opinioiuris.de - § 263 StGB

BGH, 22.01.2014 - 5 StR 468/12

Administration — Mon, 14 Jan 2019 17:42:26 +0000

Daten

Fall:

Beihilfe durch berufstypisches Verhalten

Fundstellen:

NStZ-RR 2016, 134; StBp 2015, 348; StV 2014, 474; wistra 2014, 176

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

22.01.2014

Aktenzeichen:

5 StR 468/12

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Basdorf, Sander, Schneider, Dölp, Bellay

Instanzen:

LG Berlin - 05.01.2012

Tenor

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 5. Januar 2012 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

BGH, 17.07.2009 - 5 StR 394/08

Administration — Sat, 12 Sep 2015 07:15:55 +0000

Daten

Fall:

Garantenpflicht eines Compliance Officers

Fundstellen:

BGHSt 54, 44; AG 2009, 740; AR 2009, 163; ArbRB 2009, 328; AuA 2010, 681; AuR 2010, 46; AUR 2010, 46; BB 2009, 2059; BB 2009, 2263; BKR 2009, 422; CR 2009, 699; DB 2009, 2143; DSB 2009, 18; EWiR 2010, 95; FStBay 2010, 811; FStBW 2010, 795; FStHe 2010, 642; GK 2009, 371; GV/RP 2010, 645; JR 2009, 471; JuS 2009, 1142; JZ 2010, 1018; MPR 2009, 156; NJ 2009, 477; NJW 2009, 3173; NJW-Spezial 2009, 585; NStZ 2009, 686; NStZ 2010, 268; NStZ 2010, 621; NZG 2009, 1356; PStR 2009, 275; RDV 2009, 274; RÜ 2009, 636; StraFo 2009, 427; StV 2009, 687; UBB 2013, 13; V&S 2009, 10; VersR 2010, 483; wistra 2009, 433; WM 2009, 1882; ZBB 2009, 396; ZInsO 2009, 1583; ZIP 2009, 1867

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

17.07.2009

Aktenzeichen:

5 StR 394/08

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Basdorf, Raum, Brause, Schneider, Dölp

Instanzen:

LG Berlin

Stichwörter:

Beihilfe zum Betrug, strafrechtliche Garantenpflicht eines Compliance Officers, Berliner Stadtreinigung, Betrug durch Unterlassen (Irrtumsbegriff), Garantenstellung, Geschäftsherrenhaftung.

Den Leiter der Innenrevision einer Anstalt des öffentlichen Rechts kann eine Garantenpflicht treffen, betrügerische Abrechnungen zu unterbinden.

Literaturverzeichnis

Interne Literatur:

Chorusch Taheri, Der Compliance Officer als Garant – Eine kritische Betrachtung.

BGH, 26.04.2001 - 4 StR 439/00

Redaktion — Tue, 05 Feb 2013 21:35:35 +0000

Daten

Fall:

Betrügerische Angebotsschreiben

Fundstellen:

BGHSt 47, 1; DB 2001, 1611; DB 2001, 1599; EBE/BGH 2001, 163; JA 2002, 364; JR 2002, 75; JuS 2001, 1031; JZ 2002, 610; Kriminalistik 2001, 556; Life&Law 2001, 709; MMR 2001, VIII; NJW 2001, 2187; NStZ 2001, 430; NStZ 2002, 86; NWB 2001, 3066; StV 2001, 680; wistra 2001, 255; WRP 2001, 734

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

26.04.2001

Aktenzeichen:

4 StR 439/00

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Bochum, 26.04.2001 - 4 StR 439/00

Stichwörter:

Angebotsschreiben - Rechnungsmerkmal - Zahlungsfrist - Zahlungspflicht - Täuschung - Betrug

Wer Angebotsschreiben planmäßig durch Verwendung typischer Rechnungsmerkmale (insbesondere durch die hervorgehobene Angabe einer Zahlungsfrist) so abfaßt, daß der Eindruck einer Zahlungspflicht entsteht, dem gegenüber die - kleingedruckten - Hinweise auf den Angebotscharakter völlig in den Hintergrund treten, begeht eine (versuchte) Täuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 47, 1

Paginierung:

BGHSt 47, 1 (1):

StGB § 263 Abs. 1

4. Strafsenat

Urteil

vom 26. April 2001 g.W.

- 4 StR 439/00 -

Landgericht Bochum

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision hat keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat festgestellt:

Der Angeklagte gründete 1999 mit Sitz in Palma de Mallorca die Firma IMV, "die sich mit der Veröffentlichung von Geschäfts-, Familien- und Todesanzeigen im Internet beschäftigen sollte". Ein Büro unterhielt die Firma in Palma aber nicht, sondern lediglich im Inland in B., ohne daß hierauf im Geschäftsverkehr oder in sonstiger Weise hingewiesen wurde. Zum Geschäftsführer bestimmte der Angeklagte als "Strohmann" den früheren, inzwischen rechtskräftig verurteilten Mitangeklagten H. Nach dem "Konzept" des Angeklagten wurden auf seine Veranlassung aus insgesamt 240 abonnierten Tageszeitungen "dort veröffentlichte Eintragungen und Anzeigen, insbesondere auch Todesanzeigen, ausgewählt ... Im Falle von Todesanzeigen wurde dem dort an erster Stelle genannten Angehörigen der verstorbenen Person nur zwei bis drei Tage nach dem Erscheinen der Anzeige unverlangt ein als "Insertionsofferte" bezeichnetes Schreiben" jeweils zusammen mit einem "teilweise vorausgefüllten Überweisungsträger"

BGHSt 47, 1 (2):

zugesandt. Die Schreiben wiesen - wie das Landgericht aufgrund der Besonderheiten der grafischen Gestaltung im einzelnen zutreffend belegt - "eine Vielzahl von Merkmalen auf, die bei Rechnungen für bereits erbrachte Leistungen typisch sind". Von Ende April 1999 bis zum 21. September 1999 wurden auf diese Weise mindestens 12 500 Todesanzeigen betreffende Schreiben verschickt. Wie vom Angeklagten gewollt, hielt "der ganz überwiegende Teil der Empfänger ... die von IMV übersandten Schreiben für eine Rechnung über die zuvor in der Tageszeitung erschienene Todesanzeige". Demgegenüber erschloß sich "nur ganz wenigen Empfängern ... unmittelbar, daß die Schreiben ... ein Angebot für eine erneute Veröffentlichung der bereits erschienenen Todesanzeige im Internet enthielten .... Ein Interesse an einer solchen Veröffentlichung bestand bei den Empfängern der Schreiben jedoch nicht".

Gegenstand des Verfahrens sind nach dessen Beschränkung noch 660 im einzelnen konkretisierte Fälle im Zeitraum vom 28. April bis zum 10. September 1999, die sämtlich Todesanzeigen betreffen. In "49 Fällen überwiesen die angeschriebenen Personen den im Schreiben jeweils genannten Betrag". In 40 dieser Fälle "gingen die überwiesenen Beträge wieder an die Absender, weil die Banken die Zusammenarbeit mit IMV ablehnten". Soweit die Banken die Beträge nicht zurücküberwiesen und diese somit IMV zur Verfügung standen, "wurde der Inhalt der entsprechenden Todesanzeigen aus den Tageszeitungen, die dem jeweiligen Anschreiben zugrundelagen, im Internet unter der Adresse ... eingestellt".

2. Auf der Grundlage dieser rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat das Landgericht den Angeklagten zu Recht wegen einer - einheitlichen (BGH NStZ 1996, 610 f.; 1998, 568, 569 m. Anm. Dierlamm; Senatsbeschl. vom 7. November 2000 - 4 StR 424/00 - m.w.N.), teilweise vollendeten, teilweise versuchten - Betrugstat nach § 263 Abs. 1 StGB verurteilt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Betrugs sind erfüllt.

a) Näherer Erörterung bedarf lediglich das Merkmal der Täuschung. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht eine dem Angeklagten zuzurechnende Täuschungshandlung ge

BGHSt 47, 1 (3):

genüber den Empfängern der Schreiben mit rechtlich zutreffenden Erwägungen bejaht.

aa) Die Täuschungshandlung besteht nach dem Wortlaut des Gesetzes in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Als Tatsache in diesem Sinne ist nicht nur das tatsächlich, sondern auch das angeblich Geschehene oder Bestehende anzusehen, sofern ihm das Merkmal der objektiven Bestimmtheit und Gewißheit eigen ist (Cramer in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 8 m.w.N.). Hiernach ist die Täuschung jedes Verhalten, das objektiv irreführt oder einen Irrtum unterhält und damit auf die Vorstellung eines anderen einwirkt (Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 263 Rdn. 6; Cramer a.a.O. Rdn. 11; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 263 Rdn. 6). Dabei ist in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt, daß außer der ausdrücklichen Begehung, namentlich durch bewußt unwahre Behauptungen, die Täuschung auch konkludent erfolgen kann, nämlich durch irreführendes Verhalten, das nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung zu verstehen ist (Tröndle/Fischer a.a.O. Rdn. 7; Lackner/Kühl a.a.O. Rdn. 7). Davon ist auszugehen, wenn der Täter die Unwahrheit zwar nicht expressis verbis zum Ausdruck bringt, sie aber nach der Verkehrsanschauung durch sein Verhalten miterklärt (Cramer a.a.O. Rdn. 14; Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 28).

bb) Das Landgericht hat zu Recht als in diesem Sinne "miterklärt" erachtet, daß es sich bei den unaufgefordert versandten Schreiben um eine Rechnung für die bereits anderweitig erfolgte Veröffentlichung der Todesanzeigen handelte, und deshalb eine Täuschungshandlung bejaht.

Wenn der Täter bei Versendung von Formularschreiben typische Rechnungsmerkmale - insbesondere, wie hier, das Fehlen von Anrede und Grußformel, Hervorhebung einer individuellen Registernummer, Fehlen einer näheren Darstellung der angebotenen Leistung, Aufschlüsselung des zu zahlenden Betrags nach Netto- und Bruttosumme, Hervorhebung der Zahlungsfrist ("binnen zehn Tagen") durch Fettdruck, Beifügung eines ausgefüllten Überweisungsträgers - einsetzt, die den Gesamteindruck so sehr prägen, daß demgegenüber die - kleingedruckten - Hinweise auf

BGHSt 47, 1 (4):

den Angebotscharakter völlig in den Hintergrund treten, so täuscht er die Adressaten nach der objektiven Verkehrsanschauung durch die konkludente Aussage der Schreiben, daß eine Zahlungspflicht besteht (Garbe NJW 1999, 2868, 2870; im selben Sinn Mahnkopf/Sonnberg NStZ 1997, 187 f.).

Der Senat befindet sich damit in Übereinstimmung mit den von der Zivilrechtsprechung für einschlägige Fallgestaltungen entwickelten Grundsätzen, die für die Ermittlung der Verkehrsanschauung, nämlich des objektiven Maßstabs des Geschäftsverkehrs heranzuziehen sind. Der für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bejaht in ständiger Rechtsprechung einen Unterlassungs- bzw. Beseitigungsanspruch wegen konkludenter Täuschung, wenn Gewerbetreibende im Rahmen eines als Mittel des Wettbewerbs angelegten Gesamtkonzepts durch rechnungsähnliche Gestaltung von unaufgefordert versandten formularmäßigen "Angebotsschreiben" systematisch und fortlaufend das Zustandekommen von Insertionsverträgen betreiben, indem sie darüber hinwegtäuschen, daß die Formularschreiben nur Angebote zur Eintragung in Branchenverzeichnisse u. ä. enthalten, und statt dessen den Eindruck erwecken, es würden bereits in Auftrag gegebene Leistungen in Rechnung gestellt (BGHZ 123, 330, 334; NJW 1995, 1361 f.; WRP 1998, 383, 385). Dabei stellt der Bundesgerichtshof in Zivilsachen hinsichtlich der Eignung zur Irreführung ausdrücklich nicht auf die Einzelmerkmale der Anschreiben (individuelle Auftragsnummer, Aufschlüsselung des zu zahlenden Preises und Beifügung eines ausgefüllten Überweisungsträgers) ab, sondern auf den planmäßig erweckten Gesamteindruck der Aufmachung "nach Art einer Rechnung" (BGH NJW 1995, 1362).

cc) Diese Grundsätze haben auch Bedeutung für den Täuschungsbegriff des Betrugstatbestands. Allerdings gehört es nicht zum vom Betrugstatbestand geschützten Rechtsgut, sorglose Menschen gegen die Folgen ihrer eigenen Sorglosigkeit zu schützen (BGHSt 3, 99, 103; Tröndle/Fischer a.a.O. Rdn. 35 a; jew. zum Vermögensschaden). Das Merkmal der Täuschung im strafrechtlichen Sinne ist deshalb nicht schon ohne weiteres dadurch erfüllt, daß die Empfänger der Schreiben die "Insertionsofferte" mißverstehen konnten und dies dem Angeklagten bewußt war. Die Täuschung

BGHSt 47, 1 (5):

stellt nach der Tatbestandsstruktur des § 263 Abs. 1 StGB die eigentliche deliktische Handlung dar, die ihrerseits Bedingung für einen darauf beruhenden Irrtum ist. Dies schließt aus, die Täuschung bereits aus einem Irrtum als solchem herzuleiten (so aber Mahnkopf/Sonnberg NStZ 1997, 187: "Wo ein Irrtum ist, ist auch eine Täuschung"; dagegen zu Recht Garbe NJW 1999, 2869). Die bloße Hoffnung des Täters auf einen - zur Vermögensschädigung führenden - Irrtum beim Tatopfer mag zwar sozialethisch verwerflich sein; dennoch wird aus einer solchen Hoffnung oder Erwartung deshalb noch keine Täuschungshandlung. Vielmehr setzt die Annahme einer Täuschung eine Einwirkung auf die Vorstellung des Getäuschten voraus (Samson/Günther in SK-StGB 5. Aufl. § 263 Rdn. 22), nämlich ein Verhalten des Täters, das objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen. Das kann aber selbst dann gegeben sein, wenn die Adressaten der von dem Angeklagten veranlaßten Schreiben bei sorgfältiger Prüfung den wahren Charakter eines Schreibens als Angebot anstatt als Rechnung hätten erkennen können (vgl. BGHSt 34, 199, 201; zur Bedeutung des "Mitbewußtseins des Opfers" Samson/Günther a.a.O. Rdn. 52 ff.).

dd) Zur tatbestandlichen Täuschung wird ein Verhalten hierbei dann, wenn der Täter die Eignung der - inhaltlich richtigen - Erklärung, einen Irrtum hervorzurufen, planmäßig einsetzt und damit unter dem Anschein "äußerlich verkehrsgerechten Verhaltens" gezielt die Schädigung des Adressaten verfolgt, wenn also die Irrtumserregung nicht die bloße Folge, sondern der Zweck der Handlung ist (so zu Recht Tröndle/Fischer a.a.O. Rdn. 7 a; vgl. auch die entsprechende Rechtsprechung des Senats zum Hindernisbereiten im Sinne des § 315 b Abs. 1 Nr. 2 StGB durch "[äußerlich] verkehrsgerechtes Verhalten" im Straßenverkehr; BGH NZV 1992, 157 m. Anm. Seier; BGHR StGB § 315 b Abs. 1 Nr. 2 Hindernisbereiten 3 = StV 2000, 22 m. krit. Anm. Kudlich; dazu ferner krit. Scheffler NZV 1993, 463 f.). Insoweit genügt allerdings nicht bedingter Vorsatz (vgl. Lackner/Kühl a.a.O. Rdn. 57); vielmehr ergibt sich schon aus dem Erfordernis planmäßigen Verhaltens, daß die Annahme der Täuschung in diesen Fällen aufseiten des Täters ein Handeln mit direktem Vorsatz voraussetzt. Dies ist in Fällen

BGHSt 47, 1 (6):

inhaltlich an sich richtiger, aber irreführender Erklärungen geboten, um strafloses - wenn auch möglicherweise rechtlich mißbilligtes - Verhalten durch bloßes Ausnutzen einer irrtumsgeneigten Situation einerseits und dem Verantwortungsbereich des Täters zuzuordnende (zu diesem Kriterium Kindhäuser in FS für Bemmann, S. 339, 354 ff.; ferner Krack, List als Strafbestandsmerkmal S. 54 f. und 88 f.) und deshalb strafrechtlich relevante Täuschungshandlungen durch aktive Irreführung andererseits sachgerecht voneinander abzugrenzen (in diesem Sinne auch Schröder in FS für Peters [1974] S. 153, 160 f.).

