opinioiuris.de - § 246 StGB

BGH, 06.02.2002 - 1 StR 513/01

Redaktion — Thu, 07 Mar 2013 21:29:56 +0000

Daten

Fall:

Subsidiarität der Unterschlagung

Fundstellen:

BGHSt 47, 243; JR 2002, 516; JuS 2003, 954; JZ 2002, 1114; Life&Law 2002, 686; NJW 2002, 3756; NJW 2002, 2188; NStZ 2003, 87; NStZ 2002, 480; StraFo 2002, 237; StV 2002, 485; wistra 2002, 259; ZAP EN-Nr. 0/2002

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

06.02.2002

Aktenzeichen:

1 StR 513/01

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Schäfer, Nack, Wahl, Schluckebier, Kolz

Instanzen:

LG Heidelberg

Stichwörter:

Gesetzlichkeitsprinzip - Bestimmtheitsgrundsatz - Unterschlagung - Konkurrenzen - Zueignungsdelikte - Totschlag - Mord - Unterschlagung - Tatmehrheit - Sachrüge - Zweifelssatz - Subsidiaritätsklausel - Auslegung

§ 246 StGB ist nicht nur gegenüber Zueignungsdelikten subsidiär (im Anschluß an BGHSt 43, 237).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 47, 243

Paginierung:

BGHSt 47, 243 (243):

§ 246 StGB ist nicht nur gegenüber Zueignungsdelikten subsidiär (im Anschluß an BGHSt 43, 237).

StGB § 246

1. Strafsenat

Urteil

vom 6. Februar 2002 g.C.

- 1 StR 513/01 -

Landgericht Heidelberg

Aus den Gründen:

Der Angeklagte wurde wegen Totschlags in Tatmehrheit mit Unterschlagung verurteilt. Hiergegen wenden sich die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft jeweils mit der Sachrüge.

1. Der Angeklagte hat einen Landsmann erstochen und anschließend dessen Mobiltelefon und Geldbeutel an sich genommen. Unter Anwendung des Zweifelssatzes ist die Strafkammer davon ausgegangen, daß er sich erst zur Wegnahme entschlossen hat, als er sein Opfer erstochen hatte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt bei dieser Fallgestaltung Tateinheit zwischen dem Tötungsdelikt und dem Vermögensdelikt vor; der Zweifelssatz, der zur Verneinung von Mord aus Habgier führte, ist bei der Beurteilung der Konkurrenzen nochmals heranzuziehen (BGH bei Holtz MDR 1990, 676; BGHR StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 4 m.w.N.).

2. Ein Schuldspruch wegen Totschlags in Tateinheit mit Unterschlagung kommt dennoch nicht in Betracht.

Eine Verurteilung wegen Unterschlagung setzt nach der durch das 6. StrRG in § 246 StGB eingefügten Subsidiaritätsklausel voraus, daß die Tat nicht in anderen Vorschriften mit höherer Strafe bedroht ist. Eine ("die") Tat in diesem Sinne liegt bei Tateinheit (§ 52 StGB) regelmäßig vor (vgl. Noak, Drittzueignung und 6. StrRG S. 109). Daß die Annahme von Tateinheit hier auf der Anwendung des Zweifelssatzes beruht, ist dabei ohne Belang.

BGHSt 47, 243 (244):

Der Senat hat erwogen, ob die Subsidiaritätsklausel hier deshalb nicht anwendbar ist, weil es sich bei der Vorschrift mit höherer Strafandrohung um Totschlag und nicht um ein Zueignungsdelikt handelt (hierfür etwa Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 246 Rdn. 29; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 246 Rdn. 32 jew. m.w.N.; in vergleichbarem Sinne auch Rudolphi in JZ 1998, 471, 472).

Unbeschadet der Frage, ob ein derartiges Ergebnis zweckmäßig sein könnte, ist dies zu verneinen.

a) Eine solche Einschränkung der Subsidiaritätsklausel wäre mit dem Wortlaut des Gesetzes, dessen möglicher Wortsinn die äußerste Grenze der Auslegung strafrechtlicher Bestimmungen zum Nachteil des Angeklagten markiert (BGHSt 43, 237, 238 m.w.N. zur identischen Subsidiaritätsklausel des § 125 StGB), unvereinbar. Daher gilt die Subsidiaritätsklausel des § 246 StGB für alle Delikte mit höherer Strafdrohung (ebenso Laufhütte/Kuschel in LK 11. Aufl. [Nachtrag, 38. Lieferung] § 246 Rdn. 9; Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 246 Rdn. 14; Sander/Hohmann NStZ 1998, 273, 276; Noak, a.a.O. S. 110; Wagner in FS für Grünwald S. 797, 800 ff.; vgl. auch Otto Jura 1998, 550, 551).

b) Eine Gegenüberstellung der Subsidiaritätsklauseln, die durch das 6. StrRG in § 246 StGB und in § 265 StGB eingefügt worden sind, bestätigt dieses Ergebnis.

§ 265 StGB enthält jetzt eine spezielle Subsidiaritätsklausel ("wenn die Tat nicht in § 263 mit Strafe bedroht ist"), deren Wortlaut demjenigen spezieller Subsidiaritätsklauseln anderer Strafbestimmungen (§§ 145, 145 d, 202, 218 c, 316 StGB) angeglichen ist. Die gleichzeitig in § 246 StGB eingefügte allgemeine Subsidiaritätsklausel kann danach nur so verstanden werden, daß sie auch allgemein gilt, Unterschlagung also hinter sämtlichen Vorschriften mit höherer Strafdrohung zurücktritt (Wagner a.a.O. S. 800).

c) Der Senat verkennt bei alledem nicht, daß § 246 StGB nach den Materialien zum 6. StrRG alle Formen der rechtswidrigen Zueignung erfassen soll, die nicht einen mit schwerer Strafe bedrohten eigenständigen Straftatbestand erfüllen; beispielhaft sind Diebstahl, Raub, Erpressung und Hehlerei angeführt (BTDrucks. 13/8587, 43 f.; hierzu im einzelnen Wagner a.a.O. S. 797 f., 800). Danach

BGHSt 47, 243 (245):

läge die Annahme nahe, daß § 246 StGB nur hinter mit schwererer Strafe bedrohten Zueignungsdelikten subsidiär sein soll. Da ein solcher Wille des Gesetzgebers im Wortlaut des Gesetzes aber nicht zum Ausdruck gebracht ist (Kritik an der Gesetzesfassung etwa bei Otto a.a.O. und Wagner a.a.O. S. 810), kann er nicht Grundlage einer mit dem Wortlaut des Gesetzes unvereinbaren Auslegung des Gesetzes zum Nachteil des Angeklagten sein (vgl. BGHSt 42, 291, 293).

BGH, 25.07.1995 - GSSt 1/95

Redaktion — Sun, 24 Jun 2012 14:01:02 +0000

Daten

Fall:

Sich Zueignen bei Unterschlagung

Fundstellen:

BGHSt 41, 187; JuS 1996, 363; MDR 1996, 185; NJ 1996, 93; NJW 1996, 402; NStZ 1996, 133; StV 1996, 154; wistra 1996, 102

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

25.07.1995

Aktenzeichen:

GSSt 1/95

Entscheidungstyp:

Urteil

Gesetzliche Voraussetzung der Unterschlagung (§ 246 StGB) ist, daß der Täter eine Sache "sich" zueignet.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 41, 187

Paginierung:

BGHSt 41, 187 (187):

Gesetzliche Voraussetzung der Unterschlagung (§ 246 StGB) ist, daß der Täter eine Sache "sich" zueignet. Ein Funktionär der DDR, der veranlaßte, daß Gelder aus Postsendungen entnommen und an die Staatskasse abgeführt wurden, erfüllte dieses Merkmal nicht.

StGB § 246

Großer Senat für Strafsachen

Beschluß

vom 25. Juli 1995 g.S.

- GSSt 1/95 -

Landgericht Berlin

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf einer Unterschlagung freigesprochen.

BGHSt 41, 187 (188):

1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte, der zuletzt den militärischen Rang eines Generalmajors bekleidete, von Oktober 1965 bis Dezember 1989 Leiter der Abteilung M des Ministeriums für Staatssicherheit (MfS) der DDR. Er unterstand in der Hierarchie des Ministeriums dem Minister für Staatssicherheit, dessen Stellvertreter und einem Hauptabteilungsleiter.

In seiner Funktion als Leiter der Abteilung M war der Angeklagte für die gesamte, in der DDR flächendeckend und systematisch praktizierte Postkontrolle verantwortlich. Sie wurde in Ostberlin durch die dem Angeklagten unterstellte Abteilung, im übrigen durch die Abteilungen M der 14 Bezirksverwaltungen des MfS durchgeführt. Die Deutsche Post leitete den Abteilungen M zu diesem Zwecke sämtliche ihr zur Beförderung anvertrauten Brief- und Kleingutsendungen zu.

Im Tatzeitraum (Januar 1984 bis 8. November 1989) wurde das Einbehalten von Zahlungsmitteln und Wertgegenständen, die bei der Postkontrolle vorgefunden wurden, zu einem Schwerpunkt dieser Tätigkeit. Zugrunde lagen ein Befehl des Ministers für Staatssicherheit sowie ein Schreiben des Hauptabteilungsleiters II des MfS, des unmittelbaren Dienstvorgesetzten des Angeklagten, betreffend "Postsendungen, bei denen im Prozeß der Auswertung die ungesetzliche Aus- oder Einfuhr von Zahlungsmitteln, Edelmetallen, Schmuck, Postwertzeichen u.a. Wareninhalt festgestellt werden". Die Durchführungsanweisungen hatte der Angeklagte getroffen. In den von ihm verfaßten "Festlegungen", die für die Mitarbeiter in den Abteilungen M der Bezirksverwaltungen verbindlich waren, wurden die bürokratischen Abläufe in den Einzelheiten geregelt und für jede Bearbeitungsphase "ein exakter Nachweis zur Übergabe, Übernahme und über den Verbleib der Sendungen bzw. des Inhaltes" vorgeschrieben.

Entsprechend diesen Anweisungen wurden die einbehaltenen Zahlungsmittel in monatlichen Abständen der Abteilung Finanzen des MfS in Berlin zugeführt. Von dort wurden die Zahlungsmittel bei der Staatsbank der DDR eingezahlt und dadurch dem Staatshaushalt zur Verfügung gestellt. In den Jahren 1984 bis 1989 wurden auf diese Weise durch die Abteilungen M

BGHSt 41, 187 (189):

der Zentrale und der 14 Bezirksverwaltungen des MfS insgesamt Zahlungsmittel im Wert von über 32 Millionen DM vereinnahmt.

