opinioiuris.de - § 242 StGB

Erörterung der Handlungspflicht von bayrischen Kommunalbeamten im Privatleben am Beispiel der sogenannten Straßenschilderdiebe

Jan Schiefer — Tue, 09 Jul 2024 09:50:01 +0000

In der vorliegenden Studienarbeit wird geprüft, ob bayerische Kommunalbeamte eine außerdienstliche Pflichtverletzung begehen, wenn sie Kenntnis über einen sogenannten Schilderdiebstahl erhalten.

BGH, 21.01.1964 - 5 StR 514/63

Administration — Wed, 01 Aug 2012 00:05:34 +0000

Daten

Fall:

Dienstmütze

Fundstellen:

BGHSt 19, 387; MDR 1964, 1017; NJW 1964, 2025

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

21.01.1964

Aktenzeichen:

5 StR 514/63

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Sarstedt, Schmidt, Siemer, Schmitt, Börker

Instanzen:

OLG Celle
AG Rotenburg

Ein Soldat, der einem Kameraden einen Dienstgegenstand wegnimmt, um ihn als Ersatz für einen von ihm empfangenen, aber verlorenen (oder ihm abhanden gekommenen) bei der Abmusterung auf der Bekleidungskammer abzugeben, handelt nicht in Zueignungsabsicht.

BGH, 26.07.1995 - 4 StR 234/95

Redaktion — Sun, 24 Jun 2012 14:10:40 +0000

Daten

Fall:

Supermarkt / Diebstahl im Selbstbedienungsladen

Fundstellen:

BGHSt 41, 198; JuS 1996, 177; MDR 1995, 1156; NJW 1995, 3129; NStZ 1995, 593; NStZ 1996, 190; StV 1995, 638

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

26.07.1995

Aktenzeichen:

4 StR 234/95

Entscheidungstyp:

Urteil

Wer in einem Selbstbedienungsladen eine Ware in seinem Einkaufswagen verbirgt und die Kasse ohne Bezahlung der versteckten Ware passiert, begeht regelmäßig - vollendeten oder versuchten - Diebstahl, nicht Betrug (im Anschluß an BGHSt 17, 205 = NJW 1962, 1211).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 41, 198

Paginierung:

BGHSt 41, 198 (198):

StGB § 242 Abs. 1, § 263 Abs. 1

4. Strafsenat

Beschluß

vom 26. Juli 1995 g.O.

- 4 StR 234/95 -

I. Amtsgericht Pirmasens II. Landgericht Zweibrücken III. Oberlandesgericht Zweibrücken

Aus den Gründen:

Die Angeklagten gingen am Tattag im Real-Markt in P. mit einem Einkaufswagen in die CD-Abteilung, wo sie vier CD's sowie eine Videokassette im Gesamtwert von 105,81 DM aus den Auslagen nahmen und flach auf den Boden des Einkaufswa

BGHSt 41, 198 (199):

gens legten. Das gleiche taten sie sodann in der Textilabteilung mit zwei Paar Socken im Gesamtwert von 17,58 DM. Danach deckte der angeklagte Ehemann diese Gegenstände mit einem Werbeprospekt ab, wobei sich beide Angeklagten sichernd umschauten. Anschließend legten sie weitere Sachen im Gesamtwert von 132,85 DM auf die durch den Werbeprospekt abgedeckten Waren. Sodann begaben sie sich an die Kasse. Entsprechend ihrer vorgefaßten Absicht legten sie dort nur die "oben" liegenden Gegenstände auf das Band, nicht jedoch die unter dem Werbeprospekt befindlichen Waren. Nach Bezahlung der vorgelegten Waren räumte die angeklagte Ehefrau diese wieder in den Einkaufswagen. Hinter der Kassenzone wurden sie von zwei in dem Markt tätigen Detektiven, die das gesamte Tatgeschehen beobachtet hatten, gestellt.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Amtsgericht die Angeklagten wegen - vollendeten - "gemeinschaftlich begangenen Diebstahls" je zu einer Geldstrafe verurteilt. Auf die Berufung der Angeklagten gelangte das Landgericht zu denselben Feststellungen; durch Urteil vom 13. Juni 1993 verwarf es die Rechtsmittel, wobei es lediglich die gegen den angeklagten Ehemann festgesetzte Tagessatzhöhe ermäßigte.

Das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken teilt die Rechtsansicht der Tatgerichte, daß sich die Angeklagten des vollendeten Diebstahls schuldig gemacht haben. Es möchte die Revisionen beider Angeklagten gegen das Berufungsurteil deshalb als unbegründet verwerfen, sieht sich daran aber durch zwei Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf gehindert: Dieses hat im Beschluß vom 17. November 1992 (NJW 1993, 1407) bei einem vergleichbaren Sachverhalt die Auffassung vertreten, derjenige, der in einem Kaufhaus eine Ware in der Absicht, diese nicht zu bezahlen, derart in den mitgeführten Einkaufswagen hineinlege, daß sie für die Kassiererin nicht ohne weiteres sichtbar sei und so die Kasse passiere, begehe keinen - versuchten oder vollendeten - Diebstahl, sondern Betrug. In einem weiteren Fall, in dem die Täter - wie hier - die ganze Zeit über vom Hausdetektiv beobachtet worden waren, hat das Oberlandesgericht Düsseldorf zwar die Anwendung des Diebstahlstatbestandes durch den Berufungsrichter unbeanstandet

BGHSt 41, 198 (200):

gelassen, das angefochtene Urteil aber wegen rechtsfehlerhafter Annahme vollendeter Tat mit der Begründung aufgehoben, zum Bruch des Gewahrsams sei es noch nicht gekommen, als die Täter nach Passieren der Kasse vier bis fünf Meter davon entfernt gestellt worden seien (Beschl. vom 3. August 1985, NJW 1986, 2266).

Das Oberlandesgericht hat daher die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung über folgende Rechtsfragen vorgelegt:

"1. Kommt Diebstahl oder Betrug in Betracht, wenn der Täter in einem Selbstbedienungsladen eine Ware derart in seinem Einkaufswagen verbirgt, daß sie für den Kassierer nicht ohne weiteres sichtbar ist und - seinen Vorstellungen entsprechend - die Kasse passiert, ohne die versteckte Ware anzugeben und zu bezahlen?

2. Ist der beobachtete Diebstahl im Selbstbedienungsladen allgemein schon dann vollendet, wenn der Täter mit der im Einkaufswagen mitgeführten Beute den geschlossenen Ladenbereich verlassen hat und seine Abfertigung an der Kasse abgeschlossen ist, oder ist es für die Tatvollendung (zumindest) erforderlich, daß er den Ladenbereich insgesamt verlassen hat?"

II.

Die Voraussetzungen für eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs sind nur hinsichtlich der ersten Vorlegungsfrage gegeben. Das vorlegende Oberlandesgericht wird insoweit durch die angegebene Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 1992 gehindert, wie beabsichtigt zu entscheiden.

Die erste Vorlegungsfrage betrifft die Abgrenzung von Diebstahl und Betrug bei Mitnahme von Waren in Selbstbedienungsläden, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich die Ware ohne Bezahlung zuzueignen. Hierzu hat das Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vom 17. November 1992 folgenden Leitsatz formuliert: "Wer in einem Kaufhaus eine Ware in den von ihm mitgeführten Einkaufswagen legt, daß sie für den Kassierer nicht ohne weiteres sichtbar ist, begeht keinen - versuchten oder vollendeten - Diebstahl, sondern einen Sachbetrug, wenn er die Kasse passiert, ohne die versteckte' Ware bezahlen

BGHSt 41, 198 (201):

zu wollen". Dieser Auffassung liegt eine unzutreffende rechtliche Wertung zugrunde.

1. Der Bundesgerichtshof hat bereits auf Vorlage des Bayerischen Obersten Landesgerichts unter Bezugnahme auf BGHSt 16, 271 entschieden, daß, wer in einem Selbstbedienungsladen Waren wegnimmt und einsteckt, um sie sich ohne Bezahlung zuzueignen, keinen Betrug, sondern Diebstahl (bzw. - nach damaliger Gesetzeslage - "Mundraub") begeht, wenn er mit diesen Waren durch die Kassensperre geht, ohne sie zwecks Bezahlung des Kaufpreises vorzuweisen (BGHSt 17, 205, 206). Zur Begründung hat er ausgeführt, beide Tatbestände schlössen einander aus; für den Diebstahl im Gegensatz zum Betrug sei es kennzeichnend, daß der dem Verletzten zugefügte Schaden ausschließlich durch eine eigenmächtige Handlung des Täters herbeigeführt werde, während er beim Betrug infolge der Vermögensverfügung des (vom Täter getäuschten) Verletzten eintrete (BGHSt a.a.O. S. 209). Diese seither gefestigte Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof in späteren Entscheidungen dahingehend weiterentwickelt, daß für eine Abgrenzung von Wegnahme (§ 242 StGB) und Vermögensverfügung (§ 263 StGB) nicht nur das äußere Erscheinungsbild des Tatgeschehens, sondern auch die Willensrichtung des Getäuschten maßgebend sei: Betrug liege vor, wenn der Getäuschte aufgrund freier, nur durch Irrtum beeinflußter Entschließung Gewahrsam übertragen wolle und übertrage; Diebstahl sei gegeben, wenn die Täuschung lediglich dazu dienen solle, einen gegen den Willen des Berechtigten gerichteten eigenmächtigen Gewahrsamsbruch des Täters zu ermöglichen oder wenigstens zu erleichtern (BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2).