ee) Die Feststellungen belegen die hiernach vorausgesetzte objektive und subjektive Tatseite; denn danach war das vom Angeklagten verfolgte "Konzept" gerade darauf angelegt, mit den zwar inhaltlich wahren Schreiben bei den Adressaten Mißverständnis und Irrtum hervorzurufen ("Betrug durch Behauptung wahrer Tatsachen?" bejahend Schröder a.a.O. S. 153 ff.; ferner Tröndle JR 1974, 221, 224; auch Tröndle/Fischer a.a.O. Rdn. 6 a m.w.N.; dagegen Schumann JZ 1979, 588 ff.). Unter diesen Umständen diente der isoliert betrachtet wahre Inhalt der Schreiben lediglich als "Fassade", um die von vornherein in betrügerischer Absicht angestrebte Zahlung nach außen hin als vertraglich geschuldet und damit als rechtmäßig erscheinen lassen zu können (vgl. Senatsurt. vom 7. November 1991 - 4 StR 252/91 - zum Betrug durch Täuschung über die Erfüllungswilligkeit bei Eingehung von Bau-Werkverträgen unter planmäßiger Berufung auf nach dem äußeren Sachverhalt zustehende werkvertragliche Rechte; insoweit in BGHSt 38, 111 = NJW 1992, 1245 nicht abgedruckt). Daß sich der Angebotscharakter der Schreiben bei genauem Hinsehen aus den beigefügten Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergab, beseitigt unter diesen Umständen die - für den (angestrebten) Irrtum kausale (Cramer a.a.O. Rdn. 32 m.w.N.; a.A. Naucke in FS für Peters [1974], 109, 116 ff.) - tatbestandliche Täuschung nicht (so zu Recht Tröndle/Fischer a.a.O. Rdn. 7 a).

ff) Mit dieser Entscheidung weicht der Senat nicht von tragenden Erwägungen des Beschlusses des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 27. Februar 1979 - 5 StR 805/78 - (NStZ 1997, 186) ab. Der 5. Strafsenat hat darin die Versendung rechnungsähnlicher

BGHSt 47, 1 (7):

Vertragsofferten durch den Angeklagten zwar nicht als tatbestandliche Täuschung angesehen und deshalb die Verurteilung wegen Betrugs aufgehoben. Doch hat er dabei auf die Umstände des Einzelfalls ("nicht ohne weiteres") abgestellt, und zwar entscheidungserheblich darauf, daß sich das Angebot an im geschäftlichen Verkehr erfahrene Adressaten ("ersichtlich überwiegend Kaufleute") richtete (ebenso in der weiteren bisher veröffentlichten Rechtsprechung: OLG Frankfurt NStZ 1997, 187 m. krit. Anm. Mahnkopf/Sonnberg; LG Frankfurt NStZ-RR 2000, 7, 8; zust. Cramer a.a.O. Rdn. 16 c aE). Ob der Senat dieser einschränkenden Auffassung folgen könnte (dagegen Garbe a.a.O. S. 2869; ersichtlich auch Tröndle/Fischer a.a.O. Rdn. 7 a), kann dahinstehen, weil es sich bei den hier betroffenen Adressaten in den "Todesanzeigenfällen" nicht um einen gerade durch Erfahrung in geschäftlichen Angelegenheiten ausgewiesenen Personenkreis handelte. Jedenfalls stellt die Rechtsprechung damit für die Annahme einer objektiven Täuschung auch auf die auf Seiten des Erklärungsadressaten zu erwartende - typisierte - Sorgfaltspflicht ab (Garbe NJW 1999, 2869). Hierfür kann zwar, wie die Revision unter Berufung auf Cramer (in Schönke/Schröder a.a.O. Rdn. 15) einwendet, nicht die je individuelle psychische Situation des Adressaten ausschlaggebend sein (ebenso Kindhäuser a.a.O. S. 358). Doch hat das Landgericht die Annahme einer von dem Angeklagten veranlaßten Täuschung auch nicht hierauf gestützt, sondern sie zu Recht mit der typischerweise durch den Trauerfall bei den Betroffenen ausgelösten mangelnden Aufmerksamkeit in geschäftlichen Dingen begründet, bei der sich die Adressaten, begünstigt durch eine solche Situation und die vom Tatplan umfaßte zeitliche Nähe der "Insertionsofferten" zum Erscheinen der Todesanzeigen, über den wahren Charakter der Schreiben irrten und nach dem vom Angeklagten verfolgten Tatplan irren sollten. Das genügt.

b) Auch der in den Zahlungsfällen eingetretene bzw. in den Versuchsfällen vom Angeklagten angestrebte irrtumsbedingte Vermögensschaden ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei festgestellt. Dabei kann dahinstehen, ob - wie das Landgericht meint - der Vermögensschaden schon deshalb zu bejahen ist, weil wegen täuschungsbedingten "Nichtzustandekommen(s) des Vertrags" die Geschä

BGHSt 47, 1 (8):

digten auf eine nur vermeintliche Zahlungspflicht gezahlt haben bzw. zahlen sollten. Bedenken könnten sich insoweit deshalb ergeben, weil es für den Betrugstatbestand ohne Belang ist, ob der Täter einen nach § 123 BGB anfechtbaren Vertrag herbeiführt oder ob er den Schein eines Vertrags entstehen läßt, der in Wahrheit nicht geschlossen worden ist; für die Prüfung eines Vermögensschadens im Sinne des Betrugstatbestands entscheidend ist allein der nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bestimmende Wertvergleich von Leistung und Gegenleistung (BGHSt 22, 88, 89). Hierzu ergeben die vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen, daß - was im übrigen auf der Hand liegt - die Veröffentlichung der Todesanzeigen im Internet nicht nur nach der persönlichen Einschätzung der Adressaten, sondern auch nach der Auffassung eines objektiven Beurteilers praktisch wertlos waren. Dies reicht unter den gegebenen Umständen für die Annahme eines Vermögensschadens aus (vgl. BGHSt 23, 300, 301).

BGH, 08.11.2000 - 5 StR 433/00

Redaktion — Sat, 15 Dec 2012 17:36:48 +0000

Daten

Fall:

Abhebung fehlgebuchter Gutschriften

Fundstellen:

BGHSt 46, 196; DB 2001, 586; EWiR 2001, 595; JA 2001, 536; JR 2002, 23; JURAtelegramm 2001, 103; JuS 2001, 403; JZ 2001, 611; Kreditwesen 2001, 513; Kriminalistik 2001, 241; Life&Law 2001, 416; NJW 2001, 453; NStZ 2001, 315; NWB 2001, 2831; StraFo 2001, 68; StV 2001, 163; wistra 2001, 20; WM 2001, 18; WuB 2002, 217; ZBB 2001, 31; ZIP 2001, 370

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

08.11.2000

Aktenzeichen:

5 StR 433/00

Entscheidungstyp:

Beschluss

Stichwörter:

Girovertrag - Überweisung - Täuschung - Guthaben - Konto - Bank - Pflichtenkreis - Kontodeckung - Stornorecht - Gutschrift - Garant

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 46, 196

Paginierung:

BGHSt 46, 196 (196):

Zur Strafbarkeit von Verfügungen eines Kontoinhabers über Guthaben, die aus bankinternen Fehlbuchungen entstanden sind (Fortführung von BGHSt 39, 392).

StGB §§ 13, 263

5. Strafsenat

Beschluss

vom 8. November 2000 g.F.

- 5 StR 433/00 -

Landgericht Berlin

BGHSt 46, 196 (197):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Seine Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.

Nach den Feststellungen des Landgerichts unterhielt die F. GmbH, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Angeklagte war, bei einer Zweigstelle der D. Bank in Berlin ein Geschäftskonto. Auf dieses Konto erfolgte am 12. Februar 1999 im Wege einer Fehlbuchung eine Gutschrift in Höhe von 12 369 769,57 DM. Der noch am selben Tag vom Angeklagten ausgedruckte Datensatz enthielt unter anderem die Angabe: "001 12.02. Überweisung 12 369 796,57 +"; weiterhin waren noch zwei Buchungsnummern und die Abkürzung "Wert 27.01" aufgeführt. Infolge eines Tippfehlers hatte eine Sachbearbeiterin bei einer bankinternen Umbuchung eine falsche Filialnummer - anstelle von Frankfurt (100 oder 001) diejenige von Berlin (700) - eingegeben, weshalb es bei ansonsten identischer Kontonummer zu der Gutschrift auf dem Konto der F. GmbH kam.

Der Angeklagte, der nach den Feststellungen des Landgerichts erkannte, daß es sich um eine fehlerbehaftete Gutschrift handelte, verfügte über das Guthaben mit insgesamt 25 Überweisungen im Zeitraum vom 16. Februar bis 22. Februar 1999. Mit den Überweisungen tilgte er Verbindlichkeiten, wies Gelder an Firmen an, an denen er beteiligt war, und eröffnete bei einer anderen Bank ein neues Konto, auf das er am 25. Februar 1999 fünf Millionen DM einzahlte. Das Geschäftskonto der F. GmbH bei der Deutschen Bank wurde zum 18. Mai 1999 aufgelöst.

Das Landgericht hat jede einzelne Überweisung des Angeklagten als selbständige Betrugshandlung gewertet, weil in einem Überweisungsauftrag die schlüssige Erklärung liege, daß ein entsprechendes Guthaben vorhanden sei und dem Kontoinhaber der Betrag auch zustehe.

II.

Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Betrugs nicht.

1. Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe mit der Vorlage des Überweisungsformulars getäuscht und so einen

BGHSt 46, 196 (198):

Irrtum des sachbearbeitenden Bankangestellten erregt, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Mit der Annahme, in der Einreichung eines Überweisungsauftrags liege die Erklärung, daß dem Überweisenden ein entsprechendes Guthaben auch materiell zustehe, folgt das Landgericht im wesentlichen der ständigen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (OLG Köln JR 1961, 433; OLG Karlsruhe Justiz 1978, 173; OLG Stuttgart JR 1979, 471; OLG Celle StV 1994, 188), die in der Abhebung von fehlgebuchten Gutschriften eine Täuschung durch positives Tun sieht. Dabei soll die maßgebliche Täuschungshandlung des Kontoinhabers darin bestehen, daß sein Überweisungswunsch die Erklärung einschließt, die Auszahlung aus dem ihm zustehenden Guthaben zu verlangen. Die Kommentarliteratur ist diesem Ansatz weitgehend gefolgt (Cramer in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 263 Rdn. 16 c; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 263 Rdn. 7; Samson/Günther in SK-StGB 7. Aufl. § 263 Rdn. 34; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 41; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 263 Rdn. 9). Diese Auffassung begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken.

Behauptungen über Rechte können nur dann Gegenstand einer Täuschungshandlung sein, soweit sie zugleich konkludent Tatsachenbehauptungen enthalten (vgl. Tröndle/Fischer, a.a.O. Rdn. 4 m.w.N.). Die bloße (unzutreffende) Behauptung eines Anspruchs wäre deshalb allein nicht geeignet, überhaupt eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB zu begründen (so aber Cramer a.a.O.). Insoweit käme allenfalls in Betracht, dem Überweisungsauftrag einen zusätzlichen tatsächlichen Aussagegehalt dergestalt beizulegen, daß für die zu überweisende Summe eine ausreichende Kontodeckung vorhanden sein werde (so auch OLG Karlsruhe Justiz 1978, 173; OLG Stuttgart JR 1979, 471 mit zust. Anm. Müller; OLG Celle StV 1994, 188 mit krit. Anm. Schmoller). Einen solchen Erklärungswert vermag der Senat einem Überweisungsauftrag jedoch nicht schon allgemein beizumessen. In der vielgestaltigen Bankpraxis sind Abbuchungen ohne entsprechende Kontodeckung nicht selten; sie können im Hinblick auf erwartete Geldeingänge auch wirtschaftlich sinnvoll sein. Daneben werden Dispositionskredite eingeräumt und häufig auch darüber hinausge

BGHSt 46, 196 (199):

hende weitere Überziehungen geduldet. Oft wird auch der Überweisende keine konkrete Kenntnis über den Stand seines Kontos haben, weil er sein Konto nicht führt. Die Führung des Kontos und die ordnungsgemäße Buchung von Last- und Gutschriften fällt gemäß § 676 f BGB in den Pflichtenkreis der Bank. Diese trägt die Verantwortung für die Kontoführung und damit grundsätzlich auch das Risiko, daß die Schuld besteht und die Leistung den Anspruch nicht übersteigt (BGHSt 39, 392, 398).

Im Hinblick auf diese Pflichten- und Risikoverteilung wird die Bank durch ihre Mitarbeiter neben den formellen Anforderungen an eine Überweisung auch die Kontodeckung prüfen lassen (vgl. BGH StV 2000, 477, 478). Kein Bankangestellter wird allein deshalb, weil ein Kunde von ihm einen bestimmten Betrag fordert, sofort eine Auszahlung vornehmen. Das bloße Auszahlungsbegehren ist daher von vornherein nicht geeignet, beim Bankangestellten die für einen Betrug konstitutive Fehlvorstellung über das Guthaben des Kunden zu bewirken (vgl. Joerden JZ 1994, 422). Da umgekehrt jeder Bankkunde auch weiß, daß auf bloßes Anfordern die Bank keine Leistung bewirken wird, braucht er zum Schutz der Bank seinen Kontostand auch nicht dahingehend überprüfen, ob dieser noch die erforderliche Deckung aufweist. Insoweit erschöpft sich auch der Erklärungswert eines Überweisungsauftrags in dem Begehren auf Durchführung der gewollten Transaktion. Jedenfalls soweit keine (hier nicht ersichtlichen) besonderen Umstände hinzutreten, enthält die Aufforderung zu einer Leistung nicht generell die Behauptung eines Anspruchs hierauf (vgl. Schmoller StV 1994, 190, 191, der dies mit guten Gründen - allerdings bei abweichenden Fallgestaltungen - dann anders werten will, wenn dem Einfordernden die Leistungskonkretisierung obliegt oder ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien besteht).

b) Eine Täuschungshandlung liegt überdies im vorliegenden Fall schon deshalb nicht vor, weil mit der Fehlbuchung des Betrags auf dem Konto - jedenfalls zunächst - ein entsprechender Anspruch im Rahmen des Girovertrages entstanden ist. Eine in dem Überweisungsauftrag möglicherweise liegende Behauptung eines sich aus den Kontounterlagen ergebenden Guthabens wäre deshalb nicht unwahr.

BGHSt 46, 196 (200):

aa) In der Literatur und Rechtsprechung wird in diesen Fällen zwischen einer Fehlüberweisung und einer Fehlbuchung differenziert. Diese Unterscheidung geht auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Justiz 1978, 173) zurück, das einen Fehlbuchungsfall von einem Überweisungsfehler, wie er dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Februar 1974 (MDR 1975, 22 bei Dallinger) zugrunde lag, abgegrenzt hat. Während die Fehlbuchung nur unrichtige Gutschriften und Belastungen zwischen Konten innerhalb derselben Bank erfaßt, betrifft die Fehlüberweisung den notleidenden Guthabenstransfer von Bank zu Bank (OLG Celle StV 1994, 188, 189; OLG Stuttgart JR 1979, 471, 472; Joerden JZ 1994, 422, 423), wobei zum Teil auf die Wirksamkeit der Überweisung gegenüber der kontoführenden Bank abgestellt wird (Lackner/Kühl, a.a.O.). Auch der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 16. November 1993 das Vorliegen einer Fehlüberweisung in Abgrenzung zur Fehlbuchung ausführlich begründet (BGHSt 39, 392, 395 f.), ohne allerdings Ausführungen zur strafrechtlichen Beurteilung von Fehlbuchungen zu machen. Hinsichtlich der Fehlüberweisung hat er die Auffassung vertreten, daß mit Vornahme der Gutschrift der Kontoinhaber auf der Grundlage des Girovertrages gemäß § 675 BGB (der damaligen Rechtslage) einen Anspruch auf Auszahlung gegen die Bank erlange, und zwar ungeachtet bestehender Rückforderungs- und Anfechtungsrechte (BGHSt a.a.O.).

bb) Im Hinblick auf die für die Betrugsstrafbarkeit in diesem Zusammenhang allein relevante Frage, ob im Zeitpunkt der Überweisung aus der Gutschrift ein entsprechendes Guthaben besteht, überzeugt die Differenzierung zwischen Fehlbuchung und Fehlüberweisung nicht. Maßgeblich kann hierfür nämlich nicht die Art des zugrundeliegenden Fehlers sein, sondern die Wirksamkeit der aus dem Fehler entstandenen Gutschrift. Auch die Fehlbuchung löst Ansprüche mit der Vornahme der Gutschrift aus. Die Gutschriftsanzeige einer Bank stellt in der Regel ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis gegenüber dem Kunden dar (BGHZ 72, 9, 11; BGH NJW 1991, 2140). Das der Bank nach AGB-Banken 8 Abs. 1 (vgl. Hopt, HGB 30. Aufl. AGB-Banken 8) zustehende Stornorecht vermag zwar diesen Anspruch

BGHSt 46, 196 (201):

rückwirkend zu beseitigen, soweit das Stornorecht vor dem Rechnungsabschluß ausgeübt wird. Umgekehrt belegt jedoch die der Bank für einen Zwischenzeitraum zustehende Stornobefugnis, daß der Anspruch aus der Gutschrift bis zur Ausübung dieser Befugnis besteht.

