben, die sich mit Hieb-, Stich- oder Schußverletzungen bei ihm einfinden. Schließlich kann das öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im Strafprozeß die privaten Geheimhaltungsbelange des Patienten auch dann überwiegen, wenn der Arzt selbst einer Straftat beschuldigt wird oder der Teilnahme an einer strafbaren Handlung des beschuldigten Patienten verdächtig ist, sofern es zur Aufklärung derartiger Straftaten des Einblickes in die Patientenkartei bedarf. Hier - wie sonst - wird es allerdings entscheidend darauf ankommen, ob der Eingriff in die Privatsphäre des Bürgers bei einer Abwägung, die alle Umstände des Einzelfalles in Betracht zieht, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht. Dabei wird nicht ohne Belang sein, ob und inwieweit eine rechtliche und tatsächliche Gewähr dafür gegeben ist, daß das Wissen um die grundsätzlich der ärztlichen Schweigepflicht unterfallenden Tatsachen - gegebenenfalls durch Erörterung in nichtöffentlicher Verhandlung - auf den Kreis der unmittelbar am Verfahren Beteiligten beschränkt werden kann.

Andererseits läßt sich ein solcher Eingriff nicht generell mit dem Interesse an der Aufklärung von Straftaten rechtfertigen, die allein dem Patienten zur Last gelegt werden. Wird bei einem Arzt die Karteikarte des Beschuldigten ohne oder gegen dessen Willen beschlagnahmt, so liegt darin in aller Regel eine Verletzung des dem Einzelnen zustehenden Grundrechts auf Achtung seines privaten Bereichs.

d) Das gilt auch dann, wenn sich die Karteikarte zum Zeitpunkt der Beschlagnahme nicht mehr im Besitz des behandelnden Arztes, sondern nach dessen Tode im Gewahrsam eines Berufskollegen befindet, der Praxis und Patientenkartei seines Vorgängers übernommen hat. Dabei ist es ohne Belang, ob der Nachfolger die vom früheren Arzt begonnene Behandlung des Be

BVerfGE 32, 373 (382):

schuldigten fortsetzt oder nicht. In keinem Falle kann ein derartiger Gewahrsamswechsel den Schutz der Privatsphäre des Beschuldigten mindern. Das Gewicht der sich gegenüberstehenden Ermittlungs- und Geheimhaltungsinteressen bleibt unverändert. Der Übergang der ärztlichen Karteikarte auf den Praxisnachfolger verschiebt die verfassungsrechtliche Wertung nicht. Weder vergrößert er das öffentliche Interesse an einer umfassenden Wahrheitserforschung im Strafverfahren noch verringert er die Schutzwürdigkeit der privaten Geheimhaltungsbelange des Beschuldigten. Gelangt die Karteikarte des behandelnden Arztes nach dessen Tod in den Gewahrsam des Übernehmers der Praxis, so wird dadurch der abgeschirmte Privatbereich des Beschuldigten, an der sein Arzt als Vertrauensperson teilhat, nicht etwa durchbrochen, fremdem Einblick und Zugriff preisgegeben, sondern in standesüblicher Weise auf einen Berufskollegen erstreckt. Es ist ein Arzt, der in den "Kreis der Wissenden" eintritt. Dieser verdient - allgemein gesehen - nicht weniger Vertrauen, was den pfleglichen Umgang mit Kenntnissen über den Gesundheitszustand des Patienten anlangt. Auch bei ihm befindet sich die Karteikarte des Beschuldigten in guter Obhut. Auch bei ihm bleiben die berufsethischen, standesrechtlichen und strafrechtlichen Sicherungen gegen eine unerwünschte Öffnung der Privatsphäre die gleichen. Insbesondere unterliegt auch er dem Schweigegebot (§ 300 StGB), da er alles, was die Karteikarte über die gesundheitliche Verfassung des Beschuldigten aussagt, nur in seiner Eigenschaft als Arzt erfährt.

Angesichts dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, wieso der verfassungsrechtliche Schutz der Karteikarte gegen Beschlagnahme ohne jede Veränderung sonstiger Umstände allein durch einen Wechsel in der Person des Arztes verloren gehen sollte. Das Vertrauen des Einzelnen auf Achtung seines privaten Geheimbereichs litte empfindlichen Schaden, müßte er damit rechnen, daß die ihn betreffende Karteikarte des behandelnden Arztes zwar nicht bei diesem, wohl aber bei dessen Nachfolger beschlagnahmt werden dürfte. Der vom Grundgesetz gewährte Persönlichkeitsschutz er

BVerfGE 32, 373 (383):

führe dadurch eine Befristung, da er zwangsläufig und ausnahmslos mit dem Tode des behandelnden Arztes, der die Karteikarte angelegt hat, enden würde. Ein solches Ergebnis ließe sich jedoch weder mit überwiegenden Interessen der Allgemeinheit noch sonstigen sachlichen Gründen vor der Verfassung rechtfertigen.

2. a) Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht. Das Landgericht hat den Zusammenhang verkannt, der zwischen dem Grundrecht des Beschuldigten auf Achtung seines Privatbereichs und dem strafprozessualen Verbot der Beschlagnahme ärztlicher Aufzeichnungen besteht. Wenn § 97 Abs. 1 Nr. 2 StPO solche Aufzeichnungen, zu denen gerade auch die Karteikarte des Arztes gehört, von der Beschlagnahme freistellt, so zielt die Bestimmung - zumindest auch - darauf ab, den privaten Geheimhaltungsinteressen des Beschuldigten Rechnung zu tragen. Sie ist damit auf einem Teilgebiet eine gesetzliche Konkretisierung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Dieses Grundrecht äußert seine Wirkung bereits innerhalb der bestehenden Gesetze des Strafverfahrensrechts, das mit Recht als angewandtes Verfassungsrecht verstanden wird (Sax in: Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte, Bd. III/2 [1959] S. 967; BGHSt 19, 325 [330]).

b) Allerdings gilt nach § 97 Abs. 2 Satz 1 StPO das Verbot der Beschlagnahme einer ärztlichen Karteikarte nur, wenn sie im Gewahrsam des zeugnisverweigerungsberechtigten Arztes ist. Darin liegt eine Einschränkung des Beschlagnahmeverbots, die ihrerseits am Grundgesetz gemessen werden muß. Reicht sie so weit, daß die Beschlagnahmesperre entfällt, wenn nach dem Tode des behandelnden Arztes der Praxisnachfolger die Karteikarte des Beschuldigten übernimmt, so ist § 97 Abs. 2 Satz 1 StPO insoweit verfassungswidrig. Reicht sie nicht so weit, so ist die Vorschrift in dieser Beziehung verfassungsgemäß. Sind nach Wortlaut und Gesetzeszweck beide Auslegungen möglich, dann scheidet die erstere aus. Denn das Gebot verfassungskonformer Gesetzesauslegung verlangt, von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu

BVerfGE 32, 373 (384):

einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht (BVerfGE 2, 266 [282]; 7, 120 [126]; 8, 38 [41]; 19, 1 [5]; 30, 129 [148]).

c) Gegen dieses Gebot hat das Landgericht verstoßen. § 97 Abs. 2 Satz 1 StPO läßt in der hier entscheidenden Frage eine verfassungskonforme Auslegung zu.

Zwar wird die Auffassung vertreten, daß der Gewahrsam an beschlagnahmefreien Gegenständen unmittelbar aus dem Verhältnis zum Beschuldigten entstanden sein müsse; sobald der Gegenstand aus diesem Gewahrsam durch eine Verfügung des Gewahrsaminhabers oder durch Erbgang herauskomme, erlösche das Beschlagnahmeverbot, selbst wenn der neue Besitzer gleichfalls zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt sei (Dünnebier in: Löwe-Rosenberg, StPO, 21. Aufl., § 97 Anm. 4a aa; Müller-Sax [KMR], StPO, 6. Aufl., § 97 Anm. 2c bb, 3b, beide unter Berufung auf die freilich veraltete Entscheidung RGSt 28, 285 [286]). Danach würde die strafverfahrensrechtliche Regelung der Beschlagnahme einer ärztlichen Karteikarte beim Praxisnachfolger nichts in den Weg legen.

Indessen ist diese Deutung keineswegs zwingend. Vielmehr erlaubt § 97 Abs. 2 Satz 1 StPO jedenfalls auch eine Auslegung, nach der für das Beschlagnahmeverbot an der Karteikarte des Beschuldigten nicht nur der Gewahrsam des behandelnden Arztes, sondern ebenso derjenige seines Praxisnachfolgers ausreicht (so Müller-Dietz, Die Beschlagnahme von Krankenblättern im Strafverfahren, Diss. Freiburg 1965, S. 43 f., 100 f.; vgl. auch Peters, Beweisverbote im deutschen Strafverfahren, Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages [1966] Bd. I, S. 133). Dafür sprechen sogar gewichtige Gründe. Da dem Praxisnachfolger der Inhalt der Karteikarte stets nur in seiner Eigenschaft als Arzt bekannt wird, darf er darüber genauso das Zeugnis verweigern, wie es seinem Vorgänger gestattet war (§ 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO). Der Sinn des Beschlagnahmeverbots an ärztlichen Aufzeichnungen besteht aber nach einhelliger Meinung darin, das Zeugnisverweige

BVerfGE 32, 373 (385):

rungsrecht, an das es anknüpft, zu ergänzen und seine Umgehung - angesichts der Gleichwertigkeit von aufgezeichnetem und nicht aufgezeichnetem Wissen des Arztes - zu verhindern (Kleinknecht, StPO, 30. Aufl., § 97 Anm. 1). Das war die Absicht, die der Gesetzgeber mit der Neuregelung verfolgte (Amtliche Begründung des Regierungsentwurfs eines Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes [Strafrechtsbereinigungsgesetz] Deutscher Bundestag, 1. Wahlperiode, Drucks. 3713 Anl. 1 Art. 4 Nr. 11 [S. 49]; Kurzprotokoll der 245. Sitzung des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht, S. 3). Dieser Zweck des Gesetzes würde jedenfalls teilweise verfehlt, stünde dem Zeugnisverweigerungsrecht des Praxisnachfolgers kein entsprechendes Beschlagnahmeverbot zur Seite. Hinzu kommt, daß der Gewahrsam einer Krankenanstalt an ärztlichen Aufzeichnungen deren Beschlagnahme stets ausschließt (§ 97 Abs. 2 Satz 1 StPO). Auch von daher wäre es schwer zu verstehen, wieso das Verbot der Beschlagnahme einer Karteikarte nur deshalb entfallen sollte, weil sie nach dem Tod des behandelnden Arztes in den Gewahrsam des Übernehmers der Praxis gelangt ist. Es gibt keinen einleuchtenden Grund, der eine solche verschiedene Behandlung rechtfertigen könnte.

Da die Deutung, nach der § 97 StPO die Beschlagnahme einer ärztlichen Karteikarte des Beschuldigten auch bei dem Praxisnachfolger verbietet, einerseits möglich ist, andererseits aber nur diese Auslegung zu einem verfassungsgemäßen Ergebnis führt, hätte sie das Landgericht bei seiner Entscheidung zugrunde legen müssen.

3. Der Verstoß gegen das Gebot der verfassungskonformen Auslegung, auf dem der angefochtene Beschluß beruht, hat zu einer Verletzung des Beschwerdeführers in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geführt. Die vom Landgericht bestätigte Beschlagnahmeanordnung zielte darauf ab, den mit der Aufklärung des Falles befaßten Strafverfolgungsbehörden den Inhalt der Karteikarte des Beschwerdeführers und damit Umstände zur Kenntnis zu bringen, die seiner verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre angehörten. Daran

BVerfGE 32, 373 (386):

ändert es nichts, daß der Amtsrichter die Beschlagnahme der Karteikarte lediglich insoweit angeordnet hat, als sich daraus ergibt, ob der Beschwerdeführer innerhalb eines bestimmten Zeitraums überhaupt in ärztlicher Behandlung war. Es kann dahingestellt bleiben, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen bereits ein solches Beweisthema in den grundrechtlich abgeschirmten Bereich des Beschuldigten fällt. Denn jedenfalls kam der Einschränkung, die das Amtsgericht mit den Worten "insoweit, als" zum Ausdruck gebracht hat, nur die Funktion zu, den Zusammenhang der Zwangsmaßnahme mit dem Ermittlungsziel deutlich zu machen. Eine gegenständliche Beschränkung der Beschlagnahme selbst - etwa auf einen Teil der Karteikarte oder einzelne Eintragungen - enthielt sie nicht. Ohnehin kann die Beschlagnahme eines einheitlichen, unteilbaren Gegenstands nicht inhaltlich derart beschränkt werden, daß die Beachtung solcher Beschränkungen eine Zerstörung, Beschädigung oder Verunstaltung des Gegenstands - etwa durch Herausschneiden oder Überkleben bestimmter Teile - erfordert. Angesichts dieser Rechtslage beruht das Bekanntwerden dessen, was die Karteikarte über den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers besagt, nicht etwa auf Fehlern bei der Durchführung des Beschlagnahmebefehls, sondern auf der Beschlagnahmeanordnung selbst, wie sie das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluß bestätigt hat.

II.

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung war bereits bei Erhebung der Verfassungsbeschwerde gegenstandslos, da die Beschlagnahme damals schon stattgefunden hatte.

III.

Die dem Beschwerdeführer entstandenen notwendigen Auslagen sind zu erstatten (§ 34 Abs. 4 BVerfGG). Die Erstattungspflicht trifft das Land Baden-Württemberg, dem die erfolgreich gerügte Grundrechtsverletzung zuzurechnen ist.

BVerfGE 32, 373 (387):

IV.

Diese Entscheidung ist einstimmig ergangen.

Seuffert, Dr. Rupp, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Wand

BVerfG, 26.05.1970 - 1 BvR 83/69, 1 BvR 244/69, 1 BvR 345/69

Administration — Tue, 16 Apr 2024 15:57:56 +0000

Daten

Fall:

Dienstpflichtverweigerung

Fundstellen:

BVerfGE 28, 243; NJW 1970, 1729; MDR 1970, 904; DVBl 1972, 176; DÖV 1970, 708

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

26.05.1970

Aktenzeichen:

1 BvR 83, 244, 345/69

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Müller, Stein, Ritterspach, Haager, Rupp-v- Brünneck, Böhmer, Zeidler, Müller, Brox

1. Ist über den Antrag eines Soldaten auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer noch nicht rechtskräftig entschieden und verweigert der Soldat in dieser Zeit eine von ihm geforderte militärische Dienstleistung, so verstößt die Bewertung seines Verhaltens als Dienstvergehen nicht gegen seine Grundrechte aus Art. 4 Abs. 3, Art. 1 Abs. 1 oder Art. 2 Abs. 1 GG.
2. Nur kollidierende Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte sind mit Rücksicht auf die Einheit der Verfassung und die von ihr geschützte gesamte Wertordnung ausnahmsweise imstande, auch uneinschränkbare Grundrechte in einzelnen Beziehungen zu begrenzen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 28, 243

Paginierung:

BVerfGE 28, 243 (243):

BVerfGE 28, 243 (244):

als Dienstvergehen nicht gegen seine Grundrechte aus Art. 4 Abs. 3, Art. 1 Abs. 1 oder Art. 2 Abs. 1 GG.

2. Nur kollidierende Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte sind mit Rücksicht auf die Einheit der Verfassung und die von ihr geschützte gesamte Wertordnung ausnahmsweise imstande, auch uneinschränkbare Grundrechte in einzelnen Beziehungen zu begrenzen.

Beschluß

des Ersten Senats vom 26. Mai 1970

-- 1 BvR 83, 244 und 345/69 --

in den Verfahren über die Verfassungsbeschwerden 1. des kaufmännischen Angestellten Helmut L... ... gegen a) die Disziplinarverfügung des Kommandeurs des Schweren Pionierbataillons 120 vom 30. Dezember 1968; b) den Beschluß des Truppendienstgerichts C, 3. Kammer, vom 7. Februar 1969 (C 3 - Blb 7/69) - 1 BvR 83/69); 2. des Studenten Axel von K... ... gegen den Beschluß des Truppendiensgerichts F, 2. Kammer, vom 19. März 1969 (F 2 - BLb 16/69) - 1 BvR 244/69); 3. des Piniers Hans-Peter B... ... gegen a) die Disziplinarverfügung des Kommandeurs des Pionierbataillons 2 vom 12. März 1969; b) den Beschluß des Truppendienstgerichts E, 2. Kammer, vom 31. März 1969 (E 2 - BLb 48/69) - 1 BvR 345/69 -.

Entscheidungsformel:

1. Die Verfassungsbeschwerden der Beschwerdeführer L ... und B ... werden zurückgewiesen.

2. Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers von K ... und sein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Verfassungsbeschwerdefrist werden verworfen.

Gründe:

A. -- I.

Die Beschwerdeführer sind durch die von ihnen angefochtenen Entscheidungen während ihrer Dienstzeit als Soldaten der Bun

BVerfGE 28, 243 (245):

deswehr disziplinarisch mit Arrest bestraft worden. Sie hatten sich geweigert, Dienst mit der Waffe zu tun, obwohl ihre Anträge auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer vom Prüfungsausschuß oder der Prüfungskammer abgelehnt worden waren.

1. Art. 4 Abs. 3 GG bestimmt in Satz 1, daß niemand "gegen sein Gewissen zum Kriegsdienst mit der Waffe gezwungen werden" darf; er überläßt es - in Satz 2 - einem Bundesgesetz, "das Nähere" zu regeln. Dies ist für den Verfahrensablauf vornehmlich in den §§ 26, 32, 33, 34 und 35 des Wehrpflichtgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. September 1969 - BGBl. I S. 1773 - (WehrpflG) sowie in den §§ 20 und 21 der Musterungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Februar 1963 - BGBl. I S. 113 - (MustVO) geschehen. § 26 WehrpflG bestimmt:

"(1) Über die Berechtigung, den Kriegsdienst mit der Waffe zu verweigern, wird auf Antrag entschieden.

(2) Der Antrag ist schriftlich oder zur Niederschrift beim Kreiswehrersatzamt zu stellen. Er soll begründet werden. Der Antrag eines ungedienten Wehrpflichtigen soll vierzehn Tage vor der Musterung eingereicht werden ...

(3) Die Entscheidung treffen besondere Ausschüsse (Prüfungsausschüsse für Kriegsdienstverweigerer) ...

(4-8) ..."

Gegen die Bescheide der Prüfungsausschüsse ist Widerspruch zulässig, über den Prüfungskammern für Kriegsdienstverweigerer entscheiden (§ 33 Abs. 4 WehrpflG). Deren Bescheide können im Verwaltungsrechtsweg angefochten werden (§§ 32, 34, 35 WehrpflG). Werden auf Grund der Wehrpflicht Dienst leistende Soldaten als Kriegsdienstverweigerer anerkannt, dann sind sie nach § 29 Abs. 1 Nr. 6 WehrpflG zu entlassen.

2. Rechte und Pflichten der Soldaten während ihrer Dienstzeit sind in den §§ 6-36 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten (Soldatengesetz) - im folgenden SG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. April 1969 - BGBl. I S. 313 - geregelt. Die Bestimmungen, deren Verletzung den Beschwerdeführern vorgeworfen wird, lauten:

BVerfGE 28, 243 (246):

"§ 7 Grundpflicht des Soldaten

Der Soldat hat die Pflicht, der Bundesrepublik Deutschland treu zu dienen und das Recht und die Freiheit des deutschen Volkes tapfer zu verteidigen.

§ 11 Gehorsam

(1) Der Soldat muß seinen Vorgesetzten gehorchen. Er hat ihre Befehle nach besten Kräften vollständig, gewissenhaft und unverzüglich auszuführen. Ungehorsam liegt nicht vor, wenn ein Befehl nicht befolgt wird, der die Menschenwürde verletzt oder der nicht zu dienstlichen Zwecken erteilt worden ist; die irrige Annahme, es handele sich um einen solchen Befehl, befreit nicht von der Verantwortung.

(2) ...

§ 17 Verhalten im und außer Dienst

(1) Der Soldat hat Disziplin zu wahren und die dienstliche Stellung des Vorgesetzten in seiner Person auch außerhalb des Dienstes zu achten.

(2) Sein Verhalten muß dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Dienst als Soldat erfordert.

(3-4) ..."

Besondere Vorschriften für die Pflichten von Soldaten, über deren Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer noch nicht endgültig entschieden ist, enthält das Gesetz nicht.

Verletzt ein Soldat schuldhaft seine Pflichten, so begeht er ein Dienstvergehen (§ 23 Abs. 1 SG). Ein solcher Verstoß kann nach § 6 Abs. 1 der Wehrdisziplinarordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. Juni 1961 - BGBl. I S. 697 - (WDO) mit späteren Änderungen, zuletzt durch Art. 53 EGOWiG vom 24. Mai 1968 - BGBl. I S. 503 - mit einfachen Disziplinarstrafen (§ 10 WDO: Verweis, strenger Verweis, Soldverwaltung, Geldbuße, Ausgangsbeschränkung oder Arrest) oder mit Laufbahnstrafen (§ 43 WDO) geahndet werden. Das Verfahren richtet sich nach der Wehrdisziplinarordnung und, sofern Beschwerde gegen

BVerfGE 28, 243 (247):

die Verhängung einfacher Disziplinarmaßnahmen eingelegt wird, teilweise nach der Wehrbeschwerdeordnung (WBO) vom 23. Dezember 1956 - BGBl. I S. 1066 - in der Fassung der Änderung durch Artikel 2 des Gesetzes zur Änderung der Wehrdisziplinarordnung vom 9. Juni 1961 - BGBl. I S. 689 -. Im Arrestverfahren ist für die Beschwerde das Truppendienstgericht zuständig; Rechtsmittel gegen dessen Entscheidung sind nicht statthaft (§ 30 Nr. 3 WDO, § 18 Abs. 2 Satz 5 WBO). Beschwerdebeschlüsse sind dem Beschwerdeführer gegen Empfangsschein auszuhändigen oder nach den sonstigen Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) vom 3. Juli 1952 - BGBl. I S. 379 - mit Änderungen zuletzt durch § 171 der Finanzgerichtsordnung vom 6. Oktober 1965 - BGBl. I S. 1477 - zuzustellen (§ 30 WDO, §§ 12 Abs. 1, 18 Abs. 2 WBO).

Ob und wie wegen eines Dienstvergehens einzuschreiten ist, unterliegt pflichtmäßigem Ermessen (§ 6 Abs. 2 und § 30 Nr. 3 WDO).

3. Die Zahl der Kriegsdienstverweigerer ist in den letzten Jahren erheblich gestiegen. Besonders die Anträge von Soldaten auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer haben bis zum Jahre 1968 zugenommen. Im einzelnen wurden nach Mitteilungen des Bundesministers der Verteidigung seit 1960 folgende Anträge gestellt, von denen in letzter Zeit über vier Fünftel anerkannt wurden:

Jahr: Anträge überhaupt, Anträge von Soldaten

1960: 5.439, 68

1961: 3.804, 90

1962: 4.489, 162

1963: 3.311, 217

1964: 2.777, 205

1965: 3.437, 272

1966: 4.431, 418

1967: 5.963, 871

1968: 11.952, 3.495

1969: 14.374, 2.507

(vgl. BTDrucks. VI/569; Vorgänge 1970, Heft 2, S. 60).

BVerfGE 28, 243 (248):

Im Verlaufe der Anerkennungsverfahren beriefen sich die Antragsteller vielfach darauf, daß sie nicht verpflichtet seien, während dieses Verfahrens alle Dienstpflichten zu erfüllen und insbesondere auch Waffendienst zu leisten. Zu dieser Frage erließ der Bundesminister der Verteidigung am 15. Oktober 1966 eine Anordnung (S I 4 - Az. 24-11), derzufolge Soldaten nach Einreichung ihres Anerkennungsantrags in der Truppe Tätigkeiten zuzuweisen waren, die mit ihrer Gewissensentscheidung vereinbar waren; sie sollten vor allem nicht an Waffen ausgebildet und nicht zum Dienst an der Waffe eingeteilt werden. Mit Erlaß vom 1. Juli 1968 (Fü S I 3 - Az. 24-11) änderte der Bundesminister der Verteidigung seine Anordnung unter Berufung auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Mai 1968 (BGHSt 22, 146 ff.) und mit Rücksicht auf die steigende Zahl der Kriegsdienstverweigerer insofern ab, als künftig die Befreiung vom Waffendienst nicht mehr gelten sollte, wenn ein Antragsteller vom Prüfungsausschuß - wenn auch noch nicht unanfechtbar - als Kriegsdienstverweigerer nicht anerkannt wurde. Mit einem weiteren Erlaß vom 21. Februar 1969 (Fü S I 3 - Az. 24-11) hob der Bundesminister der Verteidigung die beiden früheren Erlasse mit der Begründung auf, daß die Zunahme der Anerkennungsanträge und das dienstliche Verhalten zahlreicher antragstellender Soldaten es nicht mehr rechtfertigten, die bisherige Regelung aufrechtzuerhalten.

II.

1. a) Der Beschwerdeführer L ... war als Wehrpflichtiger seit dem 2. Oktober 1967 Soldat, zuletzt als Gefreiter. Etwa ein Jahr nach seinem Dienstantritt beantragte er seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer. Prüfungsausschuß und Prüfungskammer wiesen den Antrag ab; das Verwaltungsgericht erkannte ihn am 26. März 1969 an.

Nachdem die Prüfungskammer entschieden hatte, weigerte sich der Beschwerdeführer am 16. Dezember 1968 mit der Begründung, daß er Kriegsdienstverweigerer sei, zum Wachdienst eine Waffe zu empfangen. Sein Bataillonskommandeur verhängte des

BVerfGE 28, 243 (249):

halb gegen ihn 14 Tage Arrest. Die Beschwerde wies das Truppendienstgericht mit folgender Begründung zurück: Durch seine Weigerung habe der Beschwerdeführer die ihm nach § 11 Abs. 1 SG auferlegte Gehorsamspflicht gegenüber einem verbindlichen Befehl verletzt. Das Grundrecht auf Verweigerung des Kriegsdienstes nach Art. 4 Abs. 3 GG werde nach außen erst durch die Anerkennung wirksam. Zwar bedürfe dieses Grundrecht nicht erst der Aktualisierung durch den Gesetzgeber. Dieser habe aber in Ausführung des Art. 4 Abs. 3 Satz 2 GG die Anerkennung durch § 26 WehrpflG so geregelt, daß die Rechtmäßigkeit der Kriegsdienstverweigerung in einem Verfahren festgestellt werden müsse. Bis zu diesem Zeitpunkt habe der Soldat alle Dienstpflichten zu erfüllen. Die schuldhafte Verletzung dieser Verpflichtung und die Gefahr einer erheblichen Störung der militärischen Disziplin gebiete die Arreststrafe von 14 Tagen. Dabei sei dem Beschwerdeführer zugute zu halten, daß er anscheinend ernstlich im Recht zu sein glaube.

Der Beschwerdeführer hat den Arrest verbüßt.

b) Mit der Verfassungsbeschwerde gegen die Disziplinarverfügung und den Beschluß des Truppendienstgerichts rügt der Beschwerdeführer Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 1, Art. 2 und Art. 4 Abs. 3 GG und macht geltend: Das Recht zur Verweigerung des Dienstes folge unmittelbar aus Art. 4 Abs. 3 GG als einem negativen Statusrecht. Die darin vorgesehenen Ausführungsbestimmungen seien nur als Regelungen über den Gang des Verfahrens zu verstehen. Deshalb habe die Entscheidung über die Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer nur deklaratorische Bedeutung. Der Gewissenskonflikt beim Antragsteller aktualisiere sich bereits zur Zeit des von ihm gestellten Antrags, mit dem der Soldat von seinem Recht Gebrauch mache. Ein nach Antragstellung gegebener Befehl, Waffendienst zu leisten, greife deshalb auf jeden Fall in die Grundrechtssphäre des Soldaten ein; entweder verletze der Befehl die Menschenwürde, weil er von dem Soldaten verlange, gegen sein Gewissen zu handeln, oder aber er beeinträchtige ein nicht einschränkbares Grundrecht. Eine Verpflich

BVerfGE 28, 243 (250):

tung, einstweilen noch Dienst zu leisten, mache die Durchsetzung des Grundrechts praktisch unmöglich. Daß der Beschwerdeführer seinen Antrag erst nach Dienstantritt gestellt habe, dürfe nicht zu einer anderen Beurteilung führen und sei ihm nicht als widerspruchsvolles Verhalten vorzuwerfen. Da er den Dienst an der Waffe bereits kennengelernt habe, sei seine Gewissensentscheidung mindestens ebenso ernst zu nehmen wie eine vor der Einberufung getroffene. Auch aus dem besonderen Gewaltverhältnis des Wehrdienstes lasse sich nichts herleiten. Der Beschwerdeführer habe nur noch die Verpflichtung gehabt, den Betrieb der Truppe nicht zu stören, nicht aber, Waffendienst zu leisten. Sein vorläufiger Verbleib in der Truppe sei dennoch nützlich, wie die Vorschrift des § 27 WehrpflG über den waffenlosen Dienst zeige.

2. a) Der am 10. September 1948 geborene Beschwerdeführer v. K ... war seit dem 3. Januar 1967 Soldat auf Zeit und zuletzt Gefreiter. Seinen im Sommer 1968 gestellten Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer wiesen Prüfungsausschuß und Prüfungskammer zurück; das Verwaltungsgericht gab ihm am 13. Februar 1969 statt. Zwei Tage vorher weigerte sich der Beschwerdeführer unter Berufung auf sein Kriegsdienstverweigerungsrecht, einen Befehl zur Ablösung eines Feldpostens und zur Übernahme seines Gewehres zu befolgen. Wegen dieses Vorfalls und wegen zweier anderer, nicht die Kriegsdienstverweigerung betreffender Vorkommnisse verhängte sein Bataillonskommandeur 10 Tage Arrest gegen ihn. Seine Beschwerde wies das Truppendienstgericht zurück.

Der Beschluß wurde dem Beschwerdeführer persönlich am 21. März 1969 ausgehändigt und von ihm am 24. März 1969 seinem im Disziplinarverfahren bestellten Bevollmächtigten übergeben. Den Arrest hat der Beschwerdeführer verbüßt.

b) Mit der am 24. April 1969 beim Bundesverfassungsgericht eingegangenen Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluß des Truppendienstgerichts rügt der Beschwerdeführer Verletzung seines Grundrechts aus Art. 4 Abs. 3 GG. Nach seiner Ansicht hängt die disziplinare Strafbarkeit seines Verhaltens von der als Vor

BVerfGE 28, 243 (251):

frage im Sinne des § 262 StPO zu betrachtenden rechtskräftigen Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer ab. Deshalb hätte das Disziplinarverfahren bis zur Rechtskraft des Urteils des Verwaltungsgerichts ausgesetzt werden müssen. Nach seiner Anerkennung stehe fest, daß er nicht Soldat im Sinne des Soldatengesetzes geworden sei und den Kriegsdienst mit der Waffe sofort habe verweigern dürfen. Die Entscheidung über die Anerkennung habe nur deklaratorische Bedeutung. Sie wirke auf den Zeitpunkt der Befehlsverweigerung zurück.

Zur Rechtzeitigkeit der Verfassungsbeschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, daß die Frist zur Erhebung der Verfassungsbeschwerde erst am 24. März 1969 begonnen habe. Entgegen der zwingenden Vorschrift des § 8 Abs. 4 VwZG sei der Beschluß des Truppendienstgerichts seinem Bevollmächtigten für das Disziplinarverfahren nicht zugestellt worden. Dieser habe ihn nämlich erst am 24. März 1969 vom Beschwerdeführer erhalten, so daß die Monatsfrist nach § 93 Abs. 1 BVerfGG erst von diesem Zeitpunkt an zu berechnen sei. Hilfsweise beantragt er Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

3. a) Der am 21. Januar 1949 geborene Beschwerdeführer B ... war als Wehrpflichtiger seit dem 2. Januar 1969 Soldat. Am 16. März 1969 hat er seine Truppe verlassen und hält sich seitdem im Ausland auf.

Schon vor seinem Dienstantritt hatte der Prüfungsausschuß seinen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer abgelehnt. Am 3. Februar 1969 wies die Prüfungskammer seinen Widerspruch zurück. Über die danach erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht entschieden.

Am 3. März 1969 weigerte sich der Beschwerdeführer, befehlsgemäß eine Waffe in Empfang zu nehmen. Sein Bataillonskommandeur verhängte deshalb 18 Tage Arrest gegen ihn. Seine Beschwerde wies das Truppendienstgericht aus folgenden Gründen zurück:

Die Rechtmäßigkeit einer Gewissensentscheidung gegen den

BVerfGE 28, 243 (252):

Kriegsdienst mit der Waffe müsse in einem besonderen Verfahren festgestellt werden. Bis zu dieser Anerkennung sei der Wehrpflichtige zur Dienstleistung und zum Gehorsam verpflichtet. Das Grundgesetz habe die Spannung zwischen Individuum und Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und -gebundenheit entschieden. Das gelte besonders für Spannungen zwischen der Freiheitssphäre und dem für das soziale Zusammenleben unerläßlichen besonderen Gewaltverhältnis des Wehrdienstes. Im Interesse eines geordneten menschlichen Zusammenlebens müsse sich die Gemeinschaft und der Einzelne darauf verlassen können, daß der Gewaltunterworfene sich nicht ohne weiteres seiner Pflichten entledige, ohne daß er von ihnen rechtmäßig entbunden und für die Weiterführung seiner Aufgabe Vorsorge getroffen sei. Deshalb sei es dem Soldaten zuzumuten, wenn er bis zur Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer an seiner Gehorsamspflicht festgehalten werde. Indem der Beschwerdeführer dem Erlaß des Bundesministers der Verteidigung vom 1. Juli 1968, demzufolge Soldaten nach negativer Entscheidung des Prüfungsausschusses auch Waffendienst zu leisten hätten, und den ihm mündlich erteilten Befehlen zuwidergehandelt habe, habe er gegen seine Pflichten zum treuen Dienen (§ 7 SG), zum Gehorsam (§ 11 SG), zur Wahrung von Disziplin (§ 17 Abs. 1 SG) und zu einem Achtung und Vertrauen rechtfertigenden Verhalten (§ 17 Abs. 2 SG) verstoßen.

Da der Beschwerdeführer inzwischen seine Truppe verlassen hatte, konnte ihm der Beschuß nicht persönlich ausgehändigt werden; er wurde am 30. April 1969 seinem Bevollmächtigten zugestellt. Den Arrest hat der Beschwerdeführer bisher nicht verbüßt.

b) Mit der Verfassungsbeschwerde gegen die Disziplinarverfügung und den Beschluß des Truppendienstgerichts rügt der Beschwerdeführer Verletzung seines Grundrechts aus Art. 4 Abs. 3 GG und macht geltend: Das Truppendienstgericht nehme zu Unrecht an, daß ein Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer schon vor der Einberufung geltend gemacht werden müsse, wenn der Wehrpflichtige den Gewissensschutz des Art. 4

BVerfGE 28, 243 (253):

Abs. 3 GG für sich in Anspruch nehmen wolle. Eine Gewissensüberzeugung könne sich gerade auch unter dem Eindruck der Ausbildung an tödlichen Waffen bilden. Wenn die bis zum Musterungsverfahren getroffene Gewissensentscheidung derart geschützt werde, daß der Wehrpflichtige nicht einberufen und nicht wegen Gehorsamsverweigerung bestraft werden könne, müsse das auch für diejenigen gelten, deren Gewissen erst während des Dienstes wach geworden sei. Da Art. 4 Abs. 3 GG ferner das Recht umfasse, schon im Frieden den Dienst mit der Waffe zu verweigern, taste jede gesetzliche Regelung, die eine auf dem Gewissen beruhende Waffendienstverweigerung unter Strafe stelle, den Wesensgehalt des Grundrechts an und sei verfassungswidrig. Praktische Gesichtspunkte, wie sie das Truppendienstgericht als Gegenargument anführe, und die daraus etwa entstehenden Gefahren habe das Grundgesetz bewußt in Kauf genommen.

III.

Der Bundesminister der Verteidigung hält die Verfassungsbeschwerden für unbegründet und führt aus:

Die Beschwerdeführer seien zum Waffendienst verpflichtet gewesen und seien wegen ihrer Weigerung mit Recht disziplinarisch bestraft worden. Wenn ihre Auffassung als richtig anerkannt würde, sei eine Anerkennungsentscheidung nach § 26 WehrpflG überflüssig, da der Soldat dann den Rechtsvorteil, den der Gesetzgeber an die Anerkennung knüpfe, schon vom Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs an genieße. Art. 4 Abs. 3 GG gewähre zwar unmittelbar ein Grundrecht, durch das dem Schutz des Einzelgewissens gegenüber den Forderungen der Gemeinschaft der Vorrang eingeräumt werde. Einen derartigen Respekt könne die Gemeinschaft dem Einzelnen aber nur erweisen, wenn er seine Gewissensentscheidung dartue und diese Entscheidung von den dafür bestimmten Institutionen anerkannt sei. Deshalb werde das Recht zur Kriegsdienstverweigerung erst wirksam, wenn es in Anspruch genommen und in dem gesetzlich geregelten Verfahren anerkannt sei. Im Interesse der Rechtssicherheit und eines geord

BVerfGE 28, 243 (254):

neten Zusammenlebens müsse sich die Gemeinschaft darauf verlassen können, daß der Soldat sich nicht einseitig, d. h. ohne zustimmende Anerkennung der Gemeinschaft, seiner Pflichten entledige.

1. Die drei Verfassungsbeschwerden sind zur gemeinsamen Entscheidung verbunden worden, da sie im wesentlichen dieselbe Rechtsfrage betreffen.

2. Die Verfassungsbeschwerden der Beschwerdeführer v. K ... und B ... sind wirksam erhoben, obwohl die beiden Beschwerdeführer bei ihrer Einlegung erst 20 Jahre alt und noch nicht volljährig waren.

Das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht enthält keine allgemeine Regelung der Prozeßfähigkeit. Wegen der besonderen Eigenart der verfassungsgerichtlichen Verfahren können auch die Bestimmungen anderer Verfahrensordnungen, die hinsichtlich der Prozeßfähigkeit an die Geschäftsfähigkeit anknüpfen, nicht allgemein analog angewandt werden. Im Rahmen der Verfassungsbeschwerde muß sich deshalb die Fähigkeit, die erforderlichen Verfahrenshandlungen vorzunehmen, nach der Ausgestaltung der in Anspruch genommenen Grundrechte und deren Beziehung auf das im Ausgangsverfahren streitige Rechtsverhältnis richten (BVerfGE 1, 87 [88 f.]; 10, 302 [306]; 19, 93 [100 f.]).

Im Wehrdisziplinarverfahren sind minderjährige Soldaten handlungs- und prozeßfähig, obwohl die Wehrdisziplinarordnung und die Wehrbeschwerdeordnung keine ausdrücklichen Bestimmungen darüber enthalten. Dasselbe gilt für das Verfahren über die Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer und andere die Wehrpflicht betreffende Verfahren (BVerwGE 7, 66 [67] = NJW 1958, S. 2032). Diese gegenüber dem Bürgerlichen Recht, dem Zivilprozeßrecht und auch dem allgemeinen Verwaltungsprozeßrecht erweiterte Handlungsfähigkeit trägt dem Umstand Rechnung, daß die Wehrpflicht schon mit dem 18. Lebensjahr beginnt und der Wehrpflichtige grundsätzlich für reif angesehen

BVerfGE 28, 243 (255):

wird, die ihm übertragenen Aufgaben als Soldat zu erfüllen. Darüber hinaus ist das Wehrdisziplinarverfahren nach seinem Inhalt und Ablauf dem Strafverfahren eng verwandt, in welchem minderjährige Angeklagte ebenfalls weitgehend selbständige Antragsbefugnisse haben.

Kann ein minderjähriger Soldat aber im Disziplinarverfahren seine aus der Wehrpflicht entstehenden oder dem Wehrdienst entgegenstehenden Rechte selbst wahrnehmen und dabei auch sein Recht auf Kriegsdienstverweigerung geltend machen, so ist nicht zu befürchten, daß es ihm an der nötigen Einsicht in die Voraussetzungen und den Zweck einer Verfassungsbeschwerde gegen die im Disziplinarverfahren ergehenden Entscheidungen und an der Fähigkeit zur ordnungsgemäßen und selbständigen Führung des Verfassungsbeschwerde-Verfahrens fehlen wird. Deshalb besteht kein sachlicher Grund, einem noch nicht volljährigen Soldaten die selbständige Erhebung einer Verfassungsbeschwerde gegen Entscheidungen zu versagen, die im Disziplinarverfahren oder in anderen seine Wehrpflicht betreffenden Verfahren ergangen sind.

3. Die am 24. April 1969 beim Bundesverfassungsgericht eingegangene Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers v. K ... ist verspätet, weil sie nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung der angefochtenen Entscheidung (§ 93 Abs. 1 BVerfGG) beim Bundesverfassungsgericht eingelegt worden ist.

Der Beschluß des Truppendienstgerichts wurde dem Beschwerdeführer am 21. März 1969 ausgehändigt. Die Frist zur Einlegung der Verfassungsbeschwerde lief deshalb nur bis zum 21. April 1969. Unerheblich ist, daß der Beschluß nicht an den Bevollmächtigten des Beschwerdeführers, sondern an diesen selbst zugestellt wurde. § 8 Abs. 4 VwZG, der für anhängige "verwaltungs-, sozial- oder finanzgerichtliche Verfahren" die Zustellung an bestellte Prozeßbevollmächtigte zwingend vorschreibt, ist im Beschwerdeverfahren vor dem Truppendienstgericht nicht anzuwenden. Das Verwaltungszustellungsgesetz gilt nach seinem § 1 Abs. 1 und 2 für gerichtliche Verfahren nur, wenn dies gesetzlich besonders bestimmt ist. Die Wehrdisziplinarordnung enthält

BVerfGE 28, 243 (256):

eine derartige allgemeine Verweisung auf das Verwaltungszustellungsgesetz ebensowenig wie die Wehrbeschwerdeordnung, die nach § 30 WDO für das Verfahren bei Beschwerden gegen Arreststrafen maßgebend ist. § 12 WBO sieht nur vor, daß Beschwerdebescheide dem Beschwerdeführer auszuhändigen oder nach den sonstigen Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes zuzustellen sind. Hiernach ist die Aushändigung an den Beschwerdeführer persönlich stets zulässig; nur alternativ ist für andere Zustellungsarten das Verwaltungszustellungsgesetz anzuwenden. Der Beschluß des Truppendienstgerichts ist daher am 21. März 1969 wirksam an den Beschwerdeführer zugestellt worden.

Der Antrag des Beschwerdeführers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung der Verfassungsbeschwerde ist unzulässig. Die Monatsfrist in § 93 Abs. 1 BVerfGG ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine Ausschlußfrist, gegen deren Versäumung es keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gibt (BVerfGE 4, 309 [313 ff.]).

Die zulässigen Verfassungsbeschwerden der Beschwerdeführer L ... und B ... sind unbegründet. Die verhängten Disziplinarmaßnahmen verletzen weder das Grundrecht der Beschwerdeführer aus Art. 4 Abs. 3 GG noch andere Grundrechte.

1. Die angefochtenen Entscheidungen gehen davon aus, daß die Beschwerdeführer durch die Weigerung, Waffendienst zu leisten, ihre Dienstpflichten nach §§ 7, 11 und 17 SG verletzt hätten, weil sie vor der rechtskräftigen Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer zur Ablehnung des Waffendienstes noch nicht berechtigt gewesen seien. Diese rechtliche Würdigung und die daran geknüpfte Arrestmaßnahme berühren den Schutzbereich des Art. 4 Abs. 3 GG, der es verbietet, eine dem Gewissen zuwiderlaufende Kriegsdienstleistung zu erzwingen.

BVerfGE 28, 243 (257):

Welche Dienstpflichten ein Soldat nach Einreichung seines Antrags auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer hat und ob sich irgendwelche Änderungen gegenüber den Pflichten anderer Soldaten ergeben, ist im Gesetz oder in anderen Rechtsnormen nicht ausdrücklich geregelt. Das Soldatengesetz enthält in den §§ 6 ff. nur Vorschriften für alle Soldaten. Auch das Wehrpflichtgesetz bestimmt in § 26 nur, daß über die Berechtigung, den Kriegsdienst mit der Waffe zu verweigern, auf Antrag und durch besondere Prüfungsausschüsse entschieden werde; in § 29 Abs. 1 Nr. 6 WehrpflG ist die Entlassung eines Wehrpflichtigen vorgesehen, wenn er als Kriegsdienstverweigerer anerkannt ist; § 33 Abs. 2 Satz 2 und § 35 Abs. 1 WehrpflG schließen die aufschiebende Wirkung der Klage und des Widerspruchs gegen ablehnende Entscheidungen der Prüfungsgremien für das Einberufungsverfahren in bestimmten Fällen aus. Die Truppendienstgerichte haben hieraus in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 22, 146 ff.) und des Bundesverwaltungsgerichts (NJW 1969, S. 629, 674, 1397) den Schluß gezogen, daß über das Recht zur Kriegsdienstverweigerung nur auf Antrag und nur durch die besonderen Prüfungsgremien entschieden werde, daß also Disziplinarvorgesetzte und Truppendienstgerichte nicht selbst darüber als Vorfrage für die ihnen obliegende Entscheidung befinden könnten. Aus dem Fehlen einer Sondervorschrift über verminderte Pflichten, aus dem Zusammenhang mit den anderen Vorschriften über das Einberufungs- und Entlassungsverfahren sowie aus der Entstehungsgeschichte der Wehrgesetze und dem Sinngehalt des Art. 4 Abs. 3 GG haben sie gefolgert, daß das Grundrecht der Kriegsdienstverweigerung erst vom Zeitpunkt der rechtskräftigen Anerkennung an wirksam werde und die Pflichtenstellung des Soldaten ändere.

Soweit diese rechtliche Beurteilung aus dem Zusammenhang mehrerer Vorschriften des Wehrpflichtgesetzes und des Soldatengesetzes hergeleitet wird und auf der Auslegung der Entstehungsgeschichte dieser beiden Gesetze beruht, handelt es sich um Anwendung einfachen Rechts, die vom Bundesverfassungsgericht

BVerfGE 28, 243 (258):

da Willkür offensichtlich ausscheidet - nicht nachgeprüft werden kann (BVerfGE 18, 85 [92 f., 96 f.]). Das Bundesverfassungsgericht hat seiner Entscheidung deshalb die Ansicht der Truppendienstgerichte zugrunde zu legen, derzufolge nach den Vorschriften des Soldatengesetzes und des Wehrpflichtgesetzes Soldaten, die ihre Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer beantragt haben, bis zur rechtskräftigen Entscheidung auch Waffendienst leisten müssen. Zu prüfen ist allein, ob diese Auslegung mit dem Grundrecht aus Art. 4 Abs. 3 GG zu vereinbaren ist.

3. Für die Entscheidung dieser Frage läßt sich weder der Entstehungsgeschichte des Art. 4 GG noch dem Vergleich mit anderen Rechtsordnungen etwas entnehmen.

a) Im Parlamentarischen Rat wurde die Ausgestaltung des Kriegsdienstverweigerungsrechts im einzelnen nicht diskutiert. Die heutige Fassung erhielt Art. 4 Abs. 3 GG ohne nähere Aussprache in der 47. Sitzung des Hauptausschusses (PR, Hauptausschuß, StenProt. der 47. Sitzung). Über Sinn und Reichweite des neuen Grundrechts herrschten im Parlamentarischen Rat offenbar verschiedene Ansichten (Jahrb. d. öff. Rechts, N. F. Band 1, S. 76 ff.). Bestand schon über die grundsätzlichen Fragen keine Einigkeit unter den Abgeordneten des Parlamentarischen Rates, kann von einer einheitlichen, klar erkennbaren Vorstellung des Grundgesetzgebers für einzelne Wirkungen des Kriegsdienstverweigerungsrechts nicht die Rede sein.

b) Aus einem Vergleich mit Regelungen anderer Länder läßt sich ebenfalls nichts herleiten. Ein international oder wenigstens im westlichen Kulturbereich übereinstimmend definiertes Institut der Kriegsdienstverweigerung existiert nicht. Dementsprechend bieten die ausländischen gesetzlichen Regelungen, die in keinem anderen Land Bestandteil einer geschriebenen Verfassung sind, in ihren Voraussetzungen und Verfahrensbestimmungen auch keinen Anhalt für eine allgemeine Rechtsüberzeugung (vgl. Hecker, Die Kriegsdienstverweigerung im deutschen und ausländischen Recht, Dokumente Heft XIII, herausgegeben von der Forschungsstelle

BVerfGE 28, 243 (259):

für Völkerrecht und ausländisches öffentliches Recht der Universität Hamburg, 1954).

4. Maßgebend für die Entscheidung können nur Wortlaut und Sinn des Art. 4 Abs. 3 GG nach seinem Zweck und seiner Stellung im Wertsystem des Grundgesetzes sein.

Nach dem Wortlaut des Art. 4 Abs. 3 Satz 1 GG darf niemand "gegen sein Gewissen zum Kriegsdienst mit der Waffe gezwungen werden". Diese Bestimmung enthält ein unmittelbar wirksames Grundrecht, das nicht erst der Aktualisierung durch ein Gesetz bedarf (BVerfGE 12, 45 [53]). Hat ein Soldat eine Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst getroffen und wird er danach gegen seinen Willen zum Kriegsdienst herangezogen, so bedeutet dies an sich einen dem Wortlaut des Art. 4 Abs. 3 GG zuwiderlaufenden tatsächlichen Zwang gegenüber seiner Gewissenshaltung.

a) Normen, die im Range unter der Verfassung stehen, könnten diesen Zwang nicht rechtfertigen, wenn der sachliche Gehalt des Grundrechts dadurch angetastet würde. Denn der Gesetzgeber darf ein Grundrecht nicht durch einfaches Gesetz in seinem sachlichen Gehalt einschränken (BVerfGE 12, 45 [53]). Daran ändert auch die Ermächtigung zur näheren Regelung nichts (BVerfGE, a.a.O.). Sie rechtfertigt nur ein Anerkennungsverfahren als solches. Denn Art. 4 Abs. 3 Satz 1 GG respektiert nicht jede Verweigerung des Kriegsdienstes, sondern nur die auf einer Gewissensentscheidung beruhende. Nach der Intention des Grundgesetzes durfte der Gesetzgeber also ein Anerkennungsverfahren vorsehen; verpflichtet war er dazu allerdings nicht. Er wäre deshalb auch nicht gehindert, das Anerkennungsverfahren zu beseitigen, wenn dringende praktische Gründe dafür sprächen, wie sie z.B. im Jahresbericht 1969 des Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages genannt worden sind (BTDrucks. VI/453, S. 9). Ob der Gesetzgeber darüber hinaus zur Beseitigung oder wenigstens Änderung des Anerkennungsverfahrens verpflichtet sein könnte, wenn sich herausstellte, daß durch ungerechtfertigte Dauer der Verfahren die Durchsetzung des Grundrechts praktisch

BVerfGE 28, 243 (260):

unmöglich gemacht würde, kann dahingestellt bleiben, da eine solche Verzögerung in den hier zu entscheidenden Fällen nicht vorliegt.

b) Ist daher das Anerkennungsverfahren als solches durch Art. 4 Abs. 3 Satz 2 GG gedeckt, so gilt nicht ohne weiteres dasselbe für eine Regelung, die die Wirkung der Anerkennung auf die Zeit nach deren Rechtskraft beschränkt. Wäre eine solche Bestimmung nicht mit dem Inhalt des in Art. 4 Abs. 3 Satz 1 GG gewährten Freiheitsrechts vereinbar, würde sie das Grundrecht selbst einschränken und damit nicht mehr nur eine "nähere Regelung" enthalten (BVerfGE 12, 45 [53]).

Der Wortlaut des Art. 4 Abs. 3 Satz 1 GG läßt - für sich allein betrachtet - keinen Raum für eine Interpretation, die die Wirksamkeit des Kriegsdienstverweigerungsrechts bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Anerkennung hinausschiebt. In der vorbehaltlosen Formulierung und in dem engen sachlichen Zusammenhang mit Gewissensfreiheit und Menschenwürde (BVerfGE 12, 45 [53 f.]) offenbaren sich das Gewicht und die besondere Bedeutung eines unabdingbaren, nicht einschränkbaren Grundrechts, mit dem dem Schutz des Einzelgewissens Vorrang selbst gegenüber der Pflicht zur Beteiligung an der bewaffneten Landesverteidigung und damit an der Sicherung der staatlichen Existenz eingeräumt wird (BVerfGE 12, 45 [54]). Zeitliche Einschränkungen dieses Rechts können deshalb nicht gerechtfertigt werden mit entgegenstehendem einfachen Recht, mit dem bloßen Vorhandensein einer bestimmten Institution oder mit allgemeinen Ordnungs- und Organisationsvorstellungen im Rechtsleben; dies gilt auch gegenüber der zum Teil vertretenen Auffassung, nach der Behörden allgemein nicht schon auf Grund der Rechtsberühmung, sondern erst nach förmlicher Feststellung oder Anerkennung zur Beachtung von Rechten Einzelner verpflichtet sein sollen. Nicht das System von Normen, Instituten und Institutionen im Range unter der Verfassung bildet den Maßstab für die Auslegung verfassungsrechtlicher Bestimmungen; vielmehr liefern die letzteren umgekehrt die Grundlagen und den Rahmen, an den die übrigen

BVerfGE 28, 243 (261):

Rechtsäußerungen und -erscheinungen sich anzupassen haben. Nur kollidierende Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte sind mit Rücksicht auf die Einheit der Verfassung und die von ihr geschützte gesamte Wertordnung ausnahmsweise imstande, auch uneinschränkbare Grundrechte in einzelnen Beziehungen zu begrenzen. Dabei auftretende Konflikte lassen sich nur lösen, indem ermittelt wird, welche Verfassungsbestimmung für die konkret zu entscheidende Frage das höhere Gewicht hat (BVerfGE 2, 1 [72 f.]). Die schwächere Norm darf nur so weit zurückgedrängt werden, wie das logisch und systematisch zwingend erscheint; ihr sachlicher Grundwertgehalt muß in jedem Fall respektiert werden.

c) Dem Interesse des noch nicht anerkannten Kriegsdienstverweigerers steht gegenüber die Notwendigkeit eines ungestörten Dienstbetriebes der Bundeswehr bis zur endgültigen Entscheidung über die Anerkennung sowie das Bedürfnis nach Aufrechterhaltung der Disziplin. Abzuwägen ist unter diesen Umständen die Sicherung des inneren Gefüges der Streitkräfte, die imstande sein müssen, ihre militärischen Aufgaben zu erfüllen, gegen das Interesse des Kriegsdienstverweigerers an der Freiheit von jeglichem Zwang gegenüber seiner Gewissensentscheidung. Die Einrichtung und Funktionsfähigkeit der Bundeswehr haben für diese Abwägung verfassungsrechtlichen Rang, da Art. 12 a Abs. 1, Art. 73 Nr. 1 und Art. 87 a Abs. 1 Satz 1 GG die Wehrpflicht zu einer verfassungsrechtlichen Pflicht gemacht und eine verfassungsrechtliche Grundentscheidung für die militärische Verteidigung getroffen haben. Dabei bezieht sich die vorzunehmende Abwägung in den vorliegenden Fällen nur auf den Waffendienst im Frieden.

Die eigenmächtige Dienstverweigerung von Soldaten bedeutet angesichts des hohen Grades der Technisierung eine erhebliche Unsicherheit und damit eine Gefahr für die ständige und jederzeitige volle Einsatzbereitschaft der Streitkräfte. Mit der Schwächung der Einsatzbereitschaft wird unter Umständen aber auch die Sicherheit des Staates gefährdet. Die hierdurch entstehende Situation ist nicht zu vergleichen mit dem endgültigen Ausfall eines Solda

BVerfGE 28, 243 (262):

ten nach rechtskräftiger Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer. Im letzteren Falle kann und muß sich die Truppenführung bereits vorher hierauf vorbereiten. Im Falle der eigenmächtigen Dienstverweigerung ist ihr dies nicht möglich.

Diese für das Fortbestehen der Dienstpflicht bis zur Anerkennung sprechenden Gesichtspunkte können das Grundrecht der Kriegsdienstverweigerung allerdings nicht völlig zurückdrängen, etwa soweit, daß ein Soldat es nach seinem Dienstantritt nicht mehr in Anspruch nehmen könnte. In Betracht kommt deshalb nur eine Zurückdrängung des Grundrechts in einzelnen Beziehungen, die seinen Grundwertgehalt nicht antastet. Die vorläufig aufrechterhaltene Dienstbeanspruchung für die Dauer des Anerkennungsverfahrens ist mit Sinn und Inhalt des gewährten Grundrechts vereinbar, weil diese Inanspruchnahme den Kern der Kriegsdienstverweigerung unberührt läßt und die vorläufige weitere Dienstleistung dem Soldaten deshalb zugemutet werden kann. Zentraler Zweck des Art. 4 Abs. 3 GG ist es, die Gewissensposition gegen den Kriegsdienst mit der Waffe zu schützen und den Kriegsdienstverweigerer vor dem Zwang zu bewahren, töten zu müssen. Dieser Zwang tritt im Frieden grundsätzlich nicht so unmittelbar an den Soldaten heran wie im Kriege. Zumutbar ist dem Soldaten diese vorläufige Dienstleistung auch deshalb, weil die Befreiung von der allgemeinen Wehrpflicht ein Ausdruck des Toleranzprinzips ist, dem auch das Verhalten des Berechtigten entsprechen muß, wenn es sich nicht um den Kernbereich seiner Freiheit handelt, sondern um formale Randpositionen. Ein Kriegsdienstverweigerer wird durch das Verlangen, im Frieden bis zur rechtskräftigen Anerkennung Waffendienst zu leisten, nicht gezwungen, entgegen seiner Gewissensüberzeugung in einer Kriegshandlung einen anderen zu töten. Es ist ihm deshalb zuzumuten, für eine kurze Übergangszeit den bisher geleisteten Dienst noch fortzusetzen. Das setzt allerdings voraus, daß das Anerkennungsverfahren mit möglichster Beschleunigung geführt wird. Der Truppenführung steht es auch frei, soweit die Bedürfnisse der Bundeswehr es zulassen, unter Beachtung des Gleichheitsgrund

BVerfGE 28, 243 (263):

satzes andere Regelungen für die Übergangszeit bis zur endgültigen Anerkennungsentscheidung zu treffen, wie es etwa in dem Erlaß des Bundesministers der Verteidigung vom 15. Oktober 1966 geschehen war.

Ob und in wieweit diese Maßstäbe im Kriegsfall im Hinblick auf die dann bestehenden außergewöhnlichen Verhältnisse zu modifizieren sind, braucht hier nicht entschieden zu werden.

5. Die Bewertung des Verhaltens der Beschwerdeführer als Dienstvergehen verstößt nach alledem nicht gegen Art. 4 Abs. 3 GG, weil beide weder zur Zeit der Dienstverweigerung noch der disziplinaren Bestrafung als Kriegsdienstverweigerer rechtskräftig anerkannt waren. Auch die Verhängung von Arrest als der schwersten unter den einfachen Disziplinarmaßnahmen ist unter dem Gesichtspunkt des Art. 4 Abs. 3 GG nicht zu beanstanden. Wenn dieses Grundrecht der Bewertung eines Verhaltens als Dienstvergehen nicht im Wege steht, kann es - sofern die Sach- und Verfahrenslage sich nicht inzwischen geändert hat - auch die Verhängung einer den Vorschriften über Dienstvergehen entsprechenden Disziplinarmaßnahme als einer scharfen Pflichtenmahnung nicht hindern.

II.

Auch die vom Beschwerdeführer L ... erhobene Rüge einer Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 1 und Art. 2 GG ist unbegründet.

1. Ein Verstoß gegen Art. 1 Abs. 1 GG durch die Bewertung der Dienstverweigerung als Dienstvergehen kommt nicht in Betracht. Aus Erwägungen, die dem Gedanken der Achtung der Menschenwürde nahestehen, hat das Grundgesetz unter bestimmten Voraussetzungen das Kriegsdienstverweigerungsrecht zugelassen (BVerfGE 12, 45 [53 f.]). Damit hat es zugleich abschließend festgelegt, welche im Gewissen begründeten Haltungen die Kriegsdienstverweigerung rechtfertigen. Über die Grenzen des Art. 4 Abs. 3 GG hinaus erkennt es weder weitere Gewissensvorbehalte an noch die Berufung auf die Menschenwürde gegen

BVerfGE 28, 243 (264):

über den nach Art. 4 Abs. 3 GG zumutbaren Verpflichtungen (BVerfGE 23, 127 [132]).

Ist dem Soldaten die Dienstleistung als solche zumutbar, so wird seine Menschenwürde auch nicht durch die Verhängung einer rechtsstaatlich generell zulässigen Freiheitsbeschränkung im Disziplinarverfahren verletzt. Unzulässig wäre allenfalls eine Maßnahme, die durch Ausgestaltung oder Dauer geeignet wäre, die Substanz der Persönlichkeit zu brechen (BVerfGE 23, 127 [134]). Für einen auf 21 Tage begrenzten, als ernste Mahnung zur Erfüllung der Dienstpflicht gedachten Freiheitsentzug kann davon keine Rede sein.

2. Auch die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) ist nicht verletzt. Die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Dienstpflicht aus Gewissensgründen sind in Art. 4 Abs. 3 GG als einer Spezialnorm abschließend geregelt. Daneben kommt eine Berufung auf das allgemeine Grundrecht der Handlungsfreiheit nicht in Betracht (BVerfGE 6, 32 [37]; 11, 234 [238]).

Dr. Müller, Dr. Stein Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v- Brünneck, Dr. Böhmer, Dr. Zeidler, Dr. Müller, Dr. Brox

BVerfG, 15.01.1970 - 1 BvR 13/68

Administration — Thu, 04 Apr 2024 14:20:40 +0000

Daten

Fall:

Ehescheidungsakten

Fundstellen:

BVerfGE 27, 344; NJW 1970, 555; DÖV 1970, 204

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

15.01.1970

Aktenzeichen:

1 BvR 13/68

Entscheidungstyp:

Beschluss

Der Eingriff in das Grundrecht aus GG 131 Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, der in der Übersendung der Akten eines Ehescheidungsverfahrens an den Untersuchungsführer in einem Disziplinarverfahren liegt, ist ohne Einverständnis der Ehegatten nur dann zulässig, wenn er im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebotes gerechtfertigt ist.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 27, 344

Paginierung:

BVerfGE 27, 344 (344):

BVerfGE 27, 344 (345):

Beschluß

des Ersten Senats vom 15. Januar 1970

- 1 BvR 13/68 -

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde des Herrn ... gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. November 1967 - 15 VA 1/67 -.

Entscheidungsformel:

Der Beschluß des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. November 1967 - 15 VA 1/67 - verletzt das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1 des Grundgesetzes; er wird aufgehoben. Die Sache wird an das Oberlandesgericht Hamm zurückverwiesen.

Gründe:

1. Gegen den Beschwerdeführer, der seit 1961 Oberstadtdirektor war, leitete der Regierungspräsident durch Verfügung vom 9. Februar 1965 das förmliche Disziplinarverfahren ein; er sei u. a. hinreichend verdächtig, mit seiner früheren Sekretärin "vermutlich seit den Jahren 1956/57 bis heute ein in der Öffentlichkeit weithin bekanntes ehebrecherisches Verhältnis unterhalten zu haben", aus dem eine im Jahre 1962 geborene Tochter hervorgegangen sei. Mit Ablauf des 31. März 1965 wurde der Beschwerdeführer wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt.

Der Beschwerdeführer, der seit 1949 verheiratet ist, hatte im November 1963 gegen seine Ehefrau Klage auf Scheidung der Ehe erhoben. Die Klage wurde abgewiesen, der Beschwerdeführer legte Berufung ein. Später nahm er die Klage im Einverständnis mit seiner Ehefrau zurück.

2. Die Akten dieses Ehescheidungsverfahrens erbat der Untersuchungsführer im Disziplinarverfahren zur Einsichtnahme. Durch eine an den Vorsitzenden der zuständigen Zivilkammer gerichtete Verfügung genehmigte der Landgerichtspräsident die Überlassung der Akten, die daraufhin an den Untersuchungsführer übersandt wurden.

BVerfGE 27, 344 (346):

Als der Beschwerdeführer später hiervon erfuhr, erhob er Einwendungen gegen die Herausgabe der Ehescheidungsakten an den Untersuchungsführer und beantragte schließlich beim Oberlandesgericht Hamm gerichtliche Entscheidung u. a. mit dem Begehren, die Verfügung des Landgerichtspräsidenten aufzuheben.

Mit dem angefochtenen Beschluß vom 20. November 1967 erklärte das Oberlandesgericht die Verfügung des Landgerichtspräsidenten für rechtmäßig. In der Begründung ist ausgeführt, daß der Antrag nach § 23 Abs. 1 EGGVG statthaft und zulässig sei.

Bei dem Ersuchen des Untersuchungsführers auf Aktenübersendung habe es sich um ein rechtswirksames Amtshilfeersuchen gehandelt, dem zu Recht entsprochen worden sei. Die formellen Voraussetzungen nach der Disziplinarordnung seien erfüllt; ein in der Öffentlichkeit bekannt gewordenes ehebrecherisches Verhältnis könne ein schuldhaftes Dienstvergehen eines Beamten darstellen; ob ein hinreichender Tatverdacht gegeben sei, unterliege nicht der Nachprüfung des Oberlandesgerichts. Zwar sei dem Untersuchungsführer nicht ohne weiteres Einsicht in die Akten des Ehescheidungsverfahrens zu gewähren, da die Pflicht zur Amtshilfe Grenzen habe. Diese müßten im Wege der Auslegung und der Güterabwägung für den Einzelfall ermittelt werden. Der Schutz der durch Art. 1 und 2 des Grundgesetzes garantierten Intimsphäre des Antragstellers sei gegen das Interesse des Dienstherrn an der Durchführung des Disziplinarverfahrens abzuwägen.