2. Diese Grundsätze werden vom Oberlandesgericht Düsseldorf im Beschluß vom 17. November 1992 an sich nicht in Frage gestellt, wie die ausdrückliche mehrfache Bezugnahme auf die zuletzt genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs belegt. Vielmehr hat das Oberlandesgericht Düsseldorf seine Auffassung, der Angeklagte jenes Verfahrens sei nicht des Diebstahls, sondern des - vollendeten - Betruges schuldig, im Ansatz zu Recht damit begründet, ausschlaggebend für die Beurteilung, ob ein auf Mitnahme von Gegenständen ohne Bezahlung im Selbst

BGHSt 41, 198 (202):

bedienungsladen gerichtetes Verhalten sich als Betrug oder Diebstahl darstellt, sei, ob der Geschädigte bewußt über die Vermögensstücke zugunsten des Täters verfügen (dann Betrug) oder ob er den Gewahrsam behalten wollte (dann Diebstahl; h.M.; vgl. BayObLGSt 1988, 5, 7; OLG Hamm NJW 1969, 620, 621; Ruß in LK 11. Aufl. § 242 Rdn. 37 m.w.N.). Hierüber besteht unter den beteiligten Oberlandesgerichten auch keine Meinungsverschiedenheit. Im Streit ist vielmehr allein die Frage, ob der Kassierer in einem Selbstbedienungsladen generell eine bewußte Verfügung auch hinsichtlich derjenigen Waren trifft, die der Kunde in der Absicht, sie nicht zu bezahlen, im Einkaufswagen verdeckt und - ohne sie vorzulegen - an der Kasse vorbeiführt. Dies bejaht das Oberlandesgericht Düsseldorf, während das vorlegende Oberlandesgericht die Frage verneint.

3. Der Senat folgt der Auffassung des Pfälzischen Oberlandesgerichts. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat für seine Ansicht zugrunde gelegt, daß sich die Kassiererin in jenem Fall "in einem Irrtum über die tatsächlichen Verhältnisse" befunden habe; sie sei "davon aus(gegangen), alle Waren im Korb seien von ihr erfaßt worden" (NStZ 1993, 287; krit. dazu Brocker JuS 1994, 919, 921/922). Dies begründet indes nicht die Annahme, der Kassierer treffe in einem solchen Fall auch hinsichtlich der unbemerkt "vorbeigeschleusten" Ware eine bewußte Verfügung.

Regelmäßig dürfte es aus den vom vorlegenden Oberlandesgericht genannten Gründen an einem auf die Übertragung des Gewahrsams auch an den verborgenen und nicht zur Bezahlung vorgelegten Waren gerichteten Willen des Kassierers fehlen. Wenn dieser nicht erkennt, daß sich im Einkaufswagen noch weitere Waren befinden, scheidet grundsätzlich schon gedanklich die Annahme - auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf vorausgesetzter - bewußter Vermögensverfügung bezüglich dieser Waren, die der Kassierer nicht wahrgenommen hat, aus (so zu Recht Backmann, Die Abgrenzung des Betrugs von Diebstahl und Unterschlagung S. 85; Brocker a.a.O. S. 921; Ruß a.a.O. Rdn. 37 aE; Schmitz JA 1993, 350, 351; Stoffers JR 1994, 205, 207; Vitt NStZ 1994, 133, 134). Ebenso ist aber auch - von hier nicht näher zu erörternden Ausnahmen abgesehen - ein mögli

BGHSt 41, 198 (203):

cherweise vom Oberlandesgericht Düsseldorf angenommener und für ausreichend erachteter genereller Verfügungswille des Kassierers in bezug auf den gesamten Inhalt des Einkaufswagens eine bloße Fiktion (Schmitz a.a.O.; vgl. auch Brocker a.a.O. S. 922). Vielmehr konkretisiert der Kassierer seinen Verfügungswillen grundsätzlich dadurch, daß er die Preise der vorgelegten Waren in die Kasse eintippt und sie dem Kunden berechnet. Nur auf diese Waren bezieht sich der Abschluß des Kaufvertrages (Bassenge in Palandt, BGB 54. Aufl. § 929 Rdn. 2), nur diese Waren will der Kassierer deshalb auch übereignen (Vitt a.a.O. S. 134).

Ob eine andere Beurteilung geboten ist, wenn der Kassierer den Täter ausdrücklich fragt, ob er sämtliche Waren vorgelegt hat und dieser die Frage bewußt wahrheitswidrig bejaht, braucht der Senat nicht zu entscheiden, weil ein solcher Sachverhalt nicht festgestellt ist. Jedoch neigt der Senat selbst in einem solchen Fall zur Annahme von Diebstahl; denn eine solche Frage des Kassierers ändert nichts daran, daß sich der Täter durch dessen Täuschung nur die Gelegenheit zur Wegnahme dadurch verschafft, daß der Kassierer ihn in der irrigen Vorstellung, er habe alle Waren erfaßt, die Kasse passieren läßt. Geht es aber - wie auch hier den Angeklagten - darum, den Gewahrsam ohne Wissen und damit ohne Einverständnis des Getäuschten aufzuheben, liegt nicht Betrug, sondern Diebstahl vor (st. Rspr.; vgl. BGHSt 18, 221, 223; BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2; BayObLGSt a.a.O. S. 7; Ruß a.a.O. Rdn. 37 m.w.N.).

4. Der erkennende Senat beantwortet deshalb die erste Vorlegungsfrage wie aus der Beschlußformel zu 1. ersichtlich.

Ergänzend gibt der Senat folgendes zu bedenken: Die Unterstellung eines generellen Verfügungswillens des Kassierers und - davon ausgehend - die Annahme von Betrug in diesen Fällen würde im Blick auf den qualifizierten Straftatbestand des räuberischen Diebstahls (§ 252 StGB) zu schwer erträglichen Unterschieden in der Behandlung nach Anschauung des täglichen Lebens gleichgelagerter Sachverhalte führen (vgl. auch BGHSt 17, 205, 209): Als Vortat des räuberischen Diebstahls kommt nur - vollendeter - Diebstahl in Betracht (h.M.; Eser in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 252 Rdn. 1 und 3), nicht

BGHSt 41, 198 (204):

aber Betrug. Die Annahme von Betrug entsprechend den vom Oberlandesgericht Düsseldorf zugrunde gelegten Feststellungen hätte danach zur Folge, daß der Täter, der nach dem Verlassen des Kassenbereichs gegen den ihn verfolgenden Detektiv tätlich wird, um sich im Besitz der nicht bezahlten Ware zu halten, nur wegen Betrugs und Nötigung (BGH bei Holtz MDR 1987, 94, 95) sowie gegebenenfalls wegen Körperverletzung verurteilt werden könnte. Hätte derselbe Täter demgegenüber die Ware bereits vor dem Passieren der Kasse eingesteckt und damit - nach auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf geteilter Auffassung - vollendeten Diebstahl begangen (BGHSt 16, 271; OLG Düsseldorf NJW 1986, 2266), so wäre er, wenn er unter den gleichen Voraussetzungen Gewalt anwendet, wegen eines Verbrechens des räuberischen Diebstahls zu bestrafen. Eine solche unterschiedliche Bewertung an sich gleicher Sachverhalte wäre willkürlich und würde auch dem Schutzzweck des § 252 StGB nicht gerecht.

III.

Die zweite Vorlegungsfrage betrifft die Abgrenzung von Vollendung und Versuch des Diebstahls im Selbstbedienungsladen, wenn die Tat durch dessen Personal beobachtet wurde. Die Formulierung der Vorlegungsfrage läßt bereits nicht hinreichend klar erkennen, worin das vorlegende Oberlandesgericht den rechtserheblichen tatsächlichen Unterschied zwischen "geschlossenem Ladenbereich" und "Ladenbereich insgesamt" erblickt. Das kann indes auf sich beruhen, denn unabhängig davon liegen die Voraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG in bezug auf diese Vorlegungsfrage nicht vor. Nur die Abweichung in einer Rechtsfrage kann die Vorlegungspflicht nach § 121 Abs. 2 GVG auslösen (BGHSt 31, 86, 89); dagegen ist eine Vorlegung nicht zulässig, wenn sich die Abweichung auf eine Tatfrage bezieht, welche auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen tatsächlicher Umstände gerichtet ist, die das Tatbestandsmerkmal einer Norm oder einen sonstigen Rechtssatz erfüllen können und die festzustellen allein Aufgabe des Tatrichters ist (Salger in KK 3. Aufl. § 121 GVG Rdn. 31, 35 mit Rspr.-Nachw.). Eine Tatfrage wird nicht dadurch zur Rechtsfrage, daß die beteiligten Gerichte sie als solche behandeln (BGHSt 31, 314, 316).