Das Stornorecht setzt regelmäßig ein Versehen der Bank bei der Gutschrift voraus. Es handelt sich dabei um Gutschriften, auf die der Kunde keinen Anspruch hat und die er nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung herausgeben müßte. Zweck des Stornorechts ist es, die mit der Geltendmachung solcher Ansprüche üblicherweise verbundenen Schwierigkeiten und Risiken zu vermeiden und die Rechtsstellung der Bank auf eine eigenständige, von den Unsicherheiten des Bereicherungsrechts unabhängige Grundlage zu stellen. Die Stornierung verändert die materielle Rechtslage, weil sie den Anspruch des Kunden aus der Gutschrift beseitigt (BGHZ 87, 246, 252). Dies bedeutet jedoch andererseits, daß vor dem Vollzug der Stornierung aus dem in der Gutschrift liegenden Schuldanerkenntnis jedenfalls zunächst ein Anspruch besteht. Das Stornorecht ist im übrigen bei jeder Form der Fehlbuchung, unter Umständen auch aufgrund fehlerhafter Überweisungen, gegeben. Der Bank muß nur gegenüber ihrem Kunden ein entsprechender Rückforderungsanspruch zustehen (vgl. Hopt a.a.O. Rdn. 2; Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 2000 - Banken- und Sparkassen AGB Rdn. 40 ff.).

Ungeachtet der Fehlerursache läßt auch die materiell unrichtige Gutschrift auf dem Konto einen Anspruch aus dem darin liegenden abstrakten Schuldversprechen nach § 780 BGB entstehen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen Mangel in der Folge eines Überweisungsauftrages nach § 676 a BGB oder um eine sonstige Falschbuchung im Rahmen eines Girovertrages nach § 676 f BGB handelt.

Inhaltlich unterscheidet sich die rechtliche Begründung des Anspruchs aus der Gutschrift bei Fehlbuchungen nicht maßgeblich von den Fällen, in denen kein Rückforderungsrecht der Bank und damit auch kein Stornorecht nach AGB-Banken 8 gegeben sind. Auch hier wird der Anspruch durch die Gutschrift und das darin liegende Schuldversprechen begründet (vgl. auch BGHSt

BGHSt 46, 196 (202):

39, 392, 396). Es differiert lediglich das Rückabwicklungsverhältnis. Die Fälle, bei denen eigene Rückforderungsansprüche der kontoführenden Bank fehlen, betreffen vor allem mängelbehaftete Überweisungen, deren Fehlerursache in der Sphäre des Überweisenden liegt (vgl. Hopt a.a.O.; Graf von Westphalen a.a.O.). Hier bestehen Rückforderungsansprüche allein zwischen dem Überweisenden und dem Empfänger. Die Gutschrift ist dann im Verhältnis zur Bank zwar endgültig, nicht jedoch im Verhältnis zum Überweisenden die darin liegende Vermögensmehrung.

c) Da zum Zeitpunkt der Verfügungen der Bank ein Anspruch bestanden hat, könnte dem Angeklagten ein Betrugsvorwurf nur gemacht werden, weil er nicht auf die Fehlbuchung hingewiesen hat. Nutzt er die Fehlvorstellung über die hier infolge der unrichtigen Buchung vorhandene Stornomöglichkeit - beziehungsweise eine daneben bestehende Bereichungseinrede (§ 821 BGB) - aus, dann führt dies nur dann zu einer Strafbarkeit durch Unterlassen, wenn er eine entsprechende Offenbarungspflicht hatte. Aus den bisher getroffenen Feststellungen des Landgerichts läßt sich eine Offenbarungspflicht nicht entnehmen. Wegen Betrugs durch Unterlassen wäre der Angeklagte nur strafbar, wenn eine Garantenpflicht im Sinne des § 13 StGB ihn zur Offenlegung der Fehlbuchung verpflichtet hätte.

aa) Eine Garantenstellung unter dem Gesichtspunkt der Herbeiführung einer Gefahrenlage scheidet aus. Die Kontoführung obliegt der hierzu aus dem Girovertrag verpflichteten Bank. Der Angeklagte hat zu der Fehlbuchung im vorliegenden Fall in keiner Weise beigetragen und war deshalb auch nicht an der Schaffung der durch die versehentliche Gutschrift entstandenen Gefahrenlage beteiligt. Er hat diese durch seine Überweisungen später nur ausgenutzt (a.A. Joerden JZ 1994, 422, 423, der die Schaffung einer Gefahrenlage im Überweisungsvorgang selbst erblickt).

bb) Allein die Höhe des drohenden Schadens ist nicht geeignet, eine Offenbarungspflicht zu begründen. Die Frage der Garantenpflicht ist nämlich aus der Eigenart der zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen zu klären, die unabhängig von der auf Zufälligkeiten beruhenden Höhe möglicher Schäden beurteilt werden muß (BGHSt 39, 392, 401).

BGHSt 46, 196 (203):

cc) Eine Garantenstellung könnte sich jedoch aus Vertrag ergeben. Das Bestehen vertraglicher Beziehungen reicht für sich betrachtet aber nicht aus. Hinzutreten müßte ein durch das Vertragsverhältnis vermitteltes besonderes Vertrauensverhältnis. Nach § 676 f BGB besteht für den Kunden aus dem Girovertrag als Hauptpflicht die Zahlung des für die Kontoführung vereinbarten Entgelts. Für die Bank wird die Verpflichtung begründet, im Rahmen der Kontoführung die Abwicklung der Gut- und Lastschriften auf dem Girokonto vorzunehmen. Insoweit erschöpfen sich die vertraglichen Beziehungen in einem gewöhnlichen Leistungsaustauschverhältnis. Regelmäßig schafft deshalb die Unterhaltung eines Girokontos keine Vertrauensbeziehung, die eine Garantenstellung begründet (BGHSt 39, 392, 399; zustimmend hierzu Naucke NJW 1994, 2809). Gleiches gilt auch für die zivilrechtlichen Nebenpflichten, die aus solchen vertraglichen Beziehungen erwachsen (BGHSt 39, 392, 400 f.). Im vorliegenden Fall bestehen keine Besonderheiten, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten. Vielmehr war der Kontoinhaberin nach den Feststellungen des Landgerichts nicht einmal ein Überziehungskredit eingeräumt, was hier verstärkt gegen ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen der Bank und der Kontoinhaberin spricht.

Allerdings kann eine Aufklärungspflicht, die dann auch eine strafrechtliche Garantenpflicht begründen würde, zwischen den Vertragsparteien konkret vereinbart werden (BGHSt 39, 392, 399). Insoweit fehlen aber Feststellungen dazu, ob eine solche Abrede besteht. Da maßgeblich der durch eine entsprechende Zusage des Bankkunden gesetzte Vertrauenstatbestand ist, werden in das Girovertragsverhältnis einbezogene Allgemeine Geschäftsbedingungen (so etwa AGB-Banken 11) hierfür regelmäßig nicht ausreichen. Die Bank wird sich nämlich nur auf Erklärungen verlassen können, die der Girokunde in Kenntnis des Erklärungsinhalts bewußt abgibt.

2. Soweit hier keine Vereinbarung bezüglich einer Aufklärungspflicht bestehen sollte, die den Tatbestand des Betrugs durch Unterlassen begründen würde, ist eine Strafbarkeit des Angeklagten nicht ersichtlich. Eine Strafbarkeit wegen Untreue gemäß § 266 StGB scheidet ebenfalls aus, weil kein Rechtsverhältnis im

BGHSt 46, 196 (204):

Sinne von § 266 StGB bestand (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1975, 22).

Der Gesetzgeber der Schweiz hat - vor dem Hintergrund zum deutschen Strafrecht (§§ 246, 263 StGB) inhaltsgleicher Vorschriften (Art. 137, 146 StGB) - diese bei fehlgeleiteten Gutschriften bestehende Rechtslage zum Anlaß genommen, mit Art. 141 bis StGB (Unrechtmäßige Verwendung von Vermögenswerten) eine Strafnorm zu schaffen, die eine unrechtmäßige Verwendung von Vermögenswerten pönalisiert, die dem Täter ohne seinen Willen zugekommen sind (vgl. zur Entstehungsgeschichte Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch 2. Aufl. § 141 bis Rdn. 1).

III.

Da der Senat im vorliegenden Fall nicht mit letzter Sicherheit ausschließen kann, daß im Verhältnis der kontoführenden Bank zur F. GmbH eine entsprechende konkrete Vereinbarung bestand, aufgrund derer der Angeklagte zu einer Aufklärung über die Fehlbuchung verpflichtet war, verweist er die Sache an das Landgericht zurück. Der neue Tatrichter wird diese Frage anhand der Vertragsgrundlagen des Giroverhältnisses zu klären haben.

BGH, 23.09.1999 - 4 StR 700/98

Redaktion — Sun, 22 Jul 2012 18:38:22 +0000

Daten

Fall:

Brandstiftung und Versicherungsbetrug

Fundstellen:

BGHSt 45, 211; JA 2000, 361; JR 2000, 425; JuS 2000, 503; NJ 2000, 101; NJW 2000, 226; NStZ-RR 2011, 303; StV 2000, 133; StraFo 2000, 53; VersR 2000, 1423; wistra 2000, 67

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

23.09.1999

Aktenzeichen:

4 StR 700/98

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Detmold

1. Die Brandstiftung und der darauf beruhende (versuchte) Betrug zum Nachteil der Versicherung sind regelmäßig eine prozessuale Tat im Sinne des § 264 StPO.
2. § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB ist auch dann erfüllt, wenn die schwere Brandstiftung zum Zweck eines Betrugs zum Nachteil der Versicherung begangen wird.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 45, 211

Paginierung:

BGHSt 45, 211 (211):

1. Die Brandstiftung und der darauf beruhende (versuchte) Betrug zum Nachteil der Versicherung sind regelmäßig eine prozessuale Tat im Sinne des § 264 StPO.

2. § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB ist auch dann erfüllt, wenn die schwere Brandstiftung zum Zweck eines Betrugs zum Nachteil der Versicherung begangen wird.

StPO § 264; StGB § 306 b Abs. 2 Nr. 2 F: 26. Januar 1998

4. Strafsenat

Urteil

vom 23. September 1999 g.N.

- 4 StR 700/98 -

Landgericht Detmold

Aus den Gründen:

1. Nach den Feststellungen entnahm der Angeklagte 1993, 1995 und 1996 dem Vermögen der - einen Autohandel nebst einer Kraftfahrzeug-Werkstatt betreibenden - Firma S. KG, an der er als persönlich haftender Gesellschafter zu 50% beteiligt war, entgegen den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen wiederholt Geldbeträge zu privaten Zwecken, insgesamt 919 191,40 DM; davon standen ihm lediglich 270 000 DM als Vergütung zu.

In der Nacht zum 19. November 1997 ließ der Angeklagte das in seinem Eigentum stehende, an die Kommanditgesellschaft verpachtete Firmengebäude, in dessen erstem Stock sich die Wohnung seiner Mutter befand, anzünden, um Geldbeträge aus der Gebäude-, Inventar- und Betriebsunterbrechungsversicherung zu erlangen. Damit wollte der Angeklagte zugleich unter das "Thema der Veruntreuungen" einen "Schlußstrich" ziehen. Durch das Feuer, das auf den Wohntrakt übergriff, wurde das Betriebsgebäude, dessen Dach durchbrannte und einstürzte, zerstört; die Türanlage zwischen dem Wohnzimmer der Mutter des Angeklagten und dem davor befindlichen Wintergarten, der ebenfalls Feuer fing, verbrannte. Die Mutter des Angeklagten bemerkte das Feuer und hatte, wie von ihm erwartet, genügend Zeit, das Gebäude unverletzt

BGHSt 45, 211 (212):

durch das Treppenhaus des Bürotraktes zu verlassen. "Der Angeklagte meldete den Brandschaden seinen Versicherungen", die allerdings keine Zahlungen leisteten.

2. Die Verfahrensvoraussetzung einer zugelassenen Anklage liegt - entgegen der Auffassung der Revision - auch hinsichtlich des versuchten Betrugs zum Nachteil der Versicherungen vor.

Zwar enthält, wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, die unverändert zugelassene Anklage vom 27. April 1998 - auch bei der erforderlichen weiten Auslegung der konkret angeklagten Lebenssachverhalte (vgl. BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 14) - keine Angaben zu einer versuchten Täuschung der Versicherungen; daß die Anklage als anzuwendende Vorschriften ausdrücklich auch die §§ 263, 22 StGB aufführt und im abstrakten Anklagesatz deren gesetzliche Merkmale angibt, reicht für sich nicht aus (vgl. BGH NJW 1992, 763, 764; 1994, 2966; StV 1996, 432; Kuckein StraFo 1997, 33, 34).

Die fehlenden Angaben zu den vom Angeklagten versuchten Betrugstaten haben aber gleichwohl nicht zur Folge, daß diese nicht Gegenstand der Anklage wären und die Untersuchung sich nicht auf sie hätte erstrecken dürfen; denn sie bilden mit der in der Anklage beschriebenen, nach Ort und Zeit konkretisierten schweren Brandstiftung, die der Angeklagte zum Zweck der Täuschung der Versicherungen vorgenommen hatte, eine Tat im prozessualen Sinn (vgl. Grünwald, Die Teilrechtskraft im Strafverfahren 1964 S. 47 Fn. 53; ders. Beiheft zur ZStW 1974, 94, 118 Fn. 84; grds. ebenso Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 264 Rdn. 48; offengelassen in BGH NStZ 1996, 507; vgl. auch BGH StV 1983, 504; a.A. RGSt 17, 62, 64; 44, 254, 255; 48, 186, 190 f., allerdings ausschließlich mit der Begründung, es seien materiell-rechtlich zwei Straftaten).

Die Tat als Prozeßgegenstand ist nicht nur der in der Anklage umschriebene und dem Angeklagten dort zur Last gelegte Geschehensablauf; vielmehr gehört zu ihr das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffas

BGHSt 45, 211 (213):

sung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet (vgl. BGHSt 13, 320, 321; 23, 141, 145; 32, 215, 216; BGH NStZ 1989, 266; BGHR StPO § 264 Tatidentität 2; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 264 Rdn. 2 m.w.N.).

Ausgehend hiervon hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht auch den Betrug in seine Untersuchung und Urteilsfindung einbezogen. Zwar ist es fehlerhaft (vgl. BGHSt 11, 398; BGH NStZ-RR 1998, 235; Beschl. vom 20. Mai 1999 - 4 StR 718/98; a.A. allerdings Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 265 Rdn. 16; Arzt/Weber, Strafrecht BT LH 2 Rdn. 206: Bewertungseinheit) davon ausgegangen, zwischen der schweren Brandstiftung und dem versuchten Betrug bestehe Tateinheit, so daß schon deshalb eine einheitliche prozessuale Tat vorliege (st. Rspr., vgl. nur BGHSt 29, 288; 38, 37, 39 f.; 43, 96, 98). Auch sachlich-rechtlich selbständige Taten können aber prozessual eine Tat im Sinne von § 264 StPO sein. Dabei kommt es im Einzelfall darauf an, ob die einzelnen Handlungen nicht nur äußerlich ineinander übergehen, sondern auch innerlich derart unmittelbar miteinander verknüpft sind, daß der Unrechts- und Schuldgehalt der einen Handlung nicht ohne die Umstände, die zu der anderen Handlung geführt haben, richtig gewürdigt werden kann und ihre getrennte Würdigung und Aburteilung in verschiedenen Verfahren einen einheitlichen Lebensvorgang unnatürlich aufspalten würde (BGHSt 2, 371, 374; 23, 141, 145; 29, 288, 293; 35, 14, 17; 36, 151, 154 f.; 41, 385, 388, 390; 43, 96, 99; 252, 255). Dies kann nicht unabhängig von den verletzten Strafbestimmungen beurteilt werden, die notwendige innere Verknüpfung der mehreren Beschuldigungen muß sich vielmehr unmittelbar aus den ihnen zugrundeliegenden Handlungen und Ereignissen unter Berücksichtigung ihrer strafrechtlichen Bedeutung ergeben (vgl. nur BGHSt 35, 14, 17; 41, 292, 297; 43, 96, 98). Eine zeitliche und räumliche Trennung der Vorgänge hindert nicht, die mehreren Sachverhalte als eine prozessuale Tat aufzufassen (BGHSt 35, 60, 61 f.; BGH, Beschl. vom 7. Juli 1999 - 1 StR 262/99; OLG Hamm NStZ-RR 1997, 79). Ist nach diesen Maßstäben ein einheitlicher Vorgang gegeben, so sind die Einzelgeschehnisse, aus denen er sich zusammensetzt, auch insoweit Bestandteil

BGHSt 45, 211 (214):

der angeklagten Tat, als sie keine Erwähnung in der Anklage gefunden haben (BGHSt 41, 292, 298; BGH NStZ 1995, 46, 47; 1996, 243, 244).