Wesen und Zweck des Disziplinarverfahrens sei die Reinerhaltung des Berufsbeamtentums, die Erziehung des Beamten und die Wahrung, Festigung und Sicherung der Dienstordnung im Interesse der Gesamtheit. Ein Beamter, der seine Dienstpflichten verletze, rühre an eine der Grundlagen des Staates, dessen Bestand zu schützen der oberste Zweck des Disziplinarrechts sei. Hier komme hinzu, daß der Beschwerdeführer Leiter der Verwaltung einer kreisfreien Stadt gewesen sei. Im vorliegenden Fall könne bei der gebotenen Abwägung der Einblick des Untersuchungsführers in die Ehescheidungsakten nicht als ein Verstoß gegen die

BVerfGE 27, 344 (347):

Art. 1 und 2 des Grundgesetzes angesehen werden; er werde auch nicht durch entgegenstehende Rechte der Ehefrau des Beschwerdeführers ausgeschlossen.

3. Mit der gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts gerichteten Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung seiner Grundrechte aus den Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 3 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 103 Abs. 1 GG. Ohne das Einverständnis beider Beteiligter des Ehescheidungsverfahrens verstoße die Herausgabe der Verfahrensakten immer gegen die Art. 1 und 2 des Grundgesetzes. Die Aktenvorgänge enthielten Erklärungen von Menschen, die Anspruch auf den Schutz ihrer Intimsphäre hätten. Die Beteiligten gäben in diesem Verfahren ihre Erklärungen in der Gewißheit ab, daß § 170 GVG einen absolut wirkenden Schutz vor unerwünschten Mitwissern biete. Nach Abschluß des Verfahrens dürften die entstandenen Aktenvorgänge nicht anders behandelt werden als während des Verfahrens. Alle gesetzlichen Bestimmungen und Verwaltungsvorschriften, die dies mißachteten, seien verfassungswidrig.

Auf jeden Fall aber sei ein Eindringen in die Intimsphäre nur dann zulässig, wenn es im zwingenden öffentlichen Interesse geboten sei. Es erscheine fraglich, ob ein derartiges Interesse im Rahmen eines Disziplinarverfahrens gegen einen Ruhestandsbeamten überhaupt bejaht werden könne, da hier die Reinerhaltung des Berufsbeamtentums und die Erziehung des Beamten als Zwecke des Disziplinarverfahrens von vornherein entfielen. Dies gelte um so mehr, wenn das behauptete Dienstvergehen sich im außerdienstlichen und im Bereich der Intimsphäre abgespielt haben solle.

Auch lasse das Ersuchen des Untersuchungsführers auf Aktenübersendung jede Konkretisierung des Tatverdachts vermissen. Die Frau, mit der er angeblich ein ehebrecherisches Verhältnis unterhalten habe, sei bereits 1958 aus dem Dienst der Stadt ausgeschieden. Im Zusammenhang mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen sei ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren eingeleitet worden; es habe den Beweis seiner Unschuld erbracht.

BVerfGE 27, 344 (348):

Schließlich würden in dem angefochtenen Beschluß weder die Interessen seiner Ehefrau berücksichtigt noch sei dieser das rechtliche Gehör gewährt worden.

4. Der Bundesminister der Justiz hat ausgeführt: Da auf Grund des geltenden Rechts die Parteien eines Ehescheidungsverfahrens gezwungen seien, Angaben über die intimsten Vorgänge und Tatsachen zu machen, würden die innersten Bezirke eines Menschen bloßgelegt. Die Akten gäben deshalb Einblick in die Intimsphäre und gestatteten häufig eine nahezu totale Durchleuchtung der innersten Privatsphäre zweier Menschen und gelegentlich auch der eines in diese verstrickten Dritten. Die Übersendung solcher Akten an den Untersuchungsführer eines Disziplinarverfahrens greife stets in die schutzwürdige Intimsphäre des Betroffenen ein. Das aus den Art. 1 und 2 des Grundgesetzes abgeleitete allgemeine Persönlichkeitsrecht und das darin beschlossene Recht auf die Geheimsphäre umfasse auch das Recht, Aufzeichnungen geheimzuhalten, von denen keiner oder nur eine Person, auf deren Verschwiegenheit man vertrauen könne, Kenntnis nehmen solle. Soweit im Ehescheidungsverfahren Details aus der ehelichen Intimsphäre vorgetragen würden, erfolge dies stets mit einem begrenzten Kundgebungszweck. Der Wille der Beteiligten gehe nur so weit, das erkennende Gericht zu informieren, und werde von der Rechtsordnung durch die Bestimmungen über die Nichtöffentlichkeit der Verhandlung und die Amtsverschwiegenheit entsprechend gesichert.

Allerdings sei nicht jeder Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht verfassungswidrig. Gewisse sozialadäquate Eingriffe in seine Freiheitsrechte müsse der Einzelne als rechtmäßig hinnehmen, z. B. soweit die staatliche Verantwortung für die Integrität des Berufsbeamtentums sie zwingend erfordere; denn in bezug auf seine Beamten werde man den Staat für verpflichtet halten müssen, dafür zu sorgen, daß von ihnen keine Gefahr für die freiheitliche demokratische Grundordnung, die Sicherheit oder den Bestand der Bundesrepublik und für Leben, Gesundheit und Eigentum seiner Bürger ausgehe. Die Frage, ob die Akten eines

BVerfGE 27, 344 (349):

Ehescheidungsverfahrens an den Untersuchungsführer eines Disziplinarverfahrens übersandt werden dürften, lasse sich nicht generell beantworten. Eine Übersendung könne nur dann gerechtfertigt sein, wenn sie durch besonders wichtige, schutzwürdige Interessen der Allgemeinheit gefordert werde, die anders nicht geschützt werden könnten. Auszugehen sei von dem grundsätzlichen und umfassenden Schutz der Intimsphäre. Akteneinsicht könne dem Untersuchungsführer nur dann gewährt werden, wenn das von ihm glaubhaft zu machende rechtliche Interesse in einem dem Geheimhaltungsinteresse der Parteien des Ehescheidungsverfahrens gegenüber höherrangigen Gemeinschaftsinteresse bestehe, dem nach der Sachlage nicht in einer weniger eingreifenden Weise Rechnung getragen werden könne. Dabei müsse der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet werden. Das Übermaßverbot verlange, daß dem Untersuchungsführer nur der disziplinarrechtlich relevante Teil - notfalls in beglaubigter Abschrift - zugänglich gemacht werde. Ein Amtshilfeersuchen auf Übersendung von Ehescheidungsakten erfordere deshalb stets eine substantiierte Begründung des Untersuchungsführers, die eine rechtliche Prüfung ermögliche, ob dem Ersuchen stattgegeben werden dürfe.

Der Hessische Ministerpräsident hat mitgeteilt, daß in jüngerer Zeit der Hessische Minister der Justiz Ersuchen auf Übersendung von Ehescheidungsakten seitens des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs und eines Regierungspräsidenten mit der Begründung abgelehnt habe, daß die Gewährung von Einsicht in Ehescheidungsakten gegen Art. 1 GG verstoße, wenn nicht die Einwilligung beider Ehegatten vorliege.

Der Ministerpräsident des Landes Nordrhein-Westfalen hat eine Rundverfügung des Justizministers vom 22. Oktober 1965 vorgelegt, die eine allgemeine Regelung für die Behandlung behördlicher Ersuchen um Einsicht in Ehescheidungsakten trifft. Sie sieht vor, daß bei der Entscheidung über das Ersuchen die an Hand der Akten zu prüfenden Belange der Parteien des Ehescheidungsverfahrens, die der Übersendung entgegenstehen könn

BVerfGE 27, 344 (350):

ten, und das Interesse der ersuchenden Behörde an der Akteneinsicht sorgfältig gegeneinander abzuwägen sind. Nach Angabe des Ministerpräsidenten sind im wesentlichen gleichlautende Verwaltungsvorschriften in den Ländern Baden-Württemberg, Berlin, Rheinland-Pfalz und im Saarland erlassen worden.

In dem der Verfassungsbeschwerde zugrunde liegenden Fall ist die Anforderung der Ehescheidungsakten nach Auffassung des Ministerpräsidenten gerechtfertigt gewesen. Die Funktionsfähigkeit der Stadtverwaltung, deren Oberstadtdirektor der Beschwerdeführer gewesen sei, habe bereits Schaden gelitten. Das aufzuklärende Verhalten des Beschwerdeführers habe deshalb nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet sein können, die Achtung und das Vertrauen der Bevölkerung in das Amt des Oberstadtdirektors und das Beamtentum überhaupt erheblich zu beeinträchtigen. Demgegenüber habe das Interesse des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau am Schutz ihrer Intimsphäre zurücktreten müssen, zumal der Versuch, den Sachverhalt durch Beiziehung der Ehescheidungsakten aufzuklären, auf das allgemeine Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen sei. Dieser habe selbst die notwendigen Auskünfte beharrlich verweigert, zum Vorwurf des Ehebruchs in seiner ersten Anhörung jede Erklärung abgelehnt und auch im Verlauf des weiteren Verfahrens dazu keine sachdienlichen Angaben gemacht. Außerdem habe er den Fortgang des Verfahrens durch eine Vielzahl von Anträgen, Rechtsmitteln und Ablehnungsgesuchen wegen Befangenheit erheblich verzögert und behindert.

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet.

1. a) Das Bundesverfassungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung anerkannt, daß das Grundgesetz dem einzelnen Bürger einen unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung gewährt, der der Einwirkung der öffentlichen Gewalt entzogen ist (BVerfGE 6, 32 [41]; 27, 1 [6]). Das verfassungskräftige Gebot der Achtung der Intimsphäre des Einzelnen hat seine Grundlage in

BVerfGE 27, 344 (351):

dem durch Art. 2 Abs. 1 GG verbürgten Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit. Bei der Bestimmung von Inhalt und Reichweite dieses Grundrechts ist zu beachten, daß nach der Grundnorm des Art. 1 Abs. 1 GG die Würde des Menschen unantastbar ist und von aller staatlichen Gewalt geachtet und geschützt werden muß. Überdies darf nach Art. 19 Abs. 2 GG auch das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

b) Jedoch steht nicht der gesamte Bereich des privaten Lebens unter dem absoluten Schutz des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 und 19 Abs. 2 GG (vgl. auch BVerfGE 6, 389 [433]; 27, 1 [6 f.]). Als gemeinschaftsbezogener und gemeinschaftsgebundener Bürger (BVerfGE 4, 7 [15 f.]; 27, 1 [7]) muß vielmehr jedermann staatliche Maßnahmen hinnehmen, die im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebotes erfolgen, soweit sie nicht den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung beeinträchtigen. Dabei kann von den Grundsätzen, die das Bundesverfassungsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit entwickelt hat (BVerfGE 16, 194 [201 f.]; 17, 108 [117 f.]; 27, 211 ff.), ausgegangen werden. Jedoch ist dem Schutz der Integrität der menschlichen Person in geistig-seelischer Beziehung ein besonders hoher Wert beizumessen (vgl. auch BGHSt 19, 325 [331 ff.]; BVerwGE 19, 179 [184 ff.]; Maetzel, DVBl. 1966, S. 665).

c) Akten eines Ehescheidungsverfahrens betreffen zwar den privaten Lebensbereich der Ehepartner; sie können jedoch nicht dem schlechthin unantastbaren Bereich in dem Sinne zugerechnet werden, daß schon jeder Einblick durch Außenstehende von vornherein unzulässig wäre.

Schon das geltende Recht veranlaßt unter Umständen die Ehegatten, dem Gericht Kenntnis von dem innersten Bereich ihres gemeinsamen Lebens zu geben. Wenn es im Ehescheidungsverfahren zu einer Offenbarung von Vorgängen aus dem Privatleben

BVerfGE 27, 344 (352):

gegenüber dem Gericht und den Verfahrensbeteiligten kommt, so beruht dies darauf, daß es sich hier um einen vom Gericht zu entscheidenden Rechts- und Interessenkonflikt innerhalb der Ehe handelt. Aber auch hier ist die Offenlegung in bezug auf den Adressatenkreis - das Gericht und die Verfahrensbeteiligten - und in bezug auf den verfolgten Zweck - Herbeiführung der Gerichtsentscheidung - inhaltlich begrenzt.

Im Hinblick auf ihren Inhalt unterliegen die Ehescheidungsakten der Geheimhaltung nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Auf diesen Schutz haben beide Ehepartner gemeinsam Anspruch. Der Akteninhalt kann daher regelmäßig nur auf Grund einer von beiden erteilten Einverständniserklärung der Kenntnisnahme von außen zugänglich gemacht werden.

d) Aus alledem folgt, daß in der Gestattung einer Übersendung der Akten des Ehescheidungsverfahrens an den Untersuchungsführer, die ihre formelle Grundlage in der Verpflichtung zur Leistung von Amts- und Rechtshilfe hat, ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Ehegatten liegt. Er ist ohne ihr Einverständnis nur dann zulässig, wenn er nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip gerechtfertigt ist. Ist dies nicht der Fall, so verstößt diese Maßnahme gegen Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 2 GG.

2. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt - neben der bereits erwähnten generellen Abwägung zwischen dem Schutz der Privatsphäre und dem öffentlichen Interesse -, daß die Maßnahme zur Erreichung des angestrebten Zweckes geeignet und erforderlich ist und daß der mit ihr verbundene Eingriff seiner Intensität nach nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und zur Stärke des bestehenden Tatverdachts steht (BVerfGE 16, 194 [202]; 17, 108 [117]). Die hiernach gebotene Abwägung zwischen den in Betracht kommenden Maßnahmen und zwischen Anlaß und Auswirkungen des angeordneten Eingriffs haben die Behörden und Gerichte unter Würdigung aller persönlichen und tatsächlichen Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Das Bundesverfassungsgericht kann sie nicht in allen Einzelheiten, sondern

BVerfGE 27, 344 (353):

nur daraufhin nachprüfen, ob eine Abwägung überhaupt stattgefunden hat und ob die hierbei zugrunde gelegten Bewertungsmaßstäbe der Verfassung entsprechen (BVerfGE 27, 211 ff.). Der verfassungsrechtlichen Prüfung nach diesen Grundsätzen kann der angefochtene Beschluß nicht standhalten.

a) Bedenken begegnet es bereits, daß die Herausgabe der Akten verfügt und für rechtmäßig erklärt worden ist, obwohl der Untersuchungsführer sein Ersuchen ohne eine substantiierte und im einzelnen mit Tatsachen belegte Darstellung der Bedeutung der Sache und der Erforderlichkeit der Akteneinsicht vorgelegt hat, auf deren Grundlage beide Ehegatten zu dem Antrag hätten Stellung nehmen können. Für den Regelfall wird nämlich davon auszugehen sein, daß die von der Verfassung geforderte Abwägung im Rahmen dieses Interessenwiderstreites nur auf der Grundlage eines detaillierten Vorbringens sowohl der aktenanfordernden Stelle als auch beider Eheleute möglich erscheint. Ohne Kenntnis davon, ob überhaupt und bejahendenfalls aus welchen Gründen im einzelnen von seiten beider Ehegatten oder jedenfalls eines der Ehepartner Bedenken erhoben werden - und nur in diesem Fall bedarf es überhaupt einer streitentscheidenden Beschlußfassung -, wird das zur Entscheidung berufene Gericht Inhalt und Gewicht der kollidierenden Interessen nicht richtig bewerten können.

b) Das Oberlandesgericht hat zwar das Erfordernis der Abwägung im Grundsatz gesehen und seine theoretischen Überlegungen hierzu dargelegt, jedoch diese in abstrakter Form dargestellten Maßstäbe nicht genügend unter Würdigung aller persönlichen und tatsächlichen Umstände konkretisiert. Die allgemeinen Ausführungen zur Funktion des Dienststrafrechts innerhalb der Rechtsordnung und zur generellen Bedeutung dienstlicher Verfehlungen eines Beamten können - ohne daß zu ihnen im einzelnen Stellung genommen werden soll - die Bewertung des Einzelfalles nicht ersetzen. Das muß um so mehr in Fällen außerdienstlichen Fehlverhaltens gelten, da hier die Bewertung nach materiellem Dienststrafrecht daran anknüpft, in welchem Grade eine

BVerfGE 27, 344 (354):

Beziehung zum dienstlichen Wirkungskreis bestanden und in welchem Maße das Verhalten sich in einer Schädigung des Ansehens des Beamtentums ausgewirkt hat (vgl. auch § 45 Abs. 1 BRRG und § 77 Abs. 1 BBG in der Fassung des Art. II § 2 Nr. 3 a und § 3 Nr. 2 des Gesetzes zur Neuordnung des Bundesdisziplinarrechts vom 20. Juli 1967 - BGBl. I S. 725 [744]).

c) Jedenfalls kann die angefochtene Entscheidung aber deshalb keinen Bestand haben, weil es an Feststellungen zur Erforderlichkeit der Maßnahme fehlt. Der Beschluß läßt nicht erkennen, ob das Oberlandesgericht geprüft hat, inwieweit der Inhalt der Ehescheidungsakten Informationen ergeben konnte, die für die Durchführung des Disziplinarverfahrens hätten von Bedeutung sein können. Von selbst versteht sich das in Fällen der vorliegenden Art nicht, da die Bewertung im Dienststrafrecht sich an den Auswirkungen des zur Last gelegten Verhaltens im amtlichen Tätigkeitskreis und in der Öffentlichkeit orientiert, während im Ehescheidungsverfahren die Wirkungen im Lebensbereich der Familie behandelt werden. Wechselseitige Rückwirkungen liegen keineswegs in allen Fällen auf der Hand, so daß nicht ohne weiteres anzunehmen ist, daß aus den Ehescheidungsakten Material zur sachgerechten Beurteilung des behaupteten Dienstvergehens gewonnen werden kann. Aber auch wenn dies der Fall sein sollte, wird in sehr vielen Fällen nicht der gesamte Akteninhalt für das Disziplinarverfahren als beweiserheblich in Betracht kommen. In solchen Fällen gebietet es der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dem Untersuchungsführer nur die entsprechenden Ausschnitte aus der Akte zugänglich zu machen. Unter diesen Gesichtspunkten hat das Oberlandesgericht ersichtlich die nach der Verfassung erforderliche Abwägung nicht vorgenommen.

Schließlich fehlen aber auch Erwägungen zur Erforderlichkeit der Maßnahme im Hinblick darauf, ob nicht auch Beweismittel anderer Art zur Aufklärung des relevanten Sachverhalts zur Verfügung gestanden hätten. Nachdem bereits in der Einleitungsverfügung festgestellt worden war, daß das dem Beschwerdeführer

BVerfGE 27, 344 (355):

zur Last gelegte ehebrecherische Verhältnis "in der Öffentlichkeit weithin bekannt" gewesen sei, spricht eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, daß zur Klärung dieses Vorwurfs eine Reihe von Zeugen zur Verfügung standen oder hätten ausfindig gemacht werden können. Weder hat der Untersuchungsführer dargelegt noch hat das Oberlandesgericht geprüft, ob und gegebenenfalls warum dies hier ausnahmsweise nicht der Fall hätte sein sollen und aus diesem Grunde die Beiziehung der Ehescheidungsakten sich im Interesse der Aufklärung als unabweisbare Notwendigkeit erwies (vgl. BVerwGE 19, 179 [186 f.]).

Das Oberlandesgericht hat folglich das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG dadurch verletzt, daß es teilweise die von der Verfassung geforderte Abwägung nicht vorgenommen, teilweise bei seiner Abwägung die verfassungsrechtlichen Bewertungsmaßstäbe nicht genügend beachtet hat.

Der angefochtene Beschluß ist deshalb - ohne daß es einer Prüfung der vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen einer Verletzung weiterer Grundrechte bedurfte - aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

Dr. Müller, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brünneck, Dr. Böhmer, Dr. Brox, Dr. Zeidler

BVerfG, 11.03.1969 - 1 BvR 665/62, 1 BvR 152/69

Administration — Fri, 22 Mar 2024 18:12:31 +0000

Daten

Fall:

Geib/Stern

Fundstellen:

BVerfGE 25, 296; NJW 1969, 1019; MDR 1969, 637

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

11.03.1969

Aktenzeichen:

1 BvR 665/62, 1 BvR 152/69

Entscheidungstyp:

Beschluss

Über die Grenzen der Pressefreiheit bei der Beschaffung von Informationen durch strafbare Handlungen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 25, 296

Paginierung:

BVerfGE 25, 296 (296):

Über die Grenzen der Pressefreiheit bei der Beschaffung von Informationen durch strafbare Handlungen.

Beschluß

des Ersten Senats vom 11. März 1969

-- 1 BvR 665/62 und 152/69 --

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerden 1. des Verlages Henri Nannen GmbH., Hamburg 1, Pressehaus, vertreten durch ihre Geschäftsführer .. und .., 2. des Buchhalters .. -- Bevollmäch

BVerfGE 25, 296 (297):

tigter: Rechtsanwalt .. -- gegen die Beschlüsse a) des Amtsgerichts Hamburg vom 15. November 1962 -- 158 Gs 2908/62 -; b) des Landgerichts Hamburg vom 19. November 1962 -- (40) Qs 173/62 -; c) des Amtsgerichts Hamburg vom 8. Februar 1967 -- 158 Gs 2908/62 III -; d) des Landgerichts Hamburg vom 12. September 1968 -- (32) Qs 109/68 -.

ENTSCHEIDUNGSFORMEL:

Die Verfassungsbeschwerden der Beschwerdeführerin werden verworfen. Die Verfassungsbeschwerden des Beschwerdeführers werden zurückgewiesen.

Gründe:

A. -- I.

1. Im Jahre 1962 erschienen in den Ausgaben Nr. 11-14 der von der Beschwerdeführerin verlegten Zeitschrift "Stern" unter den Überschriften "Freudig wedeln die Komplicen" und "Und abends wird geknackt" zwei Artikel mit der Schilderung von Straftaten zweier Einbrecherbanden. Die Reporter der Beschwerdeführerin hatten als Verfasser dieser Artikel ihre Informationen u. a. dadurch erhalten, daß Beamte der Strafverfolgungsbehörden ihnen Gelegenheit verschafften, mit den in Untersuchungshaft befindlichen Tätern bei eigens dafür bestimmten Zusammenkünften außerhalb der Untersuchungshaftanstalt zu sprechen. In einigen Fällen hatten sich die Ermittlungsbeamten dabei von den Reportern in Gaststätten freihalten lassen. Die Untersuchungshäftlinge behaupteten, die Beamten hätten sie für die Interviews geradezu geworben und hätten ihnen die sofortige Zahlung von DM 500.- versprochen.

Gegen einige der Beamten war bereits ein Ermittlungsverfahren anhängig wegen des später im Strafverfahren bestätigten Verdachts, Mitglieder der Banden vorübergehend aus der Untersuchungshaft befreit, mit ihnen Reisen unternommen und von ihnen Geschenke angenommen zu haben. Nunmehr leitete die Staatsanwaltschaft ein weiteres Ermittlungsverfahren u. a. wegen Verdachts der passiven Bestechung im Zusammenhang mit den

BVerfGE 25, 296 (298):

den Reportern verschafften Informationen ein. Da die Beschuldigten bei ihrer Vernehmung jede strafbare Annahme von Geschenken oder Vorteilen bestritten, ersuchte die Staatsanwaltschaft das Amtsgericht Hamburg, den Beschwerdeführer als Leiter der Buchhaltung der Beschwerdeführerin darüber zu vernehmen, ob, an wen und in welcher Höhe die Beschwerdeführerin Honorare für die Informationen gezahlt habe und ob, in welcher Höhe und für welche Zwecke den Reportern Auslagen erstattet worden seien. Der Beschwerdeführer, dem das Amtsgericht aufgegeben hatte, sich bei seiner Buchhaltung zu informieren und die erforderlichen Unterlagen mitzubringen, verweigerte die Aussage unter Berufung auf §§ 53 und 55 StPO; er erklärte aber gleichzeitig, er sei nicht der Ansicht, daß er sich durch eine wahrheitsgemäße Aussage der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen würde. Das Amtsgericht verurteilte ihn am 15. November 1962 gemäß § 70 StPO zu einer Ordnungsstrafe von 500.- DM -- ersatzweise 20 Tage Haft -- und in die durch seine Weigerung entstandenen Kosten; außerdem ordnete es Haft bis zu sechs Monaten zur Erzwingung der Aussage an.

Das Landgericht verwarf durch Beschluß vom 19. November 1962 die Beschwerde der Beschwerdeführerin als unzulässig, die des Beschwerdeführers als unbegründet und führte dazu aus: Die Beschwerdeführerin sei weder als Beschuldigte noch als Zeugin Beteiligte des Verfahrens und somit von dem Beschluß des Amtsgerichts nicht betroffen. Der Beschwerdeführer habe kein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Nr. 5 StPO oder § 20 des Reichspressegesetzes, weil die Veröffentlichungen im "Stern" ihrem Inhalt nach nicht strafbar gewesen und auch nicht durch Verletzung der Amtsverschwiegenheit erlangt worden seien. Auch § 55 StPO rechtfertige die Weigerung nicht, da nichts dafür spreche, daß der Beschwerdeführer sich strafbar gemacht habe und weil er selbst eine solche Möglichkeit ausschließe.

Gegen diese beiden Beschlüsse haben die Beschwerdeführer Verfassungsbeschwerde erhoben. Durch einstweilige Anordnung vom 18. Dezember 1962 setzte das Bundesverfassungsgericht die Voll

BVerfGE 25, 296 (299):

streckung der Beugehaft aus (BVerfGE 15, 223). Diesen Beschluß hob es am 20. Dezember 1966 (BVerfGE 21, 50) auf, nachdem am 1. April 1965 das Hamburgische Pressegesetz vom 29. Januar 1965 (GVBl. S. 15) -- HambPresseG -- in Kraft getreten war. § 22 Abs. 1 dieses Gesetzes lautet:

Wer bei der Herstellung, Veröffentlichung oder Verbreitung eines periodischen Druckwerks oder als Angehöriger des Rundfunks bei der Herstellung oder Verbreitung von Nachrichten, Tatsachenberichten oder Kommentaren in Wort, Ton und Bild mitwirkt oder mitgewirkt hat, kann über die Person des Verfassers, Einsenders oder Gewährsmannes von Beiträgen und Unterlagen sowie über die ihm anvertrauten Tatsachen das Zeugnis verweigern.

Das Ermittlungsverfahren wegen passiver Bestechung bei der Verschaffung der Informationen wurde daraufhin eingestellt. Da die Aussage des Beschwerdeführers nun nicht mehr erforderlich war, hob das Amtsgericht Hamburg am 8. Februar 1967 die Anordnung der Haft zur Erzwingung des Zeugnisses auf. Gleichzeitig wies es aber die Anträge beider Beschwerdeführer auf Aufhebung auch der verhängten Ordnungsstrafe und der Verurteilung zu den entstandenen Kosten zurück, weil für diese Anordnungen nicht der Rechtszustand nach dem Hamburgischen Pressegesetz, sondern der des Jahres 1962 maßgebend sei. Die hiergegen erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers wies das Landgericht am 12. September 1968 als unbegründet zurück.

2. Mit ihren Verfassungsbeschwerden, die sie auch gegen die letztgenannten Beschlüsse erhoben haben, rügen die Beschwerdeführer Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 1, 2, 3, 5, 12, 19 Abs. 4 und Art. 103 GG sowie des Grundsatzes "nulla poena sine culpa". Die Beschwerdeführerin hält ihre Verfassungsbeschwerden für zulässig, weil die angefochtenen Beschlüsse mit der Auflage, dem Gericht Buchhaltungsunterlagen vorzulegen, in ihre Rechtssphäre eingriffen. Materiell machen die Beschwerdeführer geltend:

Die Erzwingung der Aussage des Beschwerdeführers verstoße gegen Art. 5 GG. Es handle sich dabei um einen berufstypischen

BVerfGE 25, 296 (300):

Musterfall, durch den die Informationsfreiheit der Presse systematisch ausgehöhlt werde. Die Presse könne ihre öffentliche Aufgabe nur erfüllen, wenn ihre Informanten die Gewißheit haben könnten, auf Wunsch anonym zu bleiben. Erfahrungsgemäß sei Anonymität der Quelle in den meisten Fällen die Voraussetzung der Informationserteilung. Werde nun die Preisgabe der Informationsquellen durch zeugenschaftliche Vernehmung von Presseangehörigen erzwungen, so werde der Zufluß von Nachrichten von privater Seite verstopft. Die von Behörden erteilten Informationen reichten aber für die Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben der Presse nicht aus.

Darin, daß ganz allgemein nach "Honorar" und "Auslagen" gefragt worden sei und nicht nach Zahlungen an namentlich genannte Personen, liege eine irreführende Fragestellung, welche den § 136 a StPO verletze. Dadurch würden die Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 GG verletzt.

Durch die Beschlüsse sei das Recht der Beschwerdeführerin aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Wenn in die Rechtssphäre eines Verlags so einschneidend eingegriffen werde wie durch Zwang zur Vorlage von Geschäftsbüchern, müsse ihm zur Vorlagepflicht rechtliches Gehör gewährt werden.

Daß die Beschwerdeführerin als Nichtbetroffene im Sinne des § 304 StPO behandelt werde, obwohl Belegstücke dem Gericht vorgelegt werden sollten und auf Grund dieser Beweismittel eine Bestrafung ihrer Verlags- und Redaktionsangehörigen die Folge sein müsse, sei ein Fall der Rechtsverweigerung im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG.

Schließlich sei Art. 3 GG dadurch verletzt, daß entgegen §§ 169, 192 StPO zwar dem Staatsanwalt, nicht aber einem Vertreter der Beschwerdeführerin die Anwesenheit im Vernehmungstermin gestattet worden sei.

II.

1. Der Bundesminister der Justiz hält die Verfassungsbeschwerden der Beschwerdeführerin für unzulässig. Die Verfassungsbeschwerden des Beschwerdeführers seien unbegründet, weil

BVerfGE 25, 296 (301):

er kein Recht zur Zeugnisverweigerung besitze. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG finde seine Grenze in den allgemeinen Gesetzen. Die gebotene Abwägung zwischen den Erfordernissen einer freien Presse und den Belangen der Strafverfolgung zwinge nicht zu einer Ausdehnung des in § 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO normierten Zeugnisverweigerungsrechts. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG fordere insbesondere kein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht der im Pressewesen tätigen Personen für den Strafprozeß. Schließlich seien die über den Beschwerdeführer verhängten Folgen seiner Aussageverweigerung nicht unverhältnismäßig; insbesondere stehe die Beugehaft nicht außer Verhältnis zu der voraussichtlichen Bedeutung seiner Aussage in dem Ermittlungsverfahren.

2. Das Justizministerium von Baden-Württemberg hält die Verfassungsbeschwerden für unbegründet. Der Beschwerdeführer könne aus dem Grundrecht der Pressefreiheit kein Zeugnisverweigerungsrecht herleiten. Eine Abwägung zwischen den Erfordernissen einer freien Presse und denen der Strafverfolgung müsse im vorliegenden Fall zugunsten der Strafverfolgung ausfallen. Ein öffentliches Interesse an den in Frage stehenden Veröffentlichungen habe nicht bestanden; die Artikel befriedigten lediglich ein geringer zu bewertendes Unterhaltungs- und Sensationsbedürfnis. Außerdem bestehe der Verdacht von Verbrechen der schweren passiven Bestechung. Auch seien die Namen der verdächtigen Personen bereits bekannt; allenfalls komme noch ein weiterer, eng begrenzter Personenkreis in Betracht, nämlich die an den Ermittlungen gegen die beiden Einbrecherbanden beteiligten Beamten des Landeskriminalamts Baden-Württemberg. Wenn auch die dem Beschwerdeführer vom Amtsgericht Hamburg vorgelegten Fragen weiter gefaßt gewesen seien, so müßten sie doch in der Beschränkung auf diesen Personenkreis verstanden werden. Dies folge aus dem Stand des Ermittlungsverfahrens zur Zeit der Fragestellung und werde durch ein Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 5. Dezember 1962 an das Amtsgericht Hamburg und an den Bevollmächtigten des Beschwerdeführers bestätigt. Im übrigen habe der Beschwerdeführer es generell abgelehnt, Aus

BVerfGE 25, 296 (302):

sagen zu machen. Es gehe also nicht darum, ob ein Presseangehöriger unbekannte Gewährsleute namhaft machen müsse, sondern um die Beantwortung der Frage, ob an bekannte Gewährsleute Zahlungen geleistet oder andere Vorteile gewährt worden seien. Das Verlangen nach einer solchen Aussage des Beschwerdeführers verletze nicht das Recht auf Schutz des Informanten, weil dieses eine legale Beschaffung der Informationen voraussetze.

3. Das Gericht hat dem Deutschen Presserat, dem Deutschen Journalisten-Verband, dem Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger und dem Verband Deutscher Zeitschriftenverleger Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Der Deutsche Presserat ist der Ansicht, daß die Verfassungsmäßigkeit der Beschränkungen des Zeugnisverweigerungsrechts der Presseangehörigen in § 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO "auf das stärkste angezweifelt werden" müsse. Es gebe keine Pressefreiheit ohne die Freiheit der Information und keine Freiheit der Information ohne das Zeugnisverweigerungsrecht; die Anonymität des Informanten sei eine der wichtigsten Grundlagen der Informationsfreiheit.

Der Deutsche Journalisten-Verband weist in seiner Äußerung darauf hin, daß das Redaktionsgeheimnis schon in einer preußischen Kabinettsordre von 1804 als schutz- und förderungswürdig anerkannt worden sei. Die Pressefreiheit setze zwar eine "legale" Informationsbeschaffung voraus; bei der Aufdeckung von Mißständen könne man von der Presse aber nicht verlangen, daß sie die einem Beamten obliegende Pflicht zur Amtsverschwiegenheit in jedem Fall als auch für sich verbindlich anerkenne. Im übrigen sei bei einem Widerstreit des Interesses an der Verfolgung von Verletzungen des Dienst- oder Geschäftsgeheimnisses und des Interesses der Öffentlichkeit an der Aufdeckung von Mißständen stets das letztere und damit die Pressefreiheit das höhere Gut.

Der Verband Deutscher Zeitschriftenverleger hat in seiner Stellungnahme dargelegt, die Informationsfreiheit sei wesentlicher Bestandteil der Pressefreiheit und könne ohne das Zeugnisverweigerungsrecht der Presse nicht bestehen; auch hat er darauf

BVerfGE 25, 296 (303):

hingewiesen, daß auch die meinungsbildende Unterhaltung zur öffentlichen Aufgabe der Presse gehöre.

Der Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger hat ebenfalls ausgeführt, daß das Grundrecht der Pressefreiheit die Informationsfreiheit und damit ein über § 53 Abs. 1 Nr. 5 hinausgehendes Zeugnisverweigerungsrecht in sich schließe; im übrigen hat er geltend gemacht, daß Pressebegriff und Pressefreiheit unteilbar seien und man nicht einer bestimmten Kategorie von Presseerzeugnissen den Grundrechtsschutz deshalb versagen könne, weil diese Presseerzeugnisse sich in ihrer Anordnung, Gestaltung und Themenwahl von anderen abhöben.

B. -- I.

1. Die Verfassungsbeschwerden der Beschwerdeführerin sind unzulässig, weil die Beschwerdeführerin nicht unmittelbar beschwert ist. Geschäftsunterlagen der Beschwerdeführerin sind durch das Ermittlungsverfahren nicht in die Beweisaufnahme einbezogen worden. Für die Beschwerdeführerin bestand nach den hier angefochtenen Beschlüssen auch keine Rechtspflicht zur Vorlage dieser Unterlagen oder zur Erteilung von Informationen. Die Mitnahme von Buchungsmaterial durch den Beschwerdeführer konnte sie verhindern, indem sie ihm dies verwehrte. Auch waren Zwangsmaßnahmen gegen sie weder angedroht noch zulässig. Deshalb bedeutet es auch keine rechtliche Beschwer, wenn die Beschwerdeführerin zu der Beweisaufnahme nicht zugelassen und ihre Beschwerde gegen den Beschluß vom 15. November 1962 als unzulässig verworfen wurde.

Liegt danach schon in der Anordnung der Ordnungsstrafe und der Kostenpflicht keine Beschwer, so gilt dasselbe für die Zurückweisung des Antrags auf Aufhebung dieser Anordnung in den Beschlüssen vom 8. Februar 1967 und 12. September 1968. Ob durch die Anordnung der Beugehaft und ihre Vollstreckung die Beschwerdeführerin in ihrer Arbeit beeinträchtigt worden wäre, kann dahinstehen, weil diese Anordnung inzwischen aufgehoben

BVerfGE 25, 296 (304):

worden ist und deshalb ein etwaiges Rechtsschutzinteresse entfallen wäre.

2. Die Verfassungsbeschwerden des Beschwerdeführers sind zulässig. Die Verurteilung zu der Ordnungsstrafe und zu den Kosten beschwert ihn nach wie vor. Seine Grundrechte aus Art. 5 Abs. 1 GG können verletzt sein. Denn die wirtschaftliche Verwaltung eines Presseunternehmens, insbesondere die Buchhaltung, hängt mit der Informationsvermittlung in der Regel so eng zusammen, daß die in ihr Tätigen an der spezifischen Pressefreiheit teilhaben müssen. Jedenfalls genießt der Beschwerdeführer als Leiter der Buchhaltung im Verlag der Beschwerdeführerin den Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG.

II.

Die Verfassungsbeschwerden des Beschwerdeführers sind unbegründet.

1. a) Die Beschlüsse vom 15. und 19. November 1962 in der Fassung des Änderungsbeschlusses vom 8. Februar 1967 verletzen nicht das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Maßgebend für die Beurteilung ist insoweit nicht der nach Inkrafttreten des Hamburgischen Pressegesetzes eingetretene Rechtszustand, sondern der des Jahres 1962.

Denn die verhängte Ordnungsstrafe und die Auferlegung der Kosten sind ausschließlich Rechtsfolgen der damaligen Weigerung des Beschwerdeführers, die ihm gestellten Fragen zu beantworten. Daß der Beschwerdeführer in einem späteren Zeitpunkt möglicherweise dazu nicht mehr verpflichtet gewesen wäre, ist für seine Aussagepflicht im Jahre 1962 ohne Bedeutung.

Die auf § 70 StPO gestützte Verurteilung könnte mit Rücksicht auf die Pressefreiheit beanstandet werden, wenn die angefochtenen Beschlüsse die Wirkungen dieses Grundrechts auf die Auslegung der allgemeinen Bestimmungen über Zeugnispflicht und Ausnahmen davon verkannt oder ein etwa unmittelbar aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu entnehmendes Aussageverweigerungsrecht nicht beachtet hätten.

BVerfGE 25, 296 (305):

In der Strafprozeßordnung ist ein Aussageverweigerungsrecht der Presseangehörigen für Fälle der vorliegenden Art nicht ausdrücklich vorgesehen. § 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO gewährt nach seinem Wortlaut und nach seiner Entstehungsgeschichte ein solches Recht nur im Falle einer Presseveröffentlichung strafbaren Inhalts, d.h. eines sogenannten Presseinhaltsdelikts. Diese Voraussetzung liegt bei den Berichten über die Straftaten der Einbrecherbanden nicht vor. Bei dem klaren Wortlaut des Gesetzes ist es nicht möglich, im Wege verfassungskonformer Auslegung den § 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO auch auf Fälle anzuwenden, in denen sich die verlangte Aussage auf Informanten nicht strafbarer Veröffentlichungen oder auf den Informationsweg und die dafür aufgewendeten Mittel beziehen soll. Da aber die Vorschrift, die als solche mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar ist, keine erschöpfende Regelung enthält (BVerfGE 20, 162 [189]), könnte ein dem Umfang nach noch näher zu bestimmendes Zeugnisverweigerungsrecht für Presseangehörige unter Umständen unmittelbar aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG hergeleitet werden; es würde dann als "gesetzlicher Grund" im Sinne des § 70 StPO von der Pflicht zur Aussage befreien.

b) Ob die Pressefreiheit eine derartige Ausnahme vom Aussagezwang rechtfertigt und ob das Bundesverfassungsgericht mit seiner Feststellung und Anwendung für den Einzelfall nicht in die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers eingreifen würde, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn die vom Beschwerdeführer verlangten Aussagen über die Zahlung von Vergütungen oder anderen Beträgen an die Beamten, welche die Zusammenkunft zwischen Reportern und Untersuchungshäftlingen vermittelt hatten, liegen außerhalb des Rahmens eines denkbaren verfassungsrechtlich gebotenen Aussageverweigerungsrechts.

Der Beschwerdeführer stützt seine Verfassungsbeschwerde im wesentlichen auf die Notwendigkeit des Informantenschutzes, da nur dadurch eine wesentliche Aufgabe der Presse -- Hinweise auf Mißstände in der öffentlichen Verwaltung -- erfüllt werden könne. Dem mag insofern zuzustimmen sein, als in der Tat bei der

BVerfGE 25, 296 (306):

Aufdeckung wirklicher Mißstände das Informationsinteresse der Öffentlichkeit in der Regel höher sein wird als das Interesse der Behörde, Informationen nicht nach außen dringen zu lassen. Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht um die Geheimhaltung einer Informationsquelle, sondern um die Aufklärung über die Mittel, mit deren Hilfe die Reporter möglicherweise die Beamten veranlaßt hatten, die Untersuchungsgefangenen vorübergehend, jedoch ohne einen sich aus dem Ermittlungsverfahren selbst ergebenden Anlaß, der Untersuchungshaft zu entziehen. Informanten waren nur die Untersuchungsgefangenen; sie waren bereits bekannt und legten offensichtlich keinen Wert auf Geheimhaltung ihrer Urheberschaft an den Artikeln. Auch die Namen und die Mitwirkung der die Zusammenkünfte vermittelnden Beamten waren bekannt; aufzuklären blieb nur die Frage, ob ihnen Vorteile gewährt worden waren. In diesem Fall bestand der Verdacht, daß die Geheimhaltung nicht einem höheren, die Sauberkeit des öffentlichen Lebens fördernden Interesse dienen sollte, sondern dem Gegenteil, nämlich der Korruption und Bestechlichkeit. Gerade wenn die Bedeutung der Pressefreiheit für das öffentliche Leben ernstgenommen wird, ist in diesem Fall vom Grundgesetz her ein besonderes Zeugnisverweigerungsrecht der Presse nicht geboten. Die Pressefreiheit darf nicht allein vom Blickpunkt der Presseverleger gesehen und nicht als Privilegierung für jegliche der Nachrichtensammlung und -verbreitung dienende Handlung verstanden werden; vielmehr findet sie, auch bei Berücksichtigung der geschäftlichen Interessen der Presseunternehmen, ihre Grenze dort, wo sie auf andere gewichtige Interessen des freiheitlichen demokratischen Staates stößt und die Erfüllung der publizistischen Aufgabe der Presse nicht den Vorrang der Pressefreiheit erfordert. Ein wichtiges allgemeines Interesse dieser Art besteht insbesondere an der gerechten Ahndung schwerer Straftaten des öffentlichen Dienstes (vgl. BVerfGE 20, 162 [176 f.; 186 ff.]).

c) Ob der Verdacht auf Bestechung berechtigt war, kann das Bundesverfassungsgericht nicht in vollem Umfange nachprüfen,

BVerfGE 25, 296 (307):

da Feststellungen darüber in erster Linie Sache der ordentlichen Gerichte und der Ermittlungsbehörden sind (BVerfGE 1, 418 [420]; 18, 85 [92 f.]; ständige Rechtsprechung). Willkür hinsichtlich der Feststellung und Würdigung des Sachverhalts ist nicht ersichtlich. Nach den den angefochtenen Beschlüssen zugrunde liegenden Ermittlungen der Staatsanwaltschaft stand fest, daß die die Zusammenkünfte vermittelnden Beamten sich von den Reportern hatten bewirten lassen. Die Untersuchungshäftlinge hatten für ihre Informationen Honorare zwischen 1000.- und 3000.- DM erhalten; sie hatten außerdem angegeben, daß die Beamten sie zu den Gesprächen mit den Reportern geradezu gedrängt und ihnen sofortige Zahlung von 500.- DM aus Mitteln versprochen hätten, über die die Beamten angeblich sofort verfügen konnten. Gegen zwei der Beamten bestand der später gegen einen von ihnen bestätigte Verdacht, sich auch in anderen Fällen der Begünstigung im Amt, Gefangenenbefreiung und schweren passiven Bestechung schuldig gemacht zu haben. Als die Staatsanwaltschaft erste Ermittlungen bei der Beschwerdeführerin führen wollte, war diese durch die Ehefrau des einen kurz vorher zu den Vorwürfen vernommenen Beamten schon unterrichtet und lehnte jede Auskunft über geleistete Zahlungen ab. Wenn die Ermittlungsbehörde aus all diesen Anhaltspunkten den Schluß zog, daß ein Verdacht auf Annahme von Vorteilen durch die beschuldigten Beamten bestehe, so ist das offensichtlich nicht willkürlich. Auch im übrigen kann nicht festgestellt werden, daß die Strafverfolgungsbehörden Verfassungsgrundsätze oder Grundrechte verkannt haben.

d) Die Vereinbarkeit des Aussagezwanges für den Beschwerdeführer mit dem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG widerspricht auch nicht dem Grundsatz, daß die Pressefreiheit für alle Presseveröffentlichungen ohne Rücksicht auf deren Wert gewährt wird. Eine Ausnahme vom allgemeinen Aussagezwang ist im vorliegenden Fall deshalb nicht begründet, weil die hier angewandte Art der Nachrichtenbeschaffung jedenfalls durch die spezifische Aufgabe der Presse nicht gefordert wird.

BVerfGE 25, 296 (308):

e) Andere den Beschwerdeführer betreffende Grundrechtsverletzungen sind aus den Beschlüssen vom 15. und 19. November 1962 nicht ersichtlich.

2. Auch die gegen die Beschlüsse vom 8. Februar 1967 und 12. September 1968 gerichtete, zur gemeinsamen Entscheidung mit der früheren verbundene Verfassungsbeschwerde ist nicht begründet. Diese Beschlüsse haben es nur abgelehnt, auf Grund der durch das Hamburgische Pressegesetz ab 1. April 1965 veränderten Rechtslage die verhängte Ordnungsstrafe und die Verurteilung zu den Kosten aufzuheben. Verfassungsrechtlich ist diese Entscheidung nicht zu beanstanden.

(gez.) Dr. Müller, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brünneck, Dr. Böhmer, Dr. Brox

BGH, 19.09.1961 - VI ZR 259/60

Administration — Mon, 22 Jan 2024 16:50:26 +0000

Daten

Fall:

Ginsengwurzel

Fundstellen:

BGHZ 35, 363; NJW 1961, 2059; MDR 1961, 1008; GRUR 1962, 105; BB 1961, 1102; DB 1961, 1388

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

19.09.1961

Aktenzeichen:

VI ZR 259/60

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Düsseldorf
OLG Düsseldorf

Der durch eine rechtswidrige und schuldhafte Verletzung seines Persönlichkeitsrechts Betroffene kann Ersatz des immateriellen Schadens beanspruchen, wenn die Umstände, insbesondere die Schwere der Verletzung oder des Verschuldens, eine solche Genugtuung erfordern.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHZ 35, 363

Paginierung:

BGHZ 35, 363 (363):

BGB §§ 253, 823, 847; GG Art. 1, 2 Abs. 1

VI. Zivilsenat

Urteil

vom 19. September 1961

i. S. F. KG (Bekl.) w. B. (Kl.)

-- VI ZR 259/60 --

I. Landgericht Düsseldorf

II. Oberlandesgericht Düsseldorf

Der Kläger ist außerordentlicher Professor der juristischen Fakultät der Universität G., an der er einen Lehrstuhl für Völker- und Kirchenrecht innehat. Von einem Aufenthalt in Korea hatte er einige Ginseng-Wurzeln mitgebracht, die er dem ihm befreundeten Professor H. in J., einem Pharmakologen, für Forschungszwecke zur Verfügung stellte. Dieser erwähnte in einem wissenschaftlichen Aufsatz über Ginseng-Wurzeln die Tatsache, daß er "durch die liebenswürdige Unterstützung" des Klägers in den Besitz echter koreanischer Ginseng-Wurzeln gekommen sei. Dies führte dazu, daß der Kläger in einem populärwissenschaftlichen Aufsatz "Wunderwurzel neu entdeckt", der im Jahre 1957 in der Zeitschrift "H. und W." erschien, neben Professor H. und anderen Wissenschaftlern als einer der bekanntesten Ginseng-Forscher Europas bezeichnet wurde.

Die Beklagte vertreibt ein Kräftigungsmittel, das Ginseng enthält. In ihrem Werbeprospekt für dieses Mittel wird der Kläger in folgendem Zusammenhang erwähnt:

"Aber auch die westliche Wissenschaft erkennt den hohen Wert dieser kostbaren Droge an. Nach Ansicht bedeutender Wissenschaftler wie Professor H. (J.), Professor B. (... Name des Klägers) wirkt Ginseng als reines Naturprodukt auf den gesunden Organismus erneuernd (ohne jedoch aufzuputschen), kreislauffördernd, aufbauend bei Drüsen- und Potenzschwäche und körperlich-seelischer Zerschlagenheit, also insbesondere bei Zuständen, die mit dem Zentralnervensystem zusammenhängen".

BGHZ 35, 363 (364):

Fast wörtlich gleichlautend finden sich diese Angaben ferner im Februar-Heft 1958 der Zeitschrift "M." in einer redaktionellen Notiz, die in unmittelbarem räumlichem Zusammenhang mit einer Werbeanzeige der Beklagten abgedruckt ist.

In der Zeitschrift "M." heißt es:

"Als Heilpflanze ist Ginseng in ganz Asien bekannt. Besonders schätzt man sie als Kräftigungsmittel. Sie ist Hauptbestandteil der asiatischen Liebestränke und soll von den Frauen allabendlich genommen werden..."

In der Zeit vom September 1957 bis August 1958 sind etwa 250 000 Exemplare der Werbeprospekte verteilt worden, davon ca. 50 000 nach Verwarnung der Beklagten durch den Kläger im Mai 1958. Die Zeitschrift "M." erschien in einer Gesamtauflage von 27 500 Exemplaren.

Der Kläger hat in der Anspielung auf seine Person einen unbefugten Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht erblickt. Die Werbung erwecke, so führt er aus, den Eindruck, als habe er sich auf einem fremden Fachgebiet ein Urteil in einer umstrittenen Frage angemaßt oder als habe er entgeltlich und standeswidrig seinen Namen der Werbung für ein zweifelhaftes Produkt zur Verfügung gestellt. Gerade im Zusammenhang mit der von der Werbung in Anspruch genommenen Wirkung des Präparats als sexuelles Kräftigungsmittel führe die Berufung auf seine wissenschaftliche Autorität dazu, daß er in seinem Ruf als Gelehrter Einbuße erleide und in der Öffentlichkeit, vor allem bei den Studenten, lächerlich gemacht werde. Der Kläger hat unter Berufung auf die in dem Urteil BGHZ 26, 349 (Herrenreiter) aufgestellten Rechtsgrundsätze einen Betrag von 10 000 DM als Genugtuung für die erlittene Kränkung gefordert.

Die Beklagte hat vorgetragen, die redaktionelle Notiz in der Zeitschrift "M." sei ohne ihre besondere Veranlassung von der Werbeagentur verfaßt worden, der sie seit Jahren die selbständige Werbung für ihre Produkte übertragen habe und die auch an der Fassung der Werbe prospekte beteiligt sei. Die beanstandeten Angaben über den Kläger seien dem in der Zeitschrift "H. und W." veröffentlichten Artikel entnommen, ge

BGHZ 35, 363 (365):

gen den sich der Kläger nicht gewehrt habe. Sie habe im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben angenommen, daß gegen eine Namensnennung des Klägers keine Bedenken beständen. Bei dem von ihr vertriebenen Präparat handele es sich um ein allgemeines Stärkungsmittel und nicht um ein spezifisch sexuelles Anregungsmittel. Die Beklagte bestreitet, daß der Kläger in seinem wissenschaftlichen Ruf durch die Erwähnung in der Werbung beeinträchtigt worden sei. Sie meint, der Kläger sei keineswegs so bekannt, wie er es darstelle, und außerdem falle die Namensnennung in den Prospekten kaum auf. Wenn in Kollegenkreisen Heiterkeit entstanden sei, wie der Kläger behaupte, so könne er hieraus nicht die Forderung auf ein Schmerzensgeld ableiten. Für die Zubilligung eines immateriellen Schadensersatzes fehlten alle rechtlichen Voraussetzungen.

Das Landgericht hat dem Kläger ein Schmerzensgeld von 8 000 DM zugebilligt. Die Berufung und die Revision der Beklagten blieben ohne Erfolg.

Aus den Gründen:

1. Indem sich die Beklagte in ihrer Werbung auf die wissenschaftliche Autorität des Klägers berief, um die Tauglichkeit ihres Präparats für die angegebenen Verwendungszwecke glaubhaft zu machen, hat sie rechtswidrig das Persönlichkeitsrecht des Klägers beeinträchtigt (§ 823 Abs. 1 BGB). Die Bezugnahme auf Forschungen des Klägers, die jeder objektiven Grundlage entbehrte, war unter den vorliegenden Umständen geeignet, den Kläger in der Gesellschaft lächerlich zu machen und seinen wissenschaftlichen Ruf zu mindern. Zugleich mußte die Art, wie der Name des Klägers in der Werbung für ein u.a. als sexuelles Kräftigungsmittel angepriesenes Präparat benutzt wurde, für den Kläger eine empfindliche Kränkung bedeuten. Das Verhalten der Beklagten war auch schuldhaft. Bevor die Beklagte den Namen des Klägers für ihre Werbung nutzbar machte, hätte sie dessen Einverständnis einholen oder sich wenigstens vergewissern müssen, ob und wo der Kläger das geäußert hatte, was sie in ihren Prospekten behauptete. Die Angaben in einem populär-wissenschaftlichen Artikel der Zeit

BGHZ 35, 363 (366):

schrift "H. und W." durften keineswegs unbesehen übernommen werden, sie wurden überdies wesentlich verändert. Mit Recht bezeichnet das Berufungsgericht das Verhalten der Beklagten als leichtfertig. Ebenfalls ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, daß die Beklagte auch für die Notiz in der Zeitschrift "M." verantwortlich ist, die in etwas abgewandelter Weise die Angaben des Werbeprospektes übernahm. Auch wenn die von der Beklagten beauftragte Werbeagentur die Notiz veranlaßt hat, so beruhten die Angaben der Notiz doch auf dem von der Beklagten zur Verfügung gestellten Material. Zum mindesten hat die Beklagte ihre Werbeagentur nicht so beaufsichtigt, wie es erforderlich gewesen wäre.

2. Der Senat stimmt dem Berufungsgericht auch darin zu, daß der Kläger einen Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens hat. Der Fall liegt in seinen grundsätzlichen Zügen sehr ähnlich wie die vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fälle BGHZ 26, 349 (Herrenreiter) und 30, 7. In beiden Fällen wurde durch die Art der Werbung für ein Produkt in die geschützte Persönlichkeitssphäre von Personen eingegriffen, die mit einer Schadensersatzklage einen Ausgleich für die rechtswidrige Beeinträchtigung verlangten. Dabei ergab sich, daß die Voraussetzungen für Ersatz materieller Einbußen nicht vorlagen oder doch nicht dargetan waren. Kommt nach den Umständen eine Gestattung der Benutzung eines Namens oder eines Bildes für Werbezwecke nicht in Betracht, so ist es im besonderen nicht möglich, nach den Grundsätzen des sogenannten Eingriffserwerbs einen materiellen Schadensersatz entsprechend einer angemessenen Lizenzgebühr zu bemessen. Der I. Zivilsenat hat dem Kläger in dem von ihm entschiedenen Fall BGHZ 26, 349 ein Schmerzensgeld zugebilligt und eben in dem sogenannten "immateriellen Schadensersatz" mit seiner Genugtuungsfunktion den adäquaten Ausgleich erblickt, den die Rechtsordnung dem in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigten Kläger zu gewähren hat. Aus der Entscheidung des IV. Zivilsenats BGHZ 30, 7 muß entnommen werden, daß der IV. Zivilsenat dem Standpunkt des I. Zivilsenats wenigstens nicht entgegentreten will.

BGHZ 35, 363 (367):

Der erkennende Senat stimmt dem I. Zivilsenat darin zu, daß bei schuldhafter Verletzung des Persönlichkeitsrechts dem Betroffenen eine Genugtuung zugebilligt werden kann. Zwar besagt § 253 BGB, daß Geldentschädigung für ideellen Schaden nur in den durch das Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen gefordert werden kann. Als das Bürgerliche Gesetzbuch dieses Enumerationsprinzip aufstellte, hatte der hohe Wert des Rechtsschutzes der menschlichen Persönlichkeit und ihrer Eigensphäre noch nicht die Anerkennung der Rechtsordnung erfahren, die ihm nach Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes zukommt. Vom Standpunkt des Bürgerlichen Gesetzbuches stand der Schutz der Sachgüter durchaus im Vordergrund, während der Personenwert des Menschen nur auf Teilgebieten und unzureichend geschützt war. Indem die Rechtsprechung ein allgemeines Persönlichkeitsrecht des Menschen anerkannte und ihm den Schutz des § 823 Abs. 1 BGB zubilligte, zog sie für das Zivilrecht die Folgerungen, die sich aus dem Rang ergeben, die das Grundgesetz der Würde der menschlichen Persönlichkeit und dem Schutz ihrer freien Entfaltung beimißt. Die unter dem Einfluß der Wertentscheidung des Grundgesetzes erfolgte Ausbildung des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes wäre aber lückenhaft und unzureichend, wenn eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts keine der ideellen Beeinträchtigung adäquate Sanktion auslösen würde. Ebenso wie sich die Beschränkung des deliktsrechtlichen Schutzes auf bestimmte einzelne Rechtsgüter des Menschen als zu eng erwies, um den vom Grundgesetz geforderten Persönlichkeitsschutz zu gewährleisten, wird eine Einengung des ideellen Schadensersatzes dahin, daß er nur bei Verletzung einzeln aufgeführter Rechtsgüter zugebilligt wird, dem Wertsystem des Grundgesetzes nicht mehr gerecht. Denn dieses erklärt es im Art. 1 als vordringliche Verpflichtung der staatlichen Gewalt, die unantastbare Würde des Menschen zu schützen. Im Art. 2 Abs. 1 stellt es das Recht des Menschen auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit an die Spitze der Grundrechte. Würde der Deliktschutz des Persönlichkeitsrechts im geistigen Bereich hinter den Schutz der in Art. 2 Abs. 2 GG genannten besonderen

BGHZ 35, 363 (368):

Persönlichkeitsgüter völlig zurücktreten, die Ausfluß des Persönlichkeitsrechts sind, so hätte das Zivilrecht die Wertentscheidung des Grundgesetzes unbeachtet gelassen. Die Ausschaltung des immateriellen Schadensersatzes im Persönlichkeitsschutz würde bedeuten, daß Verletzungen der Würde und Ehre des Menschen ohne eine Sanktion der Zivilrechtsordnung blieben, in der zum Ausdruck kommt, daß wesentliche Werte gestört sind und daß der Verletzer dem Betroffenen für das ihm angetane Unrecht eine Genugtuung schuldet. Die Rechtsordnung würde dann auf das wirksamste und oft einzige Mittel verzichten, das geeignet ist, die Respektierung des Personenwertes des einzelnen zu sichern.

3. Damit ist nicht gesagt, daß die Rechtsfolgen bei Verletzung von Körper, Gesundheit und Freiheit einerseits und der ideellen Persönlichkeitssphäre andererseits genau die gleichen sein müssen, oder daß sie sich zum mindesten weitgehend zu entsprechen haben. Ein Anlaß zur Differenzierung liegt schon deshalb nahe, weil der Tatbestand der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts weit unbestimmter ist als der Tatbestand der Verletzung des Körpers, der Gesundheit und der Freiheit. Das bedeutet, daß häufiger Grenzfälle auftreten, bei denen zu prüfen ist, ob sie von der generalklauselartigen Umschreibung der Beeinträchtigung der Persönlichkeit umfaßt werden und ob, wenn das zutrifft, die Rechtswidrigkeit nicht wegen kollidierender Rechte des Eingreifenden ausgeschlossen ist, unter denen das Recht auf freie Meinungsäußerung besondere Beachtung verdient. Gerade wenn eine sogenannte Güter- und Interessenabwägung stattfinden muß, ist die Grenze des Erlaubten nicht immer leicht festzustellen. Müßte bei jeder, auch geringfügiger Überschreitung der Grenze auf Verlangen des Betroffenen immaterieller Schadensersatz wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts zugebilligt werden, dann bestände allerdings die Gefahr, daß unbedeutende Beeinträchtigungen in unangemessener Weise ausgenutzt werden, um daran zu verdienen. Alsdann wäre der Zweck verfehlt, der mit der Zubilligung einer Genugtuung erreicht werden soll. Es muß ferner beachtet werden, daß sich Verletzungen des Persönlich

BGHZ 35, 363 (369):

keitsrechts im geistigen Bereich noch schwerer am allgemeinen Wertmesser des Geldes abschätzen lassen als die Folgen körperlicher Beeinträchtigungen. Bei Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts rückt die Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes gegenüber der Entschädigungsfunktion durchaus in den Vordergrund (Larenz, NJW 1958, 828). Daher wird stets zu prüfen sein, ob es nach der Art der Verletzung des Persönlichkeitsrechts erforderlich ist, dem Betroffenen, dessen Einbuße auf andere Art nicht auszugleichen ist, eine Genugtuung für die erlittene Unbill zuzusprechen. Das wird im allgemeinen nur dann der Fall sein, wenn den Schädiger der Vorwurf einer schweren Schuld trifft oder wenn es sich um eine objektiv erheblich ins Gewicht fallende Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts handelt. Nur bei solch ernsten Störungen darf die Zivilrechtsordnung, die es mit dem Schutz der Persönlichkeit und ihres Eigenwerts ernst nimmt, nicht darauf verzichten, auf die Verletzung mit der Zubilligung einer Genugtuung an den Betroffenen zu reagieren. Unbedeutende Beeinträchtigungen erfordern eine Genugtuung nicht. Von einer der Eigenart der Persönlichkeitsverletzung angemessenen Beschränkung des immateriellen Schadensersatzes auf schwere Fälle geht auch das Schweizer Recht aus, das dem Rechtsschutz der Persönlichkeit größere Aufmerksamkeit gewidmet hat als das Bürgerliche Gesetzbuch (vgl. Art. 49 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationsrechts).

4. Die Voraussetzungen für die Zubilligung immateriellen Schadensersatzes werden im besonderen dann gegeben sein, wenn -- wie in dem vorliegenden Falle -- in das Persönlichkeitsrecht eines anderen leichtfertig aus dem materiellen Grund eingegriffen wird, die eigene kommerzielle Werbung zugkräftiger zu gestalten. Solchem unlauteren Gewinnstreben kann wirksam nur entgegengetreten werden, wenn es mit dem Risiko eines fühlbaren materiellen Verlustes belastet wird, und andererseits darf der, der mittels unlauteren Eingriffs in eine fremde Persönlichkeitssphäre Geld zu verdienen sucht, sich nicht beschwert fühlen, wenn er zu einem Ausgleich in Geld herangezogen wird. Für den Kläger war die zugefügte Krän

BGHZ 35, 363 (370):

kung -- gerade im Zusammenhang mit der Anpreisung des Mittels für spezifische Zwecke -- keineswegs unbedeutend, zumal die Gefahr nahelag, daß Leser annahmen, der Kläger habe seinen Namen gegen Entgelt zur Verfügung gestellt. Die Zubilligung einer Geldentschädigung als Genugtuung war sowohl nach der Schwere des Eingriffs wie nach der Schwere der Schuld gerechtfertigt.

Die Bemessung der Höhe der zu leistenden Genugtuung stand im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Sie wäre mit der Revision nur angreifbar, wenn sie auf einer unrichtigen Würdigung der materiellen Rechtslage beruhen würde oder wenn der Tatrichter wesentliche Gesichtspunkte übersehen hätte. Solche Mängel sind jedoch nicht ersichtlich. Mit Recht hat das Berufungsgericht dem von ihm festgestellten Umfang der Werbung, die sich bis nach Österreich und in die Schweiz erstreckte, Bedeutung beigemessen. Ebenfalls war es ein für die Bemessung der Höhe der Genugtuung wesentlicher Umstand, daß die Beklagte die beanstandete Werbung auch nach der Abmahnung durch den Kläger zunächst noch weiter betrieben hat, woraus eine besonders rücksichtslose Einstellung hervorgeht. Andererseits hat das Berufungsgericht zugunsten der Beklagten berücksichtigt, daß die Namensangabe im Werbeprospekt nicht besonders hervorgehoben ist, so daß sie sich einem flüchtigen Leser nicht ohne weiteres einprägte.

BGH, 14.02.1958 - I ZR 151/56

Administration — Mon, 22 Jan 2024 16:32:32 +0000

Daten

Fall:

Herrenreiter

Fundstellen:

BGHZ 26, 349; NJW 1958, 827; MDR 1958, 305; GRUR 1958, 408; DVBl 1958, 395; BB 1958, 351; DB 1958, 423; DÖV 1962, 72

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

14.02.1958

Aktenzeichen:

I ZR 151/56

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Köln
OLG Köln

Nachdem durch Art. 1, 2 GG das Recht zur freien Selbstbestimmung der Persönlichkeit als ein Grundwert der Rechtsordnung anerkannt ist, ist es gerechtfertigt, in analoger Anwendung des § 847 BGB auch dem durch die unbefugte Veröffentlichung seines Bildes Verletzten wegen eines hierdurch hervorgerufenen, nicht vermögensrechtlichen Schadens eine billige Entschädigung in Geld zu gewähren.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHZ 26, 349

Paginierung:

BGHZ 26, 349 (349):

KunstUrhG § 22; GG Art. 1, 2; BGB § 847

I. Zivilsenat

Urteil

vom 14. Februar 1958

i. S. H. KG (Bekl.) w. S. (Kl.)