BGHSt 41, 198 (205):

1. Der im Vorlegungsbeschluß angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf NJW 1986, 2266 lag zugrunde, daß der Täter den Einkaufswagen mit einem Videorecorder unbemerkt von der Kassiererin durch die Kasse geschoben hatte und, nachdem er andere Ware bezahlt hatte und der Kassiervorgang abgeschlossen war, "vier bis fünf Meter von dem Kassenbereich entfernt" von dem Hausdetektiv gestellt worden war. Auf der Grundlage dieser Feststellungen beanstandete das Oberlandesgericht die Annahme vollendeten Diebstahls durch das Berufungsgericht. Das vorlegende Oberlandesgericht scheint der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu entnehmen, daß dieses einen allgemeinen Rechtssatz des Inhalts aufgestellt habe, Vollendung des Diebstahls trete in diesen Fällen generell erst dann ein, wenn der Täter den Kaufhausbereich verlassen habe. Das trifft indes nicht zu. Vielmehr ist das Oberlandesgericht Düsseldorf ausdrücklich davon ausgegangen, die Frage des Gewahrsamsbruchs und der Begründung neuen Gewahrsams in Selbstbedienungsläden sei "je nach den konkret vorliegenden Tatumständen" zu beurteilen; "unter diesen Umständen" hat es einen Gewahrsamsverlust des Berechtigten verneint. Nichts anderes ergibt sich aus der Wendung, wonach der Gewahrsamsbruch unzweifelhaft "erst dann (wäre), wenn der Täter den Kaufhausbereich verlassen hätte". In dieser allerdings als verallgemeinernd mißverständlichen Formulierung kann ein jene Entscheidung tragender allgemeiner Rechtssatz nicht erblickt werden (vgl. BGHSt 18, 324, 325).

Es entspricht allgemeiner Auffassung, daß sich die Frage, ob der Täter fremden Gewahrsam gebrochen und eigenen begründet hat, ob mit anderen Worten die tatsächliche Sachherrschaft auf ihn übergegangen und deshalb der Diebstahl vollendet ist, nach den Anschauungen des täglichen Lebens beurteilt (st. Rspr.; BGH NStZ 1987, 71 m.w.N.) und von den Umständen des Einzelfalles abhängt (BGH StV 1985, 323; OLG Köln NJW 1984, 810), mithin - auch im Fall beobachteter Wegnahme in einem Kaufhaus - im wesentlichen Tatfrage ist (BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 4). Der Bundesgerichtshof hat auf Vorlage des Oberlandesgerichts Celle im Beschluß vom 8. März 1988 (BGHR a.a.O.) betont, ein allgemeiner Rechtssatz des In

BGHSt 41, 198 (206):

halts, vollendeter Diebstahl liege stets vor, sobald der Täter die jeweilige Abteilung eines Kaufhauses mit einer dort weggenommenen Sache verlasse, ohne sie bezahlt zu haben, lasse sich nicht aufstellen; die in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles seien zu vielgestaltig, als daß eine solche rechtliche Aussage möglich wäre (so auch OLG Köln StV 1989, 156, 157). Daran ist auch für den vorliegenden Fall festzuhalten.

RG, 19.02.1907 - V 859/06

Administration — Wed, 13 Jun 2012 10:15:34 +0000

Daten

Fall:

Biermarken

Fundstellen:

RGSt 40, 10

Gericht:

Reichsgericht

Datum:

19.02.1907

Aktenzeichen:

V 859/06

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

Frankfurt a.O.

Stichwörter:

Diebstahl. Biermarkenentwendung.

1. Was ist im Sinne des § 242 StGB unter Absicht rechtswidriger Zueignung zu verstehen, namentlich im Gegensatze zur Absicht, eine fremde Sache lediglich vorübergehend zu gebrauchen?
2. Ist die Absicht dauernder Entziehung oder dauernden Besitzes erforderlich?
3. Kommen auch rechtliche Beziehungen für die Bestimmung des Wertes einer Sache in Betracht?
4. Genügt es, wen der Sache ein solcher ihren Stoffwert übersteigender Sach(Substanz)wert nur unter gewissen Umständen und nur in einem engeren Personenkreise zukommt?

BGH, 16.12.1987 - 3 StR 209/87

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 01:42:41 +0000

Daten

Fall:

Wegnahme einer Scheckkarte

Fundstellen:

BGHSt 35, 152; JR 1988, 31; JR 1989, 162; JZ 1988, 361; JuS 1988, 744; MDR 1988, 422; NJW 1988, 979; NStE StGB § 242 Nr. 19; StV 1988, 149; wistra 1988, 147; ZIP 1988, 424

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

16.12.1987

Aktenzeichen:

3 StR 209/87

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Ruß, Gribbohm, Zschockelt, Kutzer, Detter

Instanzen:

AG Geldern
LG Kleve
OLG Düsseldorf

1. Die Wegnahme einer codierten eurocheque-Karte in der Absicht, sich unbefugt durch ihre Benutzung und die Eingabe der zugehörigen Geheimzahl Geld aus einem Bankautomaten zu verschaffen und sie sodann dem Berechtigten zurückzugeben, ist eine straflose Gebrauchsentwendung (furtum usus).
2. In vor dem Inkrafttreten des § 263a StGB (1. August 1986) begangenen Fällen erfüllt die unberechtigte Ansichnahme des Geldes aus einem Bankautomaten nach Benutzung von Scheckkarte und zugehöriger Geheimnummer den Tatbestand der Unterschlagung.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 35, 152

Paginierung:

BGHSt 35, 152 (152):

2. In vor dem Inkrafttreten des § 263a StGB (1. August 1986) begangenen Fällen erfüllt die unberechtigte Ansichnahme des Geldes aus einem Bankautomaten nach Benutzung von Scheckkarte und zugehöriger Geheimnummer den Tatbestand der Unterschlagung.

StGB §§ 242, 246, 263a

3. Strafsenat

Beschluß

vom 16. Dezember 1987 g.H.

- 3 StR 209/87 -

I. Amtsgericht Geldern

II. Landgericht Kleve

III. Oberlandesgericht Düsseldorf

Gründe:

Die Angeklagte entwendete Ende November/Anfang Dezember 1985 ihrem Bruder die durch einen Magnetstreifen codierte eurocheque-Karte. Diese ermöglicht dem Benutzer, von einem Geldautomaten bei Eingabe der dem Kontoinhaber persönlich zugeteilten Geheimnummer im Rahmen eines bestimmten Volumens Beträge bis zu 500 DM abzuheben. Die Angeklagte hob vom 2. bis 21. Dezember 1985 unter Verwendung von Scheckkarte und Geheimnummer Geldbeträge von jeweils nicht mehr als 500 DM, insgesamt in Höhe von 5.100 DM ab. Die Sparkasse Geldern belastete das Konto des Geschädigten mit den abgehobenen Beträgen.

Das Amtsgericht Geldern verurteilte die Angeklagte wegen Diebstahls der Scheckkarte in Tateinheit mit Unterschlagung

BGHSt 35, 152 (153):

des aus dem Geldautomaten erlangten Geldes zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten. Auf die Berufung der Angeklagten hat das Landgericht Kleve den Schuldspruch dahin abgeändert, daß die Angeklagte wegen Diebstahls verurteilt wird, und die Berufung im übrigen verworfen. Es hat die Beschaffung der Scheckkarte und des Bargeldes als einen fortgesetzten Diebstahl angesehen und ausgeführt: Durch das Abheben des Geldes habe die Angeklagte keine Unterschlagung, sondern einen Diebstahl begangen. Da die gestohlene Scheckkarte noch keinen bestimmten Wert verkörpere, sei der Diebstahl des Geldes keine straflose Nachtat zum Diebstahl der Scheckkarte. Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Revision wendet sich die Angeklagte gegen die Auffassung des Landgerichts, die mißbräuchlichen Geldabhebungen seien neben dem Diebstahl der Scheckkarte als weitere Teilakte eines Diebstahls zu werten.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf möchte das Rechtsmittel verwerfen. Zwar sind seiner Ansicht nach die Ausführungen des Landgerichts zur rechtlichen Beurteilung des Tatverhaltens nicht frei von Rechtsfehlern. Diese führten jedoch nicht zur Aufhebung des Urteils, weil der Schuldspruch im Ergebnis zutreffe und sich die Rechtsfehler bei der Strafbemessung nicht zum Nachteil der Angeklagten ausgewirkt hätten. Zuzustimmen sei dem Landgericht, soweit es in der Wegnahme der Scheckkarte einen Diebstahl sehe. Die Geldabhebungen der Angeklagten seien aber keine Diebstahlsakte, die mit dem Diebstahl an der Scheckkarte in Fortsetzungszusammenhang ständen. Die Angeklagte habe sich lediglich eines Diebstahls der Scheckkarte schuldig gemacht. Denn sie habe sich mit der Wegnahme und Benutzung nicht nur die Substanz, sondern auch den typischen Sachwert zugeeignet. Weitere Feststellungen des Landgerichts zu der Frage, ob die Angeklagte die Scheckkarte nach mißbräuchlicher Benutzung ihrem Bruder habe zurückgeben wollen, seien nicht erforderlich, da der Diebstahl mit der Wegnahme der Scheckkarte vollendet gewesen sei. Die Geldabhebungen seien lediglich Verwertungshandlungen ohne eigenen strafrechtlichen Charakter. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für die Zueignung von qualifizierten Legitimationspapieren, kleinen Inhaberpapieren und Legitimationszeichen

BGHSt 35, 152 (154):

seien entsprechend anzuwenden. Die Angeklagte habe durch die Benutzung der entwendeten Scheckkarte nicht den Gewahrsam des Kreditinstituts an dem Geld aus dem Automaten gebrochen. Der objektive Erklärungswert des Bedienungsangebots eines Bankautomaten liege darin, daß der Geldabruf mit einer gültigen Scheckkarte unter Eingabe der zugehörigen Geheimnummer den Besitz und das Eigentum am Geld auch auf den unberechtigten Benutzer übertragen solle.