2. Das Landgericht ist der Auffassung, bei diesem Sachverhalt habe der Angeklagte sich nicht der Unterschlagung schuldig gemacht. Mit ihrer Revision gegen das Urteil rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts.

a) Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hält die Revision für begründet. Er ist der Meinung, daß sich der Angeklagte wegen Unterschlagung (§ 246 StGB) strafbar gemacht habe und auch (mittelbarer) Täter oder Teilnehmer eines Verwahrungsbruchs (§ 133 StGB) sein könne. Der Angeklagte habe Gewahrsam an sämtlichen Sachen erlangt, die im Rahmen der Postkontrolle vereinnahmt worden seien, auch an denen, die in den Abteilungen M der Bezirksverwaltungen aus Postsendungen entnommen worden seien. Die einbehaltenen Zahlungsmittel und sonstigen Sachen habe er, obwohl sie direkt oder mittelbar dem Staatshaushalt zugeführt worden seien, im Sinne des § 246 StGB sich zugeeignet. Der Tatbestand des § 133 StGB könne bereits dadurch erfüllt sein, daß die zunächst in dienstlicher Verwahrung der Deutschen Post zum Zwecke der Beförderung befindlichen Sendungen dem MfS seinen Weisungen entsprechend übergeben worden seien.

b) An der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung sieht sich der 5. Strafsenat durch das Urteil des 4. Strafsenats vom 9. Dezember 1993 - 4 StR 416/93 (BGHSt 40, 8) - gehindert.

In dieser Entscheidung, die als Maßnahmen der "Postkontrolle" ausschließlich die Entnahme von Zahlungsmitteln aus Briefen betrifft, hat der 4. Strafsenat die Auffassung vertreten, daß die Angeklagten jenes Verfahrens, Offiziere des Ministeriums für Staatssicherheit in der Leitungsebene der Bezirksverwaltung Magdeburg, sich nicht wegen Unterschlagung oder Beihilfe zur Unterschlagung strafbar gemacht hätten: Weder die Angeklagten noch die Mitglieder der politischen Führung der DDR oder der Führungsebene des MfS (als allein in Betracht kommende Haupttäter) hätten die einbehaltenen und dem Staatshaushalt der DDR zugeführten Zahlungsmittel im Sinne des § 246 StGB sich zugeeignet; letztere hätten im übrigen auch

BGHSt 41, 187 (190):

zu keiner Zeit Besitz oder Gewahrsam an den Zahlungsmitteln gehabt. Eine Strafbarkeit wegen Verwahrungsbruchs scheide aus, weil nach den getroffenen Feststellungen weder der Gewahrsam der Deutschen Post noch der des MfS gebrochen worden sei.

c) Auf Anfrage des 5. Strafsenats (Beschl. vom 13. Oktober 1994 - 5 StR 386/94 = NStZ 1995, 131) hat der 4. Strafsenat im Hinblick auf § 246 StGB erklärt, daß er an seiner Auslegung der beiden Tatbestandsmerkmale "in Besitz oder Gewahrsam" und "sich zueignen" festhalte. Soweit der 5. Strafsenat eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Verwahrungsbruchs in Erwägung ziehe, stehe das Urteil vom 9. Dezember 1993 nicht entgegen.

d) Daraufhin hat der 5. Strafsenat gemäß § 132 Abs. 2 GVG dem Großen Senat für Strafsachen folgende Frage zur Entscheidung vorgelegt (Beschl. vom 7. März 1995 - 5 StR 386/94 = NStZ 1995, 442):

"Kann ein Abteilungsleiter im Ministerium für Staatssicherheit der ehemaligen DDR, auf dessen Anordnung Postsendungen dem Postverkehr entzogen und Geld sowie Wertgegenstände daraus dem Staatshaushalt der DDR zugeführt wurden, wegen Unterschlagung bestraft werden, und kann er auch mittelbarer Täter oder Anstifter eines Verwahrungsbruchs sein?"

e) Der Generalbundesanwalt hat beantragt zu beschließen:

"Ein Abteilungsleiter im Ministerium für Staatssicherheit der ehemaligen DDR, auf dessen Anordnung Postsendungen dem Postverkehr entzogen und Geld sowie Wertgegenstände daraus dem Staatshaushalt der DDR zugeführt wurden, kann wegen Unterschlagung und auch als mittelbarer Täter oder Anstifter eines Verwahrungsbruchs bestraft werden."

II.

Soweit sich die Vorlage auf die Frage einer Strafbarkeit wegen Verwahrungsbruchs erstreckt, ist sie nicht zulässig.

Mit der vom 5. Strafsenat aufgeworfenen Frage, ob der Angeklagte sich des Verwahrungsbruchs nach § 133 Abs. 1 StGB (als Täter oder Anstifter) schuldig gemacht hat, wenn die zunächst in dienstlicher Verwahrung der Deutschen Post zum Zwecke der Beförderung befindlichen Sendungen dem MfS - den Weisungen des Angeklagten entsprechend - übergeben wurden, hat

BGHSt 41, 187 (191):

sich der 4. Strafsenat in seiner Entscheidung vom 9. Dezember 1993 nicht befaßt. Die Ausführungen dieser Entscheidung zu § 133 StGB beschränken sich darauf, zu begründen, daß die Briefe im Zeitpunkt der Vernichtung nicht mehr im Gewahrsam der Deutschen Post gestanden hätten - dem stimmt der vorlegende Senat ausdrücklich zu - und daß ein von § 133 StGB geschützter dienstlicher Gewahrsam des MfS nicht anerkannt werden könne - das zieht der vorlegende Senat nicht in Zweifel.

Allerdings setzt die Zulässigkeit einer Vorlage nicht voraus, daß die Rechtsansicht, von der der vorlegende Senat abweichen möchte, in der früheren Entscheidung ausdrücklich geäußert worden ist. Vielmehr reicht es nach Sinn und Zweck des Vorlageverfahrens aus, wenn diese Rechtsauffassung der früheren Entscheidung stillschweigend zugrunde gelegt ist, weil deren Ergebnis von der Bejahung oder Verneinung der Frage notwendig abhängt (BGHSt 11, 31, 34; Salger in KK 3. Aufl. § 121 GVG Rdn. 31). Auch diese Voraussetzungen sind indes nicht gegeben:

Nach den in der Sache des 4. Strafsenats vom Landgericht getroffenen Feststellungen lagen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die angeklagten Offiziere der Bezirksverwaltung Magdeburg des MfS auf einen möglicherweise im Bereich der Deutschen Post von Postbediensteten begangenen Verwahrungsbruch in irgendeiner Weise Einfluß genommen oder eine solche Tat unterstützt hätten. Dementsprechend bestand für den 4. Strafsenat kein Anlaß, der vom 5. Strafsenat aufgeworfenen Rechtsfrage nachzugehen. Der 4. Strafsenat brauchte auch nicht zu prüfen, ob der Angeklagte S. oder ein anderer Verantwortlicher im Ministerium für Staatssicherheit sich durch Einflußnahme auf die im Bereich der Deutschen Post Verantwortlichen des Verwahrungsbruchs (als mittelbarer Täter oder Anstifter) schuldig gemacht haben kann; denn weder nach den Feststellungen des Landgerichts im damaligen Verfahren noch sonst sprach irgend etwas dafür, daß die vom 4. Strafsenat freigesprochenen Angeklagten sich an einer solchen Tat beteiligt hätten. Unter diesen Umständen liegt dem Urteil des 4. Strafsenats auch nicht stillschweigend eine Auffassung zugrunde, die der Auffassung des 5. Strafsenats zu § 133 StGB entgegensteht.

BGHSt 41, 187 (192):

III.

Soweit die Vorlagefrage § 246 StGB betrifft, bedarf sie der Präzisierung.

Ob ein Abteilungsleiter im Ministerium für Staatssicherheit der DDR, auf dessen Anordnung Geld sowie Wertgegenstände aus Postsendungen dem Staatshaushalt der DDR zugeführt wurden, wegen Unterschlagung bestraft werden kann, ist keine Rechtsfrage im Sinne des § 132 Abs. 2 GVG. Voneinander abweichende Rechtsauffassungen vertreten der 4. und der 5. Strafsenat zu der Bedeutung der Tatbestandsmerkmale "Gewahrsam" und "Sich-Zueignen" in § 246 StGB. Nur die unterschiedlichen Möglichkeiten der Auslegung dieser Merkmale können Gegenstand einer Vorlegung gemäß § 132 GVG sein, nicht das aus ihnen folgende Endergebnis für die Frage der Strafbarkeit in einem konkreten Fall.

Aus den Besonderheiten der den beiden Ausgangsverfahren zugrunde liegenden Sachverhaltsgestaltungen ergibt sich die Notwendigkeit weiterer Beschränkungen der Vorlagefrage:

Soweit es das Tatbestandsmerkmal des Gewahrsams betrifft, kommt eine Abweichung nur hinsichtlich der Sachen in Betracht, die von den Abteilungen M der Bezirksverwaltungen des MfS Postsendungen entnommen und von dort über die Abteilungen Finanzen der Bezirksverwaltungen der Abteilung Finanzen des MfS zugeleitet wurden. Nur der Vorwurf der Unterschlagung solcher Sachen war Gegenstand des Verfahrens, mit dem der 4. Strafsenat befaßt war.

Auch hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals "Sich-Zueignen" sind die Voraussetzungen für die Vorlage nur teilweise gegeben. Der 4. Strafsenat hat sich in seiner Entscheidung ausschließlich mit Zahlungsmitteln befaßt, die dem Staatshaushalt der DDR durch Einzahlung bei der Staatsbank zugeführt wurden. Für die Verwertung anderer Sachen, die Postsendungen entnommen wurden, hat er die Zueignungsfrage nicht (auch nicht mittelbar) erörtert.

Danach faßt der Große Senat die Vorlagefragen wie folgt:

1. Haben Mitglieder der politischen Führung der DDR oder der Führungsebene des Ministeriums für Staatssicherheit der DDR Gelder, die auf ihre Weisung durch nachgeordnete Dienststellen Postsendungen entnommen worden waren,

BGHSt 41, 187 (193):

sich zugeeignet im Sinne des § 246 StGB, als sie diese dem Staatshaushalt zuführten?

2. Hatte ein Abteilungsleiter im Ministerium für Staatssicherheit der DDR Gewahrsam an Zahlungsmitteln und anderen Sachen, die sich in dem Bereich der seiner Fachaufsicht unterworfenen Abteilungen der Bezirksverwaltungen befinden?