-- I ZR 151/56 --

I. Landgericht Köln

II. Oberlandesgericht Köln

Der Kläger ist Mitinhaber einer Brauerei in K. Er betätigt sich als Herrenreiter auf Turnieren. Die Beklagte ist Herstellerin eines pharmazeutischen Präparats, das nach der Vorstellung weiter Bevölkerungskreise auch der Hebung der sexuel

BGHZ 26, 349 (350):

len Potenz dient. Sie hat zur Werbung für dieses Mittel in der Bundesrepublik, u.a. auch in K., ein Plakat mit der Abbildung eines Turnierreiters verbreitet. Dem Plakat lag ein Originalphoto des Klägers zugrunde, das von dem Presseverlag S. auf einem Reitturnier aufgenommen worden war. Eine Einwilligung zur Verwendung seines Bildes hatte der Kläger nicht erteilt.

Der Kläger nimmt die Beklagte für den Schaden in Anspruch, der ihm durch die Verbreitung des Werbeplakats entstanden ist. Er macht geltend, daß ihm bei der gegebenen Sachlage nur der Weg bleibe, Ersatz dessen zu fordern, was er erlangt haben würde, wenn er der Beklagten die Benutzung seines Bildes gestattet hätte. Da seine geschäftliche und gesellschaftliche Stellung es ihm nicht gestatteten und seine Vermögensverhältnisse ihn auch in keiner Weise dazu nötigten, sein Bild für Werbezwecke, insbesondere für das Präparat der Beklagten, zur Verfügung zu stellen, würde er dies, wenn überhaupt, nur für ein angemessenes Entgelt getan haben. Dieses sei schätzungsweise auf mindestens 15 000 DM zu bemessen.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, einen angemessenen, vom Gericht festzusetzenden Betrag als Schadensersatz zu zahlen.

Die Beklagte hat behauptet, daß die Gesichtszüge des Klägers infolge von Retuschierungen auf dem Plakat nicht zu erkennen gewesen seien. Sie hat weiter jedes Verschulden in Abrede gestellt und vorgetragen: Sie habe das Plakat weder selbst entworfen und hergestellt noch das Bild von dem Verlag S. erworben. Damit habe sie vielmehr das Werbeunternehmen H. beauftragt. Diese Firma sei seriös, fachkundig und zuverlässig, so daß sie, die Beklagte, sich darauf verlassen habe, daß Rechte Dritter nicht verletzt würden. Sie habe nicht wissen können, daß das Plakat auf Grund einer Photographie entworfen worden sei, auch nicht, daß das Photo einen Herrenreiter darstelle. Erst im Laufe des Prozesses habe sie erfahren, daß es sich tatsächlich um ein Bild des Klägers handle. Daraufhin habe sie unverzüglich jede Weiterverwendung der Reklame untersagt.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 1000 DM als Schadensersatz zu zahlen. Das Oberlandesgericht

BGHZ 26, 349 (351):

hat die Beklagte verurteilt, 10 000 DM an den Kläger zu zahlen. Die Revision der Beklagten blieb erfolglos.

Aus den Gründen:

Das Berufungsgericht entnimmt in Übereinstimmung mit dem Landgericht dem beanstandeten Plakat, daß die Darstellung des Reiters die Person des Klägers trotz der vorgenommenen Retuschierungen noch erkennen lasse. Es geht deshalb rechtlich bedenkenfrei davon aus, daß die Verbreitung des Plakates ohne die Zustimmung des Klägers dessen persönlichkeitsrechtliche Befugnisse an seinem Bild verletzt habe und die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 22 KunstUrhG zum Schadensersatz verpflichtet sei, wenn ihr ein Verschulden zur Last zu legen sei (vgl. RG JW 1929, 2257; BGHZ 20, 345, 347 ff.). Das hat das Berufungsgericht aus der Erwägung bejaht, die Beklagte habe nicht die nach den Umständen gebotene Sorgfalt beobachtet, weil sie das von dem Werbeunternehmen H. angefertigte Plakat in den Verkehr gebracht habe, ohne sich darüber zu vergewissern, ob die abgebildete Person mit der beabsichtigten Verwendung ihres Bildes einverstanden sei.

Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision können keinen Erfolg haben (wird ausgeführt).

II.

Als Schaden billigt das Berufungsgericht dem Kläger unter dem Gesichtspunkt der entgangenen Lizenzgebühr einen Betrag zu, den er hätte verlangen können, wenn zwischen den Parteien ein Vertrag zu angemessenen Bedingungen zustande gekommen wäre. Das Berufungsgericht hält diese bei Verletzung von Urheberrechten entwickelte Art der Schadensberechnung im vorliegenden Fall für gerechtfertigt, weil es für den Kläger schwer nachweisbar sei, ob und in welcher Höhe ein Schaden in seinem Vermögen entstanden sei. Es schätzt den angemessenen Betrag im Gegensatz zum Landgericht, das 1000 DM als ausreichend angesehen hat, auf 10 000 DM.

Der Revision ist, wenngleich sie damit im Ergebnis keinen Erfolg haben kann, zuzugeben, daß diese Begründung des Berufungsgerichts rechtlich zum Teil der Besonderheit der Sachlage nicht gerecht wird.

BGHZ 26, 349 (352):

1. Die Revision bestreitet nicht, daß der Schaden auch bei Verletzung der persönlichkeitsrechtlichen Befugnisse am eigenen Bild nach dem Entgelt bemessen werden kann, das bei Abschluß einer Vereinbarung vermutlich zu entrichten gewesen wäre. Sie ist indessen der Ansicht, daß diese Methode der Schadensberechnung, die der erkennende Senat in dem Urteil vom 8. Mai 1956 (BGHZ 20, 345 ff. -- Dahlke) bei unbefugter Verbreitung eines Bildes für zulässig erklärt hat, nicht in Betracht kommen könne, wenn feststehe, daß der Abgebildete die Verwendung seines Bildes zu Werbezwecken aus besonderen Gründen niemals gestattet hätte.

Würden im Streitfall tatsächlich eingetretene Vermögensschäden in Rede stehen, so wäre dieser Revisionsangriff nicht begründet. Denn nach ständiger Rechtsprechung und der in der Rechtslehre vertretenen Auffassung handelt es sich bei der Anerkennung des Anspruchs auf angemessene Vergütung nicht um die Anwendung der al l gemeinen Bestimmungen des Schadensersatzrechtes, sondern um ihre gewohnheitsrechtliche Ergänzung für den Fall der Verletzung von vermögenswerten Ausschließlichkeitsrechten, die auf der Billigkeitserwägung beruht, daß der Verletzer durch die Verletzung nicht besser gestellt sein soll, als er im Falle einer ordnungsgemäß nachgesuchten Erlaubnis gestanden hätte. Der Anspruch auf angemessene Vergütung ist deshalb in allen Fällen eines unerlaubten Eingriffs in Ausschließlichkeitsrechte gegeben, wenn die Erlaubnis üblicherweise von der Zahlung eines Entgelts abhängig gemacht wird und der Eingriff demgemäß nach den Gepflogenheiten des täglichen Lebens bei der Art des verletzten Rechts -- wenn überhaupt -- nur gegen eine Vergütung gestattet wird (BGHZ 20, 345, 353 ff.). Es ist keineswegs erforderlich, daß ein Vertrag bei einwandfreiem Verhalten des Verletzers tatsächlich zustandegekommen wäre (vgl. auch Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht S. 307).

2. Der Revision ist indessen darin beizutreten, daß das Berufungsgericht durch die von ihm gewählte Berechnungsmethode in Wahrheit nicht die wirtschaftliche Einbuße des Klägers zu ermitteln versucht hat, vielmehr die Vergütung nach der ideellen Beeinträchtigung des Klägers bemessen hat.

BGHZ 26, 349 (353):

Insbesondere die Begründung des Berufungsurteils für die Höhe des dem Kläger entstandenen Schadens zeigt, wie die nachfolgenden Erörterungen ergeben werden, daß auch nach Ansicht des Berufungsgerichts der Kläger tatsächlich einen irgendwie faßbaren Vermögensschaden nicht erlitten hat. In Wahrheit verlangt er nicht Ersatz eines gar nicht vorhandenen Vermögensschadens, sondern begehrt eine fühlbare Genugtuung für einen widerrechtlichen Eingriff in seine durch § 22 KunstUrhG, Art. 1 und 2 Grundgesetz geschützte Persönlichkeitssphäre. Er begehrt Genugtuung dafür, daß ihn das weitverbreitete Plakat, indem es ihn ohne sein Wissen in der Pose des Herrenreiters für das -- auch sexuelle -- Kräftigungsmittel der Beklagten werben, man könnte fast sagen: reiten ließ, in eine weithin demütigende und lächerliche Lage gebracht hat. Bei einer solchen Fallgestaltung ist es aber in der Tat sinnwidrig, einen Schadensersatzanspruch auf Grund der Fiktion eines abgeschlossenen Lizenzvertrages zuzubilligen. Diese Art der Schadensberechnung kommt nur in Betracht, wenn davon ausgegangen werden kann, daß ein Vermögensschaden irgendwelcher Art zugefügt worden ist und nur der oftmals schwierige Nachweis der Höhe dieses Schadens erleichtert werden soll. Sie versagt, wenn eine Beeinträchtigung vermögensrechtlicher Belange überhaupt nicht in Frage steht. Sie versagt im vorliegenden Falle auch um deswillen, weil sie dem Kläger ein Verhalten unterstellen müßte, das er -- und nicht nur er, sondern auch alle andern in der gleichen beruflichen und gesellschaftlichen Stellung befindlichen Personen -- als kränkend und als erneute Persönlichkeitsminderung empfinden müßten. Sie müßte unterstellen, daß der Kläger sich für viel Geld doch freiwillig in die unwürdige Lage gebracht hätte, gegen die er sich nun wehrt.

Dem Klaganspruch kann deshalb nicht auf Grund der vom Berufungsgericht gewählten Berechnungsmethode mit Hilfe der Fiktion einer entgangenen Lizenzgebühr stattgegeben werden.

3. Auch eine Klagebegründung aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung verbietet sich im Hinblick darauf, daß der Kläger eine vermögensrechtliche Benachteili

BGHZ 26, 349 (354):

gung nicht erfahren hat und demzufolge auch eine Vermögensverschiebung als Voraussetzung der in §§ 812 ff. BGB normierten Ansprüche nicht gegeben ist.

4. Versagt hiernach die Art der Schadensberechnung, die das Berufungsgericht seinen Feststellungen über die Schadenshöhe zugrunde gelegt hat und erweist sich, daß dem Kläger in Wahrheit kein vermögensrechtlicher Schaden entstanden ist, so geht die entscheidende Frage dahin, ob der Kläger Ersatz des immateriellen Schadens verlangen kann, der sich für ihn aus der mit der Abbildung seiner Person auf den Werbeplakaten verbundenen Beeinträchtigung seiner Persönlichkeit ergeben hat. Für den vorliegenden Sachverhalt bejaht der Senat diese Frage.

Bereits in der Entscheidung BGHZ 13, 334, 338 hat der Senat ausgesprochen, daß die durch das Grundgesetz Art. 1, 2 geschützte Unantastbarkeit der Menschenwürde und das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit auch als bürgerlich-rechtliches, von jedem im Privatrechtsverkehr zu achtendes Recht anzuerkennen ist, soweit dieses Recht nicht die Rechte anderer verletzt oder gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. Diesem sog. allgemeinen Persönlichkeitsrecht kommt mithin auch innerhalb der Zivilrechtsordnung Rechtsgeltung zu und es genießt als "sonstiges Recht" den Schutz des § 823 Abs. 1 BGB (vgl. auch BGHZ 24, 72 ff.).

Die Art. 1 und 2 des Grundgesetzes schützen, und zwar mit bindender Wirkung auch für die Rechtsprechung, das, was man die menschliche Personhaftigkeit nennt; ja sie erkennen in ihr einen der übergesetzlichen Grundwerte der Rechtsordnung an. Sie schützen damit unmittelbar jenen inneren Persönlichkeitsbereich, der grundsätzlich nur der freien und eigenverantwortlichen Selbstbestimmung des Einzelnen untersteht und dessen Verletzung rechtlich dadurch gekennzeichnet ist, daß sie in erster Linie sogenannte immaterielle Schäden, Schäden, die sich in einer Persönlichkeitsminderung ausdrücken, erzeugt. Diesen Bereich zu achten und nicht unbefugt in ihn einzudringen, ist ein rechtliches Gebot, das sich aus dem Grundgesetz selbst ergibt. Ebenso folgt aus dem Grundgesetz die

BGHZ 26, 349 (355):

Notwendigkeit, bei Verletzung dieses Bereiches Schutz gegen die der Verletzung wesenseigentümlichen Schäden zu gewähren.

Auf dem begrenzten Gebiet des Bildnisschutzes ist dies von dem Gesetzgeber übrigens bereits lange vor Inkrafttreten des Bonner Grundgesetzes und zu einer Zeit, als man das bürgerlich-rechtlich zu schützende allgemeine Persönlichkeitsrecht noch nicht anerkannte, durch die Sonderregelung der §§ 22 ff. des Kunstschutzgesetzes aus dem Jahre 1907 ausdrücklich festgelegt worden. Denn wenn nach § 22 KunstUrhG Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden dürfen, so beruht dieser Schutz im Kern auf dem Grundsatz der Freiheit der Person in ihrem höchstpersönlichen Lebensbereich, zu dem vor allem auch das äußere Erscheinungsbild des Menschen zu rechnen ist. Die unbefugte Veröffentlichung des Bildes eines Menschen stellt, wie in der Rechtslehre seit langem anerkannt ist, einen Eingriff in die Freiheit der Selbstbestimmung und der freien Betätigung der Persönlichkeit dar (Osterrieth, Das Kunstschutzgesetz, § 22 KunstUrhG). Das Unzulässige der eigenmächtigen Bildnisveröffentlichung durch einen Dritten liegt darin, daß damit dem Abgebildeten die Freiheit entzogen wird, auf Grund eigener Entschließung über dieses Gut seiner Individualsphäre zu verfügen.

Würdigt man unter diesem Blickpunkt die die Persönlichkeit beeinträchtigende Verletzung des Rechts am eigenen Bild, so läßt sich in diesem Bereich für die Frage, wie die Zubilligung des Ersatzes auch immaterieller Schäden im einzelnen begründet werden könne, schon an die Regelung anknüpfen, die § 847 BGB für den Fall der "Freiheitsentziehung" trifft und kraft deren er dem Verletzten auch wegen eines nicht vermögensrechtlichen Schadens eine billige Entschädigung in Geld gewährt. Zwar versteht das Bürgerliche Gesetzbuch hier unter Freiheitsentziehung die Entziehung der körperlichen Bewegungsfreiheit sowie die Nötigung zu einer Handlung durch Gewalt oder Bedrohung (BGB-RGRK § 823 Anm. 7), während es sich bei dem Tatbestand des § 22 KunstUrhG um eine Freiheitsberaubung im Bereich eigenverantwortlicher Willensentschließung handelt. Bereits vor dem Inkrafttreten des

BGHZ 26, 349 (356):

Grundgesetzes ist jedoch schon mehrfach die Ansicht vertreten worden, daß als Freiheitsverletzung im Sinne des § 847 BGB jeder Eingriff in die ungestörte Willensbetätigung anzusehen sei (vgl. u.a. Staudinger, Anm. II A 2 c zu § 823 BGB). Nachdem nunmehr das Grundgesetz einen umfassenden Schutz der Persönlichkeit garantiert und die Würde des Menschen sowie das Recht zur freien Entfaltung der Persönlichkeit als einen Grundwert der Rechtsordnung anerkannt und damit die Auffassung des ursprünglichen Gesetzgebers des Bürgerlichen Gesetzbuches, es gäbe kein bürgerlich-rechtlich zu schätzendes allgemeines Persönlichkeitsrecht, berichtigt hat und da ein Schutz der "inneren Freiheit" ohne das Recht auf Ersatz auch immaterieller Schäden weitgehend unwirksam wäre, würde es eine nicht erträgliche Mißachtung dieses Rechts darstellen, wollte man demjenigen, der in der Freiheit der Selbstentschließung über seinen persönlichen Lebensbereich verletzt ist, einen Anspruch auf Ersatz des hierdurch hervorgerufenen immateriellen Schadens versagen. Begründet die schuldhafte Entziehung der körperlichen Freiheit einen Anspruch auf Ersatz des ideellen Schadens, so ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der es hindern könnte, die in § 847 BGB getroffene Regelung im Wege der Analogie auch auf solche Eingriffe zu erstrecken, die das Recht der freien Willensbetätigung verletzen, zumal auch bei dieser Freiheitsberaubung "im Geistigen" in gleicher Weise wie bei der körperlichen Freiheitsberaubung in der Regel eine Naturalherstellung ausgeschlossen ist. Bei Beeinträchtigungen der vorliegenden Art, durch die in den natürlichen Herrschafts- und Freiheitsraum des Einzelnen unter schuldhafter Verletzung seines Persönlichkeitsrechtes eingegriffen wird, kann der nach dem Grundgesetz gebotene wirksame Rechtsschutz, solange es an einer gesetzlichen Sonderregelung fehlt, tatsächlich nur durch ihre Einbeziehung in die in § 847 BGB angeführten Verletzungstatbestände erzielt werden, weil ihre Schadensfolgen auf Grund der Natur des angegriffenen Rechtsgutes zwangsläufig in erster Linie auf immateriellem Gebiet liegen.

Die Bestimmung des § 35 KunstUrhG steht dieser Annahme nicht entgegen. Zwar kann der Verletzte nach dieser Vorschrift

BGHZ 26, 349 (357):

nur im Strafverfahren und unter der Voraussetzung, daß der Verletzte vorsätzlich gehandelt hat, wegen einer Verletzung seines Rechtes am eigenen Bild eine Buße fordern, mithin auch einen immateriellen Schaden ersetzt verlangen. Diese Sonderregelung erweist indessen nur, daß der Gesetzgeber bereits im Jahre 1907 eine Verletzung des § 22 KunstUrhG für so einschneidend und bedrohlich angesehen hat, daß er es für geboten erachtet hat, dem Verletzten ausdrücklich auch einen Anspruch wegen des eingetretenen ideellen Schadens zu gewähren. Die Beschränkung des strafrechtlichen Bußanspruchs auf vorsätzliche Verletzungen steht im Einklang damit, daß der Gesetzgeber die Strafandrohung wegen einer Verletzung der Bestimmungen über den Bildnisschutz auf vorsätzliche Verstöße begrenzt hat. Dies zwingt aber keineswegs zu der Folgerung, daß das Gleiche auch für die zivilrechtlichen Ersatzansprüche, die im Kunstschutzgesetz überhaupt nicht geregelt sind, gelten müsse. Im Gegenteil. Da das Grundgesetz nunmehr das auch bürgerlich-rechtlich bedeutsame allgemeine Persönlichkeitsrecht anerkannt und ihm allgemein einen erheblich über die enge Regelung des § 35 KunstUrhG hinausgehenden auch bürgerlich-rechtlichen Schutz gewährt hat, kann aus der Sonderbestimmung des § 35 KunstUrhG nichts mehr gegen einen weitergehenden, bürgerlich-rechtlichen Schutz des Rechtes am eigenen Bild hergeleitet werden. Insoweit greifen vielmehr jetzt die allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über unerlaubte Handlungen ein. Das aber bedeutet, daß auf dem zivilrechtlichen Sektor jede schuldhafte Verletzung des Rechtes am eigenen Bilde in analoger Anwendung von § 847 BGB, wie sie aus den dargelegten Gründen jedenfalls nach Inkrafttreten des Bonner Grundgesetzes geboten erscheint, die Verpflichtung zum Ersatz auch immaterieller Schäden auslöst.

Soweit der Senat im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgericht in der Dahlke-Entscheidung (BGHZ 20, 345, 352 ff.) ausgeführt hat, daß ein immaterieller Schaden nicht zu einem Geldersatzanspruch führen könne, wenn kein Fall vorliege, in dem das Gesetz den Anspruch eigens darauf erstrecke, wird dies nach Maßgabe der vorstehenden Erörterungen nicht

BGHZ 26, 349 (358):

aufrechterhalten. Dieser Ausspruch hatte im übrigen für die damalige Entscheidung keine tragende Bedeutung, da bei dem dort zu entscheidenden Tatbestand ein Vermögensschaden in Frage stand, der auf der Grundlage der üblichen Lizenzgebühr berechnet werden konnte.

III.

Die Höhe der an den Kläger als Schadensersatz zu zahlenden Vergütung hat das Berufungsgericht auf 10 000 DM geschätzt. Wenngleich es bei dieser Schätzung von der Möglichkeit einer Schadensberechnung nach der angemessenen Vergütung ausgegangen ist, die im Falle eines Vertragsabschlusses zu den üblichen Bedingungen zu zahlen gewesen wäre, treffen die vom Berufungsgericht insoweit angestellten Erwägungen in vollem Umfange auch auf die bei der Bemessung der Höhe einer billigen Geldentschädigung (§ 847 BGB) zu berücksichtigenden Umstände zu. Sie zeigen darüber hinaus, daß auch das Berufungsgericht in Wahrheit dem Kläger eine Entschädigung für den ihm entstandenen immateriellen Schaden zugesprochen hat.

Wie der Große Zivilsenat in seinem Beschluß vom 6. Juli 1955 (BGHZ 18, 149) ausgeführt hat; kommt dem Anspruch auf "Schmerzensgeld" die Funktion zu, dem Geschädigten einen angemessenen Ausgleich für diejenigen Schäden, diejenige Lebens- (oder Persönlichkeits-)Minderung zu bieten, die nicht vermögensrechtlicher Art sind. Zugleich trägt er aber auch dem Gedanken Rechnung, daß der Schädiger dem Geschädigten Genugtuung für das schuldet, was er ihm angetan hat. In dem Beschluß wird betont, daß gerade der Genugtuungsfunktion, die aus der Regelung der Entschädigung für immateriellen Schaden gar nicht wegzudenken sei, ihre besondere Bedeutung zukomme, im übrigen aber bei der Festsetzung der Entschädigung grundsätzlich alle in Betracht kommenden Umstände des Falles berücksichtigt werden dürften. Dieser Ansicht schließt sich der erkennende Senat auch für den vorliegenden Fall an. Geht man hiervon aus, so ergibt sich, daß das Berufungsgericht alle insoweit maßgebenden Umstände für die Bemessung der Schadenshöhe rechtsfehlerfrei berücksichtigt hat. Das Berufungsgericht hat insbesondere ausgeführt, schon die Tatsache, daß der Kläger überhaupt nicht bereit gewesen

BGHZ 26, 349 (359):

sei, an irgendeiner Reklame mitzuwirken, müsse sich auf die Höhe der zu zahlenden Entschädigung maßgeblich auswirken. Als besonders schwerwiegend hat es angesehen, daß es sich um eine Werbung für ein als Sexualkräftigungsmittel geltendes Präparat gehandelt habe, bei dem ein Vergleich mit der Werbung für andere Erzeugnisse gar nicht möglich sei. Mit Recht hat das Berufungsgericht hervorgehoben, es sei unwahrscheinlich, daß Personen, die Gefahr liefen, für dieses Mittel auf einem Werbeplakat von einem größeren oder kleineren Personenkreis erkannt zu werden, ihr Bild für diese Reklame zur Verfügung stellen würden, da sie sich dann den Anspielungen aussetzten, zu denen das Präparat der Beklagten Anlaß gebe. Das Berufungsgericht hat darüberhinaus auch die gesellschaftliche Stellung des Klägers in Betracht gezogen und seine guten wirtschaftlichen Verhältnisse berücksichtigt. Auch hat es darauf verwiesen, daß sich der Kläger in einer Gesellschaftsschicht bewege, deren Mitglieder überwiegend miteinander bekannt seien und daher die Gefahr, sich lächerlich zu machen, besonders groß sei. Wenn das Berufungsgericht unter Berücksichtigung und Würdigung aller dieser für die Höhe eines Schmerzensgeldes maßgeblichen besonderen Umstände den von ihm geschätzten Schadensbetrag von 10 000 DM als angemessene Entschädigung (§ 287 ZPO) angesehen hat, so ist hierin ein Verstoß gegen Rechtsregeln nicht zu erkennen.

BGH, 02.04.1957 - VI ZR 9/56

Administration — Mon, 22 Jan 2024 16:22:15 +0000

Daten

Fall:

Persönlichkeitsrecht

Fundstellen:

BGHZ 24, 72; NJW 1957, 1146; MDR 1957, 600; DVBl 1957, 616; DB 1957, 579; DÖV 1957, 454

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

02.04.1957

Aktenzeichen:

VI ZR 9/56

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Kleinewefers, Engels, Martin, Hanebeck, Bode

1. Das durch Art. 1, 2 GrundG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht ist ein sonstiges Recht im Sinne des §823 Abs. 1 BGB.
2. In einer seiner Erscheinungsformen richtet es sich auf die Wahrung der persönlichen Geheimsphäre durch Geheimhaltung ärztlicher Zeugnisse über den Gesundheitszustand.
3. Die Reichweite des Persönlichkeitsrechts bemißt sich im Streitfalle nach dem Prinzip der Güter- und Interessenabwägung.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHZ 24, 72

Paginierung:

BGHZ 24, 72 (72):

1. Das durch Art. 1, 2 GrundG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht ist ein sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB.

2. In einer seiner Erscheinungsformen richtet es sich auf die Wahrung der persönlichen Geheimsphäre durch Geheimhaltung ärztlicher Zeugnisse über den Gesundheitszustand.

3. Die Reichweite des Persönlichkeitsrechts bemißt sich im Streitfalle nach dem Prinzip der Güter- und Interessenabwägung.

GrundG Art. 1, 2; BGB § 823 Abs. 1

VI. Zivilsenat

Urteil

vom 2. April 1957

i. S. Dr. W. (Kl.) w. Dr. B. (Bekl.)

-- VI ZR 9/56 --

I. Landgericht Hildesheim

II. Oberlandesgericht Celle

Am 1. April 1951 kam es zwischen dem Kläger, einem Arzt, und dem Autobusbesitzer K. zu einer Auseinandersetzung, weil K. sich bei der Fahrt mit seinem Autobus dadurch behindert fühlte, daß der Kläger mit seinem Personenkraftwagen vor dem Autobus anhielt, um einen Brief in den Postbriefkasten zu werfen. K. nannte den Kläger einen "Idioten". Es ist streitig, ob K. den Kläger, wie dieser behauptet, auch vor die Brust und in den Rücken gestoßen hat. Der Kläger erstattete am gleichen Tage gegen K. Strafanzeige wegen Beleidigung und Kör

BGHZ 24, 72 (73):

perverletzung und erhob im Mai 1951 gegen ihn eine Schadensersatzklage, mit der er außer einem Schmerzensgeld von 150 DM Zahlung von 289,40 DM dafür verlangte, daß er sich wegen der Folgen der behaupteten schweren körperlichen Mißhandlung an 18 Tagen von anderen Ärzten habe behandeln lassen müssen und während dieser Konsultationen seine eigene ärztliche Praxis nicht habe versehen können, wegen seiner beschränkten Arbeitsfähigkeit auch durch einen anderen Arzt die Hausbesuche bei seinen Patienten habe ausführen lassen müssen. In dem Strafverfahren kam es zwischen K. und dem als Nebenkläger zugelassenen Kläger zum Abschluß eines Vergleiches, wobei K., obwohl er eine Körperverletzung bestritt, im Hinblick auf zwei Vorstrafen wegen Beleidigung eine Forderung des Klägers von 440 DM anerkannte.

Der Kläger war bei der V.-AG gegen Unfall mit einer Tagegeldversicherung von täglich 40 DM bei Arbeitsunfähigkeit und entsprechend geringerem Betrag bei beschränkter Arbeitsfähigkeit versichert. Am 14. Juni 1951 zeigte er der Versicherungsgesellschaft den Vorfall vom 1. April 1951 an, wie er es bereits mit einem früheren -- nicht eingetroffenen -- Schreiben getan zu haben angab. Vorher hatte er Leistungen der Versicherungsgesellschaft schon mehrfach in Anspruch genommen, zuletzt wegen eines Autounfalls vom 3. Februar 1951. Die Versicherung hatte ihn wegen dieses Unfalls im Mai 1951 mit 2000 DM entschädigt, nachdem der Facharzt Dr. G. mit ärztlichem Gutachten vom 16. März 1951 eine 100prozentige Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 3. Februar bis 18. März 1951 und eine 75prozentige Arbeitsbeschränkung für weitere 3 bis 4 Wochen bescheinigt und der Kläger Mitte April 1951 mitgeteilt hatte, daß er in allernächster Zeit wieder voll arbeitsfähig sein werde. Als die Versicherungsgesellschaft das Schreiben vom 14. Juni 1951 erhielt, fiel ihr auf, daß sich die beiden Schadensfälle teilweise deckten; sie mißtraute der ärztlichen Bescheinigung des Dr. G. vom 16. März 1951, zumal er auch in allen früheren Versicherungsfällen des Klägers ärztliche Bescheinigungen ausgestellt hatte. Sie beauftragte daher den in ihren Diensten stehenden Beklagten mit der Klärung der Angelegenheit.

BGHZ 24, 72 (74):

Der Beklagte begab sich zu diesem Zweck Ende Juli 1951 zu K. Da er bei dessen Schwerhörigkeit keine erschöpfende Auskunft erhalten konnte, suchte er tags darauf mit ihm zusammen den Rechtsanwalt R. auf, der K. in dem Schadensersatzprozeß vertreten hatte. Bei dieser Besprechung tauschten der Beklagte und Rechtsanwalt R. die über die beiden Unfälle vom 3. Februar und 1. April 1951 vorhandenen Unterlagen aus. Dabei tauchte der Verdacht auf, daß der Kläger die durch den Autounfall vom 3. Februar 1951 erlittenen Folgen auch zur Grundlage des Schadensersatzanspruchs gegen K. benutzt hatte. Auf Veranlassung des empörten K. erstattete Rechtsanwalt R. gegen den Kläger Strafanzeige wegen Betruges.

In dem Strafverfahren, das von der Staatsanwaltschaft gegen den Kläger eingeleitet wurde, erklärte dieser, er habe nach dem Autounfall seine ärztliche Tätigkeit am 19. März 1951 wieder aufgenommen. Dem Vorwurf, daß er bei dieser Sachlage von der Versicherungsgesellschaft mehr verlangt und erhalten habe, als er habe beanspruchen können, begegnete er mit der Erklärung, daß er am 19. März 1951 noch nicht in vollem Umfange wieder tätig geworden sei. Das Schöffengericht hat diese Einlassung trotz erheblicher Bedenken für nicht widerlegt erachtet. Auch mit Bezug auf die Ansprüche, die der Kläger auf Grund des Vorfalls vom 1. April 1951 erhob, hat das Schöffengericht einen Betrug des Klägers nicht für nachgewiesen gehalten. Zwar hatte die Versicherungsgesellschaft mittlerweile auf Grund einer ärztlichen Bescheinigung des Dr. G. vom 28. Juli 1951, daß der Kläger in der Zeit vom 1. April bis 23. April 1951 infolge neuer Verletzungen zunächst zu 75%, darauf zu 50% und schließlich zu 25% in seiner Arbeitsfähigkeit beschränkt gewesen sei, 340 DM an den Kläger gezahlt; das Schöffengericht war aber der Ansicht, daß sich die Unrichtigkeit dieser Bescheinigung nicht habe feststellen lassen. Der Kläger ist daher von der Anklage des Betruges freigesprochen worden.

Wegen der Kosten und Erwerbseinbußen, die ihm nach seiner Berechnung in Höhe von 1669,60 DM durch die persönliche Wahrnehmung verschiedener Gerichtstermine und die Beauftragung zweier Anwälte in dem Strafverfahren entstanden

BGHZ 24, 72 (75):

sind, hat der Kläger in dem gegenwärtigen Rechtsstreit K. und den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Er hat die Ansicht vertreten, K. habe sich durch die von ihm veranlaßte Betrugsanzeige einer leichtfertigen falschen Anschuldigung schuldig gemacht; der Beklagte habe hieran dadurch mitgewirkt, daß er dem Anwalt des K. in unzulässiger Weise die Versicherungsunterlagen zur Verfügung gestellt habe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Der Kläger hat in der Berufungsinstanz seine Ansprüche gegen den Beklagten weiterverfolgt und sie hier vor allem darauf gestützt, daß der Beklagte, indem er die Schadensakten der Versicherungsgesellschaft mit den darin enthaltenen ärztlichen Gutachten dem Rechtsanwalt R. zugänglich gemacht habe, gegen die durch § 300 StGB und § 141 RVO gesetzlich geschützte Schweigepflicht verstoßen und ein absolutes Recht des Klägers auf Geheimhaltung seines Gesundheitszustandes verletzt habe.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen.

Die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Klägers blieb ohne Erfolg.

Aus den Gründen:

1. Das Berufungsgericht ist zu der Auffassung gelangt, es lasse sich nicht feststellen, daß die Betrugsanzeige, die K. durch Rechtsanwalt R. gegen den Kläger hat erstatten lassen, falsch gewesen sei, geschweige denn, daß K. auch nur leichtfertig gehandelt habe. Es hat daher auch verneint, daß sich der Beklagte der Teilnahme an einer nach § 164 StGB strafbaren falschen Anschuldigung des K. oder der mittelbaren Täterschaft dieses Vergehens schuldig gemacht habe und nach § 823 Abs. 2 BGB wegen Verstoßes gegen das in jener Strafbestimmung zu erblickende Schutzgesetz schadensersatzpflichtig geworden sei...

2. Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht auch die Auffassung des Klägers zurückgewiesen, daß sich der Beklagte gegen die in § 300 StGB, § 141 RVO normierte Geheimhaltungspflicht vergangen und aus diesem Grunde nach § 823 Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig gemacht habe. Der Beklagte gehört nicht zu den Personen, die nach § 300 StGB

BGHZ 24, 72 (76):

für den Fall unbefugter Offenbarung eines Berufsgeheimnisses mit Strafe bedroht werden. Die V.-AG ist auch kein Sozialversicherungsträger und keine Versicherungsbehörde, deren Angestellten und sonstigen als Organ, Mitglied, Vertreter oder Beisitzer tätigen Personen nach § 141 RVO bei Vermeidung von Strafe die unbefugte Offenbarung dessen untersagt ist, was ihnen in amtlicher Eigenschaft über Krankheiten oder andere Gebrechen Versicherter oder ihre Ursachen bekannt geworden ist. Auch andere Bestimmungen ähnlicher Art (wie § 13 der Reichsärzteordnung vom 13. Dezember 1935 [RGBl. I, 1433], § 10 des Gesetzes zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten vom 18. Februar 1927 [RGBl. I, 61], § 21a GewO usw.) greifen nicht ein. Die entsprechende Anwendung der genannten Strafbestimmungen auf Angestellte einer privaten Versicherungsgesellschaft, denen vermöge ihres Beschäftigungsverhältnisses ärztliche Bescheinigungen über den Gesundheitszustand von Versicherungsnehmern bekannt geworden sind, ist nicht zulässig. Durch eine derartige Analogie läßt sich die Annahme des Bestehens eines Schutzgesetzes, gegen das der Beklagte mit der Folge einer Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB verstoßen haben könnte, nicht rechtfertigen.

3. Das Berufungsgericht hat die Möglichkeit eines aus § 823 Abs. 1 BGB abzuleitenden Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Betracht gezogen.

a) Mit Recht ist es davon ausgegangen, daß die Bestimmungen in Art. 1 und 2 GrundG, in denen die Unantastbarkeit der Menschenwürde ausgesprochen und das Recht eines jeden auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit anerkannt ist, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt, ein Grundrecht gewährleistet, das sich nicht nur gegen den Staat und seine Organe richtet, sondern auch im Privatrechtsverkehr gegenüber jedermann gilt (BGHZ 13, 334 [338]; Wernicke in Bonner Kommentar Art. 1 Bem. II 1 c; Nipperdey in Neumann-Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte Bd. II S. 18 ff.; Hamann, Das Grundgesetz Art. 1 Bem. B; BGB RGRK 10. Aufl. Vorbem. II vor § 1; Heimerich in BB 1956, 249 [251]; a.A. Mangoldt-

BGHZ 24, 72 (77):

Klein, Das Bonner Grundgesetz 2. Aufl. S. 65 ff., 147). Denn nicht anders kann es verstanden werden, daß es in Art. 1 Abs. 1 Satz 2 als Verpflichtung aller staatlichen Gewalt erklärt worden ist, die Würde des Menschen zu achten und zu schützen, und daß in Art. 1 Abs. 3 die in den nachfolgenden Bestimmungen niedergelegten Grundrechte, darunter in erster Linie das Recht auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit, zu unmittelbar geltendem, Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung bindendem Recht erhoben worden sind. Danach ist aber auch die Folgerung unabweisbar, daß das allgemeine Persönlichkeitsrecht als ein "sonstiges Recht" im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB anzusehen ist (Nipperdey a.a.O. S 37; Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 14. Aufl. § 78 I 2; Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht S. 104, 106 ff., 127 ff., 139; Staudinger-Coing BGB 11. Aufl. Vorbem. 18 ff. vor § 1; Palandt-Danckelmann BGB 16. Aufl. Bem. 2 vor § 1).

Larenz (Das "allgemeine Persönlichkeitsrecht" im Recht der unerlaubten Handlungen, NJW 1955, 521) tritt dem mit der Erwägung entgegen, hierdurch würde bei dem generalklauselartigen Charakter des allgemeinen Persönlichkeitsrechts das System des im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelten Rechts der unerlaubten Handlung gesprengt, das in § 823 Einzeltatbestände typischer Unrechtshandlungen aufgestellt und in § 826 eine Generalklausel nur für schwere Verstöße geschaffen habe, die durch vorsätzliches sittenwidriges Handeln gekennzeichnet seien. Dieses Bedenken kann jedoch nicht durchgreifen. Das bürgerliche Recht muß dem übergeordneten Verfassungsrecht weichen und gilt, soweit das Grundgesetz Bestimmungen anderen Inhalts getroffen hat, nur mit den hieraus sich ergebenden Wandlungen. Mag auch der Verfassungsgesetzgeber, wie Larenz betont, das Recht der Einzelpersönlichkeit vor allem gegen ein mögliches Übergewicht der "kollektiven Interessen" haben sicherstellen wollen und an die Sicherung der Persönlichkeitsrechte im Verhältnis zu anderen einzelnen nur in zweiter Linie gedacht haben, so ist durch die Ausstattung des Persönlichkeitsrechts mit der bindenden Kraft unmittelbar geltenden Rechts doch auch dieser weiterreichende Gesetzeswille im Grundgesetz mit unverkennbarer Deutlichkeit zum Ausdruck

BGHZ 24, 72 (78):

gebracht worden. Daher kann auch mit rechtspolitischen Bedenken, die aus der Sorge vor "uferloser Ausweitung" hergeleitet werden (Palandt-Gramm BGB 16. Aufl. § 823 Anm. A 6 i), nicht in Frage gestellt werden, daß dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht Rechtsgeltung auch innerhalb der Zivilrechtsordnung zukommt und daß es den Rechtsschutz gegen Verletzungen genießt, den das Zivilrecht insbesondere in den Bestimmungen über unerlaubte Handlungen gewährt. Nicht nur nach § 826 BGB ist es geschützt, sondern auch der Schutz des § 823 Abs. 1 BGB steht ihm zur Seite. Der Rechtszustand ist damit ähnlich demjenigen, der in der Schweiz besteht (Art. 18 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs und Art. 49 des Obligationenrechts).

Allerdings ist zuzugeben, daß der Begriff des allgemeinen Persönlichkeitsrechts von generalklauselartiger Weite und Unbestimmtheit ist. Wie sich das Wesen der Persönlichkeit mit ihrer Dynamik nicht in feste Grenzen einschließen läßt, so ist auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht seinem Inhalte nach nicht abschließend festzulegen. Das Recht des Menschen auf Achtung seiner Würde und freie Entfaltung seiner Persönlichkeit ist gewissermaßen ein "Muttergrundrecht" (Hamann a.a.O. Art. 2 Bem. B 2; Dürig JZ 1957, 170) oder "Quellrecht" (Larenz a.a.O. S. 525), aus dem die konkretisierten Gestaltungen fließen, die es im Hinblick auf die verschiedenartigen Persönlichkeitswerte des einzelnen, seine Lebensgüter und Umweltbeziehungen gewinnt. So sind daher auch die besonderen Bestimmungen des bisherigen Rechts, durch die das Leben des Menschen, seine körperliche Unversehrtheit und Gesundheit, die Freiheit, Ehre, der Name, das Eigentum, der Besitz, die Urheberrechte usw. gegen Verletzungen geschützt werden, nicht etwa bedeutungslos geworden, vielmehr haben sie dadurch eine Erweiterung erfahren, daß ein Persönlichkeitsschutz auch sonst in Betracht kommen kann. Der erweiterte Persönlichkeitsschutz wird sich gerade an jene Bestimmungen und die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze ihrer Anwendung weithin anlehnen können. Trotz Verneinung eines allgemeinen Persönlichkeitsrechtes hat die Rechtsprechung auch bisher schon in zahlreichen Fällen einen Weg gesucht, Persönlichkeitsrechte vor

BGHZ 24, 72 (79):

ihrer Verletzung zu schützen (vgl. die Aufzählung bei Staudinger-Coing a.a.O. Vorbem. 21 vor § 1).

In der Entscheidung BGHZ 13, 334 hat der I. Zivilsenat eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrecht darin erblickt, daß ein Zeitungsverlag eine Zuschrift ohne Billigung des Verfassers mit Änderungen veröffentlichte und hierdurch in die persönlichkeitsrechtliche Eigensphäre des Verfassers eingriff, dessen Persönlichkeitsbild durch die Änderungen verfälscht erscheinen konnte. Dabei ist hervorgehoben worden, daß die ungenehmigte Veröffentlichung privater Aufzeichnungen in der Regel einen unzulässigen Eingriff in die jedem Menschen geschützte Geheimsphäre darstelle. Dem verletzten Verfasser ist ein Schutzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB unter Hinweis darauf zugebilligt worden, daß vom Blickpunkt des Persönlichkeitsschutzes aus die Interessenlage des Autors derartiger Aufzeichnungen im wesentlichen die gleiche sei wie die des Werkschöpfers urheberrechtlich geschützter Werke; für dessen Schutz habe die Rechtsprechung bereits seit langem die zur Anwendung gebrachten Rechtsgrundsätze aus dem Urheberpersönlichkeitsrecht abgeleitet; dieses sei nur eine besondere Erscheinungsform des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (auf diese Erwägungen wird auch in der Entscheidung BGHZ 15, 249 [257] zurückgegriffen).

Mit Recht ist das Berufungsgericht der Ansicht, daß bei nicht genehmigter Bekanntgabe ärztlicher Bescheinigungen über den Gesundheitszustand eines anderen dessen persönlichkeitsrechtlich geschützte Geheimsphäre gleichfalls berührt werden kann. Wie die oben erwähnten Bestimmungen der §§ 300 StGB, 141 RVO, 13 Reichsärzteordnung, 10 Geschlechtskrankheitengesetz zeigen, ist auch in dieser Richtung ein Persönlichkeitsrecht auf Wahrung der Geheimsphäre wenigstens insoweit bereits gesetzlich anerkannt worden, als die Geheimhaltung einem bestimmten Kreise von Personen zur Pflicht gemacht worden ist. Nunmehr ist es zu allgemeiner Geltung gelangt.

Es besteht aber nicht unbegrenzt. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht eröffnet nicht die Möglichkeit zu schrankenloser Durchsetzung eigener Interessen. Es kann keine Rede davon sein, daß Schadensersatz- oder Unterlassungsansprüche überall

BGHZ 24, 72 (80):

dort beständen, wo sich jemand in seinen Belangen und seinem Streben durch einen anderen behindert sieht. Weil sich das allgemeine Persönlichkeitsrecht darauf gründet, daß die Würde des Menschen mit der Möglichkeit zur Entfaltung der individuellen Persönlichkeit zu achten und zu schützen ist, ist es schon in seinen wesensmäßigen Voraussetzungen daran geknüpft, daß in dem besonderen Lebensbereich, für den es jeweils in Betracht kommt, die Persönlichkeitswerte, die das Grundgesetz schützen will, von Bedeutung sind und im gegebenen Fall berührt werden. Schranken sind vor allem dadurch gesetzt, daß nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstoßen werden darf und nicht die Rechte anderer verletzt werden dürfen. Bei den Konfliktsmöglichkeiten, die sich daraus ergeben, daß das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines jeden mit dem eines jeden anderen gleichen Rang hat und die freie Entfaltung der Persönlichkeit gerade in dem Hinausstreben des einzelnen über sich selbst besteht (vgl. Larenz a.a.O. S. 522), bedarf es im Streitfalle einer Abgrenzung, für die das Prinzip der Güter- und Interessenabwägung maßgebend sein muß (BGHZ 13, 334 [338]; Coing JZ 1954, 700; v. Gamm NJW 1955, 1826 [1827]). Je nach der Gestaltung der Dinge kann die Reichweite des Persönlichkeitsrechts durchaus verschieden sein. Ob im einzelnen Falle das Persönlichkeitsrecht verletzt ist, läßt sich nur auf Grund einer sorgsamen Würdigung und Abwägung aller für seine Abgrenzung bedeutsamen Umstände beurteilen.

b) Das Berufungsgericht hat verneint, daß der Kläger durch die Offenbarung der bei den Versicherungsunterlagen der V.-AG befindlichen ärztlichen Bescheinigungen in seinem Persönlichkeitsrecht verletzt sei. Zwar hätten die Bescheinigungen, so hat das Berufungsgericht erwogen, zu der Geheimsphäre des Klägers gehört; daß Dr. G. von seiner ärztlichen Schweigepflicht gegenüber der Versicherungsgesellschaft entbunden worden sei, habe ihr und dem Beklagten nicht das Recht gegeben, sie Dritten zugänglich zu machen. Doch meint das Berufungsgericht, die sittliche Würde des Klägers könne durch die Bekanntgabe an Rechtsanwalt R. schon darum nicht verletzt sein, weil es sich bei den gesundheitlichen Folgen des Unfalls vom

BGHZ 24, 72 (81):

3. Februar 1951 um nichts anderes als um eine Gehirnerschütterung nebst Prellungen des Kopfes und im Brustbereich, Verstauchung des rechten Daumens und des rechten Beines sowie Schürfwunden am linken Kniegelenk verbunden mit einem Kniegelenkserguß gehandelt habe. Weiter hat das Berufungsgericht ausgeführt, wer sich einer strafbaren Handlung in solchem Maße verdächtig gemacht habe wie hier der Kläger, werde in seiner Würde nicht verletzt, wenn die ärztlichen Unterlagen zum Gegenstand der Untersuchung gemacht würden.

Diese Ausführungen begegnen rechtlichen Bedenken. Bei der Frage, ob die Würde des Menschen durch die Offenbarung ärztlicher Zeugnisse über seinen Gesundheitszustand verletzt wird, kommt es nicht sowohl auf die Art des bescheinigten Befindens als vielmehr auf die Mißachtung des Willens an, so höchstpersönliche Dinge wie die gesundheitliche Verfassung vor fremdem Einblick zu bewahren. Ärztliche Bescheinigungen sind daher nicht etwa nur dann geheimzuhalten, wenn sie Feststellungen enthalten, die für den Betroffenen peinlich sind. Etwas anderes mag gelten, wenn es sich nur um belanglose Verletzungen oder Krankheitserscheinungen alltäglicher Art handelt, die den körperlichen und geistigen Habitus nicht weiter berühren und an deren Geheimhaltung vernünftigerweise kein Interesse besteht. Die hier festgestellten Unfallfolgen sind jedoch keineswegs unerheblich und für das Erscheinungsbild des Klägers bedeutungslos gewesen.

Mißverständlich ist auch, daß der Kläger darum in seiner Menschenwürde nicht habe verletzt werden können, weil er sich einer strafbaren Handlung verdächtig gemacht habe. Wollte das Berufungsgericht damit sagen daß die Menschenwürde dessen, der einer Straftat verdächtig ist, mindere Achtung verdiene als die unverdächtiger Menschen, so würde dies nicht gebilligt werden können. Die Unantastbarkeit der Würde des Menschen gilt uneingeschränkt auch für den einer Straftat Verdächtigen (BGH NJW 1954, 649).

In diesem Sinne sind die Ausführungen des Berufungsgerichts aber auch offenbar nicht gemeint. Wie sich aus dem Zusammenhang ergibt, liegt ihnen vielmehr der Gedanke der Güter- und Interessenabwägung zugrunde, hat das Berufungsge

BGHZ 24, 72 (82):

richt doch weiter erwogen, der Kläger hätte als akademisch gebildeter Mensch angesichts des Verdachtes einer strafbaren Handlung, in den er sich gebracht habe, die Unterlagen von sich aus zur Verfügung stellen müssen, wenn er darum angegangen worden wäre; tatsächlich habe er im Strafverfahren denn auch den Dr. G. von seiner ärztlichen Schweigepflicht entbunden. Ersichtlich hat das Berufungsgericht also das Interesse des Klägers an der Geheimhaltung der Unterlagen gegen das Interesse abgewogen, das der von der Versicherungsgesellschaft mit der Klärung des Sachverhalts beauftragte Beklagte und K. daran hatten, Klarheit darüber zu gewinnen, was es mit den Unfällen des Klägers vom 3. Februar 1951 und 1. April 1951 und ihren Auswirkungen in Wirklichkeit auf sich hatte. Sowohl die Versicherungsgesellschaft als auch K. konnten von dem Kläger zu Unrecht in Anspruch genommen worden sein, die Versicherungsgesellschaft insbesondere dann, wenn Folgen des Unfalls vom 3. Februar 1951 entgegen der ärztlichen Bescheinigung des Dr. G. vom 16. März 1951 und der eigenen Mitteilung des Klägers von Mitte April 1951 nicht über den 31. März 1951 hinaus fortbestanden und die Geschehnisse vom 1. April 1951 zu keiner neuen die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigenden Verletzung des Klägers geführt hatten, K. hingegen dann, wenn der Kläger als Folge der Auseinandersetzung vom 1. April 1951 hingestellt hatte, was in Wirklichkeit noch Folge des Unfalls vom 3. Februar 1951 war. Bei dem Verdacht unredlichen Handelns, in den er sich gebracht hatte, hätte sich der Kläger, so ist die Meinung des Berufungsgerichts, selbst für verpflichtet halten müssen, Aufklärung zu geben und sein Einverständnis damit zu erteilen, daß die bei den Versicherungsakten befindlichen Unterlagen K. und seinem Anwalt bekanntgegeben wurden. In diesem Zusammenhang ist der Hinweis des Berufungsgerichts auf die Art der Unfallverletzungen des Klägers zu verstehen; er will besagen, daß aus der Art der Verletzungen auf kein besonderes Interesse des Klägers an ihrer Geheimhaltung habe geschlossen werden können. Wie das Berufungsgericht nach einer Hervorhebung an anderer Stelle des angefochtenen Urteils weiter bedacht hat, erfolgte die Bekanntgabe nur gegenüber K. und seinem Anwalt, nicht dagegen auch ge

BGHZ 24, 72 (83):

genüber weiteren Kreisen. Die Erwägungen des Berufungsgerichts laufen also in Wahrheit darauf hinaus, daß unter den obwaltenden Umständen das Interesse des Klägers an der Geheimhaltung der ärztlichen Bescheinigungen über seinen Gesundheitszustand nicht so groß gewesen sei, daß nicht das Interesse des Beklagten und K.'s, sich Gewißheit darüber zu verschaffen, ob die Versicherungsgesellschaft oder K. auch nicht übervorteilt worden waren, den Vorrang verdient hätte. Das Berufungsgericht hat damit die Begrenzung aufgezeigt, der das Persönlichkeitsrecht des Klägers an der Wahrung seiner Geheimsphäre nach dem Prinzip der Güter- und Interessenabwägung im vorliegenden Falle unterlag. Es hat die Reichweite dieses Rechts nicht für so ausgedehnt gehalten, daß es durch die Bekanntgabe der Versicherungsunterlagen an Rechtsanwalt R. verletzt worden wäre.

Diese Beurteilung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Da somit eine Verletzung des Persönlichkeitsrechtes des Klägers mit Recht verneint worden ist, braucht nicht noch auf die Angriffe eingegangen zu werden, mit denen sich die Revision dagegen wendet, daß das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche hilfsweise auch mit der Begründung abgelehnt hat, daß der Beklagte, wenn eine Rechtsverletzung vorläge, in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt haben würde oder dies jedenfalls doch habe annehmen dürfen.

Suizid und Gott – Zu Ferdinand von Schirachs Theaterstück »Gott«

Benno Heussen — Mon, 06 Nov 2023 19:51:26 +0000

»Töten Sie mich, oder Sie sind ein Mörder.«1 Ferdinand von Schirach hat wieder einmal ein Stück geschrieben, das – wie schon 2016 »Terror« – um eine unserer zentralen Rechtsfragen kreist: Kann ein gesunder Mensch (gleich welchen Alters) verlangen, ein tödliches Medikament zu erhalten, mit dem er sich umbringen kann? Im Februar 2020 hatte das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass das Selbstbestimmungsrecht jedes Menschen auch die Entscheidung umfasst, ob er weiterleben will2. Derzeit ist die Frage offen, wie der Gesetzgeber das in der Praxis ausgestalten kann.

1. So die (in unterschiedlichen Varianten zitierte) Bemerkung Franz Kafkas am Tag seines Todes zu seinem letzten betreuenden Arzt, Dr. Robert Klopstock (Max Brod: Biografie Kafka S. 259).
2. Urteil vom 26. Februar 2020: 2 BvR 2347/15, 2 BvR 2527/16, 2 BvR 2354/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 651/16

Art. 1 GG - Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrechtsbindung (Kommentar)

Redaktion - Team Rechtswissen — Mon, 18 Sep 2023 12:30:32 +0000

Gesetzbuch:

Gesetznummer:

(1) ¹Die Würde des Menschen ist unantastbar. ²Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.

(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

Irritationen am Rand des Todes – Über rechtliche Konflikte bei der Sterbehilfe

Benno Heussen — Thu, 15 Jun 2023 10:07:00 +0000

Am 26. Februar 2020 erklärte das Bundesverfassungsgericht das damals in Deutschland bestehende Verbot der Sterbehilfe für verfassungswidrig und forderte eine neue gesetzliche Regelung an. Bis heute (Dezember 2023) gibt es keine Lösung. Hier ein paar grundsätzliche Gedanken zum Thema, die 2015 im Merkur – Deutsche Zeitschrift für europäisches Denken, Heft 798/2015, Seite 22–35 verkürzt veröffentlicht worden sind.

BVerfG, 05.06.1973 - 1 BvR 536/72

Administration — Mon, 16 May 2016 15:42:19 +0000

Daten

Fall:

Lebach

Fundstellen:

BVerfGE 35, 202; DÖV 1973, 451; DVBl 1974, 31; JA 2000, 649; JZ 1973, 509; NJW 1973, 1226

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

05.06.1973

Aktenzeichen:

1 BvR 536/72

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Benda, Ritterspach, Haager, Rupp-v. Brünneck, Böhmer, Faller, Brox, Simon

Instanzen:

LG Mainz, 08.06.1972 - 1 O 128/72
OLG Koblenz, 05.10.1972 - 9 U 552/72

1. Eine Rundfunk- oder Fernsehanstalt kann sich grundsätzlich für jede Sendung zunächst auf den Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG berufen. Die Rundfunkfreiheit deckt sowohl die Auswahl des dargebotenen Stoffes als auch die Entscheidung über die Art und Weise der Darstellung einschließlich der gewählten Form der Sendung.
Erst wenn die Rundfunkfreiheit mit anderen Rechtsgütern in Konflikt gerät, kann es auf das mit der konkreten Sendung verfolgte Interesse, die Art und Weise der Gestaltung und die erzielte oder voraussehbare Wirkung ankommen.
2. Die Vorschriften des §§ 22, 23 KunstUrhG bieten ausreichenden Raum für eine Interessenabwägung, die der Ausstrahlungswirkung der Rundfunkfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG einerseits, des Persönlichkeitsschutzes gemäß Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG andererseits Rechnung trägt.
Hierbei kann keiner der beiden Verfassungswerte einen grundsätzlichen Vorrang beanspruchen. Im Einzelfall ist die Intensität des Eingriffes in den Persönlichkeitsbereich gegen das Informationsinteresse der öffentlichkeit abzuwägen.
3. Für die aktuelle Berichterstattung über schwere Straftaten verdient das Informationsinteresse der Öffentlichkeit im allgemeinen den Vorrang vor dem Persönlichkeitsschutz des Straftäters. Jedoch ist neben der Rücksicht auf den unantastbaren innersten Lebensbereich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten; danach ist eine Namensnennung, Abbildung oder sonstige Identifikation des Täters nicht immer zulässig.
Der verfassungsrechtliche Schutz der Persönlichkeit läßt es jedoch nicht zu, daß das Fernsehen sich über die aktuelle Berichterstattung hinaus etwa in Form eines Dokumentarspiels zeitlich unbeschränkt mit der Person eines Straftäters und seiner Privatsphäre befaßt.
Eine spätere Berichterstattung ist jedenfalls unzulässig, wenn sie geeignet ist, gegenüber der aktuellen Information eine erheblich neue oder zusätzliche Beeinträchtigung des Täters zu bewirken, insbesondere seine Wiedereingliederung in die Gesellschaft (Resozialisierung) zu gefährden. Eine Gefährdung der Resozialisierung ist regelmäßig anzunehmen, wenn eine den Täter identifizierende Sendung über eine schwere Straftat nach seiner Entlassung oder in zeitlicher Nähe zu der bevorstehenden Entlassung ausgestrahlt wird.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 35, 202

Paginierung:

BVerfGE 35, 202 (202):

Erst wenn die Rundfunkfreiheit mit anderen Rechtsgütern in Konflikt gerät, kann es auf das mit der konkreten Sendung verfolgte Interesse, die Art und Weise der Gestaltung und die erzielte oder voraussehbare Wirkung ankommen.

2. Die Vorschriften des §§ 22, 23 KunstUrhG bieten ausreichenden Raum für eine Interessenabwägung, die der Ausstrahlungswirkung der Rundfunkfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG einerseits, des Persönlichkeitsschutzes gemäß Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG andererseits Rechnung trägt.

BVerfGE 35, 202 (203):

Hierbei kann keiner der beiden Verfassungswerte einen grundsätzlichen Vorrang beanspruchen. Im Einzelfall ist die Intensität des Eingriffes in den Persönlichkeitsbereich gegen das Informationsinteresse der Öffentlichkeit abzuwägen.

3. Für die aktuelle Berichterstattung über schwere Straftaten verdient das Informationsinteresse der Öffentlichkeit im allgemeinen den Vorrang vor dem Persönlichkeitsschutz des Straftäters. Jedoch ist neben der Rücksicht auf den unantastbaren innersten Lebensbereich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten; danach ist eine Namensnennung, Abbildung oder sonstige Identifikation des Täters nicht immer zulässig.

Der verfassungsrechtliche Schutz der Persönlichkeit läßt es jedoch nicht zu, daß das Fernsehen sich über die aktuelle Berichterstattung hinaus etwa in Form eines Dokumentarspiels zeitlich unbeschränkt mit der Person eines Straftäters und seiner Privatsphäre befaßt.

Eine spätere Berichterstattung ist jedenfalls unzulässig, wenn sie geeignet ist, gegenüber der aktuellen Information eine erheblich neue oder zusätzliche Beeinträchtigung des Täters zu bewirken, insbesondere seine Wiedereingliederung in die Gesellschaft (Resozialisierung) zu gefährden. Eine Gefährdung der Resozialisierung ist regelmäßig anzunehmen, wenn eine den Täter identifizierende Sendung über eine schwere Straftat nach seiner Entlassung oder in zeitlicher Nähe zu der bevorstehenden Entlassung ausgestrahlt wird.

Urteil

des Ersten Senats vom 5. Juni 1973 auf die mündliche Verhandlung vom 2. und 3. Mai 1973

- 1 BvR 536/72 -

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde des Herrn W... ... gegen a) das Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz vom 5. Oktober 1972 - 9 U 552/72 -, b) das Urteil des Landgerichts Mainz vom 8. Juni 1972 - 1 O 128/72 -.

Entscheidungsformel:

1. Die Urteile des Landgerichts Mainz vom 8. Juni 1972 - 1 O 128/72 - und des Oberlandesgerichts Koblenz vom 5. Oktober 1972 - 9 U 552/72 - verletzen die Grundrechte des Beschwerde

BVerfGE 35, 202 (204):

führers aus Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1 des Grundgesetzes. Sie werden aufgehoben.

2. Im Wege der einstweiligen Verfügung wird der Anstalt Zweites Deutsches Fernsehen, Mainz, unter Androhung einer im Falle der Zuwiderhandlung festzusetzenden Geldstrafe in unbeschränkter Höhe untersagt, das Dokumentarspiel "Der Soldatenmord von Lebach" bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage zur Hauptsache auszustrahlen, soweit darin die Person des Antragstellers und Beschwerdeführers namentlich erwähnt oder dargestellt wird.

Zur Entscheidung über die Kosten in dem Verfahren der einstweiligen Verfügung wird die Sache an das Oberlandesgericht Koblenz zurückverwiesen.

3. Das Land Rheinland-Pfalz hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen im Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht zu erstatten.

Gründe:

Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die Ablehnung eines Antrags des Beschwerdeführers auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung durch zivilgerichtliche Entscheidungen. Durch die begehrte einstweilige Verfügung sollte dem Zweiten Deutschen Fernsehen (ZDF) untersagt werden, ein von ihm produziertes Dokumentarspiel auszustrahlen, soweit darin der Beschwerdeführer dargestellt oder sein Name erwähnt wird.

Der 1945 geborene Beschwerdeführer war an einer schweren Straftat, dem sog. Soldatenmord von Lebach, beteiligt, die Gegenstand eines Schwurgerichtsverfahrens war. Die beiden Haupttäter waren untereinander und mit dem Beschwerdeführer befreundet, wobei die Beziehungen zum Teil eine homosexuelle Komponente hatten. Die drei jungen Männer strebten die Gründung einer Lebensgemeinschaft außerhalb der von ihnen abge

BVerfGE 35, 202 (205):

lehnten Gesellschaft an. Sie planten einen Überfall auf ein Munitionsdepot der Bundeswehr, um Waffen zu erbeuten, mit deren Hilfe sie sich durch weitere Straftaten die Mittel zur Verwirklichung des erträumten Lebens auf einer Hochseeyacht in der Südsee verschaffen wollten. Im Januar 1969 führten die beiden Haupttäter den Überfall aus; sie töteten hierbei vier schlafende Soldaten der Wachmannschaft, verletzten einen weiteren schwer und entwendeten Waffen und Munition. Später versuchten sie, unter Hinweis auf diese Tat einen Finanzmakler zu erpressen. Der Beschwerdeführer hatte bei den Planungen der Freundesgruppe immer wieder erklärt, er sei zur Tatausführung nicht imstande; daher hatte er bei dem Überfall nicht mitgewirkt.

Das Schwurgericht verurteilte am 7. August 1970 die beiden Haupttäter zu lebenslangen Freiheitsstrafen, den Beschwerdeführer wegen Beihilfe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Jahren. Es sah eine strafbare Beihilfe des Beschwerdeführers zu den Tötungsdelikten darin, daß er einem der Haupttäter die Handhabung der Pistole erläutert hatte, die dieser später bei dem Überfall benutzte, eine Beihilfe zur versuchten Erpressung in der Billigung des an den Finanzmakler gesandten Briefes. Bei der Strafzumessung berücksichtigte das Schwurgericht zugunsten des bis dahin nicht vorbestraften Beschwerdeführers, daß er eher Mitläufer als treibende Kraft des Unternehmens und sein Tatbeitrag wie das Maß seiner Schuld im Verhältnis zu den Haupttätern gering gewesen sei; er habe durch Bekanntgabe des Waffenverstecks wesentlich zur Aufklärung des Verbrechens beigetragen, sei in vielen Punkten geständig gewesen und bereue offensichtlich sein eigenes Unrecht und das gesamte Tatgeschehen. Auch ergäben sich aus seinem Vorleben, seiner unselbständigen, gehemmten Persönlichkeit und der irrational begründeten gefühlsbestimmten Abhängigkeit von einem der Haupttäter Milderungsgründe. Die Strafe sei in der verhängten Höhe notwendig, um im günstigen Sinne auf ihn einzuwirken, und geeignet, ihn von künftigen Rechtsbrüchen abzuhalten.

Der Beschwerdeführer hat inzwischen fast zwei Drittel seiner

BVerfGE 35, 202 (206):

Strafe verbüßt; die Vollstreckung der Reststrafe wird voraussichtlich im Juli dieses Jahres gemäß § 26 Abs. 1 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden. Er beabsichtigt, in seine Heimatstadt zurückzukehren.

II.

1. Das Gewaltverbrechen von Lebach erregte in der deutschen Öffentlichkeit ungewöhnliches Aufsehen, zumal da die Fahndung nach den Tätern sich mehrere Monate hinzog. Über die Tat, die umfangreichen Fahndungsmaßnahmen und über das Strafverfahren wurde in Presse, Hörfunk und Fernsehen eingehend berichtet.

Noch vor dem rechtskräftigen Abschluß des Strafverfahrens erschien ein von dem Leiter der Hauptabteilung Dokumentarspiel des ZDF Jürgen Neven-du Mont und dem Leitenden Kriminaldirektor beim Bundeskriminalamt Karl Schütz unter Mitarbeit von Rainer Söhnlein verfaßtes Buch über den Fall.