An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht Düsseldorf durch die Urteile der Oberlandesgerichte Hamburg vom 7. November 1986 (NJW 1987, 336) und Stuttgart vom 18. Dezember 1986 (NJW 1987, 666) sowie des 2. und 3. Strafsenats des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 14. und 20. November 1986 (NJW 1987, 665 und 663) gehindert.

Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamburg a.a.O. waren jedenfalls vor Einfügung des § 263a StGB durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG) vom 15. Mai 1986 (BGBl I 721) die Wegnahme einer codierten eurocheque-Karte in der Absicht, sie dem Berechtigten nach Gebrauch zurückzugeben, sowie deren anschließende Benutzung zur Entnahme von Geldscheinen aus Bankautomaten nicht strafbar. Denn die codierte Scheckkarte verkörpere nicht den Wert des zugrundeliegenden Girokontos. Die Entnahme des Geldes aus dem Automaten sei weder Diebstahl noch Unterschlagung, weil das Kreditinstitut mit dem Aufstellen des Geldautomaten sein Einverständnis mit dem Übergang von Besitz und Eigentum erklärt habe. Der 2. Strafsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts a.a.O. bewertet die vorübergehende Wegnahme einer codierten Scheckkarte in Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Hamburg a.a.O. als straflose Gebrauchsentwendung (furtum usus), sieht aber in der Entnahme der Scheine aus dem Geldautomaten auch dann einen Diebstahl - und zwar unter den Voraussetzungen des Regelbeispiels des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB -, wenn ein unberechtigter Besitzer der Scheckkarte den Automaten unter Eingabe der zugehörigen Geheimnummer funktionsgerecht bedient. Denn die Kreditinstitute seien in diesem Fall mit der Entnahme des

BGHSt 35, 152 (155):

Geldes aus dem Automaten nicht einverstanden. Der 3. Strafsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts a.a.O. beurteilt in einem solchen Fall die Geldentnahme ebenfalls als Diebstahl, äußert aber Bedenken, ob die Voraussetzungen des Regelbeispiels nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB erfüllt sind, während das Oberlandesgericht Stuttgart a.a.O. eine Unterschlagung am abgehobenen Geld annimmt.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat die Sache daher dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfragen gemäß § 121 Abs. 2 GVG vorgelegt (NStZ 1987, 330).

"1. Ist die Entwendung einer fremden codierten eurocheque-Karte in der Absicht, sich unbefugt mit ihrer Verwendung und unter Eingabe der dazugehörigen Geheimzahl am Bankautomaten Geldbeträge zu verschaffen, als vollendeter Diebstahl selbst dann anzusehen, wenn der Täter von vornherein die Karte nach der Abhebung dem Berechtigten zurückgeben will?

2. Ist die dem Diebstahl einer codierten eurocheque-Karte nachfolgende Abhebung von Geldbeträgen am Bankautomaten als strafrechtlich nicht relevante Verwertungshandlung anzusehen oder ist sie als Diebstahl gemäß § 242, ggf. als besonders schwerer Fall des Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2, oder als Unterschlagung gemäß § 246 StGB zu würdigen?"

Nach Erlaß des Vorlegungsbeschlusses hat sich das Oberlandesgericht Koblenz der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts angeschlossen, daß in den hier erörterten Fällen Diebstahl des unbefugt abgehobenen Geldes vorliegt (wistra 1987, 261).

II.

Die Vorlegungsvoraussetzungen nach § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben. Das Oberlandesgericht Düsseldorf kann die Verurteilung der Angeklagten wegen Diebstahls der Scheckkarte nicht bestätigen, wenn deren Wegnahme in der Absicht, sie nach Gebrauch zurückzugeben, mit dem Oberlandesgericht Hamburg und dem Bayerischen Obersten Landesgericht als straflos anzusehen ist. Zwar hat sich im Vorlegungsfall der Tatrichter zu einem etwaigen Rückgabewillen der Angeklagten nicht geäußert. Das vorlegende Oberlandesgericht hält dies aber im Hin

BGHSt 35, 152 (156):

blick auf seinen Rechtsstandpunkt für unerheblich, weil es einen Diebstahl an der Scheckkarte auch bei Rückgabewillen der Angeklagten annehmen möchte. Seiner Auffassung, daß Geldabhebungen durch den unbefugten Benutzer einer fremden Codekarte weder den Tatbestand des Diebstahls noch den der Unterschlagung erfüllen, stehen die genannten Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts und des Oberlandesgerichts Stuttgart entgegen.

III.

In der Sache vermag der Senat dem vorlegenden Oberlandesgericht weder bei der strafrechtlichen Beurteilung der Wegnahme der codierten Scheckkarte noch bei der Bewertung der damit ermöglichten Benutzung von Geldautomaten zu folgen.

1. Wer dem Berechtigten eine codierte eurocheque-Karte wegnimmt, um sich unbefugt durch ihre Benutzung und die Eingabe der zugehörigen Geheimzahl Geld aus einem Bankautomaten zu verschaffen und sie danach dem Berechtigten zurückzugeben, handelt nicht in der Absicht, sich die Scheckkarte im Sinne des § 242 StGB zuzueignen. Er begeht insoweit lediglich eine straflose Gebrauchsanmaßung (furtum usus). Die strafrechtliche Beurteilung der Wegnahme einer codierten Scheckkarte richtet sich im wesentlichen nach den gleichen Kriterien, die für die Wegnahme eines Schlüssels gelten, wenn der Täter damit ein Behältnis öffnen und den Inhalt entwenden will (vgl. hierzu RGSt 40, 94 [98]; BGH MDR 1960, 689 Nr. 104; BGH bei Dallinger MDR 1967,13 Buchst. e; BGH NStZ 1981, 63). Diebstahl der Scheckkarte liegt daher nur vor, wenn der Täter den Berechtigten endgültig, also auch nach der unbefugten Benutzung, von der Verfügung über die Karte - z.B. durch Wegwerfen oder Behalten - ausschließen will.

Die Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts, mit der Wegnahme der eurocheque-Karte habe sich die Angeklagte deren spezifischen Funktionswert (lucrum ex re) auch bei Rückgabewillen zugeeignet, wird der dogmatischen Struktur des § 242 StGB nicht gerecht. Diebstahl ist - anders als die Delikte des Betrugs, der Erpressung und der Untreue, die das Vermögen als Ganzes schützen - auf die Erlangung einer eigentümerähnlichen Verfügungsgewalt an einer bestimmten Sache gerichtet,

BGHSt 35, 152 (157):

und zwar ohne Rücksicht auf deren wirtschaftlichen Wert (BGH VRS 62, 274; RGSt 51, 97 [98]). Selbst sichere Erwerbsaussichten, die nur durch den Einsatz der wegzunehmenden Sache zu verwirklichen sind, können daher nicht Gegenstand eines Diebstahls sein. Die sichere Aussicht, durch die Benutzung von codierter Karte und Geheimnummer in der programmierten Höhe Geld aus dem Automaten zu erlangen, kann somit von § 242 StGB nur erfaßt sein, wenn der wirtschaftliche Wert dieser tatsächlichen Erwerbschance schon in der entwendeten Sache selbst verkörpert ist (zur sog. Vereinigungsformel der Rechtsprechung vgl. z.B. BGH NJW 1985, 812; BGH NStZ 1981, 63; BGHSt 24, 115 [119]; BGH GA 1969,306). Die Rechtsprechung hat dies z.B. für Sparkassenbücher (RGSt 22, 2 [3]: "als Beweisurkunde für die darin verbriefte Forderung und als Legitimationspapier für den jeweiligen Inhaber"), Biermarken (RGSt 40, 10 [13 f.]: "bestimmt und geeignet zu beweisen, daß der Kellner dafür den Bierpreis gezahlt und insoweit ein Guthaben gegenüber F. erworben hatte"), Gutscheine (RGSt 50, 254 [255]), Lebensmittelkarten (RGSt 51, 97 [98 f.] oder Benzinmarken (BGHSt 4, 236, [238, 240]) bejaht. Ein vergleichbarer Fall liegt bei der codierten Scheckkarte aus folgenden Gründen nicht vor:

Der Berechtigte kann ohne Vorlage der Scheckkarte über sein Girokonto verfügen. Die Scheckkarte besagt auch nichts über den Guthabensstand des Kontos oder die Höhe des eingeräumten Dispositionskredits, so daß sie - anders als Sparkassenbücher, Biermarken pp. - keinen bestimmten Vermögenswert verlautbart. Sie verschafft allerdings die tatsächliche Möglichkeit, den von den Kreditinstituten garantierten Höchstbetrag aus den Geldautomaten abheben zu können, sofern zugleich die zugehörige Geheimnummer eingegeben wird. Da diese Zahl nicht auf der Karte vermerkt werden darf und gegenüber Dritten geheimgehalten werden muß (vgl. Nr. 2 der Sonderbedingungen für die Benutzung von ec-Geldautomaten), verkörpert die Scheckkarte als solche, d.h. ohne die zugehörige Identifikationsnummer, nicht einmal eine - einem Schlüssel zu einem Geldtresor vergleichbare - tatsächliche Erwerbschance. Sie ist auch kein Legitimationspapier nach § 808 BGB; in ihr wird

BGHSt 35, 152 (158):

weder eine bestimmte Leistung versprochen noch ist die ausstellende Bank nur gegen Aushändigung der Karte zur Leistung aus dem Girokonto verpflichtet. Sie erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 807 BGB, weil die Bank, wie die Zuteilung der geheimzuhaltenden Identifikationsnummer zeigt, gerade nicht dem jeweiligen Inhaber zur Leistung verpflichtet sein will. In der Scheckkarte als Objekt des Diebstahls wird daher nur der Sachwert, nicht aber die durch sie und die Geheimzahl zu erlangende Geldsumme verkörpert.