Der vom Landgericht festgestellte Sachverhalt weist die erforderliche Verknüpfung des tatbestandsmäßigen Verhaltens des Angeklagten auf. Seine Handlungen gingen äußerlich ineinander über, zumal der Versicherungsfall umgehend anzuzeigen war (vgl. § 92 VVG: Anzeigefrist von drei Tagen). Die strafbaren Handlungen des Angeklagten sind auch innerlich - strafrechtlich - eng miteinander verknüpft, da der Unrechts- und Schuldgehalt des versuchten Betruges zum Nachteil der Versicherungen nicht ohne Berücksichtigung der Umstände, unter denen es zum vorgetäuschten Versicherungsfall gekommen ist, beurteilt werden kann. Die Verurteilung wegen Betrugs setzt - in Fällen der hier zu entscheidenden Art - voraus, daß der Versicherer gemäß § 61 VVG von seiner Leistungspflicht frei geworden ist. Schon eine solche Feststellung kann in der Regel nicht ohne Untersuchung der Umstände getroffen werden, die zum Inbrandsetzen - etwa durch den Versicherungsnehmer oder dessen Repräsentanten - geführt haben. Vor allem kann aber der Unrechts- und Schuldgehalt des (vollendeten oder versuchten) Betrugs nicht ohne Berücksichtigung dieser Gegebenheiten beurteilt werden; erst Art und Ausmaß der Brandstiftung konstituieren die Schwere des Betrugsvorwurfs (vgl. auch BGH Beschl. vom 14. Juli 1993 - 3 StR 334/93 - und 9. August 1995 - 1 StR 282/95 -, in denen wegen der engen Verknüpfung zwischen den beiden Handlungen der an sich rechtsfehlerfreie Schuldspruch wegen versuchten Betrugs mit aufgehoben worden ist).

Der Gesetzgeber des 6. StrRG hat das Bestehen prozessualer Tatidentität bestätigt. Nach dem neuen Recht setzt die zutreffende strafrechtliche Würdigung der Brandstiftungshandlung in den hier in Rede stehenden Fällen notwendigerweise voraus, daß die Prüfung darauf erstreckt wird, ob der Täter seine Absicht, sich Versicherungsleistungen zu verschaffen, umgesetzt und sich auch des Betrugs schuldig gemacht hat. § 265 StGB n.F. ordnet nämlich formelle Subsidiarität für den Fall an, daß "die Tat ... in § 263 mit Strafe bedroht ist". Da

BGHSt 45, 211 (215):

unter Tat hier nicht die Tat im materiellrechtlichen Sinne gemeint sein kann, muß der Begriff prozessual verstanden werden (vgl. Mitsch ZStW 111, 65, 118; a.A. wohl Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 265 Rdn. 11; Rönnau JR 1998, 441, 442 Fn. 17). Dem entspricht die inhaltliche Umschreibung der in § 265 StGB n.F. angeordneten Subsidiarität durch die Rechtsprechung. Sie liegt vor, wenn die Handlung im weiteren Verlauf des einheitlichen Geschehens verschiedene Stadien durchläuft (BGHSt 44, 91, 95). Die enge innere Verknüpfung der Handlungen des Täters kommt auch in § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB zum Ausdruck, indem die Vorschrift für das Vortäuschen eines Versicherungsfalls als Regelbeispiel eines besonders schweren Falls des Betrugs einen erhöhten Strafrahmen vorsieht.

Gegenstand der Urteilsfindung war daher das im engen sachlichen Zusammenhang mit der Brandlegung stehende, das Vermögen der Versicherungen gefährdende und einen bestimmten historisch abgrenzbaren Lebensvorgang bildende Verhalten des Angeklagten.

...

4. Die Überprüfung des angegriffenen Urteils auf Grund der Sachrüge zeigt keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.

a) ...

b) Auch die Verurteilung wegen schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit versuchtem Betrug hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Prüfung stand.

aa) Allerdings verstößt die gleichzeitige Anwendung des § 306 Nr. 2 StGB a.F. und des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB n.F. - nach für sich genommen rechtsfehlerfreier Ablehnung minder schwerer Fälle nach § 306 a Abs. 3 StGB n.F. und § 265 Abs. 2 StGB a.F. - gegen den Grundsatz strikter Alternativität (vgl. BGHSt 20, 22, 29 f.; 24, 94, 97; 37, 320, 322; BGH NJW 1995, 2861; 1997, 951; Tröndle/Fischer a.a.O. § 2 Rdn. 9 m.w.N.). In Fällen, in denen die Anwendung alten und neuen Rechts in Betracht kommt, ist ein Gesamtvergleich des früheren und des derzeit geltenden Rechts anzustellen; anzuwenden ist das Recht, das im konkreten Fall mit seinen Besonderheiten die mildeste Beurteilung zuläßt (BGHSt 22, 25; BGH NStZ-

BGHSt 45, 211 (216):

RR 1998, 103, 104; 105, 106; Tröndle/Fischer a.a.O. § 2 Rdn. 10 m.w.N.). Dies ist hier das alte Recht, da nach Inkrafttreten des 6. StrRG eine besonders schwere Brandstiftung gemäß § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB mit einer Strafuntergrenze von fünf Jahren gegeben ist; diese Bestimmung ist in den Vergleich nach § 2 Abs. 3 StGB einzubeziehen (vgl. zu § 306 b Abs. 1 StGB: BGH NJW 1999, 299, 300).

Der Grundtatbestand des § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB ist erfüllt, da der Angeklagte vorsätzlich ein nach seiner baulichen Beschaffenheit einheitliches - gemischt genutztes - Gebäude, das auch als Wohnung eines Menschen diente, in Brand gesetzt und - jedenfalls teilweise - zerstört hat. Er handelte auch in der Absicht, eine andere Straftat zu ermöglichen, nämlich den Betrug zum Nachteil der Versicherungen.

Zwar wird in der Literatur zum Teil - mit Unterschieden im Detail - die Auffassung vertreten, nach der Vorstellung des Täters müßten die spezifischen Auswirkungen der gemeingefährlichen Situation die Begehung der anderen Tat begünstigen (Tröndle/Fischer a.a.O. § 306 b Rdn. 8 f.; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 306 b Rdn. 4; Geppert Jura 1998, 597, 564; Hecker GA 1999, 332; Mitsch ZStW 111, 65, 114; vgl. zu § 307 Nr. 2 StGB a.F.: BGHSt 38, 309; BGHSt 40, 251). Dem kann indes nicht gefolgt werden (so auch Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte 1998 S. 332 ff.; ders. ZStW 110, 848, 876 f.; Stein in Dencker/Struensee/Nelles/Stein, Einführung in das 6. Strafrechtsreformgesetz 1998 4. Teil Rdn. 67; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Teilband 2 8. Aufl. § 51 Rdn. 30; Krey, Strafrecht BT I 11. Aufl. Rdn. 765 a; Ellbogen Jura 1998, 483, 488; wohl auch Bayer in Schlüchter, Bochumer Erläuterungen zum 6. Strafrechtsreformgesetz § 306 b Rdn. 4).

Wie der eindeutige Wortlaut und die Anknüpfung auch an den Absatz 2 des § 306 a StGB ergeben, setzt § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB eine Steigerung und Ausnutzung der brandbedingten Gemeingefahr nicht voraus (Radtke a.a.O. S. 335). Vielmehr erfordert die Bestimmung nur, daß der Täter bei seiner - in § 306 a StGB näher umschriebenen - Tathandlung das Ziel verfolgt, die Begehung der anderen Straftat, für die ihm die Brandstiftung nicht als notwendiges Mittel erscheinen

BGHSt 45, 211 (217):

muß, zumindest zu erleichtern (vgl. zu § 307 Nr. 2 StGB a.F. BGHSt 40, 106 und zu § 211 StGB BGHSt 39, 159, 161; BGH NStZ 1996, 81; 1998, 352, 353 zum beabsichtigten Betrug z.N. der Lebensversicherung; Jähnke in LK 10. Aufl. § 211 Rdn. 9). Der besondere Unwert der schweren Brandstiftung, "um eine andere Straftat zu ermöglichen", liegt darin, daß sie der Begehung kriminellen Unrechts dienen soll. Die erhöhte Verwerflichkeit ergibt sich aus der Bereitschaft, zur Durchsetzung krimineller Ziele ein abstrakt (§ 306 a Abs. 1 StGB) oder konkret (§ 306 a Abs. 2 StGB; vgl. BGH NStZ 1999, 32, 33) gefährliches Brandstiftungsdelikt zu begehen, mithin aus der Verknüpfung von Unrecht mit weiterem Unrecht durch den Täter (vgl. Wolters JR 1998, 271, 274; Eser in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 211 Rdn. 31). Auf diese Verknüpfung zwischen dem Handeln des Brandstifters und dem von ihm verfolgten Zweck der Ermöglichung muß sich die Absicht des Täters beziehen; im Hinblick auf den tatbestandlichen Erfolg des Grunddelikts und der Folgetat genügt grundsätzlich dolus eventualis (BGH, Beschl. vom 10. Juni 1999 - 4 StR 60/99; vgl. ferner BGHSt 40, 106 zu § 307 Nr. 2 StGB a.F.; 39, 159 f. und 41, 359, 360 zu § 211 StGB; Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte 1998 S. 336, 345; Tröndle/Fischer a.a.O. § 306 b Rdn. 10).

Dies wird durch die ständige Auslegung der §§ 211 und 315 Abs. 3 Nr. 1 b StGB n.F. (= 315 Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F.) bestätigt. Der Wortlaut des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB entspricht vollständig diesen Vorschriften; auf deren Auslegung kann daher zurückgegriffen werden. Demgegenüber ist das Merkmal des "Ausnutzens" in § 307 Nr. 2 StGB a.F. entfallen, so daß eine einschränkende Auslegung nicht mehr möglich ist (so auch Stein a.a.O.).

Dem entspricht die Gesetzgebungsgeschichte: Der Gesetzentwurf der Bundesregierung verwies für das Verständnis des § 306 a Nr. 2 E auf § 315 Abs. 3 Nr. 2 StGB (a.F.) und begründete die Herabsetzung des Strafrahmens auf fünf Jahre damit, daß die - im weiteren Gesetzgebungsverfahren unverändert gebliebenen - Qualifikationsmerkmale weiter gefaßt seien als in § 307 Nr. 2 StGB a.F. (BTDrucks. 13/8587 S. 49). Auf den

BGHSt 45, 211 (218):

Einwand des Bundesrats, die Mindeststrafe sei "unangemessen hoch", zumal der Tatbestand keine minder schweren Fälle vorsehe, hielt die Bundesregierung an ihrem Vorschlag fest, da sie die Wertung des Bundesrats nicht teilte (BTDrucks. 13/8587 S. 70, 88). Dies hat sich der Rechtsausschuß des Deutschen Bundestags zu eigen gemacht (vgl. BTDrucks. 13/9064 S. 22); im Gesetzgebungsverfahren ist die Regelung sodann nicht mehr in Frage gestellt worden. Bei dieser Sachlage vermag der Hinweis auf die hohe Strafdrohung (Tröndle/Fischer a.a.O.) - zumal diese gegenüber § 307 Nr. 2 StGB a.F. deutlich abgesenkt ist - die geforderte restriktive Auslegung nicht zu tragen. Zudem verlangt die mit dem 6. StrRG angestrebte Harmonisierung der Strafrahmen (BTDrucks. 13/8587 S. 18) eine deutliche Anhebung gegenüber der in den §§ 315 Abs. 3 Nr. 1 b, 315 b Abs. 3 StGB vorgesehenen Strafuntergrenze von einem Jahr, da diese Bestimmungen auch den Fall bloßer Sachgefahren einschließen.

Diese Auslegung des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB hat auch Gründe der Systematik für sich. Das Erfordernis eines nahen zeitlichen und räumlichen Zusammenhangs zwischen der Brandsituation und der anderen Straftat (so Tröndle/Fischer, Lackner/Kühl und Geppert, jeweils a.a.O.) ließe für die gleichrangig in § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB vorgesehene Verdeckungsabsicht nur einen außerordentlich schmalen Anwendungsbereich. Das zu § 307 Nr. 2 StGB a.F. vertretene - gegenläufige - systematische Argument, auch § 307 Nr. 1 StGB a.F. verlange einen solchen Zusammenhang (BGHSt 40, 251, 256), hat keine Bedeutung mehr, weil § 306 c StGB die Voraussetzung eines räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs hat entfallen lassen; auf eine entsprechende Einschränkung in § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB ist bewußt verzichtet worden (BTDrucks. 13/8587 S. 11 f.; 13/9064 S. 22).

Die Anwendung des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB auf einen Fall wie den hier zu beurteilenden wird auch durch die Neuregelung der §§ 265 und 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB nicht ausgeschlossen; ein Vorrang dieser Tatbestände - etwa unter dem Gesichtspunkt der Exklusivität oder einer Gesetzeskonkurrenz - besteht nicht. Die in der vorbeschriebenen Ver

BGHSt 45, 211 (219):

knüpfung nach Auffassung des Gesetzes liegende besondere Unrechtssteigerung wird nicht durch die §§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5, 265 StGB n.F. abschließend erfaßt oder abgegolten. Dagegen spricht schon, daß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB keinen echten Straftatbestand, sondern nur eine Strafzumessungsregel enthält, die - und das auch nur für den Regelfall - zudem nur einen Strafrahmen von sechs Monaten bis zehn Jahren vorsieht; sie bleibt damit - in Umkehrung der gesetzgeberischen Wertung - noch hinter dem Grundtatbestand des § 306 a StGB zurück. Eine mildere Beurteilung des "Versicherungsbetrugs" bezweckt die Neuregelung ohnehin nicht (BGH NStZ-RR 1998, 235 - 3. Strafsenat; NStZ 1999, 32, 33; 243, 244; BGH, Beschl. vom 25. Juni 1998 - 1 StR 254/98 - und 20. Mai 1999 - 4 StR 718/98; a.A. Hecker a.a.O.). Einem im Verhältnis zu diesem gesteigerten Unrecht solcher Handlungen, die eine Gemeingefahr auszulösen vermögen, ist durch Anwendung des jeweils einschlägigen gemeingefährlichen Delikts - hier §§ 306 a Abs. 1 Nr. 1, 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB - Rechnung zu tragen (so BTDrucks. 13/9064 S. 20).

...

BGH, 18.02.1999 - 5 StR 193/98

Redaktion — Sat, 21 Jul 2012 22:46:01 +0000

Daten

Fall:

Anstellungsbetrug durch Verschweigen von MfS-Tätigkeit

Fundstellen:

BGHSt 45, 1; DVBl 1999, 940; JuS 1999, 922; JZ 1999, 735; JR 2000, 161; NJW 1999, 1485; NStZ 1999, 302; VIZ 1999, 748; wistra 1999, 181; ZAP-Ost 1999, 266

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

18.02.1999

Aktenzeichen:

5 StR 193/98

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Laufhütte, Harms, Häger, Basdorf, Nack

Instanzen:

AG Tiergarten
LG Berlin
KG Berlin

Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB liegt stets dann vor, wenn der Bewerber um eine Beamtenstellung bei seiner Einstellung über seine frühere Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit der DDR (MfS) täuscht, welche seine persönliche Eignung (im Sinne persönlicher Zuverlässigkeit) für das angestrebte Amt ausschließt, so daß die Einstellungsbehörde ihn nach Gesetz oder Verwaltungsvorschriften - aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null - nicht hätte einstellen dürfen. Das gilt selbst dann, wenn er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt und nach seiner Einstellung als Beamter fachlich nicht zu beanstandende Leistungen erbringt.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 45, 1

Paginierung:

BGHSt 45, 1 (1):

StGB § 263

5. Strafsenat

Beschluss

vom 18. Februar 1999 g.L.

- 5 StR 193/98 -

I. Amtsgericht Tiergarten II. Landgericht Berlin III. Kammergericht Berlin

Gründe:

Die Vorlegungssache betrifft die Frage, ob ein Anstellungsbetrug mangels Vermögensschadens ausscheidet, wenn ein sonst geeigneter Bewerber eine Beamtenstelle infolge Täuschung über seine Tätigkeit für das MfS erlangt und er wegen dieser Tätigkeit nicht in das Beamtenverhältnis hätte berufen werden dürfen.

Der Angeklagte war von 1978 bis 1982 beim MfS als Kraftfahrer, danach beim VEB Wohnungskombinat Berlin und von 1988 bis zum Ende der DDR bei der Deutschen Volkspolizei beschäftigt. Er hatte sich 1983 als inoffizieller Mitarbeiter gegenüber dem MfS verpflichtet und im Rahmen dieser Zusammenarbeit zahlreiche Berichte (Personeneinschätzungen, auch über Ausreisewillige) erstellt.