Neven-du Mont und Söhnlein verfaßten ferner für das ZDF das Drehbuch für ein Dokumentar-Fernsehspiel "Der Soldatenmord von Lebach", das unter der Regie von Söhnlein produziert und im Frühjahr 1972 fertiggestellt wurde. Nach dem vom Oberlandesgericht festgestellten - unstreitigen - Sachverhalt soll das Spiel im Programm des ZDF voraussichtlich an einem Freitagabend als zweiteilige, von Kurznachrichten unterbrochene Sendung in einer Gesamtdauer von 2 Stunden und 40 Minuten ausgestrahlt werden. Der erste Teil des Spiels stellt die Beziehungen innerhalb der Freundesgruppe, die Planung des Überfalls und seine Ausführung dar. Der zweite Teil behandelt vor allem die Fahndung und Ermittlung der Täter, ferner den Erpressungsversuch. Der Beschwerdeführer wird ebenso wie die Haupttäter eingangs im Bilde vorgeführt, sodann von einem Schauspieler dargestellt. Sein Name wird während des ganzen Spiels immer wieder genannt.

2. Der Beschwerdeführer sieht in der geplanten Ausstrahlung des Fernsehspiels eine rechtswidrige Verletzung seines Persönlich

BVerfGE 35, 202 (207):

keitsrechts, seines Namensrechts und seines Rechts am eigenen Bild. Sein Antrag, im Wege einstweiliger Verfügung dem ZDF die Ausstrahlung des Spiels zu verbieten, soweit darin seine Person dargestellt oder namentlich erwähnt werde, wurde vom Landgericht und vom Oberlandesgericht durch die angefochtenen Entscheidungen abgelehnt. Beide Urteile sind auf §§ 22 und 23 des Kunsturhebergesetzes vom 9. Januar 1907 (KUG) gestützt.

a) Das Landgericht hat ausgeführt, der Beschwerdeführer sei durch seine Beteiligung an der Straftat für einen begrenzten Zeitraum als "relative Person der Zeitgeschichte" anzusehen. Die Tat sei besonders durch die Gruppenbildung von grundsätzlicher gesellschaftspolitischer Bedeutung und habe ein starkes Interesse der Öffentlichkeit an den psychologischen und soziologischen Hintergründen erregt. Als Mitglied der Tätergruppe müsse der Beschwerdeführer die Fortsetzung der öffentlichen Erörterung auch in der Einkleidung in eine Filmhandlung dulden, ohne Rücksicht darauf, welches Gewicht seinem Tatbeitrag zukomme. Da die Geschehnisse bereits bekannt seien und das Spiel nach dem Vortrag des ZDF ohne Entstellung des Persönlichkeitsbildes des Beschwerdeführers den wirklichen Fall dokumentarisch einwandfrei darstelle, sei ein wesentlicher zusätzlicher Eingriff in seine Privatsphäre oder eine Gefährdung seiner Resozialisierung nicht zu befürchten.

b) Das Berufungsurteil des Oberlandesgerichts vom 5. Oktober 1972 (NJW 1973, S. 251 = JZ 1973, S. 279) ist im wesentlichen wie folgt begründet: Im vorliegenden Fall sei eine Güterabwägung vorzunehmen zwischen dem Recht am eigenen Bild im Sinne von §§ 22 und 23 KUG, das als besondere Erscheinungsform des allgemeinen Persönlichkeitsrechts unter den Wertvorstellungen der Art. 1 und 2 Abs. 1 GG zu sehen sei, und dem Bedürfnis nach sachgerechter bildmäßiger Information über im öffentlichen Interesse stehende Personen, das in § 23 KUG anerkannt und im Hinblick auf die in Art. 5 Abs. 1 GG geschützte Meinungsfreiheit und Freiheit der Berichterstattung durch den Rundfunk auszulegen sei. Aus der letztgenannten Verfassungsnorm ergebe sich

BVerfGE 35, 202 (208):

das Recht des Fernsehens zur Berichterstattung über Strafverfahren. Trotz des auch dem Schwerverbrecher zuzuerkennenden Persönlichkeitsbereichs und der hohen Bedeutung der Resozialisierung gelte dies gerade für bereits abgeschlossene Strafverfahren, da in diesem Stadium keine Nachteile für die Verteidigung des Beschuldigten zu besorgen seien und erhöhte Gewähr für eine umfassende und sachgerechte Berichterstattung bestehe.

Der Beschwerdeführer sei durch seine erhebliche Verstrickung in die Tat insoweit relative Person der Zeitgeschichte geworden und sei dies auch noch im Zeitpunkt des Erlasses des Berufungsurteils. Für diese Frage komme es entscheidend darauf an, daß nach der Überzeugung des Gerichts noch ein nicht unerhebliches Interesse der Bevölkerung an dem Tatgeschehen und der Person des Beschwerdeführers bestehe. Der Überfall nehme im Bewußtsein der meisten Bürger der Bundesrepublik eine Sonderstellung ein. Eine wahrheitsgemäße, sachgerechte Unterrichtung darüber sei aber nicht denkbar, wenn man bei der Darstellung der einzelnen Vorgänge die Person des Beschwerdeführers auslasse.

Berechtigte Interessen des Beschwerdeführers im Sinne von § 23 Abs. 2 KUG stünden dem Vorhaben des ZDF nicht entgegen. Der Gesichtspunkt der Resozialisierung könne nicht abstrakt der Freiheit der Massenmedien gemäß Art. 5 Abs. 1 GG entgegengehalten, sondern nur bei der konkreten Interessenabwägung berücksichtigt werden. Danach verdiene hier das Recht zur Information über Angelegenheiten öffentlichen Interesses auch dann den Vorrang, wenn mit einer vorzeitigen Entlassung des Beschwerdeführers im Juli 1973 zu rechnen sei. Die bei Darstellungen in Form von Dokumentarspielen aus dramaturgischen Gründen mögliche Gefahr einer verfälschten Wiedergabe sei vermieden. Die an sich aus der Massenwirkung von Fernsehsendungen folgende Intensität des Eingriffs in den Persönlichkeitsbereich sei dadurch gemindert, daß die Bevölkerung in der Heimatstadt des Beschwerdeführers mit der Tat und der Person des Täters wesentlich vertrauter sei als der Durchschnitt der anderen Fernsehzuschauer. Zwar halte es das Gericht für ausgeschlossen, daß die

BVerfGE 35, 202 (209):

Sendung die Resozialisierung des Beschwerdeführers, der seine eigene Schuld erkannt habe und fest entschlossen sei, in Zukunft ein straffreies Leben zu führen, erleichtern werde. Vielmehr werde sie möglicherweise, wenn nicht sogar wahrscheinlich, die Resozialisierung erschweren. Dies müsse der Beschwerdeführer jedoch in Kauf nehmen und damit etwaige Nachteile tragen, die in unserem Staat angesichts der im Grundgesetz gewährleisteten Freiheit der Massenmedien insbesondere denen zugemutet würden, die im öffentlichen Interesse stünden. Dieses Interesse der Allgemeinheit beruhe nicht auf Zufall, sondern auf schwerwiegender menschlicher Schuld auch des Beschwerdeführers.

III.

1. Mit der Verfassungsbeschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, die angefochtenen Entscheidungen verletzten ihn in seinen Grundrechten aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG, und begründet dies wie folgt:

Das Oberlandesgericht lasse die Zeichnung eines Lebensbildes des Beschwerdeführers zu, die selbst auf den persönlichsten Intimbereich keine Rücksicht nehme, ihn in beschämender, erniedrigender Weise bloßstelle und ein Klima schaffe, das es dem Beschwerdeführer unmöglich mache, in der Gesellschaft wieder Fuß zu fassen. Das Menschenbild des Grundgesetzes lasse keinen Raum für die Auffassung, Straftäter müßten noch nach Verbüßung der von Rechts wegen über sie verhängten Strafe eine zusätzliche Deklassierung derart hinnehmen, daß sie vor Millionen von Fernsehzuschauern an einen "modernen Pranger" gestellt werden dürften. Das berechtigte Informationsinteresse der Öffentlichkeit an der Wahrheitsfindung im Prozeß und an der Wiederherstellung des Rechtsfriedens sei spätestens mit der rechtskräftigen Verurteilung des Beschwerdeführers oder jedenfalls im engen zeitlichen Zusammenhang damit entfallen. Eine wahrheitsgemäße sachgerechte Unterrichtung über die Tat sei auch ohne Einbeziehung des Beschwerdeführers denkbar. Zudem tauche in dem Film nirgends die eigentliche Beihilfehandlung auf, derent

BVerfGE 35, 202 (210):

wegen er verurteilt worden sei, nämlich das Erklären der Pistole. Die Sicht des Films, das gesamte Geschehen aus einem Punkt, nämlich der homosexuellen Veranlagung der Täter, zu erklären, verfälsche die komplexe Tat, putsche bestehende Vorurteile auf und zeige zugleich, daß es dem Film in erster Linie auf die Befriedigung der Sensationslust ankomme.

2. Der Bundesminister der Justiz hat namens der Bundesregierung wie folgt Stellung genommen:

Bei der Abwägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Straftäters mit der Freiheit der öffentlichen Meinungsbildung seien die Umstände des Einzelfalls entscheidend, wobei auch dem Gedanken der Resozialisierung ein hoher Wert zuzumessen sei. Hier trage die zusammenfassende Darstellung des Verbrechens als solchem einschließlich seiner weit zurückreichenden Vorgeschichte in Form eines Dokumentarspiels auch noch längere Zeit nach Rechtskraft des Strafurteils einem legitimen Informationsbedürfnis Rechnung. Jedoch sei bei einem Straftäter, der nur relative Person der Zeitgeschichte sei, ein vorrangiges Publikationsinteresse an der Namensnennung und der persönlichen Darstellung nur für eine beschränkte Zeit nach Rechtskraft des Straferkenntnisses anzuerkennen. Bei einem Dokumentarspiel, das wie das vorliegende eine sehr eingreifende Darstellung des Persönlichkeitsbildes des Straftäters enthalte und eine große öffentliche Resonanz hervorrufen werde, gelte dies unter Berücksichtigung der notwendigen Vorbereitungsarbeiten nur für einen Zeitraum von sechs bis neun Monaten. Ein zeitlich weiter reichendes Publikationsinteresse könne im Einzelfall gegeben sein, bedürfe aber eines eindeutigen sachlichen Nachweises, der etwa aus einer - hier fehlenden - anhaltenden öffentlichen Erörterung der Straftat in den anderen Massenkommunikationsmitteln, aber auch aus neu hinzutretenden Ereignissen herzuleiten sei, welche die Tat in einem neuen Licht erscheinen ließen.

Der Beschwerdeführer müsse danach auch heute noch die Darstellung des Überfalls und seiner Vorgeschichte dulden, dagegen nicht mehr das Zeigen seines Bildes und die Nennung seines Na

BVerfGE 35, 202 (211):

mens. Ein vollständiges Ausstrahlungsverbot lasse sich auch unter Berücksichtigung des Resozialisierungsgesichtspunkts nicht begründen. Das insoweit für die Abwägung maßgebende allgemeine Persönlichkeitsrecht habe nicht primär die Funktion, die Resozialisierung zu ermöglichen. Zudem seien die mit der Resozialisierung des Beschwerdeführers zusammenhängenden Probleme allzusehr mit seinen besonderen persönlichen Verhältnissen und der Rückkehr in seine Heimatstadt verbunden.

3. Das Ministerium der Justiz Rheinland-Pfalz hat namens der Landesregierung nach Anhörung örtlicher Behörden zu der Frage Stellung genommen, wie sich die Sendung des Dokumentarspiels auf die Einstellung der Einwohner der Heimatstadt des Beschwerdeführers und auf die Resozialisierung des Beschwerdeführers voraussichtlich auswirken würde. Danach stoße in der Heimatstadt des Beschwerdeführers ein Mann mit homosexueller Veranlagung auf allgemeine Ablehnung und Verachtung der Bürger. Werde der Beschwerdeführer auf Grund des Dokumentarspiels als Homosexueller abgestempelt, so werde dies zu seiner völligen gesellschaftlichen Isolierung nach seiner Entlassung führen. Insbesondere werde seine Eingliederung ins Arbeitsleben behindert und der beabsichtigte Anschluß an Sport- und Musikgruppen unmöglich. Insgesamt würde die Ausstrahlung des Spiels die Resozialisierung des Beschwerdeführers zumindest wesentlich erschweren und eine lang andauernde Prangerwirkung für ihn und seine Familienangehörigen nach sich ziehen.

4. Das ZDF hält die Verfassungsbeschwerde für offensichtlich unbegründet und führt hierzu aus:

Eine Fernsehanstalt wie das ZDF sei in besonderem Maße legitimiert, das berechtigte Interesse der Allgemeinheit an sachgerechter, umfassender Information über ein Ereignis der Zeitgeschichte, wie es der Lebach-Fall sei, durch eine dokumentarische Darstellung zu befriedigen. Entsprechend der öffentlich-rechtlichen Aufgabe des ZDF wolle die Sendung in erster Linie zur Bildung der öffentlichen Meinung beitragen. Die Sendung solle die soziologischen und psychologischen Hintergründe der Tat

BVerfGE 35, 202 (212):

aufzeigen, größeres menschliches Verständnis für den Beschwerdeführer wecken und ergründen, wie die Wiederholung einer solchen Tat vermieden werden könne. Weiterhin zeige der Film den erheblichen personellen und technischen Aufwand sowie die Einsatzbereitschaft der Polizei bei der Aufklärung des Falles. Es werde sichtbar, wie außerordentlich gering die Möglichkeit des Entkommens für die Täter sei. Ferner würden die Verbesserungen in der Sicherung von Waffendepots der Bundeswehr und im Wachdienst von Soldaten dargestellt. Das Dokumentarspiel diene damit der Abschreckung künftiger Täter und vorbeugend der Stärkung der öffentlichen Moral und der sozialen Verantwortung. Es könne die Meinung bilden, daß Verbrechen sich nicht lohnten, das Risiko des Entdecktwerdens zu groß sei und daß die Gesellschaft selbst mit solchen Verbrechern fertig werde. Das Dokumentarspiel diene damit mittelbar dem Rechtsgüterschutz im Sinne von Art. 1 GG. Wenn durch die Ausstrahlung des Spiels auch nur ein potentieller Täter von vergleichbaren Straftaten abgehalten werde, sei die Produktion bereits gerechtfertigt. Die Grundrechte potentieller Opfer und noch nicht straffälliger potentieller Täter hätten keinen minderen Rang als das Persönlichkeitsrecht des bereits verurteilten Beschwerdeführers.

In Anbetracht der geringen Erfolge, die die Bemühungen um die Wiedereingliederung Straffälliger bisher erbracht hätten, dürfe das Resozialisierungsinteresse nicht überbewertet werden. Die Resozialisierung des Beschwerdeführers werde überdies durch das Dokumentarspiel nicht nennenswert gefährdet. Die Sendung enthalte eine diskrete und distanzierte Sachdarstellung unter Absage an jede Sensationshascherei. Sie differenziere zwischen den Beteiligten und lasse den Beschwerdeführer nur als Gehilfen erscheinen. Sie trage zur Information und Meinungsbildung in Form einer künstlerischen Darbietung bei, so daß sich das ZDF auch auf den Schutz von Art. 5 Abs. 3 GG berufen könne.

Folge man dem Beschwerdeführer, so werde ein breites Informationsfeld für den "mündigen" Bürger, den Art. 5 GG im Auge habe, gesperrt. Auch der Vorschlag, Dokumentarspiele über Straf

BVerfGE 35, 202 (213):

taten nur innerhalb von sechs Monaten nach Rechtskraft des Straferkenntnisses zuzulassen, bedeute einen Ausschluß der Information und Meinungsbildung auf diesem Gebiet. Für die Produktion eines Dokumentarspiels benötige die Anstalt anderthalb bis zwei Jahre. Im vorliegenden Fall sei dieser Zeitraum nur deswegen kürzer gewesen, weil auf das Buch von Neven-du Mont habe zurückgegriffen werden können.

Für die nur in beschränktem Umfang zulässige verfassungsgerichtliche Prüfung seien die Feststellungen der Zivilgerichte bindend, daß der Beschwerdeführer noch relative Person der Zeitgeschichte sei, das Publikum ihn noch in lebendiger Erinnerung habe und daß das Dokumentarspiel kein negativ verfälschendes Bild des Beschwerdeführers zeichne.

5. Das Bundesverfassungsgericht hat noch einer Reihe weiterer Stellen und Organisationen Gelegenheit zur Äußerung gegeben.

a) Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat insbesondere auf das Urteil des Bundesgerichtshofs über die Fernsehsendung "Vor unserer eigenen Tür" (NJW 1966, S. 2353) hingewiesen. Danach sind bei der Bildberichterstattung über Personen und ihre Lebensverhältnisse die zum Schutz des Persönlichkeitsrechts notwendigen Grenzen anders und enger zu setzen als bei der Wort- und Schriftberichterstattung. Die Vorführung eines Personenbildes im Fernsehen unter gleichzeitiger Namensnennung und unter negativer Qualifizierung habe eine derart soziale Prangerwirkung, daß sie auch ein früherer Schwerverbrecher nicht zu dulden brauche.

b) Die Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD) hat darauf hingewiesen, daß die Rundfunkanstalten der ARD sich grundsätzlich zur Information über gegenwärtige Geschehnisse in Form künstlerisch gestalteter Dokumentarspiele für berechtigt hielten. Bei solchen Dokumentarspielen entstandene Interessenkonflikte seien im Einzelfall geregelt worden.

c) Der Deutsche Presserat und der Verband Deutscher Zeitschriftenverleger haben hervorgehoben, daß die Presse bis heute

BVerfGE 35, 202 (214):

über aufsehenerregende Kriminalfälle der Gegenwart und der Vergangenheit unter Namensnennung und Bildveröffentlichung der Täter berichtet habe. Bei der im Einzelfall erforderlichen Güterabwägung verbiete die Pressefreiheit des Art. 5 Abs. 1 GG, die Entscheidung davon abhängig zu machen, ob ein Pressebericht von einem berechtigten Informationsinteresse der Öffentlichkeit getragen werde oder ob er nur der Sensationslust und Neugierde oder der Unterhaltung eines Massenpublikums diene. Vorrangige Interessen des Beschwerdeführers, aus dem Blickfeld der Öffentlichkeit entlassen zu werden, seien nicht zu erkennen.

d) Nach Auffassung des Deutschen Journalisten-Verbandes hat bei einem jahrelangen Abstand von der Straftat und nach erfolgter Sühne das Informationsinteresse der Öffentlichkeit keinen Bestand mehr. Aber auch das erklärte Ziel einer Meinungsbildung - hier etwa die zudem anfechtbare psychologische Deutung der Tat aus der homosexuellen Veranlagung des Täterkreises - widerspreche der Resozialisierung als dem Hauptziel des modernen Strafvollzugs und rechtfertige zumal bei einem Tatbeitrag von untergeordneter Bedeutung nicht einen so folgenschweren Eingriff in das Persönlichkeitsrecht, wie ihn das in Rede stehende Dokumentarspiel bedeute.

e) Der Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger hat ausgeführt, in welchem Umfang über eine Person der Zeitgeschichte berichtet werden dürfe, müsse unter Berücksichtigung der spezifischen Mittel und Wirkungen des jeweiligen Mediums beurteilt werden. Die Wirkung von Fernsehsendungen auf den Zuschauer sei sehr viel stärker als bei Wort-Bild-Darstellungen in der Presse. Hinsichtlich der Art und Weise der Darstellung mache es einen Unterschied, ob lediglich ein Ereignis bildlich wiedergegeben oder ein Lebensbild gezeichnet werde. Insgesamt sollten Ereignisse wie das Geschehen in Lebach der Berichterstattung offenstehen, auch wenn seitdem Jahre vergangen seien. Solche Verbrechen würfen Fragen auf, die in einer offenen Gesellschaft diskutiert werden müßten. Eine Erörterung darüber erschwere auch nicht generell die Resozialisierung der Täter.

BVerfGE 35, 202 (215):

IV.

1. Das Bundesverfassungsgericht hat durch einstweilige Anordnung vom 13. März 1973 dem ZDF untersagt, bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde das Dokumentarspiel auszustrahlen, soweit darin die Person des Beschwerdeführers namentlich erwähnt oder dargestellt wird.

2. Das Bundesverfassungsgericht hat das Dokumentarspiel in Augenschein genommen. Es hat weiter in der mündlichen Verhandlung die Sachverständigen Regierungsdirektorin Dr. Einsele, Frankfurt, Professor Dr. Lüscher, Konstanz, und Diplompsychologe Possehl, Diez/Lahn, darüber gehört, wie Fernsehsendungen über abgeurteilte schwere Straftaten nach Art des Dokumentarspiels vom Standpunkt des Strafvollzuges und der Sozialpsychologie zu beurteilen sind, namentlich welche Wirkungen von solchen Sendungen im Hinblick auf die Resozialisierung der dargestellten verurteilten Täter und speziell des Beschwerdeführers zu erwarten sind.

a) Die Sachverständige Dr. Einsele hat aus der Sicht des Strafvollzuges ausgeführt:

Die Zielsetzung des Strafvollzugs habe sich in den vergangenen Jahrzehnten auf den rationalen Zweck, die Gesellschaft durch Resozialisierung oder Sozialisation vor dem Rückfalltäter zu schützen, konzentriert. Wirklich vollendet werden könne die Sozialisation erst, wenn die Wiedereingliederung des Straffälligen in die normale, freie Gesellschaft gelinge. Dies erfordere nicht nur innere Einsicht und die bei dem heutigen meist labilen Täterkreis notwendige Stärkung des Selbstvertrauens; der Entlassene bedürfe auch entscheidend der Selbstbestätigung durch die Umwelt. Werde ein Täter kurz vor seiner wahrscheinlichen Entlassung noch einmal mit vollem Namen und mit seinem Bild im Zusammenhang mit einer aufsehenerregenden Straftat der Öffentlichkeit vorgestellt, so müsse das in einer inneren und dann mit hoher Wahrscheinlichkeit auch in einer äußeren Katastrophe

BVerfGE 35, 202 (216):

enden. Alle Ängste, die vielleicht während des Vollzuges von ihm genommen worden seien, brächen wieder auf. Angst sei aber der größte Feind für ein sozial unauffälliges Leben, besonders bei der hier gegebenen kleinbürgerlichen Mentalität des Täters und bei einer Umwelt, in der Bestraften gegenüber aggressive Enge erfahrungsgemäß stark ausgeprägt sei.

Der Abschreckungseffekt, den das Dokumentarspiel erzielen wolle, sei nach den Erfahrungen im Strafvollzug bei dem in Betracht kommenden Täterkreis nur sehr gering zu veranschlagen. Viel ernster zu nehmen sei die Gefahr, daß der nicht akzeptierte oder mit Haß aufgenommene Täter aus einer tiefen Verunsicherung heraus sich selbst aufgebe und erneut zum Außenseiter und also potentiellen Straftäter werde. Zu bedenken sei auch, daß das Dokumentarspiel den Beschwerdeführer zur Zeit der Tat zeige und völlig unberücksichtigt lasse, was in der Zwischenzeit mit ihm geschehen sei. Vor der Umwelt stehe er nach dem Film im vollen Lichte seines damaligen Seins, als einer von den Dreien, die an der furchtbaren Tat beteiligt gewesen seien. Beim Beschwerdeführer komme zur Darstellung der Tat noch die seiner Homosexualität hinzu. Die Abwehr gegen dieses Sexualverhalten sei in der Öffentlichkeit noch sehr stark.

b) Der Sachverständige Professor Dr. Lüscher hat vom Standpunkt der Sozialpsychologie und der Kommunikationswissenschaft aus besonders auf folgendes hingewiesen:

Die Wirkungsforschung habe die Erkenntnis erbracht, daß durch Massenkommunikation in erster Linie bereits vorhandene Einstellungen verstärkt würden. In Bereichen, in denen noch keine feste Meinung gebildet worden sei, komme vor allem die Glaubwürdigkeit des Kommunikators ins Spiel. Diese Glaubwürdigkeit besitze das Fernsehen im Vergleich zu anderen Medien in hohem Maße. Außerdem werde bei unentschiedenen Personen eine Meinung eher akzeptiert, wenn sie als diejenige der Mehrheit dargestellt werde. Eine Art allgemeinen Abschreckungseffekt erziele das Dokumentarspiel vermutlich nicht, denn die Tatsache, daß generell Einstellungen schwer veränderbar seien, treffe für

BVerfGE 35, 202 (217):

den potentiell Kriminellen genauso zu wie für den Normalbürger. Akzeptiere man die Bestätigungsthese, so sei es von großer Wichtigkeit zu wissen, was bestätigt werde. Über vorhandene Einstellungen zu den hier dargestellten Vorgängen, zu Kriminalität, Homosexualität, Resozialisation hätten sich die Programmschaffenden im Falle eines Kriminal-Dokumentarspiels durch sozialwissenschaftliche Untersuchungen systematisch und gründlich zu orientieren, um mögliche Wirkungen der Sendung abschätzen und so gegebenenfalls auch Vorkehrungen treffen zu können, die sozial nicht wünschbaren Wirkungen entgegenträten. Daß dieser Sorgfaltspflicht hier genügt worden sei, könne er nach den ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen nicht feststellen.

Nach ihrem Inhalt hebe die Sendung die Homosexualität als Erklärung im Vergleich zu anderen Möglichkeiten (z.B. Kleinstadtmilieu) einseitig hervor. Das sei deswegen von großer Bedeutung, weil hinsichtlich dieses Elements der Beschwerdeführer ein gleichwertiger Träger der dramatischen Handlung sei. Die Gefahr, daß er deswegen von vielen Zuschauern in bezug auf die Tat als letztlich gleichwertiger Täter gesehen werde, lasse sich nicht von der Hand weisen. Sofern die homosexuellen Beziehungen als psychosoziale Erklärung der Tat verstanden und akzeptiert würden, könne die erstrebte Differenzierung zwischen den Beteiligten kaum erreicht werden.

Das Dokumentarspiel solle nach den Intentionen der Produzenten in erster Linie der Erklärung des Geschehens dienen. Dies entspreche den augenblicklichen Erwartungen des Publikums, das im jetzigen Zeitpunkt an einer Gesamtinterpretation der Tat und der damit zusammenhängenden sozialen Probleme interessiert sei. Weite Teile des Publikums würden das Dokumentarspiel als objektive und abschließende Bewertung des Falles beurteilen und die angebotenen Erklärungen sowohl auf die betroffenen einzelnen Personen wie auch auf analoge Fälle beziehen und in ihre generelle Einstellung aufnehmen. Unter diesen Umständen sei zu bedenken, ob dann nicht die realistische Darstellung der Fakten und deren Authentizität in erster Linie die Funktion habe, die

BVerfGE 35, 202 (218):

Glaubwürdigkeit der vorgetragenen Interpretation zu untermauern.

Hinsichtlich der Namensnennung in derartigen Sendungen sei zu unterscheiden: Je mehr die Sendung den Charakter eines Spieles habe, desto weniger sei die Namensnennung nötig. Je mehr sich die Sendung auf eine dokumentarische Darstellung beschränke, also Berichterstattung sei, desto stärker müßten individuelle Momente einbezogen werden.

c) Der Sachverständige Possehl, der als Anstaltspsychologe in der Strafanstalt tätig ist, in der der Beschwerdeführer seine Strafe verbüßt, und den Beschwerdeführer eingehend exploriert hat, ist der Ansicht, daß eine Ausstrahlung des Dokumentarspiels die Lebensangst des Beschwerdeführers, seine Neigung zu sozialer Selbstisolierung und seine Minderwertigkeitsgefühle verstärken würde. Die Sendung würde den heterosexuellen Beschwerdeführer eindeutiger als bisher mit der Homosexualität assoziieren, obwohl diese wahrscheinlich beim gesamten Tatkomplex nur eine akzidentelle Rolle gespielt habe, ihn aber auch mit der Tat in besonderem Maße identifizieren. Die Folge wäre, daß ihn die soziale Umwelt stärker als ohne die Ausstrahlung der Sendung ablehnen würde und sein Anschluß an Frauen in Frage gestellt werde. Damit werde ein Rückfall in irgendeine, nicht vorhersehbare Form der Kriminalität wahrscheinlich. Eine Ausstrahlung des Fernsehspiels sei daher als in hohem Maße rückfallfördernd anzusehen. Dagegen sei die Prognose einer Resozialisierung für den Beschwerdeführer recht günstig, wenn die Belastungen von außen gering blieben.

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet.

Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen Gerichtsentscheidungen, die in einem zivilgerichtlichen Verfahren ergangen sind und auf der Anwendung von Vorschriften des Privatrechts be

BVerfGE 35, 202 (219):

ruhen. In solchen Fällen ist es nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, die Auslegung und Anwendung der betreffenden Rechtsvorschriften als solche sowie die hierauf bezogene Feststellung und Würdigung des Tatbestandes zu prüfen. Dagegen unterliegt es seiner Prüfung, ob die Ausstrahlungswirkung der in den Grundrechten enthaltenen Wertentscheidungen auf das Zivilrecht hinreichend beachtet ist. Das Bundesverfassungsgericht hat daher zu prüfen, ob die angefochtenen Entscheidungen auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Reichweite und Wirkkraft eines der geltend gemachten Grundrechte beruhen oder ob das Entscheidungsergebnis selbst ein solches Grundrecht verletzt (vgl. BVerfGE 7, 198 [206 f.] - Lüth -; 21, 209 [216]; 30, 173 [187 f.] - Mephisto -; 32, 311 [316]). Die angefochtene Entscheidung ist auch dann zu beanstanden, wenn das Gericht bei Anwendung der typischen Kriterien, die sich aus der Ausstrahlung der Grundrechte für die Beurteilung von Fällen der vorliegenden Art ergeben, nicht zu dem gefundenen Ergebnis hätte gelangen können. Hierbei ist nicht ausgeschlossen, daß das Bundesverfassungsgericht eigene Feststellungen, z.B. die Anhörung von Sachverständigen, für geboten erachtet, um sich eine tragfähige Grundlage für die verfassungsrechtliche Beurteilung zu schaffen.

II.

Im vorliegenden Fall ist das Oberlandesgericht zutreffend davon ausgegangen, daß mehrere Grundrechte auf die Anwendung des einfachen Rechts einwirken, und zwar in entgegengesetzter Richtung: Es handelt sich um eine Spannungslage zwischen dem in Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG garantierten Schutz der Persönlichkeit und der Freiheit der Berichterstattung durch den Rundfunk gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG.

1. Auf der einen Seite berührt eine Fernsehsendung der hier vorliegenden Art über die Entstehung, Ausführung und Verfolgung einer Straftat unter Namensnennung, Abbildung und Darstellung des Straftäters zwangsläufig den Schutzbereich seiner

BVerfGE 35, 202 (220):

Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und die Menschenwürde sichern jedem Einzelnen einen autonomen Bereich privater Lebensgestaltung, in dem er seine Individualität entwickeln und wahren kann. Hierzu gehört auch das Recht, in diesem Bereich "für sich zu sein", "sich selber zu gehören" (Adolf Arndt, NJW 1967, S. 1845 [1846]), ein Eindringen oder einen Einblick durch andere auszuschließen (vgl. BVerfGE 27, 1 [6]; 33, 367 [376] - Sozialarbeiter -; Beschluß vom 31. Januar 1973 - 2 BvR 454/71 - Tonband -, Umdruck B II 1 und 2 [im folgenden zitiert als 2 BvR 454/71]). Dies umfaßt das Recht am eigenen Bild und gesprochenen Wort (vgl. 2 BvR 454/71 a.a.O.), erst recht aber das Verfügungsrecht über Darstellungen der Person. Jedermann darf grundsätzlich selbst und allein bestimmen, ob und wieweit andere sein Lebensbild im ganzen oder bestimmte Vorgänge aus seinem Leben öffentlich darstellen dürfen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts steht freilich nicht der gesamte Bereich des privaten Lebens unter dem absoluten Schutz der genannten Grundrechte (vgl. BVerfGE 6, 389 [433]; 27, 1 [7]; 27, 344 [351]; 32, 373 [379]; 33, 367 [376 f.]; 2 BvR 454/71 B II 1). Wenn der Einzelne als ein in der Gemeinschaft lebender Bürger in Kommunikation mit anderen tritt, durch sein Sein oder Verhalten auf andere einwirkt und dadurch die persönliche Sphäre von Mitmenschen oder Belange des Gemeinschaftslebens berührt, können sich Einschränkungen seines ausschließlichen Bestimmungsrechts über seinen Privatbereich ergeben, soweit dieser nicht zum unantastbaren innersten Lebensbereich gehört. Ein solcher Sozialbezug kann bei entsprechender Intensität namentlich Maßnahmen der öffentlichen Gewalt zum Schutz von Interessen der Allgemeinheit zulassen - vgl. etwa die Veröffentlichung von Bildern verdächtiger Personen im Interesse der Strafverfolgung (§ 24 KUG). Jedoch rechtfertigt weder das staatliche Interesse an der Auf

BVerfGE 35, 202 (221):

klärung von Straftaten noch ein anderes öffentliches Interesse von vornherein den Zugriff auf den Persönlichkeitsbereich (vgl. BVerfGE 32, 373 [381]; 2 BvR 454/71 B II 5). Vielmehr gebietet der hohe Rang des Rechts auf freie Entfaltung und Achtung der Persönlichkeit, der sich aus der engen Beziehung zum höchsten Wert der Verfassung, der Menschenwürde, ergibt, daß dem aus einem solchen Interesse erforderlich erscheinenden Eingriff ständig das Schutzgebot des Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG als Korrektiv entgegengehalten wird. Dementsprechend ist durch Güterabwägung im konkreten Fall zu ermitteln, ob das verfolgte öffentliche Interesse generell und nach der Gestaltung des Einzelfalls den Vorrang verdient, ob der beabsichtigte Eingriff in die Privatsphäre nach Art und Reichweite durch dieses Interesse gefordert wird und im angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht (vgl. BVerfGE 27, 344 [353 f.]; 32, 373 [381]; 2 BvR 454/71 B II 5).

Diese in der Rechtsprechung zu Maßnahmen öffentlicher Gewalt entwickelten Grundsätze müssen entsprechend beachtet werden, wenn es sich um die gerichtliche Entscheidung über kollidierende Interessen nach Vorschriften des Privatrechts handelt. Damit wird die Berücksichtigung der Sonderstellung, die den Medien des Hörfunks und Fernsehens kraft ihrer öffentlich-rechtlichen Organisation und öffentlichen Aufgabe zukommt, nicht ausgeschlossen.

2. Insoweit fällt hier, wie das Oberlandesgericht zutreffend hervorgehoben hat, maßgebend ins Gewicht, daß die streitige Sendung einer Funktion dienen soll, deren freie Wahrnehmung ihrerseits in der Verfassung unmittelbar durch eine Grundrechtsnorm geschützt ist. Die Freiheit der Berichterstattung durch den Rundfunk gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG (Rundfunkfreiheit) ist ebenso wie die Pressefreiheit, die Freiheit der Meinungsäußerung und die Informationsfreiheit schlechthin konstituierend für die freiheitlich-demokratische Grundordnung (vgl. BVerfGE 7,

BVerfGE 35, 202 (222):

198 [208]; 10, 118 [121]; 12, 205 [259 ff.] - Deutschland-Fernsehen -; 20, 56 [97 f.]; 20, 162 [174 ff.] - Spiegel -; 27, 71 [81 f.] - Zeitungen aus der DDR -).

Hörfunk und Fernsehen gehören in gleicher Weise wie die Presse zu den unentbehrlichen Massenkommunikationsmitteln, denen sowohl für die Verbindung zwischen dem Volk und den Staatsorganen wie für deren Kontrolle als auch für die Integration der Gemeinschaft in allen Lebensbereichen eine maßgebende Wirkung zukommt. Sie verschaffen dem Bürger die erforderliche umfassende Information über das Zeitgeschehen und über Entwicklungen im Staatswesen und im gesellschaftlichen Leben. Sie ermöglichen die öffentliche Diskussion und halten sie in Gang, indem sie Kenntnis von den verschiedenen Meinungen vermitteln, dem Einzelnen und den verschiedenen gesellschaftlichen Gruppen Gelegenheit geben, meinungsbildend zu wirken, und sie stellen selbst einen entscheidenden Faktor in dem permanenten Prozeß der öffentlichen Meinungs- und Willensbildung dar (vgl. BVerfGE 12, 113 [125]; 12, 205 [260]). Trotz der engeren Fassung des Wortlauts ("Berichterstattung") unterscheidet sich die Rundfunkfreiheit wesensmäßig nicht von der Pressefreiheit; sie gilt in gleicher Weise für rein berichtende Sendungen wie für Sendungen anderer Art. Information und Meinung können ebensowohl durch ein Fernsehspiel oder eine Musiksendung vermittelt werden wie durch Nachrichten oder politische Kommentare; jedes Rundfunkprogramm hat schon durch die getroffene Auswahl und die Gestaltung der Sendung eine bestimmte meinungsbildende Wirkung (vgl. BVerfGE 12, 205 [260]; 31, 314 [326]). Ebensowenig läßt die Rundfunkfreiheit von vornherein eine Unterscheidung der Sendungen nach dem jeweils verfolgten Interesse oder der Qualität der Darbietung zu; eine Beschränkung auf "seriöse", einem anerkennenswerten privaten oder öffentlichen Interesse dienende Produktion liefe am Ende auf eine Bewertung und Lenkung durch staatliche Stellen hinaus, die dem Wesen dieses Grundrechts gerade widersprechen würde (vgl. BVerfGE 25,

BVerfGE 35, 202 (223):

296 [307]; Beschluß vom 14. Februar 1973 - 1 BvR 112/65 - immaterielle Schäden - [im folgenden zitiert als 1 BvR 112/65], Umdruck C I 4 mit weiteren Nachweisen). Demgemäß kann eine Rundfunk- oder Fernsehanstalt sich grundsätzlich für jede Sendung zunächst auf den Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen, gleichgültig, ob es sich um politische Sendungen, kritische Auseinandersetzungen mit anderen die Allgemeinheit interessierenden Fragen oder um Hörspiele, kabarettistische Programme oder andere Unterhaltungssendungen handelt. Das Eingreifen der Verfassungsgarantie ist also nicht abhängig von dem jeweiligen Nachweis eines "berechtigten" oder "legitimen" Interesses an der betreffenden Sendung (vgl. Adolf Arndt, a.a.O.). Entsprechend deckt die Rundfunkfreiheit nicht allein die Auswahl des dargebotenen Stoffes, sondern auch die Entscheidung über die Art und Weise der Darstellung einschließlich der Bestimmung darüber, welche der verschiedenen Formen von Sendungen hierfür gewählt wird.

Erst wenn die Wahrnehmung der Rundfunkfreiheit mit anderen Rechtsgütern in Konflikt gerät, kann es auf das mit der konkreten Sendung verfolgte Interesse, die Art und Weise der Gestaltung und die erzielte oder voraussehbare Wirkung ankommen. Die Verfassung hat den möglichen Konflikt zwischen der Rundfunkfreiheit und dadurch betroffenen Interessen von einzelnen Bürgern, von Gruppen oder der Gemeinschaft durch Verweisung auf die allgemeine Rechtsordnung geregelt; nach Art. 5 Abs. 2 GG unterliegt die Veranstaltung von Rundfunksendungen den Einschränkungen, die sich aus den allgemeinen Gesetzen ergeben. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts darf die damit gebotene Rücksicht auf andere Rechtsgüter jedoch die Rundfunkfreiheit nicht relativieren; vielmehr sind die die Rundfunkfreiheit beschränkenden Gesetze ihrerseits im Blick auf die Verfassungsgarantie auszulegen und gegebenenfalls selbst wieder einzuschränken, um der Rundfunkfrei

BVerfGE 35, 202 (224):

heit angemessene Verwirklichung zu sichern (vgl. BVerfGE 20, 162 [176 f.]; 7, 198 [208 ff.]). Dies erfordert im Einzelfall eine generelle und konkrete Abwägung der sich gegenüberstehenden Rechtsgüter.

III.

1. Zu den allgemeinen Gesetzen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG gehören auch die den angefochtenen Entscheidungen zugrunde liegenden Vorschriften der §§ 22, 23 des Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie vom 9. Januar 1907 (RGBl. S. 7), die gemäß § 141 Nr. 5 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. September 1965 (BGBl. I S. 1273) weitergelten. Diese Rechtsvorschriften, die sich nach ihrem Wortlaut und ursprünglichen Sinn nur auf das Recht am eigenen Bild bezogen, sind seit langem in Rechtsprechung und Schrifttum dahin ausgelegt worden, daß sie sowohl für die Abbildung mit und ohne Namensnennung wie für die Darstellung einer Person durch einen Schauspieler auf der Bühne, im Film oder im Fernsehen gelten (vgl. u. a. KG, JW 1928, S. 363; BGHZ 26, 52 [67] - Sherlock Holmes -; Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, 2. Aufl. 1967, S. 298; Rehm, Das Recht am eigenen Bild, Juristische Blätter [Wien] 1962, S. 1 ff., 65 ff. [67 f.]). Das Gesamtverständnis der Vorschriften hat sich seit Inkrafttreten des Grundgesetzes dahin gewandelt, daß das Recht am eigenen Bild als ein Ausschnitt, eine besondere Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts angesehen wird, das aus Art. 1 und 2 GG entwickelt worden ist (vgl. hierzu 1 BvR 112/65, Umdruck A 3, C I 2 und 3; BGHZ 20, 345 [347] - Paul Dahlke -; BGH, NJW 1962, S. 1004 [1005] - Doppelmörder - und 1971, S. 885 [886] - Petite Jacqueline -).

Diese Vorschriften sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden; ihre relativ flexible Gestaltung bietet ausreichenden Raum für eine der Verfassung entsprechende Anwendung. Wie die Praxis zeigt, ist es möglich, bei der durch § 23 KUG gebotenen Interessenabwägung der Ausstrahlungswirkung der einschlägigen

BVerfGE 35, 202 (225):

Grundrechte hinreichend Rechnung zu tragen. Dabei kommt es verfassungsrechtlich nicht darauf an, bei welchem Tatbestandselement des § 23 KUG die Abwägung vorgenommen wird (vgl. Neumann-Duesberg, JZ 1973, S. 262 mit weiteren Nachweisen; v. Gamm, Urheberrechtsgesetz, 1968, Einf. 113).

2. In Konfliktsfällen der vorliegenden Art gilt daher einerseits der allgemeine Grundsatz, daß die Anwendung der §§ 22, 23 KUG auf Fernsehsendungen die Rundfunkfreiheit nicht übermäßig einengen darf. Andererseits besteht gegenüber sonstigen allgemeinen Gesetzen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG hier die Besonderheit, daß die Beschränkung der Rundfunkfreiheit ihrerseits dem Schutz eines hohen Verfassungswertes dient; das im Rahmen des § 23 KUG zu berücksichtigende, gegen die Abbildung oder Darstellung gerichtete Interesse der betroffenen Person erfährt eine unmittelbare Verstärkung durch die Verfassungsgarantie des Persönlichkeitsschutzes.

Die Lösung dieses Konflikts hat davon auszugehen, daß nach dem Willen der Verfassung beide Verfassungswerte essentielle Bestandteile der freiheitlichen demokratischen Ordnung des Grundgesetzes bilden, so daß keiner von ihnen einen grundsätzlichen Vorrang beanspruchen kann. Das Menschenbild des Grundgesetzes und die ihm entsprechende Gestaltung der staatlichen Gemeinschaft verlangen ebensowohl die Anerkennung der Eigenständigkeit der individuellen Persönlichkeit wie die Sicherung eines freiheitlichen Lebensklimas, die in der Gegenwart ohne freie Kommunikation nicht denkbar ist. Beide Verfassungswerte müssen daher im Konfliktsfall nach Möglichkeit zum Ausgleich gebracht werden; läßt sich dies nicht erreichen, so ist unter Berücksichtigung der falltypischen Gestaltung und der besonderen Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, welches Interesse zurückzutreten hat. Hierbei sind beide Verfassungswerte in ihrer Beziehung zur Menschenwürde als dem Mittelpunkt des Wertsystems der Verfassung zu sehen. Danach können von der Rundfunkfreiheit zwar restriktive Wirkungen auf die aus dem Persönlichkeitsrecht abgeleiteten Ansprüche ausgehen; jedoch darf

BVerfGE 35, 202 (226):

die durch eine öffentliche Darstellung bewirkte Einbuße an "Personalität" nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Veröffentlichung für die freie Kommunikation stehen (vgl. Adolf Arndt, a.a.O.). Weiter ergibt sich aus diesem Richtwert, daß die erforderliche Abwägung auf der einen Seite die Intensität des Eingriffes in den Persönlichkeitsbereich durch eine Sendung der fraglichen Art berücksichtigen muß; auf der anderen Seite ist das konkrete Interesse, dessen Befriedigung die Sendung dient und zu dienen geeignet ist, zu bewerten und zu prüfen, ob und wieweit dieses Interesse auch ohne eine Beeinträchtigung - oder eine so weitgehende Beeinträchtigung - des Persönlichkeitsschutzes befriedigt werden kann.

IV.

1. Aus diesen allgemeinen Grundsätzen ergeben sich für die Beurteilung von Fernsehsendungen der vorliegenden Art folgende verfassungsrechtlich bedeutsame Kriterien:

a) Eine öffentliche Berichterstattung über eine Straftat unter Namensnennung, Abbildung oder Darstellung des Täters wird stets seinen Persönlichkeitsbereich erheblich beeinträchtigen, weil sie sein Fehlverhalten öffentlich bekanntmacht und seine Person in den Augen der Adressaten von vornherein negativ qualifiziert. Etwas anderes mag gelten, wenn die Berichterstattung gerade in der Absicht erfolgt, Verständnis für den Täter zu erwecken, etwa um eine Wiederaufnahme des Verfahrens, einen Gnadenakt oder eine sonstige Hilfe zu erreichen. Abgesehen davon, daß unter solchen Umständen der Täter meist mit der Berichterstattung einverstanden sein wird, liegt ein solcher Ausnahmefall hier nicht vor (vgl. dazu unten V 2).

b) Läßt man die Möglichkeit einer zusätzlichen Beeinträchtigung durch die jeweilige Art und Weise der Darstellung (Polemik, Verfälschung) außer Betracht, so bedeutet auch eine um Objektivität und Sachlichkeit bemühte Berichterstattung durch das Fernsehen in der Regel einen weitaus stärkeren Eingriff in die

BVerfGE 35, 202 (227):

private Sphäre als eine Wort- oder Schriftberichterstattung in Hörfunk oder Presse. Dies folgt zunächst aus der stärkeren Intensität des optischen Eindrucks und der Kombination von Bild und Ton, vor allem aber aus der ungleich größeren Reichweite, die dem Fernsehen auch im Verhältnis zu Film und Theater eine Sonderstellung einräumt. Es besteht daher besonderer Anlaß, "auf eine Wahrung der vom Recht gesetzten Schranken zu achten und einem Mißbrauch des leichter verletzbar gewordenen Persönlichkeitsrechts vorzubeugen. Das Recht darf sich in diesem Punkt der technischen Entwicklung nicht beugen" (BGH, NJW 1966, S. 2353 [2354] - Vor unserer eigenen Tür -).

Daher ist freilich nach der Art der Sendung zu differenzieren. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Produktion, die zu der vom ZDF entwickelten Gattung der Dokumentarspiele gehört. Nach Angaben des früheren Leiters der Hauptabteilung Dokumentarspiel im ZDF, Dr. Wolfgang Bruhn, hat sich diese Sendeform, bei der ein im ganzen authentischer Vorgang in ebenso authentischer Form nachgespielt wird, sehr schnell zur beliebtesten Programmform entwickelt und in der Gunst des Publikums sowohl den Spielfilm wie die Showunterhaltung übertroffen (vgl. Fernsehen in Deutschland, 1967, S. 157 ff. [157, 160]). Nach einer Statistik des ZDF wiesen Dokumentarspiele im Jahre 1969 die höchste Sehbeteiligung aller Abendsendungen des ZDF (38%) auf; im Programm der ARD hatten im selben Zeitraum nur zwei Sparten eine höhere prozentuale Sehbeteiligung (Tagesschau 52 %, Unterhaltung 39 % - vgl. Setzen, Fernsehen: Objektivität oder Manipulation?, 1971, S. 142). Im Einzelfall spielen selbstverständlich auch die Sendezeit und das gleichzeitige Programm der ARD eine Rolle. Nach den vom ZDF vorgelegten Unterlagen über die Ergebnisse der Infratest/Infratam-Fernsehforschung für die Freitagabendprogramme des ZDF im Jahre 1972 lag die durchschnittliche Einschaltquote bei Sendungen über Kriminalstoffe ("Kommissar" und "Aktenzeichen XY - ungelöst") über 65 %. Dies besagt, daß solche Sendungen in etwa 11,7 Millionen Haushaltungen, bei Zugrundelegung einer Durchschnittszahl von

BVerfGE 35, 202 (228):

nur zwei Personen je Haushalt also von rd. 23,4 Millionen Personen gesehen werden. Nach Ansicht des Sachverständigen Professor Lüscher wäre für eine Sendung des streitigen Dokumentarspiels, die das ganze Abendprogramm füllt, bei sorgfältiger und zurückhaltender Schätzung mit einer Einschaltziffer von mindestens 30 % bis zu 80 % zu rechnen, wobei diese eher an der oberen Grenze liegen würde.

c) Besteht schon aus den genannten Gründen ein besonderes Schutzbedürfnis gegenüber Persönlichkeitsverletzungen durch Fernsehsendungen mit solcher Reichweite, so kommt hinzu, daß die Sendeform des Dokumentarspiels unter dem hier relevanten Gesichtspunkt spezifische Gefahren mit sich bringt. Sie verbindet eingängig dargebotene Information mit spannender Unterhaltung; ohne Verfremdung oder Verhüllung wird ein tatsächliches Geschehen in seiner Entwicklung und in seinem Ablauf nachgespielt, die daran beteiligten Personen werden möglichst wirklichkeitsgetreu gezeigt oder dargestellt. So sind beispielsweise in der streitigen Sendung fast alle Orts- und Personennamen unverändert geblieben; die wirklichen Akteure der dargestellten Ereignisse spielen zum Teil selbst mit - etwa zahlreiche Randfiguren -, zum Teil werden sie nur deswegen durch Schauspieler dargestellt, weil ihnen die schauspielerischen Fähigkeiten zum eigenen Auftreten fehlen oder weil, wie beim Beschwerdeführer und den Haupttätern, ihre Mitwirkung aus anderen Gründen von vornherein ausschied. Bei gelungener Besetzung der Hauptfiguren ergibt sich aus einem solchen Spiel "eine faszinative Wirkung beim Zuschauer, die beträchtlich mehr verstandesmäßiges wie auch gefühlsmäßiges und damit engagiertes Bewußtsein hervorruft, als dies die beste Dokumentation oder ein sogenanntes Feature erreichen könnte. Der Zuschauer hat ... die totale Illusion, bei einem solchen historischen Vorgang dabeizusein bzw. dabeigewesen zu sein. Er hat ... (die) Möglichkeit der Identifikation mit dem Part des 'Guten' ... und fühlt sich daneben und gleichzeitig gut unterhalten" (Bruhn, a.a.O., S. 160).

Ein solches intensives Nacherleben unter Betonung der emotio

BVerfGE 35, 202 (229):

nalen Komponente wird bei Darstellung einer schweren Straftat normalerweise beim Zuschauer stärkere und auch nachhaltigere Reaktionen gegen die dargestellten Straftäter hervorrufen als eine reine Wort-Bild-Berichterstattung. Hinzu kommt, daß das Dokumentarspiel auch bei noch so enger Anlehnung an die Wirklichkeit nicht ohne dichterisches Beiwerk auskommen kann (vgl. KG, UFITA 54 [1969] S. 291 [295 f.] - Der Fall Angelika -), etwa soweit zur Darstellung der Entstehung einer Straftat oder zur Charakteristik der Täter Szenen aus ihrem persönlichen Leben gezeigt, Gespräche rekonstruiert werden oder psychologische Vorgänge zum Ausdruck gebracht werden sollen, ohne daß der Zuschauer insoweit zwischen Dichtung und Wahrheit unterscheiden kann. Noch wesentlicher ist es, daß die dramaturgisch notwendige Konzentration einschließlich der Zeit- und Ablaufsraffungen zu einer persönlichen Darstellung der Straftäter führt, die ganz auf die Straftat und deren Interpretation durch Drehbuchautor und Regisseur bezogen ist. Der Zuschauer, der wegen der durch die Sendung insgesamt vermittelten "Illusion des Authentischen" glaubt, den Straftäter in seiner wirklichen Persönlichkeit vollständig zu erfassen, erhält tatsächlich nur ein gewissermaßen auf die negative Dimension verkürztes Persönlichkeitsbild, in dem positive oder neutrale Charakterzüge und Verhaltensweisen, überhaupt eine feinere Nuancierung fehlen.

d) Eine derart mögliche oder wahrscheinliche negative Qualifizierung des dargestellten Straftäters kann noch durch andere Faktoren bestätigt oder verstärkt werden. Wie der Sachverständige Professor Lüscher ausgeführt hat, steht der Zuschauer in der Bundesrepublik dem Fernsehen im Durchschnitt weniger kritisch gegenüber als anderen Massenmedien; nach Meinungsumfragen genießen Fernsehsendungen mit Abstand die größte Glaubwürdigkeit. Soweit dabei im einzelnen Differenzierungen geboten sind, kann bei einem Dokumentarspiel sowohl wegen der erwähnten emotionalen Komponente wie wegen des Unterhaltungscharakters nicht ein besonders kritisch eingestelltes Publikum vorausgesetzt werden; dies gilt erst recht bei einer Sendung am

BVerfGE 35, 202 (230):

Freitagabend. Zuschauer, die nicht schon eine fixierte Auffassung zu dem dargestellten Ereignis und der vorgestellten einzelnen Person haben, werden dazu neigen, die realistische Darstellung des Dokumentarspiels mit der Wirklichkeit zu verwechseln und die Interpretation des Geschehens durch die Sendung als richtige, objektive Bewertung zu übernehmen.

Schließlich tritt beim Fernsehen verstärkt das auch bei anderen Kommunikationsmitteln zu beobachtende Problem der "selektiven Wahrnehmung" auf. Damit ist die Tendenz des Zuschauers gemeint, aus dem Kommunikationsangebot unbewußt nur die den eigenen Auffassungen oder Voreingenommenheiten entsprechenden Aussagen auszuwählen und wahrzunehmen. Wie der Sachverständige Professor Lüscher näher dargelegt hat, tragen die Massenmedien insoweit erheblich dazu bei, vorhandene - bewußte oder unbewußte - allgemeine Einstellungen zu verfestigen (vgl. auch Noelle-Neumann, Wirkung der Massenmedien, Das Fischer Lexikon Bd. 9, Publizistik, 1971, S. 318 ff.; Schwarzkopf in: Fernsehen in Deutschland, 1967, S. 114 f.). Im vorliegenden Zusammenhang bedeutet dies, daß die Darstellung von kriminellen oder homosexuellen Personen in einem Dokumentarspiel die überwiegend vorhandene allgemeine Ablehnung solcher sozialen Außenseiter verstärken und auch dadurch zu einer ungünstigen Gesamtbeurteilung der dargestellten Einzelperson führen kann.

Zusammenfassend ergibt sich, daß eine Fernsehberichterstattung über eine Straftat unter Namensnennung, Abbildung oder Darstellung des Täters, besonders in der Form des Dokumentarspiels, regelmäßig einen schweren Eingriff in seine Persönlichkeitssphäre bedeuten wird.

2. Auf der anderen Seite sprechen erhebliche Erwägungen für eine auch die Person des Täters einbeziehende vollständige Information der Öffentlichkeit über vorgefallene Straftaten und die zu ihrer Entstehung führenden Vorgänge. Auch Straftaten gehören zunächst zum Zeitgeschehen, dessen Vermittlung Aufgabe der Medien überhaupt ist. Weiter begründen die Verletzung

BVerfGE 35, 202 (231):

der allgemeinen Rechtsordnung, die Beeinträchtigung von Rechtsgütern der betroffenen Bürger oder der Gemeinschaft, die Sympathie mit den Opfern und ihren Angehörigen, die Furcht vor Wiederholungen solcher Straftaten und das Bestreben, dem vorzubeugen, ein durchaus anzuerkennendes Interesse an näherer Information über Tat und Täter. Dieses wird um so stärker sein, je mehr die Straftat sich durch die Besonderheit des Angriffsobjekts, die Art der Begehung oder die Schwere der Folgen über die gewöhnliche Kriminalität heraushebt. Bei schweren Gewaltverbrechen nach Art der hier dargestellten Straftat gibt es daher neben allgemeiner Neugier und Sensationslust ernstzunehmende Gründe für das Interesse an Information darüber, wer die Täter waren, welche Motive sie hatten, was geschehen ist, um sie zu ermitteln und zu bestrafen und um gleichartige Delikte zu verhüten. Dabei wird zunächst der Wunsch nach Kenntnis der reinen Tatsachen im Vordergrund stehen, während mit zunehmendem zeitlichem Abstand das Interesse an einer tiefer greifenden Interpretation der Tat, ihrer Hintergründe und gesellschaftsbedingten Voraussetzungen Bedeutung gewinnt. Nicht zuletzt fällt das legitime demokratische Bedürfnis nach Kontrolle der für die Sicherheit und Ordnung zuständigen Staatsorgane und Behörden, der Strafverfolgungsbehörden und der Strafgerichte maßgebend ins Gewicht. Schließlich bedarf es keiner näheren Darlegung, daß Fernsehsendungen gerade wegen ihrer Reichweite speziell geeignet sind, den dargelegten Informationsansprüchen zu genügen.

3. Wägt man das umschriebene Informationsinteresse an einer entsprechenden Berichterstattung im Fernsehen generell gegen den damit zwangsläufig verbundenen Einbruch in den Persönlichkeitsbereich des Täters ab, so verdient für die aktuelle Berichterstattung über Straftaten das Informationsinteresse im allgemeinen den Vorrang. Wer den Rechtsfrieden bricht, durch diese Tat und ihre Folgen Mitmenschen oder Rechtsgüter der Gemeinschaft angreift oder verletzt, muß sich nicht nur den hierfür in der Rechtsordnung verhängten strafrechtlichen Sanktionen beugen. Er muß grundsätzlich auch dulden, daß das von ihm selbst durch seine

BVerfGE 35, 202 (232):

Tat erregte Informationsinteresse der Öffentlichkeit in einer nach dem Prinzip freier Kommunikation lebenden Gemeinschaft auf den dafür üblichen Wegen befriedigt wird. Im übrigen wirkt die hiermit gewährleistete Kontrolle der Strafverfolgung und des strafgerichtlichen Verfahrens auch zugunsten des Täters.

Freilich gilt dieser Vorrang des Informationsinteresses nicht schrankenlos. Die zentrale verfassungsrechtliche Bedeutung des Persönlichkeitsrechts verlangt neben der Rücksicht auf den unantastbaren innersten Lebensbereich (vgl. BVerfGE 32, 373 [379] mit weiteren Nachweisen) die strikte Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit: Der Einbruch in die persönliche Sphäre darf nicht weiter gehen, als eine angemessene Befriedigung des Informationsinteresses dies erfordert, und die für den Täter entstehenden Nachteile müssen im rechten Verhältnis zur Schwere der Tat oder ihrer sonstigen Bedeutung für die Öffentlichkeit stehen. Danach ist eine Namensnennung, Abbildung oder sonstige Identifikation der Täter keineswegs immer zulässig. Dies wird in Fällen sog. kleiner Kriminalität oder bei Jugendlichen von den Kommunikationsorganen in der Praxis überwiegend beachtet (vgl. auch die Empfehlung des Deutschen Presserates vom 16. Februar 1967 zur Abbildung und Namensnennung Jugendlicher, Tätigkeitsbericht 1971, S. 89).

Auch die bis zur rechtskräftigen Verurteilung zugunsten des Angeschuldigten geltende Vermutung seiner Unschuld (vgl. Art. 6 Abs. 2 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 - BGBl. 1952 II S. 686) gebietet eine entsprechende Zurückhaltung, mindestens eine angemessene Berücksichtigung der zu seiner Verteidigung vorgetragenen Tatsachen und Argumente. Es versteht sich auch von selbst, daß das Zurücktreten des Persönlichkeitsrechts nur für eine sachbezogene Berichterstattung und seriöse Tatinterpretation gilt, nicht aber für eine auf Sensationen ausgehende, bewußt einseitige oder verfälschende Darstellung; insoweit kann auf die in Schrifttum und Rechtsprechung zu § 23 KUG für die Art und Weise der Darstellung entwickelten Grundsätze verwie

BVerfGE 35, 202 (233):

sen werden (vgl. v. Gamm, a.a.O., Einf. 115, 120 mit weiteren Nachweisen).

Auf der anderen Seite rechtfertigt die aktuelle Berichterstattung über eine schwere Straftat nicht allein die Namensnennung und Abbildung des Täters, sie schließt grundsätzlich auch sein persönliches Leben ein, soweit es in unmittelbarer Beziehung zur Tat steht, Aufschlüsse über die Motive oder andere Tatvoraussetzungen gibt und für die Bewertung der Schuld des Täters aus der Sicht des modernen Strafrechts als wesentlich erscheint. Wo danach konkret die Grenze für das grundsätzlich vorgehende Informationsinteresse an der aktuellen Berichterstattung zu ziehen ist, läßt sich nur unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalles entscheiden. Hier erwächst den für die Veranstaltung von Fernsehsendungen zuständigen Gremien und Personen im Hinblick auf die eingangs geschilderte mögliche "Prangerwirkung" disqualifizierender Darstellungen eine besondere Verantwortung, der sie unter Berücksichtigung der sozialen Machtposition, die den Fernsehanstalten kraft ihrer Monopolstellung und ihres technischen und finanziellen Potentials im Verhältnis zum betroffenen Einzelnen zukommt, entsprechen müssen.

4. Die Ausstrahlungswirkung des verfassungsrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit läßt es jedoch nicht zu, daß die Kommunikationsmedien sich über die aktuelle Berichterstattung hinaus zeitlich unbeschränkt mit der Person eines Straftäters und seiner Privatsphäre befassen. Vielmehr gewinnt nach Befriedigung des aktuellen Informationsinteresses grundsätzlich sein Recht darauf, "allein gelassen zu werden", zunehmende Bedeutung und setzt dem Wunsch der Massenmedien und einem Bedürfnis des Publikums, seinen individuellen Lebensbereich zum Gegenstand der Erörterung oder gar der Unterhaltung zu machen, Grenzen. Auch der Täter, der durch eine schwere Straftat in das Blickfeld der Öffentlichkeit getreten ist und die allgemeine Mißachtung erweckt hat, bleibt dennoch ein Glied dieser Gemeinschaft mit dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf Schutz seiner Individualität. Hat die das öffentliche Interesse veranlassende Tat mit der Straf

BVerfGE 35, 202 (234):

verfolgung und strafgerichtlichen Verurteilung die im Interesse des öffentlichen Wohls gebotene gerechte Reaktion der Gemeinschaft erfahren und ist die Öffentlichkeit hierüber hinreichend informiert worden, so lassen sich darüber hinausgehende fortgesetzte oder wiederholte Eingriffe in den Persönlichkeitsbereich des Täters in der Regel nicht rechtfertigen; sie würden namentlich bei Fernsehsendungen mit entsprechender Reichweite über den Täter eine erneute soziale Sanktion verhängen.

5. a) Die zeitliche Grenze zwischen der grundsätzlich zulässigen aktuellen Berichterstattung und einer unzulässigen späteren Darstellung oder Erörterung läßt sich nicht allgemein, jedenfalls nicht mit einer nach Monaten und Jahren für alle Fälle fest umrissenen Frist fixieren. Das entscheidende Kriterium liegt darin, ob die betreffende Berichterstattung gegenüber der aktuellen Information eine erhebliche neue oder zusätzliche Beeinträchtigung des Täters zu bewirken geeignet ist. Demgemäß bildet der Erlaß des letztinstanzlichen Strafurteils oder der Zeitpunkt seiner Rechtskraft keine feste Grenze, zumal da das aktuelle Informationsinteresse auch die zusammenhängende Darstellung der Tat, ihrer Entstehungsursachen und Hintergründe einschließt, die unter Umständen den vollständigen Abschluß des Strafverfahrens und weitere Nachforschungen voraussetzt. Freilich sind auch solche Gesamtdarstellungen und -interpretationen alsbald nach dem Ende des Strafverfahrens oder jedenfalls in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang damit möglich, wie Presse, Hörfunk und Fernsehen oft bewiesen haben. Der Einwand des ZDF, daß aus organisatorischen und technischen Gründen für eine zuverlässige Darstellung und Interpretation eines Kriminalfalls in einem Dokumentarspiel eine Vorbereitungszeit von mindestens anderthalb bis zwei Jahren erforderlich sei, kann in diesem Zusammenhang nicht entscheidend sein. Nicht die frei gewählte Darstellungsform und ihre technischen, organisatorischen und ästhetischen Gesetzmäßigkeiten bestimmen das Maß des Persönlichkeitsschutzes; dieser kann vielmehr die Wahl der einen oder anderen Darstellungsform ausschließen, wenn bei ihr die Achtung der Persön

BVerfGE 35, 202 (235):

lichkeit des Dargestellten nicht ausreichend gewährleistet werden kann.

b) Als maßgebender Orientierungspunkt für die nähere Bestimmung der zeitlichen Grenze kommt das Interesse an der Wiedereingliederung des Straftäters in die Gesellschaft, an seiner Resozialisierung, in Betracht. Die Erkenntnis von der Bedeutung dieser Zielsetzung hat sich in den letzten Jahrzehnten im Strafrecht zunehmend durchgesetzt; nach allgemeiner Auffassung wird die Resozialisierung oder Sozialisation als das herausragende Ziel namentlich des Vollzuges von Freiheitsstrafen angesehen (vgl. auch BVerfGE 33, 1 [7 f.]). Dem Gefangenen sollen Fähigkeit und Willen zu verantwortlicher Lebensführung vermittelt werden, er soll es lernen, sich unter den Bedingungen einer freien Gesellschaft ohne Rechtsbruch zu behaupten, ihre Chancen wahrzunehmen und ihre Risiken zu bestehen. Entsprechend umschreibt § 2 des kürzlich von der Bundesregierung eingebrachten Entwurfs eines Strafvollzugsgesetzes die Aufgabe des Vollzugs von Freiheitsstrafen wie folgt: "Im Vollzug der Freiheitsstrafe soll der Gefangene fähig werden, künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne Straftaten zu führen (Behandlungsziel)" (BRDrucks. 71/73 S. 8; vgl. auch die Begründung, a.a.O., S. 39, 42 f.). Auch die Stellungnahme des Bundesrates sieht hierin das "vorrangige Ziel des Vollzugs" (vgl. den Änderungsvorschlag zu § 2 Abs. 2 in BRDrucks. 71/73 [Beschluß] II S. 2 f.).