Ein Schuldspruch wegen Diebstahls der Scheckkarte setzt daher die vom Landgericht nicht getroffene und vom vorlegenden Oberlandesgericht für unerheblich gehaltene Feststellung voraus, daß die Angeklagte bei der Wegnahme der Karte in der Absicht gehandelt hat, sie ihrem Bruder auf Dauer zu entziehen.

2. Der unbefugte Benutzer eines Geldautomaten hat sich in den erörterten Fällen vor dem Inkrafttreten des § 263a StGB am 1. August 1986 (2. WiKG Art. 12) nicht wegen Diebstahls, sondern wegen Unterschlagung des erlangten Geldes nach § 246 StGB strafbar gemacht (so neben OLG Stuttgart a.a.O. u.a. auch Dreher/Tröndle, StGB 43. Aufl. § 242 Rn. 19 a; Lackner, StGB 17. Aufl. § 242 Anm. 5 a bb; Ranft wistra 1987, 79, 82; a.A. und auch zum Streitstand insgesamt zuletzt Otto JR 1987, 221).

a) In der funktionsgerechten Bedienung des Geldautomaten mittels codierter Scheckkarte und Eingabe der Geheimnummer liegt kein Diebstahl. Denn der Täter nimmt dem Kreditinstitut das Bargeld nicht weg.

Wegnahme im Sinne des § 242 StGB ist der Bruch fremden und die Begründung eigenen Gewahrsams. Gewahrsamsbruch scheidet aus, wenn der bisherige Gewahrsamsinhaber seinen Gewahrsam an der Sache auf den Täter überträgt, ihm die Sache also übergibt. Das gilt auch dann, wenn der bisherige Gewahrsamsinhaber aufgrund eines Irrtums über die Berechtigung des anderen handelt (vgl. BGHSt 18, 221). Maßgebend dafür, ob die automatisierte Geldausgabe mehr als ein Übergeben durch den bisherigen Gewahrsamsinhaber (die Bank) oder mehr als ein Gewahrsamsbruch durch den neuen Gewahrsamsinhaber (den unberechtigten Benutzer) zu bewerten ist, ist das äußere

BGHSt 35, 152 (159):

Erscheinungsbild des Vorgangs, der den Gewahrsamswechsel ermöglicht (vgl. auch BGH NJW 1983, 2827).

Gibt der Automat den gewünschten Geldbetrag entsprechend dem ihm vom Aufsteller eingegebenen Programm an den berechtigten Benutzer frei, so liegt dann die dem Aufsteller zurechenbare, für die Eigentumsverschaffung erforderliche Übergabe nach § 929 Satz 1 BGB. Bei funktionsgerechter Bedienung verliert der der Programmierung entsprechende Vorgang der Geldausgabe nicht dadurch sein Erscheinungsbild als dem Aufsteller zurechenbarer Akt der Gewahrsamsübertragung, daß der Automat von einer unberechtigten Person bedient wird. Darauf, ob ein Vertreter der Bank dem Automatenbenutzer die Gelder nicht ausgehändigt hätte, wenn er dessen mangelnde Befugnis gekannt hätte, kommt es nicht an. Bei natürlicher Betrachtungsweise ist der vorliegende Sachverhalt im Hinblick auf die Art der Gewahrsamserlangung nicht anders zu beurteilen, als wenn ein Vertreter der Bank einen nachgeordneten Angestellten anweist, während seiner Abwesenheit einen Geldbetrag bis zu einer bestimmten Höhe demjenigen herauszugeben, der sich durch den Besitz einer gültigen Scheckkarte und die zugehörige Geheimnummer legitimiert. Die Ansichnahme des vom Angewiesenen ausgehändigten Geldes wäre nicht deshalb ein Gewahrsamsbruch des Täters, weil er sich die die Übergabe bewirkenden Identifikationsgegenstände unbefugt verschafft hat.

Entgegen der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts a.a.O. und des OLG Koblenz a.a.O. kann ein Gewahrsamsbruch an dem vom Automaten ausgegebenen Geld nicht schon damit begründet werden, daß der eigentliche oder wirkliche Wille der Kreditinstitute dahin geht, die Gelder nur dem befugten Automatenbenutzer zu überlassen. Allerdings trifft es zu, daß Gewahrsamsbruch schon dann angenommen werden kann, wenn der Gewahrsamsverschiebung der natürliche Beherrschungswille des bisherigen Gewahrsamsinhabers entgegensteht, gleichgültig, ob dieser in einer bestimmten Form erklärt worden ist oder nicht (vgl. Samson in SK, 3. Aufl. § 242 Rn. 42; Eser in Schönke/Schröder, StGB 22. Aufl. § 242 Rn. 29). So bricht ein Täter den Gewahrsam an einer dem Zugriff beliebiger

BGHSt 35, 152 (160):

Dritter preisgegebenen Sache, wenn sich aus den Umständen ergibt, daß der bisherige Gewahrsamsinhaber die Wegnahme nur bestimmten Personen gestatten will, der Täter aber nicht zu diesem Personenkreis gehört. Dies kann etwa der Fall sein, wenn ohne Überwachung ausgelegte, jedermann zugängliche Ware mitgenommen wird, ohne den Kaufpreis in ein dafür vorgesehenes Behältnis einzuwerfen. Gewahrsamsbruch liegt auch vor, wenn der Täter einen Koffer unbefugt, aber mit dem richtigen Schlüssel öffnet und Sachen daraus entwendet. Die automatisierte Geldausgabe unterscheidet sich von solchen Fällen dadurch, daß die Bank das in dem Automaten befindliche, durch besondere Vorrichtungen vor dem Zugriff Dritter geschützte Geld jedem durch eine gültige Scheckkarte und die zugehörige Geheimnummer ausgewiesenen Benutzer durch den ihr zurechenbaren, weil von ihr vorprogrammierten Freigabeakt gleichsam in die Hände gibt. Die Sachen werden nicht wie in den genannten Beispielen durch den Unbefugten von ihrem bisherigen Standort weggenommen, sondern durch den vom Unbefugten technisch korrekt bedienten Automaten aus dem gegen Diebstahl gesicherten Schutzbereich in das dem Unbefugten zugängliche offene Fach expediert.

Dieser einen Gewahrsamsbruch verneinenden Beurteilung entspricht die rechtssystematische Einordnung des Geldautomaten-Mißbrauchs durch das 2. WiKG. Nach den Vorstellungen des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages soll der Mißbrauch codierter Scheckkarten von dem neuen den Computerbetrug betreffenden § 263a StGB erfaßt werden (BTDrucks. 10/5058 S. 30). Diese weitgehend dem Betrugstatbestand angepaßte Vorschrift greift ein, wenn ein Betrug nach früherem Recht wegen Fehlens der personenbezogenen Elemente der Täuschung, des Irrtums und der Vermögensverfügung ausscheiden mußte (vgl. Lackner a.a.O. § 263a Anm. 2). Der eigentliche Unrechtsgehalt des funktionsgemäßen Mißbrauchs von Geldautomaten liegt daher mehr in der Erschleichung einer Computerleistung als in einem Besitzerwerb durch Gewahrsamsbruch. Ein solcher liegt nur vor, wenn das Geld durch funktionswidrigen Eingriff in den automatisierten Geldausgabevorgang, also durch Manipulationen an dem Computer, erlangt wird (vgl.

BGHSt 35, 152 (161):

RGSt 34, 45; BGH MDR 1952, 563 und bei Dallinger MDR 1957, 141: Diebstahl aus einem Warenautomaten beim Einwurf von Falschgeld oder bei Benutzung eines Drahtes).

b) Wer mit einer dem Berechtigten weggenommenen codierten Scheckkarte unbefugt unter Eingabe der zugehörigen Geheimzahl einen Geldautomaten betätigt, eignet sich das vom Automaten herausgegebene, im Eigentum der Bank verbliebene Geld mit der Besitzerlangung (vgl. BGHSt 4, 76 [77]) rechtswidrig zu und hat sich daher vor dem Inkrafttreten des § 263a StGB am 1. August 1986 wegen Unterschlagung des abgehobenen Geldes nach § 246 StGB strafbar gemacht.

Daraus, daß der unbefugte Benutzer infolge des der Bank zurechenbaren automatisierten Geldausgabeverfahrens den Gewahrsam der Bank an dem Geld nicht bricht (siehe vorstehend unter Buchst. a), folgt nicht, daß die Bank mit der Eigentumsübertragung auf ihn einverstanden ist. Denn Gewahrsamsbruch ist ein tatsächlicher Vorgang, die Übereignung ein Rechtsgeschäft.