BGHSt 45, 1 (2):

Mit Wirkung vom 3. Oktober 1990 wurde der Angeklagte Angestellter im Berliner Polizeidienst. Anläßlich der Prüfung seiner Weiterbeschäftigung füllte er einen Personalfragebogen nur teilweise aus. Zusatzfragen, die von ehemaligen inoffiziellen Mitarbeitern des MfS zu beantworten waren, ließ er unausgefüllt. Ferner versicherte er anläßlich seiner Anhörung vor der Personalauswahlkommission wahrheitswidrig, er sei während seiner früheren Dienstzeit vom MfS nicht für "Spitzeldienste" angeworben worden. Die Personalauswahlkommission stellte danach am 21. Juni 1991 seine persönliche Eignung für eine Weiterbeschäftigung beim Polizeipräsidenten in Berlin fest. Der Angeklagte wurde zunächst im Angestelltenverhältnis weiterbeschäftigt und am 1. August 1992 als Polizeihauptwachtmeister in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen. Als im April 1995 seine MfS-Tätigkeit bekannt und ihm die fristlose Entlassung angedroht wurde, schied er im Mai 1995 freiwillig aus dem Beamtenverhältnis aus. Bezüge, die er als Beamter in Höhe von 125882,24 DM erhalten hatte, wurden nicht zurückgefordert.

II.

1. Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten vom Vorwurf des Betruges (Schaden durch Erhalt der Beamtenbezüge) freigesprochen. Die Berufung der Staatsanwaltschaft wurde vom Landgericht Berlin verworfen. Das Landgericht hat einen Vermögensschaden verneint. Insbesondere sei die obergerichtliche Rechtsprechung (BGHSt 5, 358 und BGH GA 1956, 121) überholt; ein Vermögensschaden liege nicht vor, wenn der Staat mit dem ordnungsgemäßen Arbeitspensum ein vollwertiges Äquivalent erhalte. Die Staatsanwaltschaft hat Revision eingelegt und diese auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützt.

2. Das Kammergericht (JR 1998, 434) hält die Revision der Staatsanwaltschaft im wesentlichen für unbegründet. Es ist mit der Staatsanwaltschaft der Auffassung, daß der Angeklagte bei Anwendung der Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (insbesondere nennt das Kammergericht: GA 1956, 121; Urt. vom 20. Januar 1955 - 3 StR 388/54, 8. Juli 1955 - 5 StR 115/55, 27. September 1960 - 5 StR 323/60 - und 10. Januar 1961 -5 StR 353/60) wegen vollendeten Betrugs zu

BGHSt 45, 1 (3):

verurteilen wäre. Die Subsumtion unter die einschlägigen beamtenrechtlichen Bestimmungen des Landes Berlin führe im vorliegenden Fall nämlich zu einer Ermessensreduzierung auf Null: Der Angeklagte hätte nicht in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen werden dürfen. Das begründe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Vermögensschaden.

Wie schon das Landgericht will das Kammergericht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht folgen, der einen Vermögensschaden auch dann annehme, wenn der Beamte nur über "charakterliche Mängel" oder "charakterliche Eigenschaften und Vorleben" täusche, die seiner Einstellung entgegenstehen. Seine abweichende Ansicht hat das Kammergericht eingehend begründet, insbesondere damit, daß ein solcher Vermögensbegriff im Widerspruch zum sonst vom Bundesgerichtshof vertretenen objektiv-wirtschaftlichen Schadensbegriff stehe.

Das Kammergericht hat deshalb die Sache nach § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:

"Liegt ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB vor, wenn der Bewerber um eine Beamtenstelle, der die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt und nach seiner Einstellung als Beamter fachlich nicht zu beanstandende Leistungen erbringt, bei seiner Einstellung die Behörde über Art und Umfang seiner Tätigkeit für das MfS der DDR und somit über charakterliche und sittliche Mängel getäuscht hat, bei deren Kenntnis die Einstellungsbehörde ihn nicht hätte einstellen dürfen?"

Der Generalbundesanwalt erachtet die Vorlegungsvoraussetzungen nach § 121 GVG für erfüllt und will an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Amtserschleichung bei Täuschung über charakterliche oder sittliche Mängel festhalten. Er beantragt zu beschließen:

"Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB liegt vor, wenn der Bewerber um eine Beamtenstellung, der die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt und nach seiner Einstellung als Beamter fachlich nicht zu beanstandende Leistungen erbringt, bei seiner Einstellung die Behörde über

BGHSt 45, 1 (4):

Art und Umfang seiner Tätigkeit für das MfS der DDR und somit über charakterliche oder sittliche Mängel getäuscht hat, bei deren Kenntnis die Einstellungsbehörde ihn nicht hätte einstellen dürfen."

III.

Die Vorlegungsvoraussetzungen nach § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben. Das Kammergericht kann nicht seiner Absicht gemäß entscheiden, ohne von der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs abzuweichen.

1. Der Vermögensschaden beim Betrug ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch einen Vermögensvergleich mit wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu ermitteln (vgl. BGH wistra 1993, 265; 1995, 222; NStZ 1996, 191; 1997, 32). Der Vermögensvergleich ist beim Eingehungsbetrug auf den Zeitpunkt zu beziehen, in dem die Vermögensverfügung stattfindet (BGH wistra 1993, 265; 1995, 222). Er ist danach so durchzuführen, daß das Vermögen vor der Verfügung zu vergleichen ist mit dern Vermögen nach der Verfügung (BGHSt 16, 220; BGH wistra 1988, 188; BVerfG - Kammer - NStZ 1998, 506). Hat das Vermögen des getäuschten Verfügenden nach der Verfügung einen geringeren Wert als vorher, liegt ein Vermögensschaden vor.

Der Anstellungsbetrug durch Amtserschleichung ist ein Unterfall des Eingehungsbetrugs. Bei diesem ist der Vermögensstand vor und nach dem Vertragsabschluß durch einen Wertvergleich der vertraglich begründeten gegenseitigen Ansprüche zu ermitteln (vgl. BGH, Urt. vom 12. März 1996 - 1 StR 702/95). Zu vergleichen sind danach die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen. Wenn der Wert des Anspruchs auf die Leistung des Täuschenden (hier: die von dem Angeklagten zu erbringende Amtsführung) hinter dem Wert der Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten (hier: im wesentlichen der Wert des von der Behörde versprochenen Gehaltes) zurückbleibt, ist der Getäuschte geschädigt (vgl. BGH, Urt. vom 6. Juli 1954 - 5 StR 192/54; BGH NJW 1961, 2027; BGHSt 17, 254, 256; BGH NJW 1978, 2042; BGHSt 30, 388, 389 m.w.N.; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 33). Da die Vertragspflichten bei Vertragsabschluß - nicht aber die künftig erbrachten Leistungen im Rahmen der Vertragser

BGHSt 45, 1 (5):

füllung - zu vergleichen sind, handelt es sich um einen Gefährdungsschaden (BVerfG - Kammer - NStZ 1998, 506), der schadensgleich sein muß, um einen Vermögensschaden zu begründen.

Zwar hat das Kammergericht bei seiner rechtlichen Beurteilung auch eine ex post-Betrachtung angestellt, wie insbesondere die Formulierung der Vorlegungsfrage zeigt ("nach seiner Einstellung ... fachlich nicht zu beanstandende Leistungen erbringt"). Der Vermögensschaden muß indes hier aufgrund einer ex ante-Betrachtung ermittelt werden. Bei diesem Wertvergleich kann bei längerer Dauer des Dienstverhältnisses aber auch die spätere tatsächliche Leistung des Verpflichteten als Indiz für die bei Vertragsschluß bestehende Gefährdung herangezogen werden (BGHSt 17, 254, 256).

2. Die speziellen Grundsätze zum Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB beim Anstellungsbetrug durch Amtserschleichung hat der Bundesgerichtshof in Entscheidungen aus den 50er- und 60erJahren entwickelt (vgl. auch BVerfG - Kammer - NStZ 1998, 506; kritisch zu der BGH-Rechtsprechung mit beachtlichen Gegenargumenten: Geppert, Zur Strafbarkeit des Anstellungsbetruges, insbesondere bei Erschleichung einer Amtsstellung, FS für H.-J. Hirsch 1999 S. 525 ff.). Neuere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu der hier vorliegenden Problematik sind - soweit ersichtlich - nicht mehr ergangen; allerdings hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung später auch nicht mehr geändert oder gar aufgegeben. Zwei Fallgruppen des Vermögensschadens sind danach zu unterscheiden: die fehlende fachliche und die fehlende persönliche Eignung.

a) Täuscht der Beamte über für das Amt rechtlich unerläßliche Anforderungen an die fachliche Qualifikation - insbesondere die Ausbildung -, die nach Gesetz oder Verwaltungsvorschriften notwendige Voraussetzung für die Anstellung oder Beförderung ist, so fehlt es regelmäßig an der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung. Der Beamte gilt als für sein Amt untauglich, selbst wenn er sonst "zufriedenstellende" dienstliche Leistungen erbringt. Denn er vermag - unter rechtlichen Gesichtspunkten - keine gleichwertige Gegenleistung

BGHSt 45, 1 (6):

für die ihm gewährten Bezüge zu erbringen. Hätte er wegen des Fehlens solcher fachlicher Voraussetzungen schlechthin nicht angestellt werden dürfen, liegt grundsätzlich ein Vermögensschaden vor (BGHSt 1, 13; BGHSt 5, 358; BGH, Urt. vom 10. Januar 1961 - 5 StR 353/60; vgl. auch BGHSt 17, 254; BGH NJW 1961, 2027; BGH, Urt. vom 8. Juli 1955 - 5 StR 115/55). Entsprechendes gilt für falsche Angaben zum Lebensalter und zur Laufbahn des Beamten, wenn er dadurch unberechtigt ein höheres Gehalt erlangt (BGH, Urt. vom 27. September 1960 - 5 StR 323/60 - und vom 10. Januar 1961 - 5 StR 353/60; vgl. auch Urt. des 3. Strafsenats vom 20. Januar 1955 - 3 StR 388/54).

Ein Fall unzureichender fachlicher Qualifikation liegt hier nicht vor.

b) Die zweite Fallgruppe - dazu gehört die Vorlegungsfrage - bilden Täuschungshandlungen über Umstände, die im Hinblick auf die persönliche Eignung des Beamten (vgl. dazu BVerfGE 92, 140, 151; 96, 189, 197) für das angestrebte Amt unerläßlich sind. Solche Umstände hat der Bundesgerichtshof als "sittliche" oder "charakterliche" Qualifikation bezeichnet; Sarstedt (JR 1952, 308) gebrauchte den Begriff der "persönlichen Würdigkeit".

aa) Die Grundsätze zum Vermögensschaden bei fehlender persönlicher Eignung hat der Bundesgerichtshof bei Fallgestaltungen entwickelt, bei denen der Beamte Vorstrafen verschwiegen, über akademische Grade geschwindelt oder ein besonders honoriges Vorleben vorgetäuscht hatte.

(1) In dem Fall, der dem ersten zu der Problematik ergangenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 1951 - 1 StR 398/51 - zugrunde lag, hatte der Angeklagte bei seiner Anstellung im Ernährungsamt seine frühere Zugehörigkeit zur Waffen-SS verschwiegen und sich als angeblicher Sohn eines KZ-Häftlings ausgegeben. Das Landgericht habe vor allem aus dem letztgenannten Umstand und dem pflichtwidrigen dienstlichen Verhalten den Schluß ziehen dürfen, daß der Angeklagte von vornherein in charakterlicher Hinsicht für das Amt ungeeignet gewesen sei. Damit knüpfte der Bundesgerichtshof an die Rechtsprechung des Reichsgerichts an, wonach auch dann

BGHSt 45, 1 (7):

ein Vermögensschaden - auch bei sonst zufriedenstellender Leistung - vorliegt, wenn der Beamte bezüglich seiner Zuverlässigkeit und in sittlicher Hinsicht nicht untadelig dasteht.

(2) In dem Fall, der dem Urteil vom 26. Juni 1952 - 5 StR 58/52 - zugrunde lag, hatte der Angeklagte bei seiner Einstellung als Angestellter in den Polizeidienst eine Vorstrafe verschwiegen und über die Gründe seiner früheren dienststrafrechtlichen Entlassung unrichtige Angaben gemacht. Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs schloß sich der Auffassung des 1. Strafsenats (1 StR 398/51) an, wonach auch falsche Angaben über die "sittliche Qualifikation" einen Betrugsschaden begründen können.

(3) In dem Fall, der dem Urteil vom 13. August 1953 - 4 StR 320/53 - zugrunde lag, hatte der Angeklagte die Einstellung und Beförderung als Polizeibeamter durch das Verschweigen von Vorstrafen erschlichen. Der 4. Strafsenat referierte die Entscheidungen des 1. und des 5. Strafsenats (1 StR 398/51 und 5 StR 58/52), wonach ein Vermögensschaden vorliege, wenn der Beamte nicht die für sein Amt erforderlichen sittlichen Eigenschaften besitze, weil der Staat im Hinblick auf die charakterliche Untauglichkeit der angestellten Person überhaupt keinen Gegenwert erhalte. Die Frage, ob ein Charaktermangel einen Vermögensschaden begründen könne, ließ der 4. Strafsenat allerdings offen (die bloße Schädigung des Ansehens der Polizei habe als ideeller Schaden außer Betracht zu bleiben). Eine Vermögensgefährdung liege aber darin, daß der Angeklagte wegen Betrugs vorbestraft gewesen sei. Ein solcher Beamter in einer derartigen Stellung bedeute die ständige Gefahr, daß er sich zu weiteren Straftaten, insbesondere vermögensrechtlicher Art, hinreißen lassen werde.

(4) In dem Fall, der dem Urteil vom 6. Juli 1954 - 5 StR 192/54 - zugrunde lag, hatte der Angeklagte - er war im Lohnbüro einer Polizeischule angestellt - seine Zugehörigkeit zur SS und seine Vorstrafen (u.a. Unterschlagung) verschwiegen. In dem Verschweigen der Vorstrafe sah der 5. Strafsenat die Täuschungshandlung, die den Vermögensschaden herbeigeführt habe: "Denn wenn die Behörde einen wegen seiner Vergangenheit ungeeigneten Beamten behält, obgleich sie ihn ent

BGHSt 45, 1 (8):

lassen kann, so wird sie dadurch ebenso geschädigt wie dadurch, daß sie ihn einstellt ... Die Nichtentlassung als Angestellter anläßlich einer Prüfung infolge eines Irrtums über die Eigenschaften ist daher auch eine schädigende Vermögensverfügung."

(5) Dem Urteil vom 20. Januar 1955 - 3 StR 388/54 - lag der Fall zugrunde, daß der Angeklagte bei der Bewerbung um eine Stadtratsstelle akademische Grade vorgespiegelt hatte. Der 3. Strafsenat hat einen Vermögensschaden - trotz zufriedenstellender Leistungen - angenommen, wenn der Beamte nicht seiner ganzen Persönlichkeit nach, insbesondere hinsichtlich seiner Zuverlässigkeit und in sittlicher Hinsicht untadelig dastehe. Er hat sich dabei auf die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berufen und an dieser trotz der im Schrifttum erhobenen Bedenken festgehalten. Zusätzlich hat er darauf abgestellt, daß es sich um einen der höchsten Posten in der Stadtverwaltung gehandelt habe, eine Vertrauensstellung, die mit Rücksicht auf die geforderte Vertrauenswürdigkeit auch entsprechend besoldet werde.

(6) In dem Fall, der dem Urteil vom 8. Juli 1955 - 5 StR 115/55 - zugrunde lag, hatte der Angeklagte seine Anstellung beim Braunschweigischen Staatsministerium als Preisbildner, dem "wichtige Entscheidungen zur selbständigen Erledigung anvertraut waren", erschlichen, indem er unter anderem mehrere Vorstrafen (u.a. Hehlerei) verschwieg. Der 5. Strafsenat stellte für das Vorliegen eines Vermögensschadens bei der Amtserschleichung folgende Rechtsgrundsätze auf (vgl. auch Sarstedt JR 1952, 308):

Während im Urteil vom 6. Juli 1954 - 5 StR 192/54 - noch darauf abgestellt worden war, ob die Behörde einen wegen seiner Vergangenheit ungeeigneten Beamten entlassen könne, stellte der Senat nunmehr entscheidend darauf ab, ob die Behörde den Bewerber entlassen müsse, wenn sein Vorleben ihn so bemakelte, daß er für die Stelle schlechthin ungeeignet war: "Nur wenn ein fachlich durchschnittlich leistungsfähiger Bewerber aus anderen Gründen derart ungeeignet, ist, daß selbst der wohlwollendste Behördenleiter ihn nicht anstellen darf, so daß es sich nicht mehr um eine Frage des Ermessens handelt,

BGHSt 45, 1 (9):

dann kann von einem solchen Bewerber durch Täuschung über den Eignungsmangel Betrug begangen werden ... Wenn man in der Anstellung des Bewerbers eine Vermögensschädigung erblickt, so ergibt sich daraus, daß der anstellende Beamte sich - handelte er in Kenntnis des Eignungsmangels - der Untreue gemäß § 266 StGB schuldig machen würde. Nur wo auch das zu bejahen wäre, kann durch Täuschung über den Eignungsmangel Betrug begangen werden."