Ein so verstandener Strafvollzug kann jedoch nur die Grundlage für die Resozialisierung schaffen; das entscheidende Stadium beginnt mit der Entlassung. Nicht nur der Straffällige muß auf die Rückkehr in die freie menschliche Gesellschaft vorbereitet werden; diese muß ihrerseits bereit sein, ihn wieder aufzunehmen.

Verfassungsrechtlich entspricht diese Forderung dem Selbstverständnis einer Gemeinschaft, die die Menschenwürde in den Mittelpunkt ihrer Wertordnung stellt und dem Sozialstaatsprinzip verpflichtet ist. Als Träger der aus der Menschenwürde folgenden und ihren Schutz gewährleistenden Grundrechte muß der verurteilte Straftäter die Chance erhalten, sich nach Verbüßung

BVerfGE 35, 202 (236):

seiner Strafe wieder in die Gemeinschaft einzuordnen. Vom Täter aus gesehen erwächst dieses Interesse an der Resozialisierung aus seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 GG. Von der Gemeinschaft aus betrachtet verlangt das Sozialstaatsprinzip staatliche Vor- und Fürsorge für Gruppen der Gesellschaft, die auf Grund persönlicher Schwäche oder Schuld, Unfähigkeit oder gesellschaftlicher Benachteiligung in ihrer persönlichen und sozialen Entfaltung behindert sind; dazu gehören auch die Gefangenen und Entlassenen. Nicht zuletzt dient die Resozialisierung dem Schutz der Gemeinschaft selbst: diese hat ein unmittelbares eigenes Interesse daran, daß der Täter nicht wieder rückfällig wird und erneut seine Mitbürger oder die Gemeinschaft schädigt.

c) Die Durchführung der Resozialisierung erfordert zunächst, durch eine entsprechende Einwirkung auf den Verurteilten die inneren Voraussetzungen für eine spätere straffreie Lebensführung zu schaffen. Wie die Sachverständigen Frau Dr. Einsele und Possehl geschildert haben, ist hierbei für die kriminaltherapeutische Behandlung davon auszugehen, daß es sich bei den zu Freiheitsstrafen Verurteilten vielfach um hochgradig labile, selbstunsichere oder sogar psychisch gestörte Personen handelt. Gerade deren Resozialisierung kann jedoch erst gelingen, wenn auch die äußeren Bedingungen dafür geschaffen werden, daß der Straffällige sich nach seiner Entlassung in die normale freie Gesellschaft eingliedert. Neben einer angemessenen Hilfe von seiten des Staates (vgl. §§ 6 Abs. 1 Satz 2, 67 des genannten Entwurfs und S. 39, 42, 73 der Begründung BRDrucks. 71/73) kommt es namentlich in diesem Stadium auf die Mitwirkung der Gesellschaft an. Dabei genügt es allein noch nicht, daß der Entlassene Unterkunft und Arbeit findet. Nach den Erfahrungen der Praxis scheitert die Resozialisierung selbst bei insoweit günstigen Vorbedingungen und gelungener kriminaltherapeutischer Behandlung in vielen Fällen an der Mißachtung und Ablehnung, mit denen die Umwelt den Entlassenen begegnet. Eine solche Isolierung kann gerade labilen Naturen den Mut zu neuem Anfang nehmen und sie

BVerfGE 35, 202 (237):

auf den gleichen Weg zurückwerfen, der sie schon einmal in die Kriminalität führte.

d) Daß die Einstellung der Umwelt gegenüber den Entlassenen durch Fernsehberichterstattung über die Tat, namentlich in Form eines Dokumentarspiels ungünstig beeinflußt werden kann, bedarf nach den früheren Ausführungen (s. B IV 1) keiner weiteren Darlegung. Es kommt hinzu, daß die Notwendigkeit, dem Strafentlassenen von seiten der Gesellschaft bei der Wiedereingliederung zu helfen, in weiten Kreisen der Bevölkerung noch nicht hinreichend erkannt und akzeptiert worden ist. Die von der konkreten Fernsehsendung ausgehende nachteilige Wirkung wird insoweit durch die vorhandene allgemeine Abwehrhaltung gegenüber Strafentlassenen verstärkt. Zugleich kann eine solche Sendung auch beim Täter selbst die im Strafvollzug vielleicht mühsam erreichte innere Stabilisierung zerstören oder in Frage stellen: Die erneute bildhafte Konfrontation mit der Tat wirft ihn gewissermaßen auf den Stand zur Tatzeit zurück und gibt ihm die entmutigende Überzeugung, daß die Umwelt ihn trotz aller seiner Bemühungen noch immer als den Täter von damals ansieht. Von dieser Erkenntnis ausgehend, hat der Deutsche Presserat auf Anregung des Bundespräsidenten am 28. September 1971 empfohlen,

"im Interesse der schnellen und unbehinderten Resozialisierung von Strafgefangenen keine Namen oder nähere Hinweise zu veröffentlichen, die Rückschlüsse auf entlassene Häftlinge, ihre Familien oder den Entlassungsort zulassen". (Tätigkeitsbericht 1971, S. 102).

e) Insgesamt ist somit eine wiederholte, nicht mehr durch das aktuelle Informationsinteresse gedeckte Fernsehberichterstattung über eine schwere Straftat jedenfalls dann unzulässig, wenn sie die Resozialisierung des Täters gefährdet. Die für die soziale Existenz des Täters lebenswichtige Chance, sich in die freie Gesellschaft wieder einzugliedern, und das Interesse der Gemeinschaft an seiner Resozialisierung gehen grundsätzlich dem Interesse an einer weiteren Erörterung der Tat vor. Ob und wie

BVerfGE 35, 202 (238):

weit hier Ausnahmen denkbar sind, etwa bei einem überragenden historischen Interesse, bei wissenschaftlichen oder anderen Sendungen, die sich nur an einen begrenzten Zuschauerkreis wenden, bedarf keiner Prüfung, weil diese Voraussetzungen hier fehlen. Allgemein gilt: Je mehr eine Sendung das Typische einer Straftat zum Gegenstand hat, um so weniger wird sie einer Identifizierung der Täter bedürfen.

Eine Gefährdung der Resozialisierung ist regelmäßig anzunehmen, wenn eine den Täter identifizierende Sendung nach seiner Entlassung oder in zeitlicher Nähe zu der bevorstehenden Entlassung ausgestrahlt werden soll. Hierfür ist zu berücksichtigen, daß eine zeitige Freiheitsstrafe schon nach Verbüßung der Hälfte der Strafzeit unter den in § 26 Abs. 2 StGB geregelten Voraussetzungen zur Bewährung ausgesetzt werden kann und nach Verbüßung von zwei Dritteln der Strafzeit unter den in § 26 Abs. 1 StGB geregelten Voraussetzungen auszusetzen ist.

Bei einer Prüfung nach den entwickelten verfassungsrechtlichen Kriterien können die angefochtenen Entscheidungen keinen Bestand haben.

1. Das Landgericht hat die Güterabwägung zwischen dem Interesse des Beschwerdeführers und dem Interesse des ZDF allein an den §§ 22, 23 KUG orientiert, ohne die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 GG und aus Art. 5 Abs. 1 GG zu erkennen.

Das Oberlandesgericht hat zwar erkannt, daß hier ein Konflikt zwischen der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG und dem Persönlichkeitsschutz nach Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 GG besteht, und hat bei der im Rahmen des § 23 KUG vorgenommenen Abwägung zwischen dem Recht am eigenen Bild und dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit die Ausstrahlungswirkung dieser Grundrechtsnormen berücksichtigt. Bei der Lösung des aufgezeigten Konflikts hat es jedoch die aus den allgemeinen Verfassungsnormen für Fälle der vorliegenden Art abzuleitenden, frei

BVerfGE 35, 202 (239):

lich bisher verfassungsgerichtlich nicht näher bestimmten Kriterien nicht richtig angewandt, vor allem dem Resozialisierungsinteresse nicht den ihm aus verfassungsrechtlicher Sicht gebührenden Rang eingeräumt.

2. Eine Beurteilung, welche die Einwirkung der hier maßgebenden Grundrechte auf das einfache Recht hinreichend zur Geltung kommen läßt, führt zu dem Ergebnis, daß dem Antrag des Beschwerdeführers im Ausgangsverfahren stattzugeben ist.

Zwar ist für die Abwägung zwischen dem durch die Rundfunkfreiheit verstärkten Recht des ZDF auf Darstellung von Vorgängen der Zeitgeschichte im Sinne von § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG auf der einen Seite, dem durch das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und die Menschenwürde verstärkten Interesse des Beschwerdeführers an der Verhinderung der Darstellung auf der anderen Seite mit den angefochtenen Entscheidungen davon auszugehen, daß die Besonderheit der dargestellten Straftat - der Angriff auf eine Einrichtung der Bundeswehr, die abscheuerregende Ausführung und die Zahl der Opfer, die ungewöhnliche, weithin unverständliche Motivation - ein starkes Interesse der Bevölkerung an näherer Unterrichtung und Aufklärung erregt hat. Es ist weiter zu berücksichtigen, daß das streitige Dokumentarspiel sich um eine möglichst wirklichkeitsgetreue Darstellung bemüht und auch die Schilderung der Beziehung zwischen den Tätern nicht anstößig ist.

Dennoch würde die Ausstrahlung des Spiels aus den oben (B IV 1)* erwähnten Gründen wegen der Reichweite der Sendung, der gewählten Form des Dokumentarspiels und der zu erwartenden Wirkung einen Eingriff von hoher Intensität in das Persönlichkeitsrecht des Beschwerdeführers bedeuten. Soweit das ZDF demgegenüber geltend gemacht hat, das Spiel solle neben anderen Zwecken auch dazu dienen, Verständnis für den Beschwerdeführer zu wecken, haben schon die Gerichte des Ausgangsverfahrens diesen Vortrag als unbeachtlich angesehen; denn das Spiel läßt

BVerfGE 35, 202 (240):

nach Inhalt und Gestaltung keine derartige Tendenz erkennen. Die gewählte Interpretation der Tat unter dem Gesichtspunkt der homosexuellen Gruppenbildung hat, wie die Sachverständigen Professor Lüscher und Possehl ausgeführt haben, eher die gegenteilige Wirkung, insofern sie den Eindruck erweckt, die Tat sei im Grunde dem Beschwerdeführer nicht wesentlich weniger zuzurechnen als den Haupttätern, er habe sich nur aus Feigheit bei der Ausführung im Hintergrund gehalten, dafür aber die anderen durch aggressive Reden in ihrem Vorhaben bestärkt. Das entspricht nicht der Beurteilung des Schwurgerichts, das den Tatbeitrag des Beschwerdeführers wesentlich geringer bewertet hat als den der Haupttäter.

Dieser schwere Eingriff in den Persönlichkeitsbereich des Beschwerdeführers ist nicht durch das grundsätzlich vorrangige Interesse an der aktuellen Berichterstattung über die Straftat zu rechtfertigen. Diesem Interesse ist durch die ausgiebige Unterrichtung der Öffentlichkeit in allen Medien unmittelbar nach der Entdeckung der Tat, während der Fahndung und vor allem während des Strafprozesses Genüge getan. Im Verhältnis dazu wirkt die nicht mehr im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Strafverfahren stehende Darstellung in einem Dokumentarspiel als eine neue Beeinträchtigung des Persönlichkeitsschutzes des Beschwerdeführers, wobei es keinen Unterschied macht, ob man mit dem Oberlandesgericht den Zeitpunkt der Entscheidung im Ausgangsverfahren, den jetzigen Zeitpunkt oder den ursprünglich vorgesehenen Sendetermin im Juni 1972 als maßgebend ansieht.

Dieser neue Eingriff ist nach den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen Dr. Einsele, des Anstaltspsychologen Possehl, der von ihm mitgeteilten Ansicht der zuständigen Strafanstaltskonferenz sowie nach der Auskunft der Landesregierung von Rheinland-Pfalz geeignet, die Resozialisierung des Beschwerdeführers schwer zu gefährden; die Sendung würde in erster Linie die Einstellung der Umwelt gegenüber dem Beschwerdeführer, aber auch seine innere Stabilisierung nachteilig

BVerfGE 35, 202 (241):

beeinflussen. Die für eine solche Einwirkung erforderliche zeitliche Nähe der erneuten Darstellung zu der bevorstehenden Entlassung wäre in jedem Fall gegeben, gleichgültig, welchen der genannten Zeitpunkte man zugrunde legt. Wenn das ZDF mit der Anregung, weitere Sachverständige zur persönlichkeitsdiagnostischen Beurteilung des Beschwerdeführers zu hören, offenbar das Gelingen einer Resozialisierung überhaupt, insbesondere die Resozialisierungsfähigkeit des Beschwerdeführers in Zweifel ziehen will, so ist demgegenüber darauf hinzuweisen, daß es nicht Aufgabe des zivilgerichtlichen oder verfassungsgerichtlichen Verfahrens sein kann, die Beurteilung des in erster Linie kompetenten Strafgerichts und der für den Vollzug der verhängten Strafe zuständigen Behörden durch eigene Prognosen zu ersetzen. Zudem hängt das Gelingen einer Resozialisierung stets von dem niemals mit letzter Sicherheit vorauszusehenden Zusammenwirken verschiedener Faktoren ab. Für die verfassungsrechtliche Beurteilung kommt es allein darauf an, daß die nach dem Urteil der zuständigen Stellen durchaus gegebene Chance des Beschwerdeführers, sich wieder in die Gesellschaft einzugliedern, erhalten bleibt.

Demgegenüber kann entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts der Schwere der Schuld des Täters kein entscheidender Einfluß zugemessen werden. Es widerspricht dem Resozialisierungsgedanken, die Bewertung des Interesses an der Wiedereingliederung eines - resozialisierungsfähigen - Straftäters von dem Ausmaß seiner Schuld an der Straftat abhängig zu machen. Ebensowenig kann entgegen der Auffassung des ZDF und des Oberlandesgerichts maßgebend sein, daß der Beschwerdeführer nach seiner Entlassung in seine Heimatstadt zurückkehren will, wo Tat und Täter ohnehin, namentlich durch die frühere Berichterstattung, bekannt sind. Zum einen liegt es auf der Hand, daß das geplante Dokumentarspiel - wie auch das Oberlandesgericht erwähnt - gerade in diesem Bereich auf das besondere Interesse der Bevölkerung stoßen würde. Zum anderen macht es einen wesentlichen Unterschied, ob noch eine mehr oder weniger allge

BVerfGE 35, 202 (242):

meine Erinnerung an die inzwischen bereits vier Jahre zurückliegenden Vorgänge besteht oder ob durch eine bildhafte Darstellung der vorliegenden Art die schreckliche Tat erneut eindringlich vor Augen geführt wird und der frische Eindruck die entsprechenden verständlichen Reaktionen der Zuschauer hervorruft. Insoweit ist nicht allein die gewählte Sendeform des Dokumentarspiels, sondern darüber hinaus die Interpretation der Tat aus dem Gesichtspunkt der homosexuellen Gruppenbildung erheblich. Schon das Oberlandesgericht hat hervorgehoben, daß das Spiel den Aspekt der Homosexualität weit stärker betont, als dies im Urteil des Schwurgerichts zum Ausdruck kommt. Dies wird nicht allein durch entsprechende Andeutungen bei einzelnen Szenen bewirkt, vielmehr wird die Aufmerksamkeit des Zuschauers noch besonders durch den einleitenden Kommentar zu Beginn der Sendung und später durch wiederholte, die Handlung unterbrechende Hinweise gerade auf diesen Aspekt als behauptete Ursache der Isolierung der Täter gelenkt. Von dieser Art der Darstellung ist eine besondere Erschwerung der Resozialisierung zu befürchten. Dies folgt nicht nur aus den allgemeinen nachteiligen Wirkungen, die sich angesichts der bekannten Einstellung der Bevölkerung gegen Homosexuelle durch eine solche zusätzliche Kennzeichnung des Beschwerdeführers als Außenseiter der Gesellschaft ergeben würden. In der Situation des Beschwerdeführers kann die Verbindung mit einem weiblichen Lebenspartner einen entscheidenden Faktor für das Gelingen seiner Wiedereingliederung bilden. Nach der Beurteilung durch das Schwurgericht, das sich hierfür auf das Gutachten von Sachverständigen gestützt hat, und nach Ansicht des Sachverständigen Possehl ist nach der Veranlagung des Beschwerdeführers eine solche günstige Entwicklung durchaus möglich; sie könnte ihm aber endgültig versperrt werden, wenn er durch die Ausstrahlung des Dokumentarspiels als Homosexueller abgestempelt würde.

Ein überragendes Interesse der Meinungsbildung, das ausnahmsweise eine so schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich (vgl. dazu auch BVerfGE

BVerfGE 35, 202 (243):

7, 198 [211 f.] - Lüth -; 12, 113 [126 ff.] - Schmid-Spiegel -; 25, 256 [264] - Blinkfüer -; BGHZ 45, 296 [308] - Höllenfeuer -; BGH, NJW 1965, S. 1476 [1477] - Glanzlose Existenz -). Das vom ZDF nach seiner Erklärung verfolgte Ziel, die Bevölkerung über die Wirksamkeit der Strafverfolgung, über die von der Bundeswehr getroffenen Sicherungsmaßnahmen und andere aus der Tat gezogene Konsequenzen aufzuklären, kann auch ohne eine den Beschwerdeführer identifizierende Darstellung verfolgt werden. Ob solche Sendungen im allgemeinen und dieses Dokumentarspiel im besonderen überhaupt eine abschreckende Wirkung auf potentielle Täter haben können, läßt sich nach den übereinstimmenden Aussagen der Sachverständigen bezweifeln; selbst wenn dies zu bejahen wäre, könnte eine solche ungewisse Möglichkeit die sichere schwere Gefährdung der sozialen Existenz des Beschwerdeführers und die daraus auch für die Allgemeinheit erwachsenden Nachteile nicht aufwiegen. Das gleiche gilt für die vom ZDF weiter herangezogenen Ziele einer Stärkung der öffentlichen Moral und sozialen Verantwortung. Es bestand daher auch unter diesen Gesichtspunkten keine Veranlassung, weitere Beweise zu erheben.

Im Ergebnis muß somit bei einer an den Wertvorstellungen der Verfassung orientierten Auslegung des § 23 KUG dem Interesse des Beschwerdeführers, die Ausstrahlung des Dokumentarspiels zu verhindern, der Vorrang zukommen. Diesem Interesse würde nicht genügt, wenn entsprechend der Auffassung der Bundesregierung nur eine Ausstrahlung untersagt würde, soweit das Spiel den Beschwerdeführer im Bilde zeigt und seinen Namen nennt. Auch wenn dies entfiele, würde die verbleibende Darstellung den Beschwerdeführer hinreichend erkennbar machen, um die zu befürchtenden nachteiligen Folgen für seine Resozialisierung auszulösen; der Reiz, das Geheimnis zu entschlüsseln, könnte sogar in dem maßgebenden lokalen Bereich das Interesse der Zuschauer in besonderem Maß auf den Beschwerdeführer lenken.

Da nach den vorstehenden Ausführungen die Darstellung des Beschwerdeführers in dem streitigen Dokumentarspiel schon zu

BVerfGE 35, 202 (244):

beanstanden ist, soweit sie den weiteren, eine Beschränkung nicht von vornherein ausschließenden Bereich privater Lebensgestaltung betrifft (vgl. oben B II 1), bedarf es keiner weiteren Prüfung, ob einzelne Szenen, etwa über die Familienbeziehungen des Beschwerdeführers oder sein Verhältnis zu den Haupttätern, den unantastbaren innersten Lebensbereich berühren.

3. Es mag dahingestellt bleiben, ob dem in Rede stehenden Dokumentarspiel, das ein tatsächliches Geschehen wirklichkeitsgetreu nachvollziehen will, der Charakter eines Werkes der Kunst im Sinne des Art. 5 Abs. 3 GG zuerkannt werden könnte. Auch bei Anwendung dieser Verfassungsnorm wäre zu beachten, daß die Freiheit der Kunst, obwohl die Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG für sie nicht gelten, dem in Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG garantierten Persönlichkeitsschutz nicht übergeordnet ist (vgl. BVerfGE 30, 173 [193 ff.] - Mephisto -).

VI.

Die angefochtenen Entscheidungen verletzen daher die Grundrechte des Beschwerdeführers aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 GG und sind nach § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben. Dabei würde es der Besonderheit des Falles nicht entsprechen, die Sache zu erneuter Entscheidung an eines der im zivilgerichtlichen Verfahren zuständigen Gerichte zurückzuverweisen. Denn bei Anwendung der verfassungsrechtlichen Kriterien unter Berücksichtigung der vom Bundesverfassungsgericht erhobenen Beweise besteht kein Spielraum mehr für die richterliche Entscheidung; vielmehr muß der Antrag des Beschwerdeführers in vollem Umfang Erfolg haben. Bei einer Zurückverweisung könnten die Gerichte des Ausgangsverfahrens somit die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nur wiederholen. Dies erscheint als wenig sinnvoll, zumal da das Interesse des Beschwerdeführers einen schnellen Abschluß des Ausgangsverfahrens verlangt, um die durch dieses Verfahren und das Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht ohnehin hervorgerufene Publizität in Grenzen

BVerfGE 35, 202 (245):

zu halten; auch das ZDF ist an einer baldigen Entscheidung im Ausgangsverfahren interessiert. Im übrigen kann es verfassungsrechtlich keinen entscheidenden Unterschied machen, ob die zu beseitigende Verfassungsverletzung wie hier darin liegt, daß dem Begehren des Beschwerdeführers auf Erlaß eines gegen Dritte gerichteten Hoheitsaktes nicht stattgegeben wurde, oder darin, daß ein gegen den Beschwerdeführer selbst gerichteter Hoheitsakt erlassen worden ist. In Fällen der letzteren Art hat das Bundesverfassungsgericht nicht selten durch Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen und etwaiger ihnen zugrunde liegender Verwaltungsakte abschließend in der Sache entschieden und das Verfahren nur wegen der Kostenentscheidung zurückverwiesen (vgl. BVerfGE 6, 386 [389]; 13, 331 [355]; 19, 101 [103 f.]; 21, 160 [163]). Entsprechend war auch hier zu verfahren und die beantragte einstweilige Verfügung vom Bundesverfassungsgericht selbst zu erlassen. Für das weitere Verfahren einschließlich der Vollstreckung steht diese einstweilige Verfügung einer vom Oberlandesgericht erlassenen einstweiligen Verfügung gleich. Die Sache wird daher lediglich zur Entscheidung über die Kosten des Ausgangsverfahrens an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Auslagen im Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht beruht auf § 34 Abs. 4 BVerfGG. Erstattungspflichtig ist das Land Rheinland-Pfalz, dem die vom Beschwerdeführer erfolgreich gerügte Grundrechtsverletzung zuzurechnen ist.

Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brünneck, Dr. Böhmer, Dr. Faller, Dr. Brox, Dr. Simon

BVerfG, 16.07.1969 - 1 BvL 19/63

Administration — Mon, 16 May 2016 15:11:43 +0000

Daten

Fall:

Mikrozensus

Fundstellen:

BVerfGE 27, 1; DB 1969, 1837; DÖV 1969, 749; DVBl 1969, 739; NJW 1969, 1707

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

16.07.1969

Aktenzeichen:

1 BvL 19/63

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Müller, Stein, Haager, Rupp-v.Brünneck, Böhmer, Brox, Zeidler

Zur Verfassungsmäßigkeit einer Repräsentativstatistik.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 27, 1

Paginierung:

BVerfGE 27, 1 (1):

Zur Verfassungsmäßigkeit einer Repräsentativstatistik.

Beschluß

des Ersten Senats vom 16. Juli 1969

-- 1 BvL 19/63 --

in dem Verfahren wegen verfassungsrechtlicher Prüfung des §2 Nr. 3 des Gesetzes über die Durchführung einer Repräsentativstatistik der Bevölkerung und des Erwerbslebens (Mikrozensus) vom 16. März 1957 - BGBl. I S. 213 - in der Fassung des Gesetzes vom 5. Dezember 1960 - BGBl. I S. 873 - Aussetzung und Vorlagebeschluß des Amtsgerichts Fürstenfeldbruck vom 30. Oktober 1963 - Gs. 168/63 -.

Entscheidungsformel:

§ 1 und § 2 Nummer 3 des Gesetzes über die Durchführung einer Repräsentativstatistik der Bevölkerung und des Erwerbslebens (Mikrozensus) vom 16. März 1957 (Bundesgesetzbl. I S. 213) in der Fassung des Gesetzes vom 5. Dezember 1960 (Bundesgesetzbl. I S. 873) waren mit dem Grundgesetz vereinbar, soweit bestimmt wurde, daß für die in § 1 des Gesetzes angeordnete Statistik auf repräsentativer Grundlage die Tatbestände Urlaubs- und Erholungsreisen erfaßt werden.

Gründe:

Das Gesetz über die Durchführung einer Repräsentativstatistik der Bevölkerung und des Erwerbslebens (Mikrozensus) vom 16. März 1957 (BGBl. I S. 213) - Mikrozensusgesetz - bestimmte in der für das vorliegende Verfahren maßgebenden Fassung des Gesetzes vom 5. Dezember 1960 (BGBl. I S. 873) u.a. folgendes:

BVerfGE 27, 1 (2):

§ 1

Im Geltungsbereich dieses Gesetzes wird in den Jahren 1956 bis einschließlich 1962 eine Statistik der Bevölkerung und des Erwerbslebens auf repräsentativer Grundlage (Mikrozensus) vierteljährlich als Bundesstatistik durchgeführt, und zwar einmal jährlich mit einem Auswahlsatz von 1 vom Hundert und dreimal jährlich mit einem Auswahlsatz von 0,1 vom Hundert der Bevölkerung.

§ 2

Für diese Statistik werden folgende Tatbestände erfaßt:

1. Anzahl und Namen der zur Haushaltung gehörenden Personen, deren Geschlecht, Alter, Stellung zum Haushaltsvorstand, Familienstand, Kinderzahl, Staatsangehörigkeit, Vertriebenen (Flüchtlings-)eigenschaft, Wohnsitz und Wohnsitzveränderungen, Körperbehinderung und ihre Ursachen, landwirtschaftliche Nutzfläche der Haushaltung;

2. Beteiligung oder Nichtbeteiligung am Erwerbs- und Berufsleben, insbesondere Beschäftigung und Arbeitslosigkeit, Beruf, Arbeitsstätte, beschäftigte Arbeitskräfte, Arbeitszeit und Versicherungsschutz;

3. Urlaubs- und Erholungsreisen, Einkommenslage, bei erwerbstätigen Müttern Betreuung der Kinder. Diese Tatbestände werden während der Geltungsdauer dieses Gesetzes nur einmal erhoben.

Die Bestimmung des § 2 Nr. 3 ist durch Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über die Durchführung einer Repräsentativstatistik der Bevölkerung und des Erwerbslebens (Mikrozensus) vom 5. Dezember 1960 (BGBl. I S. 873) eingefügt worden.

Auf diese Befragung fand das Gesetz über die Statistik für Bundeszwecke vom 3. September 1953 (BGBl. I S. 1314) - StatG - Anwendung. Danach bestand eine Verpflichtung zur Beantwortung der angeordneten Fragen (§ 10 Abs. 1 StatG). Wer dieser Pflicht vorsätzlich oder fahrlässig nicht nachkam, beging eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu zehntausend Deutsche Mark geahndet werden konnte (§ 14 StatG).

BVerfGE 27, 1 (3):

B. -- I.

1. Die Betroffene des Ausgangsverfahrens wohnt in einem Gebiet, das nach einem statistisch-mathematischen Verfahren ermittelt worden ist und dessen sämtliche Bewohner nach dem Mikrozensusgesetz zu befragen sind. Sie weigerte sich, die Beauftragten des Bayerischen Statistischen Landesamtes zu empfangen und alle 60 Fragen zu beantworten, die in einem weißen Fragebogen und in einem gelben Ergänzungsfragebogen niedergelegt waren. Auf Antrag des Bayerischen Statistischen Landesamtes setzte darauf das Landratsamt Fürstenfeldbruck durch Bußgeldbescheid gegen sie eine Geldbuße von 100 DM gemäß § 14 StatG fest. Die Betroffene beantragte gerichtliche Entscheidung. Durch Beschluß vom 30. Oktober 1963 - Gs 168/63 - hat das Amtsgericht Fürstenfeldbruck die Sache ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung darüber vorgelegt, ob Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 des Änderungsgesetzes vom 5. Dezember 1960 mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

2. Zur Begründung der Vorlage hat das Amtsgericht ausgeführt: Die Bestimmung des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 des Änderungsgesetzes vom 5. Dezember 1960 widerspreche Art. 1 und Art. 2 GG insoweit, als die Auskunftspersonen zu Angaben über Urlaubs- und Erholungsreisen verpflichtet seien. Die Beantwortung der in Ziffer 48 des weißen Fragebogens und Ziffer 1 bis 6 des gelben Ergänzungsfragebogens enthaltenen Fragen über die Urlaubs- und Erholungsreisen sei Pflicht. Derartige Fragen über das Unternehmen einer Urlaubsreise, ihre Dauer und ihr Ziel mit genauer Angabe des Ortes und des Beförderungsmittels verletzten die Intimsphäre der Befragten. Im anhängigen Bußgeldverfahren sei es für die Festsetzung der Höhe der Geldbuße von Bedeutung, ob eine Verpflichtung zur Beantwortung aller Punkte der beiden Fragebogen bestanden habe oder nicht.

3. Die von der Betroffenen des Ausgangsverfahrens zu dem Tatbestand "Urlaubs- und Erholungsreisen" zu beantwortenden Fragen lauteten:

Wer hat eine Urlaubs- und Erholungsreise von 5 und mehr

BVerfGE 27, 1 (4):

Tagen, auch wenn in Verbindung mit einer Geschäftsreise, unternommen,

a) in der Zeit vom 1. 10. 1961 bis zum 30. 9. 1962 und/oder

b) vor dem 1. 10. 1961?

Welche Haushaltsmitglieder haben an einer Reise teilgenommen?

Welcher Art war die Reise? (Einzel-[Privat-]reise, Einzelpauschalreise, Gesellschaftsreise, Verschickung)

Wann wurde die Reise begonnen und wie lange hat sie gedauert?

Wo wurde überwiegend Aufenthalt (im Inland oder Ausland) genommen? (Inland: Angabe des Aufenthaltsorts; Ausland: Angabe des bereisten Staates)

Welches Verkehrsmittel wurde auf der Hin- und Rückreise vorwiegend benutzt?

Welche Unterkunftsart wurde vorwiegend in Anspruch genommen?

(Beherbergungsbetrieb, Privatquartier gegen Entgelt, Unterkunft ohne Entgelt (Verwandte, Bekannte), Kuranstalt und Sanatorium, Ferien- und Erholungsheim, Kinderheim, Camping- und Zeltplatz, Jugendherberge).

II.

Der Bundesminister des Innern hält die zur Prüfung gestellte Regelung für verfassungsgemäß.

Eine Befragung verletze allenfalls dann die durch Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Intimsphäre, wenn ihr Umfang über das durch einen legitimen Befragungszweck gedeckte Maß hinausgehe oder ihr Ergebnis für andere als statistische Zwecke verwendet werde. Überwiege das staatliche Interesse das des Einzelnen an der Störungsfreiheit seines Bereiches, so werde insbesondere das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nicht verletzt.

An der Befragung über die Urlaubs- und Erholungsreisen bestehe ein besonderes öffentliches Interesse. Demgegenüber sei der mit der Erhebungsaktion verbundene Eingriff in die Intimsphäre des Betroffenen minimal.

BVerfGE 27, 1 (5):

C. - I.

Die Vorlage ist zulässig.

1. Das Amtsgericht hat die Entscheidungserheblichkeit ausreichend dargelegt. Dem Zusammenhang des Vorlagebeschlusses läßt sich entnehmen, daß das Gericht bei Verfassungswidrigkeit der zur Prüfung gestellten Norm eine niedrigere Geldbuße festsetzen will als bei ihrer Verfassungsmäßigkeit.

2. Der durch Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes vom 5. Dezember 1960 eingefügte § 2 Nr. 3 des Mikrozensusgesetzes läßt sich in dem Tatbestand "Urlaubs- und Erholungsreisen" sowohl nach Inhalt als auch in seinem rechtlichen Gehalt nur in Verbindung mit § 1 des Mikrozensusgesetzes erfassen, der zu diesem Befragungstatbestand die Erhebungsart eines Mikrozensus (Repräsentativbefragung) festlegte. Das bedeutet, daß auch diese Vorschrift auf ihre Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz insoweit überprüft werden muß, als wegen dieses engen Zusammenhanges die Frage nach der Gültigkeit des § 2 Nr. 3 des Gesetzes nicht ohne Berücksichtigung der Erhebungsart beantwortet werden kann (vgl. BVerfGE 3, 208 [211]; 15, 80 [101]). Das Amtsgericht hat in seinem Vorlagebeschluß die Bestimmung des § 1 des Mikrozensusgesetzes nicht ausdrücklich herangezogen. Das hindert das Bundesverfassungsgericht jedoch nicht daran, auch diese Vorschrift in dem bezeichneten Umfang als zur Prüfung vorgelegt anzusehen (BVerfGE 12, 151 [163]) und die in der Vorlage gestellte Rechtsfrage genauer dahin zu bestimmen, daß § 1 und § 2 Nr. 3 des Mikrozensusgesetzes auf ihre Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz zu prüfen sind, soweit bestimmt wurde, daß für die in § 1 des Gesetzes angeordnete Statistik auf repräsentativer Grundlage die Tatbestände "Urlaubs- und Erholungsreisen" erfaßt werden.

II.

Die angeordnete Repräsentativbefragung zu dem Tatbestand "Urlaubs- und Erholungsreisen" verstieß weder gegen Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG noch gegen andere Bestimmungen des Grundgesetzes.

BVerfGE 27, 1 (6):

1. a) Nach Art. 1 Abs. 1 GG ist die Würde des Menschen unantastbar und muß von aller staatlichen Gewalt geachtet und geschützt werden.

In der Wertordnung des Grundgesetzes ist die Menschenwürde der oberste Wert (BVerfGE 6, 32 [41]). Wie alle Bestimmungen des Grundgesetzes beherrscht dieses Bekenntnis zu der Würde des Menschen auch den Art. 2 Abs. 1 GG. Der Staat darf durch keine Maßnahme, auch nicht durch ein Gesetz, die Würde des Menschen verletzen oder sonst über die in Art. 2 Abs. 1 GG gezogenen Schranken hinaus die Freiheit der Person in ihrem Wesensgehalt antasten. Damit gewährt das Grundgesetz dem einzelnen Bürger einen unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung, der der Einwirkung der öffentlichen Gewalt entzogen ist (BVerfGE 6, 32 [41], 389 [433]).

b) Im Lichte dieses Menschenbildes kommt dem Menschen in der Gemeinschaft ein sozialer Wert- und Achtungsanspruch zu. Es widerspricht der menschlichen Würde, den Menschen zum bloßen Objekt im Staat zu machen (vgl. BVerfGE 5, 85 [204]; 7, 198 [205]). Mit der Menschenwürde wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Staat das Recht für sich in Anspruch nehmen könnte, den Menschen zwangsweise in seiner ganzen Persönlichkeit zu registrieren und zu katalogisieren, sei es auch in der Anonymität einer statistischen Erhebung, und ihn damit wie eine Sache zu behandeln, die einer Bestandsaufnahme in jeder Beziehung zugänglich ist.

Ein solches Eindringen in den Persönlichkeitsbereich durch eine umfassende Einsichtnahme in die persönlichen Verhältnisse seiner Bürger ist dem Staat auch deshalb versagt, weil dem Einzelnen um der freien und selbstverantwortlichen Entfaltung seiner Persönlichkeit willen ein "Innenraum" verbleiben muß, in dem er "sich selbst besitzt" und "in den er sich zurückziehen kann, zu dem die Umwelt keinen Zutritt hat, in dem man in Ruhe gelassen wird und ein Recht auf Einsamkeit genießt" (Wintrich, Die Problematik der Grundrechte, 1957, S. 15 f.; vgl. auch Dürig in Maunz-Dürig, GG 2. Aufl., Rdnr. 37 zu Art. 1). In diesen Be

BVerfGE 27, 1 (7):

reich kann der Staat unter Umständen bereits durch eine - wenn auch bewertungsneutrale - Einsichtnahme eingreifen, die die freie Entfaltung der Persönlichkeit durch den psychischen Druck öffentlicher Anteilnahme zu hemmen vermag.

c) Nicht jede statistische Erhebung über Persönlichkeits- und Lebensdaten verletzt jedoch die menschliche Persönlichkeit in ihrer Würde oder berührt ihr Selbstbestimmungsrecht im innersten Lebensbereich. Als gemeinschaftsbezogener und gemeinschaftsgebundener Bürger (vgl. BVerfGE 4, 7 [15, 16]; 7, 198 [205]; 24, 119 [144]) muß jedermann die Notwendigkeit statistischer Erhebungen über seine Person in gewissem Umfang, wie z.B. bei einer Volkszählung, als Vorbedingung für die Planmäßigkeit staatlichen Handelns hinnehmen.

Eine statistische Befragung zur Person kann deshalb dort als entwürdigend und als Bedrohung des Selbstbestimmungsrechtes empfunden werden, wo sie den Bereich menschlichen Eigenlebens erfaßt, der von Natur aus Geheimnischarakter hat, und damit auch diesen inneren Bezirk zu statistisch erschließbarem und erschließungsbedürftigem Material erklärt. Insoweit gibt es auch für den Staat der modernen Industriegesellschaft Sperren vor der verwaltungstechnischen "Entpersönlichung". Wo dagegen die statistische Erhebung nur an das Verhalten des Menschen in der Außenwelt anknüpft, wird die menschliche Persönlichkeit von ihr in aller Regel noch nicht in ihrem unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung "erfaßt". Das gilt jedenfalls dann, wenn diese Angaben durch die Anonymität ihrer Auswertung den Persönlichkeitsbezug verlieren. Voraussetzung ist dabei, daß die Anonymität hinreichend gesichert ist. Im vorliegenden Fall wird sie durch das Verbot zur Veröffentlichung von Einzelangaben (§ 12 Abs. 4 StatG) sowie dadurch gewährleistet, daß der Auskunftsberechtigte unter Strafandrohung zur Geheimhaltung der Angaben verpflichtet ist (§§ 12 Abs. 1 Satz 1, 13 StatG), daß für ihn die gesetzlichen Beistands- und Anzeigepflichten gegenüber den Finanzämtern nicht gelten (§ 12 Abs. 1 Satz 2 StatG) und daß die zuständigen Behörden und Stellen auch ihrer vorgesetzten Dienst

BVerfGE 27, 1 (8):

stelle keine Einzelangaben auf dem Dienstweg weiterleiten dürfen, wenn sie hierzu nicht gesetzlich ausdrücklich ermächtigt worden sind (§ 12 Abs. 2 StatG).

d) Danach verstieß die Befragung über Urlaubs- und Erholungsreisen nicht gegen Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG.

Diese Befragung betraf zwar einen Bereich privaten Lebens. Sie zwang den Befragten jedoch weder zu einer Offenlegung seiner Intimsphäre noch gewährte sie dem Staat Einsicht in einzelne Beziehungen, die der Außenwelt nicht zugänglich sind und deshalb von Natur aus "Geheimnischarakter" haben. Sämtliche Angaben über Ziel und Dauer der Reisen, Unterkunftsart und die benutzten Verkehrsmittel ließen sich, wenn auch unter erheblich größeren Schwierigkeiten, auch ohne eine Befragung ermitteln. Sie gehörten damit nicht jenem innersten (Intim-)Bereich an, in den der Staat auch nicht durch eine Befragung zu statistischen Zwecken ohne Verletzung der Menschenwürde und des Selbstbestimmungsrechts des Einzelnen eingreifen könnte.

2. Auch im Blick auf das Rechtsstaatsprinzip bestehen gegen die angeordnete Befragung keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Insbesondere wurde weder das Erfordernis der Normenklarheit (vgl. BVerfGE 20, 150 [158 f.]; 21, 245 [261]) noch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfGE 17, 306 [313]; 19, 342 [348 f.]) verletzt.

a) § 2 Nr. 3 des Gesetzes ließ in seinem Tatbestand "Urlaubs- und Erholungsreisen" nicht die verfassungsrechtlich erforderliche Normenklarheit vermissen. In der Tatbestandsumschreibung und ihrem Zusammenhang mit den anderen Tatbeständen, die nach dem Gesetz von der statistischen Erhebung zu erfassen waren, ist hinreichend deutlich der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck gekommen, daß möglichst vollständige Angaben in ihrem vorgezeichneten Sozialbezug gefordert werden sollten. Die sich hieraus ergebende Fragestellung ließ sich damit aus den gesetzlichen Normen sowohl für den Bürger als auch für die mit der Durchführung befaßten Länderverwaltungen erkennen.

b) Nach der amtlichen Begründung sollten die Unterlagen über

BVerfGE 27, 1 (9):

den Urlaubs- und Erholungsreiseverkehr Aufschluß über die wirtschaftliche und soziologische Bedeutung solcher Reisen und über die verwendeten Verkehrsmittel geben. Außerdem sollten dadurch Anhaltspunkte gewonnen werden, um die Daten der Zahlungsbilanz für den Reiseverkehr zu prüfen (BTDrucks. III/1925 Anlage 1 zu B). Bei der zunehmenden Bedeutung des Tourismus ist der Staat zur Erfüllung seiner währungs-, wirtschafts-, sozial- und verkehrspolitischen Aufgaben auf Erkenntnisse über die dadurch ausgelöste Konsumverlagerung, die strukturelle Veränderung im Beherbergungswesen, die Unterschiede der Reisefrequenz im Staatsgebiet und im grenzüberschreitenden Verkehr angewiesen. Die Befragung zu dem Tatbestand "Urlaubs- und Erholungsreisen" stand im Dienst dieser Aufgaben und war jedenfalls kein eindeutig untaugliches Mittel, um diese Aufschlüsse zu erlangen.

Bei Berücksichtigung des Umstandes, daß bereits die Verweigerung der Angaben durch wenige Befragte das Ergebnis der Repräsentativumfrage in Frage stellen konnte, belastete es schließlich den Einzelnen nicht übermäßig, daß ihm das Gesetz in Verbindung mit § 10 Abs. 1, § 14 StatG eine Verpflichtung zur Beantwortung der Fragen unter Sanktionsandrohung auferlegte. Es war auch nicht zu befürchten, daß die Angaben zu fremden Zwecken mißbraucht wurden, da die Anonymität ihrer Auswertung durch § 12 Abs. 1, 2 und 4, § 13 StatG hinreichend gewährleistet wurde.

3. Schließlich bestehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die in § 1 des Gesetzes angeordnete Erhebungsart einer Repräsentativumfrage mit einem Auswahlsatz von 1 v.H. der Gesamtbevölkerung der Bundesrepublik Deutschland.

Eine Repräsentativumfrage zu statistischen Zwecken, bei der nur der durch ein "Zufallsverfahren" bestimmte Personenkreis von der Verpflichtung zur Auskunft betroffen wird, verstößt insbesondere nicht gegen den Gleichheitssatz. Dem Gesetzgeber ist durch den Gleichheitssatz eine ungleiche Behandlung der Bürger nur dort untersagt, wo sich unter Beachtung der Forderung der

BVerfGE 27, 1 (10):

Gerechtigkeit ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung nicht finden läßt, die Regelung also als willkürlich bezeichnet werden muß (so u.a. BVerfGE 1, 264 [276]; 18, 121 [124]). Deshalb steht dem Gesetzgeber auch bei der Bestimmung des Personenkreises, für den die gesetzliche Regelung Anwendung finden soll, ein weiter Gestaltungsbereich zur Verfügung (vgl. BVerfGE 9, 20 [32]; 11, 245 [253]; 17, 1 [33]; 23, 12 [28]).

Diese Grenzen wurden durch § 1 des Mikrozensusgesetzes nicht überschritten. Die verschiedene, vom Zufall abhängende Belastung der Bürger durch die statistische Stichprobenerhebung ergibt sich aus der Eigenart einer solchen Repräsentativumfrage. Auch kann sich die Entscheidung des Gesetzgebers für diese Repräsentativumfrage anstelle einer Befragung der Gesamtbevölkerung auf sachlich einleuchtende Gründe stützen. Im Verhältnis zu einer Gesamtbefragung ermöglicht die Repräsentativumfrage eine kostensparende, kurzfristige Unterrichtung des Staates unter Belastung nur eines kleinen Teils der Bevölkerung durch die Befragung.

Dr. Müller, Dr. Stein, Dr. Haager, Rupp-v.Brünneck, Dr. Böhmer, Dr. Brox, Dr. Zeidler

BVerfG, 27.02.2008 - 1 BvR 370/07

Administration — Sat, 06 Jul 2013 16:42:01 +0000

Daten

Fall:

Grundrecht auf Computerschutz

Fundstellen:

BVerfGE 120, 274; AuR 2008, 152; CR 2008, 306; DÖV 2008, 459; DÖV 2008, 411; DSB 2008, 14; DuD 2008, 414; DuD 2008, 480; DVBl 2008, 590; DVBl 2008, 582; DVP 2010, 142; FStHe 2008, 686; GewArch 2008, 223; GV/RP 2008, 684; ITRB 2008, 75; JA 2008, 475; Jura 2009, 207; JuS 2008, 481; JZ 2008, 925; KomVerw 2008, 335; Kriminalistik 2008, 260; MMR 2008, 315; NJW 2008, 1042; NJW 2008, 822; NVwZ 2008, 521; Polizei 2008, 151; RDV 2008, 66; RdW 2008, 378; RÜ 2008, 249; StRR 2008, 140; StV 2008, 169; WM 2008, 503; ZUM 2008, 301

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

27.02.2008

Aktenzeichen:

1 BvR 370/07

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Papier, Hohmann-Dennhardt, Hoffmann-Riem, Bryde, Gaier, Eichberger, Schluckebier, Kirchhof

1. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) umfasst das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 120, 274

Paginierung:

BVerfGE 120, 274 (274):

1. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) umfasst das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme.

2. Die heimliche Infiltration eines informationstechnischen Systems, mittels derer die Nutzung des Systems überwacht und seine Speichermedien ausgelesen werden können, ist verfassungsrechtlich nur zulässig, wenn tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut bestehen. Überragend wichtig sind Leib, Leben und Freiheit der Person oder solche Güter der Allgemeinheit, deren Bedrohung die Grundlagen oder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt. Die Maßnahme kann schon dann gerechtfertigt sein, wenn sich noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt, dass die Gefahr in näherer Zukunft eintritt, sofern bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall durch bestimmte Personen drohende Gefahr für das überragend wichtige Rechtsgut hinweisen.

3. Die heimliche Infiltration eines informationstechnischen Systems ist grundsätzlich unter den Vorbehalt richterlicher Anordnung zu stellen. Das Gesetz, das zu einem solchen Eingriff ermächtigt, muss Vorkehrungen enthalten, um den Kernbereich privater Lebensgestaltung zu schützen.

4. Soweit eine Ermächtigung sich auf eine staatliche Maßnahme beschränkt, durch welche die Inhalte und Umstände der laufenden Telekommunikation im Rechnernetz erhoben oder darauf bezogene Daten ausgewertet werden, ist der Eingriff an Art. 10 Abs. 1 GG zu messen.

5. Verschafft der Staat sich Kenntnis von Inhalten der Internetkommunikation auf dem dafür technisch vorgesehenen Weg, so liegt darin nur dann ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG, wenn die staatliche Stelle nicht durch Kommunikationsbeteiligte zur Kenntnisnahme autorisiert ist.

6. Nimmt der Staat im Internet öffentlich zugängliche Kommunikationsinhalte wahr oder beteiligt er sich an öffentlich zugänglichen Kommunikationsvorgängen, greift er grundsätzlich nicht in Grundrechte ein.

Urteil

des Ersten Senats vom 27. Februar 2008 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. Oktober 2007

-- 1 BvR 370, 595/07 --

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerden 1. a) der Frau W. . ., b) des Herrn B. . . -- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. Fredrik Roggan, Müllerstraße 153, 13353 Berlin -- gegen § 5 Abs. 2 Nr. 11 in Verbindung mit § 7 Abs. 1, § 5 Abs. 3, § 5a Abs. 1 und § 13 VSG NRW in der Fassung

BVerfGE 120, 274 (275):

des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über den Verfassungsschutz in Nordrhein-Westfalen vom 20. Dezember 2006 (GV.NW 2006 S. 620) -- 1 BvR 370/07 --, 2. a) des Herrn B. . ., b) des Herrn Dr. R. . ., c) des Herrn S. . . -- Bevollmächtigte: 1. Rechtsanwälte Baum, Reiter & Collegen, Benrather Schlossallee 121, 40597 Düsseldorf, 2. Rechtsanwalt Peter Schantz, Schaperstraße 10, 10719 Berlin, Bevollmächtigter der Beschwerdeführer zu 2a und 2b -- gegen § 5 Abs. 2 Nr. 11, § 5 Abs. 3, § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 4 Satz 2 in Verbindung mit §§ 10, 11 und § 17 Abs. 1 VSG NRW in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über den Verfassungsschutz in Nordrhein-Westfalen vom 20. Dezember 2006 (GV. NW 2006 S. 620) -- 1 BvR 595/07 --.

Entscheidungsformel:

1. § 5 Absatz 2 Nummer 11 des Gesetzes über den Verfassungsschutz in Nordrhein-Westfalen in der Fassung des Gesetzes vom 20. Dezember 2006 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen, Seite 620) ist mit Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1, Artikel 10 Absatz 1 und Artikel 19 Absatz 1 Satz 2 des Grundgesetzes unvereinbar und nichtig.

2. Damit erledigen sich die von den Beschwerdeführern gegen § 5 Absatz 3 und § 17 des Gesetzes über den Verfassungsschutz in Nordrhein-Westfalen erhobenen Rügen.

3. Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 1b wird zurückgewiesen, soweit sie gegen § 5a Absatz 1 des Gesetzes über den Verfassungsschutz in Nordrhein-Westfalen gerichtet ist.

4. Im Übrigen werden die Verfassungsbeschwerden verworfen.

5. Das Land Nordrhein-Westfalen hat den Beschwerdeführern drei Viertel ihrer notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe:

Gegenstand der Verfassungsbeschwerden sind Vorschriften des Verfassungsschutzgesetzes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: VSG), die zum einen Befugnisse der Verfassungsschutzbehörde zu verschiedenen Datenerhebungen insbesondere aus informationstechnischen Systemen, zum anderen den Umgang mit den erhobenen Daten regeln.

BVerfGE 120, 274 (276):

Die angegriffenen Vorschriften wurden überwiegend durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes über den Verfassungsschutz in Nordrhein-Westfalen vom 20. Dezember 2006 (GV.NW S. 620) eingefügt oder geändert.

1. Beide Verfassungsbeschwerden rügen die Verfassungswidrigkeit von § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG. Diese Vorschrift ermächtigt die Verfassungsschutzbehörde zu zwei Arten von Ermittlungsmaßnahmen: zum einen zum heimlichen Beobachten und sonstigen Aufklären des Internet (Alt. 1), zum anderen zum heimlichen Zugriff auf informationstechnische Systeme (Alt. 2).

a) Das Internet ist ein elektronischer Verbund von Rechnernetzwerken. Es besteht damit aus informationstechnischen Systemen und kann zudem auch selbst als informationstechnisches System angesehen werden. Der Unterschied der beiden in § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG geregelten Maßnahmetypen ist am äußeren Erscheinungsbild des technischen Zugriffs auf das informationstechnische System ausgerichtet. Unter dem heimlichen Aufklären des Internet ist eine Maßnahme zu verstehen, mit der die Verfassungsschutzbehörde Inhalte der Internetkommunikation auf dem dafür technisch vorgesehenen Weg zur Kenntnis nimmt. Die nordrhein-westfälische Landesregierung spricht bei solchen Maßnahmen von einer serverorientierten Internetaufklärung.

Unter einem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System ist demgegenüber eine technische Infiltration zu verstehen, die etwa Sicherheitslücken des Zielsystems ausnutzt oder über die Installation eines Spähprogramms erfolgt. Die Infiltration des Zielsystems ermöglicht es, dessen Nutzung zu überwachen oder die Speichermedien durchzusehen oder gar das Zielsystem fernzusteuern. Die nordrhein-westfälische Landesregierung spricht bei solchen Maßnahmen von einer clientorientierten Aufklärung des Internet. Allerdings enthält die angegriffene Vorschrift keinen Hinweis darauf, dass sie ausschließlich Maßnahmen im Rahmen einer am Server-Client-Modell orientierten Netzwerkstruktur ermöglichen soll.

b) Soweit § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 1 VSG zum heimlichen

BVerfGE 120, 274 (277):

Aufklären des Internet ermächtigt, regelt die Norm zunächst die Kenntnisnahme allgemein zugänglicher Kommunikationsinhalte durch die Verfassungsschutzbehörde. Beispiel wäre der Aufruf einer nicht zugangsgesicherten Webseite im World Wide Web mittels eines Web-Browsers. Nach der Gesetzesbegründung soll die Verfassungsschutzbehörde daneben in die Lage versetzt werden, unter einer Legende an Chats, Auktionen oder Tauschbörsen teilzunehmen oder verborgene Webseiten aufzufinden (vgl. LTDrucks 14/2211, S. 17). Denkbar wäre zudem etwa, dass die Verfassungsschutzbehörde ein anderweitig -- beispielsweise von einem Informanten oder durch sogenanntes Keylogging -- ermitteltes Passwort einsetzt, um auf ein E-Mail-Postfach oder auf eine zugangsgeschützte Webseite zuzugreifen. Auch in einem derartigen Fall würde die Verfassungsschutzbehörde Inhalte der Internetkommunikation äußerlich auf dem dafür vorgesehenen Weg zur Kenntnis nehmen.

c) Der in § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG geregelte heimliche Zugriff auf informationstechnische Systeme mittels technischer Infiltration wird in jüngerer Zeit in Politik und Rechtswissenschaft unter dem Schlagwort "Online-Durchsuchung/Online-Überwachung" intensiv diskutiert (vgl. zur juristischen Auseinandersetzung etwa Buermeyer, HRRS [Online-Zeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht] 2007, S. 392; Hofmann, NStZ 2005, S. 121; Hornung, DuD 2007, S. 575; Rux, JZ 2007, S. 285; Schaar/Landwehr, K&R 2007, S. 202; Schlegel, GA 2007, S. 648; Warntjen, Jura 2007, S. 581). Vereinzelt wurden derartige Maßnahmen durch Bundesbehörden bereits ohne besondere gesetzliche Ermächtigung durchgeführt. Über die Art der praktischen Durchführung der bisherigen "Online-Durchsuchungen" und deren Erfolge ist wenig bekannt. Die von dem Senat im Rahmen der mündlichen Verhandlung angehörten Präsidenten des Bundeskriminalamts und des Bundesamts für Verfassungsschutz haben mangels einer entsprechenden Aussagegenehmigung keine Ausführungen dazu gemacht. Die Durchführung solcher Maßnahmen wurde im Übrigen einstweilen eingestellt, als der Bundesgerichtshof entschied, dass die Strafprozessordnung für derartige

BVerfGE 120, 274 (278):

Maßnahmen derzeit keine Rechtsgrundlage enthält (vgl. BGHSt 51, 211).

aa) Die hier zu prüfende Landesnorm enthält die erste und bislang einzige ausdrückliche Ermächtigung einer deutschen Behörde zu "Online-Durchsuchungen". Auf Bundesebene ist derzeit umstritten, welche Behörden unter welchen Voraussetzungen zu "Online-Durchsuchungen" ermächtigt werden sollen. Insbesondere wird gegenwärtig diskutiert, eine derartige Ermächtigung für das Bundeskriminalamt im Zuge seiner -- im Rahmen der sogenannten Föderalismusreform neu in das Grundgesetz aufgenommenen -- Aufgabe zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus (Art. 73 Nr. 9a GG) zu schaffen.

bb) "Online-Durchsuchungen" sollen den Ermittlungsschwierigkeiten Rechnung tragen, die sich ergeben, wenn Straftäter, insbesondere solche aus extremistischen und terroristischen Kreisen, zur Kommunikation sowie zur Planung und Durchführung von Straftaten informationstechnische Mittel und insbesondere das Internet nutzen. Die Präsidenten des Bundeskriminalamts und des Bundesamts für Verfassungsschutz haben in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass informationstechnische Systeme auch genutzt werden, um weltumspannend Kontakte zur Vorbereitung terroristischer Gewalttaten aufzubauen und zu pflegen. Insbesondere wenn Personen, die extremistischen oder terroristischen Kreisen zuzurechnen sind, gespeicherte Dateien und Kommunikationsinhalte verschlüsseln oder verstecken, könnten Ermittlungen mit den klassischen Methoden wie etwa einer Beschlagnahme von informationstechnischen Systemen und Speichermedien oder einer netzbasierten Telekommunikationsüberwachung erheblich erschwert oder sogar ganz unmöglich gemacht werden.

Der heimliche Zugriff auf ein informationstechnisches System kann mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein (vgl. zum Folgenden etwa Buermeyer, HRRS 2007, S. 154; Hansen/Pfitzmann, DRiZ 2007, S. 225; Pohl, DuD 2007, S. 684). Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Nutzer des Zielsystems technische Sicherheitsvorkehrungen getroffen hat und sein Betriebssystem regelmäßig aktualisiert. Nach Auffassung der in der mündlichen

BVerfGE 120, 274 (279):

Verhandlung angehörten sachkundigen Auskunftspersonen kann der Betroffene eine Infiltration jedenfalls auf einigen der in Betracht kommenden Zugriffswege derzeit wirkungsvoll verhindern. Zumindest kann eine solche Infiltration je nach Lage des Einzelfalls mit erheblichem Zeitaufwand verbunden sein.

Gelingt die Infiltration, so bietet sie der Ermittlungsbehörde gegenüber herkömmlichen Ermittlungsmethoden mehrere Vorteile. Wegen der Heimlichkeit des Zugriffs ist der Betroffene, anders als etwa bei einer offen durchgeführten Wohnungsdurchsuchung, nicht für die Zukunft vorgewarnt. Soweit der Nutzer eines Rechners Daten nur in verschlüsselter Form ablegt, können solche Daten im Rahmen einer "Online-Durchsuchung" gegebenenfalls in unverschlüsselter Form erhoben werden. Denn durch die Infiltration des Rechners kann die Behörde in der Weise auf die Daten zugreifen wie der Nutzer sie im fraglichen Zeitpunkt verwendet. Der Vorteil der Umgehung von Verschlüsselungstechnik ist auch bedeutsam für eine Überwachung der laufenden Internetkommunikation. Soweit solche Kommunikation verschlüsselt abläuft -- dies ist insbesondere bei der Sprachtelefonie oftmals der Fall --, kann sie nur am Endgerät wirkungsvoll überwacht werden. Durch eine länger andauernde Überwachung der Nutzung des Rechners können eingesetzte Verschlüsselungstechnologien und andere Sicherheitsvorkehrungen weitgehend umgangen werden. Zudem können auch flüchtige Daten wie etwa Passwörter und weitere Informationen über das Nutzungsverhalten des Betroffenen erhoben werden. Solche Erkenntnisse ließen sich mittels klassischer Ermittlungsmethoden kaum gewinnen.

d) § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG ermächtigt die Verfassungsschutzbehörde zu den geregelten Maßnahmen grundsätzlich unter den allgemeinen Voraussetzungen für nachrichtendienstliche Datenerhebungen, die sich aus § 5 Abs. 2 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 VSG ergeben. Danach ist grundsätzlich erforderlich, dass auf diese Weise Erkenntnisse über verfassungsschutzrelevante Bestrebungen oder Tätigkeiten oder die zur Erlangung solcher Erkenntnisse erforderlichen Quellen gewonnen werden können. Soweit Maßnahmen nach der angegriffenen Norm einen

BVerfGE 120, 274 (280):

Eingriff in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis darstellen beziehungsweise in Art und Schwere diesem gleichkommen, sind sie jedoch gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG nur unter den Voraussetzungen des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10-Gesetz -- G 10; im Folgenden: Gesetz zu Art. 10 Grundgesetz) zulässig.

e) Nur die Beschwerdeführer zu 2 wenden sich im Zusammenhang mit Maßnahmen nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG auch gegen § 17 VSG, der die Übermittlung personenbezogener Daten durch die Verfassungsschutzbehörde regelt.

2. Beide Verfassungsbeschwerden richten sich weiter gegen § 5 Abs. 3 VSG. Diese Vorschrift hat die Benachrichtigung des Betroffenen nach einem Einsatz der in § 5 Abs. 2 VSG geregelten nachrichtendienstlichen Mittel zum Gegenstand. Sie enthält in Satz 1 eine grundsätzliche Pflicht zur Benachrichtigung, von der Satz 2 mehrere Ausnahmen vorsieht.

3. Nur die Beschwerdeführer zu 1 wenden sich gegen § 5a Abs. 1 VSG. Diese Vorschrift ermächtigt die Verfassungsschutzbehörde dazu, bei Kreditinstituten Auskünfte über Beteiligte am Zahlungsverkehr und über Geldbewegungen und Geldanlagen einzuholen. Voraussetzung ist, dass tatsächliche Anhaltspunkte für schwerwiegende Gefahren für die Schutzgüter des Verfassungsschutzes bestehen.

Eine Ermächtigung zur Erhebung von Kontoinhalten enthielt das Verfassungsschutzgesetz bereits vor dem Änderungsgesetz vom 20. Dezember 2006. Neu an der angegriffenen Fassung der Vorschrift ist, dass Kontoinhalte auch erhoben werden dürfen, um Erkenntnisse über Bestrebungen im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 VSG zu erlangen, nämlich solche, die allgemein gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung, den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes gerichtet sind. Nach der Gesetzesbegründung soll hiermit ermöglicht werden, die Finanzierungsströme inländischer terroristischer Netzwerke, sogenannter "home-grown-networks", aufzudecken (vgl. LTDrucks 14/2211, S. 19).

4. Ebenfalls nur die Beschwerdeführer zu 1 rügen die Verfas

BVerfGE 120, 274 (281):

sungswidrigkeit von § 13 VSG. Diese Norm ermächtigt die Verfassungsschutzbehörde, ihre Erkenntnisse in gemeinsamen Dateien mit anderen Sicherheitsbehörden zu verarbeiten. Wegen Anlass, Umfang und weiteren Anforderungen an die Dateiführung verweist die Norm auf sonstiges Bundes- oder Landesrecht. Dieses sonstige Recht haben die Beschwerdeführer zu 1 allerdings nicht zum Gegenstand ihrer Verfassungsbeschwerde gemacht.

5. Ausschließlich die Beschwerdeführer zu 2 wenden sich gegen § 7 Abs. 2 VSG. Diese Vorschrift ermächtigt die Verfassungsschutzbehörde zur akustischen und optischen Überwachung von Wohnungen. Sie stammt aus dem Jahr 1994 und wurde im Rahmen der Novellierung des Verfassungsschutzgesetzes nicht verändert. Eine Überarbeitung oder Streichung der Norm wurde zwar erwogen, letztlich aber zurückgestellt (vgl. LTDrucks 14/2211, S. 16).

6. Schließlich greifen wiederum nur die Beschwerdeführer zu 2 die in § 8 Abs. 4 Satz 2 in Verbindung mit §§ 10, 11 VSG enthaltenen Regelungen über die Führung sogenannter elektronischer Sachakten an. Diese Vorschriften sehen in ihrer Zusammenschau vor, dass personenbezogene Daten, die in solchen Sachakten enthalten sind, auch dann gespeichert bleiben dürfen, wenn an der betroffenen Person selbst kein Ermittlungsinteresse der Verfassungsschutzbehörde mehr besteht. Damit soll die für eine elektronische Dokumentenverwaltung erforderliche Vollständigkeit der elektronisch geführten Sachakte gesichert werden. Die Belange des Datenschutzes werden dadurch berücksichtigt, dass die betroffenen personenbezogenen Daten nicht mehr recherchierbar sein und auch nicht uneingeschränkt verwendet werden dürfen.

7. Das Verfassungsschutzgesetz lautet im Zusammenhang auszugsweise, soweit für die vorliegenden Verfahren von Interesse:

§ 3
Aufgaben

(1) Aufgabe der Verfassungsschutzbehörde ist die Sammlung und Auswertung von Informationen, insbesondere von sach- und personenbezogenen Auskünften, Nachrichten und Unterlagen über

1. Bestrebungen, die gegen die freiheitliche demokratische Grundord

BVerfGE 120, 274 (282):

nung, den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes gerichtet sind oder eine ungesetzliche Beeinträchtigung der Amtsführung der Verfassungsorgane des Bundes oder eines Landes oder ihrer Mitglieder zum Ziel haben,

2. sicherheitsgefährdende oder geheimdienstliche Tätigkeiten für eine fremde Macht,

3. Bestrebungen, die durch Anwendung von Gewalt oder darauf gerichtete Vorbereitungshandlungen auswärtige Belange der Bundesrepublik Deutschland gefährden,

4. Bestrebungen und Tätigkeiten, die gegen den Gedanken der Völkerverständigung (Artikel 9 Abs. 2 des Grundgesetzes) oder das friedliche Zusammenleben der Völker (Artikel 26 des Grundgesetzes) gerichtet sind,

im Geltungsbereich des Grundgesetzes, soweit tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht solcher Bestrebungen und Tätigkeiten vorliegen.