Die Auslegung der allgemein geltenden Sonderbedingungen für die Benutzung von ec-Geldautomaten und die Bewertung der zugrundeliegenden Interessen der Kreditinstitute und ihrer Kunden rechtfertigen nicht die Annahme, daß die Kreditinstitute auch dem unbefugten Benutzer der Scheckkarte das Eigentum an dem Geld aus dem Geldautomaten rechtsgeschäftlich übertragen wollen. Zwar ist die zum Eigentumsübergang nach § 929 Satz 1 BGB erforderliche Einigung zwischen dem bisherigen Eigentümer und dem Erwerber ein abstraktes Rechtsgeschäft, dessen Gültigkeit von der Wirksamkeit des Kausalgeschäfts grundsätzlich unabhängig ist. Bei der Auslegung, ob überhaupt eine auf Eigentumsübertragung gerichtete Willenserklärung des bisherigen Eigentümers vorliegt, können aber Ziele und Zwecke, die mit einem Eigentumsübergang intendiert sein könnten, nicht außer Betracht bleiben.

Das Geldinstitut hat weder Grund noch Anlaß, das ihm gehörende im Automaten befindliche Geld demjenigen übereignen zu wollen, der sich unbefugt in den Besitz von Scheckkarte und Geheimnummer gesetzt hat; es sind keine Interessen, Belange oder Zwecke erkennbar, denen das Geldinstitut mit einer sol

BGHSt 35, 152 (162):

chen Eigentumsübertragung Rechnung tragen wollte. Die Kreditinstitute nehmen den Automatenmißbrauch durch Unbefugte zwar in Kauf, um die Geldausgabe an Berechtigte aus Gründen der Rationalisierung des Geschäftsbetriebs und des besseren Kundendienstes automatisieren zu können. Aus der so motivierten Hinnahme des Mißbrauchs kann aber nicht geschlossen werden, daß die Geldinstitute den tatsächlichen Erfolg des Mißbrauchs - unberechtigte Erlangung des Besitzes am Geld - noch rechtlich vertiefen und erweitern wollen, indem sie dem unbefugten Besitzer zusätzlich das Eigentum übertragen. Soll das automatisierte Geldausgabeverfahren aufrechterhalten werden, so läßt sich bei Mißbrauch zwar die Geldausgabe nicht vermeiden, wohl aber ein rechtsgeschäftliches Angebot an den Unbefugten, anstelle der Bank Eigentümer zu werden.

Daraus, daß die Kreditinstitute das wirtschaftliche Risiko des Mißbrauchs weitgehend auf den zur Benutzung berechtigten Kontoinhaber abgewälzt haben, ergibt sich nichts anderes. Abgesehen davon, daß auch dem Kreditinstitut bei Mißbrauch ein Restrisiko verbleibt (Bay0bLG NJW 1987) 665), indiziert eine Regelung über die Verteilung von Schadensfolgen (Nr. 6 der Sonderbedingungen für die Benutzung von ec-Geldautomaten) nicht den Willen, den durch die Geldausgabe an den Unbefugten eingetretenen Schaden durch ein rechtsgeschäftliches Angebot zur Eigentumsübertragung vergrößern zu wollen, zumal dies gegen die Schutzpflichten des Kreditinstituts aus dem mit dem Kontoinhaber abgeschlossenen Vertrag verstoßen würde.

Auch der Geschäftsverkehr hat keinen Anlaß anzunehmen, daß die Geldinstitute ihr Eigentum am Geld auf jeden beliebigen Benutzer des Automaten übertragen wollen ohne Rücksicht darauf, ob er sich die dafür nötige Scheckkarte und Geheimzahl unberechtigt verschafft hat oder nicht. Die Kreditinstitute heben in Nr. 2 ihrer Sonderbedingungen für die Benutzung von ec-Geldautomaten die Verpflichtung des Kontoinhabers hervor, die ihm persönlich zugeteilte Identifikationsnummer geheimzuhalten, sie insbesondere nicht auf der eurocheque-Karte zu vermerken oder Dritten mitzuteilen. Damit kommt in einer dem Rechtsverkehr deutlich erkennbaren Weise der Wille zum Ausdruck, die Bedienung des Geldautomaten nicht - wie bei einem

BGHSt 35, 152 (163):

Warenautomaten (vgl. Jauernig, BGB 4. Aufl. 1987 § 929 Anm. 2a; Palandt/Heinrichs, BGB 46. Aufl. 1987 § 145 Anm. 4b) - jedermann, sondern nur dem Kontoinhaber zu erlauben, dem die Geheimzahl persönlich zugeteilt worden ist. Den Bedürfnissen des Geschäftsverkehrs entspricht es, den Mißbrauch von Geldautomaten zu erschweren und dessen rechtliche Folgen nicht unnötig durch Eigentumsübertragungen an Unbefugte zu erweitern. Die Vorschriften über den Eigentumserwerb durch gutgläubige Dritte (§§ 932, 935 BGB) reichen aus, um die wirtschaftliche Umlauffähigkeit des unbefugt erlangten Geldes zu gewährleisten.

3. Eine Stellungnahme dazu, ob und ggf. inwieweit die unbefugte Bedienung eines Geldautomaten von dem neuen § 263a StGB erfaßt wird (vgl. hierzu Dreher/Tröndle a.a.O. 263a Rn. 8) und wie etwaige Konkurrenzverhältnisse zu beurteilen sind, ist durch die Entscheidung der Vorlegungsfragen nicht veranlaßt. Denn § 246 StGB enthält gegenüber § 263a StGB den milderen Strafrahmen, so daß die Angeklagte schon deswegen nicht aus dem zur Tatzeit noch nicht geltenden § 263a StGB bestraft werden kann (§ 2 Abs. 3 StGB).

IV.

Die Vorlegungsfragen sind demnach wie aus der Beschlußformel ersichtlich zu beantworten.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt zu beschließen.

"Die Entwendung einer fremden codierten eurocheque-Karte in der Absicht, sich unbefugt mit ihrer Verwendung und unter Eingabe der dazugehörigen Geheimzahl am Bankautomaten Geldbeträge zu verschaffen, stellt einen straflosen furtum usus dar, wenn der Täter die Karte nach der Abhebung dem Berechtigten zurückgeben will. Wer mittels einer codierten eurocheque-Karte und der entsprechenden Code-Nummer, die er gegen den Willen des Berechtigten an sich gebracht hat, aus dem Geldautomaten eines Bankinstituts Geld entnimmt, erfüllt den Tatbestand des Diebstahls; ob ein besonders schwerer Fall des Diebstahls vorliegt, kann nicht allgemein entschieden werden, sondern ist Tatfrage."

BGH, 15.05.1973 - 4 StR 172/73

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 00:23:05 +0000

Daten

Fall:

Wahlfeststellung: Raub oder Unterschlagung?

Fundstellen:

BGHSt 25, 182; MDR 1973, 772; NJW 1973, 1804; NJW 1973, 1466

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

15.05.1973

Aktenzeichen:

4 StR 172/73

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Meyer, Mayr, Spiegel, Hürxthal, Salger

Instanzen:

LG Essen - 17.11.1972

Hat sich der Angeklagte entweder des schweren Raubes oder der Unterschlagung schuldig gemacht, so ist er auf der wahldeutigen Grundlage "Diebstahl oder Unterschlagung" zu verurteilen (teilweis

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 25, 182

Paginierung:

BGHSt 25, 182 (182):

Hat sich der Angeklagte entweder des schweren Raubes oder der Unterschlagung schuldig gemacht, so ist er auf der wahldeutigen Grundlage "Diebstahl oder Unterschlagung" zu verurteilen (teilweise Aufgabe und Fortführung von BGHSt 21, 152).

StGB §§ 242, 246, 249, 250 Abs. 1 Nr. 3; StPO § 267 Abs. 1

4. Strafsenat

Urteil

vom 15. Mai 1973 g.D.

- 4 StR 172/73 -

Landgericht Essen

Gründe:

Dem Angeklagten ist Straßenraub in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zur Last gelegt worden. Die Strafkammer hat eindeutig nur feststellen können, daß der Angeklagte den Kellner W., mit dem er gezecht hatte, in einer Toreinfahrt zu Boden geschlagen, ihn mehrfach getreten, dann auf den Bürgersteig geschleift und dort noch einmal getreten hat und daß er jedenfalls später im Besitz von dessen Armbanduhr gewesen ist. Warum er W. zusammengeschlagen und wann und auf welche Weise er den Besitz an der Uhr erlangt hat, hat sie dagegen nicht eindeutig klären können. Sie hält zwei Geschehensabläufe gleichermaßen für möglich: Der Angeklagte hat entweder in Raubabsicht gehandelt und W. die Uhr während der Gewaltanwendung weggenommen oder W.

BGHSt 25, 182 (183):

aus Arger darüber verprügelt, daß dieser nicht mehr mit ihm weiter trinken wollte, und die Uhr später auf dem Boden, wohin sie während der Prügelei zufällig gelangt ist, gefunden. Einen anderen Geschehensablauf hält sie für ausgeschlossen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten aufgrund dieser Sachlage (nur) wegen gefährlicher Körperverletzung zu 1500 DM Geldstrafe verurteilt. Eine Verurteilung auch wegen schweren Raubes oder wegen Unterschlagung oder auf der nach ihrer Ansicht allein in Betracht zu ziehenden wahldeutigen Grundlage "schwerer Raub oder Unterschlagung" hat sie aus Rechtsgründen abgelehnt.