Den Gebrauch der Worte "nur" (statt "stets") und "kann" könnte zwar dahin verstanden werden, daß die Ermessensreduzierung auf Null nur eine notwendige , nicht aber bereits eine hinreichende Voraussetzung für einen Vermögensschaden sein sollte (vgl. zu dem Unterschied zwischen notwendiger und hinreichender Bedingung etwa § 23 Abs. 1 StGB). Ersichtlich meinte der 5. Strafsenat aber, daß für derartige Fälle der Amtserschleichung die Ermessensreduzierung auf Null nicht nur notwendige ("nur"), sondern dann zugleich auch hinreichende ("stets") Voraussetzung für einen Vermögensschaden ist. Das zeigt auch sein Urteil vom 10. Januar 1961 - 5 StR 353/60 -, wo ausgeführt wird, daß die einstellende Körperschaft (bei fehlender Qualifikation) stets einen Schaden erleide, weil die Dienste des Beamten bei ihr keinen "Preis" hätten.

Die Ermessensreduzierung auf Null - die schlechthin gegebene Ungeeignetheit des Beamten - begründete der 5. Strafsenat mit Art und Schwere der Vorstrafen ("als besonders verächtlich angesehene Hehlerei"). Die von dem Beamten versprochene Leistung sei deshalb "völlig wertlos" gewesen, weil er eine führende Stellung bekleidet habe und wegen seiner Vorstrafen "für eine derartige Stellung" untragbar gewesen sei.

(7) Dem Urteil vom 31. August 1955 - 2 StR 110/55 - (GA 1956, 121) lag der Fall zugrunde, daß der Angeklagte eine Bürgermeisterstelle erschlichen hatte, indem er behauptete, nicht vorbestraft zu sein, obwohl er wegen Urkundenfälschung und Diebstahls vorbestraft war. Der Bundesgerichtshof sah den Vermögensschaden darin, daß die Stadt keinen entsprechenden Gegenwert erhalten habe, weil der Angeklagte infolge seines Charakterfehlers für sein Amt untauglich gewe

BGHSt 45, 1 (10):

sen sei.

(8) Der 5. Strafsenat hat seine Rechtsprechung zur charakterlichen Ungeeignetheit trotz fachlicher Geeignetheit im Urteil vom 10. Januar 1961 - 5 StR 353/60 - fortgeführt und dahin präzisiert, daß der Beamte über solche Umstände täuschen muß, die seiner Einstellung rechtlich entgegenstehen oder seine Entlassung rechtlich erforderlich machen.

(9) In späteren Entscheidungen, die zu privatrechtlichen Dienstverhältnissen ergangen sind (BGH NJW 1961, 2027; BGHSt 17, 254 und zuletzt BGH NJW 1978, 2042), hat der Bundesgerichtshof die zum Anstellungsbetrug durch Beamte ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung aufrechterhalten.

bb) In der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden sich auch Fälle der Bejahung eines Vermögensschadens, in denen die "politische Belastung" des Beamten diesen für die Behörde "untragbar" gemacht hatte.

(1) In dem Fall, der dem Urteil des 3. Strafsenats vom 13. Dezember 1951 - 3 StR 841/51 - zugrunde lag, hatte sich der Angeklagte - ein SS-Oberscharführer und Hauptsturmführer bei der Waffen-SS - an der Inbrandsetzung einer Synagoge am 10. November 1938 (Reichspogromnacht) beteiligt sowie Geschäfte und Wohnungen von Juden verwüstet. Bei seiner Anstellung beim Arbeitsamt füllte er den Fragebogen in bezug auf seine Zugehörigkeit zur NSDAP, SS und Waffen-SS falsch aus. Bei Kenntnis dieser Umstände hätte das Arbeitsamt ihn nicht angestellt. Trotz fachlicher Eignung hat der Bundesgerichtshof den Vermögensschaden bejaht, weil der Angeklagte für die Behörde "politisch untragbar" gewesen sei.

(2) Im Urteil vom 27. September 1960 - 5 StR 323/60 - hat der Bundesgerichtshofs gleichfalls einen Vermögensschaden darin gesehen, daß der Angeklagte wegen seiner "politischen Belastung" für das Amt "nicht tauglich" gewesen sei, obwohl er fachlich geeignet war.

3. Die spezielle Frage, ob der Behörde ein Vermögensschaden entsteht, wenn sie einen (Polizei-)Beamten einstellt, dem wegen seiner früheren Tätigkeit als inoffizieller Mitarbeiter des MfS die persönliche Zuverlässigkeit fehlt, hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich noch nicht entschieden (vgl. aber

BGHSt 45, 1 (11):

BVerfG - Kammer - NStZ 1998, 506). Sie ist jedoch nach den allgemeinen Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Anstellungsbetrug durch Amtserschleichung zu beurteilen. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Danach gilt für Fälle der vorliegenden Art:

a) Notwendige Voraussetzung ist hier, daß der Beamte über solche Umstände täuscht, die seiner Einstellung rechtlich entgegenstehen. Darf ihn die Behörde aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null nicht einstellen, dann entsteht ihr auch stets ein wirtschaftlicher Vermögensschaden, mag er auch teilweise mit rechtlichen Gesichtspunkten - etwa bei der Täuschung über Laufbahnvoraussetzungen oder Lebensalter - begründet sein.

b) Eine solche Ermessensreduzierung auf Null für die Einstellung kommt auch in Betracht, wenn dem Beamten die nach Gesetz oder Verwaltungsvorschriften notwendige persönliche Eignung fehlt. Zu dieser persönlichen Eignung gehört auch die persönliche Zuverlässigkeit im Hinblick auf die versprochene Amtsführung.

aa) Der Senat kann offen lassen, ob "charakterliche oder sittliche Mängel" (so die Vorlegungsfrage), soweit sie eine bloße innere Eigenschaft des Beamten sind, einen Vermögensschaden begründen können (vgl. BGH, Urt. vom 13. August 1953 - 4 StR 320/53). Jedenfalls liegt eine schadensgleiche Vermögensgefährdung stets dann vor, wenn es naheliegt, daß das Fehlen persönlicher Zuverlässigkeit sich nach außen nachteilig auf die Amtsführung - die Qualität der Dienstleistung des Beamten - auswirkt und deswegen zugleich ein Einstellungshindernis begründet.

Seine bei Vertragsschluß versprochene Leistung ist - bei fehlender persönlicher Zuverlässigkeit - dann, und zwar aufgrund wirtschaftlicher Betrachtungsweise und auch objektiv, der von der Behörde zugesagten Gegenleistung nicht äquivalent. Die Vermögensminderung ist nicht allein in der Person des Bewerbers, seinem (inneren) Charakter begründet. Es kommt auch nicht darauf an, ob dem Bestreben der Behörde, das Vertrauen der Bevölkerung in die rechtsstaatliche Integrität des öffentlichen Dienstes zu gewährleisten, ein Vermögens

BGHSt 45, 1 (12):

wert - etwa im Sinne des persönlichen Schadenseinschlags - zukommt. Vielmehr hat auch und vor allem die vom Bewerber versprochene einwandfreie Amtsführung - ebenso wie bei einem privatrechtlichen Dienstverhältnis - einen Vermögenswert, der sich nach objektiven, wirtschaftlichen Maßstäben bestimmen läßt. Bei einem persönlich unzuverlässigen Bewerber bleibt der Wert der versprochenen Leistung hinter dem objektiven, tatsächlichen Wert der Vertragspflicht zurück.

Gerade bei einem Polizeibeamten, der zum Gesetzesvollzug, zu dem auch Zwangsmaßnahmen gehören können, berufen ist, muß die Gewähr gegeben sein, daß seine Amtsführung von sachfremden Gesichtspunkten unbeeinflußt bleibt. Das gehört zu dem objektiven Leistungsversprechen seiner Vertragsverpflichtung. Eine solche Gewähr ist nur gegeben, wenn der Beamte auch persönlich zuverlässig ist. Die persönliche Zuverlässigkeit ist deshalb auch ein maßgeblicher objektiver Faktor für die Bemessung des wirtschaftlichen Wertes der versprochenen Leistung des Beamten. Seine Leistung wird auch nicht dadurch äquivalent, daß er sonst fachlich "geeignet" erscheint. Daß er während der Anstellung fachlich nicht zu beanstandende Leistungen erbringt, ändert an der Vermögensgefährdung - die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand - nichts; allerdings ist das ein Umstand, der beim Schuldumfang zu berücksichtigen ist. Aufgrund des Eignungsmangels bestand gleichwohl das Risiko, daß der Beamte sein Amt nicht den Leistungsanforderungen entsprechend ausüben werde. Dies begründet - und zwar, worauf es ankommt, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses - eine schadensgleiche Vermögensgefährdung.

bb) Der Senat verkennt nicht, daß in der Bundesrepublik Deutschland Fälle der Einstellung politisch vorbelasteter Beamter nicht konsequent verfolgt worden sind. Personen, die in die NS-Herrschaft verstrickt waren, wurden als Beamte - oft sogar in hohe Stellungen - berufen, ohne daß sie wegen Betruges oder diejenigen, die sie in Kenntnis ihrer Vorbelastung eingestellt hatten, wegen Untreue (siehe oben unter III. 2b aa (6)) verfolgt wurden. Der Senat betont auch ausdrücklich, daß die Sachverhalte, welche den Entscheidungen des Bundesgerichts

BGHSt 45, 1 (13):

hofs zur "politischen Belastung" (insbesondere im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13. Dezember 1951 - 3 StR 841/51) zugrunde lagen, nicht mit vorliegendem Sachverhalt gleichgesetzt werden können und dürfen.

Der Senat verkennt auch nicht, daß die Frage der persönlichen Zuverlässigkeit wegen früherer Tätigkeit als inoffizieller Mitarbeiter des MfS historische Besonderheiten aufweist, die mit der Teilung Deutschlands verbunden sind. Auch muß der Absicht des Einigungsvertrages, die ehemaligen Bediensteten der DDR weitgehend - aber eben nur weitgehend - in den öffentlichen Dienst der Bundesrepublik Deutschland zu integrieren (BVerfGE 92, 140, 154; 96, 171, 183), Rechnung getragen werden. Das ist eine andere Fallgestaltung als insbesondere die persönliche Zuverlässigkeit bei strafrechtlicher Vorbelastung.

c) Für die Frage des Vermögensschadens kommt es indes nicht darauf an, ob und inwieweit der vorliegende Sachverhalt mit den sonstigen Fallgruppen mangelnder persönlicher Eignung vergleichbar ist. Allein entscheidend ist, ob nach beamtenrechtlichen Grundsätzen das Ermessen bei der Entscheidung über ein Einstellungshindernis wegen Fehlens persönlicher Zuverlässigkeit auf Null reduziert wurde.

Das Kammergericht geht bei der Vorlegungsfrage davon aus, daß der Angeklagte wegen seiner Tätigkeit als inoffizieller Mitarbeiter des MfS aus eben diesen beamtenrechtlichen Gründen nicht eingestellt werden durfte. Von dieser Rechtsauffassung muß der Senat für die Beantwortung der Vorlegungsfrage ausgehen (vgl. BGHSt 42, 205; 43, 285), denn das Kammergericht hat das beamtenrechtliche Einstellungshindernis mit mindestens vertretbaren Gründen begründet. Das gilt jedenfalls, wenn - wie hier - die frühere Tätigkeit als inoffizieller Mitarbeiter des MfS bis zum Ende der DDR gereicht hat und die Einstellung - als Polizeibeamter - wenige Jahre nach der Wiedervereinigung erfolgt ist.

aa) Der Einigungsvertrag bestimmt in Anlage I, Kapitel XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 1 Abs. 5: "Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung ist insbesondere dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer ... für das frühere Mi

BGHSt 45, 1 (14):

nisterium für Staatssicherheit/Amt für nationale Sicherheit tätig war und deshalb ein Festhalten am Arbeitsverhältnis unzumutbar erscheint." Für Ost-Berlin schreibt der Einigungsvertrag vor (Anlage I, Kapitel XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 2), das Beamtenrecht bis zum 31. Dezember 1992 zu regeln, und legt fest, daß bis zum Inkrafttreten des jeweiligen Landesbeamtenrechts die für Bundesbeamte bestehenden Vorschriften gelten. Nach dem Bundesbeamtengesetz kann ein Beamter auf Probe auch dann entlassen werden, wenn die Voraussetzungen vorliegen, die bei einem Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen würden. Für alle Bezirke Berlins gilt nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Vereinheitlichung des Berliner Landesrechts vom 28. September 1990 (GVBl S. 2119), geändert durch das dritte Gesetz über die Vereinheitlichung des Berliner Landesrechts vom 19. Dezember 1991 (GVBl S. 294) das Landesbeamtengesetz in seiner bisherigen Fassung. Die in § 67 LBG für die Entlassung eines Beamten auf Probe genannten Gründe sind unter anderem um den als außerordentliches Kündigungsrecht hinsichtlich früherer Mitarbeiter des MfS im Einigungsvertrag vorgesehenen Grund ergänzt worden.

bb) Die vom Kammergericht vertretene Rechtsauffassung zum Sonderkündigungsrecht entspricht der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte (vgl. BVerwG DtZ 1997, 143; OVG Berlin NJ 1996, 609; DtZ 1997, 266; VG Berlin NJ 1995, 274) und der teilweise vergleichbaren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAGE 74, 257; BAG NJ 1993, 379; NZA 1996, 202).

cc) Die Auffassung des Kammergerichts steht - jedenfalls, weil die MfS-Tätigkeit des Angeklagten im Zeitpunkt der Täuschung nicht lange zurücklag - auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Sonderkündigungsrecht (BVerfGE 92, 140; 96, 171; 96, 189).

Allerdings ist die "politische Vorbelastung" für die Frage des Sonderkündigungsrechtes nicht allein maßgeblich (BVerfGE 92, 140, 153 ff.). Das Merkmal der persönlichen Eignung bezieht sich auch auf die künftige Amtstätigkeit. Die Beurteilung der Eignung zum Zeitpunkt der Kündigung darf

BGHSt 45, 1 (15):

die Entwicklung nicht ausblenden, die der Beamte nach dem Beitritt genommen hat. Der Zeitfaktor ist zu berücksichtigen (BVerfGE 96, 171, 187 f.): "Persönliche Haltungen können sich ebenso wie die Einstellung zur eigenen Vergangenheit im Lauf der Zeit ändern. Längere beanstandungsfreie Zeiträume können auf Bewährung, innere Distanz, Abkehr von früheren Einstellungen und Taten hinweisen. Auch die gesellschaftliche Ächtung von Fehlverhalten verliert sich mit der Zeit." Aus länger zurückliegenden Tätigkeiten für das MfS läßt sich "ein verläßlicher Schluß auf die heutige Einstellung des Betroffenen zur freiheitlichen und demokratischen Verfassung des Grundgesetzes ... nicht herleiten. Als Indiz für eine mangelnde Eignung taugen sie regelmäßig nicht mehr. Auch eine Diskreditierung des öffentlichen Dienstes in den Augen des Publikums droht bei weit zurückliegenden Vorgängen nicht in der gleichen Weise."

Hier lagen die Vorgänge, welche die persönliche Zuverlässigkeit betreffen, zum maßgeblichen Zeitpunkt der vom Angeklagten erstrebten Anstellung indes nicht weit zurück. Der vom Bundesverfassungsgericht angesprochene Zeitfaktor hat bei dem hier zu beurteilenden Anstellungshindernis ersichtlich noch keine maßgebliche Bedeutung erlangt. Allerdings ist die Fallgruppe früherer MfS-Tätigkeit von schwindender Bedeutung, ohne daß es darauf für die hier zu treffende Entscheidung unmittelbar ankäme. Schon deshalb wird die Strafjustiz aber zu erwägen haben, in nicht besonders gravierenden, gleichwohl noch strafbaren Fällen dieser Art weitgehend zur Einstellung der Verfahren wegen Geringfügigkeit zu gelangen.

4. Gleichwohl würde das Kammergericht deshalb mit seiner Rechtsansicht, es liege kein Vermögensschaden vor, obwohl der Angeklagte wegen fehlender persönlicher Eignung bei einer Ermessensreduzierung auf Null nicht hätte angestellt werden dürfen, von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweichen, insbesondere von den Urteilen des 5. Strafsenats vom 8. Juli 1955 - 5 StR 115/55 - und vom 10. Januar 1961 - 5 StR 353/60; an dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Nach diesen Rechtsgrundsätzen lag hier - bei Zugrundelegung des vom Kammergericht angenommenen beamtenrechtlichen

BGHSt 45, 1 (16):

Einstellungsverbotes - eine schadensgleiche Vermögensgefährdung vor.

Die Vorlegungsfrage ist daher wie aus der Beschlußformel ersichtlich zu beantworten.