...

§ 5
Befugnisse

(1) ...

(2) Die Verfassungsschutzbehörde darf nach Maßgabe des § 7 zur Informationsbeschaffung als nachrichtendienstliche Mittel die folgenden Maßnahmen anwenden:

...

11. heimliches Beobachten und sonstiges Aufklären des Internets, wie insbesondere die verdeckte Teilnahme an seinen Kommunikationseinrichtungen bzw. die Suche nach ihnen, sowie der heimliche Zugriff auf informationstechnische Systeme auch mit Einsatz technischer Mittel. Soweit solche Maßnahmen einen Eingriff in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis darstellen bzw. in Art und Schwere diesem gleichkommen, ist dieser nur unter den Voraussetzungen des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz zulässig;

...

(3) Mit nachrichtendienstlichen Mitteln gewonnene personenbezogene Daten sind zu kennzeichnen und den Personen, zu denen diese Informationen erfasst wurden, nach Beendigung der Maßnahme mitzuteilen. Einer Mitteilung bedarf es nicht, wenn

1. eine Gefährdung der Aufgabenerfüllung durch die Benachrichtigung zu besorgen ist,

2. durch die Auskunftserteilung Quellen gefährdet sein können oder die Offenlegung des Erkenntnisstandes oder der Arbeitsweise der Verfassungsschutzbehörde zu befürchten ist,

BVerfGE 120, 274 (283):

3. die Benachrichtigung die öffentliche Sicherheit gefährden oder sonst dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder

4. die Daten oder die Tatsache der Verarbeitung nach einer Rechtsvorschrift oder wegen der überwiegenden berechtigten Interessen eines Dritten geheimgehalten werden müssen,

5. eine der unter 1--4 genannten Voraussetzungen auch nach fünf Jahren nach Beendigung der Maßnahme noch vorliegt und mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft vorliegen wird.

...

§ 5a
Besondere Befugnisse

(1) Die Verfassungsschutzbehörde darf im Einzelfall bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen unentgeltlich Auskünfte über Beteiligte am Zahlungsverkehr und über Geldbewegungen und Geldanlagen einholen, wenn dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach § 3 Abs. 1 erforderlich ist und tatsächliche Anhaltspunkte für schwerwiegende Gefahren für die in § 3 Abs. 1 genannten Schutzgüter vorliegen.

(2) ...

(3) Auskünfte nach den Absätzen 1 bis 2 dürfen nur auf Antrag eingeholt werden. Der Antrag ist durch den Leiter der Verfassungsschutzabteilung oder seinen Vertreter schriftlich zu stellen und zu begründen. Über den Antrag entscheidet der Innenminister. Die G 10-Kommission (§ 3 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Ausführung des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz [AG G 10 NRW]) ist unverzüglich über die beschiedenen Anträge vor deren Vollzug zu unterrichten. Bei Gefahr im Verzuge kann der Innenminister den Vollzug der Entscheidung auch bereits vor der Unterrichtung der Kommission anordnen. Die G 10-Kommission prüft von Amts wegen oder auf Grund von Beschwerden die Zulässigkeit und Notwendigkeit der Einholung von Auskünften. § 3 Abs. 5 AG G 10 NRW ist mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass die Kontrollbefugnis der Kommission sich auf die gesamte Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der nach den Absätzen 1 bis 2 erlangten personenbezogenen Daten erstreckt. Entscheidungen über Auskünfte, die die G 10-Kommission für unzulässig oder nicht notwendig erklärt, hat der Innenminister unverzüglich aufzuheben. Für die Verarbeitung der nach den Absätzen 1 bis 2 erhobenen Daten ist § 4 AG G 10 NRW entsprechend anzuwenden. Das Auskunftsersuchen und die übermittelten Daten dürfen dem Betrof

BVerfGE 120, 274 (284):

fenen oder Dritten vom Auskunftsgeber nicht mitgeteilt werden. § 5 AG G 10 NRW findet entsprechende Anwendung.

...

§ 7
Besondere Formen der Datenerhebung

(1) Die Verfassungsschutzbehörde darf zur Erfüllung ihrer Aufgaben Informationen, insbesondere personenbezogene Daten, durch Befragung von nichtöffentlichen Stellen und mit den Mitteln gemäß § 5 Abs. 2 erheben, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass

1. auf diese Weise Erkenntnisse über Bestrebungen oder Tätigkeiten nach § 3 Abs. 1 oder die zur Erlangung solcher Erkenntnisse erforderlichen Quellen gewonnen werden können oder

2. dies zum Schutz der Mitarbeiter, Einrichtungen, Gegenstände und Quellen der Verfassungsschutzbehörde gegen sicherheitsgefährdende oder geheimdienstliche Tätigkeiten erforderlich ist.

(2) Zur Abwehr dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit, insbesondere einer gemeinen Gefahr oder einer Lebensgefahr (Artikel 13 Abs. 4 des Grundgesetzes) darf das in einer Wohnung nicht öffentlich gesprochene Wort mit technischen Mitteln heimlich mitgehört oder aufgezeichnet werden. Satz 1 gilt entsprechend für einen verdeckten Einsatz technischer Mittel zur Anfertigung von Bildaufnahmen und Bildaufzeichnungen. Maßnahmen nach den Sätzen 1 und 2 werden durch den Leiter der Verfassungsschutzabteilung oder seinen Vertreter angeordnet, wenn eine richterliche Entscheidung nicht rechtzeitig herbeigeführt werden kann. Die richterliche Entscheidung ist unverzüglich nachzuholen. Zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Verfassungsschutzbehörde ihren Sitz hat. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend. Die erhobenen Informationen dürfen nur nach Maßgabe des § 4 Abs. 4 AG G 10 NRW verwendet werden. Technische Mittel im Sinne der Sätze 1 und 2 dürfen überdies zum Schutz der bei einem Einsatz in Wohnungen tätigen Personen verwendet werden, soweit dies zur Abwehr von Gefahren für deren Leben, Gesundheit oder Freiheit unerlässlich ist (Artikel 13 Abs. 5 des Grundgesetzes). Maßnahmen nach Satz 8 werden durch den Leiter der Verfassungsschutzabteilung oder seinen Vertreter angeordnet. Außer zu dem Zweck nach Satz 8 darf die Verfassungsschutzbehörde die hierbei erhobenen Daten nur zur Gefahrenabwehr im Rahmen ihrer Aufgaben nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 sowie für Übermittlungen nach Maßgabe des § 4 Abs. 4 Nr. 1 und 2 AG G 10 NRW verwenden. Die Verwendung ist nur zulässig, wenn zuvor die Rechtmäßigkeit der Maßnahme richterlich festgestellt ist; bei Gefahr im Verzuge ist die richter

BVerfGE 120, 274 (285):

liche Entscheidung unverzüglich nachzuholen. § 4 Abs. 6 AG G 10 NRW gilt entsprechend. Das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 des Grundgesetzes) wird insoweit eingeschränkt.

...

§ 8
Verarbeitung personenbezogener Daten

(1) Die Verfassungsschutzbehörde darf zur Erfüllung ihrer Aufgaben personenbezogene Daten in schriftlichen oder elektronischen Akten und in zur Person geführten Dateien verarbeiten, wenn

1. tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht von Bestrebungen und Tätigkeiten nach § 3 Abs. 1 vorliegen,

2. dies für die Erforschung und Bewertung von Bestrebungen oder Tätigkeiten nach § 3 Abs. 1 erforderlich ist oder

3. dies für die Erfüllung ihrer Aufgaben nach § 3 Abs. 2 erforderlich ist.

...

(4) Der Zugriff auf personenbezogene Daten in elektronischen Sachakten ist zu protokollieren. In elektronischen Sachakten gespeicherte personenbezogene Daten dürfen nach Löschung der zur Person geführten Dateien nicht für Aufgaben nach § 3 Abs. 2 verwandt oder an andere Behörden übermittelt werden. Solche Daten dürfen nicht elektronisch recherchierbar sein.

...

§ 10
Berichtigung, Löschung und Sperrung personenbezogener Daten in zur Person geführten Dateien

(1) Die Verfassungsschutzbehörde hat die in Dateien gespeicherten personenbezogenen Daten zu berichtigen, wenn sie unrichtig sind. ...

(2) Die Verfassungsschutzbehörde hat die in Dateien gespeicherten personenbezogenen Daten zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig war oder ihre Kenntnis für die Aufgabenerfüllung nicht mehr erforderlich ist. ...

...

§ 11
Berichtigung und Sperrung personenbezogener Daten in schriftlichen oder elektronischen Akten, Aktenvernichtung

(1) Stellt die Verfassungsschutzbehörde fest, dass in schriftlichen oder elektronischen Akten gespeicherte personenbezogene Daten unrichtig sind, sind sie zu berichtigen. ...

BVerfGE 120, 274 (286):

(2) Die Verfassungsschutzbehörde hat personenbezogene Daten in schriftlichen oder elektronischen Akten zu sperren, wenn sie im Einzelfall feststellt, dass ohne die Sperrung schutzwürdige Interessen der betroffenen Person beeinträchtigt würden und die Daten für ihre künftige Aufgabenerfüllung nicht mehr erforderlich sind. ...

(3) Die Verfassungsschutzbehörde hat zur Person geführte Akten zu vernichten, wenn diese zu ihrer Aufgabenerfüllung nicht mehr erforderlich sind und der Vernichtung schutzwürdige Belange der betroffenen Person nicht entgegenstehen. ...

...

§ 13
Gemeinsame Dateien

Die Verfassungsschutzbehörde ist befugt, personenbezogene Daten in gemeinsamen Dateien mit den Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder und anderen Sicherheitsbehörden zu verarbeiten, wenn besondere bundesrechtliche oder landesrechtliche Vorschriften Anlass, Umfang und sonstige datenschutzrechtliche Anforderungen regeln.

§ 14
Auskunft

(1) Die Verfassungsschutzbehörde erteilt auf schriftlichen Antrag der antragstellenden Person gebührenfrei Auskunft über die zu ihrer Person gespeicherten Daten, den Zweck und die Rechtsgrundlage der Speicherung. Ein Recht auf Akteneinsicht besteht nicht.

...

§ 17
Übermittlung personenbezogener Daten durch die Verfassungsschutzbehörde

(1) Die Verfassungsschutzbehörde darf personenbezogene Daten an Gerichte und inländische Behörden übermitteln, wenn dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich ist oder der Empfänger zum Zwecke der Erfüllung seiner Aufgaben die Daten zum Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder sonst für Zwecke der öffentlichen Sicherheit benötigt. ...

(2) Die Verfassungsschutzbehörde darf personenbezogene Daten an Dienststellen der Stationierungsstreitkräfte übermitteln, soweit die Bundesrepublik Deutschland dazu im Rahmen von Artikel 3 des Zusatzabkommens zu dem Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrages über die Rechtsstellung ihrer Truppen hinsichtlich der in der Bundesrepublik Deutschland stationierten ausländischen

BVerfGE 120, 274 (287):

Truppen vom 3. August 1959 (BGBl. II 1961 S. 1183, 1218) verpflichtet ist.

(3) Die Verfassungsschutzbehörde darf personenbezogene Daten an ausländische öffentliche Stellen sowie an über- und zwischenstaatliche Stellen übermitteln, wenn die Übermittlung zur Erfüllung ihrer Aufgaben oder zur Abwehr einer erheblichen Gefahr für den Empfänger erforderlich ist. ...

...

Das Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz, auf das § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG verweist, enthält für Telekommunikationsüberwachungen durch Verfassungsschutzbehörden unter anderem folgende Regelungen:

§ 1
Gegenstand des Gesetzes

(1) Es sind

1. die Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder ... zur Abwehr von drohenden Gefahren für die freiheitliche demokratische Grundordnung oder den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes einschließlich der Sicherheit der in der Bundesrepublik Deutschland stationierten Truppen der nichtdeutschen Vertragsstaaten des Nordatlantikvertrages,

2. ...

berechtigt, die Telekommunikation zu überwachen und aufzuzeichnen. ...

...

§ 3
Voraussetzungen

(1) Beschränkungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 dürfen unter den dort bezeichneten Voraussetzungen angeordnet werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht bestehen, dass jemand

1. Straftaten des Friedensverrats oder des Hochverrats (§§ 80 bis 83 des Strafgesetzbuches),

2. Straftaten der Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates (§§ 84 bis 86, 87 bis 89 des Strafgesetzbuches, § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 des Vereinsgesetzes),

3. Straftaten des Landesverrats und der Gefährdung der äußeren Sicherheit (§§ 94 bis 96, 97a bis 100a des Strafgesetzbuches),

4. Straftaten gegen die Landesverteidigung (§§ 109e bis 109g des Strafgesetzbuches),

5. Straftaten gegen die Sicherheit der in der Bundesrepublik Deutsch

BVerfGE 120, 274 (288):

land stationierten Truppen der nichtdeutschen Vertragsstaaten des Nordatlantikvertrages (§§ 87, 89, 94 bis 96, 98 bis 100, 109e bis 109g des Strafgesetzbuches) in Verbindung mit Artikel 7 des Vierten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 11. Juni 1957 (BGBl. I S. 597) in der Fassung des Gesetzes vom 25. Juni 1968 (BGBl. I S. 741),

6. Straftaten nach

a) den §§ 129a bis 130 des Strafgesetzbuches sowie

b) den §§ 211, 212, 239a, 239b, 306 bis 306c, 308 Abs. 1 bis 3, § 315 Abs. 3, § 316b Abs. 3 und § 316c Abs. 1 und 3 des Strafgesetzbuches, soweit diese sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung, den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes richten, oder

7. Straftaten nach § 95 Abs. 1 Nr. 8 des Aufenthaltsgesetzes

plant, begeht oder begangen hat. Gleiches gilt, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht bestehen, dass jemand Mitglied einer Vereinigung ist, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, Straftaten zu begehen, die gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung, den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes gerichtet sind.

(2) Die Anordnung ist nur zulässig, wenn die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Sie darf sich nur gegen den Verdächtigen oder gegen Personen richten, von denen auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie für den Verdächtigen bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben oder dass der Verdächtige ihren Anschluss benutzt. Maßnahmen, die sich auf Sendungen beziehen, sind nur hinsichtlich solcher Sendungen zulässig, bei denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie von dem, gegen den sich die Anordnung richtet, herrühren oder für ihn bestimmt sind. Abgeordnetenpost von Mitgliedern des Deutschen Bundestages und der Parlamente der Länder darf nicht in eine Maßnahme einbezogen werden, die sich gegen einen Dritten richtet.

§ 4
Prüf-, Kennzeichnungs- und Löschungspflichten, Übermittlungen, Zweckbindung

(1) Die erhebende Stelle prüft unverzüglich und sodann in Abständen von höchstens sechs Monaten, ob die erhobenen personenbezogenen Daten im Rahmen ihrer Aufgaben allein oder zusammen mit bereits vorliegenden Daten für die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bestimmten Zwecke erforderlich sind. Soweit die Daten für diese Zwecke nicht erforderlich sind und nicht für eine Übermittlung an andere Stellen benötigt wer

BVerfGE 120, 274 (289):

den, sind sie unverzüglich unter Aufsicht eines Bediensteten, der die Befähigung zum Richteramt hat, zu löschen. ...

...

§ 9
Antrag

(1) Beschränkungsmaßnahmen nach diesem Gesetz dürfen nur auf Antrag angeordnet werden.

...

§ 10
Anordnung

(1) Zuständig für die Anordnung von Beschränkungsmaßnahmen ist bei Anträgen der Verfassungsschutzbehörden der Länder die zuständige oberste Landesbehörde, im Übrigen ein vom Bundeskanzler beauftragtes Bundesministerium.

...

Die in § 5a Abs. 3 VSG in Bezug genommenen §§ 4 und 5 des nordrhein-westfälischen Gesetzes über die Ausführung des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz (im Folgenden: AG G 10 NRW) lauten auszugsweise:

§ 4
Prüf-, Kennzeichnungs- und Löschungspflichten, Übermittlungen, Zweckbindung

(1) Die erhebende Stelle prüft unverzüglich und sodann in Abständen von höchstens sechs Monaten, ob die erhobenen personenbezogenen Daten im Rahmen ihrer Aufgaben allein oder zusammen mit bereits vorliegenden Daten für die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Artikel 10-Gesetzes bestimmten Zwecke erforderlich sind. Soweit die Daten für diese Zwecke nicht erforderlich sind und nicht für eine Übermittlung an andere Stellen benötigt werden, sind sie unverzüglich unter Aufsicht eines Bediensteten, der die Befähigung zum Richteramt hat, zu löschen. ...

...

§ 5
Kontrolle der Mitteilung an Betroffene durch die G 10-Kommission

(1) Beschränkungsmaßnahmen sind Betroffenen durch das Innenministerium nach ihrer Einstellung mitzuteilen, wenn eine Gefährdung des Zwecks der Beschränkung ausgeschlossen werden kann. ...

...

BVerfGE 120, 274 (290):

II.

1. Die Beschwerdeführerin zu 1a ist Journalistin und schreibt vor allem für eine Online-Publikation. Im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit besucht sie auch Internet-Präsenzen, die von verfassungsfeindlichen Personen und Organisationen betrieben werden. Sie engagiert sich darüber hinaus in datenschutzrechtlichen Angelegenheiten und betreibt zusammen mit anderen die Homepage www.stop1984.com. Im Zusammenhang mit dieser Homepage besteht die Möglichkeit, an sogenannten Chats teilzunehmen. Diese Möglichkeit wird auch von Rechtsextremisten genutzt. Informationen über diese Personen speichert die Beschwerdeführerin zu 1a auf der Festplatte ihres privat wie beruflich genutzten Computers.

Der Beschwerdeführer zu 1b ist aktives Mitglied des Landesverbandes Nordrhein-Westfalen der Partei DIE LINKE, die vom nordrhein-westfälischen Verfassungsschutz beobachtet wird. Für seine politische Tätigkeit nutzt er auch seinen an das Internet angeschlossenen Computer. Wie die Beschwerdeführerin zu 1a greift er daneben auf das Internet zur privaten Kommunikation sowie zur Abwicklung von Zahlungsvorgängen über sein Girokonto zu.

Die Beschwerdeführer zu 2a und 2b sind Sozien einer Rechtsanwaltskanzlei. Der Beschwerdeführer zu 2a betreut als Rechtsanwalt unter anderem Asylbewerber. Unter ihnen befand sich ein führendes Mitglied der kurdischen Arbeiterpartei PKK, die unter der Beobachtung der nordrhein-westfälischen Verfassungsschutzbehörde steht. Er nutzt sowohl in seiner Wohnung als auch in den Kanzleiräumen Computernetzwerke, die mit dem Internet verbunden sind. Das Kanzleinetzwerk wird auch von dem Beschwerdeführer zu 2b sowie von dem Beschwerdeführer zu 2c, der in der Kanzlei als freier Mitarbeiter beschäftigt ist, genutzt.

2. Soweit die Verfassungsbeschwerden sich gegen § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG richten, rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1, Art. 10 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 GG.

Soweit die Norm eine Teilnahme an Kommunikationseinrich

BVerfGE 120, 274 (291):

tungen des Internet vorsehe, regle sie einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis. In dem von der Norm weiter vorgesehenen heimlichen Zugriff auf informationstechnische Systeme liege ein Eingriff in Art. 13 GG, wenn der Zugriffsrechner sich in einer Wohnung befinde. Maßgeblich sei insoweit, dass persönliche Verhaltensweisen gerade durch ihre Verwirklichung in der räumlich abgeschotteten Wohnung einen besonderen Schutz genössen. Daneben könnten derartige Maßnahmen auch in das allgemeine Persönlichkeitsrecht und in das Fernmeldegeheimnis eingreifen.

Soweit Maßnahmen nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG als Eingriff in Art. 13 GG anzusehen seien, sei die Vorschrift bereits deshalb verfassungswidrig, weil sie keinem der besonderen Schrankenvorbehalte von Art. 13 Abs. 2 bis 7 GG genüge. Auch sei das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG nicht gewahrt.

§ 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG verstoße zudem gegen das Gebot der Normenklarheit. Die in Satz 2 der Norm enthaltene Verweisung auf das Gesetz zu Artikel 10 des Grundgesetzes sei weder in ihren Voraussetzungen noch in ihrer Reichweite hinreichend bestimmt. Weiter fehle es an hinreichenden normativen Vorkehrungen zum Schutz individueller Entfaltung im Kernbereich privater Lebensgestaltung. Solche Vorkehrungen seien erforderlich, da heutzutage insbesondere privat genutzte Rechner in weitem Umfang dazu dienten, Daten höchstpersönlichen Inhalts zu verarbeiten. Schließlich sei der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht gewahrt. Die gesetzliche Eingriffsschwelle sei zu niedrig angesetzt. Zudem fehle es an Verfahrensvorkehrungen zum Schutz des Betroffenen wie etwa einem Richtervorbehalt. Auch könnten die erhobenen Daten in zu weitem Umfang zweckentfremdet oder an andere Behörden übermittelt werden.

3. Die Beschwerdeführer rügen weiter, § 5 Abs. 3 VSG verletze die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG sowie die materiellen Grundrechte, in die durch Maßnahmen nach § 5 Abs. 2 VSG eingegriffen werde. Satz 2 der Vorschrift sehe zu weitgehende Ausnahmen von der grundrechtlich gebotenen Benachrichtigungspflicht vor, die diese weitgehend leer laufen ließen.

4. Die Beschwerdeführer zu 1 sind der Auffassung, § 5a Abs. 1

BVerfGE 120, 274 (292):

VSG verletze das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Die Vorschrift ermögliche die Erhebung von Kontoinhalten unter zu niedrigen Voraussetzungen und sei daher unverhältnismäßig.

§ 13 VSG verstoße gegen das Trennungsgebot zwischen Geheimdiensten und Polizeibehörden, das als Ausprägung des Rechtsstaatsgebots in Verbindung mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung anzusehen sei.

5. Die Beschwerdeführer zu 2 bringen vor, § 7 Abs. 2 VSG verletze Art. 13 Abs. 1 GG. Die Vorschrift entspreche nicht den Vorgaben, die das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil zur strafprozessualen akustischen Wohnraumüberwachung aufgestellt habe.

§ 8 Abs. 4 Satz 2 VSG verletze das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, da es an einer Regelung über die Löschung personenbezogener Daten in elektronischen Sachakten fehle. Die Norm ermögliche damit eine unzulässige Datenspeicherung auf Vorrat.

Soweit Daten betroffen seien, die durch eine Maßnahme nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG gewonnen worden seien, sei schließlich auch die in § 17 Abs. 1 VSG enthaltene Übermittlungsregelung verfassungswidrig. Sie verstoße gegen die Gebote der Zweckbindung, der Normenklarheit und der Verhältnismäßigkeit.

III.

Zu den Verfassungsbeschwerden haben schriftlich Stellung genommen: die Bundesregierung, die Landesregierung und der Landtag von Nordrhein-Westfalen, die sächsische Staatsregierung, das Bundesverwaltungsgericht, der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit und die Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen. Die Fraktionen von SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN im nordrhein-westfälischen Landtag haben ein ihnen erstattetes Rechtsgutachten vorgelegt. Der Senat hat zudem sachkundige schriftliche Stellungnahmen der Herren Andreas Bogk, Dirk Fox, Professor Dr. Felix Freiling, Professor Dr. Andreas Pfitzmann und Professor Dr. Ulrich Sieber eingeholt.

BVerfGE 120, 274 (293):

1. Die Bundesregierung erörtert ohne direkte Bezugnahme auf die angegriffenen Normen in allgemeiner Form die verfassungsrechtlichen Fragen eines heimlichen Zugriffs auf informationstechnische Systeme mit technischen Mitteln.

Solche Maßnahmen seien von der unter Art. 10 GG fallenden Überwachung der Telekommunikation zu unterscheiden. Bei den in der Vergangenheit von dem Bundesamt für Verfassungsschutz vereinzelt durchgeführten "Online-Durchsuchungen" sei davon ausgegangen worden, dass grundrechtlicher Maßstab allein Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG sei. Zunehmend trete jedoch Art. 13 Abs. 1 GG als möglicherweise einschlägiger Maßstab für "Online-Durchsuchungen" in den Vordergrund. Die technische Möglichkeit wiederholten Eindringens oder länger andauernden Verweilens in einem Rechner nähere die "Online-Durchsuchung" einer Überwachung an. Zumindest in der Empfindung der betroffenen Personen könne ein sehr umfassender Teil der Privatsphäre, die sich früher auf die Räume einer Wohnung verteilt habe, im Rechner konzentriert sein.

Der Zugriff bedürfe als qualifiziertes Mittel des Verfassungsschutzes besonderer verfahrensrechtlicher Sicherungen. Der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung sei zu wahren, auch wenn er sich nicht bereits beim Kopieren und Überspielen der von der Software aufgrund bestimmter Suchparameter für relevant gehaltenen Informationen, sondern erst bei der anschließenden Durchsicht der Dateien auf dem Behördenrechner sicherstellen lasse. Angesichts der Nähe zu Maßnahmen der Wohnungsdurchsuchung und Wohnraumüberwachung sei in Erwägung zu ziehen, den Zugriff unter einen Richtervorbehalt zu stellen. Grundsätzlich sei eine Benachrichtigungspflicht vorzusehen. An "Online-Durchsuchungen" seien zudem hohe Verhältnismäßigkeitsanforderungen zu stellen. Eine solche Maßnahme könne angesichts ihrer Eingriffsintensität für eine Verfassungsschutzbehörde nur ultima ratio sein.

2. Die Landesregierung von Nordrhein-Westfalen hält die Verfassungsbeschwerden für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.

BVerfGE 120, 274 (294):

Die in § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG vorgesehenen Maßnahmen bewirkten keinen Eingriff in Art. 13 GG. Dieses Grundrecht greife nur, wenn eine staatliche Maßnahme einen konkreten Raumbezug aufweise, also räumliche Abgrenzungen überwunden würden. Dies sei hier nicht der Fall. Maßnahmen der Aufklärung des Internet wie die Überwachung des E-Mail-Verkehrs oder der Internet-Telefonie seien allerdings an Art. 10 GG zu messen. Im Übrigen sei das Recht auf informationelle Selbstbestimmung einschlägig.

§ 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG genüge dem Gebot der Normenklarheit. Die Norm sei mit Blick auf mögliche technische Neuerungen entwicklungsoffen formuliert worden. Die Norm achte weiter den Kernbereich privater Lebensgestaltung. Der erforderliche Kernbereichsschutz werde durch § 4 Abs. 1 G 10, auf den verwiesen werde, sichergestellt. Die angegriffene Vorschrift sei schließlich auch verhältnismäßig. Der Aktionsraum der Verfassungsschutzbehörde müsse der zunehmenden Verlagerung der Kommunikation gerade auch verfassungsfeindlicher Bestrebungen auf das Internet Rechnung tragen. Der Zugriff auf einzelne Rechner sei erforderlich, weil es technisch möglich sei, Kommunikationsinhalte so zu versenden, dass ein Zugriff während des Versands ausscheide. § 7 Abs. 1 VSG enthalte insoweit eine hinreichende Eingriffsschwelle. Weitere materielle Kriterien und verfahrensrechtliche Vorkehrungen ergäben sich insbesondere aus § 3 G 10. Es sei damit zu rechnen, dass die Zahl der Zugriffe auf informationstechnische Systeme pro Jahr im einstelligen Bereich liegen werde.

Die Regelung der Kennzeichnungs- und Mitteilungspflichten in § 5 Abs. 3 VSG sei gleichfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Für Maßnahmen der Internetaufklärung nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG gelte ohnehin nicht § 5 Abs. 3 VSG, sondern § 12 G 10.

Die in § 5a Abs. 1 VSG enthaltene Befugnis zum Abruf von Kontoinhaltsdaten sei ebenfalls verfassungsgemäß. Das Phänomen sogenannter home-grown-networks, die inländische Anschlagsziele verfolgten, stelle eine neuartige und erhebliche Gefährdungslage dar. Die Befugnis könne zur Aufklärung von

BVerfGE 120, 274 (295):

personellen Verflechtungen und Finanzflüssen, etwa bei der Waffenbeschaffung, und über die Geldgeber militanter Gruppierungen beitragen.

3. Der nordrhein-westfälische Landtag hält die Verfassungsbeschwerden gleichfalls für unbegründet.

Die Ausweitung des internationalen Terrorismus erzeuge eine neuartige Bedrohungslage, die den Staat im Interesse einer effektiven Terrorabwehr zur Einschränkung von Grundrechten zwinge. Der Rechtsstaat müsse das überkommene rechtliche Instrumentarium behutsam fortentwickeln, um neuen Herausforderungen gerecht zu werden. Insbesondere müsse die informationstechnische Handlungsfähigkeit der Sicherheitsbehörden den aktuellen Rahmenbedingungen angepasst werden. Moderne Kommunikationstechniken würden bei der Begehung und Vorbereitung unterschiedlichster Straftaten eingesetzt und trügen so zur Effektivierung krimineller Handlungen bei.

Zwar seien im klassischen Polizeirecht intensive Grundrechtseingriffe erst ab einer bestimmten Verdachts- beziehungsweise Gefahrenstufe zulässig. Dies beruhe jedoch auf einem behördlichen Aufgabenkreis, der sich grundlegend von der Tätigkeit der Verfassungsschutzbehörden unterscheide. Mit der Gewinnung struktureller Vorfelderkenntnisse zur Aufklärung terroristischer Aktivitäten seien in aller Regel keine unmittelbaren Sanktionen und Konsequenzen für die Betroffenen verbunden.

Art. 13 GG werde durch Maßnahmen nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG nicht berührt. Der Zugriff auf gespeicherte Daten ziele nicht auf die Überwindung der räumlichen Abgrenzung einer Wohnung ab. Auch sollten keine in der Wohnung stattfindenden Vorgänge überwacht werden. Dagegen könne im Einzelfall ein Eingriff in Art. 10 GG vorliegen. Die Norm genüge jedoch den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Eingriffsrechtfertigung.

Auch die in § 5 Abs. 3 Satz 2 VSG geregelten Ausnahmen von der Benachrichtigungspflicht seien mit dem Grundgesetz vereinbar.

4. Die sächsische Staatsregierung führt aus, die Kommunikation innerhalb islamistischer und islamistisch-terroristischer Gruppie

BVerfGE 120, 274 (296):

rungen erfolge zum großen Teil über das Internet. Auch Autonome benutzten das Internet und Mobiltelefone mit der Möglichkeit geschützter Kommunikation. Mit der vermehrten Nutzung von informationstechnischen Systemen durch beobachtete Personen sei der Zugang über klassische nachrichtendienstliche Mittel teilweise unmöglich geworden.

§ 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG ermächtige nicht zu Eingriffen in Art. 10 Abs. 1 oder Art. 13 Abs. 1 GG. Die Vorschrift sei im Übrigen hinreichend bestimmt und verhältnismäßig. Der Kernbereich privater Lebensgestaltung sei nicht betroffen, da der Bürger zur höchstpersönlichen Kommunikation nicht auf einen Personalcomputer angewiesen sei. Auch § 5 Abs. 3, § 5a Abs. 1 und § 13 VSG stünden mit dem Grundgesetz in Einklang.

5. Das Bundesverwaltungsgericht äußert verfassungsrechtliche Bedenken gegen die in § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG enthaltene Ermächtigung zum heimlichen Zugriff auf informationstechnische Systeme. Sowohl für als auch gegen die Anwendung von Art. 13 GG sprächen gewichtige Argumente. In jedem Fall greife der geregelte Zugriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Es erscheine zweifelhaft, ob dieser Eingriff verhältnismäßig sei. Es liege nahe, angesichts des Gewichts des Grundrechtseingriffs eine "Online-Durchsuchung" von einer konkreten Gefahr für bestimmte Rechtsgüter abhängig zu machen. Das Gesetz enthalte keine Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung.

6. Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit und die Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen halten die angegriffenen Normen für verfassungswidrig. Ihre Ausführungen hierzu stimmen in der inhaltlichen Argumentationslinie und im Ergebnis weitgehend mit dem Vorbringen der Beschwerdeführer überein.

7. Die Fraktionen von SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN im nordrhein-westfälischen Landtag haben ein ihnen erstattetes Rechtsgutachten vorgelegt. Dieses kommt zu dem Schluss, dass die angegriffenen Normen weder mit dem Grundgesetz noch mit der nordrhein-westfälischen Landesverfassung vereinbar sind.

BVerfGE 120, 274 (297):

8. Die sachkundigen Auskunftspersonen Andreas Bogk, Dirk Fox, Professor Dr. Felix Freiling und Professor Dr. Andreas Pfitzmann haben sich insbesondere zu den technischen Fragen des heimlichen Zugriffs auf informationstechnische Systeme geäußert, Professor Dr. Ulrich Sieber auch zu Fragen der Rechtsvergleichung und zu möglichen Anforderungen an die Rechtmäßigkeit der hier betroffenen Maßnahmen.

IV.

In der mündlichen Verhandlung haben sich geäußert: die Beschwerdeführer, die Bundesregierung, das Bundeskriminalamt, das Bundesamt für Verfassungsschutz, das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, die Landesregierung und der Landtag von Nordrhein-Westfalen, das nordrhein-westfälische Landesamt für Verfassungsschutz, der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit, die Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen sowie als sachkundige Auskunftspersonen die Herren Andreas Bogk, Dirk Fox, Professor Dr. Felix Freiling, Professor Dr. Andreas Pfitzmann und Professor Dr. Ulrich Sieber.

Die Verfassungsbeschwerden sind nur teilweise zulässig.

Soweit die Verfassungsbeschwerden sich gegen § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG richten, bestehen gegen ihre Zulässigkeit keine Bedenken.

II.

Hinsichtlich der von allen Beschwerdeführern erhobenen Rüge der Verfassungswidrigkeit von § 5 Abs. 3 VSG sind die Verfassungsbeschwerden nur insoweit zulässig, als es um die Benachrichtigung im Anschluss an eine Maßnahme nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG geht. Im Übrigen genügt die Begründung der Verfassungsbeschwerden nicht den Anforderungen von § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG. Danach ist eine Verfassungsbeschwerde hinreichend

BVerfGE 120, 274 (298):

substantiiert zu begründen. Der Beschwerdeführer hat darzulegen, mit welchen verfassungsrechtlichen Anforderungen die angegriffene Maßnahme kollidiert. Dazu muss er aufzeigen, inwieweit sie die bezeichneten Grundrechte verletzen soll (vgl. BVerfGE 99, 84 [87]; 108, 370 [386]).

Daran fehlt es hier, soweit die Beschwerdeführer allgemein rügen, die Regelung der Benachrichtigung im Anschluss an nachrichtendienstliche Maßnahmen im Sinne des § 5 Abs. 2 VSG genüge nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Inwieweit das Grundgesetz eine Benachrichtigung des von einer heimlichen informationellen Maßnahme des Staates Betroffenen verlangt, hängt unter anderem maßgeblich davon ab, ob und mit welcher Intensität diese Maßnahme in Grundrechte des Betroffenen eingreift (vgl. BVerfGE 118, 168 [210]). § 5 Abs. 2 VSG sieht eine Vielzahl unterschiedlicher Maßnahmen vor, die in ihrer Eingriffsqualität und Eingriffsintensität erheblich voneinander abweichen. Angesichts dessen hätten die Beschwerdeführer aufzeigen können und müssen, nach welchen dieser Maßnahmen ihrer Ansicht nach eine Benachrichtigung geboten ist und inwieweit die in § 5 Abs. 3 Satz 2 VSG geregelten Ausnahmen von der Benachrichtigungspflicht angesichts des Gewichts des jeweiligen Grundrechtseingriffs unangemessen sind. Derartige Darlegungen finden sich in den Verfassungsbeschwerden jedoch allein im Hinblick auf Maßnahmen nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG in hinreichendem Ausmaß.

III.

Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführer zu 2 ist auch zulässig, soweit sie sich gegen § 17 VSG richtet. Insofern ist die Beschwerdefrist des § 93 Abs. 3 BVerfGG gewahrt. Durch das Inkrafttreten des § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG wurde der Anwendungsbereich der allgemeinen Übermittlungsregelung des § 17 VSG auf die neu geregelten Maßnahmen erstreckt und so teilweise erweitert. Darin liegt eine neue grundrechtliche Beschwer, für welche die Beschwerdefrist neu in Gang gesetzt wird (vgl. BVerfGE 45, 104 [119]; 78, 350 [356]; 100, 313 [356]). Die Rüge der Beschwerdeführer zu 2 beschränkt sich auf diese neue Beschwer.

BVerfGE 120, 274 (299):

IV.

Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 1b ist auch insofern zulässig, als sie sich gegen § 5a Abs. 1 VSG richtet. Insbesondere ist die Beschwerdefrist gewahrt. Die Rüge des Beschwerdeführers zu 1b beschränkt sich auf die Erweiterung des Anwendungsbereichs der Norm im Zuge der Novellierung des Verfassungsschutzgesetzes.

Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin zu 1a ist hingegen in Bezug auf § 5a Abs. 1 VSG unzulässig, da sie ihre eigene und gegenwärtige Betroffenheit durch die angegriffene Norm nicht aufgezeigt hat. Dazu hätte sie darlegen müssen, dass sie mit einiger Wahrscheinlichkeit durch die auf den angegriffenen Rechtsnormen beruhenden Maßnahmen in ihren Grundrechten berührt wird (vgl. BVerfGE 67, 157 [169 f.]; 100, 313 [354]; 109, 279 [307 f.]). Dies ist hier nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin zu 1a hat keinerlei Ausführungen gemacht, aus denen sich auch nur die entfernte Wahrscheinlichkeit ergibt, dass ihre Kontoinhaltsdaten für die Verfassungsschutzbehörde von Interesse sein könnten. Nach den Tatbestandsvoraussetzungen von § 5a Abs. 1 VSG und der Natur der geregelten Maßnahmen kann auch nicht für praktisch jedermann von einer möglichen Betroffenheit ausgegangen werden (vgl. zu derartigen Fällen BVerfGE 109, 279 [308]; 113, 348 [363]).

Soweit die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführer zu 2 sich gegen § 7 Abs. 2 VSG richtet, ist die Beschwerdefrist des § 93 Abs. 3 BVerfGG nicht gewahrt. Diese Vorschrift ist bereits 1994 in Kraft getreten. Ohne Belang ist hier, ob der Gesetzgeber der Novelle des Verfassungsschutzgesetzes § 7 Abs. 2 VSG erneut in seinen Willen aufgenommen hat, da hierdurch die Beschwerdefrist nicht neu in Gang gesetzt wird (vgl. BVerfGE 11, 255 [259 f.]; 18, 1 [9]; 43, 108 [116]; 80, 137 [149]).

Den Beschwerdeführern zu 2 wird durch die Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde in diesem Punkt nicht die Möglichkeit genommen, die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Norm gel

BVerfGE 120, 274 (300):

tend zu machen (vgl. dazu BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 21. November 1996 -- 1 BvR 1862/96 --, NJW 1997, S. 650). Falls die Beschwerdeführer zu 2 befürchten, von Maßnahmen nach § 7 Abs. 2 VSG betroffen zu werden, können sie hiergegen Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten erlangen. Dabei kann grundsätzlich auch vorläufiger sowie vorbeugender Rechtsschutz gewährt werden. Der Umstand, dass dafür ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse und die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer belastenden Maßnahme dargetan werden müssen, schließt die grundsätzliche Verfügbarkeit fachgerichtlichen Rechtsschutzes nicht aus. Im fachgerichtlichen Verfahren dürfen die Anforderungen an das Rechtsschutzinteresse im Sinne eines effektiven Grundrechtsschutzes nicht überspannt werden (vgl. allgemein dazu BVerfGE 110, 77 [88]).

VI.

Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführer zu 2 ist auch insoweit unzulässig, als sie sich gegen die Regelungen von § 8 Abs. 4 Satz 2 in Verbindung mit §§ 10, 11 VSG über den Umgang mit personenbezogenen Daten in elektronischen Sachakten richtet. Hinsichtlich dieser Regelungen ist der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde nicht gewahrt.

Nach dem Grundsatz der Subsidiarität ist die Verfassungsbeschwerde eines von der angegriffenen Rechtsnorm betroffenen Grundrechtsträgers unzulässig, wenn er in zumutbarer Weise Rechtsschutz durch die Anrufung der Gerichte erlangen kann (vgl. BVerfGE 72, 39 [43 f.]; 90, 128 [136 f.]). Damit soll erreicht werden, dass das Bundesverfassungsgericht nicht auf ungesicherter Tatsachen- und Rechtsgrundlage weitreichende Entscheidungen trifft (vgl. BVerfGE 79, 1 [20]; 97, 157 [165]).

Danach sind die Beschwerdeführer zu 2 zur Erlangung von Rechtsschutz gegen die Regelungen des Verfassungsschutzgesetzes über den Umgang mit personenbezogenen Daten, die in elektronischen Sachakten gespeichert sind, gehalten, sich zunächst an die Fachgerichte zu wenden.

Die Beschwerdeführer zu 2 richten ihre Rüge gegen die von dem

BVerfGE 120, 274 (301):

Verfassungsschutzgesetz ihrer Ansicht nach vorgesehene Speicherung nicht mehr benötigter personenbezogener Daten. Wie weitgehend das Gesetz die Löschung solcher Daten ausschließt, bedarf jedoch zunächst einfachrechtlich der Klärung durch die Behörden und Fachgerichte. Der Wortlaut des § 10 VSG schließt es jedenfalls nicht aus, die bestehenden Löschungsregeln in dieser Vorschrift auch auf Daten anzuwenden, die in elektronischen Sachakten enthalten sind. Im Übrigen enthält das Gesetz keine ausdrücklichen Regelungen über den Umgang mit nicht mehr benötigten elektronischen Sachakten, so dass die Rechtslage auch insoweit nicht eindeutig ist.

Den Beschwerdeführern zu 2 ist zumutbar, die einfachrechtliche Lage von den dafür zuständigen Fachgerichten klären zu lassen. Insbesondere ist ihnen die Anrufung der Gerichte nicht etwa deshalb faktisch verwehrt, weil sie von den sie betreffenden Datenspeicherungen keine Kenntnis erlangen können. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer zu 2 ergibt sich aus dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 VSG nicht zwingend, dass personenbezogene Daten in elektronischen Sachakten von dem in dieser Norm geregelten Auskunftsanspruch von vornherein nicht erfasst werden, so dass nicht ausgeschlossen ist, dass insoweit Auskunft erteilt werden muss. Zudem geht es den Beschwerdeführern zu 2 mit der gegen § 8 Abs. 4 Satz 2 VSG gerichteten Rüge nicht darum, einen punktuellen Grundrechtseingriff abzuwenden, dem ein nachträglicher Rechtsschutz nur begrenzt abhelfen könnte. Sie wollen vielmehr materiellrechtliche Löschungsansprüche geltend machen, die sie im fachgerichtlichen Verfahren durchsetzen können.

VII.

Soweit die Beschwerdeführer zu 1 die Verfassungswidrigkeit von § 13 VSG rügen, ist ihre Verfassungsbeschwerde mangels unmittelbarer Betroffenheit unzulässig. § 13 VSG erlaubt der Verfassungsschutzbehörde, Daten in gemeinsame Dateien einzustellen, die nach Maßgabe von bundes- oder landesrechtlichen Vorschriften geführt werden. Erst aufgrund dieser anderen Vorschriften können Maßnahmen stattfinden, die als Grundrechtsein

BVerfGE 120, 274 (302):

griff anzusehen sein könnten. Die Öffnungsnorm des § 13 VSG, die ohne die in Bezug genommenen Dateiführungsregeln leer läuft, ist für sich genommen grundrechtlich irrelevant. Gegen in Bezug genommene Normen, etwa die Vorschriften des Antiterrordateigesetzes vom 22. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3409), richtet sich die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführer zu 1 jedoch nicht.

Die Verfassungsbeschwerden sind, soweit zulässig, weitgehend begründet. § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG ist in der zweiten dort aufgeführten Alternative verfassungswidrig und nichtig (I). Gleiches gilt für die erste Alternative dieser Norm (II). In der Folge der Nichtigkeit erledigen sich die gegen § 5 Abs. 3 und § 17 VSG gerichteten Rügen (III). Gegen § 5a Abs. 1 VSG bestehen hingegen keine verfassungsrechtlichen Bedenken (IV).

§ 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG, der den heimlichen Zugriff auf informationstechnische Systeme regelt, verletzt das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) in seiner besonderen Ausprägung als Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme.

Diese Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts schützt vor Eingriffen in informationstechnische Systeme, soweit der Schutz nicht durch andere Grundrechte, wie insbesondere Art. 10 oder Art. 13 GG, sowie durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gewährleistet ist (1). Vorliegend sind die Eingriffe verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt: § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG genügt nicht dem Gebot der Normenklarheit (2 a), die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sind nicht gewahrt (2 b) und die Norm enthält keine hinreichenden Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung (2 c). Die angegriffene Norm ist nichtig (2 d).

BVerfGE 120, 274 (303):

Einer zusätzlichen Prüfung anhand anderer Grundrechte bedarf es nicht (2 e).

1. § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG ermächtigt zu Eingriffen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seiner besonderen Ausprägung als Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme; sie tritt zu den anderen Konkretisierungen dieses Grundrechts, wie dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung, sowie zu den Freiheitsgewährleistungen der Art. 10 und Art. 13 GG hinzu, soweit diese keinen oder keinen hinreichenden Schutz gewähren.

a) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährleistet Elemente der Persönlichkeit, die nicht Gegenstand der besonderen Freiheitsgarantien des Grundgesetzes sind, diesen aber in ihrer konstituierenden Bedeutung für die Persönlichkeit nicht nachstehen (vgl. BVerfGE 99, 185 [193]; 114, 339 [346]). Einer solchen lückenschließenden Gewährleistung bedarf es insbesondere, um neuartigen Gefährdungen zu begegnen, zu denen es im Zuge des wissenschaftlich-technischen Fortschritts und gewandelter Lebensverhältnisse kommen kann (vgl. BVerfGE 54, 148 [153]; 65, 1 [41]; 118, 168 [183]). Die Zuordnung eines konkreten Rechtsschutzbegehrens zu den verschiedenen Aspekten des Persönlichkeitsrechts richtet sich vor allem nach der Art der Persönlichkeitsgefährdung (vgl. BVerfGE 101, 361 [380]; 106, 28 [39]).

b) Die Nutzung der Informationstechnik hat für die Persönlichkeit und die Entfaltung des Einzelnen eine früher nicht absehbare Bedeutung erlangt. Die moderne Informationstechnik eröffnet dem Einzelnen neue Möglichkeiten, begründet aber auch neuartige Gefährdungen der Persönlichkeit.

aa) Die jüngere Entwicklung der Informationstechnik hat dazu geführt, dass informationstechnische Systeme allgegenwärtig sind und ihre Nutzung für die Lebensführung vieler Bürger von zentraler Bedeutung ist.

Dies gilt zunächst für Personalcomputer, über die mittlerweile eine deutliche Mehrheit der Haushalte in der Bundesrepublik verfügt (vgl. Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2007, S. 113). Die Leistungsfähigkeit derartiger Rechner ist ebenso ge

BVerfGE 120, 274 (304):

stiegen wie die Kapazität ihrer Arbeitsspeicher und der mit ihnen verbundenen Speichermedien. Heutige Personalcomputer können für eine Vielzahl unterschiedlicher Zwecke genutzt werden, etwa zur umfassenden Verwaltung und Archivierung der eigenen persönlichen und geschäftlichen Angelegenheiten, als digitale Bibliothek oder in vielfältiger Form als Unterhaltungsgerät. Dementsprechend ist die Bedeutung von Personalcomputern für die Persönlichkeitsentfaltung erheblich gestiegen.

Die Relevanz der Informationstechnik für die Lebensgestaltung des Einzelnen erschöpft sich nicht in der größeren Verbreitung und Leistungsfähigkeit von Personalcomputern. Daneben enthalten zahlreiche Gegenstände, mit denen große Teile der Bevölkerung alltäglich umgehen, informationstechnische Komponenten. So liegt es beispielsweise zunehmend bei Telekommunikationsgeräten oder elektronischen Geräten, die in Wohnungen oder Kraftfahrzeugen enthalten sind.

bb) Der Leistungsumfang informationstechnischer Systeme und ihre Bedeutung für die Persönlichkeitsentfaltung nehmen noch zu, wenn solche Systeme miteinander vernetzt werden. Dies wird insbesondere aufgrund der gestiegenen Nutzung des Internet durch große Kreise der Bevölkerung mehr und mehr zum Normalfall.

Eine Vernetzung informationstechnischer Systeme ermöglicht allgemein, Aufgaben auf diese Systeme zu verteilen und insgesamt die Rechenleistung zu erhöhen. So können etwa die von einzelnen der vernetzten Systeme gelieferten Daten ausgewertet und die Systeme zu bestimmten Reaktionen veranlasst werden. Auf diese Weise kann zugleich der Funktionsumfang des einzelnen Systems erweitert werden.

Insbesondere das Internet als komplexer Verbund von Rechnernetzen öffnet dem Nutzer eines angeschlossenen Rechners nicht nur den Zugriff auf eine praktisch unübersehbare Fülle von Informationen, die von anderen Netzrechnern zum Abruf bereitgehalten werden. Es stellt ihm daneben zahlreiche neuartige Kommunikationsdienste zur Verfügung, mit deren Hilfe er aktiv soziale Verbindungen aufbauen und pflegen kann. Zudem führen tech

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nische Konvergenzeffekte dazu, dass auch herkömmliche Formen der Fernkommunikation in weitem Umfang auf das Internet verlagert werden können (vgl. etwa zur Sprachtelefonie Katko, CR 2005, S. 189).

cc) Die zunehmende Verbreitung vernetzter informationstechnischer Systeme begründet für den Einzelnen neben neuen Möglichkeiten der Persönlichkeitsentfaltung auch neue Persönlichkeitsgefährdungen.

(1) Solche Gefährdungen ergeben sich bereits daraus, dass komplexe informationstechnische Systeme wie etwa Personalcomputer ein breites Spektrum von Nutzungsmöglichkeiten eröffnen, die sämtlich mit der Erzeugung, Verarbeitung und Speicherung von Daten verbunden sind. Dabei handelt es sich nicht nur um Daten, die der Nutzer des Rechners bewusst anlegt oder speichert. Im Rahmen des Datenverarbeitungsprozesses erzeugen informationstechnische Systeme zudem selbsttätig zahlreiche weitere Daten, die ebenso wie die vom Nutzer gespeicherten Daten im Hinblick auf sein Verhalten und seine Eigenschaften ausgewertet werden können. In der Folge können sich im Arbeitsspeicher und auf den Speichermedien solcher Systeme eine Vielzahl von Daten mit Bezug zu den persönlichen Verhältnissen, den sozialen Kontakten und den ausgeübten Tätigkeiten des Nutzers finden. Werden diese Daten von Dritten erhoben und ausgewertet, so kann dies weitreichende Rückschlüsse auf die Persönlichkeit des Nutzers bis hin zu einer Profilbildung ermöglichen (vgl. zu den aus solchen Folgerungen entstehenden Persönlichkeitsgefährdungen BVerfGE 65, 1 [42]).

(2) Bei einem vernetzten, insbesondere einem an das Internet angeschlossenen System werden diese Gefährdungen in verschiedener Hinsicht vertieft. Zum einen führt die mit der Vernetzung verbundene Erweiterung der Nutzungsmöglichkeiten dazu, dass gegenüber einem alleinstehenden System eine noch größere Vielzahl und Vielfalt von Daten erzeugt, verarbeitet und gespeichert werden. Dabei handelt es sich um Kommunikationsinhalte sowie um Daten mit Bezug zu der Netzkommunikation. Durch die Speicherung und Auswertung solcher Daten über das Verhalten der

BVerfGE 120, 274 (306):

Nutzer im Netz können weitgehende Kenntnisse über die Persönlichkeit des Nutzers gewonnen werden.

Vor allem aber öffnet die Vernetzung des Systems Dritten eine technische Zugriffsmöglichkeit, die genutzt werden kann, um die auf dem System vorhandenen Daten auszuspähen oder zu manipulieren. Der Einzelne kann solche Zugriffe zum Teil gar nicht wahrnehmen, jedenfalls aber nur begrenzt abwehren. Informationstechnische Systeme haben mittlerweile einen derart hohen Komplexitätsgrad erreicht, dass ein wirkungsvoller sozialer oder technischer Selbstschutz erhebliche Schwierigkeiten aufwerfen und zumindest den durchschnittlichen Nutzer überfordern kann. Ein technischer Selbstschutz kann zudem mit einem hohen Aufwand oder mit Funktionseinbußen des geschützten Systems verbunden sein. Viele Selbstschutzmöglichkeiten -- etwa die Verschlüsselung oder die Verschleierung sensibler Daten -- werden überdies weitgehend wirkungslos, wenn Dritten die Infiltration des Systems, auf dem die Daten abgelegt worden sind, einmal gelungen ist. Schließlich kann angesichts der Geschwindigkeit der informationstechnischen Entwicklung nicht zuverlässig prognostiziert werden, welche Möglichkeiten dem Nutzer in Zukunft verbleiben, sich technisch selbst zu schützen.

c) Aus der Bedeutung der Nutzung informationstechnischer Systeme für die Persönlichkeitsentfaltung und aus den Persönlichkeitsgefährdungen, die mit dieser Nutzung verbunden sind, folgt ein grundrechtlich erhebliches Schutzbedürfnis. Der Einzelne ist darauf angewiesen, dass der Staat die mit Blick auf die ungehinderte Persönlichkeitsentfaltung berechtigten Erwartungen an die Integrität und Vertraulichkeit derartiger Systeme achtet. Die grundrechtlichen Gewährleistungen der Art. 10 und Art. 13 GG wie auch die bisher in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts tragen dem durch die Entwicklung der Informationstechnik entstandenen Schutzbedürfnis nicht hinreichend Rechnung.

aa) Die Gewährleistung des Telekommunikationsgeheimnisses nach Art. 10 Abs. 1 GG schützt die unkörperliche Übermittlung

BVerfGE 120, 274 (307):

von Informationen an individuelle Empfänger mit Hilfe des Telekommunikationsverkehrs (vgl. BVerfGE 67, 157 [172]; 106, 28 [35 f.]), nicht aber auch die Vertraulichkeit und Integrität von informationstechnischen Systemen.

(1) Der Schutz des Art. 10 Abs. 1 GG erfasst Telekommunikation, einerlei, welche Übermittlungsart (Kabel oder Funk, analoge oder digitale Vermittlung) und welche Ausdrucksform (Sprache, Bilder, Töne, Zeichen oder sonstige Daten) genutzt werden (vgl. BVerfGE 106, 28 [36]; 115, 166 [182]). Der Schutzbereich des Telekommunikationsgeheimnisses erstreckt sich danach auch auf die Kommunikationsdienste des Internet (vgl. zu E-Mails BVerfGE 113, 348 [383]). Zudem sind nicht nur die Inhalte der Telekommunikation vor einer Kenntnisnahme geschützt, sondern auch ihre Umstände. Zu ihnen gehört insbesondere, ob, wann und wie oft zwischen welchen Personen oder Telekommunikationseinrichtungen Telekommunikationsverkehr stattgefunden hat oder versucht worden ist (vgl. BVerfGE 67, 157 [172]; 85, 386 [396]; 100, 313 [358]; 107, 299 [312 f.]). Das Telekommunikationsgeheimnis begegnet in diesem Rahmen alten sowie neuen Persönlichkeitsgefährdungen, die sich aus der gestiegenen Bedeutung der Informationstechnik für die Entfaltung des Einzelnen ergeben.

Soweit eine Ermächtigung sich auf eine staatliche Maßnahme beschränkt, durch welche die Inhalte und Umstände der laufenden Telekommunikation im Rechnernetz erhoben oder darauf bezogene Daten ausgewertet werden, ist der Eingriff allein an Art. 10 Abs. 1 GG zu messen. Der Schutzbereich dieses Grundrechts ist dabei unabhängig davon betroffen, ob die Maßnahme technisch auf der Übertragungsstrecke oder am Endgerät der Telekommunikation ansetzt (vgl. BVerfGE 106, 28 [37 f.]; 115, 166 [186 f.]). Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn das Endgerät ein vernetztes komplexes informationstechnisches System ist, dessen Einsatz zur Telekommunikation nur eine unter mehreren Nutzungsarten darstellt.

(2) Der Grundrechtsschutz des Art. 10 Abs. 1 GG erstreckt sich allerdings nicht auf die nach Abschluss eines Kommunikationsvorgangs im Herrschaftsbereich eines Kommunikationsteilneh

BVerfGE 120, 274 (308):

mers gespeicherten Inhalte und Umstände der Telekommunikation, soweit dieser eigene Schutzvorkehrungen gegen den heimlichen Datenzugriff treffen kann. Dann bestehen hinsichtlich solcher Daten die spezifischen Gefahren der räumlich distanzierten Kommunikation, die durch das Telekommunikationsgeheimnis abgewehrt werden sollen, nicht fort (vgl. BVerfGE 115, 166 [183 ff.]).

(3) Der durch das Telekommunikationsgeheimnis bewirkte Schutz besteht ebenfalls nicht, wenn eine staatliche Stelle die Nutzung eines informationstechnischen Systems als solche überwacht oder die Speichermedien des Systems durchsucht. Hinsichtlich der Erfassung der Inhalte oder Umstände außerhalb der laufenden Telekommunikation liegt ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG selbst dann nicht vor, wenn zur Übermittlung der erhobenen Daten an die auswertende Behörde eine Telekommunikationsverbindung genutzt wird, wie dies etwa bei einem Online-Zugriff auf gespeicherte Daten der Fall ist (vgl. Germann, Gefahrenabwehr und Strafverfolgung im Internet, 2000, S. 497; Rux, JZ 2007, S. 285 [292]).

(4) Soweit der heimliche Zugriff auf ein informationstechnisches System dazu dient, Daten auch insoweit zu erheben, als Art. 10 Abs. 1 GG nicht vor einem Zugriff schützt, bleibt eine Schutzlücke, die durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seiner Ausprägung als Schutz der Vertraulichkeit und Integrität von informationstechnischen Systemen zu schließen ist.

Wird ein komplexes informationstechnisches System zum Zweck der Telekommunikationsüberwachung technisch infiltriert ("Quellen-Telekommunikationsüberwachung"), so ist mit der Infiltration die entscheidende Hürde genommen, um das System insgesamt auszuspähen. Die dadurch bedingte Gefährdung geht weit über die hinaus, die mit einer bloßen Überwachung der laufenden Telekommunikation verbunden ist. Insbesondere können auch die auf dem Personalcomputer abgelegten Daten zur Kenntnis genommen werden, die keinen Bezug zu einer telekommunikativen Nutzung des Systems aufweisen. Erfasst werden können beispielsweise das Verhalten bei der Bedienung eines Personalcomputers für eigene Zwecke, die Abrufhäufigkeit bestimmter Dienste, insbe

BVerfGE 120, 274 (309):

sondere auch der Inhalt angelegter Dateien oder -- soweit das infiltrierte informationstechnische System auch Geräte im Haushalt steuert -- das Verhalten in der eigenen Wohnung.

Nach Auskunft der in der mündlichen Verhandlung angehörten sachkundigen Auskunftspersonen kann es im Übrigen dazu kommen, dass im Anschluss an die Infiltration Daten ohne Bezug zur laufenden Telekommunikation erhoben werden, auch wenn dies nicht beabsichtigt ist. In der Folge besteht für den Betroffenen -- anders als in der Regel bei der herkömmlichen netzbasierten Telekommunikationsüberwachung -- stets das Risiko, dass über die Inhalte und Umstände der Telekommunikation hinaus weitere persönlichkeitsrelevante Informationen erhoben werden. Den dadurch bewirkten spezifischen Gefährdungen der Persönlichkeit kann durch Art. 10 Abs. 1 GG nicht oder nicht hinreichend begegnet werden.

Art. 10 Abs. 1 GG ist hingegen der alleinige grundrechtliche Maßstab für die Beurteilung einer Ermächtigung zu einer "Quellen-Telekommunikationsüberwachung", wenn sich die Überwachung ausschließlich auf Daten aus einem laufenden Telekommunikationsvorgang beschränkt. Dies muss durch technische Vorkehrungen und rechtliche Vorgaben sichergestellt sein.

bb) Auch die durch Art. 13 Abs. 1 GG gewährleistete Garantie der Unverletzlichkeit der Wohnung verbürgt dem Einzelnen mit Blick auf seine Menschenwürde sowie im Interesse der Entfaltung seiner Persönlichkeit einen elementaren Lebensraum, in den nur unter den besonderen Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 2 bis 7 GG eingegriffen werden darf, belässt aber Schutzlücken gegenüber Zugriffen auf informationstechnische Systeme.

Das Schutzgut dieses Grundrechts ist die räumliche Sphäre, in der sich das Privatleben entfaltet (vgl. BVerfGE 89, 1 [12]; 103, 142 [150 f.]). Neben Privatwohnungen fallen auch Betriebs- und Geschäftsräume in den Schutzbereich des Art. 13 GG (vgl. BVerfGE 32, 54 [69 ff.]; 44, 353 [371]; 76, 83 [88]; 96, 44 [51]). Dabei erschöpft sich der Grundrechtsschutz nicht in der Abwehr eines körperlichen Eindringens in die Wohnung. Als Eingriff in Art. 13 GG sind auch Maßnahmen anzusehen, durch die staatliche

BVerfGE 120, 274 (310):

Stellen sich mit besonderen Hilfsmitteln einen Einblick in Vorgänge innerhalb der Wohnung verschaffen, die der natürlichen Wahrnehmung von außerhalb des geschützten Bereichs entzogen sind. Dazu gehören nicht nur die akustische oder optische Wohnraumüberwachung (vgl. BVerfGE 109, 279 [309, 327]), sondern ebenfalls etwa die Messung elektromagnetischer Abstrahlungen, mit der die Nutzung eines informationstechnischen Systems in der Wohnung überwacht werden kann. Das kann auch ein System betreffen, das offline arbeitet.

Darüber hinaus kann eine staatliche Maßnahme, die mit dem heimlichen technischen Zugriff auf ein informationstechnisches System im Zusammenhang steht, an Art. 13 Abs. 1 GG zu messen sein, so beispielsweise, wenn und soweit Mitarbeiter der Ermittlungsbehörde in eine als Wohnung geschützte Räumlichkeit eindringen, um ein dort befindliches informationstechnisches System physisch zu manipulieren. Ein weiterer Anwendungsfall des Art. 13 Abs. 1 GG ist die Infiltration eines informationstechnischen Systems, das sich in einer Wohnung befindet, um mit Hilfe dessen bestimmte Vorgänge innerhalb der Wohnung zu überwachen, etwa indem die an das System angeschlossenen Peripheriegeräte wie ein Mikrofon oder eine Kamera dazu genutzt werden.

Art. 13 Abs. 1 GG vermittelt dem Einzelnen allerdings keinen generellen, von den Zugriffsmodalitäten unabhängigen Schutz gegen die Infiltration seines informationstechnischen Systems, auch wenn sich dieses System in einer Wohnung befindet (vgl. etwa Beulke/Meininghaus, StV 2007, S. 63 [64]; Gercke, CR 2007, S. 245 [250]; Schlegel, GA 2007, S. 648 [654 ff.]; a. A. etwa Buermeyer, HRRS 2007, S. 392 [395 ff.]; Rux, JZ 2007, S. 285 [292 ff.]; Schaar/Landwehr, K&R 2007, S. 202 [204]). Denn der Eingriff kann unabhängig vom Standort erfolgen, so dass ein raumbezogener Schutz nicht in der Lage ist, die spezifische Gefährdung des informationstechnischen Systems abzuwehren. Soweit die Infiltration die Verbindung des betroffenen Rechners zu einem Rechnernetzwerk ausnutzt, lässt sie die durch die Abgrenzung der Wohnung vermittelte räumliche Privatsphäre unberührt. Der

BVerfGE 120, 274 (311):

Standort des Systems wird in vielen Fällen für die Ermittlungsmaßnahme ohne Belang und oftmals für die Behörde nicht einmal erkennbar sein. Dies gilt insbesondere für mobile informationstechnische Systeme wie etwa Laptops, Personal Digital Assistants (PDAs) oder Mobiltelefone.

Art. 13 Abs. 1 GG schützt zudem nicht gegen die durch die Infiltration des Systems ermöglichte Erhebung von Daten, die sich im Arbeitsspeicher oder auf den Speichermedien eines informationstechnischen Systems befinden, das in einer Wohnung steht (vgl. zum gleichläufigen Verhältnis von Wohnungsdurchsuchung und Beschlagnahme BVerfGE 113, 29 [45]).

cc) Auch die bisher in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannten Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, insbesondere die Gewährleistungen des Schutzes der Privatsphäre und des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, genügen dem besonderen Schutzbedürfnis des Nutzers eines informationstechnischen Systems nicht in ausreichendem Maße.

(1) In seiner Ausprägung als Schutz der Privatsphäre gewährleistet das allgemeine Persönlichkeitsrecht dem Einzelnen einen räumlich und thematisch bestimmten Bereich, der grundsätzlich frei von unerwünschter Einsichtnahme bleiben soll (vgl. BVerfGE 27, 344 [350 ff.]; 44, 353 [372 f.]; 90, 255 [260]; 101, 361 [382 f.]). Das Schutzbedürfnis des Nutzers eines informationstechnischen Systems beschränkt sich jedoch nicht allein auf Daten, die seiner Privatsphäre zuzuordnen sind. Eine solche Zuordnung hängt zudem häufig von dem Kontext ab, in dem die Daten entstanden sind und in den sie durch Verknüpfung mit anderen Daten gebracht werden. Dem Datum selbst ist vielfach nicht anzusehen, welche Bedeutung es für den Betroffenen hat und welche es durch Einbeziehung in andere Zusammenhänge gewinnen kann. Das hat zur Folge, dass mit der Infiltration des Systems nicht nur zwangsläufig private Daten erfasst werden, sondern der Zugriff auf alle Daten ermöglicht wird, so dass sich ein umfassendes Bild vom Nutzer des Systems ergeben kann.