Hinsichtlich des Verhältnisses dieser beiden Fragen zueinander gilt folgendes: Die das Merkmal des "Sich-Zueignens" betreffende Frage stellt sich für den 5. Strafsenat auch dann, wenn der Große Senat für Strafsachen die den Gewahrsamsbegriff betreffende Frage verneinen würde. Letztere hat Sachen zum Gegenstand, die in den Bezirksverwaltungen eingegangen waren. Dagegen ist die Zueignungsfrage auch für die Einzahlung der Zahlungsmittel erheblich, die in der - dem Angeklagten des Ausgangsverfahrens unmittelbar unterstellten - Abteilung M der Zentrale des MfS Postsendungen entnommen und von dort an den Staatshaushalt abgeführt wurden. Davon ausgehend ist die den Gewahrsamsbegriff betreffende Frage nur für den Fall erheblich, daß der Große Senat für Strafsachen die umfassendere, das Merkmal des "Sich-Zueignens" betreffende Frage bejaht.

IV.

Hinsichtlich der das Tatbestandsmerkmal "Sich-Zueignen" des § 246 StGB betreffenden Frage bestehen gegen die Vorlage keine durchgreifenden Zulässigkeitsbedenken.

Zur Entscheidungserheblichkeit der unterschiedlichen Rechtsauffassungen hat der vorlegende Senat vertretbar dargelegt, daß die Verfolgung der dem Angeklagten vorgeworfenen Taten nicht verjährt wäre und daß auf sie § 246 StGB (und nicht etwa § 177 StGB-DDR) Anwendung findet (BGHSt 40, 8, 18). Ob die Entnahme von Zahlungsmitteln, insbesondere von DM-Devisen, aus Postsendungen und deren Abführung an den Staatshaushalt der DDR eine rechtswidrige Zueignung darstellte und der Angeklagte dies auch wußte oder jedenfalls für möglich hielt, könnte allerdings mit Blick auf die maßgeblichen zoll- und devisenrechtlichen Bestimmungen der DDR (§ 11 i.V.m. § 6 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 Nr. 1, §§ 17 ff. des Devisengesetzes vom 19. Dezember 1973 [GBl I 574], § 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 der Ver

BGHSt 41, 187 (194):

ordnung über die Verfolgung von Zoll- und Devisenverstößen und das Beschwerdeverfahren gegen Entscheidungen im grenzüberschreitenden Waren-, Devisen- und Geldverkehr vom 24. Juni 1971) zweifelhaft erscheinen (vgl. Volze/Renger NJ 1995, 467, 470). Die Frage braucht aber nicht entschieden zu werden. Die Auffassung des vorlegenden Senats, der die Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueignung und einen entsprechenden Vorsatz des Angeklagten bejaht, erscheint vertretbar. Das reicht für die Zulässigkeit der Vorlage aus (vgl. BGHSt 22, 94, 100; 25, 325, 328).

Der Große Senat für Strafsachen beantwortet die Vorlagefrage zu 1. wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Täter eine fremde Sache auch dadurch im Sinne des § 246 StGB sich zueignen, daß er diese einem Dritten zur eigentumsgleichen Nutzung überträgt. Geschieht das gegen Entgelt, so führt er damit den wirtschaftlichen Wert der Sache in sein Vermögen über und eignet sie sich zu. Indessen kann der Täter die Sache ihrem wirtschaftlichen Werte nach auch dadurch sich zueignen, daß er sie einem Dritten unentgeltlich zuwendet. Hierbei ist jedoch Voraussetzung, daß er davon einen Nutzen oder Vorteil im weitesten Sinne, wenn auch nur mittelbar, hat (BGHSt 4, 236, 238; 17, 87, 88; ebenso schon RGSt 61, 228, 233; 62, 15, 17; 67, 334, 335). Damit ist - wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der betreffenden Entscheidungen ergibt und in anderen Entscheidungen ausdrücklich klargestellt ist (BGHSt 17, 87, 92 f.; BGH NJW 1954, 1295; 1985, 812; 1987, 77; BGHR StGB § 242 Abs. 1 Zueignungsabsicht 2, 4, 8) - nicht gemeint, daß jeder, auch ein ideeller Zweck genügt. Vielmehr muß der erstrebte Vorteil regelmäßig wirtschaftlicher Art sein und unmittelbar oder mittelbar mit der Nutzung der Sache zusammenhängen (BGHSt 17, 87, 92 f.; BGH NJW 1985, 812).

Nach einer im Schrifttum verbreiteten Auffassung kommt es demgegenüber in Fällen der Drittzueignung für die Tatbestandsmäßigkeit der Handlung nicht darauf an, ob der Verfügende einen eigenen Vorteil erzielt; die Zueignung der Sache an einen Dritten setze nämlich zwangsläufig eine vorangegangene, wie auch immer geartete Selbstzueignung voraus, so daß die Dritt

BGHSt 41, 187 (195):

zueignung stets durch den Wortlaut des Gesetzes erfaßt sei (vgl. u.a. Wachenfeld ZStW 40 [1919], 321, 324; Rudolphi GA 1965, 33, 41).

2. a) Die Vorlage gibt keine Veranlassung, die bisherige Rechtsprechung grundsätzlich in Frage zu stellen. Mit der Erwägung, daß niemand einem anderen eine Sache zueignen könne, ohne sie sich vorher selbst zugeeignet zu haben, kann in den hier zur Prüfung gestellten Fällen ein "Sich-Zueignen" durch die Funktionäre des MfS nicht bejaht werden (a.A. Wolfslast NStZ 1994, 542, 544; Hauf DRiZ 1995, 144, 146). Sie haben die Zahlungsmittel nicht gleichsam zunächst ihrem eigenen Vermögen einverleibt und sodann als dessen Bestandteil der DDR zugeleitet. Die Vorstellung, der Angeklagte des Ausgangsverfahrens habe der DDR die aus den Postsendungen entnommenen Zahlungsmittel etwa schenkungsweise zugewendet, wird den Vorgängen ersichtlich nicht gerecht.

b) Daß der Angeklagte des Ausgangsverfahrens die einbehaltenen Zahlungsmittel durch die Abführung an den Staatshaushalt sich zugeeignet hat, läßt sich auch nicht damit begründen, daß er die ihm vorgeworfenen Maßnahmen zugunsten einer juristischen Person vorgenommen hat, für die er dabei - wenn auch nicht als Organ, so doch als Bediensteter in leitender Stellung - tätig geworden ist.

Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen sich wegen Unterschlagung auch strafbar macht, wer als Organ oder Angestellter einer juristischen Person, einer Personenvereinigung oder einer sonstigen Organisation eine fremde Sache deren Vermögen zuführt, ist in der bisherigen Rechtsprechung noch nicht geklärt. Insofern wird einerseits betont, daß der Geschäftsführer oder ein sonstiger Angestellter eines Unternehmens grundsätzlich keine Unterschlagung begehe, wenn er über fremde Sachen, die er für das Unternehmen im Gewahrsam habe, in dessen Interesse verfüge, es sei denn, das wäre in erheblichem Maße oder ausschließlich sein eigenes Interesse (BGHSt 4, 236, 239; RGSt 62, 15, 17; 74, 1, 2); dabei wird nicht ausdrücklich mitgeteilt, ob es sich um eigene wirtschaftliche Interessen handeln muß oder ob in den Fällen des Handelns für ein Unternehmen, eine juristische Person oder sonstige Vereinigung -

BGHSt 41, 187 (196):

anders als in anderen Fällen der Drittzueignung - auch die Verfolgung eigener ideeller Interessen ausreicht (so wohl BGH GA 1959, 373). In anderen Entscheidungen wird hingegen darauf abgestellt, daß der Täter mit der Zuwendung zugunsten der von ihm vertretenen juristischen Person regelmäßig ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolge (vgl. OLG Karlsruhe Justiz 1975, 314, 315), oder es wird der Gesichtspunkt des erheblichen eigenen Interesses überhaupt nicht erörtert (vgl. BGH wistra 1982, 107).

Der Frage der Tatbestandsmäßigkeit einer "Unterschlagung" zugunsten einer Organisation, deren Vertreter oder Angestellter der Täter ist, braucht hier nicht für alle denkbaren Fallgestaltungen nachgegangen zu werden. Es erscheint zwar bei wertender Betrachtung nicht grundsätzlich ausgeschlossen, daß Organwalter, Mitglieder oder Bedienstete einer Organisation eine fremde Sache sich zueignen, wenn sie diese der Organisation zuwenden. Das liegt etwa bei dem Einmanngesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH nahe, kann aber auch bei dem Mitglied einer Vereinigung zur Förderung bestimmter Gruppeninteressen in Betracht kommen (vgl. BGH GA 1959, 373). In der Fallgestaltung, in der die Täter Sachen für einen Staat vereinnahmt haben, liegt es aber anders. Führt der Funktionär eines Staates Sachen dem Staatshaushalt zu, so kann - soweit er nicht ausnahmsweise eigene wirtschaftliche Anliegen verfolgt (vgl. BGHSt 24, 115) - nicht angenommen werden, daß er die Sachen damit sich zueignet, wie es § 246 StGB voraussetzt. Allerdings mag ihm - was insbesondere bei Angehörigen der staatlichen Führungsebene regelmäßig naheliegt - die Förderung der Staatsziele durch sein Handeln in besonderem Maße ein Anliegen sein. Das ändert aber nichts daran, daß er letztlich nicht eigene, sondern - tatsächliche oder vermeintliche - allgemeine Interessen wahrnehmen will. § 246 StGB stellt - wie § 242 StGB - ein Handeln mit egoistischer Innentendenz unter Strafandrohung. Eine solche liegt bei dem Staatsfunktionär nicht vor, der unter Enteignung der Berechtigten dem Staatshaushalt und damit der Allgemeinheit Mittel zuführt. Diese Frage ist auch für Funktionäre der DDR nicht anders zu beurteilen.

BGHSt 41, 187 (197):

c) Schließlich kann die Vorlagefrage zu 1. auch nicht im Hinblick darauf bejaht werden, daß sich die Verantwortlichen einen - sei es auch nur mittelbaren - eigenen wirtschaftlichen Vorteil oder Nutzen verschaffen wollten.

Daß dem Staat zusätzliche Mittel zufließen, reicht für die Annahme eines eigenen wirtschaftlichen Vorteils des Bediensteten, der diese Einnahmen veranlaßt, grundsätzlich nicht aus (a.A. anscheinend Schroeder JR 1995, 95, 97). Solche Einnahmen kommen dem verantwortlichen Funktionär nicht mehr als anderen Staatsbürgern zugute. Daß dieser sein Gehalt vom Staat empfängt, vermag daran nichts zu ändern.