Die dagegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft, die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

Die Rechtsauffassung der Strafkammer deckt sich allerdings weitgehend mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Kann - von der im vorliegenden Fall eindeutig festgestellten Körperverletzung einmal abgesehen - vom Tatrichter, wie hier, trotz Ausschöpfung aller verfügbarer Erkenntnisquellen eine eindeutige Tatfeststellung nicht getroffen werden (vgl. BGHSt 12, 386 [388]), kommt eine Verurteilung nur in Betracht, wenn entweder die festgestellten mehreren möglichen Verhaltensweisen in einem sog. "Stufenverhältnis" zueinander stehen oder die Voraussetzungen für eine Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage vorliegen oder der Sonderfall des sog. "Auffangtatbestandes" gegeben ist (vgl. BGHSt 22, 154 [156] m. Nachw.; BGHSt 23, 203 [204]). Ein Stufenverhältnis zwischen Unterschlagung und Raub besteht nicht (vgl. BGHSt 9, 390 [397]; 23, 203 [206 ff.]); ebensowenig ist § 246 StGB - anders als beispielsweise § 330 a StGB - ein Auffangtatbestand (vgl. BGHSt 9, 390 [395 ff.]). Der Untersuchung bedarf danach nur die Frage der sog. Wahlfeststellung.

Nach der Entscheidung des Reichsgerichts RGSt 68, 257 und der ihr folgenden ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Voraussetzung einer Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage, daß die mehreren möglichen (einander ausschließenden) Verhaltensweisen rechtsethisch und psychologisch gleichwertig sind. Das hat der Senat in seinem Urteil

BGHSt 25, 182 (184):

BGHSt 21, 152 eingehend dargelegt. Weder die im Schrifttum geübte Kritik (vgl. u.a. Deubner NJW 1967, 738; Dreher MDR 1970, 369; Tröndle in LK 9. Aufl. Nach § 2 StGB Rn. 37; auch Hruschka zuletzt NJW 1971, 1392) noch die Ausführungen der Revision geben, jedenfalls für den vorliegenden Fall, Veranlassung, von diesem auch in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 22, 154 [156]; 23, 203 [204]; 23, 360) anerkannten Erfordernis abzugehen.

Danach sind die Voraussetzungen für eine Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage (u.a.) zwar gegeben zwischen den, wenn auch nicht in gleicher, so doch in ähnlicher Weise von der Allgemeinheit mißbilligten Verhaltensweisen des Diebstahls und der Unterschlagung. Beide Tatbestände sind nahe miteinander verwandt; das geschützte Rechtsgut ist dasselbe, und der Täterwille ist durch eine gleichartige, eigene Sachherrschaft erstrebende Mißachtung fremden Eigentums gekennzeichnet (BGHSt 16, 184 [187]). Im Verhältnis des (schweren) Raubes zur Unterschlagung fehlt es jedoch, wie die Strafkammer zutreffend angenommen hat, an der rechtsethischen und psychologischen Gleichwertigkeit. Diese Straftaten setzen beim Täter eine andere Sinnesart voraus. Wie der Senat dies bereits für das ähnlich gelagerte Verhältnis zwischen Raub und Hehlerei in BGHSt 21, 152 [154] ausgeführt hat, verletzt der Räuber zudem nicht nur - wie der auf gleicher Stufe mit dem Dieb stehende Täter der Unterschlagung - das Eigentum, sondern außerdem die persönliche Freiheit seines Opfers, also ein auf einer nicht vergleichbaren Ebene liegendes Rechtsgut. Seine Tat verdient auch nach allgemeinem Rechtsempfinden eine ungleich schärfere Mißbilligung. Eine Verurteilung auf der wahldeutigen Grundlage "schwerer Raub oder Unterschlagung" ist also nicht zulässig.

Das bedeutet indessen nicht, daß der Täter freizusprechen wäre oder jedenfalls, wie hier, wegen seiner über die eindeutig festgestellte gefährliche Körperverletzung hinausgehenden strafwürdigen Verhaltensweisen, die ebenfalls, wenn auch nur wahlweise festgestellt sind, nicht zur Verantwortung gezogen werden könnte. Das wäre von der Rechtsordnung nicht zu

BGHSt 25, 182 (185):

billigen. In einem solchen Falle hat sich die rechtliche Würdigung vielmehr nur auf das rechtsethisch und psychologisch Vergleichbare dieser Verhaltensweisen zu beschränken. Das ist hier der Diebstahl und die Unterschlagung.

Nun hat zwar das Gericht den ihm durch Anklage und Eröffnungsbeschluß unterbreiteten Sachverhalt grundsätzlich unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen, im Falle einer Wahlfeststellung in bezug auf jede der als möglich festgestellten Verhaltensweisen. Etwas anderes ist jedoch geboten, wenn einer solchen (Gesamt-) Würdigung unter einem der mehreren Gesichtspunkte ein rechtliches Hindernis entgegensteht wie beispielsweise der Mangel des Strafantrages oder die Verjährung. Dann ist das Gericht zu einer auf die übrigen Gesichtspunkte beschränkten rechtlichen Würdigung gezwungen. An diesen Rechtsgedanken anknüpfend hat der Bundesgerichtshof in BGHSt 15, 266 entschieden, daß die Verurteilung auf der wahldeutigen Grundlage "Diebstahl oder Hehlerei" nicht deshalb unzulässig sei, weil der Täter für den Fall des Diebstahls weiterer Gesetzesverletzungen in Tateinheit damit schuldig sei, denen auf der Seite der Hehlerei nichts Vergleichbares gegenüberstehe; diese weiteren Gesetzesverletzungen sind lediglich aus der Beurteilung auszuscheiden (vgl. auch die Anmerkung von Busch in LM Nr. 25 zu § 267 Abs. 1 StPO). In dieser Entscheidung ist weiter ausgeführt: Es sei kein Anlaß ersichtlich, die Zulässigkeit einer Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage deshalb zu verneinen, weil es bei rechtlicher Gesamtbeurteilung der beiden in Betracht kommenden Geschehensabläufe an der Vergleichbarkeit fehle, obwohl sie für einen bestimmten Teilbereich zweifelsfrei gegeben sei. Sonst wäre der Angeklagte in unverständlicher Weise gegenüber einem Täter bevorzugt, bei dem die Verwirklichung zusätzlicher Tatbestände aus Rechtsgründen ausscheide. Der Angeklagte könne in keiner Beziehung dadurch beschwert sein, daß bestimmte Tatbestände aus der Beurteilung ausgeschieden würden.

Diese zutreffenden Erwägungen müssen auch für den vorliegenden Fall gelten. In dem Tatbestand des Raubes ist der des Diebstahls voll enthalten. Es kann aber keinen Unterschied

BGHSt 25, 182 (186):

machen, ob das als nicht vergleichbar bei der Beurteilung auszuscheidende Teilgeschehen im Verhältnis zum Diebstahl einen fremden Straftatbestand, z. B. den der Untreue, oder einen qualifizierten Tatbestand wie den des Raubs verletzt. Die rechtliche Würdigung hat sich in einem solchen Fall nach Ausscheiden der qualifizierenden Raubmerkmale auf den Grundtatbestand des Diebstahls zu beschränken (so auch Willms LM Nr. 30 zu § 267 Abs. 1 StPO; Oellers MDR 1967, 506; Schönke/Schröder 16. Aufl. § 2 b Rn. 14 a; Tröndle in LK 9. Aufl. Nach § 2 StGB Rn. 31; vgl. auch Nüse JR 1959, 305). Soweit der Senat, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch im Ergebnis, in der bereits erwähnten Entscheidung BGHSt 21, 152 eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, hält er nicht mehr an ihr fest.

Da die Strafkammer in beiden als möglich angenommenen Geschehensabläufen gefährliche Körperverletzung als erwiesen angesehen hat, sind vorliegend allerdings nicht die den Raub qualifizierenden Tatbestandsmerkmale selbst, also die Gewaltanwendung, aus der Beurteilung auszuscheiden, sondern hat die Gewaltanwendung lediglich als Mittel der Wegnahme außer Betracht zu bleiben. Die Verurteilung ist danach auf der wahldeutigen Grundlage "Diebstahl in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung oder Unterschlagung und gefährliche Körperverletzung" auszusprechen. Dahin hat der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO geändert.

Über die Strafe muß neu entschieden werden. Die Strafkammer hat dabei zu beachten, daß bei einer wahlweisen Verurteilung in allen Punkten die dem Angeklagten günstigste der alternativen Tatgestaltungen zugrunde zu legen ist (vgl. auch BGHSt 15, 266).

Die Entscheidung entspricht dem in der Verhandlung vor dem Senat gestellten Antrag des Generalbundesanwalts.

RG, 01.05.1899 - Rep. 739/99

Administration — Mon, 14 May 2012 17:47:16 +0000

Daten

Fall:

Stromdiebstahl

Fundstellen:

RGSt 32, 165

Gericht:

Reichsgericht

Datum:

01.05.1899

Aktenzeichen:

Rep. 739/99

Entscheidungstyp:

Urteil

Kann Elektrizität oder elektrischer Strom Gegenstand eines Diebstahles sein? Ist Entziehung von Elektrizität als Betrug oder als Sachbeschädigung strafbar?