(2) Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung geht über

BVerfGE 120, 274 (312):

den Schutz der Privatsphäre hinaus. Es gibt dem Einzelnen die Befugnis, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen (vgl. BVerfGE 65, 1 [43]; 84, 192 [194]). Es flankiert und erweitert den grundrechtlichen Schutz von Verhaltensfreiheit und Privatheit, indem es ihn schon auf der Stufe der Persönlichkeitsgefährdung beginnen lässt. Eine derartige Gefährdungslage kann bereits im Vorfeld konkreter Bedrohungen benennbarer Rechtsgüter entstehen, insbesondere wenn personenbezogene Informationen in einer Art und Weise genutzt und verknüpft werden können, die der Betroffene weder überschauen noch verhindern kann. Der Schutzumfang des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung beschränkt sich dabei nicht auf Informationen, die bereits ihrer Art nach sensibel sind und schon deshalb grundrechtlich geschützt werden. Auch der Umgang mit personenbezogenen Daten, die für sich genommenen nur geringen Informationsgehalt haben, kann, je nach dem Ziel des Zugriffs und den bestehenden Verarbeitungs- und Verknüpfungsmöglichkeiten, grundrechtserhebliche Auswirkungen auf die Privatheit und Verhaltensfreiheit des Betroffenen haben (vgl. BVerfGE 118, 168 [184 f.]).

Die mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung abzuwehrenden Persönlichkeitsgefährdungen ergeben sich aus den vielfältigen Möglichkeiten des Staates und gegebenenfalls auch privater Akteure (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 23. Oktober 2006 -- 1 BvR 2027/02 --, JZ 2007, S. 576) zur Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten. Vor allem mittels elektronischer Datenverarbeitung können aus solchen Informationen weitere Informationen erzeugt und so Schlüsse gezogen werden, die sowohl die grundrechtlich geschützten Geheimhaltungsinteressen des Betroffenen beeinträchtigen als auch Eingriffe in seine Verhaltensfreiheit mit sich bringen können (vgl. BVerfGE 65, 1 [42]; 113, 29 [45 f.]; 115, 320 [342]; 118, 168 [184 f.]).

Jedoch trägt das Recht auf informationelle Selbstbestimmung den Persönlichkeitsgefährdungen nicht vollständig Rechnung, die sich daraus ergeben, dass der Einzelne zu seiner Persönlich

BVerfGE 120, 274 (313):

keitsentfaltung auf die Nutzung informationstechnischer Systeme angewiesen ist und dabei dem System persönliche Daten anvertraut oder schon allein durch dessen Nutzung zwangsläufig liefert. Ein Dritter, der auf ein solches System zugreift, kann sich einen potentiell äußerst großen und aussagekräftigen Datenbestand verschaffen, ohne noch auf weitere Datenerhebungs- und Datenverarbeitungsmaßnahmen angewiesen zu sein. Ein solcher Zugriff geht in seinem Gewicht für die Persönlichkeit des Betroffenen über einzelne Datenerhebungen, vor denen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung schützt, weit hinaus.

d) Soweit kein hinreichender Schutz vor Persönlichkeitsgefährdungen besteht, die sich daraus ergeben, dass der Einzelne zu seiner Persönlichkeitsentfaltung auf die Nutzung informationstechnischer Systeme angewiesen ist, trägt das allgemeine Persönlichkeitsrecht dem Schutzbedarf in seiner lückenfüllenden Funktion über seine bisher anerkannten Ausprägungen hinaus dadurch Rechnung, dass es die Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme gewährleistet. Dieses Recht fußt gleich dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung auf Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG; es bewahrt den persönlichen und privaten Lebensbereich der Grundrechtsträger vor staatlichem Zugriff im Bereich der Informationstechnik auch insoweit, als auf das informationstechnische System insgesamt zugegriffen wird und nicht nur auf einzelne Kommunikationsvorgänge oder gespeicherte Daten.

aa) Allerdings bedarf nicht jedes informationstechnische System, das personenbezogene Daten erzeugen, verarbeiten oder speichern kann, des besonderen Schutzes durch eine eigenständige persönlichkeitsrechtliche Gewährleistung. Soweit ein derartiges System nach seiner technischen Konstruktion lediglich Daten mit punktuellem Bezug zu einem bestimmten Lebensbereich des Betroffenen enthält -- zum Beispiel nicht vernetzte elektronische Steuerungsanlagen der Haustechnik --, unterscheidet sich ein staatlicher Zugriff auf den vorhandenen Datenbestand qualitativ nicht von anderen Datenerhebungen. In einem solchen Fall reicht der Schutz durch das Recht auf informationelle Selbstbe

BVerfGE 120, 274 (314):

stimmung aus, um die berechtigten Geheimhaltungsinteressen des Betroffenen zu wahren.

Das Grundrecht auf Gewährleistung der Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme ist hingegen anzuwenden, wenn die Eingriffsermächtigung Systeme erfasst, die allein oder in ihren technischen Vernetzungen personenbezogene Daten des Betroffenen in einem Umfang und in einer Vielfalt enthalten können, dass ein Zugriff auf das System es ermöglicht, einen Einblick in wesentliche Teile der Lebensgestaltung einer Person zu gewinnen oder gar ein aussagekräftiges Bild der Persönlichkeit zu erhalten. Eine solche Möglichkeit besteht etwa beim Zugriff auf Personalcomputer, einerlei ob sie fest installiert oder mobil betrieben werden. Nicht nur bei einer Nutzung für private Zwecke, sondern auch bei einer geschäftlichen Nutzung lässt sich aus dem Nutzungsverhalten regelmäßig auf persönliche Eigenschaften oder Vorlieben schließen. Der spezifische Grundrechtsschutz erstreckt sich ferner beispielsweise auf solche Mobiltelefone oder elektronische Terminkalender, die über einen großen Funktionsumfang verfügen und personenbezogene Daten vielfältiger Art erfassen und speichern können.

bb) Geschützt vom Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme ist zunächst das Interesse des Nutzers, dass die von einem vom Schutzbereich erfassten informationstechnischen System erzeugten, verarbeiteten und gespeicherten Daten vertraulich bleiben. Ein Eingriff in dieses Grundrecht ist zudem dann anzunehmen, wenn die Integrität des geschützten informationstechnischen Systems angetastet wird, indem auf das System so zugegriffen wird, dass dessen Leistungen, Funktionen und Speicherinhalte durch Dritte genutzt werden können; dann ist die entscheidende technische Hürde für eine Ausspähung, Überwachung oder Manipulation des Systems genommen.

(1) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht in der hier behandelten Ausprägung schützt insbesondere vor einem heimlichen Zugriff, durch den die auf dem System vorhandenen Daten ganz oder zu wesentlichen Teilen ausgespäht werden können. Der Grundrechts

BVerfGE 120, 274 (315):

schutz umfasst sowohl die im Arbeitsspeicher gehaltenen als auch die temporär oder dauerhaft auf den Speichermedien des Systems abgelegten Daten. Das Grundrecht schützt auch vor Datenerhebungen mit Mitteln, die zwar technisch von den Datenverarbeitungsvorgängen des betroffenen informationstechnischen Systems unabhängig sind, aber diese Datenverarbeitungsvorgänge zum Gegenstand haben. So liegt es etwa bei einem Einsatz von sogenannten Hardware-Keyloggern oder bei einer Messung der elektromagnetischen Abstrahlung von Bildschirm oder Tastatur.

(2) Der grundrechtliche Schutz der Vertraulichkeits- und Integritätserwartung besteht unabhängig davon, ob der Zugriff auf das informationstechnische System leicht oder nur mit erheblichem Aufwand möglich ist. Eine grundrechtlich anzuerkennende Vertraulichkeits- und Integritätserwartung besteht allerdings nur, soweit der Betroffene das informationstechnische System als eigenes nutzt und deshalb den Umständen nach davon ausgehen darf, dass er allein oder zusammen mit anderen zur Nutzung berechtigten Personen über das informationstechnische System selbstbestimmt verfügt. Soweit die Nutzung des eigenen informationstechnischen Systems über informationstechnische Systeme stattfindet, die sich in der Verfügungsgewalt anderer befinden, erstreckt sich der Schutz des Nutzers auch hierauf.

2. Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme ist nicht schrankenlos. Eingriffe können sowohl zu präventiven Zwecken als auch zur Strafverfolgung gerechtfertigt sein. Der Einzelne muss dabei nur solche Beschränkungen seines Rechts hinnehmen, die auf einer verfassungsmäßigen gesetzlichen Grundlage beruhen. Hinsichtlich der vorliegend zu überprüfenden Ermächtigung der Verfassungsschutzbehörde, präventive Maßnahmen vorzunehmen, fehlt es daran.

a) Die angegriffene Norm wird dem Gebot der Normenklarheit und Normenbestimmtheit nicht gerecht.

aa) Das Bestimmtheitsgebot findet auch im Hinblick auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seinen verschiedenen Ausprägungen seine Grundlage im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20, Art. 28

BVerfGE 120, 274 (316):

Abs. 1 GG; vgl. BVerfGE 110, 33 [53, 57, 70]; 112, 284 [301]; 113, 348 [375]; 115, 320 [365]). Es soll sicherstellen, dass der demokratisch legitimierte Parlamentsgesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen über Grundrechtseingriffe und deren Reichweite selbst trifft, dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und dass die Gerichte die Rechtskontrolle durchführen können. Ferner sichern Klarheit und Bestimmtheit der Norm, dass der Betroffene die Rechtslage erkennen und sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen kann (vgl. BVerfGE 110, 33 [52 ff.]; 113, 348 [375 ff.]). Der Gesetzgeber hat Anlass, Zweck und Grenzen des Eingriffs hinreichend bereichsspezifisch, präzise und normenklar festzulegen (vgl. BVerfGE 100, 313 [359 f., 372]; 110, 33 [53]; 113, 348 [375]; 118, 168 [186 ff.]).

Je nach der zu erfüllenden Aufgabe findet der Gesetzgeber unterschiedliche Möglichkeiten zur Regelung der Eingriffsvoraussetzungen vor. Die Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes richten sich auch nach diesen Regelungsmöglichkeiten (vgl. BVerfGE 110, 33 [55 f.]; 118, 168, [188]). Bedient sich der Gesetzgeber unbestimmter Rechtsbegriffe, dürfen verbleibende Ungewissheiten nicht so weit gehen, dass die Vorhersehbarkeit und Justitiabilität des Handelns der durch die Normen ermächtigten staatlichen Stellen gefährdet sind (vgl. BVerfGE 21, 73 [79 f.]; 31, 255 [264]; 83, 130 [145]; 102, 254 [337]; 110, 33 [56 f.]; 118, 168 [188]).

bb) Nach diesen Maßstäben genügt § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG dem Gebot der Normenklarheit und Normenbestimmtheit insoweit nicht, als sich die tatbestandlichen Voraussetzungen der geregelten Maßnahmen dem Gesetz nicht hinreichend entnehmen lassen.

(1) Die Voraussetzungen für Maßnahmen nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG können über zwei Normverweisungen zu bestimmen sein. Zum einen verweist § 5 Abs. 2 VSG allgemein auf § 7 Abs. 1 VSG, der seinerseits § 3 Abs. 1 VSG in Bezug nimmt. Danach ist ein Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel zulässig, wenn auf diese Weise verfassungsschutzrelevante Erkenntnisse

BVerfGE 120, 274 (317):

gewonnen werden können. Zum anderen verweist § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG für den Fall, dass eine Maßnahme nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG in das Brief-, Post- oder Fernmeldegeheimnis eingreift oder einem solchen Eingriff nach Art und Schwere gleichkommt, auf die strengeren Voraussetzungen des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz.

(2) Mit dem Gebot der Normenklarheit und Normenbestimmtheit ist nicht vereinbar, dass § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG für die Verweisung auf das Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz darauf abstellt, ob eine Maßnahme in Art. 10 GG eingreift. Die Antwort auf die Frage, in welche Grundrechte Ermittlungsmaßnahmen der Verfassungsschutzbehörde eingreifen, kann komplexe Abschätzungen und Bewertungen erfordern. Zu ihnen ist zunächst und vorrangig der Gesetzgeber berufen. Seiner Aufgabe, die einschlägigen Grundrechte durch entsprechende gesetzliche Vorkehrungen zu konkretisieren, kann er sich nicht entziehen, indem er durch eine bloße tatbestandliche Bezugnahme auf ein möglicherweise einschlägiges Grundrecht die Entscheidung darüber, wie dieses Grundrecht auszufüllen und umzusetzen ist, an die normvollziehende Verwaltung weiterreicht. Eine derartige "salvatorische" Regelungstechnik genügt dem Bestimmtheitsgebot nicht bei einer Norm wie § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG, die neuartige Ermittlungsmaßnahmen vorsieht, welche auf neuere technologische Entwicklungen reagieren sollen.

Der Verstoß gegen das Gebot der Normenklarheit wird noch vertieft durch den in § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG enthaltenen Zusatz, die Verweisung auf das Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz greife auch dann, wenn eine Ermittlungsmaßnahme einem Eingriff in Art. 10 GG "in Art und Schwere" gleichkommt. Damit werden die tatbestandlichen Voraussetzungen des geregelten Zugriffs von einem wertenden Vergleich zwischen diesem Zugriff und einer Maßnahme, die als Eingriff in ein bestimmtes Grundrecht anzusehen wäre, abhängig gemacht. Für diesen Vergleich enthält § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG keinerlei Maßstäbe. Wenn schon durch die bloße Verweisung auf ein bestimmtes Grundrecht die Tatbestandsvoraussetzungen nicht hinreichend bestimmt ge

BVerfGE 120, 274 (318):

regelt werden können, so gilt dies erst recht für eine Norm, die einen derartigen, normativ nicht weiter angeleiteten Vergleich der geregelten Maßnahme mit einem Eingriff in ein bestimmtes Grundrecht vorsieht.

(3) Die Verweisung auf das Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz in § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG genügt dem Gebot der Normenklarheit und Normenbestimmtheit auch insoweit nicht, als die Reichweite der Verweisung nicht hinreichend bestimmt geregelt ist.

§ 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG verweist auf die "Voraussetzungen" des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz. Die Norm lässt damit weitgehend im Unklaren, auf welche Teile des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz verwiesen werden soll. Ihr lässt sich nicht entnehmen, ob unter den Voraussetzungen dieses Gesetzes nur die in § 3 G 10 geregelte materielle Eingriffsschwelle zu verstehen ist oder ob auch weitere Vorschriften in Bezug genommen werden sollen. So könnten auch die Verfahrensregelungen der §§ 9 ff. G 10 zu den Voraussetzungen eines Eingriffs nach diesem Gesetz gezählt werden. Zumindest denkbar wäre sogar, die Verweisung noch weitergehend auf sowohl die materiellen Eingriffsschwellen als auch sämtliche Verfahrensvorkehrungen des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz zu beziehen, wie dies die nordrhein-westfälische Landesregierung vorschlägt. Danach wären auch die in § 4 G 10 enthaltenen Regelungen über den Umgang mit erhobenen Daten und die Normen der §§ 14 ff. G 10 über die parlamentarische Kontrolle erfasst, obwohl diese Normen Regelungen enthalten, die erst nach einem Eingriff zu beachten sind und daher sprachlich kaum zu den Eingriffsvoraussetzungen gezählt werden können.

Es ist nicht ersichtlich, dass die unbestimmte Fassung des Gesetzes besonderen Regelungsschwierigkeiten geschuldet wäre. Dem Gesetzgeber wäre ohne weiteres möglich gewesen, in der Verweisungsnorm einzelne Vorschriften des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz aufzuzählen, auf die verwiesen werden soll.

b) § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG wahrt auch nicht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Dieser verlangt, dass ein Grundrechtseingriff einem legitimen Zweck dient und als Mittel

BVerfGE 120, 274 (319):

zu diesem Zweck geeignet, erforderlich und angemessen ist (vgl. BVerfGE 109, 279 [335 ff.]; 115, 320 [345]; 118, 168 [193]).

aa) Die in der angegriffenen Norm vorgesehenen Datenerhebungen dienen der Verfassungsschutzbehörde zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach § 3 Abs. 1 VSG und damit der im Vorfeld konkreter Gefahren einsetzenden Sicherung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung, des Bestandes von Bund und Ländern sowie bestimmter auf das Verhältnis zum Ausland gerichteter Interessen der Bundesrepublik. Dabei wurde mit der Novellierung des Verfassungsschutzgesetzes nach der Gesetzesbegründung insbesondere auch das Ziel verfolgt, eine effektive Terrorismusbekämpfung durch die Verfassungsschutzbehörde angesichts neuer, insbesondere mit der Internetkommunikation verbundener, Gefährdungen sicherzustellen (vgl. LTDrucks 14/2211, S. 1). Allerdings ist der Anwendungsbereich der Neuregelung weder ausdrücklich noch als Folge des systematischen Zusammenhangs auf die Terrorismusbekämpfung begrenzt. Die Norm bedarf einer Rechtfertigung für ihr gesamtes Anwendungsfeld.

Die Sicherheit des Staates als verfasster Friedens- und Ordnungsmacht und die von ihm zu gewährleistende Sicherheit der Bevölkerung vor Gefahren für Leib, Leben und Freiheit sind Verfassungswerte, die mit anderen hochwertigen Gütern im gleichen Rang stehen (vgl. BVerfGE 49, 24 [56 f.]; 115, 320 [346]). Die Schutzpflicht findet ihren Grund sowohl in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 als auch in Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfGE 115, 118 [152]). Der Staat kommt seinen verfassungsrechtlichen Aufgaben nach, indem er Gefahren durch terroristische oder andere Bestrebungen entgegen tritt. Die vermehrte Nutzung elektronischer oder digitaler Kommunikationsmittel und deren Vordringen in nahezu alle Lebensbereiche erschwert es der Verfassungsschutzbehörde, ihre Aufgaben wirkungsvoll wahrzunehmen. Auch extremistischen und terroristischen Bestrebungen bietet die moderne Informationstechnik zahlreiche Möglichkeiten zur Anbahnung und Pflege von Kontakten sowie zur Planung und Vorbereitung, aber auch Durchführung von Straftaten. Maßnahmen des Gesetzgebers, die informationstechnische Mittel für staatliche Ermittlungen er

BVerfGE 120, 274 (320):

schließen, sind insbesondere vor dem Hintergrund der Verlagerung herkömmlicher Kommunikationsformen hin zum elektronischen Nachrichtenverkehr und der Möglichkeiten zur Verschlüsselung oder Verschleierung von Dateien zu sehen (vgl. zur Strafverfolgung BVerfGE 115, 166 [193]).

bb) Der heimliche Zugriff auf informationstechnische Systeme ist geeignet, diesen Zielen zu dienen. Mit ihm werden die Möglichkeiten der Verfassungsschutzbehörde zur Aufklärung von Bedrohungslagen erweitert. Bei der Beurteilung der Eignung ist dem Gesetzgeber ein beträchtlicher Einschätzungsspielraum eingeräumt (vgl. BVerfGE 77, 84 [106]; 90, 145 [173]; 109, 279 [336]). Es ist nicht ersichtlich, dass dieser Spielraum hier überschritten wurde.

Die in § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG enthaltene Befugnis verliert nicht dadurch ihre Eignung, dass der Betroffene nach einer in der Literatur vertretenen (vgl. etwa Buermeyer, HRRS 2007, S. 154 [165 f.]; Gercke, CR 2007, S. 245 [253]; Hornung, DuD 2007, S. 575 [579]) und von den in der mündlichen Verhandlung angehörten sachkundigen Auskunftspersonen geteilten Einschätzung technische Selbstschutzmöglichkeiten hat, um jedenfalls einen Zugriff wirkungsvoll zu verhindern, bei dem die Infiltration des Zielsystems mit Hilfe einer Zugriffssoftware durchgeführt wird. Im Rahmen der Eignungsprüfung ist nicht zu fordern, dass Maßnahmen, welche die angegriffene Norm erlaubt, stets oder auch nur im Regelfall Erfolg versprechen. Die gesetzgeberische Prognose, dass Zugriffe der geregelten Art im Einzelfall Erfolg haben können, ist zumindest nicht offensichtlich fehlsam. Es kann nicht als selbstverständlich unterstellt werden, dass jede mögliche Zielperson eines Zugriffs bestehende Schutzmöglichkeiten dagegen nutzt und tatsächlich fehlerfrei implementiert. Im Übrigen erscheint denkbar, dass sich im Zuge der weiteren informationstechnischen Entwicklung für die Verfassungsschutzbehörde Zugriffsmöglichkeiten auftun, die sich technisch nicht mehr oder doch nur mit unverhältnismäßigem Aufwand unterbinden lassen.

Weiter ist die Eignung der geregelten Befugnis auch nicht deshalb zu verneinen, weil möglicherweise der Beweiswert der Er

BVerfGE 120, 274 (321):

kenntnisse, die mittels des Zugriffs gewonnen werden, begrenzt ist. Insoweit wird vorgebracht, eine technische Echtheitsbestätigung der erhobenen Daten setze grundsätzlich eine exklusive Kontrolle des Zielsystems im fraglichen Zeitpunkt voraus (vgl. Hansen/Pfitzmann, DRiZ 2007, S. 225 [228]). Jedoch bewirken diese Schwierigkeiten der Beweissicherung nicht, dass den erhobenen Daten kein Informationswert zukommt. Zudem dient der Online-Zugriff nach der angegriffenen Norm nicht unmittelbar der Gewinnung revisionsfester Beweise für ein Strafverfahren, sondern soll der Verfassungsschutzbehörde Kenntnisse verschaffen, an deren Zuverlässigkeit wegen der andersartigen Aufgabenstellung des Verfassungsschutzes zur Prävention im Vorfeld konkreter Gefahren geringere Anforderungen zu stellen sind als in einem Strafverfahren.

cc) Der heimliche Zugriff auf informationstechnische Systeme verletzt auch den Grundsatz der Erforderlichkeit nicht. Im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative durfte der Gesetzgeber annehmen, dass kein ebenso wirksamer, aber den Betroffenen weniger belastender Weg gegeben ist, die auf solchen Systemen vorhandenen Daten zu erheben.

Grundsätzlich ist zwar eine -- im Verfassungsschutzgesetz nicht vorgesehene -- offene Durchsuchung des Zielsystems gegenüber dem heimlichen Zugriff als milderes Mittel anzusehen (vgl. Hornung, DuD 2007, S. 575 [580]). Hat die Verfassungsschutzbehörde jedoch im Rahmen ihrer Aufgabenstellung einen hinreichenden Grund, die auf den Speichermedien eines informationstechnischen Systems abgelegten Dateien umfassend -- unter Einschluss verschlüsselter Daten -- zu sichten, über einen längeren Zeitraum Änderungen zu verfolgen oder die Nutzung des Systems umfassend zu überwachen, so sind mildere Mittel, diese Erkenntnisziele zu erreichen, nicht ersichtlich. Gleiches gilt für den Zugriff auf verschlüsselte Inhalte der Internetkommunikation, soweit ein Zugriff auf der Übertragungsstrecke nicht erfolgversprechend ist.

dd) § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG wahrt jedoch nicht das Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.

Dieses Gebot verlangt, dass die Schwere des Eingriffs bei einer

BVerfGE 120, 274 (322):

Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe stehen darf (vgl. BVerfGE 90, 145 [173]; 109, 279 [349 ff.]; 113, 348 [382]; stRspr). Der Gesetzgeber hat das Individualinteresse, das durch einen Grundrechtseingriff beschnitten wird, den Allgemeininteressen, denen der Eingriff dient, angemessen zuzuordnen. Die Prüfung an diesem Maßstab kann dazu führen, dass ein Mittel nicht zur Durchsetzung von Allgemeininteressen angewandt werden darf, weil die davon ausgehenden Grundrechtsbeeinträchtigungen schwerer wiegen als die durchzusetzenden Belange (vgl. BVerfGE 115, 320 [345 f.]; 118, 168 [195]).

§ 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG genügt dem nicht. Die in dieser Norm vorgesehenen Maßnahmen bewirken derart intensive Grundrechtseingriffe, dass sie zu dem öffentlichen Ermittlungsinteresse, das sich aus dem geregelten Eingriffsanlass ergibt, außer Verhältnis stehen. Zudem bedarf es ergänzender verfahrensrechtlicher Vorgaben, um den grundrechtlich geschützten Interessen des Betroffenen Rechnung zu tragen; auch an ihnen fehlt es.

(1) § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG ermächtigt zu Grundrechtseingriffen von hoher Intensität.

(a) Eine staatliche Datenerhebung aus komplexen informationstechnischen Systemen weist ein beträchtliches Potential für die Ausforschung der Persönlichkeit des Betroffenen auf. Dies gilt bereits für einmalige und punktuelle Zugriffe wie beispielsweise die Beschlagnahme oder Kopie von Speichermedien solcher Systeme (vgl. zu solchen Fallgestaltungen etwa BVerfGE 113, 29; 115, 166; 117, 244).

(aa) Ein solcher heimlicher Zugriff auf ein informationstechnisches System öffnet der handelnden staatlichen Stelle den Zugang zu einem Datenbestand, der herkömmliche Informationsquellen an Umfang und Vielfältigkeit bei weitem übertreffen kann. Dies liegt an der Vielzahl unterschiedlicher Nutzungsmöglichkeiten, die komplexe informationstechnische Systeme bieten und die mit der Erzeugung, Verarbeitung und Speicherung von personenbezogenen Daten verbunden sind. Insbesondere werden sol

BVerfGE 120, 274 (323):

che Geräte nach den gegenwärtigen Nutzungsgepflogenheiten typischerweise bewusst zum Speichern auch persönlicher Daten von gesteigerter Sensibilität, etwa in Form privater Text-, Bild- oder Tondateien, genutzt. Der verfügbare Datenbestand kann detaillierte Informationen über die persönlichen Verhältnisse und die Lebensführung des Betroffenen, die über verschiedene Kommunikationswege geführte private und geschäftliche Korrespondenz oder auch tagebuchartige persönliche Aufzeichnungen umfassen.

Ein staatlicher Zugriff auf einen derart umfassenden Datenbestand ist mit dem naheliegenden Risiko verbunden, dass die erhobenen Daten in einer Gesamtschau weitreichende Rückschlüsse auf die Persönlichkeit des Betroffenen bis hin zu einer Bildung von Verhaltens- und Kommunikationsprofilen ermöglichen.

(bb) Soweit Daten erhoben werden, die Aufschluss über die Kommunikation des Betroffenen mit Dritten geben, wird die Intensität des Grundrechtseingriffs dadurch weiter erhöht, dass die -- auch im Allgemeinwohl liegende -- Möglichkeit der Bürger beschränkt wird, an einer unbeobachteten Fernkommunikation teilzunehmen (vgl. zur Erhebung von Verbindungsdaten BVerfGE 115, 166 [187 ff.]). Eine Erhebung solcher Daten beeinträchtigt mittelbar die Freiheit der Bürger, weil die Furcht vor Überwachung, auch wenn diese erst nachträglich einsetzt, eine unbefangene Individualkommunikation verhindern kann. Zudem weisen solche Datenerhebungen insoweit eine beträchtliche, das Gewicht des Eingriffs erhöhende Streubreite auf, als mit den Kommunikationspartnern der Zielperson notwendigerweise Dritte erfasst werden, ohne dass es darauf ankäme, ob in deren Person die Voraussetzungen für einen derartigen Zugriff vorliegen (vgl. zur Telekommunikationsüberwachung BVerfGE 113, 348 [382 f.]; ferner BVerfGE 34, 238 [247]; 107, 299 [321]).

(b) Das Gewicht des Grundrechtseingriffs ist von besonderer Schwere, wenn -- wie dies die angegriffene Norm vorsieht -- eine heimliche technische Infiltration die längerfristige Überwachung der Nutzung des Systems und die laufende Erfassung der entsprechenden Daten ermöglicht.

BVerfGE 120, 274 (324):

(aa) Umfang und Vielfältigkeit des Datenbestands, der durch einen derartigen Zugriff erlangt werden kann, sind noch erheblich größer als bei einer einmaligen und punktuellen Datenerhebung. Der Zugriff macht auch lediglich im Arbeitsspeicher gehaltene flüchtige oder nur temporär auf den Speichermedien des Zielsystems abgelegte Daten für die Ermittlungsbehörde verfügbar. Er ermöglicht zudem, die gesamte Internetkommunikation des Betroffenen über einen längeren Zeitraum mitzuverfolgen. Im Übrigen kann sich die Streubreite der Ermittlungsmaßnahme erhöhen, wenn das Zielsystem in ein (lokales) Netzwerk eingebunden ist, auf das der Zugriff erstreckt wird.

Flüchtige oder nur temporär gespeicherte Daten können eine besondere Relevanz für die Persönlichkeit des Betroffenen aufweisen oder einen Zugriff auf weitere, besonders sensible Daten ermöglichen. Dies gilt etwa für Cache-Speicher, die von Dienstprogrammen wie etwa Web-Browsern angelegt werden und deren Auswertung Schlüsse über die Nutzung solcher Programme und damit mittelbar über Vorlieben oder Kommunikationsgewohnheiten des Betroffenen ermöglichen kann, oder für Passwörter, mit denen der Betroffene Zugang zu technisch gesicherten Inhalten auf seinem System oder im Netz erlangt. Zudem ist eine längerfristige Überwachung der Internetkommunikation, wie sie die angegriffene Norm ermöglicht, gegenüber einer einmaligen Erhebung von Kommunikationsinhalten und Kommunikationsumständen gleichfalls ein erheblich intensiverer Eingriff. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der geregelte Zugriff unter anderem darauf angelegt und dazu geeignet ist, den Einsatz von Verschlüsselungstechnologie zu umgehen. Auf diese Weise werden eigene Schutzvorkehrungen des Betroffenen gegen einen von ihm nicht gewollten Datenzugriff unterlaufen. Die Vereitelung solchen informationellen Selbstschutzes erhöht das Gewicht des Grundrechtseingriffs.

Auch das Risiko einer Bildung von Verhaltens- und Kommunikationsprofilen erhöht sich durch die Möglichkeit, über einen längeren Zeitraum die Nutzung des Zielsystems umfassend zu überwachen. Die Behörde kann auf diese Weise die persönlichen

BVerfGE 120, 274 (325):

Verhältnisse und das Kommunikationsverhalten des Betroffenen weitgehend ausforschen. Eine solche umfassende Erhebung persönlicher Daten ist als Grundrechtseingriff von besonders hoher Intensität anzusehen.

(bb) Die Eingriffsintensität des geregelten Zugriffs wird weiter durch dessen Heimlichkeit bestimmt. In einem Rechtsstaat ist Heimlichkeit staatlicher Eingriffsmaßnahmen die Ausnahme und bedarf besonderer Rechtfertigung (vgl. BVerfGE 118, 168 [197]). Erfährt der Betroffene von einer ihn belastenden staatlichen Maßnahme vor ihrer Durchführung, kann er von vornherein seine Interessen wahrnehmen. Er kann zum einen rechtlich gegen sie vorgehen, etwa gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen. Zum anderen hat er bei einer offen durchgeführten Datenerhebung faktisch die Möglichkeit, durch sein Verhalten auf den Gang der Ermittlung einzuwirken. Der Ausschluss dieser Einflusschance verstärkt das Gewicht des Grundrechtseingriffs (vgl. zu rechtlichen Abwehrmöglichkeiten BVerfGE 113, 348 [383 f.]; 115, 320 [353]).

(cc) Das Gewicht des Eingriffs wird schließlich dadurch geprägt, dass infolge des Zugriffs Gefahren für die Integrität des Zugriffsrechners sowie für Rechtsgüter des Betroffenen oder auch Dritter begründet werden.

Die in der mündlichen Verhandlung angehörten sachkundigen Auskunftspersonen haben ausgeführt, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Zugriff selbst bereits Schäden auf dem Rechner verursacht. So könnten Wechselwirkungen mit dem Betriebssystem zu Datenverlusten führen (vgl. auch Hansen/Pfitzmann, DRiZ 2007, S. 225 [228]). Zudem ist zu beachten, dass es einen rein lesenden Zugriff infolge der Infiltration nicht gibt. Sowohl die zugreifende Stelle als auch Dritte, die eventuell das Zugriffsprogramm missbrauchen, können aufgrund der Infiltration des Zugriffsrechners Datenbestände versehentlich oder sogar durch gezielte Manipulationen löschen, verändern oder neu anlegen. Dies kann den Betroffenen in vielfältiger Weise mit oder ohne Zusammenhang zu den Ermittlungen schädigen.

Je nach der eingesetzten Infiltrationstechnik kann die Infiltra

BVerfGE 120, 274 (326):

tion auch weitere Schäden verursachen, die im Zuge der Prüfung der Angemessenheit einer staatlichen Maßnahme mit zu berücksichtigen sind. Wird dem Betroffenen etwa eine Infiltrationssoftware in Form eines vermeintlich nützlichen Programms zugespielt, lässt sich nicht ausschließen, dass er dieses Programm an Dritte weiterleitet, deren Systeme in der Folge ebenfalls geschädigt werden. Werden zur Infiltration bislang unbekannte Sicherheitslücken des Betriebssystems genutzt, kann dies einen Zielkonflikt zwischen den öffentlichen Interessen an einem erfolgreichen Zugriff und an einer möglichst großen Sicherheit informationstechnischer Systeme auslösen. In der Folge besteht die Gefahr, dass die Ermittlungsbehörde es etwa unterlässt, gegenüber anderen Stellen Maßnahmen zur Schließung solcher Sicherheitslücken anzuregen, oder sie sogar aktiv darauf hinwirkt, dass die Lücken unerkannt bleiben. Der Zielkonflikt könnte daher das Vertrauen der Bevölkerung beeinträchtigen, dass der Staat um eine möglichst hohe Sicherheit der Informationstechnologie bemüht ist.

(2) Der Grundrechtseingriff, der in dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System liegt, entspricht im Rahmen einer präventiven Zielsetzung angesichts seiner Intensität nur dann dem Gebot der Angemessenheit, wenn bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen, selbst wenn sich noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt, dass die Gefahr schon in näherer Zukunft eintritt. Zudem muss das Gesetz, das zu einem derartigen Eingriff ermächtigt, den Grundrechtsschutz für den Betroffenen auch durch geeignete Verfahrensvorkehrungen sichern.

(a) In dem Spannungsverhältnis zwischen der Pflicht des Staates zum Rechtsgüterschutz und dem Interesse des Einzelnen an der Wahrung seiner von der Verfassung verbürgten Rechte gehört es zur Aufgabe des Gesetzgebers, in abstrakter Weise einen Ausgleich der widerstreitenden Interessen zu erreichen (vgl. BVerfGE 109, 279 [350]). Dies kann dazu führen, dass bestimmte intensive Grundrechtseingriffe nur zum Schutz bestimmter Rechtsgüter und erst von bestimmten Verdachts- oder Gefahrenstufen an vor

BVerfGE 120, 274 (327):

gesehen werden dürfen. In dem Verbot unangemessener Grundrechtseingriffe finden auch die Pflichten des Staates zum Schutz anderer Rechtsgüter ihre Grenze (vgl. BVerfGE 115, 320 [358]). Entsprechende Eingriffsschwellen sind durch eine gesetzliche Regelung zu gewährleisten (vgl. BVerfGE 100, 313 [383 f.]; 109, 279 [350 ff.]; 115, 320 [346]).

(b) Ein Grundrechtseingriff von hoher Intensität kann bereits als solcher unverhältnismäßig sein, wenn der gesetzlich geregelte Eingriffsanlass kein hinreichendes Gewicht aufweist. Soweit das einschlägige Gesetz der Abwehr bestimmter Gefahren dient, wie sich dies für das Verfassungsschutzgesetz aus § 1 VSG ergibt, kommt es für das Gewicht des Eingriffsanlasses maßgeblich auf den Rang und die Art der Gefährdung der Schutzgüter an, die in der jeweiligen Regelung in Bezug genommen werden (vgl. BVerfGE 115, 320 [360 f.]).

Wiegen die Schutzgüter einer Eingriffsermächtigung als solche hinreichend schwer, um Grundrechtseingriffe der geregelten Art zu rechtfertigen, begründet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verfassungsrechtliche Anforderungen an die tatsächlichen Voraussetzungen des Eingriffs. Der Gesetzgeber hat insoweit die Ausgewogenheit zwischen der Art und Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung einerseits und den zum Eingriff berechtigenden Tatbestandselementen andererseits zu wahren (vgl. BVerfGE 100, 313 [392 ff.]). Die Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsgrad und die Tatsachenbasis der Prognose müssen in angemessenem Verhältnis zur Art und Schwere der Grundrechtsbeeinträchtigung stehen. Selbst bei höchstem Gewicht der drohenden Rechtsgutsbeeinträchtigung kann auf das Erfordernis einer hinreichenden Eintrittswahrscheinlichkeit nicht verzichtet werden. Auch muss als Voraussetzung eines schweren Grundrechtseingriffs gewährleistet bleiben, dass Annahmen und Schlussfolgerungen einen konkret umrissenen Ausgangspunkt im Tatsächlichen besitzen (vgl. BVerfGE 113, 348 [386]; 115, 320 [360 f.]).

(c) Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz setzt einer gesetzlichen Regelung, die zum heimlichen Zugriff auf informationstechnische Systeme ermächtigt, zunächst insoweit Grenzen, als besondere

BVerfGE 120, 274 (328):

Anforderungen an den Eingriffsanlass bestehen. Dieser besteht hier in der Gefahrenprävention im Rahmen der Aufgaben der Verfassungsschutzbehörde gemäß § 1 VSG.

(aa) Ein derartiger Eingriff darf nur vorgesehen werden, wenn die Eingriffsermächtigung ihn davon abhängig macht, dass tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut vorliegen. Überragend wichtig sind zunächst Leib, Leben und Freiheit der Person. Ferner sind überragend wichtig solche Güter der Allgemeinheit, deren Bedrohung die Grundlagen oder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt. Hierzu zählt etwa auch die Funktionsfähigkeit wesentlicher Teile existenzsichernder öffentlicher Versorgungseinrichtungen.

Zum Schutz sonstiger Rechtsgüter Einzelner oder der Allgemeinheit in Situationen, in denen eine existentielle Bedrohungslage nicht besteht, ist eine staatliche Maßnahme grundsätzlich nicht angemessen, durch die -- wie hier -- die Persönlichkeit des Betroffenen einer weitgehenden Ausspähung durch die Ermittlungsbehörde preisgegeben wird. Zum Schutz solcher Rechtsgüter hat sich der Staat auf andere Ermittlungsbefugnisse zu beschränken, die ihm das jeweils anwendbare Fachrecht im präventiven Bereich einräumt.

(bb) Die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage muss weiter als Voraussetzung des heimlichen Zugriffs vorsehen, dass zumindest tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für die hinreichend gewichtigen Schutzgüter der Norm bestehen.

α) Das Erfordernis tatsächlicher Anhaltspunkte führt dazu, dass Vermutungen oder allgemeine Erfahrungssätze allein nicht ausreichen, um den Zugriff zu rechtfertigen. Vielmehr müssen bestimmte Tatsachen festgestellt sein, die eine Gefahrenprognose tragen (vgl. BVerfGE 110, 33 [61]; 113, 348 [378]).

Diese Prognose muss auf die Entstehung einer konkreten Gefahr bezogen sein. Dies ist eine Sachlage, bei der im Einzelfall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ohne Eingreifen des Staates ein Schaden für die Schutzgüter der Norm durch bestimmte Personen verursacht wird. Die konkrete

BVerfGE 120, 274 (329):

Gefahr wird durch drei Kriterien bestimmt: den Einzelfall, die zeitliche Nähe des Umschlagens einer Gefahr in einen Schaden und den Bezug auf individuelle Personen als Verursacher. Der hier zu beurteilende Zugriff auf das informationstechnische System kann allerdings schon gerechtfertigt sein, wenn sich noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt, dass die Gefahr schon in näherer Zukunft eintritt, sofern bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen. Die Tatsachen müssen zum einen den Schluss auf ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen zulassen, zum anderen darauf, dass bestimmte Personen beteiligt sein werden, über deren Identität zumindest so viel bekannt ist, dass die Überwachungsmaßnahme gezielt gegen sie eingesetzt und weitgehend auf sie beschränkt werden kann.

Dagegen wird dem Gewicht des Grundrechtseingriffs, der in dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System liegt, nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn der tatsächliche Eingriffsanlass noch weitergehend in das Vorfeld einer im Einzelnen noch nicht absehbaren konkreten Gefahr für die Schutzgüter der Norm verlegt wird.

Eine Anknüpfung der Einschreitschwelle an das Vorfeldstadium ist verfassungsrechtlich angesichts der Schwere des Eingriffs nicht hinnehmbar, wenn nur ein durch relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Gefahren gekennzeichnetes Geschehen bekannt ist. Die Tatsachenlage ist dann häufig durch eine hohe Ambivalenz der Bedeutung einzelner Beobachtungen gekennzeichnet. Die Geschehnisse können in harmlosen Zusammenhängen verbleiben, aber auch den Beginn eines Vorgangs bilden, der in eine Gefahr mündet (vgl. zur Straftatenverhütung BVerfGE 110, 33 [59]).

β) Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Regelung des tatsächlichen Eingriffsanlasses sind im Fall des heimlichen Zugriffs auf ein informationstechnisches System für alle Eingriffsermächtigungen mit präventiver Zielsetzung zu beachten. Da die Beeinträchtigung durch den Eingriff in allen diesen Fällen für die Betroffenen die Gleiche ist, besteht hinsichtlich seiner Anforde

BVerfGE 120, 274 (330):

rungen kein Anlass zu behördenbezogenen Differenzierungen, etwa zwischen Polizeibehörden und anderen mit präventiven Aufgaben betrauten Behörden wie Verfassungsschutzbehörden. Dass Polizei- und Verfassungsschutzbehörden unterschiedliche Aufgaben und Befugnisse haben und in der Folge Maßnahmen mit unterschiedlicher Eingriffstiefe vornehmen können, ist für die Gewichtung des heimlichen Zugriffs auf das informationstechnische System grundsätzlich ohne Belang.

Zwar können Differenzierungen zwischen den Ermächtigungen der verschiedenen Behörden mit präventiven Aufgaben vor der Verfassung Bestand haben. So rechtfertigen die besonderen Zwecke im Bereich der strategischen Telekommunikationsüberwachung durch den Bundesnachrichtendienst, dass die Eingriffsvoraussetzungen anders bestimmt werden als im Polizei- oder Strafprozessrecht (vgl. BVerfGE 100, 313 [383]). Auch können die Einschreitvoraussetzungen für Ermittlungsmaßnahmen unterschiedlich gestaltet werden, je nachdem welche Behörde mit welcher Zielsetzung handelt. Auf diese Weise kann etwa der besonderen Aufgabenstellung der Verfassungsschutzbehörden zur Aufklärung verfassungsfeindlicher Bestrebungen im Vorfeld konkreter Gefahren Rechnung getragen werden (vgl. allgemein zum Problem adäquater Ermittlungsregelungen im Vorfeldbereich Möstl, DVBl 2007, S. 581; Volkmann, JZ 2006, S. 918). So ist es grundsätzlich verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Verfassungsschutzbehörden nachrichtendienstliche Mittel auch einsetzen dürfen, um Erkenntnisse über Gruppierungen zu erlangen, die die Schutzgüter des Verfassungsschutzgesetzes -- zumindest noch -- auf dem Boden der Legalität bekämpfen. Auch ist für den Einsatz solcher Mittel nicht generell zu fordern, dass über die stets erforderlichen tatsächlichen Anhaltspunkte für derartige Bestrebungen (vgl. etwa § 7 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 VSG) hinaus konkrete Verdachtsmomente bestehen.

Jedoch ist der Gesetzgeber auch bei der Regelung der einzelnen Befugnisse von Sicherheitsbehörden, deren Aufgabe in der Vorfeldaufklärung besteht, an die verfassungsrechtlichen Vorgaben gebunden, die sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erge

BVerfGE 120, 274 (331):

ben. Dies kann dazu führen, dass auch solche Behörden zu bestimmten intensiven Grundrechtseingriffen nur dann ermächtigt werden dürfen, wenn erhöhte Anforderungen an die Regelung des Eingriffsanlasses gewahrt sind. So liegt es insbesondere bei dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System, der unabhängig von der handelnden Behörde das Risiko birgt, dass der Betroffene für eine weitgehende staatliche Ausspähung seiner Persönlichkeit verfügbar gemacht wird. Auch wenn es nicht gelingen sollte, speziell auf im Vorfeld tätige Behörden zugeschnittene gesetzliche Maßgaben für den Eingriffsanlass zu entwickeln, die dem Gewicht und der Intensität der Grundrechtsgefährdung in vergleichbarem Maße Rechnung tragen wie es der überkommene Gefahrenbegriff etwa im Polizeirecht leistet, wäre dies kein verfassungsrechtlich hinnehmbarer Anlass, die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Eingriff der hier vorliegenden Art abzumildern.

(d) Weiter muss eine Ermächtigung zum heimlichen Zugriff auf informationstechnische Systeme mit geeigneten gesetzlichen Vorkehrungen verbunden werden, um die Interessen des Betroffenen verfahrensrechtlich abzusichern. Sieht eine Norm heimliche Ermittlungstätigkeiten des Staates vor, die -- wie hier -- besonders geschützte Zonen der Privatheit berühren oder eine besonders hohe Eingriffsintensität aufweisen, ist dem Gewicht des Grundrechtseingriffs durch geeignete Verfahrensvorkehrungen Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGE 118, 168 [202], m.w.N.). Insbesondere ist der Zugriff grundsätzlich unter den Vorbehalt richterlicher Anordnung zu stellen.

(aa) Ein solcher Vorbehalt ermöglicht die vorbeugende Kontrolle einer geplanten heimlichen Ermittlungsmaßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz. Eine derartige Kontrolle kann bedeutsames Element eines effektiven Grundrechtsschutzes sein. Sie ist zwar nicht dazu geeignet, die Mängel einer zu unbestimmt geregelten oder zu niedrig angesetzten Eingriffsschwelle auszugleichen, da auch die unabhängige Prüfungsinstanz nur sicherstellen kann, dass die geregelten Eingriffsvoraussetzungen eingehalten werden (vgl. BVerfGE 110, 33 [67 f.]). Sie kann aber

BVerfGE 120, 274 (332):

gewährleisten, dass die Entscheidung über eine heimliche Ermittlungsmaßnahme auf die Interessen des Betroffenen hinreichend Rücksicht nimmt, wenn der Betroffene selbst seine Interessen aufgrund der Heimlichkeit der Maßnahme im Vorwege nicht wahrnehmen kann. Die Kontrolle dient insoweit der "kompensatorischen Repräsentation" der Interessen des Betroffenen im Verwaltungsverfahren (vgl. SächsVerfGH, Urteil vom 14. Mai 1996 -- Vf.44-II-94 --, JZ 1996, S. 957 [964]).

(bb) Bewirkt eine heimliche Ermittlungsmaßnahme einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff, so ist eine vorbeugende Kontrolle durch eine unabhängige Instanz verfassungsrechtlich geboten, weil der Betroffene sonst ungeschützt bliebe. Dem Gesetzgeber ist allerdings bei der Gestaltung der Kontrolle im Einzelnen, etwa bei der Entscheidung über die kontrollierende Stelle und das anzuwendende Verfahren, grundsätzlich ein Regelungsspielraum eingeräumt. Bei einem Grundrechtseingriff von besonders hohem Gewicht wie dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System reduziert sich der Spielraum dahingehend, dass die Maßnahme grundsätzlich unter den Vorbehalt richterlicher Anordnung zu stellen ist. Richter können aufgrund ihrer persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit und ihrer ausschließlichen Bindung an das Gesetz die Rechte des Betroffenen im Einzelfall am besten und sichersten wahren (vgl. BVerfGE 103, 142 [151]; 107, 299 [325]). Vorausgesetzt ist allerdings, dass sie die Rechtmäßigkeit der vorgesehenen Maßnahme eingehend prüfen und die Gründe schriftlich festhalten (zu den Anforderungen an die Anordnung einer akustischen Wohnraumüberwachung vgl. BVerfGE 109, 279 [358 ff.]; zur Kritik an der Praxis der Ausübung des Richtervorbehalts bei Wohnungsdurchsuchungen vgl. BVerfGE 103, 142 [152], m.w.N.).

Der Gesetzgeber darf eine andere Stelle nur dann mit der Kontrolle betrauen, wenn diese gleiche Gewähr für ihre Unabhängigkeit und Neutralität bietet wie ein Richter. Auch von ihr muss eine Begründung zur Rechtmäßigkeit gegeben werden.

Von dem Erfordernis einer vorherigen Kontrolle der Maßnahme durch eine dafür geeignete neutrale Stelle darf eine Ausnahme für

BVerfGE 120, 274 (333):

Eilfälle, etwa bei Gefahr im Verzug, vorgesehen werden, wenn für eine anschließende Überprüfung durch die neutrale Stelle gesorgt ist. Für die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Annahme eines Eilfalls bestehen dabei indes wiederum verfassungsrechtliche Vorgaben (vgl. BVerfGE 103, 142 [153 ff.] zu Art. 13 Abs. 2 GG).

(3) Nach diesen Maßstäben genügt die angegriffene Norm nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen.

(a) Nach § 5 Abs. 2 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 Abs. 1 VSG sind Voraussetzung für den Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel durch die Verfassungsschutzbehörde lediglich tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme, dass auf diese Weise Erkenntnisse über verfassungsfeindliche Bestrebungen gewonnen werden können. Dies ist sowohl hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen für den Eingriff als auch des Gewichts der zu schützenden Rechtsgüter keine hinreichende materielle Eingriffsschwelle. Auch ist eine vorherige Prüfung durch eine unabhängige Stelle nicht vorgesehen, so dass die verfassungsrechtlich geforderte verfahrensrechtliche Sicherung fehlt.

(b) Diese Mängel entfallen nicht, wenn die Verweisung des § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG auf die näheren Voraussetzungen nach dem Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz trotz ihrer Unbestimmtheit in die Prüfung einbezogen und in der weiten Interpretation der nordrhein-westfälischen Landesregierung so verstanden wird, dass sie sich auf sämtliche formellen und materiellen Vorkehrungen dieses Gesetzes bezieht. § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG beschränkt den heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System nicht auf eine Telekommunikationsüberwachung, deren Voraussetzungen § 3 Abs. 1 G 10 regelt, sondern ermöglicht derartige Zugriffe grundsätzlich zur Gewinnung aller verfügbaren Daten.

Weder die Regelung der Eingriffsschwelle noch die verfahrensrechtlichen Vorgaben in den in § 3 Abs. 1 G 10 vorgesehenen Eingriffstatbeständen genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen.

(aa) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 G 10 ist eine Überwachungsmaß

BVerfGE 120, 274 (334):

nahme zulässig, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht bestehen, dass jemand eine Straftat aus einem in der Norm geregelten Katalog plant, begeht oder begangen hat. Der Straftatenkatalog lässt zum einen kein Konzept erkennen, nach dem es gerechtfertigt sein könnte, sämtliche dort aufgeführten Straftaten zum Anlass von Maßnahmen nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG zu nehmen. So ist nicht bei allen in Bezug genommenen Normen gesichert, dass der Zugriff im konkreten Fall der Abwehr eines der oben (C I 2 b, dd [2] [c] [aa]) aufgeführten überragend wichtigen Rechtsgüter dient. Zum andern stellt die Verweisung auf § 3 Abs. 1 Satz 1 G 10 nicht in jedem Fall sicher, dass der heimliche Zugriff auf ein informationstechnisches System nur erfolgt, wenn solche Rechtsgüter im Einzelfall mit hinreichender Wahrscheinlichkeit (C I 2 b, dd [2] [c] [bb]) in näherer Zukunft gefährdet sind.

Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 G 10 kann eine Überwachungsmaßnahme auch angeordnet werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht bestehen, dass jemand Mitglied einer Vereinigung ist, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, Straftaten zu begehen, die sich gegen die Schutzgüter des Verfassungsschutzes richten. Die Straftaten werden allerdings nur allgemein umschrieben, so dass das Risiko einer ausweitenden Auslegung naheliegt, die einen Eingriff auch zum Schutz von Rechtsgütern ermöglichen würde, die nicht überragend wichtig sind. Zudem müssten nach dieser Vorschrift nicht in jedem Fall, in dem der Eingriffstatbestand des § 3 Abs. 1 Satz 2 G 10 verwirklicht ist, hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine im Einzelfall von dieser Person oder der Vereinigung drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut vorliegen.

(bb) § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG genügt weiter selbst dann, wenn die Verweisung auf das Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz einbezogen wird, nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die vorbeugende Kontrolle eines heimlichen Zugriffs auf ein informationstechnisches System.

§ 10 G 10 sieht eine vorherige Anordnung der Überwachungsmaßnahme vor, die auf Antrag der Verfassungsschutzbehörde von

BVerfGE 120, 274 (335):

der zuständigen obersten Landesbehörde erteilt wird. Dieses Verfahren reicht nicht aus, um die von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geforderte vorbeugende Kontrolle sicherzustellen. Das Gesetz regelt weder einen Richtervorbehalt noch -- da die in § 3 Abs. 6 AG G 10 NRW enthaltene Regelung einer vorbeugenden Kontrolle durch die G 10-Kommission nicht von dem Verweis erfasst ist -- einen gleichwertigen Kontrollmechanismus. Die zuständige oberste Landesbehörde kann, anders als ein Gericht, aufgrund ihres Ressortzuschnitts ein eigenes Interesse an der Durchführung nachrichtendienstlicher Maßnahmen des Verfassungsschutzes haben. Sie bietet keine vergleichbare Gewähr für die Unabhängigkeit und Neutralität einer Kontrolle wie ein Gericht.

c) Schließlich fehlt es an hinreichenden gesetzlichen Vorkehrungen, um Eingriffe in den absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung durch Maßnahmen nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG zu vermeiden.

aa) Heimliche Überwachungsmaßnahmen staatlicher Stellen haben einen unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung zu wahren, dessen Schutz sich aus Art. 1 Abs. 1 GG ergibt (vgl. BVerfGE 6, 32 [41]; 27, 1 [6]; 32, 373 [378 f.]; 34, 238 [245]; 80, 367 [373]; 109, 279 [313]; 113, 348 [390]). Selbst überwiegende Interessen der Allgemeinheit können einen Eingriff in ihn nicht rechtfertigen (vgl. BVerfGE 34, 238 [245]; 109, 279 [313]). Zur Entfaltung der Persönlichkeit im Kernbereich privater Lebensgestaltung gehört die Möglichkeit, innere Vorgänge wie Empfindungen und Gefühle sowie Überlegungen, Ansichten und Erlebnisse höchstpersönlicher Art ohne die Angst zum Ausdruck zu bringen, dass staatliche Stellen dies überwachen (vgl. BVerfGE 109, 279 [314]).

Im Rahmen eines heimlichen Zugriffs auf ein informationstechnisches System besteht die Gefahr, dass die handelnde staatliche Stelle persönliche Daten erhebt, die dem Kernbereich zuzuordnen sind. So kann der Betroffene das System dazu nutzen, Dateien höchstpersönlichen Inhalts, etwa tagebuchartige Aufzeichnungen oder private Film- oder Tondokumente, anzulegen und zu spei

BVerfGE 120, 274 (336):

chern. Derartige Dateien können ebenso wie etwa schriftliche Verkörperungen des höchstpersönlichen Erlebens (dazu vgl. BVerfGE 80, 367 [373 ff.]; 109, 279 [319]) einen absoluten Schutz genießen. Zum anderen kann das System, soweit es telekommunikativen Zwecken dient, zur Übermittlung von Inhalten genutzt werden, die gleichfalls dem Kernbereich unterfallen können. Dies gilt nicht nur für Sprachtelefonate, sondern auch etwa für die Fernkommunikation mittels E-Mails oder anderer Kommunikationsdienste des Internet (vgl. BVerfGE 113, 348 [390]). Die absolut geschützten Daten können bei unterschiedlichen Arten von Zugriffen erhoben werden, etwa bei der Durchsicht von Speichermedien ebenso wie bei der Überwachung der laufenden Internetkommunikation oder gar einer Vollüberwachung der Nutzung des Zielsystems.

bb) Soll heimlich auf das informationstechnische System des Betroffenen zugegriffen werden, bedarf es besonderer gesetzlicher Vorkehrungen, die den Kernbereich der privaten Lebensgestaltung schützen.

Die Bürger nutzen zur Verwaltung ihrer persönlichen Angelegenheiten und zur Telekommunikation auch mit engen Bezugspersonen zunehmend komplexe informationstechnische Systeme, die ihnen Entfaltungsmöglichkeiten im höchstpersönlichen Bereich bieten. Angesichts dessen schafft eine Ermittlungsmaßnahme wie der Zugriff auf ein informationstechnisches System, mittels dessen die auf dem Zielsystem vorhandenen Daten umfassend erhoben werden können, gegenüber anderen Überwachungsmaßnahmen -- etwa der Nutzung des Global Positioning Systems als Instrument technischer Observation (vgl. dazu BVerfGE 112, 304 [318]) -- die gesteigerte Gefahr, dass Daten höchstpersönlichen Inhalts erhoben werden.

Wegen der Heimlichkeit des Zugriffs hat der Betroffene keine Möglichkeit, selbst vor oder während der Ermittlungsmaßnahme darauf hinzuwirken, dass die ermittelnde staatliche Stelle den Kernbereich seiner privaten Lebensgestaltung achtet. Diesem vollständigen Kontrollverlust ist durch besondere Regelungen zu

BVerfGE 120, 274 (337):

begegnen, welche die Gefahr einer Kernbereichsverletzung durch geeignete Verfahrensvorkehrungen abschirmen.

cc) Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die konkrete Ausgestaltung des Kernbereichsschutzes können je nach der Art der Informationserhebung und der durch sie erfassten Informationen unterschiedlich sein.

Eine gesetzliche Ermächtigung zu einer Überwachungsmaßnahme, die den Kernbereich privater Lebensgestaltung berühren kann, hat so weitgehend wie möglich sicherzustellen, dass Daten mit Kernbereichsbezug nicht erhoben werden. Ist es -- wie bei dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System -- praktisch unvermeidbar, Informationen zur Kenntnis zu nehmen, bevor ihr Kernbereichsbezug bewertet werden kann, muss für hinreichenden Schutz in der Auswertungsphase gesorgt sein. Insbesondere müssen aufgefundene und erhobene Daten mit Kernbereichsbezug unverzüglich gelöscht und ihre Verwertung ausgeschlossen werden (vgl. BVerfGE 109, 279 [318]; 113, 348 [391 f.]).

(1) Im Rahmen des heimlichen Zugriffs auf ein informationstechnisches System wird die Datenerhebung schon aus technischen Gründen zumindest überwiegend automatisiert erfolgen. Die Automatisierung erschwert es jedoch im Vergleich zu einer durch Personen durchgeführten Erhebung, schon bei der Erhebung Daten mit und ohne Bezug zum Kernbereich zu unterscheiden. Technische Such- oder Ausschlussmechanismen zur Bestimmung der Kernbereichsrelevanz persönlicher Daten arbeiten nach einhelliger Auffassung der vom Senat angehörten sachkundigen Auskunftspersonen nicht so zuverlässig, dass mit ihrer Hilfe ein wirkungsvoller Kernbereichsschutz erreicht werden könnte.

Selbst wenn der Datenzugriff unmittelbar durch Personen ohne vorherige technische Aufzeichnung erfolgt, etwa bei einer persönlichen Überwachung der über das Internet geführten Sprachtelefonie, stößt ein Kernbereichsschutz schon bei der Datenerhebung auf praktische Schwierigkeiten. Bei der Durchführung einer derartigen Maßnahme ist in der Regel nicht sicher vorhersehbar, welchen Inhalt die erhobenen Daten haben werden (vgl. zur Telekom

BVerfGE 120, 274 (338):

munikationsüberwachung BVerfGE 113, 348 [392]). Auch kann es Schwierigkeiten geben, die Daten inhaltlich während der Erhebung zu analysieren. So liegt es etwa bei fremdsprachlichen Textdokumenten oder Gesprächen. Auch in derartigen Fällen kann die Kernbereichsrelevanz der überwachten Vorgänge nicht stets vor oder bei der Datenerhebung abgeschätzt werden. In solchen Fällen ist es verfassungsrechtlich nicht gefordert, den Zugriff wegen des Risikos einer Kernbereichsverletzung auf der Erhebungsebene von vornherein zu unterlassen, da Grundlage des Zugriffs auf das informationstechnische System tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für ein überragend wichtiges Schutzgut sind.

(2) Der verfassungsrechtlich gebotene Kernbereichsschutz lässt sich im Rahmen eines zweistufigen Schutzkonzepts gewährleisten.

(a) Die gesetzliche Regelung hat darauf hinzuwirken, dass die Erhebung kernbereichsrelevanter Daten soweit wie informationstechnisch und ermittlungstechnisch möglich unterbleibt (vgl. zur Telekommunikationsüberwachung BVerfGE 113, 348 [391 f.]; zur akustischen Wohnraumüberwachung BVerfGE 109, 279 [318, 324]). Insbesondere sind verfügbare informationstechnische Sicherungen einzusetzen. Gibt es im Einzelfall konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine bestimmte Datenerhebung den Kernbereich privater Lebensgestaltung berühren wird, so hat sie grundsätzlich zu unterbleiben. Anders liegt es, wenn zum Beispiel konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass kernbereichsbezogene Kommunikationsinhalte mit Inhalten verknüpft werden, die dem Ermittlungsziel unterfallen, um eine Überwachung zu verhindern.

(b) In vielen Fällen wird sich die Kernbereichsrelevanz der erhobenen Daten vor oder bei der Datenerhebung nicht klären lassen. Der Gesetzgeber hat durch geeignete Verfahrensvorschriften sicherzustellen, dass dann, wenn Daten mit Bezug zum Kernbereich privater Lebensgestaltung erhoben worden sind, die Intensität der Kernbereichsverletzung und ihre Auswirkungen für die Persönlichkeit und Entfaltung des Betroffenen so gering wie möglich bleiben.

BVerfGE 120, 274 (339):

Entscheidende Bedeutung für den Schutz hat insoweit die Durchsicht der erhobenen Daten auf kernbereichsrelevante Inhalte, für die ein geeignetes Verfahren vorzusehen ist, das den Belangen des Betroffenen hinreichend Rechnung trägt. Ergibt die Durchsicht, dass kernbereichsrelevante Daten erhoben wurden, sind diese unverzüglich zu löschen. Eine Weitergabe oder Verwertung ist auszuschließen (vgl. BVerfGE 109, 279 [324]; 113, 348 [392]).

dd) Das Verfassungsschutzgesetz enthält die erforderlichen kernbereichsschützenden Vorschriften nicht. Nichts anderes ergibt sich, wenn die Verweisung des § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG auf das Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz trotz ihrer Unbestimmtheit einbezogen wird. Dieses Gesetz enthält gleichfalls keine Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung.

Entgegen der Auffassung der nordrhein-westfälischen Landesregierung kann insoweit selbst dann nicht § 4 Abs. 1 G 10 herangezogen werden, wenn die Verweisung des § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG in weiter Interpretation so verstanden wird, dass sie sich auf diese Vorschrift erstreckt. § 4 Abs. 1 G 10 regelt lediglich, dass erhobene Daten, die nicht oder nicht mehr benötigt werden, zu löschen sind, und normiert damit das allgemeine Gebot der Erforderlichkeit. Die Vorschrift enthält demgegenüber keinerlei besondere Maßgaben für die Erhebung, Durchsicht und Löschung von Daten, die einen Kernbereichsbezug aufweisen können. Das Gebot der Erforderlichkeit kann mit der verfassungsrechtlich gebotenen Achtung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung nicht gleichgesetzt werden. Der Kernbereich ist vielmehr einer Relativierung durch gegenläufige Ermittlungsinteressen, wie sie durch eine Anwendung des Erforderlichkeitsgebots implizit eingeführt würde, gerade nicht zugänglich (vgl. BVerfGE 109, 279 [314]).

d) Der Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seiner Ausprägung als Schutz der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) führt zur Nichtigkeit von § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG.

BVerfGE 120, 274 (340):

e) Angesichts dessen bedarf es keiner Prüfung mehr, wie weit Maßnahmen, zu denen die Norm ermächtigt, auch gegen andere Grundrechte oder das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG verstoßen.

II.

Die Ermächtigung zum heimlichen Aufklären des Internet in § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 1 VSG verletzt das durch Art. 10 Abs. 1 GG gewährleistete Telekommunikationsgeheimnis. Maßnahmen nach dieser Norm können sich in bestimmten Fällen als Eingriff in dieses Grundrecht darstellen, der verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt ist (1); auch ist Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt (2). Die Verfassungswidrigkeit führt zur Nichtigkeit der Norm (3). Die Verfassungsschutzbehörde darf allerdings weiterhin Maßnahmen der Internetaufklärung treffen, soweit diese nicht als Grundrechtseingriffe anzusehen sind (4).