Eine andere Beurteilung ist auch nicht für die an der Verwertung von Postsendungen beteiligten Angehörigen der Führungsebene des MfS möglich. Allerdings mögen sie, wie der vorlegende Senat betont, die Zuwendungen an den Staatshaushalt in besonderem Maße in dem Bewußtsein veranlaßt haben, durch systemkonformes persönliches Verhalten ihre berufliche Existenz und Stellung abzusichern. Auch dieses Anliegen kann aber die Annahme einer tatbestandsmäßigen Unterschlagung nicht rechtfertigen. Die Sicherung des eigenen Einkommens bedeutet zwar einen wirtschaftlichen Vorteil. Im Sinne der Rechtsprechung zur Drittzueignung kann dieser aber für die Annahme eines "Sich-Zueignens" nicht genügen. Das Erfordernis eines, wenn auch nur mittelbaren, "wirtschaftlichen Vorteils aus der Nutzung der Sache" (BGHSt 17, 87, 92 f.; BGH NJW 1985, 812) wäre aufgegeben; die Grenzen, die der Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Sich-Zueignen der Sache" gesetzt sind, wären überschritten.

Zu Überlegungen, ob eine Unterschlagung in Betracht käme, wenn der Angeklagte des Ausgangsverfahrens oder andere mit der Entnahmepraxis befaßte Angehörige des MfS ihre Beiträge in dem Bewußtsein geleistet hätten, nur auf diese Weise die sonst drohende Zahlungsunfähigkeit der DDR und damit verbunden den Verlust ihrer Gehälter abwenden zu können, geben der Vorlagebeschluß und die Feststellungen des zugrunde liegenden Urteils der Strafkammer keinen Anlaß. Im übrigen wäre auch dies kein eigener wirtschaftlicher Vorteil im Sinne der Rechtsprechung.

BGHSt 41, 187 (198):

3. Soweit der vorlegende Senat für Fälle, in denen der Täter im Rahmen der Tätigkeit für eine Organisation dieser Sachen zueignet, ohne sie dadurch sich im Sinne des § 246 StGB zuzueignen, die Anwendung von § 14 StGB in Erwägung ziehen möchte, vermag der Große Senat für Strafsachen diesem Ansatz nicht zu folgen. Die egoistische Tendenz, deren Vorliegen Voraussetzung tatbestandsmäßigen Handelns nach den §§ 242, 246 StGB ist, stellt kein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 14 StGB dar (vgl. BGHSt 40, 8, 19).

VI.

Die das Tatbestandsmerkmal des Gewahrsams betreffende Frage bedarf danach keiner Entscheidung mehr (vgl. III.).

BGH, 16.12.1987 - 3 StR 209/87

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 01:42:41 +0000

Daten

Fall:

Wegnahme einer Scheckkarte

Fundstellen:

BGHSt 35, 152; JR 1988, 31; JR 1989, 162; JZ 1988, 361; JuS 1988, 744; MDR 1988, 422; NJW 1988, 979; NStE StGB § 242 Nr. 19; StV 1988, 149; wistra 1988, 147; ZIP 1988, 424

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

16.12.1987

Aktenzeichen:

3 StR 209/87

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Ruß, Gribbohm, Zschockelt, Kutzer, Detter

Instanzen:

AG Geldern
LG Kleve
OLG Düsseldorf

1. Die Wegnahme einer codierten eurocheque-Karte in der Absicht, sich unbefugt durch ihre Benutzung und die Eingabe der zugehörigen Geheimzahl Geld aus einem Bankautomaten zu verschaffen und sie sodann dem Berechtigten zurückzugeben, ist eine straflose Gebrauchsentwendung (furtum usus).
2. In vor dem Inkrafttreten des § 263a StGB (1. August 1986) begangenen Fällen erfüllt die unberechtigte Ansichnahme des Geldes aus einem Bankautomaten nach Benutzung von Scheckkarte und zugehöriger Geheimnummer den Tatbestand der Unterschlagung.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 35, 152

Paginierung:

BGHSt 35, 152 (152):

2. In vor dem Inkrafttreten des § 263a StGB (1. August 1986) begangenen Fällen erfüllt die unberechtigte Ansichnahme des Geldes aus einem Bankautomaten nach Benutzung von Scheckkarte und zugehöriger Geheimnummer den Tatbestand der Unterschlagung.

StGB §§ 242, 246, 263a

3. Strafsenat

Beschluß

vom 16. Dezember 1987 g.H.

- 3 StR 209/87 -

I. Amtsgericht Geldern

II. Landgericht Kleve

III. Oberlandesgericht Düsseldorf

Gründe:

Die Angeklagte entwendete Ende November/Anfang Dezember 1985 ihrem Bruder die durch einen Magnetstreifen codierte eurocheque-Karte. Diese ermöglicht dem Benutzer, von einem Geldautomaten bei Eingabe der dem Kontoinhaber persönlich zugeteilten Geheimnummer im Rahmen eines bestimmten Volumens Beträge bis zu 500 DM abzuheben. Die Angeklagte hob vom 2. bis 21. Dezember 1985 unter Verwendung von Scheckkarte und Geheimnummer Geldbeträge von jeweils nicht mehr als 500 DM, insgesamt in Höhe von 5.100 DM ab. Die Sparkasse Geldern belastete das Konto des Geschädigten mit den abgehobenen Beträgen.

Das Amtsgericht Geldern verurteilte die Angeklagte wegen Diebstahls der Scheckkarte in Tateinheit mit Unterschlagung

BGHSt 35, 152 (153):

des aus dem Geldautomaten erlangten Geldes zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten. Auf die Berufung der Angeklagten hat das Landgericht Kleve den Schuldspruch dahin abgeändert, daß die Angeklagte wegen Diebstahls verurteilt wird, und die Berufung im übrigen verworfen. Es hat die Beschaffung der Scheckkarte und des Bargeldes als einen fortgesetzten Diebstahl angesehen und ausgeführt: Durch das Abheben des Geldes habe die Angeklagte keine Unterschlagung, sondern einen Diebstahl begangen. Da die gestohlene Scheckkarte noch keinen bestimmten Wert verkörpere, sei der Diebstahl des Geldes keine straflose Nachtat zum Diebstahl der Scheckkarte. Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Revision wendet sich die Angeklagte gegen die Auffassung des Landgerichts, die mißbräuchlichen Geldabhebungen seien neben dem Diebstahl der Scheckkarte als weitere Teilakte eines Diebstahls zu werten.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf möchte das Rechtsmittel verwerfen. Zwar sind seiner Ansicht nach die Ausführungen des Landgerichts zur rechtlichen Beurteilung des Tatverhaltens nicht frei von Rechtsfehlern. Diese führten jedoch nicht zur Aufhebung des Urteils, weil der Schuldspruch im Ergebnis zutreffe und sich die Rechtsfehler bei der Strafbemessung nicht zum Nachteil der Angeklagten ausgewirkt hätten. Zuzustimmen sei dem Landgericht, soweit es in der Wegnahme der Scheckkarte einen Diebstahl sehe. Die Geldabhebungen der Angeklagten seien aber keine Diebstahlsakte, die mit dem Diebstahl an der Scheckkarte in Fortsetzungszusammenhang ständen. Die Angeklagte habe sich lediglich eines Diebstahls der Scheckkarte schuldig gemacht. Denn sie habe sich mit der Wegnahme und Benutzung nicht nur die Substanz, sondern auch den typischen Sachwert zugeeignet. Weitere Feststellungen des Landgerichts zu der Frage, ob die Angeklagte die Scheckkarte nach mißbräuchlicher Benutzung ihrem Bruder habe zurückgeben wollen, seien nicht erforderlich, da der Diebstahl mit der Wegnahme der Scheckkarte vollendet gewesen sei. Die Geldabhebungen seien lediglich Verwertungshandlungen ohne eigenen strafrechtlichen Charakter. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für die Zueignung von qualifizierten Legitimationspapieren, kleinen Inhaberpapieren und Legitimationszeichen

BGHSt 35, 152 (154):

seien entsprechend anzuwenden. Die Angeklagte habe durch die Benutzung der entwendeten Scheckkarte nicht den Gewahrsam des Kreditinstituts an dem Geld aus dem Automaten gebrochen. Der objektive Erklärungswert des Bedienungsangebots eines Bankautomaten liege darin, daß der Geldabruf mit einer gültigen Scheckkarte unter Eingabe der zugehörigen Geheimnummer den Besitz und das Eigentum am Geld auch auf den unberechtigten Benutzer übertragen solle.

An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht Düsseldorf durch die Urteile der Oberlandesgerichte Hamburg vom 7. November 1986 (NJW 1987, 336) und Stuttgart vom 18. Dezember 1986 (NJW 1987, 666) sowie des 2. und 3. Strafsenats des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 14. und 20. November 1986 (NJW 1987, 665 und 663) gehindert.

Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamburg a.a.O. waren jedenfalls vor Einfügung des § 263a StGB durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG) vom 15. Mai 1986 (BGBl I 721) die Wegnahme einer codierten eurocheque-Karte in der Absicht, sie dem Berechtigten nach Gebrauch zurückzugeben, sowie deren anschließende Benutzung zur Entnahme von Geldscheinen aus Bankautomaten nicht strafbar. Denn die codierte Scheckkarte verkörpere nicht den Wert des zugrundeliegenden Girokontos. Die Entnahme des Geldes aus dem Automaten sei weder Diebstahl noch Unterschlagung, weil das Kreditinstitut mit dem Aufstellen des Geldautomaten sein Einverständnis mit dem Übergang von Besitz und Eigentum erklärt habe. Der 2. Strafsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts a.a.O. bewertet die vorübergehende Wegnahme einer codierten Scheckkarte in Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Hamburg a.a.O. als straflose Gebrauchsentwendung (furtum usus), sieht aber in der Entnahme der Scheine aus dem Geldautomaten auch dann einen Diebstahl - und zwar unter den Voraussetzungen des Regelbeispiels des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB -, wenn ein unberechtigter Besitzer der Scheckkarte den Automaten unter Eingabe der zugehörigen Geheimnummer funktionsgerecht bedient. Denn die Kreditinstitute seien in diesem Fall mit der Entnahme des

BGHSt 35, 152 (155):

Geldes aus dem Automaten nicht einverstanden. Der 3. Strafsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts a.a.O. beurteilt in einem solchen Fall die Geldentnahme ebenfalls als Diebstahl, äußert aber Bedenken, ob die Voraussetzungen des Regelbeispiels nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB erfüllt sind, während das Oberlandesgericht Stuttgart a.a.O. eine Unterschlagung am abgehobenen Geld annimmt.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat die Sache daher dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfragen gemäß § 121 Abs. 2 GVG vorgelegt (NStZ 1987, 330).

"1. Ist die Entwendung einer fremden codierten eurocheque-Karte in der Absicht, sich unbefugt mit ihrer Verwendung und unter Eingabe der dazugehörigen Geheimzahl am Bankautomaten Geldbeträge zu verschaffen, als vollendeter Diebstahl selbst dann anzusehen, wenn der Täter von vornherein die Karte nach der Abhebung dem Berechtigten zurückgeben will?