BGH, 26.07.1961 - 2 StR 190/61

Redaktion — Wed, 28 Mar 2012 11:56:03 +0000

Daten

Fall:

Wahlfeststellung zwischen Diebstahl, Hehlerei und Unterschlagung

Fundstellen:

BGHSt 16, 184; JZ 1962, 99; MDR 1961, 1033; NJW 1961, 1936

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

26.07.1961

Aktenzeichen:

2 StR 190/61

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Baldus, Dotterweich, Scharpenseel, Menges, Meyer

Instanzen:

LG Köln, 18.10.1960

Eine Wahlfeststellung zwischen (schwerem) Diebstahl, Hehlerei (in der Begehungsform des Ansichbringens) und Unterschlagung ist zulässig.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 16, 184

Paginierung:

BGHSt 16, 184 (184):

Eine Wahlfeststellung zwischen (schwerem) Diebstahl, Hehlerei (in der Begehungsform des Ansichbringens) und Unterschlagung ist zulässig.

StPO § 267 Abs. 1; StGB §§ 242, 243, 246, 259

2. Strafsenat

Urteil

vom 26. Juli 1961 g.Sch.

- 2 StR 190/61 -

I. Landgericht Köln

Gründe:

Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher auf wahldeutiger Grundlage wegen Unterschlagung zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt und seine Sicherungsverwahrung angeordnet.

1. Die Revision des Angeklagten behauptet, das angefochtene Urteil enthalte Verstöße gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" und gegen die Denkgesetze.

Solche Verstöße sind jedoch nicht zu erkennen.

Die Strafkammer hat festgestellt:

Am Abend des 1. Januar 1960 - und zwar nach 19 Uhr - wurden in K. aus drei nebeneinander liegenden Kellerräumen ein Fahrrad, mehrere Flaschen Wein und ein Sack entwendet. Der Raum, in dem das Fahrrad stand, war nicht verschlossen. In die Räume, in der sich der Sack und die mit Wein gefüllten Flaschen befanden, gelangte der Täter durch Aufbrechen der Vorhängeschlösser an den Zugangstüren. Kurz vor 24 Uhr wurde der Angeklagte etwa 600 m vom Tatort entfernt mit der Diebesbeute gesehen. Er schob das gestohlene Fahrrad, auf dessen Gepäckträger er den entwendeten Sack und in ihm vier Flaschen des weggenommenen Weins hatte.

BGHSt 16, 184 (185):

Die Strafkammer ist davon überzeugt, daß der Angeklagte auf strafbare Weise in den Besitz des Diebesguts kam, glaubt aber, daß folgende drei Möglichkeiten des Erwerbs in Betracht kommen:

a) Der Angeklagte führte den Diebstahl selbst aus.

b) Er traf bei einem Gastwirtschaftsbummel den Dieb und erwarb von ihm die Diebesbeute, wobei sich dem Angeklagten nach den Umständen die strafbare Herkunft des Erworbenen zwingend aufdrängen mußte.

c) Der Angeklagte fand die vom verfolgten Dieb zurückgelassene Beute und eignete sie sich zu.

Andere Möglichkeiten - Bestehlen des Diebes, Bergen des Diebesguts im Interesse des Täters, Inbesitznahme der Diebesbeute, um sie zum Fundamt zu bringen - hat die Strafkammer auf Grund ihrer Würdigung der Persönlichkeit des Angeklagten und bestimmter Umstände für ausgeschlossen erachtet.

Die Feststellungen des Landgerichts sind nicht zu beanstanden. Sie verstoßen weder gegen die Denkgesetze noch gegen den Grundsatz "in dubio pro reo". Was diesen Grundsatz anbelangt, so verkennt die Revision, daß bei einer Wahlfeststellung nur ein Sachverhalt für erwiesen angesehen wird, der mehrere Möglichkeiten des tatsächlichen Geschehensablaufs und damit der strafrechtlichen Beurteilung enthält. Mit dem Ausspielen einer Möglichkeit gegen die andere kann ein Verstoß gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" nicht begründet werden. Soweit die Revision auf Möglichkeiten hinweist, die nach den Feststellungen der Strafkammer nicht in Betracht kommen, unternimmt sie den unbeachtlichen Versuch, die Beweiswürdigung der Strafkammer durch ihre eigene zu ersetzen.

2. Die Strafkammer hat den Angeklagten des schweren Diebstahls im Rückfall oder der Hehlerei oder der Unterschlagung für schuldig befunden.

Das ist nicht zu beanstanden. Die von der Strafkammer zur Anwendung gebrachten rechtlichen Gesichtspunkte treffen zu, gegen die Zulässigkeit der Wahlfeststellung ergeben sich keine Bedenken.

a) Die Revision bringt vor, daß auch nach den Feststellungen der Strafkammer offen sei, auf welche Sachen der Täter ab

BGHSt 16, 184 (186):

zielte, als er in die Kellerräume eindrang. Das kann jedoch ebenso dahingestellt bleiben, wie die Frage, ob allein die Wegnahme der mit Wein gefüllten Flaschen als Mundraub anzusehen wäre. Auch wenn der Täter in die Kellerräume einbrach, um daraus Gegenstände der in § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB genannten Art zum alsbaldigen Verbrauch zu entwenden und erst nach dem Einbruch den Zueignungsvorsatz auf den Sack erstreckte, ist seine Tat als schwerer Diebstahl zu beurteilen. Es kann insoweit auf BGHSt 9, 253 verwiesen werden.

Die Annahme, daß der Angeklagte Unterschlagung begangen haben könnte, ist ebenfalls unbedenklich. Er führte nach der Gewahrsamserlangung das Fahrrad und die übrige Diebesbeute mit sich. Dieses Mitführen war nach den Feststellungen der Strafkammer Ausdruck und Betätigung seines Zueignungswillens. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Angeklagte bereits bei der Gewahrsamsbegründung Zueignungsabsicht hatte (vgl. RGSt 53, 302).

b) Die Verurteilung auf der wahldeutigen Grundlage "schwerer Diebstahl oder Unterschlagung oder Hehlerei (in der Form des Ansichbringens)" ist zulässig.

Eine Wahlfeststellung ist nicht notwendig auf zwei Möglichkeiten des tatsächlichen Herganges beschränkt. Wann und unter welchen Voraussetzungen sich die Wahldeutigkeit auf mehr als zwei Möglichkeiten erstrecken darf, kann nicht allgemein gesagt werden. Es ist eine Frage des Einzelfalles, ob die in Betracht kommenden Tatvorwürfe rechtsethisch und psychologisch gleichwertig sind und ob trotz ihrer Anzahl und Vielfalt die Sicherheit der Urteilsfindung gewährleistet bleibt. Schon das Reichsgericht hat nachdrücklich auf die bei einer Wahlfeststellung drohenden, mit der Zahl der sich anbietenden Möglichkeiten in der Regel zunehmenden Gefahren für diese Sicherheit der Urteilsfindung hingewiesen (RGSt 68, 257 [260]). Sie bestehen nur dort nicht, wo die Häufung der möglichen strafbaren Geschehensabläufe weniger durch die Lückenhaftigkeit der tatsächlichen Feststellungen als durch die enge Verwandtschaft und geringe Verschiedenheit der in Betracht kommenden Tatbestände bedingt wird.

BGHSt 16, 184 (187):

Im vorliegenden Falle ist die Sicherheit der Urteilsfindung nicht gefährdet. Die nach den Feststellungen der Strafkammer verbleibenden drei Möglichkeiten des strafbaren Erwerbs sind Ausprägungen ein und desselben, gegen fremdes Eigentum gerichteten Zueignungswillens, dessen Betätigung den eindeutig nachgewiesenen Kern des Geschehens darstellt. Dieser bleibt unberührt, gleichgültig wie und nach welchem Tatbestand der Zueignungswille betätigt worden ist.

Auch die Gerechtigkeit der Urteilswirkung wird im vorliegenden Falle durch die Zahl der möglichen Tatvorwürfe nicht in Frage gestellt. Sie sind rechtsethisch und psychologisch gleichwertig. Das ist, soweit es sich um (schweren) Diebstahl und Hehlerei handelt, bereits in einer Reihe von Entscheidungen dargelegt worden (RGSt 68, 257 [262]; BGHSt 1, 302; 11, 26; 15, 63; BGH NJW 1952, 114). Darauf kann verwiesen werden.

Die Zulässigkeit der Wahlfeststellung zwischen (schwerem) Diebstahl und Unterschlagung kann ebenfalls nicht zweifelhaft sein (so auch BayObLG NJW 1958, 560). Beide Tatbestände sind nahe miteinander verwandt; das geschützte Rechtsgut ist dasselbe und der Täterwille ist durch eine gleichgeartete, eigene Sachherrschaft erstrebende Mißachtung fremden Eigentums gekennzeichnet.

Das alles gilt aber auch für das Verhältnis zwischen Unterschlagung und Hehlerei in ihrer hier gegebenen Form des Ansichbringens. Ob Wahlfeststellung zwischen den sonstigen Begehungsformen der Hehlerei und Unterschlagung zulässig ist, bedarf nicht der Entscheidung.