1. Das in § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 1 VSG geregelte heimliche Aufklären des Internet umfasst Maßnahmen, mit der die Verfassungsschutzbehörde Inhalte der Internetkommunikation auf dem dafür technisch vorgesehenen Weg zur Kenntnis nimmt, also zum Beispiel durch Aufruf einer Webseite im World Wide Web mittels eines Web-Browsers (s. o. A I 1 a). Dies kann in bestimmten Fällen in das Telekommunikationsgeheimnis eingreifen. Ein solcher Eingriff wird durch die angegriffene Norm verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt.

a) Der Schutzbereich von Art. 10 Abs. 1 GG umfasst die mit einem an das Internet angeschlossenen informationstechnischen System geführte laufende Fernkommunikation (vgl. oben I 1 c, aa [1]). Allerdings schützt dieses Grundrecht lediglich das Vertrauen des Einzelnen darin, dass eine Fernkommunikation, an der er beteiligt ist, nicht von Dritten zur Kenntnis genommen wird. Dagegen ist das Vertrauen der Kommunikationspartner zueinander nicht Gegenstand des Grundrechtsschutzes. Steht im Vordergrund einer staatlichen Ermittlungsmaßnahme nicht der unautorisierte Zugriff auf die Telekommunikation, sondern die Enttäuschung des personengebundenen Vertrauens in den Kommunikations

BVerfGE 120, 274 (341):

partner, so liegt darin kein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 106, 28 [37 f.]). Die staatliche Wahrnehmung von Inhalten der Telekommunikation ist daher nur dann am Telekommunikationsgeheimnis zu messen, wenn eine staatliche Stelle eine Telekommunikationsbeziehung von außen überwacht, ohne selbst Kommunikationsadressat zu sein. Das Grundrecht schützt dagegen nicht davor, dass eine staatliche Stelle selbst eine Telekommunikationsbeziehung zu einem Grundrechtsträger aufnimmt.

Erlangt eine staatliche Stelle Kenntnis von den Inhalten einer über die Kommunikationsdienste des Internet geführten Fernkommunikation auf dem dafür technisch vorgesehenen Weg, so liegt darin nur dann ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG, wenn die staatliche Stelle hierzu nicht durch Kommunikationsbeteiligte autorisiert ist. Da das Telekommunikationsgeheimnis das personengebundene Vertrauen der Kommunikationsbeteiligten zueinander nicht schützt, erfasst die staatliche Stelle die Kommunikationsinhalte bereits dann autorisiert, wenn nur einer von mehreren Beteiligten ihr diesen Zugriff freiwillig ermöglicht hat.

Das heimliche Aufklären des Internet greift danach dann in Art. 10 Abs. 1 GG ein, wenn die Verfassungsschutzbehörde zugangsgesicherte Kommunikationsinhalte überwacht, indem sie Zugangsschlüssel nutzt, die sie ohne oder gegen den Willen der Kommunikationsbeteiligten erhoben hat. So liegt es etwa, wenn ein mittels Keylogging erhobenes Passwort eingesetzt wird, um Zugang zu einem E-Mail-Postfach oder zu einem geschlossenen Chat zu erlangen.

Dagegen ist ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG zu verneinen, wenn etwa ein Teilnehmer eines geschlossenen Chats der für die Verfassungsschutzbehörde handelnden Person seinen Zugang freiwillig zur Verfügung gestellt hat und die Behörde in der Folge diesen Zugang nutzt. Erst recht scheidet ein Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis aus, wenn die Behörde allgemein zugängliche Inhalte erhebt, etwa indem sie offene Diskussionsforen oder nicht zugangsgesicherte Webseiten einsieht.

b) Die von § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 1 VSG ermöglichten

BVerfGE 120, 274 (342):

Eingriffe in Art. 10 Abs. 1 GG sind verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Die angegriffene Norm genügt nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Ermächtigungen zu solchen Eingriffen.

aa) § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 1 VSG wird dem Gebot der Normenklarheit und Normenbestimmtheit nicht gerecht, da aufgrund der Unbestimmtheit von Satz 2 dieser Vorschrift die Eingriffsvoraussetzungen nicht hinreichend präzise geregelt sind (vgl. oben C I 2 a, bb).

bb) Die angegriffene Norm steht weiter, soweit sie an Art. 10 Abs. 1 GG zu messen ist, mit dem Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne nicht in Einklang.

Der Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis wiegt schwer. Auf der Grundlage der angegriffenen Norm kann die Verfassungsschutzbehörde auf Kommunikationsinhalte zugreifen, die sensibler Art sein und Einblicke in die persönlichen Angelegenheiten und Gewohnheiten des Betroffenen zulassen können. Betroffen ist nicht nur derjenige, der den Anlass für die Überwachungsmaßnahme gegeben hat. Der Eingriff kann vielmehr eine gewisse Streubreite aufweisen, wenn Erkenntnisse nicht nur über das Kommunikationsverhalten desjenigen, gegen den sich die Maßnahme richtet, sondern auch über seine Kommunikationspartner gewonnen werden. Die Heimlichkeit des Zugriffs erhöht die Eingriffsintensität. Zudem können wegen der weiten Fassung der Eingriffsvoraussetzungen in § 7 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 VSG auch Personen überwacht werden, die für den Eingriffsanlass nicht verantwortlich sind.

Ein derart schwerwiegender Grundrechtseingriff setzt auch unter Berücksichtigung des Gewichts der Ziele des Verfassungsschutzes grundsätzlich zumindest die Normierung einer qualifizierten materiellen Eingriffsschwelle voraus (vgl. zu strafrechtlichen Ermittlungen BVerfGE 107, 299 [321]). Daran fehlt es hier. Vielmehr lässt § 7 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 VSG nachrichtendienstliche Maßnahmen in weitem Umfang im Vorfeld konkreter Gefährdungen zu, ohne Rücksicht auf das Gewicht der möglichen Rechtsgutsverletzung und auch gegenüber Dritten. Ei

BVerfGE 120, 274 (343):

ne derart weitreichende Eingriffsermächtigung ist mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht vereinbar.

cc) Das Verfassungsschutzgesetz enthält im Zusammenhang mit Eingriffen nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 1 VSG keine Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung. Solche Regelungen sind jedoch erforderlich, soweit eine staatliche Stelle zur Erhebung von Inhalten der Telekommunikation unter Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG ermächtigt wird (vgl. BVerfGE 113, 348 [390 ff.]).

2. Schließlich genügt § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 1 VSG, soweit die Norm zu Eingriffen in Art. 10 Abs. 1 GG ermächtigt, nicht dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG.

Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG muss ein Gesetz dasjenige Grundrecht unter Angabe seines Artikels benennen, das durch dieses Gesetz oder aufgrund dieses Gesetzes eingeschränkt wird. Das Zitiergebot erfüllt eine Warn- und Besinnungsfunktion (vgl. BVerfGE 64, 72 [79 f.]). Durch die Benennung des Eingriffs im Gesetzeswortlaut soll gesichert werden, dass der Gesetzgeber nur Eingriffe vorsieht, die ihm als solche bewusst sind und über deren Auswirkungen auf die betroffenen Grundrechte er sich Rechenschaft ablegt (vgl. BVerfGE 5, 13 [16]; 85, 386 [404]). Die ausdrückliche Benennung erleichtert es auch, die Notwendigkeit und das Ausmaß des beabsichtigten Grundrechtseingriffs in öffentlicher Debatte zu klären. Nicht ausreichend ist hingegen, dass der Gesetzgeber sich des Grundrechtseingriffs bewusst war, wenn sich dies im Gesetzestext nicht niedergeschlagen hat (vgl. BVerfGE 113, 348 [366 f.]).

Die angegriffene Norm wahrt das Zitiergebot im Hinblick auf Art. 10 Abs. 1 GG nicht. Entgegen der Ansicht der nordrhein-westfälischen Landesregierung genügt die angegriffene Norm den Anforderungen nicht schon deshalb, weil § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG durch die Verweisung auf das Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz darauf hindeuten mag, dass der Gesetzgeber einen Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis für möglich gehalten hat. Dem Zitiergebot ist nur Rechnung getragen, wenn das Grundrecht im Gesetzestext ausdrücklich als eingeschränkt benannt wird. Im

BVerfGE 120, 274 (344):

Übrigen ergibt sich angesichts des Umstands, dass § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG zwei unterschiedliche Eingriffsermächtigungen enthält, aus dem Gesetz keineswegs mit hinreichender Deutlichkeit, für welche von ihnen der Gesetzgeber zumindest mit der Möglichkeit eines Eingriffs in Art. 10 GG gerechnet hat.

3. Der Verstoß von § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 1 VSG gegen Art. 10 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG bewirkt die Nichtigkeit der Vorschrift.

4. Die Nichtigkeit der Ermächtigung führt allerdings nicht dazu, dass der Behörde Maßnahmen der Internetaufklärung grundsätzlich verwehrt sind, soweit diese nicht in Grundrechte eingreifen.

Das heimliche Aufklären des Internet greift, soweit es nicht unter Art. 10 Abs. 1 GG fällt, insbesondere nicht stets in das durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht ein.

a) Die von dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht gewährleistete Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme wird durch Maßnahmen der Internetaufklärung nicht berührt, da Maßnahmen nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 1 VSG sich darauf beschränken, Daten, die der Inhaber des Systems -- beispielsweise der Betreiber eines Webservers -- für die Internetkommunikation vorgesehen hat, auf dem technisch dafür vorgesehenen Weg zu erheben. Für solche Datenerhebungen hat der Betroffene selbst sein System technisch geöffnet. Er kann nicht darauf vertrauen, dass es nicht zu ihnen kommt.

b) Zumindest in der Regel ist auch ein Eingriff in Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG in der Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung zu verneinen.

aa) Eine Kenntnisnahme öffentlich zugänglicher Informationen ist dem Staat grundsätzlich nicht verwehrt. Dies gilt auch dann, wenn auf diese Weise im Einzelfall personenbezogene Informationen erhoben werden können (vgl. etwa T. Böckenförde, Die Ermittlung im Netz, 2003, S. 196 f.; Zöller, GA 2000, S. 563 [569]). Daher liegt kein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht vor, wenn eine staatliche Stelle im Internet verfügbare Kommunikationsinhalte erhebt, die sich an jedermann oder zumindest an

BVerfGE 120, 274 (345):

einen nicht weiter abgegrenzten Personenkreis richten. So liegt es etwa, wenn die Behörde eine allgemein zugängliche Webseite im World Wide Web aufruft, eine jedem Interessierten offen stehende Mailingliste abonniert oder einen offenen Chat beobachtet.

Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung kann allerdings gegeben sein, wenn Informationen, die durch die Sichtung allgemein zugänglicher Inhalte gewonnen wurden, gezielt zusammengetragen, gespeichert und gegebenenfalls unter Hinzuziehung weiterer Daten ausgewertet werden und sich daraus eine besondere Gefahrenlage für die Persönlichkeit des Betroffenen ergibt. Hierfür bedarf es einer Ermächtigungsgrundlage.

bb) Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung liegt nicht schon dann vor, wenn eine staatliche Stelle sich unter einer Legende in eine Kommunikationsbeziehung zu einem Grundrechtsträger begibt, wohl aber, wenn sie dabei ein schutzwürdiges Vertrauen des Betroffenen in die Identität und die Motivation seines Kommunikationspartners ausnutzt, um persönliche Daten zu erheben, die sie ansonsten nicht erhalten würde (vgl. zu Ermittlungen durch verdeckte Ermittler BVerwG, Urteil vom 29. April 1997 -- 1 C 2/95 --, NJW 1997, S. 2534; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 176; Duttge, JZ 1996, S. 556 [562 f.]; Murswiek, in: Sachs, GG, 4. Aufl., 2007, Art. 2 Rn. 88 b; Warntjen, Heimliche Zwangsmaßnahmen und der Kernbereich privater Lebensgestaltung, 2007, S. 163; speziell zu Ermittlungen im Netz Germann, Gefahrenabwehr und Strafverfolgung im Internet, 2000, S. 519 ff.).

Danach wird die reine Internetaufklärung in aller Regel keinen Grundrechtseingriff bewirken. Die Kommunikationsdienste des Internet ermöglichen in weitem Umfang den Aufbau von Kommunikationsbeziehungen, in deren Rahmen das Vertrauen eines Kommunikationsteilnehmers in die Identität und Wahrhaftigkeit seiner Kommunikationspartner nicht schutzwürdig ist, da hierfür keinerlei Überprüfungsmechanismen bereitstehen. Dies gilt selbst dann, wenn bestimmte Personen -- etwa im Rahmen eines Diskussionsforums -- über einen längeren Zeitraum an der Kommunika

BVerfGE 120, 274 (346):

tion teilnehmen und sich auf diese Weise eine Art "elektronische Gemeinschaft" gebildet hat. Auch im Rahmen einer solchen Kommunikationsbeziehung ist jedem Teilnehmer bewusst, dass er die Identität seiner Partner nicht kennt oder deren Angaben über sich jedenfalls nicht überprüfen kann. Sein Vertrauen darauf, dass er nicht mit einer staatlichen Stelle kommuniziert, ist in der Folge nicht schutzwürdig.

III.

Da § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG insgesamt nichtig ist, erledigen sich die gegen § 5 Abs. 3 und § 17 VSG vorgebrachten Rügen. Soweit die Rügen der Beschwerdeführer zulässig sind, ist die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Normen lediglich in Bezug auf Maßnahmen nach der nichtigen Vorschrift geltend gemacht.

IV.

§ 5a Abs. 1 VSG steht mit dem Grundgesetz in Einklang, soweit sein Anwendungsbereich auf Bestrebungen im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 VSG ausgedehnt wurde. Insbesondere verletzt diese Vorschrift nicht Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG.

1. Die in § 5a Abs. 1 VSG vorgesehene Erhebung von Kontoinhalten und Kontobewegungen greift in das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein.

Derartige Kontoinformationen können für den Persönlichkeitsschutz des Betroffenen bedeutsam sein und werden vom Grundrecht geschützt. Nach den gegenwärtigen Gepflogenheiten werden die meisten Zahlungsvorgänge, die über Bargeschäfte des täglichen Lebens hinausgehen, über Konten abgewickelt. Werden Informationen über die Inhalte der Konten einer bestimmten Person gezielt zusammengetragen, ermöglicht dies einen Einblick in die Vermögensverhältnisse und die sozialen Kontakte des Betroffenen, soweit diese -- etwa durch Mitgliedsbeiträge oder Unterhaltsleistungen -- eine finanzielle Dimension aufweisen. Manche Konteninhaltsdaten, etwa die Höhe von Zahlungen im Rahmen verbrauchsabhängiger Dauerschuldverhältnisse, können auch

BVerfGE 120, 274 (347):

weitere Rückschlüsse auf das Verhalten des Betroffenen ermöglichen (vgl. BVerfGE 118, 168 [185 f.]).

Die in § 5a Abs. 1 VSG vorgesehenen Maßnahmen greifen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der Regelungsgehalt der angegriffenen Norm in einer Befugnis der Verfassungsschutzbehörde erschöpft, ein Auskunftsersuchen an ein Kreditinstitut zu richten, oder ob sie implizit eine Auskunftspflicht des jeweiligen Kreditinstituts enthält. In jedem Fall ermächtigt die Vorschrift die Behörde zu Datenerhebungen, die bereits als solche einen Grundrechtseingriff bewirken.

2. Die in § 5a Abs. 1 VSG vorgesehenen Grundrechtseingriffe sind jedoch zur Ermittlung im Hinblick auf Bestrebungen im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 VSG verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Insbesondere genügt die angegriffene Norm insoweit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

a) Die in § 5a Abs. 1 VSG geregelten Maßnahmen dienen aufgrund der Erweiterung des Anwendungsbereichs der Norm auch zur Aufklärung der Finanzierungswege und der finanziellen Verhältnisse und Verflechtungen im Zusammenhang mit Bestrebungen im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 1 VSG. Dies ist ein legitimes Ziel des Verfassungsschutzes.

Die Norm ist in ihrer erweiterten Fassung geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Sie ist hierzu auch erforderlich. Ein den Betroffenen weniger belastendes, aber ebenso wirksames Mittel zur Aufklärung von Bankgeschäften mit Blick auf Bestrebungen im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 VSG ist nicht ersichtlich.

b) § 5a Abs. 1 VSG wahrt auch das Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.

aa) Allerdings ermächtigt die Norm die Verfassungsschutzbehörde zu Grundrechtseingriffen.

Bei Informationen über Kontoinhalte und Kontobewegungen kann es sich um sensible Daten handeln, deren Kenntnisnahme die grundrechtlich geschützten Interessen des Betroffenen erheblich beeinträchtigt. Die Erhebung solcher Informationen hat daher in der Regel ein erhöhtes grundrechtliches Gewicht (vgl. BVerfGE

BVerfGE 120, 274 (348):

118, 168 [198 f.]). Die Intensität des Eingriffs wird zudem durch seine Heimlichkeit verstärkt. Nach § 5a Abs. 3 Satz 11 VSG darf auch das auskunftgebende Kreditinstitut dem Betroffenen das Auskunftsersuchen und die übermittelten Daten nicht mitteilen. Schließlich können dem Betroffenen Nachteile daraus entstehen, dass das kontoführende Kreditinstitut selbst zwangsläufig von der Datenerhebung erfährt und daraus ungünstige Schlüsse über den Betroffenen ziehen kann (vgl. BVerfGE 118, 168 [195]).

bb) Die mit § 5a Abs. 1 VSG verfolgten öffentlichen Interessen weisen jedoch solches Gewicht auf, dass sie zu den in der Norm geregelten Grundrechtseingriffen nicht außer Verhältnis stehen.

(1) Das Gesetz knüpft die Kenntnisnahme der Kontoinhalte und Kontobewegungen an tatbestandliche Voraussetzungen, die der Bedeutung des Grundrechtseingriffs für den Betroffenen hinreichend Rechnung tragen.

§ 5a Abs. 1 VSG macht die Erhebung von einem sowohl hinsichtlich der betroffenen Rechtsgüter als auch hinsichtlich der tatsächlichen Grundlage des Eingriffs qualifizierten Gefährdungstatbestand abhängig. Es müssen tatsächliche Anhaltspunkte für schwerwiegende Gefahren für die in § 3 Abs. 1 VSG genannten Schutzgüter vorliegen. Der Begriff der schwerwiegenden Gefahr verweist -- ebenso wie in dem insoweit gleichlautenden § 8a Abs. 2 BVerfSchG (vgl. dazu BTDrucks 16/2921, S. 14) -- auf eine erhöhte Intensität der Rechtsgutsbedrohung. Durch das Erfordernis tatsächlicher Anhaltspunkte für eine schwerwiegende Gefahr wird zudem die tatsächliche Grundlage des Eingriffs qualifiziert. Es reicht nicht aus, dass die geregelte Datenerhebung allgemein für die Aufgabenerfüllung der Verfassungsschutzbehörde nützlich ist. Vielmehr müssen Anhaltspunkte für einen Zustand bestehen, in dem das Schutzgut konkret bedroht ist.

Diese in zweifacher Hinsicht qualifizierte Eingriffsschwelle genügt den Anforderungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Weitere Eingrenzungen der tatbestandlichen Voraussetzungen des Eingriffs sind von Verfassungs wegen nicht zu fordern.

Zurückzuweisen ist insbesondere die Auffassung des Beschwerdeführers zu 1b, die materielle Eingriffsschwelle müsse hinsicht

BVerfGE 120, 274 (349):

lich der in § 3 Abs. 1 Nr. 1 VSG genannten Bestrebungen so heraufgesetzt werden, dass § 5a Abs. 1 VSG nur militante und volksverhetzende Bestrebungen erfasst. Durch das Erfordernis tatsächlicher Anhaltspunkte für eine schwerwiegende Gefahr ist hinreichend sichergestellt, dass nicht jeder vage Verdacht, bestimmte Gruppierungen könnten sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung richten, zu einer Erhebung von Kontoinhalten und Kontobewegungen ausreicht. Der damit verbundene Eingriff wiegt andererseits nicht so schwer, dass er lediglich zur Bekämpfung gewalttätiger oder solcher Gruppierungen verhältnismäßig sein könnte, die volksverhetzend tätig werden.

Keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken ergeben sich auch daraus, dass § 5a Abs. 1 VSG keine besonderen Anforderungen an die Auswahl des von einer Datenerhebung Betroffenen regelt. Aufgrund dessen kann es zwar geschehen, dass Kontoinhaltsdaten einer Person erhoben werden, die nicht im Verdacht steht, für die Gefahr rechtlich verantwortlich zu sein. In Betracht kommt insbesondere, dass jemand als undoloses Werkzeug in Vermögenstransaktionen der betroffenen Bestrebung eingeschaltet worden ist. Jedoch ist es verfassungsrechtlich zulässig, eine Maßnahme nach § 5a Abs. 1 VSG auch gegen eine solche Person zu treffen, wenn sich Finanzierungsmechanismen ansonsten nicht aufklären lassen. Die Auswahl zwischen mehreren denkbaren Betroffenen kann durch den auch im Rahmen von § 5a Abs. 1 VSG geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hinreichend angeleitet werden. Dagegen werden Auskünfte über die Kontoinhalte von Personen, die nicht im Verdacht stehen, an den Vermögenstransaktionen der betroffenen Bestrebung bewusst oder unbewusst beteiligt zu sein, kaum je dem gesetzlichen Ziel dienen können, einer schwerwiegenden Gefahr durch die Aufklärung von Finanzierungsmechanismen zu begegnen.

(2) Die angegriffene Norm trägt dem Gewicht des geregelten Grundrechtseingriffs zudem durch geeignete Verfahrensvorkehrungen Rechnung.

So bedarf die Datenerhebung nach § 5a Abs. 3 Satz 3 VSG einer

BVerfGE 120, 274 (350):

Anordnung des Innenministers, die vom Leiter der Verfassungsschutzabteilung oder seinem Vertreter zu beantragen ist. Der in der Erhebung von Kontoinhalten und Kontobewegungen liegende Grundrechtseingriff wiegt zwar nicht so schwer, dass eine ex-ante-Kontrolle durch eine neutrale Stelle verfassungsrechtlich schlechthin geboten wäre. Die vorgesehene behördeninterne Kontrolle dient jedoch der Sicherung der Interessen des Betroffenen bereits im Vorfeld der Datenerhebung und trägt so zur Verhältnismäßigkeit des Eingriffs bei. Zudem ist eine zusätzliche ex-post-Kontrolle durch die G 10-Kommission gemäß § 5a Abs. 3 Satz 4 bis 8 VSG vorgesehen, die gleichfalls dem Schutz der grundrechtlich geschützten Interessen des Betroffenen dient.

Für die Verarbeitung und Übermittlung der erhobenen Daten enthält § 5a Abs. 3 Satz 9 VSG in Verbindung mit § 4 AG G 10 NRW Maßgaben, die insbesondere den Geboten der Erforderlichkeit und der Zweckbindung genügen.

§ 5a Abs. 3 Satz 11 VSG in Verbindung mit § 5 AG G 10 NRW sieht schließlich eine Benachrichtigung des Betroffenen vor, sobald eine Gefährdung des Zwecks der Beschränkung ausgeschlossen werden kann. Auf diese Weise wird dem Betroffenen weitgehend ermöglicht, seine Interessen zumindest im Nachhinein zu verfolgen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.

Papier Hohmann-Dennhardt Hoffmann-Riem Bryde Gaier Eichberger Schluckebier Kirchhof

BVerfG, 02.03.2006 - 2 BvR 2099/04

Administration — Sat, 06 Jul 2013 16:20:54 +0000

Daten

Fall:

Kommunikationsverbindungsdaten

Fundstellen:

BVerfGE 115, 166; BayVBl 2007, 142; CR 2006, 383; DSB 2006, 15; DSB 2006, 15; DVBl 2006, 503; DVP 2008, 280; EWiR 2006, 305; ITRB 2006, 73; ITRB 2006, 105; JuS 2006, 552; JuS 2006, 491; K&R 2006, 279; K&R 2006, 178; Kriminalistik 2006, 328; Kriminalistik 2006, 608; MMR 2006, 217; NJW 2006, 976; NStZ 2006, 641; NVwZ 2006, 679; NVwZ 2006, 436; NWB 2006, 832; PStR 2006, 72; RDV 2006, 116; RdW 2006, 273; StraFo 2006, 157; StV 2006, 225; wistra 2006, 217; ZIS 2007, 243

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

02.03.2006

Aktenzeichen:

2 BvR 2099/04

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Hassemer, Broß, Osterloh, Di Fabio, Mellinghoff, Lübbe-Wolff, Gerhardt, Landau

Instanzen:

LG Karlsruhe, 12.10.2004 - 2 Qs 114/02

1. Die nach Abschluss des Übertragungsvorgangs im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers gespeicherten Verbindungsdaten werden nicht durch Art. 10 Abs. 1 GG, sondern durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls durch Art. 13 Abs. 1 GG geschützt.
2. §§ 94 ff. und §§ 102 ff. StPO genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen auch hinsichtlich der Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und den hierauf gespeicherten Daten und entsprechen der vor allem für das Recht auf informationelle Selbstbestimmung geltenden Vorgabe, wonach der Gesetzgeber den Verwendungszweck der erhobenen Daten bereichsspezifisch, präzise und für den Betroffenen erkennbar bestimmen muss. Dem wird durch die strenge Begrenzung aller Maßnahmen auf den Ermittlungszweck Genüge getan (vgl. Beschluss des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 12. April 2005 - 2 BvR 1027/02 -).
3. Beim Zugriff auf die bei dem Betroffenen gespeicherten Verbindungsdaten ist auf deren erhöhte Schutzwürdigkeit Rücksicht zu nehmen. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung muss dem Umstand Rechnung tragen, dass es sich um Daten handelt, die außerhalb der Sphäre des Betroffenen unter dem besonderen Schutz des Fernmeldegeheimnisses stehen und denen im Herrschaftsbereich des Betroffenen ein ergänzender Schutz durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung zuteil wird.

BVerfG, 14.03.1972 - 2 BvR 41/71

Administration — Sat, 29 Jun 2013 23:13:18 +0000

Daten

Fall:

Strafgefangene

Fundstellen:

BVerfGE 33, 1; DVBl 1972, 385; DÖV 1972, 561; JR 1972, 512; MDR 1972, 582; NJW 1972, 811

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

14.03.1972

Aktenzeichen:

2 BvR 41/71

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Seuffert, Schlabrendorff, Rupp, Geiger, Hirsch, Rinck, Rottmann, Wand

Instanzen:

OLG Celle, 08.03.1968 - 5 VAs 12/68

Stichwörter:

Art. 1 Abs. 3 GG, Überwachunng des Briefverkehrs von Strafgefangenen

1. Auch die Grundrechte von Strafgefangenen können nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden.
2. Eingriffe in die Grundrechte von Strafgefangenen, die keine gesetzliche Grundlage haben, müssen jedoch für eine gewisse Übergangsfrist hingenommen werden.
3. Eine Einschränkung der Grundrechte des Strafgefangenen kommt nur in Betracht, wenn sie zur Erreichung eines von der Wertordnung des Grundgesetzes gedeckten gemeinschaftsbezogenen Zweckes unerläßlich ist.
4. Es wird Aufgabe eines Strafvollzugsgesetzes sein, eine Grenze zu ziehen, die sowohl der Meinungsfreiheit des Gefangenen wie den unabdingbaren Erfordernissen eines geordneten und sinnvollen Strafvollzuges angemessen Rechnung trägt.

Literaturverzeichnis

Interne Literatur:

Andreas Walus: Dienst- und Hilfeleistungsverpflichtungen zur Sicherstellung des Bevölkerungsschutzes

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 33, 1

Paginierung:

BVerfGE 33, 1 (1):

1. Auch die Grundrechte von Strafgefangenen können nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden.

2. Eingriffe in die Grundrechte von Strafgefangenen, die keine gesetzliche Grundlage haben, müssen jedoch für eine gewisse Übergangsfrist hingenommen werden.

3. Eine Einschränkung der Grundrechte des Strafgefangenen kommt nur in Betracht, wenn sie zur Erreichung eines von der Wertordnung des Grundgesetzes gedeckten gemeinschaftsbezogenen Zweckes unerläßlich ist.

4. Es wird Aufgabe eines Strafvollzugsgesetzes sein, eine Grenze zu ziehen, die sowohl der Meinungsfreiheit des Gefangenen wie den unabdingbaren Erfordernissen eines geordneten und sinnvollen Strafvollzuges angemessen Rechnung trägt.

Beschluß

des Zweiten Senats vom 14. März 1972

-- 2 BvR 41/71 --

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde des Herrn Gerhard P..., gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts Celle vom 8. März 1968 - 5 VAs 12/68 -

Entscheidungsformel:

1. Der Beschluß des Oberlandesgerichts Celle vom 8. März 1968 - 5 VAs 12/ 68 - verletzt das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Artikel 5 Absatz 1 Satz 1 des Grundgesetzes. Er wird aufgehoben. Die Sache wird an das Oberlandesgericht Celle zurückverwiesen.

2. Das Land Niedersachsen hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu erstatten.

BVerfGE 33, 1 (2):

Gründe:

A. -- I.

Die Überwachung und Beanstandung von Briefen Strafgefangener ist in den Nummern 147 ff. der Dienst- und Vollzugsordnung vom 1. Dezember 1961 - DVollzO - geregelt, die im vorliegenden Fall in der von der 33. Konferenz der Justizminister der Länder der Bundesrepublik mit Wirkung vom 1. Januar 1966 vereinbarten Fassung angewandt wurde.

Nr. 153 Abs. 1 DVollzO bestimmt:

"Überwachung des Schriftverkehrs

(1) Der Anstaltsleiter überwacht den Schriftverkehr des Gefangenen. Er oder ein von ihm bestimmter Bediensteter liest die Schreiben des Gefangenen und die Schreiben, die für den Gefangenen eingehen..."

Nr. 155 regelt das Anhalten von Schreiben:

"Anhalten von Schreiben

(1) Der Anstaltsleiter hält Schreiben an, wenn ihr Inhalt befürchten läßt, daß er die Ziele des Strafvollzuges, die Sicherheit oder die Ordnung der Anstalt beeinträchtigt oder die öffentliche Ordnung stört. Dasselbe gilt für Schreiben, die die Vorschriften der Nr. 151 Abs. 4 verletzen, für Schreiben, die der Gefangene über die zulässigen Fristbriefe und die zugelassenen Sonderbriefe hinaus abzusenden versucht, für Sonderbriefe, die der Gefangene für einen anderen als den von ihm angegebenen Zweck verwendet, sowie für Schreiben, die er an Personen richtet oder von ihnen erhält, mit denen Schriftverkehr nicht gestattet ist. Ansichtskarten, deren Aushändigung mit dem Ernst der Strafe nicht vereinbar ist oder eine Störung der Ordnung der Anstalt möglich erscheinen läßt, werden ebenfalls angehalten.

(2) Der Anstaltsleiter kann Schreiben anhalten, die beleidigende, sonst strafbare oder den Anstand verletzende Äußerungen enthalten. Dasselbe gilt für Schreiben, in denen offenbar unwahre Angaben enthalten oder Straftaten erörtert sind oder Anstaltsverhältnisse erörtert werden, die den Gefangenen nicht persönlich angehen.

(3) ..."

II.

1. Der Beschwerdeführer ist Strafgefangener. Er ist in der Strafanstalt Celle inhaftiert. Im Jahre 1967 nahm er Kontakt mit

BVerfGE 33, 1 (3):

der "Aktion Notwende e.V." (Sitz: Hannover) auf. Diese Organisation betreut u. a. Gefangene. Frau K., Wolfenbüttel, eines ihrer Mitglieder, übernahm die Betreuung des Beschwerdeführers. Am 24. Dezember 1967 richtete er an sie einen Brief, in dem er sich auch mit der Person des scheidenden Anstaltsleiters Dr. St. und den seiner Ansicht nach maßgeblichen Hintergründen für den Wechsel in der Leitung der Strafanstalt beschäftigte. Dabei äußerte er sich über Dr. St. sehr abfällig: Wenn dieser etwas zugesagt habe, könne das jeder kleine Beamte wieder rückgängig machen, und das sei genau der Grund, weshalb er nicht für voll genommen werde. Ihm selbst sei ein solcher Fall passiert: "Armer Anstaltsleiter" habe er damals gedacht, "entweder Strohmann oder scheinheilig oder hinterhältig". Außerdem veranlaßte die Kontrolle von Weihnachtspaketen durch Anstaltsbeamte den Beschwerdeführer zu der Bemerkung, die Weihnachtspakete seien ausgeplündert worden; man könne zwar verstehen, daß jeder Beamte seine Existenzberechtigung nachweisen möchte und sich begierig Beschäftigung verschaffe, ihm wolle aber nicht einleuchten, daß man deshalb den Gefangenen die Weihnachtsfreude verderben müsse, es sei denn, es müsse ein bestimmtes Schikanesoll erfüllt werden. Brausenden Beifall hätte Dr. St. bei seiner Abschiedsrede erhalten, wenn er hätte verkünden können: "Ich habe den Oberlehrer rausgeschmissen!" Der sei jedoch neben dem neuen Generalstaatsanwalt Dr. H. gesessen. Als dieser erklärt habe, sie bildeten doch alle eine Gemeinschaft, habe er an einen Schlachter denken müssen, der das aufgeregte Kalb auch mit den Worten beruhigen könnte: "Laß mal Kleiner, wir bilden ja doch eine Gemeinschaft!"

2. Am 27. Dezember 1967 wurde dieser Brief vom zuständigen Abteilungsleiter angehalten, weil er beleidigende Äußerungen enthalte und darin Anstaltsverhältnisse erörtert würden, die den Gefangenen persönlich nichts angingen. Als Rechtsgrundlage wurde Nr. 155 Abs. 2 DVollzO angegeben. Am 3. Januar 1968 bestätigte der Anstaltsleiter diese Entscheidung. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde wies der Generalstaatsanwalt beim

BVerfGE 33, 1 (4):

Oberlandesgericht Celle am 16. Januar 1968 zurück. Daraufhin stellte der Beschwerdeführer Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß §§ 23 ff. EGGVG. In seiner Stellungnahme wies der Generalstaatsanwalt darauf hin, daß die Beförderung des unbeanstandeten Teils des Briefes inzwischen gestattet worden sei. Durch Beschluß vom 8. März 1968 verwarf das Oberlandesgericht Celle diesen Antrag und verweigerte dem Beschwerdeführer das Armenrecht. Der Beschwerdeführer könne sich, auch wenn ein besonderes Strafvollzugsgesetz nicht bestehe, nicht auf Art. 5 GG berufen: Die Grundrechte des Strafgefangenen würden, wie sich aus dem Wesen und Zweck des Strafvollzuges ergebe, soweit eingeschränkt oder gar außer Kraft gesetzt, als es die durch den Strafzweck bedingte Natur des Anstaltsverhältnisses zur notwendigen Folge habe. Diese Beschränkung ergebe sich aufgrund der nach dem Grundgesetz zulässigen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe; eine besondere gesetzliche Regelung sei darüber hinaus nicht notwendig. Diese Rechtsauffassung habe auch das Bundesverfassungsgericht in seinem Schreiben vom 29. Januar 1963 und dem Beschluß vom 7. März 1963 - 1 BvR 701/62 - gebilligt. Daß, von dieser Rechtslage ausgehend, der Anstaltsvorstand befugt sei, den Schriftverkehr der Strafgefangenen zu kontrollieren, ergebe sich aus dem Zweck des Strafvollzuges, der Sicherung der Freiheitsentziehung und der Ordnung in der Anstalt. Der danach rechtmäßig kontrollierte Brief vom 24. Dezember 1967 enthalte in dem beanstandeten Teil beleidigende Äußerungen in Beziehung auf den früheren Anstaltsleiter, den Oberlehrer und den Generalstaatsanwalt. Wenn der Anstaltsvorstand in Anwendung der Nr. 155 Abs. 2 DVollzO diesen Teil des Briefes beanstandet habe, so habe er das ihm eingeräumte Ermessen nicht sach- und zweckwidrig ausgeübt (§ 28 Abs. 3 EGGVG), weil die Beanstandung mindestens aus dem Gesichtspunkt der Notwehr und Nothilfe gerechtfertigt sei. Hinsichtlich der Angriffe auf die persönliche Ehre sei das Grundrecht der freien Meinungsäußerung ohnehin beschränkt (Art. 5 Abs. 2 GG).

BVerfGE 33, 1 (5):

III.

Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung der Art. 1 Abs. 2, 5 Abs. 1, 10, 19 Abs. 1, 20 Abs. 3 und 103 Abs. 1 GG. Die Kontrolle der Briefe von Strafgefangenen durch Bedienstete der Strafanstalt verletze das in Art. 10 GG garantierte Briefgeheimnis. Außerdem verstoße es gegen Art. 5 Abs. 1 GG, Schreiben mit der Begründung anzuhalten, sie enthielten beleidigende Äußerungen oder beschäftigten sich mit Anstaltsverhältnissen. Die Grundrechte gälten auch für Gefangene und könnten - wie Art. 19 Abs. 1 GG zeige - nur durch ein Gesetz eingeschränkt werden, das jedes eingeschränkte Grundrecht unter Angabe des Artikels nenne. Ein derartiges Gesetz fehle. Da die Rechtsprechung an Gesetz und Recht und an die Grundrechte gebunden sei (Art. 20 Abs. 3, 1 Abs. 3 GG), sei der Beschluß des Oberlandesgerichts Celle verfassungswidrig. Außerdem verstoße er gegen die Menschenrechtskonvention.

IV.

Namens der Bundesregierung hat sich der Bundesminister der Justiz zu einer Reihe von Verfassungsbeschwerden, darunter auch zu der des Beschwerdeführers, geäußert. Er beschränkte sich dabei darauf, zu den hierdurch aufgeworfenen Fragen allgemein Stellung zu nehmen, ohne auf die Zulässigkeit und Begründetheit der Verfassungsbeschwerden im einzelnen einzugehen. Bei den die Strafhaft betreffenden Verfassungsbeschwerden gehe es vor allem darum, ob Art. 5 Abs. 1 und 10 Abs. 1 GG verletzt worden seien. Eingriffe in diese Grundrechte seien nur auf gesetzlicher Grundlage zulässig (Art. 5 Abs. 2 und 10 Abs. 2 GG). Ein die Grundrechtseingriffe im Rahmen des Strafvollzuges scharf umreißendes Gesetz liege noch nicht vor. Gesetzlich geregelt sei lediglich, daß und durch wen die Strafvollstreckung erfolge (§§ 449, 451 StPO). Mit diesen Vorschriften habe der Gesetzgeber stillschweigend auf die bisher im Strafvollzug üblichen

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Freiheitsbeschränkungen verwiesen. Gehe man davon aus, daß das Grundgesetz Beschränkungen der vorerwähnten Grundrechte allgemein, also auch im Strafvollzugsverhältnis unter den Vorbehalt normativer Eingriffsermächtigungen habe stellen wollen, so könne aus dem Fehlen einer speziellen strafvollzugsrechtlichen Gesamtregelung für Grundrechtseinschränkungen der in Rede stehenden Art gleichwohl nicht gefolgert werden, diese seien schon allein deshalb verfassungswidrig. Daß eine solche strafvollzugsgesetzliche Gesamtregelung nicht alsbald nach Inkrafttreten des Grundgesetzes habe getroffen werden können, sei auch dem Verfassungsgeber klar gewesen. Auch werde man nicht unterstellen können, der Verfassungsgeber habe bis zum Erlaß dieser Regelung den Vollzug jeglicher Freiheitsstrafen und die mit ihnen zwangsläufig verbundenen Eingriffe auch in andere Grundrechte als in das aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG unterbinden wollen. Dagegen spreche schon die verfassungsrechtliche Anerkennung des Freiheitsentzuges zum Zwecke der Strafvollstreckung. Alsdann erscheine es aber nur folgerichtig, die normative Festlegung der im Strafvollzug erforderlichen und zulässigen Grundrechtseingriffe als einen Auftrag der Verfassung an den Gesetzgeber zu interpretieren, im Rahmen des gesetzgeberisch Möglichen den Strafvollzug an die veränderte Verfassungsrechtslage gesetzlich anzupassen. Der Bundesgesetzgeber habe diese Aufgabe, deren Notwendigkeit sich im vollen Umfange erst gezeigt habe, nachdem die Rechtsprechung die Weite der im Strafvollzug berührten grundrechtlichen Gewährleistungen habe ersichtlich werden lassen, bisher noch nicht erfüllen können. Es sei nicht ermessensfehlerhaft, wenn er der Reform des materiellen Strafrechts den Vorrang eingeräumt habe vor der gesetzlichen Neuregelung des Strafvollzuges. Die Arbeiten am Entwurf eines Strafvollzugsgesetzes seien inzwischen in vollem Gange. Die Strafvollzugskommission habe ihre Empfehlungen und Grundsätze schriftlich niedergelegt. Noch in dieser Legislaturperiode werde den gesetzgebenden Körperschaften der Entwurf eines Strafvollzugsgesetzes zugeleitet werden. Für die Zwischenzeit dürfte die gegenwärtige Rechtslage

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noch hingenommen werden können. Das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage dürfe jedoch keinesfalls dazu führen, daß der Grundrechtsschutz des Strafgefangenen mangels klar umschriebener gesetzlicher Eingriffsermächtigung über das verfassungsrechtlich zulässige Maß hinaus beschränkt werde. Auch im Rahmen der Strafvollstreckung seien nur solche Grundrechtseinschränkungen zulässig, die erforderlich seien, um Ziel und Zweck der Strafe zu erfüllen. Dies folge aus der in den Grundrechten liegenden Wertentscheidung des Grundgesetzes. In diese Entscheidung dürfe lediglich zur Verwirklichung des Anspruchs der staatlichen Gemeinschaft auf Vollzug der Freiheitsstrafe eingegriffen werden. Dieser Anspruch der staatlichen Gemeinschaft habe in der Anerkennung der Freiheitsstrafe durch das Grundgesetz, die sich in den Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 104 GG niedergeschlagen habe, seinen Ausdruck gefunden. Die hierdurch begründeten Eingriffe der Strafverfolgung und der Strafvollstreckung dienten dem Schutz der Allgemeinheit (BVerfGE 22, 180 [219]). Während der Zweck der Untersuchungshaft in den Vorschriften der Strafprozeßordnung geregelt sei, bestehe für die Zweckbestimmung der Freiheitsstrafe eine gesetzliche Fassung nicht. Erschwert werde eine allgemeine Zweckbestimmung der Freiheitsstrafe dadurch, daß sie herkömmlicher Auffassung nach einer Mehrheit von Zwecken dienen solle und daß sich bisher eine einheitliche Auffassung über die Rangfolge dieser Zwecke nicht gebildet habe. Als Wesensgehalt der Strafe werde die Vergeltung durch Zufügung eines Übels aufgefaßt (BVerfGE 22, 125 [132]). Die Praxis gehe häufig von einer Pluralität von Zielen als Zwecken der Strafe aus. So habe z.B. das Oberlandesgericht Hamm den Zweck des Strafens darin gesehen, den Rechtsbrecher mit dem Freiheitsentzug als einem nachhaltigen und empfindlichen Strafübel zu treffen und dadurch das Abschreckungs-, Vergeltungs-, Sühne- und Besserungsziel der Bestrafung herbeizuführen (NJW 1967 S. 2024). Nach neuerer Auffassung - wie sie auch in den Empfehlungen und Grundsätzen der Strafvollzugskommission des Bundesmini

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steriums der Justiz zum Ausdruck gekommen sei - solle indes das Ziel des Strafvollzuges selbständig und damit unabhängig vom Sinn und Wesen der Strafe bestimmt werden. Das Ziel des Strafvollzuges sei hiernach die Eingliederung des Verurteilten in die Rechtsgemeinschaft. Der Vollzug solle den Verurteilten zu einem gesetzmäßigen Leben in der Rechtsgemeinschaft befähigen; er solle ihm helfen, zu sozialer Verantwortung zu finden. Soweit der Vollzug ausnahmsweise überwiegend der Sicherung der Rechtsgemeinschaft vor dem Verurteilten diene, solle er menschenwürdig und im Hinblick auf das Vollzugsziel sinnvoll gestaltet werden. Diese Auffassung könne im Zuge der Strafvollzugsreform zu einer Modifizierung des Zwecks der Strafe im Bereich des Strafvollzuges dahin führen, daß die Aufgabe des Schutzes der Allgemeinheit im Strafvollzug in erster Linie mit Maßnahmen zur Eingliederung des Straffälligen erfüllt werden solle. Zwecke der Strafe, die mit Vergeltung und Sühne beschrieben werden, könnten danach zur Sinngebung des Strafvollzuges nicht herangezogen werden, soweit sie über das für den Freiheitsentzug und die Eingliederung Notwendige hinausgingen. Dasselbe gelte für den Abschreckungsgedanken, soweit er überhaupt noch bei der Ausgestaltung eines auf die Eingliederung des Verurteilten gerichteten Strafvollzuges Geltung beanspruchen könne. Die sich hierin darstellende Rangfolge der Vollzugsaufgaben, die für den Regelfall von dem Vorrang der Eingliederung in die Rechtsgemeinschaft ausgehe, lasse sich jedoch angesichts der Vielgestaltigkeit der im Strafvollzug auftretenden Sachlagen nicht auf alle Grenzfälle des Strafvollzuges übertragen, die bei einer allgemeinen Zweckbestimmung mit umfaßt sein müßten. Das Strafvollzugsgesetz werde bei der Regelung dieser Sachlagen Wertungen vornehmen müssen, die auch diese Grenzfälle umfaßten; damit werde es die Zweckbestimmung des Strafvollzuges abschließend zu erkennen geben. Solange ein solches Gesetz nicht vorliege, könne der Zweck des Strafvollzuges nur für unterschiedliche Sachlagen gesondert ermittelt und den hiervon berührten Grundrechten der Gefangenen gegenübergestellt werden. Danach sei zur Kontrolle der Ge

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fangenenbriefe und der Beanstandung wegen ihres beleidigenden Inhalts folgendes auszuführen:

Die Beanstandung der Briefe beeinträchtige für die Betroffenen die Möglichkeit, ihre Meinung zu äußern und zu verbreiten. Sie berühre damit das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG (Meinungsäußerungsfreiheit). Dabei brauche auf die Streitfrage, ob Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG nur die Äußerung von wertenden Stellungnahmen oder darüber hinaus auch die Mitteilung von Tatsachen schütze (vgl. hierzu Herzog in Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 5, Anm. 50 ff.), nicht näher eingegangen zu werden, weil jeder der beanstandeten Briefe zumindest zum Teil auch eine wertende Stellungnahme enthalte. Weiterhin komme eine Verletzung des Art. 10 Abs. 1 GG in Betracht. Zwar entfalle im Strafvollzug im Gegensatz zur Untersuchungshaft die Notwendigkeit, wegen der Verdunkelungsgefahr in den Bereich des Art. 10 Abs. 1 GG einzugreifen. Es bleibe aber zumindest wegen der Gefahr einer Entweichung grundsätzlich die Notwendigkeit eines solchen Eingriffs bestehen. Beleidigende Briefe dürften angehalten werden, wenn durch ihre Weiterleitung eine reale Gefahr für den Vollzug der Freiheitsstrafe eintreten würde. Hierbei müßten die verschiedentlich als Ziel der Strafe genannten Gesichtspunkte der Vergeltung und Abschreckung ausscheiden. Ferner werde zu berücksichtigen sein, ob die Beanstandung überhaupt geeignet sei, dem Vollzugsziel der Eingliederung zu dienen, und ob die Wertentscheidung des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG nicht dazu führen müsse, auf andere Weise als durch Anhalten des Schreibens die Vollzugsaufgaben zu erfüllen.

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und begründet.

Auch die Grundrechte von Strafgefangenen können nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden.

1. Das Grundgesetz setzt in Art. 104 Abs. 1 und 2 und in Art. 2

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Abs. 2 Sätze 2 und 3 die Möglichkeit einer zeitlich begrenzten oder unbegrenzten Freiheitsentziehung durch ein richterliches Strafurteil, das in Anwendung eines Strafgesetzes und unter Beachtung der entsprechenden verfahrensrechtlichen Vorschriften ergangen ist, als selbstverständlich voraus. Dagegen enthält es - mit Ausnahme des in Art. 104 Abs. 1 Satz 2 niedergelegten Mißhandlungsverbots - keine grundsätzliche Aussage über die Art und Weise, in der die Freiheitsstrafe zu vollziehen ist. Soweit es um die Einschränkung von Grundrechten geht, bestimmen allerdings die betreffenden Verfassungsnormen, daß dies nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes zulässig ist (vgl. im vorliegenden Zusammenhang Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und Art. 5 Abs. 2 GG). Der naheliegende Schluß, der Gesetzgeber sei aus diesem Grunde nunmehr verpflichtet, auch für den bisher ganz überwiegend durch bloße Verwaltungsvorschriften geregelten Bereich des Strafvollzuges ein entsprechendes Gesetz zu erlassen, wurde aber nach Inkrafttreten des Grundgesetzes zunächst in Rechtsprechung und Lehre nicht gezogen. Vielmehr griff man auf die Rechtsfigur des "besonderen Gewaltverhältnisses" zurück und verstand dieses als eine eigenständige, implizite Beschränkung der Grundrechte der Strafgefangenen; ein Strafvollzugsgesetz hielt man von Verfassungs wegen nicht für geboten (vgl. dazu die kritischen Darstellungen bei Schüler-Springorum, Strafvollzug im Übergang, 1969, S. 59 ff., und bei Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetzgebung und Strafvollzugsreform, 1970, S. 86 ff., je mit ausführlichen Rspr.- und Lit.-Nachweisen).

2. Diese Auffassung ist rückblickend nur damit zu erklären, daß die traditionelle Ausgestaltung des Strafvollzuges als eines "besonderen Gewaltverhältnisses" es zuließ, die Grundrechte des Strafgefangenen in einer unerträglichen Unbestimmtheit zu relativieren. Das Grundgesetz ist eine wertgebundene Ordnung, die den Schutz von Freiheit und Menschenwürde als den obersten Zweck allen Rechts erkennt; sein Menschenbild ist allerdings nicht das des selbstherrlichen Individuums, sondern das der in der Gemein

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schaft stehenden und ihr vielfältig verpflichteten Persönlichkeit (BVerfGE 12, 45 [51]; 28, 175 [189]). In Art. 1 Abs. 3 GG werden die Grundrechte für Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung für unmittelbar verbindlich erklärt. Dieser umfassenden Bindung der staatlichen Gewalt widerspräche es, wenn im Strafvollzug die Grundrechte beliebig oder nach Ermessen eingeschränkt werden könnten. Eine Einschränkung kommt nur dann in Betracht, wenn sie zur Erreichung eines von der Wertordnung des Grundgesetzes gedeckten gemeinschaftsbezogenen Zweckes unerläßlich ist und in den dafür verfassungsrechtlich vorgesehenen Formen geschieht. Die Grundrechte von Strafgefangenen können also nur durch oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden, das allerdings auf - möglichst engbegrenzte - Generalklauseln nicht wird verzichten können. Der ohne Begründung ergangene Beschluß des zuständigen Richterausschusses gemäß § 93a BVerfGG vom 7. März 1963 - 1 BvR 701/62 -, mit dem die Verfassungsbeschwerde des jetzigen Beschwerdeführers gegen die Versagung der Genehmigung zum Bezug einer Zeitung verworfen wurde, steht dieser Entscheidung nicht entgegen; denn ein derartiger Beschluß entfaltet keine Bindungswirkung (BVerfGE 23, 191 [206 ff.]).

II.

Mit der Kontrolle des Briefes des Beschwerdeführers durch den zuständigen Anstaltsbeamten wurde Art. 10 Abs. 1 GG nicht verletzt.

1. Das Grundrecht des Briefgeheimnisses schützt den brieflichen Verkehr der Einzelnen untereinander gegen eine Kenntnisnahme der öffentlichen Gewalt von dem Inhalt des Briefes. Die von dem zuständigen Anstaltsbeamten vorgenommene Kontrolle eines Briefes, den ein Strafgefangener an einen Briefpartner außerhalb der Strafanstalt richtet, enthält einen Eingriff in das dem Strafgefangenen zustehende Grundrecht des Briefgeheimnisses.

2. Beschränkungen des Briefgeheimnisses dürfen gemäß Art. 10

BVerfGE 33, 1 (12):

Abs. 2 Satz 1 GG nur aufgrund eines Gesetzes angeordnet werden. Der Brief des Beschwerdeführers wurde unter Hinweis auf die Dienst- und Vollzugsordnung angehalten. Diese Dienst- und Vollzugsordnung ist eine Vereinbarung der Justizminister der Länder und hat den Charakter einer Verwaltungsanordnung. Sie genügt somit den Anforderungen des Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG nicht. Sie beruht auch nicht auf einem Gesetz. Ein Strafvollzugsgesetz liegt bisher noch nicht vor. Es existiert lediglich eine Vorlage des Bundesministers der Justiz an die Bundesregierung für ein Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung.

3. Dennoch ist im jetzigen Zeitpunkt ein Verstoß gegen Art. 10 Abs. 1 GG noch nicht feststellbar. Der Verfassungsgeber hatte bei Erlaß des Grundgesetzes, wie sich insbesondere aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und 104 Abs. 1 und 2 GG ergibt, das überkommene Bild des Strafvollzuges vor Augen, und es fehlt jedes Anzeichen dafür, daß er davon ausging, der Gesetzgeber müsse sofort nach Inkrafttreten des Grundgesetzes ein Strafvollzugsgesetz erlassen. Vielmehr stellt die durch das Grundgesetz geschaffene Wertordnung nur den Gesetzgeber vor die Aufgabe, den Strafvollzug in angemessener Zeit gesetzlich zu regeln. Bei Beurteilung der Frage, ob dieser Zeitraum inzwischen verstrichen und eine Grundgesetzverletzung durch den Gesetzgeber festzustellen ist, ist auch zu berücksichtigen, daß vielfach bis in die jüngste Zeit hinein unter Hinweis auf die Rechtsfigur des besonderen Gewaltverhältnisses die Ansicht vertreten wurde, die Grundrechte der Strafgefangenen seien durch das Strafvollzugsverhältnis generell eingeschränkt; es handle sich um implizite Beschränkungen, die nicht ausdrücklich in einem förmlichen Gesetz niedergelegt werden müßten. Gegen die überkommene Auffassung konnte sich die Einsicht, daß das Grundgesetz als eine objektive Wertordnung mit umfassendem Grundrechtsschutz, die zu verwirklichen die gesamte öffentliche Gewalt verpflichtet ist, einen ipso iure eingeschränkten Grundrechtsschutz für bestimmte Personengruppen nicht zuläßt, erst allmählich durchsetzen.

BVerfGE 33, 1 (13):

Die Bundesregierung hat diesem nunmehr gewonnenen Grundrechtsverständnis dadurch Rechnung getragen, daß sie bereits im Zusammenhang mit der Strafrechtsreform die Vorarbeiten für ein Strafvollzugsgesetz wieder aufnahm (vgl. dazu näher die Begründung des vorläufigen Referentenentwurfs, S. 7 f.). Im Jahre 1967 setzte sie dann eine Kommission ein, die den Auftrag hatte, einen Entwurf eines Strafvollzugsgesetzes auszuarbeiten. Dieser Entwurf wurde am 3. Februar 1971 vorgelegt. Zur Zeit ist ein endgültiger Regierungsentwurf in Arbeit. Die Bundesregierung hat damit ohne schuldhaftes Zögern darauf reagiert, daß die Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis als eigene implizite Grundrechtsschranke zunehmend auf Ablehnung stieß. Bei dieser Sachlage müssen auch Eingriffe in die Grundrechte von Strafgefangenen, die keine gesetzliche Stütze haben, noch für eine gewisse Übergangsfrist hingenommen werden, bis der Gesetzgeber Gelegenheit hatte, entsprechend dem heutigen Grundrechtsverständnis ein Strafvollzugsgesetz mit fest umrissenen Eingriffstatbeständen zu erlassen. Diese Frist ist jedoch nunmehr zu begrenzen. Als geeigneter sachgerechter Anknüpfungspunkt kommt auch hier - wie in BVerfGE 15, 337 (352) und 25, 167 (185, 188) - das Ende der laufenden Legislaturperiode in Betracht. Bis zum Herbst 1973 kann mithin der derzeit bestehende, dem heutigen Verfassungsverständnis nicht mehr entsprechende Zustand noch hingenommen werden.

4. Allerdings besagt dies nicht, daß während dieser Frist beliebige Eingriffe in Grundrechte von Strafgefangenen zulässig wären. Vielmehr haben die zuständigen Behörden und die Gerichte - wie bisher - bei jedem konkreten Eingriff zu prüfen, ob er - abgesehen davon, daß bisher ein Strafvollzugsgesetz fehlt - in zulässiger Weise in die Grundrechte des Strafgefangenen eingreift. Dies ist nur dann der Fall, wenn er unerläßlich ist, um den Strafvollzug aufrechtzuerhalten und geordnet durchzuführen. Dabei sind Sinn und Zweck des Strafvollzuges zu berücksichtigen. Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus folgendes: Die Briefkontrolle soll den ungehinderten Kontakt des Strafgefange

BVerfGE 33, 1 (14):

nen mit der Außenwelt verhindern. Dieser ungehinderte Kontakt würde eine potentielle Gefahr für den Vollzug der Freiheitsstrafe darstellen. Er würde damit ihren Sinn und Zweck gerade in Frage stellen. Der Gefangene könnte brieflich Fluchtpläne mit Komplizen erörtern und seine Flucht vorbereiten oder andere kriminelle Aktionen planen. Diese Gefahr des Entweichens und krimineller Aktionen rechtfertigt es, die Briefe der Gefangenen zu kontrollieren. Demgegenüber kann nicht eingewendet werden, Briefe von Gefangenen enthielten selten Fluchtpläne. Die bestehende Kontrolle verhindert nämlich gerade, daß sie sich zur Vorbereitung der Flucht oder eines kriminellen Delikts des brieflichen Kontakts bedienen können.

III.

Dagegen verstößt es gegen das Grundrecht des Beschwerdeführers auf Meinungsfreiheit, daß der Brief wegen seines zum Teil beleidigenden Inhalts angehalten wurde.

1. Bei den von der Leitung der Vollzugsanstalt beanstandeten Passagen des von dem Beschwerdeführer verfaßten Briefes handelt es sich um schriftlich niedergelegte Meinungen im Sinne des Art. 5 Abs. 1 GG.

a) Zu "Meinungen" im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gehören jedenfalls Werturteile, also wertende Betrachtungen von Tatsachen, Verhaltensweisen oder Verhältnissen. Ein derartiges Werturteil ist notwendigerweise subjektiv. Es spielt keine entscheidende Rolle, ob es "richtig" oder "falsch", emotional oder rational begründet ist. Die beanstandeten Passagen des Briefes des Beschwerdeführers geben seine Ansichten über verschiedene Personen aus dem Anstalts- und Justizbereich wieder. Sie enthalten Werturteile und sind damit Meinungsäußerungen im Sinne des Art. 5 Abs. 1 GG.

b) Diesen Meinungsäußerungen kann der Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG nicht schon aus der Erwägung abgesprochen werden, dieses Grundrecht schütze nur "wertvolle" Meinungen, d. h. Meinungen, die eine gewisse ethische Qualität besitzen. Eine derartige

BVerfGE 33, 1 (15):

Einschränkung enthält Art. 5 Abs. 1 GG schon seinem Wortlaut nach nicht. Sie würde auch seinem Sinn widersprechen. Das in ihm gewährleistete Recht der freien Meinungsäußerung ist für die freiheitliche Demokratie schlechthin konstituierend (BVerfGE 5, 85 [134 f.]; 7, 198 [208]; 12, 113 [125]; 20, 56 [97]). Daraus folgt der umfassende Charakter dieses Rechts. Es soll jede Meinung erfassen. Eine Differenzierung nach der sittlichen Qualität der Meinungen würde diesen umfassenden Schutz weitgehend relativieren. Abgesehen davon, daß die Abgrenzung von "wertvollen" und "wertlosen" Meinungen schwierig, ja oftmals unmöglich wäre, ist in einem pluralistisch strukturierten und auf der Konzeption einer freiheitlichen Demokratie beruhenden Staatsgefüge jede Meinung, auch die von etwa herrschenden Vorstellungen abweichende, schutzwürdig. Aus diesem Grunde werden auch abwertende Werturteile über andere Personen oder bestimmte Geschehnisse oder Verhältnisse durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gedeckt, soweit nicht eine der Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG eingreift.

2. Ein Strafvollzugsgesetz, das als ein "allgemeines Gesetz" im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG das Anhalten von Briefen mit beleidigendem Inhalt oder von Briefen, die Anstaltsverhältnisse erörtern, welche den Strafgefangenen nichts angehen, unter Umständen rechtfertigen könnte, liegt nicht vor. Derartige Maßnahmen sind auch nicht unerläßlich, um den Strafvollzug aufrechtzuerhalten und geordnet durchzuführen. Ein sinnvoller Vollzug von Freiheitsstrafen verlangt nicht zwingend, den Strafgefangenen jede Möglichkeit abzuschneiden, ihre - naturgemäß oftmals abwertende und feindselige - Meinung über Anstaltsverhältnisse oder Anstaltspersonen gegenüber Briefpartnern zu äußern. Die Aufrechterhaltung der Ordnung der Anstalt ist sicher ein legitimer Grund, um gegen sie gerichtete Aktionen von Strafgefangenen zu untersagen. Die Ordnung der Anstalt bedingt Freiheitsbeschränkungen, die mit der Enge des zur Verfügung gestellten Raumes, der notwendig engen "Gemeinschaft" der Gefangenen und der unumgänglichen Überwachung zusammenhängen.

BVerfGE 33, 1 (16):

Briefe, die nach außen gerichtet sind, können in aller Regel diese Ordnung im strengen Sinne stören. Die anderen Gefangenen bekommen sie im Original nicht zu Gesicht. Ein etwaiges Gespräch über sie oder das Herumreichen von Abschriften ist unbeeinflußt von der Tatsache, ob die Briefe die Kontrolle passiert haben oder nicht: Sollten die Gefangenen ihre Briefe untereinander besprechen, so doch sicher auch gerade diejenigen, die angehalten worden sind. Bemächtigt sich die Presse eines derartigen Briefes - in Betracht kommen vor allem solche, in denen echte oder vermeintliche Mißstände in der Anstalt geschildert werden -, so muß sich die Strafvollzugsanstalt den gegen sie unter Umständen erhobenen Vorwürfen stellen. Als staatliche Institution kann sie sich nicht unter Hinweis auf eine nicht näher substantiierte Gefährdung der Ordnung der Anstalt der öffentlichen Diskussion über konkrete Maßnahmen im Bereich des Strafvollzuges von vornherein entziehen. Briefe können daher allgemein nicht schon deshalb, weil in ihnen Anstaltsverhältnisse erörtert werden, die den Gefangenen angeblich nichts angingen, oder weil sie negative Werturteile enthalten, unter Hinweis auf die Ordnung der Anstalt angehalten werden. Es wird Aufgabe eines Strafvollzugsgesetzes sein, in diesem Bereich eine Grenze zu ziehen, die sowohl der Meinungsfreiheit des Gefangenen wie den unabdingbaren Erfordernissen eines geordneten und sinnvollen Strafvollzuges angemessen Rechnung trägt.

3. Der Brief des Beschwerdeführers konnte auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Beleidigung im Hinblick auf die in Art. 5 Abs. 2 GG genannte Schranke des Rechts der persönlichen Ehre angehalten werden. Im Gegensatz zu den Schranken der "allgemeinen Gesetze" und der "Bestimmungen zum Schutze der Jugend" ist dem Wortlaut nach zwar hier kein Gesetzesvorbehalt postuliert. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, daß das Recht der persönlichen Ehre demjenigen, der eine Meinung äußert, vom Staat auch in den Fällen entgegengehalten werden kann, in denen es an einer gesetzlichen Konkretisierung fehlt. Eine derartige Interpretation verstieße gegen das herrschende Grund

BVerfGE 33, 1 (17):

rechtsverständnis, wonach Eingriffe in Freiheitsrechte grundsätzlich nur auf gesetzlicher Grundlage möglich sind. Deshalb bildet auch das Recht der persönlichen Ehre nur insoweit eine die Meinungsfreiheit zulässigerweise einengende Schranke, als es gesetzlich normiert ist. Dies ist auf strafrechtlichem Gebiet durch die Bestimmungen der §§ 185 ff. StGB in Verbindung mit den §§ 374 ff. StPO, auf zivilrechtlichem Gebiet durch die §§ 823 ff. BGB und das Recht der Klage auf Widerruf und Unterlassung geschehen. Aus diesen Vorschriften ergibt sich, wie der Beleidigte die Beleidigung unterbinden und den Beleidiger straf- und zivilrechtlich belangen kann. Es besteht jedoch kein Gesetz, welches es den Staatsorganen erlauben würde, Briefe, von deren beleidigendem Inhalt sie lediglich anläßlich einer Kontrolle Kenntnis erhalten haben, die vor allem dem Zweck dient, die Flucht von Gefangenen oder kriminelle Aktionen zu verhindern, wegen dieses Inhalts anzuhalten. Dies muß - soweit und solange gesetzlich nichts anderes bestimmt ist - auch dann gelten, wenn sich die Beleidigungen gegen Angehörige der Justiz richten. Auch ihnen steht nur das Recht zu, diesen Beleidigungen nach Maßgabe der bestehenden Gesetze entgegenzutreten. Auch der in Rechtsprechung und Literatur herangezogene Gesichtspunkt der Notwehr und Nothilfe vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern; denn mit der Befugnis der Anstaltsleitung, Post zu kontrollieren, ist jedenfalls nicht ohne weiteres das Recht verbunden, zum Schutz der Ehre Dritter tätig zu werden. Die staatlichen Organe dürfen also nicht in dieser Eigenschaft ohne spezielle Ermächtigung in den grundrechtsgeschützten Raum der Bürger eindringen.

IV.

Da das Oberlandesgericht Celle die dargelegten Grundsätze über die Geltung der Grundrechte im Strafvollzug nicht beachtet und die Bedeutung der Schranke des Rechts der persönlichen Ehre

BVerfGE 33, 1 (18):

verkannt hat, war der Beschluß aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht Celle zurückzuverweisen.

Diese Entscheidung ist mit 6 gegen 2 Stimmen ergangen.

Seuffert, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Wand