2. Ist die dem Diebstahl einer codierten eurocheque-Karte nachfolgende Abhebung von Geldbeträgen am Bankautomaten als strafrechtlich nicht relevante Verwertungshandlung anzusehen oder ist sie als Diebstahl gemäß § 242, ggf. als besonders schwerer Fall des Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2, oder als Unterschlagung gemäß § 246 StGB zu würdigen?"

Nach Erlaß des Vorlegungsbeschlusses hat sich das Oberlandesgericht Koblenz der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts angeschlossen, daß in den hier erörterten Fällen Diebstahl des unbefugt abgehobenen Geldes vorliegt (wistra 1987, 261).

II.

Die Vorlegungsvoraussetzungen nach § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben. Das Oberlandesgericht Düsseldorf kann die Verurteilung der Angeklagten wegen Diebstahls der Scheckkarte nicht bestätigen, wenn deren Wegnahme in der Absicht, sie nach Gebrauch zurückzugeben, mit dem Oberlandesgericht Hamburg und dem Bayerischen Obersten Landesgericht als straflos anzusehen ist. Zwar hat sich im Vorlegungsfall der Tatrichter zu einem etwaigen Rückgabewillen der Angeklagten nicht geäußert. Das vorlegende Oberlandesgericht hält dies aber im Hin

BGHSt 35, 152 (156):

blick auf seinen Rechtsstandpunkt für unerheblich, weil es einen Diebstahl an der Scheckkarte auch bei Rückgabewillen der Angeklagten annehmen möchte. Seiner Auffassung, daß Geldabhebungen durch den unbefugten Benutzer einer fremden Codekarte weder den Tatbestand des Diebstahls noch den der Unterschlagung erfüllen, stehen die genannten Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts und des Oberlandesgerichts Stuttgart entgegen.

III.

In der Sache vermag der Senat dem vorlegenden Oberlandesgericht weder bei der strafrechtlichen Beurteilung der Wegnahme der codierten Scheckkarte noch bei der Bewertung der damit ermöglichten Benutzung von Geldautomaten zu folgen.

1. Wer dem Berechtigten eine codierte eurocheque-Karte wegnimmt, um sich unbefugt durch ihre Benutzung und die Eingabe der zugehörigen Geheimzahl Geld aus einem Bankautomaten zu verschaffen und sie danach dem Berechtigten zurückzugeben, handelt nicht in der Absicht, sich die Scheckkarte im Sinne des § 242 StGB zuzueignen. Er begeht insoweit lediglich eine straflose Gebrauchsanmaßung (furtum usus). Die strafrechtliche Beurteilung der Wegnahme einer codierten Scheckkarte richtet sich im wesentlichen nach den gleichen Kriterien, die für die Wegnahme eines Schlüssels gelten, wenn der Täter damit ein Behältnis öffnen und den Inhalt entwenden will (vgl. hierzu RGSt 40, 94 [98]; BGH MDR 1960, 689 Nr. 104; BGH bei Dallinger MDR 1967,13 Buchst. e; BGH NStZ 1981, 63). Diebstahl der Scheckkarte liegt daher nur vor, wenn der Täter den Berechtigten endgültig, also auch nach der unbefugten Benutzung, von der Verfügung über die Karte - z.B. durch Wegwerfen oder Behalten - ausschließen will.

Die Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts, mit der Wegnahme der eurocheque-Karte habe sich die Angeklagte deren spezifischen Funktionswert (lucrum ex re) auch bei Rückgabewillen zugeeignet, wird der dogmatischen Struktur des § 242 StGB nicht gerecht. Diebstahl ist - anders als die Delikte des Betrugs, der Erpressung und der Untreue, die das Vermögen als Ganzes schützen - auf die Erlangung einer eigentümerähnlichen Verfügungsgewalt an einer bestimmten Sache gerichtet,

BGHSt 35, 152 (157):

und zwar ohne Rücksicht auf deren wirtschaftlichen Wert (BGH VRS 62, 274; RGSt 51, 97 [98]). Selbst sichere Erwerbsaussichten, die nur durch den Einsatz der wegzunehmenden Sache zu verwirklichen sind, können daher nicht Gegenstand eines Diebstahls sein. Die sichere Aussicht, durch die Benutzung von codierter Karte und Geheimnummer in der programmierten Höhe Geld aus dem Automaten zu erlangen, kann somit von § 242 StGB nur erfaßt sein, wenn der wirtschaftliche Wert dieser tatsächlichen Erwerbschance schon in der entwendeten Sache selbst verkörpert ist (zur sog. Vereinigungsformel der Rechtsprechung vgl. z.B. BGH NJW 1985, 812; BGH NStZ 1981, 63; BGHSt 24, 115 [119]; BGH GA 1969,306). Die Rechtsprechung hat dies z.B. für Sparkassenbücher (RGSt 22, 2 [3]: "als Beweisurkunde für die darin verbriefte Forderung und als Legitimationspapier für den jeweiligen Inhaber"), Biermarken (RGSt 40, 10 [13 f.]: "bestimmt und geeignet zu beweisen, daß der Kellner dafür den Bierpreis gezahlt und insoweit ein Guthaben gegenüber F. erworben hatte"), Gutscheine (RGSt 50, 254 [255]), Lebensmittelkarten (RGSt 51, 97 [98 f.] oder Benzinmarken (BGHSt 4, 236, [238, 240]) bejaht. Ein vergleichbarer Fall liegt bei der codierten Scheckkarte aus folgenden Gründen nicht vor:

Der Berechtigte kann ohne Vorlage der Scheckkarte über sein Girokonto verfügen. Die Scheckkarte besagt auch nichts über den Guthabensstand des Kontos oder die Höhe des eingeräumten Dispositionskredits, so daß sie - anders als Sparkassenbücher, Biermarken pp. - keinen bestimmten Vermögenswert verlautbart. Sie verschafft allerdings die tatsächliche Möglichkeit, den von den Kreditinstituten garantierten Höchstbetrag aus den Geldautomaten abheben zu können, sofern zugleich die zugehörige Geheimnummer eingegeben wird. Da diese Zahl nicht auf der Karte vermerkt werden darf und gegenüber Dritten geheimgehalten werden muß (vgl. Nr. 2 der Sonderbedingungen für die Benutzung von ec-Geldautomaten), verkörpert die Scheckkarte als solche, d.h. ohne die zugehörige Identifikationsnummer, nicht einmal eine - einem Schlüssel zu einem Geldtresor vergleichbare - tatsächliche Erwerbschance. Sie ist auch kein Legitimationspapier nach § 808 BGB; in ihr wird

BGHSt 35, 152 (158):

weder eine bestimmte Leistung versprochen noch ist die ausstellende Bank nur gegen Aushändigung der Karte zur Leistung aus dem Girokonto verpflichtet. Sie erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 807 BGB, weil die Bank, wie die Zuteilung der geheimzuhaltenden Identifikationsnummer zeigt, gerade nicht dem jeweiligen Inhaber zur Leistung verpflichtet sein will. In der Scheckkarte als Objekt des Diebstahls wird daher nur der Sachwert, nicht aber die durch sie und die Geheimzahl zu erlangende Geldsumme verkörpert.

Ein Schuldspruch wegen Diebstahls der Scheckkarte setzt daher die vom Landgericht nicht getroffene und vom vorlegenden Oberlandesgericht für unerheblich gehaltene Feststellung voraus, daß die Angeklagte bei der Wegnahme der Karte in der Absicht gehandelt hat, sie ihrem Bruder auf Dauer zu entziehen.

2. Der unbefugte Benutzer eines Geldautomaten hat sich in den erörterten Fällen vor dem Inkrafttreten des § 263a StGB am 1. August 1986 (2. WiKG Art. 12) nicht wegen Diebstahls, sondern wegen Unterschlagung des erlangten Geldes nach § 246 StGB strafbar gemacht (so neben OLG Stuttgart a.a.O. u.a. auch Dreher/Tröndle, StGB 43. Aufl. § 242 Rn. 19 a; Lackner, StGB 17. Aufl. § 242 Anm. 5 a bb; Ranft wistra 1987, 79, 82; a.A. und auch zum Streitstand insgesamt zuletzt Otto JR 1987, 221).

a) In der funktionsgerechten Bedienung des Geldautomaten mittels codierter Scheckkarte und Eingabe der Geheimnummer liegt kein Diebstahl. Denn der Täter nimmt dem Kreditinstitut das Bargeld nicht weg.

Wegnahme im Sinne des § 242 StGB ist der Bruch fremden und die Begründung eigenen Gewahrsams. Gewahrsamsbruch scheidet aus, wenn der bisherige Gewahrsamsinhaber seinen Gewahrsam an der Sache auf den Täter überträgt, ihm die Sache also übergibt. Das gilt auch dann, wenn der bisherige Gewahrsamsinhaber aufgrund eines Irrtums über die Berechtigung des anderen handelt (vgl. BGHSt 18, 221). Maßgebend dafür, ob die automatisierte Geldausgabe mehr als ein Übergeben durch den bisherigen Gewahrsamsinhaber (die Bank) oder mehr als ein Gewahrsamsbruch durch den neuen Gewahrsamsinhaber (den unberechtigten Benutzer) zu bewerten ist, ist das äußere

BGHSt 35, 152 (159):

Erscheinungsbild des Vorgangs, der den Gewahrsamswechsel ermöglicht (vgl. auch BGH NJW 1983, 2827).

Gibt der Automat den gewünschten Geldbetrag entsprechend dem ihm vom Aufsteller eingegebenen Programm an den berechtigten Benutzer frei, so liegt dann die dem Aufsteller zurechenbare, für die Eigentumsverschaffung erforderliche Übergabe nach § 929 Satz 1 BGB. Bei funktionsgerechter Bedienung verliert der der Programmierung entsprechende Vorgang der Geldausgabe nicht dadurch sein Erscheinungsbild als dem Aufsteller zurechenbarer Akt der Gewahrsamsübertragung, daß der Automat von einer unberechtigten Person bedient wird. Darauf, ob ein Vertreter der Bank dem Automatenbenutzer die Gelder nicht ausgehändigt hätte, wenn er dessen mangelnde Befugnis gekannt hätte, kommt es nicht an. Bei natürlicher Betrachtungsweise ist der vorliegende Sachverhalt im Hinblick auf die Art der Gewahrsamserlangung nicht anders zu beurteilen, als wenn ein Vertreter der Bank einen nachgeordneten Angestellten anweist, während seiner Abwesenheit einen Geldbetrag bis zu einer bestimmten Höhe demjenigen herauszugeben, der sich durch den Besitz einer gültigen Scheckkarte und die zugehörige Geheimnummer legitimiert. Die Ansichnahme des vom Angewiesenen ausgehändigten Geldes wäre nicht deshalb ein Gewahrsamsbruch des Täters, weil er sich die die Übergabe bewirkenden Identifikationsgegenstände unbefugt verschafft hat.