BGH, 25.11.1997 - 5 StR 526/96

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 02:41:05 +0000

Daten

Fall:

Prozessbetrug und Anstiftung zur Falschaussage

Fundstellen:

BGHSt 43, 317; JZ 1998, 580; JuS 1998, 762; MDR 1998, 614; NJW 1998, 1001; NStZ 1998, 300; NStZ 1999, 306; VRS 94, 449; wistra 1998, 102

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

25.11.1997

Aktenzeichen:

5 StR 526/96

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Laufhütte, Harms, Häger, Nack, Tepperwien

Instanzen:

LG Hildesheim
OLG Celle

Bestätigt ein von einer Partei eines Zivilprozesses dazu angestifteter Zeuge deren wahrheitswidrigen Tatsachenvortrag vor Gericht uneidlich, so besteht Tateinheit zwischen den von der Partei begangenen Delikten des (Prozeß-)Betruges und der Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 43, 317

Paginierung:

BGHSt 43, 317 (317):

Bestätigt ein von einer Partei eines Zivilprozesses dazu angestifteter Zeuge deren wahrheitswidrigen Tatsachenvortrag vor Gericht uneidlich, so besteht Tateinheit zwischen den von der Partei begangenen Delikten des (Prozeß-) Betruges und der Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage.

StGB §§ 263, 153, 26, 52

5. Strafsenat

Beschluss

vom 25. November 1997 g.J.

- 5 StR 526/96 -

I. Landgericht Hildesheim II. Oberlandesgericht Celle

Gründe:

Die Vorlegung betrifft die Frage, ob zwischen den von einer Partei eines Zivilprozesses begangenen Delikten des (Prozeß-)Betruges und der Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage Tateinheit oder Tatmehrheit besteht, wenn der von der Partei dazu angestiftete Zeuge deren wahrheitswidrigen Tatsachenvortrag vor Gericht uneidlich bestätigt hat.

Das Landgericht hat als Berufungsgericht den Angeklagten wegen (Prozeß-)Betruges und wegen tatmehrheitlich begangener Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage verurteilt. Es hat festgestellt: Der Angeklagte machte gegen eine Versicherung einen Haftpflicht-Schadensersatzanspruch mit der wahrheitswidrigen Behauptung geltend, daß einer ihrer Versicherungsnehmer auf den PKW des Angeklagten aufgefahren sei, was der Zeuge Z. beobachtet habe. Die Versicherung lehnte einen Schadensausgleich ab. Der Angeklagte erhob gegen die Versicherung Klage beim Amtsgericht. Dort bestätigte der Zeuge Z. auf Veranlassung des Angeklagten wahrheitswidrig als Zeuge uneidlich dessen Klagevortrag, so daß dem Kläger durch Urteil ein Schadensersatzanspruch zugesprochen wurde. Der Angeklagte und der Zeuge Z. hatten vor dem Gerichtstermin ihre falschen Angaben miteinander auswendig gelernt und abgestimmt. Im Rahmen der Strafzumessungs

BGHSt 43, 317 (318):

begründung hat das Landgericht ausgeführt: Der Angeklagte hat "seinen Zeugen Z." vor der amtsgerichtlichen Beweisaufnahme intensiv beeinflußt und auf seinen - des Angeklagten - falschen Parteivortrag festgelegt, d.h. regelrecht einen zum Lügen beeinflußten Zeugen "aufgebaut und geführt". Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten.

Das Oberlandesgericht Celle hat in seinem Vorlegungsbeschluß mitgeteilt, es sehe die rechtliche Würdigung durch das Landgericht "u.a. insoweit als zutreffend an, als Tatmehrheit zwischen der Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage und dem Prozeßbetrug im Verfahren vor dem Amtsgericht angenommen" worden ist. Dem entnimmt der Senat, daß das Oberlandesgericht beabsichtigt, die Revision auf den entsprechenden Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Celle zumindest insoweit nach § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen, als das Rechtsmittel sich gegen den Schuldspruch wegen Betruges und Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage richtet. Das Oberlandesgericht sieht sich "an der Annahme von Tatmehrheit" gehindert durch zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, nämlich den Beschluß vom 16. August 1988 - 4 StR 346/88 - (BGHR StGB § 52 Abs. 1 Handlung, dieselbe 12) und das Urteil vom 16. Januar 1992 - 4 StR 509/91 - (VRS 83, 185). In diesen Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof bei vergleichbaren Fallgestaltungen Tateinheit zwischen Betrug und Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage angenommen.

Das Oberlandesgericht Celle geht davon aus, daß in Fällen der vorliegenden Art Tateinheit nur dann vorliegen könne, wenn die Ausführungshandlungen der Anstiftung zum Aussagedelikt und die Ausführungshandlungen des Betruges mindestens teilweise identisch sind, und kann solches im vorliegenden Fall nicht finden. Es hat deshalb gemäß § 121 Abs. 2 GVG die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Frage vorgelegt:

"Ist Tateinheit gemäß § 52 StGB zwischen Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage und Prozeßbetrug möglich, wenn die Täuschungshandlung gegenüber dem Gericht

BGHSt 43, 317 (319):

nicht gleichzeitig diejenigen Handlungen oder auch nur Teile der Handlungen sind, die den Tatentschluß zur uneidlichen Falschaussage wecken sollen und wecken?"

II.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt zu beschließen:

"Bestätigt ein von einer Partei dazu angestifteten Zeuge deren wahrheitswidrigen Tatsachenvortrag vor Gericht, besteht Tateinheit zwischen Prozeßbetrug und (Anstiftung zur) Falschaussage."

III.

Die Vorlegungsvoraussetzungen nach § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben. Die den beiden genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs tragend zugrundeliegende Rechtsansicht steht der beabsichtigten Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle entgegen. Der Vorlegung liegt die Rechtsansicht zugrunde, Ausführungshandlungen des Prozeßbetruges seien allein die täuschende Einwirkung auf das Gericht durch Einreichung von Schriftsätzen oder durch mündlichen Vortrag und Ausführungshandlungen der Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage seien allein diejenigen Handlungen, durch die der Prozeßbetrüger im Zeugen den Tatentschluß zur falschen uneidlichen Aussage weckt. Diese Ansicht ist jedenfalls nicht unvertretbar.

IV.

Die Vorlegungsfrage ist wie aus der Beschlußformel ersichtlich zu beantworten.

Auszugehen ist davon, daß nach gesicherter Rechtsprechung Tateinheit nur dann in Betracht kommt, wenn die tatbestandlichen, mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrfach verletzenden Ausführungshandlungen in einem für sämtliche Tatbestandsverwirklichungen notwendigen Teil zumindest teilweise identisch sind (RGSt 32, 137, 138 f.; BGHSt 22, 206, 208; 27, 66, 67; 33, 163, 165). Dagegen vermögen ein einheitliches Motiv, eine Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen, die Verfolgung eines Endzweckes, eine Mittel-Zweck-Verknüpfung oder eine Grund-Folge-Beziehung eine Tateinheit nicht zu begründen (BGH wistra 1985, 19). Die Kommentatoren stimmen dem zu (Vogler in LK 10. Aufl. § 52 Rdn. 22; Stree in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 52 Rdn. 9; Tröndle, StGB 48. Aufl. vor § 52 Rdn. 3; Lackner, StGB 22. Aufl. § 52 Rdn. 4).

BGHSt 43, 317 (320):

Aus diesen Grundsätzen hat der Bundesgerichtshof die Konsequenz gezogen, daß in den Fällen der vorliegenden Art die vom Prozeßbetrüger im Rahmen seines Tatplans begangene Anstiftung eines Zeugen zur Falschaussage in Tateinheit zum Prozeßbetrug steht (BGHR StGB § 52 Abs. 1 Handlung, dieselbe 12; BGH VRS 83, 185, 187). Nicht etwa findet sich, wie das Oberlandesgericht Celle meint, ein Widerspruch zwischen diesen beiden Entscheidungen und der oben genannten Rechtsprechung.

Der Vorlegungsbeschluß geht an der Besonderheit vorbei, die der Anstiftung eines Zeugen zur Falschaussage durch den Prozeßbetrüger eigen ist: Die möglichen Tathandlungen des Prozeßbetrügers erschöpfen sich nicht in seinem schriftlichen und mündlichen täuschenden Vorbringen. Auch in Beweisantritt und Beweisführung - insbesondere durch Zeugenbeweis - kann eine Täuschung des Richters liegen (RGSt 40, 9). Deshalb ist - unter den Gesichtspunkten der Konkurrenzen - die Falschaussage des hierzu vom Prozeßbetrüger angestifteten Zeugen auch eine Tatausführungshandlung des Prozeßbetrügers. Die Falschaussage ist das Mittel, mit dem der Täter den Prozeßbetrug begeht. Daß nicht er selbst diesen Handlungsbeitrag erbringt, ist unbeachtlich: Er hat die Falschaussage durch die Anstiftung in strafrechtlich relevanter Weise verursacht; deshalb wird ihm die Handlung des Zeugen zugerechnet, weil der Strafgrund der Anstiftung wesentlich in der Verursachung der Haupttat liegt. Auch in anderen rechtlichen Zusammenhängen wird die vom Haupttäter begangene Tat dem Anstifter zugerechnet: Die Beendigung der Anstiftung ist auch an der Beendigung der Haupttat orientiert (vgl. BGHSt 22, 206, 208). Die Anstiftung ist auch an dem Ort begangen, an dem die Haupttat begangen ist (§ 9 Abs. 2 Satz 1 StGB).

BGH, 17.10.1996 - 4 StR 389/96

Redaktion — Thu, 28 Jun 2012 21:06:05 +0000

Daten

Fall:

Umgekehrter Tatbestandsirrtum beim Betrug

Fundstellen:

BGHSt 42, 268; JR 1997, 468; JuS 1997, 567; MDR 1997, 182; NJW 1997, 750; NStZ 1997, 431; StV 1997, 417; wistra 1997, 62

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

17.10.1996

Aktenzeichen:

4 StR 389/96

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Bochum

Hält der Täter den von ihm erstrebten Vermögensvorteil irrig für rechtswidrig, befindet er sich in einem sogenannten "umgekehrten Tatbestandsrirrtum". Dies führt auch dann zur Strafbarkeit wegen - untauglichen - Versuchs des Betruges, wenn er hinsichtlich der rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils nur mit bedingtem Vorsatz handelt.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 42, 268

Paginierung:

BGHSt 42, 268 (268):

Hält der Täter den von ihm erstrebten (tatsächlich rechtmäßigen) Vermögensvorteil irrig für rechtswidrig, befindet er sich in einem sogenannten "umgekehrten Tatbestandsirrtum". Dies führt auch dann zur Strafbarkeit wegen - untauglichen - Versuchs des Betrugs, wenn er hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils nur mit bedingtem Vorsatz handelt.

StGB §§ 22, 263

4. Strafsenat

Urteil

vom 17. Oktober 1996 g.S.

- 4 StR 389/96 -

Landgericht Bochum

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten u.a. wegen versuchten Betrugs zu der Einzelstrafe von einem Jahr und neun Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

Der Schuldspruch hält insgesamt rechtlicher Prüfung stand. Der Erörterung bedarf nur die Verurteilung wegen versuchten Betrugs:

1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte im Tatzeitraum Oberarzt und Leiter einer von ihm gegründeten Urologischen Klinik. Von Oktober 1991 bis Juli 1992 befand sich

BGHSt 42, 268 (269):

die Patientin B. wegen starker Nierenschmerzen in seiner Behandlung. Nachdem mehrere Zysten in der rechten Niere diagnostiziert worden waren, führte der Angeklagte am 18. Dezember 1991 und am 29. Januar 1992 Nierenzystenpunktionen durch. Vor den Eingriffen klärte der Angeklagte die Patientin jeweils über mögliche Risiken, insbesondere die Gefahr von Blutungen und Infektionen, auf, nicht jedoch darüber, daß es in seltenen Fällen zu einem Verlust des Organs kommen kann. Über die Aufklärung wurden Aufklärungsbögen, über die Eingriffe selbst handschriftliche Operationsprotokolle gefertigt, jedoch keine ausführlichen Operationsberichte. Eine Nierenfunktionsprüfung führte der Angeklagte nicht durch. Ein Arztbrief an den Hausarzt von Frau B. vom 3. Januar 1992, in dem als weiteres Vorgehen eine solche Funktionsprüfung aufgeführt ist, wurde aus ungeklärten Gründen nicht abgesandt, sondern verblieb bei den Krankenunterlagen des Angeklagten.

Nachdem im Juni 1992 wieder Zysten aufgetreten waren, ließ Frau B. keine erneute Punktion durch den Angeklagten ausführen, sondern wechselte zu einem anderen Urologen. Dieser veranlaßte eine Nierenfunktionsprüfung, die eine seit längerem bestehende Organschädigung ergab. Die rechte Niere wurde daraufhin im Januar 1993 entfernt.

Im August 1993 forderte der Rechtsanwalt von Frau B. beim Angeklagten die Krankenakte zur Prüfung von Schadensersatzansprüchen an. Der Angeklagte hielt die von ihm vorgenommenen Eingriffe zwar an sich für "lege artis" und war der Auffassung, daß diese nicht ursächlich für den Verlust der Niere gewesen sein konnten. Andererseits kannte er die Gründe für die Entfernung nicht und schloß nicht aus, daß der Organverlust möglicherweise doch auf falsche Diagnose und Behandlung seinerseits zurückzuführen war. Außerdem fürchtete er, aus juristischen Gründen haftbar zu sein, selbst wenn ein medizinischer Fehler nicht vorgelegen haben sollte. Hinsichtlich der Aufklärung der Patientin war der Angeklagte der Ansicht, daß bei einer Nierenzystenpunktion ein Hinweis auf das nur sehr entfernte Risiko des Organverlustes nicht erforderlich war. Er wußte aber, daß eine entsprechende Aufklärung trotzdem allgemeiner Übung entsprach.

BGHSt 42, 268 (270):

Da der Angeklagte sich letztlich nicht klar war, es aber für durchaus möglich hielt, daß er für den Organverlust haftete, beschloß er, die Krankenunterlagen zu verändern, um mögliche "Schwachpunkte" zu beseitigen. Er wollte damit eine Inanspruchnahme ausschließen und für den Fall gerichtlicher Geltendmachung die Abweisung der Klage erreichen. Der Angeklagte diktierte deshalb einen zweiten Arztbrief an den Hausarzt, den er auf den 19. November 1991 rückdatieren ließ. Darin stellte er die von ihm unterlassene Nierenfunktionsprüfung als eine an den Hausarzt zur Weiterbehandlung empfohlene Maßnahme dar. Außerdem fertigte er zwei ausführliche Operationsberichte an. Die beiden Aufklärungsbögen ließ er um den Hinweis auf "Verlust der Niere re." ergänzen.

Kopien der so veränderten Unterlagen übersandte der Angeklagte am 27. August 1993 an den Rechtsanwalt. Dieser machte trotzdem im Auftrag seiner Mandantin im Oktober 1993 ein Schmerzensgeld in Höhe von 80 000 DM geltend. In der Folgezeit übergab der Angeklagte Ablichtungen der Krankenakte auch an seine Haftpflichtversicherung. Im Juli 1995 ließ Frau B. schließlich vor dem Landgericht Bochum Klage gegen den Angeklagten auf Zahlung von 60 000 DM Schmerzensgeld erheben; den Anspruch begründete sie mit fehlerhafter ärztlicher Behandlung und unterlassener Aufklärung. Mit seiner Klageerwiderung vom 29. September 1995 legte der Angeklagte die von ihm manipulierten Krankenunterlagen vor. Er stellte Klageabweisungsantrag und behauptete, er habe die Patientin über die Möglichkeit des Organverlustes aufgeklärt; er habe dem Hausarzt mit Arztbrief vom 19. November 1991 sämtliche Untersuchungsergebnisse mitgeteilt und ihm die Durchführung einer Nierenfunktionsprüfung empfohlen.

Der Zivilprozeß ist noch nicht beendet; die Frage der richtigen Behandlung durch den Angeklagten ist dort bisher nicht geklärt. Die Strafkammer ist zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen, daß der Verlust der Niere nicht auf eine falsche Diagnose und Behandlung durch ihn zurückzuführen sei und daß der Angeklagte die Patientin über das Ri

BGHSt 42, 268 (271):

siko eines möglichen Organverlustes nicht habe aufklären müssen.

2. Die rechtliche Wertung der Strafkammer, daß der Angeklagte sich unter diesen Umständen wegen eines (untauglichen) Versuchs des Betrugs strafbar gemacht hat, ist nicht zu beanstanden.

a) Voraussetzung der Verurteilung wegen vollendeten Betrugs ist unter anderem, daß der Täter in der Absicht handelt, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen; die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils ist Tatbestandsmerkmal des § 263 StGB. Der hier vom Angeklagten erstrebte Vorteil war die Abwehr eines Schadensersatzanspruchs. Die Abwehr eines berechtigten Anspruchs und damit die Befreiung von einer Verbindlichkeit führt zu einem rechtswidrigen Vermögensvorteil und steht damit der Geltendmachung eines unberechtigten Anspruchs durch den Täter gleich (vgl. Lackner in LK 10. Aufl. § 263 StGB Rdn. 264). Für die strafrechtliche Beurteilung muß im vorliegenden Fall jedoch davon ausgegangen werden, daß Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche der Patientin B. gegen den Angeklagten tatsächlich nicht bestehen. Objektiv betrachtet erstrebte der Angeklagte daher die Abwehr eines unberechtigten Anspruchs; dies aber stellt keinen rechtswidrigen Vermögensvorteil dar.