Entgegen der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts a.a.O. und des OLG Koblenz a.a.O. kann ein Gewahrsamsbruch an dem vom Automaten ausgegebenen Geld nicht schon damit begründet werden, daß der eigentliche oder wirkliche Wille der Kreditinstitute dahin geht, die Gelder nur dem befugten Automatenbenutzer zu überlassen. Allerdings trifft es zu, daß Gewahrsamsbruch schon dann angenommen werden kann, wenn der Gewahrsamsverschiebung der natürliche Beherrschungswille des bisherigen Gewahrsamsinhabers entgegensteht, gleichgültig, ob dieser in einer bestimmten Form erklärt worden ist oder nicht (vgl. Samson in SK, 3. Aufl. § 242 Rn. 42; Eser in Schönke/Schröder, StGB 22. Aufl. § 242 Rn. 29). So bricht ein Täter den Gewahrsam an einer dem Zugriff beliebiger

BGHSt 35, 152 (160):

Dritter preisgegebenen Sache, wenn sich aus den Umständen ergibt, daß der bisherige Gewahrsamsinhaber die Wegnahme nur bestimmten Personen gestatten will, der Täter aber nicht zu diesem Personenkreis gehört. Dies kann etwa der Fall sein, wenn ohne Überwachung ausgelegte, jedermann zugängliche Ware mitgenommen wird, ohne den Kaufpreis in ein dafür vorgesehenes Behältnis einzuwerfen. Gewahrsamsbruch liegt auch vor, wenn der Täter einen Koffer unbefugt, aber mit dem richtigen Schlüssel öffnet und Sachen daraus entwendet. Die automatisierte Geldausgabe unterscheidet sich von solchen Fällen dadurch, daß die Bank das in dem Automaten befindliche, durch besondere Vorrichtungen vor dem Zugriff Dritter geschützte Geld jedem durch eine gültige Scheckkarte und die zugehörige Geheimnummer ausgewiesenen Benutzer durch den ihr zurechenbaren, weil von ihr vorprogrammierten Freigabeakt gleichsam in die Hände gibt. Die Sachen werden nicht wie in den genannten Beispielen durch den Unbefugten von ihrem bisherigen Standort weggenommen, sondern durch den vom Unbefugten technisch korrekt bedienten Automaten aus dem gegen Diebstahl gesicherten Schutzbereich in das dem Unbefugten zugängliche offene Fach expediert.

Dieser einen Gewahrsamsbruch verneinenden Beurteilung entspricht die rechtssystematische Einordnung des Geldautomaten-Mißbrauchs durch das 2. WiKG. Nach den Vorstellungen des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages soll der Mißbrauch codierter Scheckkarten von dem neuen den Computerbetrug betreffenden § 263a StGB erfaßt werden (BTDrucks. 10/5058 S. 30). Diese weitgehend dem Betrugstatbestand angepaßte Vorschrift greift ein, wenn ein Betrug nach früherem Recht wegen Fehlens der personenbezogenen Elemente der Täuschung, des Irrtums und der Vermögensverfügung ausscheiden mußte (vgl. Lackner a.a.O. § 263a Anm. 2). Der eigentliche Unrechtsgehalt des funktionsgemäßen Mißbrauchs von Geldautomaten liegt daher mehr in der Erschleichung einer Computerleistung als in einem Besitzerwerb durch Gewahrsamsbruch. Ein solcher liegt nur vor, wenn das Geld durch funktionswidrigen Eingriff in den automatisierten Geldausgabevorgang, also durch Manipulationen an dem Computer, erlangt wird (vgl.

BGHSt 35, 152 (161):

RGSt 34, 45; BGH MDR 1952, 563 und bei Dallinger MDR 1957, 141: Diebstahl aus einem Warenautomaten beim Einwurf von Falschgeld oder bei Benutzung eines Drahtes).

b) Wer mit einer dem Berechtigten weggenommenen codierten Scheckkarte unbefugt unter Eingabe der zugehörigen Geheimzahl einen Geldautomaten betätigt, eignet sich das vom Automaten herausgegebene, im Eigentum der Bank verbliebene Geld mit der Besitzerlangung (vgl. BGHSt 4, 76 [77]) rechtswidrig zu und hat sich daher vor dem Inkrafttreten des § 263a StGB am 1. August 1986 wegen Unterschlagung des abgehobenen Geldes nach § 246 StGB strafbar gemacht.

Daraus, daß der unbefugte Benutzer infolge des der Bank zurechenbaren automatisierten Geldausgabeverfahrens den Gewahrsam der Bank an dem Geld nicht bricht (siehe vorstehend unter Buchst. a), folgt nicht, daß die Bank mit der Eigentumsübertragung auf ihn einverstanden ist. Denn Gewahrsamsbruch ist ein tatsächlicher Vorgang, die Übereignung ein Rechtsgeschäft.

Die Auslegung der allgemein geltenden Sonderbedingungen für die Benutzung von ec-Geldautomaten und die Bewertung der zugrundeliegenden Interessen der Kreditinstitute und ihrer Kunden rechtfertigen nicht die Annahme, daß die Kreditinstitute auch dem unbefugten Benutzer der Scheckkarte das Eigentum an dem Geld aus dem Geldautomaten rechtsgeschäftlich übertragen wollen. Zwar ist die zum Eigentumsübergang nach § 929 Satz 1 BGB erforderliche Einigung zwischen dem bisherigen Eigentümer und dem Erwerber ein abstraktes Rechtsgeschäft, dessen Gültigkeit von der Wirksamkeit des Kausalgeschäfts grundsätzlich unabhängig ist. Bei der Auslegung, ob überhaupt eine auf Eigentumsübertragung gerichtete Willenserklärung des bisherigen Eigentümers vorliegt, können aber Ziele und Zwecke, die mit einem Eigentumsübergang intendiert sein könnten, nicht außer Betracht bleiben.

Das Geldinstitut hat weder Grund noch Anlaß, das ihm gehörende im Automaten befindliche Geld demjenigen übereignen zu wollen, der sich unbefugt in den Besitz von Scheckkarte und Geheimnummer gesetzt hat; es sind keine Interessen, Belange oder Zwecke erkennbar, denen das Geldinstitut mit einer sol

BGHSt 35, 152 (162):

chen Eigentumsübertragung Rechnung tragen wollte. Die Kreditinstitute nehmen den Automatenmißbrauch durch Unbefugte zwar in Kauf, um die Geldausgabe an Berechtigte aus Gründen der Rationalisierung des Geschäftsbetriebs und des besseren Kundendienstes automatisieren zu können. Aus der so motivierten Hinnahme des Mißbrauchs kann aber nicht geschlossen werden, daß die Geldinstitute den tatsächlichen Erfolg des Mißbrauchs - unberechtigte Erlangung des Besitzes am Geld - noch rechtlich vertiefen und erweitern wollen, indem sie dem unbefugten Besitzer zusätzlich das Eigentum übertragen. Soll das automatisierte Geldausgabeverfahren aufrechterhalten werden, so läßt sich bei Mißbrauch zwar die Geldausgabe nicht vermeiden, wohl aber ein rechtsgeschäftliches Angebot an den Unbefugten, anstelle der Bank Eigentümer zu werden.

Daraus, daß die Kreditinstitute das wirtschaftliche Risiko des Mißbrauchs weitgehend auf den zur Benutzung berechtigten Kontoinhaber abgewälzt haben, ergibt sich nichts anderes. Abgesehen davon, daß auch dem Kreditinstitut bei Mißbrauch ein Restrisiko verbleibt (Bay0bLG NJW 1987) 665), indiziert eine Regelung über die Verteilung von Schadensfolgen (Nr. 6 der Sonderbedingungen für die Benutzung von ec-Geldautomaten) nicht den Willen, den durch die Geldausgabe an den Unbefugten eingetretenen Schaden durch ein rechtsgeschäftliches Angebot zur Eigentumsübertragung vergrößern zu wollen, zumal dies gegen die Schutzpflichten des Kreditinstituts aus dem mit dem Kontoinhaber abgeschlossenen Vertrag verstoßen würde.

Auch der Geschäftsverkehr hat keinen Anlaß anzunehmen, daß die Geldinstitute ihr Eigentum am Geld auf jeden beliebigen Benutzer des Automaten übertragen wollen ohne Rücksicht darauf, ob er sich die dafür nötige Scheckkarte und Geheimzahl unberechtigt verschafft hat oder nicht. Die Kreditinstitute heben in Nr. 2 ihrer Sonderbedingungen für die Benutzung von ec-Geldautomaten die Verpflichtung des Kontoinhabers hervor, die ihm persönlich zugeteilte Identifikationsnummer geheimzuhalten, sie insbesondere nicht auf der eurocheque-Karte zu vermerken oder Dritten mitzuteilen. Damit kommt in einer dem Rechtsverkehr deutlich erkennbaren Weise der Wille zum Ausdruck, die Bedienung des Geldautomaten nicht - wie bei einem

BGHSt 35, 152 (163):

Warenautomaten (vgl. Jauernig, BGB 4. Aufl. 1987 § 929 Anm. 2a; Palandt/Heinrichs, BGB 46. Aufl. 1987 § 145 Anm. 4b) - jedermann, sondern nur dem Kontoinhaber zu erlauben, dem die Geheimzahl persönlich zugeteilt worden ist. Den Bedürfnissen des Geschäftsverkehrs entspricht es, den Mißbrauch von Geldautomaten zu erschweren und dessen rechtliche Folgen nicht unnötig durch Eigentumsübertragungen an Unbefugte zu erweitern. Die Vorschriften über den Eigentumserwerb durch gutgläubige Dritte (§§ 932, 935 BGB) reichen aus, um die wirtschaftliche Umlauffähigkeit des unbefugt erlangten Geldes zu gewährleisten.

3. Eine Stellungnahme dazu, ob und ggf. inwieweit die unbefugte Bedienung eines Geldautomaten von dem neuen § 263a StGB erfaßt wird (vgl. hierzu Dreher/Tröndle a.a.O. 263a Rn. 8) und wie etwaige Konkurrenzverhältnisse zu beurteilen sind, ist durch die Entscheidung der Vorlegungsfragen nicht veranlaßt. Denn § 246 StGB enthält gegenüber § 263a StGB den milderen Strafrahmen, so daß die Angeklagte schon deswegen nicht aus dem zur Tatzeit noch nicht geltenden § 263a StGB bestraft werden kann (§ 2 Abs. 3 StGB).

IV.

Die Vorlegungsfragen sind demnach wie aus der Beschlußformel ersichtlich zu beantworten.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt zu beschließen.

"Die Entwendung einer fremden codierten eurocheque-Karte in der Absicht, sich unbefugt mit ihrer Verwendung und unter Eingabe der dazugehörigen Geheimzahl am Bankautomaten Geldbeträge zu verschaffen, stellt einen straflosen furtum usus dar, wenn der Täter die Karte nach der Abhebung dem Berechtigten zurückgeben will. Wer mittels einer codierten eurocheque-Karte und der entsprechenden Code-Nummer, die er gegen den Willen des Berechtigten an sich gebracht hat, aus dem Geldautomaten eines Bankinstituts Geld entnimmt, erfüllt den Tatbestand des Diebstahls; ob ein besonders schwerer Fall des Diebstahls vorliegt, kann nicht allgemein entschieden werden, sondern ist Tatfrage."

BGH, 15.05.1973 - 4 StR 172/73

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 00:23:05 +0000

Daten

Fall:

Wahlfeststellung: Raub oder Unterschlagung?

Fundstellen:

BGHSt 25, 182; MDR 1973, 772; NJW 1973, 1804; NJW 1973, 1466

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

15.05.1973

Aktenzeichen:

4 StR 172/73

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Meyer, Mayr, Spiegel, Hürxthal, Salger

Instanzen:

LG Essen - 17.11.1972

Hat sich der Angeklagte entweder des schweren Raubes oder der Unterschlagung schuldig gemacht, so ist er auf der wahldeutigen Grundlage "Diebstahl oder Unterschlagung" zu verurteilen (teilweis

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 25, 182

Paginierung:

BGHSt 25, 182 (182):

Hat sich der Angeklagte entweder des schweren Raubes oder der Unterschlagung schuldig gemacht, so ist er auf der wahldeutigen Grundlage "Diebstahl oder Unterschlagung" zu verurteilen (teilweise Aufgabe und Fortführung von BGHSt 21, 152).

StGB §§ 242, 246, 249, 250 Abs. 1 Nr. 3; StPO § 267 Abs. 1

4. Strafsenat

Urteil

vom 15. Mai 1973 g.D.

- 4 StR 172/73 -

Landgericht Essen

Gründe:

Dem Angeklagten ist Straßenraub in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zur Last gelegt worden. Die Strafkammer hat eindeutig nur feststellen können, daß der Angeklagte den Kellner W., mit dem er gezecht hatte, in einer Toreinfahrt zu Boden geschlagen, ihn mehrfach getreten, dann auf den Bürgersteig geschleift und dort noch einmal getreten hat und daß er jedenfalls später im Besitz von dessen Armbanduhr gewesen ist. Warum er W. zusammengeschlagen und wann und auf welche Weise er den Besitz an der Uhr erlangt hat, hat sie dagegen nicht eindeutig klären können. Sie hält zwei Geschehensabläufe gleichermaßen für möglich: Der Angeklagte hat entweder in Raubabsicht gehandelt und W. die Uhr während der Gewaltanwendung weggenommen oder W.

BGHSt 25, 182 (183):

aus Arger darüber verprügelt, daß dieser nicht mehr mit ihm weiter trinken wollte, und die Uhr später auf dem Boden, wohin sie während der Prügelei zufällig gelangt ist, gefunden. Einen anderen Geschehensablauf hält sie für ausgeschlossen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten aufgrund dieser Sachlage (nur) wegen gefährlicher Körperverletzung zu 1500 DM Geldstrafe verurteilt. Eine Verurteilung auch wegen schweren Raubes oder wegen Unterschlagung oder auf der nach ihrer Ansicht allein in Betracht zu ziehenden wahldeutigen Grundlage "schwerer Raub oder Unterschlagung" hat sie aus Rechtsgründen abgelehnt.

Die dagegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft, die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

Die Rechtsauffassung der Strafkammer deckt sich allerdings weitgehend mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Kann - von der im vorliegenden Fall eindeutig festgestellten Körperverletzung einmal abgesehen - vom Tatrichter, wie hier, trotz Ausschöpfung aller verfügbarer Erkenntnisquellen eine eindeutige Tatfeststellung nicht getroffen werden (vgl. BGHSt 12, 386 [388]), kommt eine Verurteilung nur in Betracht, wenn entweder die festgestellten mehreren möglichen Verhaltensweisen in einem sog. "Stufenverhältnis" zueinander stehen oder die Voraussetzungen für eine Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage vorliegen oder der Sonderfall des sog. "Auffangtatbestandes" gegeben ist (vgl. BGHSt 22, 154 [156] m. Nachw.; BGHSt 23, 203 [204]). Ein Stufenverhältnis zwischen Unterschlagung und Raub besteht nicht (vgl. BGHSt 9, 390 [397]; 23, 203 [206 ff.]); ebensowenig ist § 246 StGB - anders als beispielsweise § 330 a StGB - ein Auffangtatbestand (vgl. BGHSt 9, 390 [395 ff.]). Der Untersuchung bedarf danach nur die Frage der sog. Wahlfeststellung.

Nach der Entscheidung des Reichsgerichts RGSt 68, 257 und der ihr folgenden ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Voraussetzung einer Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage, daß die mehreren möglichen (einander ausschließenden) Verhaltensweisen rechtsethisch und psychologisch gleichwertig sind. Das hat der Senat in seinem Urteil

BGHSt 25, 182 (184):

BGHSt 21, 152 eingehend dargelegt. Weder die im Schrifttum geübte Kritik (vgl. u.a. Deubner NJW 1967, 738; Dreher MDR 1970, 369; Tröndle in LK 9. Aufl. Nach § 2 StGB Rn. 37; auch Hruschka zuletzt NJW 1971, 1392) noch die Ausführungen der Revision geben, jedenfalls für den vorliegenden Fall, Veranlassung, von diesem auch in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 22, 154 [156]; 23, 203 [204]; 23, 360) anerkannten Erfordernis abzugehen.

Danach sind die Voraussetzungen für eine Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage (u.a.) zwar gegeben zwischen den, wenn auch nicht in gleicher, so doch in ähnlicher Weise von der Allgemeinheit mißbilligten Verhaltensweisen des Diebstahls und der Unterschlagung. Beide Tatbestände sind nahe miteinander verwandt; das geschützte Rechtsgut ist dasselbe, und der Täterwille ist durch eine gleichartige, eigene Sachherrschaft erstrebende Mißachtung fremden Eigentums gekennzeichnet (BGHSt 16, 184 [187]). Im Verhältnis des (schweren) Raubes zur Unterschlagung fehlt es jedoch, wie die Strafkammer zutreffend angenommen hat, an der rechtsethischen und psychologischen Gleichwertigkeit. Diese Straftaten setzen beim Täter eine andere Sinnesart voraus. Wie der Senat dies bereits für das ähnlich gelagerte Verhältnis zwischen Raub und Hehlerei in BGHSt 21, 152 [154] ausgeführt hat, verletzt der Räuber zudem nicht nur - wie der auf gleicher Stufe mit dem Dieb stehende Täter der Unterschlagung - das Eigentum, sondern außerdem die persönliche Freiheit seines Opfers, also ein auf einer nicht vergleichbaren Ebene liegendes Rechtsgut. Seine Tat verdient auch nach allgemeinem Rechtsempfinden eine ungleich schärfere Mißbilligung. Eine Verurteilung auf der wahldeutigen Grundlage "schwerer Raub oder Unterschlagung" ist also nicht zulässig.

Das bedeutet indessen nicht, daß der Täter freizusprechen wäre oder jedenfalls, wie hier, wegen seiner über die eindeutig festgestellte gefährliche Körperverletzung hinausgehenden strafwürdigen Verhaltensweisen, die ebenfalls, wenn auch nur wahlweise festgestellt sind, nicht zur Verantwortung gezogen werden könnte. Das wäre von der Rechtsordnung nicht zu

BGHSt 25, 182 (185):

billigen. In einem solchen Falle hat sich die rechtliche Würdigung vielmehr nur auf das rechtsethisch und psychologisch Vergleichbare dieser Verhaltensweisen zu beschränken. Das ist hier der Diebstahl und die Unterschlagung.

Nun hat zwar das Gericht den ihm durch Anklage und Eröffnungsbeschluß unterbreiteten Sachverhalt grundsätzlich unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen, im Falle einer Wahlfeststellung in bezug auf jede der als möglich festgestellten Verhaltensweisen. Etwas anderes ist jedoch geboten, wenn einer solchen (Gesamt-) Würdigung unter einem der mehreren Gesichtspunkte ein rechtliches Hindernis entgegensteht wie beispielsweise der Mangel des Strafantrages oder die Verjährung. Dann ist das Gericht zu einer auf die übrigen Gesichtspunkte beschränkten rechtlichen Würdigung gezwungen. An diesen Rechtsgedanken anknüpfend hat der Bundesgerichtshof in BGHSt 15, 266 entschieden, daß die Verurteilung auf der wahldeutigen Grundlage "Diebstahl oder Hehlerei" nicht deshalb unzulässig sei, weil der Täter für den Fall des Diebstahls weiterer Gesetzesverletzungen in Tateinheit damit schuldig sei, denen auf der Seite der Hehlerei nichts Vergleichbares gegenüberstehe; diese weiteren Gesetzesverletzungen sind lediglich aus der Beurteilung auszuscheiden (vgl. auch die Anmerkung von Busch in LM Nr. 25 zu § 267 Abs. 1 StPO). In dieser Entscheidung ist weiter ausgeführt: Es sei kein Anlaß ersichtlich, die Zulässigkeit einer Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage deshalb zu verneinen, weil es bei rechtlicher Gesamtbeurteilung der beiden in Betracht kommenden Geschehensabläufe an der Vergleichbarkeit fehle, obwohl sie für einen bestimmten Teilbereich zweifelsfrei gegeben sei. Sonst wäre der Angeklagte in unverständlicher Weise gegenüber einem Täter bevorzugt, bei dem die Verwirklichung zusätzlicher Tatbestände aus Rechtsgründen ausscheide. Der Angeklagte könne in keiner Beziehung dadurch beschwert sein, daß bestimmte Tatbestände aus der Beurteilung ausgeschieden würden.

Diese zutreffenden Erwägungen müssen auch für den vorliegenden Fall gelten. In dem Tatbestand des Raubes ist der des Diebstahls voll enthalten. Es kann aber keinen Unterschied

BGHSt 25, 182 (186):

machen, ob das als nicht vergleichbar bei der Beurteilung auszuscheidende Teilgeschehen im Verhältnis zum Diebstahl einen fremden Straftatbestand, z. B. den der Untreue, oder einen qualifizierten Tatbestand wie den des Raubs verletzt. Die rechtliche Würdigung hat sich in einem solchen Fall nach Ausscheiden der qualifizierenden Raubmerkmale auf den Grundtatbestand des Diebstahls zu beschränken (so auch Willms LM Nr. 30 zu § 267 Abs. 1 StPO; Oellers MDR 1967, 506; Schönke/Schröder 16. Aufl. § 2 b Rn. 14 a; Tröndle in LK 9. Aufl. Nach § 2 StGB Rn. 31; vgl. auch Nüse JR 1959, 305). Soweit der Senat, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch im Ergebnis, in der bereits erwähnten Entscheidung BGHSt 21, 152 eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, hält er nicht mehr an ihr fest.

Da die Strafkammer in beiden als möglich angenommenen Geschehensabläufen gefährliche Körperverletzung als erwiesen angesehen hat, sind vorliegend allerdings nicht die den Raub qualifizierenden Tatbestandsmerkmale selbst, also die Gewaltanwendung, aus der Beurteilung auszuscheiden, sondern hat die Gewaltanwendung lediglich als Mittel der Wegnahme außer Betracht zu bleiben. Die Verurteilung ist danach auf der wahldeutigen Grundlage "Diebstahl in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung oder Unterschlagung und gefährliche Körperverletzung" auszusprechen. Dahin hat der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO geändert.

Über die Strafe muß neu entschieden werden. Die Strafkammer hat dabei zu beachten, daß bei einer wahlweisen Verurteilung in allen Punkten die dem Angeklagten günstigste der alternativen Tatgestaltungen zugrunde zu legen ist (vgl. auch BGHSt 15, 266).

Die Entscheidung entspricht dem in der Verhandlung vor dem Senat gestellten Antrag des Generalbundesanwalts.

BGH, 26.07.1961 - 2 StR 190/61

Redaktion — Wed, 28 Mar 2012 11:56:03 +0000

Daten

Fall:

Wahlfeststellung zwischen Diebstahl, Hehlerei und Unterschlagung

Fundstellen:

BGHSt 16, 184; JZ 1962, 99; MDR 1961, 1033; NJW 1961, 1936

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

26.07.1961

Aktenzeichen:

2 StR 190/61

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Baldus, Dotterweich, Scharpenseel, Menges, Meyer

Instanzen:

LG Köln, 18.10.1960

Eine Wahlfeststellung zwischen (schwerem) Diebstahl, Hehlerei (in der Begehungsform des Ansichbringens) und Unterschlagung ist zulässig.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 16, 184

Paginierung:

BGHSt 16, 184 (184):

Eine Wahlfeststellung zwischen (schwerem) Diebstahl, Hehlerei (in der Begehungsform des Ansichbringens) und Unterschlagung ist zulässig.

StPO § 267 Abs. 1; StGB §§ 242, 243, 246, 259

2. Strafsenat

Urteil

vom 26. Juli 1961 g.Sch.

- 2 StR 190/61 -

I. Landgericht Köln

Gründe:

Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher auf wahldeutiger Grundlage wegen Unterschlagung zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt und seine Sicherungsverwahrung angeordnet.

1. Die Revision des Angeklagten behauptet, das angefochtene Urteil enthalte Verstöße gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" und gegen die Denkgesetze.

Solche Verstöße sind jedoch nicht zu erkennen.

Die Strafkammer hat festgestellt:

Am Abend des 1. Januar 1960 - und zwar nach 19 Uhr - wurden in K. aus drei nebeneinander liegenden Kellerräumen ein Fahrrad, mehrere Flaschen Wein und ein Sack entwendet. Der Raum, in dem das Fahrrad stand, war nicht verschlossen. In die Räume, in der sich der Sack und die mit Wein gefüllten Flaschen befanden, gelangte der Täter durch Aufbrechen der Vorhängeschlösser an den Zugangstüren. Kurz vor 24 Uhr wurde der Angeklagte etwa 600 m vom Tatort entfernt mit der Diebesbeute gesehen. Er schob das gestohlene Fahrrad, auf dessen Gepäckträger er den entwendeten Sack und in ihm vier Flaschen des weggenommenen Weins hatte.

BGHSt 16, 184 (185):

Die Strafkammer ist davon überzeugt, daß der Angeklagte auf strafbare Weise in den Besitz des Diebesguts kam, glaubt aber, daß folgende drei Möglichkeiten des Erwerbs in Betracht kommen:

a) Der Angeklagte führte den Diebstahl selbst aus.

b) Er traf bei einem Gastwirtschaftsbummel den Dieb und erwarb von ihm die Diebesbeute, wobei sich dem Angeklagten nach den Umständen die strafbare Herkunft des Erworbenen zwingend aufdrängen mußte.

c) Der Angeklagte fand die vom verfolgten Dieb zurückgelassene Beute und eignete sie sich zu.

Andere Möglichkeiten - Bestehlen des Diebes, Bergen des Diebesguts im Interesse des Täters, Inbesitznahme der Diebesbeute, um sie zum Fundamt zu bringen - hat die Strafkammer auf Grund ihrer Würdigung der Persönlichkeit des Angeklagten und bestimmter Umstände für ausgeschlossen erachtet.

Die Feststellungen des Landgerichts sind nicht zu beanstanden. Sie verstoßen weder gegen die Denkgesetze noch gegen den Grundsatz "in dubio pro reo". Was diesen Grundsatz anbelangt, so verkennt die Revision, daß bei einer Wahlfeststellung nur ein Sachverhalt für erwiesen angesehen wird, der mehrere Möglichkeiten des tatsächlichen Geschehensablaufs und damit der strafrechtlichen Beurteilung enthält. Mit dem Ausspielen einer Möglichkeit gegen die andere kann ein Verstoß gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" nicht begründet werden. Soweit die Revision auf Möglichkeiten hinweist, die nach den Feststellungen der Strafkammer nicht in Betracht kommen, unternimmt sie den unbeachtlichen Versuch, die Beweiswürdigung der Strafkammer durch ihre eigene zu ersetzen.

2. Die Strafkammer hat den Angeklagten des schweren Diebstahls im Rückfall oder der Hehlerei oder der Unterschlagung für schuldig befunden.

Das ist nicht zu beanstanden. Die von der Strafkammer zur Anwendung gebrachten rechtlichen Gesichtspunkte treffen zu, gegen die Zulässigkeit der Wahlfeststellung ergeben sich keine Bedenken.

a) Die Revision bringt vor, daß auch nach den Feststellungen der Strafkammer offen sei, auf welche Sachen der Täter ab

BGHSt 16, 184 (186):

zielte, als er in die Kellerräume eindrang. Das kann jedoch ebenso dahingestellt bleiben, wie die Frage, ob allein die Wegnahme der mit Wein gefüllten Flaschen als Mundraub anzusehen wäre. Auch wenn der Täter in die Kellerräume einbrach, um daraus Gegenstände der in § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB genannten Art zum alsbaldigen Verbrauch zu entwenden und erst nach dem Einbruch den Zueignungsvorsatz auf den Sack erstreckte, ist seine Tat als schwerer Diebstahl zu beurteilen. Es kann insoweit auf BGHSt 9, 253 verwiesen werden.

Die Annahme, daß der Angeklagte Unterschlagung begangen haben könnte, ist ebenfalls unbedenklich. Er führte nach der Gewahrsamserlangung das Fahrrad und die übrige Diebesbeute mit sich. Dieses Mitführen war nach den Feststellungen der Strafkammer Ausdruck und Betätigung seines Zueignungswillens. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Angeklagte bereits bei der Gewahrsamsbegründung Zueignungsabsicht hatte (vgl. RGSt 53, 302).

b) Die Verurteilung auf der wahldeutigen Grundlage "schwerer Diebstahl oder Unterschlagung oder Hehlerei (in der Form des Ansichbringens)" ist zulässig.

Eine Wahlfeststellung ist nicht notwendig auf zwei Möglichkeiten des tatsächlichen Herganges beschränkt. Wann und unter welchen Voraussetzungen sich die Wahldeutigkeit auf mehr als zwei Möglichkeiten erstrecken darf, kann nicht allgemein gesagt werden. Es ist eine Frage des Einzelfalles, ob die in Betracht kommenden Tatvorwürfe rechtsethisch und psychologisch gleichwertig sind und ob trotz ihrer Anzahl und Vielfalt die Sicherheit der Urteilsfindung gewährleistet bleibt. Schon das Reichsgericht hat nachdrücklich auf die bei einer Wahlfeststellung drohenden, mit der Zahl der sich anbietenden Möglichkeiten in der Regel zunehmenden Gefahren für diese Sicherheit der Urteilsfindung hingewiesen (RGSt 68, 257 [260]). Sie bestehen nur dort nicht, wo die Häufung der möglichen strafbaren Geschehensabläufe weniger durch die Lückenhaftigkeit der tatsächlichen Feststellungen als durch die enge Verwandtschaft und geringe Verschiedenheit der in Betracht kommenden Tatbestände bedingt wird.

BGHSt 16, 184 (187):

Im vorliegenden Falle ist die Sicherheit der Urteilsfindung nicht gefährdet. Die nach den Feststellungen der Strafkammer verbleibenden drei Möglichkeiten des strafbaren Erwerbs sind Ausprägungen ein und desselben, gegen fremdes Eigentum gerichteten Zueignungswillens, dessen Betätigung den eindeutig nachgewiesenen Kern des Geschehens darstellt. Dieser bleibt unberührt, gleichgültig wie und nach welchem Tatbestand der Zueignungswille betätigt worden ist.

Auch die Gerechtigkeit der Urteilswirkung wird im vorliegenden Falle durch die Zahl der möglichen Tatvorwürfe nicht in Frage gestellt. Sie sind rechtsethisch und psychologisch gleichwertig. Das ist, soweit es sich um (schweren) Diebstahl und Hehlerei handelt, bereits in einer Reihe von Entscheidungen dargelegt worden (RGSt 68, 257 [262]; BGHSt 1, 302; 11, 26; 15, 63; BGH NJW 1952, 114). Darauf kann verwiesen werden.

Die Zulässigkeit der Wahlfeststellung zwischen (schwerem) Diebstahl und Unterschlagung kann ebenfalls nicht zweifelhaft sein (so auch BayObLG NJW 1958, 560). Beide Tatbestände sind nahe miteinander verwandt; das geschützte Rechtsgut ist dasselbe und der Täterwille ist durch eine gleichgeartete, eigene Sachherrschaft erstrebende Mißachtung fremden Eigentums gekennzeichnet.

Das alles gilt aber auch für das Verhältnis zwischen Unterschlagung und Hehlerei in ihrer hier gegebenen Form des Ansichbringens. Ob Wahlfeststellung zwischen den sonstigen Begehungsformen der Hehlerei und Unterschlagung zulässig ist, bedarf nicht der Entscheidung.