Allein der Umstand, daß der Angeklagte die Abwehr des gegen ihn geltend gemachten Anspruchs durch Täuschung erreichen wollte, macht den erstrebten Vorteil nicht unrechtmäßig. Wenn das verfolgte Ziel der Rechtsordnung entspricht, so wird es nicht dadurch, daß rechtswidrige Mittel zu seiner Verwirklichung angewandt werden, selbst rechtswidrig (BGHSt 3, 160, 162 f.; 20, 136, 137; BGH NJW 1982, 2265; BGH MDR 1983, 419, 421; BayObLG StV 1990, 165; a.A. noch RGSt 72, 133; zweifelnd auch Arzt in Arzt/Weber, StGB BT 2. Aufl. Rdn. 462). Daher führen falsche Angaben einer Partei im Prozeß oder die Vorlage manipulierter Beweismittel zu dem Zweck, einen begründeten, aber wegen Beweisschwierigkeiten gefährdeten Anspruch durchzusetzen oder einen unbegründeten, aber wegen der Beweislage aussichtsreichen Anspruch abzuwehren, nicht zur Rechtswidrigkeit des damit erstreb

BGHSt 42, 268 (272):

ten Vermögensvorteils (BGH wistra 1982, 68; Lackner, StGB 21. Aufl. § 263 Rdn. 61; ders. in LK a.a.O. § 263 Rdn. 276). Selbst wenn die Täuschung des Gerichts durch den Beklagten für eine Abweisung der Klage durch Urteil ursächlich wäre, so käme eine Verurteilung wegen vollendeten Betrugs gleichwohl in diesen Fällen nicht in Betracht, weil es an der Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils und bereits am Schaden des Klägers fehlt (Lackner in LK a.a.O. Rdn. 317).

b) Möglich bleibt aber eine Strafbarkeit des Täuschenden wegen versuchten Betrugs. Hier kommt es allein auf die subjektive Vorstellung des Täters an:

aa) Ist der Vermögensvorteil (objektiv) rechtmäßig und weiß der Täter dies auch, so ist sein Vorsatz auf Erlangung eines rechtmäßigen Vorteils gerichtet. Da er keinen rechtswidrigen Vermögensvorteil erstrebt, macht er sich trotz seines Willens zur Täuschung nicht strafbar (vgl. den Fall in BGHSt 3, 160; OLG Karlsruhe MDR 1981, 159; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 263 Rdn. 75).

bb) Im umgekehrten Fall, in dem der erstrebte Vermögensvorteil tatsächlich objektiv rechtswidrig ist, der Täter ihn aber fälschlicherweise für rechtmäßig hält, ist ein Tatbestandsirrtum im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB gegeben: Der Täter kennt dann ein objektiv vorhandenes Tatbestandsmerkmal, nämlich die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils, nicht und handelt somit nicht vorsätzlich. Wer mit Mitteln der Täuschung einen tatsächlich rechtswidrigen, nach seiner Vorstellung aber rechtmäßigen Anspruch durchsetzen will oder einen tatsächlich bestehenden, nach seiner Vorstellung aber unberechtigten Anspruch abwehren will, begeht daher keinen Betrugsversuch (BGH, Beschl. vom 30. August 1988 - 5 StR 325/88; BayObLG GA 1969, 215; OLG Düsseldorf wistra 1992, 74).

cc) Ist dagegen der erstrebte Vermögensvorteil - wie hier - tatsächlich rechtmäßig, hält der Täter ihn aber fälschlicherweise für rechtswidrig, so befindet er sich in einem sog. "umgekehrten Tatbestandsirrtum": Er stellt sich einen nicht vorhandenen Umstand - nämlich die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils -, an dessen Fehlen die Vollendung des vorgestellten Tat

BGHSt 42, 268 (273):

bestands zwangsläufig scheitern muß, als gegeben vor. Diese Fallkonstellation erfüllt die Voraussetzungen des strafbaren untauglichen Versuchs (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 7 aE.; Vogler in LK 10. Aufl. § 22 Rdn. 134, 139). Das Bestehen eines geltend gemachten Anspruchs und damit die Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils ist ein tatsächlicher Umstand. Eine Fehlvorstellung hierüber ist daher ein Irrtum, der ein objektives Tatbestandsmerkmal betrifft, nicht aber das Verbotensein der Tat. Der Täter glaubt, einen von ihm nach Inhalt und Tragweite richtig beurteilten Straftatbestand zu verwirklichen. Es liegt daher kein "umgekehrter Verbotsirrtum" vor, der zur Straflosigkeit des Versuchs führen würde (KG NStZ 1982, 73, 74; Vogler in LK a.a.O. § 22 Rdn. 143).

c) Nach den Feststellungen war sich der Angeklagte nicht sicher, ob die Ansprüche seiner ehemaligen Patientin gegen ihn tatsächlich bestanden oder nicht; er hielt dies aber für möglich und nahm billigend in Kauf, daß er durch seine Täuschungshandlung berechtigte Ansprüche abwehren würde. Er handelte in bezug auf die Rechtswidrigkeit des von ihm erstrebten Vermögensvorteils mit bedingtem Vorsatz. Das reicht hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils aus (BGHSt 31, 178, 181 m.w.Nachw.). Aus diesem Grund ist ein strafbarkeitsausschließender Tatbestandsirrtum dann nicht gegeben, wenn der Täter nach seiner Vorstellung nicht genau weiß, ob der von ihm erstrebte Vermögensvorteil rechtswidrig ist, er dies aber für möglich hält und bei seiner Täuschungshandlung billigend in Kauf nimmt (vgl. auch OLG Düsseldorf wistra 1992, 74). Ein solcher Täter macht sich, wenn er sein Ziel - wie der Angeklagte - mittels Täuschung erreichen will, wegen versuchten Betrugs strafbar.

II.

1. Rechtlichen Bedenken begegnet der Ausspruch über die Einzelstrafe von einem Jahr und neun Monaten Freiheitsstrafe wegen versuchten Betrugs:

a) Zwar hat die Strafkammer zu Recht eine Milderung der Strafe wegen "groben Unverstandes" im Sinne des § 23 Abs. 3 StGB abgelehnt; Voraussetzung hierfür wäre, daß der Versuch überhaupt nicht zur Vollendung kommen konnte. So lag der Fall hier aber nicht: Daß wegen falscher Behandlung und

BGHSt 42, 268 (274):

Diagnose oder wegen mangelhafter Aufklärung ein Anspruch gegen den Angeklagten bestehen könnte, war nach den Feststellungen weder aus der subjektiven Sicht des Angeklagten noch aus objektiver Sicht von vornherein auszuschließen.

b) Im übrigen sind die Strafzumessungserwägungen der Strafkammer indessen nicht rechtsfehlerfrei:

aa) Die Strafkammer hat zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, daß es sich "letztlich" um einen untauglichen Versuch gehandelt hat. Diese - wiederholt gebrauchte - Formulierung läßt befürchten, daß sie den Schuldgehalt der Tat als am oberen Rande des untauglichen Versuchs eingestuft hat. Tatsächlich ist dessen Schuldgehalt aber vor allem deswegen niedriger einzuschätzen, weil der Angeklagte nur mit bedingtem und nicht mit direktem Vorsatz gehandelt hat.

bb) Rechtsfehlerhaft ist zudem die Erwägung, der Angeklagte habe durch die Manipulation der Krankenunterlagen einen als besonders schwer einzuschätzenden Vertrauensmißbrauch zum Nachteil seiner Patientin begangen, zumal diese Unterlagen "auch die Grundlage für weitergehende Behandlungen durch andere Ärzte bilden". Zu dem Zeitpunkt, der Angeklagte die festgestellten Veränderungen vornahm, hatte - was der Angeklagte wußte - ein anderer Arzt bereits eine eigene Untersuchung durchgeführt; die Behandlung war mit der Entfernung der Niere abgeschlossen. Die Fälschungen konnten daher eine weitere richtige Behandlung nicht mehr gefährden; vielmehr ging es für die Patientin ausschließlich um die Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche. Daß der Angeklagte durch die Übersendung manipulierter Unterlagen seiner Patientin aber "jede Möglichkeit nahm, sich über den tatsächlichen Behandlungsverlauf zutreffend zu informieren und ihre realistischen Chancen für eine Inanspruchnahme abzuschätzen", erfüllt gerade das Tatbestandsmerkmal des Täuschungsversuchs; dieser Umstand durfte daher im Rahmen der Strafzumessung nicht nochmals zu Lasten des Angeklagten verwertet werden (§ 46 Abs. 3 StGB).

BGH, 18.04.1996 - 1 StR 14/96

Redaktion — Thu, 28 Jun 2012 20:35:56 +0000

Daten

Fall:

Bestimmtheit des Gehilfenvorsatzes

Fundstellen:

BGHSt 42, 135; BB 1996, 1907; JR 1997, 296; JZ 1997, 209; JuS 1997, 277; GuG 1997, 310; Kriminalistik 1997, 135; MDR 1996, 837; NJ 1996, 559; NJW 1996, 2517; NStZ 1997, 272; StV 1997, 411; wistra 1996, 232

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

18.04.1996

Aktenzeichen:

1 StR 14/96

Entscheidungstyp:

Urteil

Beihilfe zum Betrug kann schon begehen, wer dem Täter ein entscheidendes Tatmittel (hier: ein inhaltlich falsches Wertgutachten) willentlich an die Hand gibt und damit bewußt das Risiko erhöht, daß durch den Einsatz gerade dieses Mittels eine mittels Täuschung gegen fremdes Vermögen gerichtete Haupttat verübt wird. Opfer, Tatzeit oder nähere Details der konkreten Begehungsweise müssen dem Gehilfen nicht bekannt sein.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 42, 135

Paginierung:

BGHSt 42, 135 (135):

StGB §§ 263, 27

1. Strafsenat

Urteil

vom 18. April 1996 g.O.

- 1 StR 14/96 -

Landgericht Stuttgart

BGHSt 42, 135 (136):

Aus den Gründen:

Der Angeklagte ist vom Landgericht wegen Beihilfe zum Betrug verurteilt worden. Nach den Feststellungen wurde der Angeklagte, ein vereidigter Sachverständiger für geschliffene Edelsteine, Diamanten und Perlen, im November 1989 von dem Mitangeklagten M. beauftragt, den Wert mehrerer hundert Edelsteine (Rubine, Safire und Smaragde) zu begutachten. Dabei herrschte stillschweigende Einigkeit darüber, daß die als "Schätzung" bezeichneten Gutachten einen überhöhten Wert ausweisen und späteren betrügerischen Handlungen dienen sollten. Der Angeklagte erkannte, daß mit Hilfe der falschen Wertangaben die Steine entweder zu einem überhöhten Wert veräußert oder beliehen werden sollten, beides nahm er billigend in Kauf. Obwohl die Steine einen "Wiederbeschaffungswert" von lediglich 36 538,59 DM hatten, wegen ihrer schlechten Qualität jedoch praktisch unverkäuflich waren, bescheinigte der Angeklagte ihnen wider besseres Wissen einen Gesamtwert von 294 988,20 DM.

In der Folgezeit überzog der Mitangeklagte sein laufendes Geschäftskonto um insgesamt 266 199,99 DM, ohne in der Lage zu sein, das Geld zurückzuzahlen. Die kreditgebende Sparkasse hatte auf diesem Konto nur deshalb eine Kreditlinie eingeräumt und die weitere Überziehung des Kontos bis zu diesem Betrag geduldet, weil jener ihr zur Sicherheit die genannten Edelsteine verpfändet und sich dabei auf die vom Angeklagten wahrheitswidrig bescheinigten Wertangaben gestützt hatte. Der Sparkasse gelang es nicht, die verpfändeten Steine zu veräußern.

Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Beihilfe zum Betrug. Die vom Angeklagten vorgenommene Schätzung war objektiv geeignet, die Betrugstat des Mitangeklagten zu fördern. Der Angeklagte handelte dabei auch vorsätzlich.

1. Der Angeklagte wußte, daß mit Hilfe seiner dokumentierten Schätzung Dritte durch seinen Auftraggeber über den Wert der Edelsteine getäuscht und so zu einer Vermögensverfügung veranlaßt werden sollten. Ihm war klar, daß Verfügungen, die im Vertrauen auf die bescheinigten Werte erfolgen

BGHSt 42, 135 (137):

würden, zu einer Schädigung eines potentiellen Tatopfers führen und seine Schätzungen den Erfolg der gegen fremdes Vermögen gerichteten Haupttat fördern konnten und sollten.

2. Bedingter Vorsatz reicht für die subjektive Tatseite der Beihilfe aus (BGH wistra 1993, 181, 182; BGHSt 2, 279, 281, 282; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 7; Roxin in LK 11. Aufl. § 27 Rdn. 46 m.w.Nachw.; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 27 Rdn. 19 m.w.Nachw.). Der Annahme eines Gehilfenvorsatzes steht nicht entgegen, daß der Angeklagte nicht wußte, ob der Betrug des Haupttäters durch Veräußerung oder lediglich durch Beleihung der Edelsteine geschehen sollte; denn er hat nach den Feststellungen beide Möglichkeiten erkannt und gleichermaßen billigend in Kauf genommen.

3. Die Vorstellungen des Angeklagten über die Haupttat genügen den Erfordernissen, die an die Bestimmtheit des Gehilfenvorsatzes zu stellen sind.

a) Der Vorsatz eines Teilnehmers - sei er Anstifter, sei er Gehilfe - muß sich danach auf die Ausführung einer zwar nicht in allen Einzelheiten, wohl aber in ihren wesentlichen Merkmalen oder Grundzügen konkretisierten Tat richten (vgl. für die Anstiftung BGHSt 34, 63, 64 = BGH JZ 1986, 906, 907 m. Anm. Roxin; RGSt 1, 110; für die Beihilfe BGHSt 11, 66, 67; BGH GA 1967, 115, 116; 1981, 133; BayObLG JR 1992, 427 m. Anm. Wolf; Cramer a.a.O.). Welche Tatumstände dabei als die jeweils wesentlichen Merkmale der Haupttat anzusehen sind, ist bisher von Fall zu Fall unterschiedlich beantwortet worden, ohne daß allgemeingültige Kriterien entwickelt worden wären (RGSt 67, 343, 344; OLG Köln GA 1959, 185; BGHSt 34, 63, 64 m. Anm. Roxin in JZ 1986, 908; Rogall GA 1979, 11, 13; BayObLG JR 1992, 427 ff. m. Anm. Wolf; Herzberg JuS 1987, 617, 618; Wild JuS 1992, 911, 912 f.).

Gegen diese Rechtsprechung sind durchgreifende Bedenken vorgetragen worden (Herzberg a.a.O.; Roxin a.a.O.; Wild a.a.O.; Wolf a.a.O.). Insbesondere wird auch beanstandet, daß bisher eine tragfähige Begründung für das nur vage Bestimmtheitserfordernis fehle.

b) Diese Erwägungen greift der Senat auf. Da ein Teilnehmer - anders als der Täter - es meist nicht in der Hand hat, ob,

BGHSt 42, 135 (138):

wann und wie eine Straftat verübt wird, war und ist es zunächst Ziel der Rechtsprechung, diejenigen Fälle aus dem Bereich strafbarer Teilnahme auszuscheiden, in denen Teilnehmer sich trotz objektiver Eignung ihres Tatbeitrages nicht des Umstandes bewußt waren, daß sie damit ein von einem Haupttäter konkret ins Auge gefaßtes strafbares Verhalten initiierten oder förderten und dadurch das Risiko vergrößerten, daß eine Haupttat tatsächlich verübt wurde (vgl. zum letztgenannten Gesichtspunkt zusammenfassend Roxin in LK 11. Aufl. § 27 Rdn. 5, 29).

Dem Erfordernis der Bestimmtheit des Teilnehmervorsatzes liegt letztlich die Annahme zugrunde, daß nur derjenige Teilnehmer ernstlich mit der Begehung der Haupttat rechnet, der bereits wesentliche Einzelheiten des Tatplanes kennt. Diejenigen Tatumstände sind als wesentlich für den Vorsatz des Teilnehmers anzusehen, deren Kenntnis die Begehung der Haupttat hinreichend wahrscheinlich werden läßt.

c) Die unterschiedlichen Teilnahmestrukturen, die verschiedene Nähe zur Tat und die differenzierten Strafdrohungen (für den Anstifter gleich dem Täter, für den Gehilfen zwingende Strafmilderung) gebieten es, an den Gehilfen vorsatz andere Maßstäbe anzulegen als an den Vorsatz des Anstifters (vgl. hierzu insbesondere BGHSt 34, 63, 64 ff.). Der Anstifter hat eine bestimmte Tat, insbesondere einen bestimmten Taterfolg vor Augen. Der Gehilfe hingegen erbringt einen von der Haupttat losgelösten Beitrag. Er strebt diese nicht notwendigerweise an, weiß aber und nimmt jedenfalls billigend in Kauf, daß sich sein Handeln auch ohne sein weiteres Zutun als unterstützender Bestandteil einer Straftat manifestieren kann. Beihilfe durch Tat kann danach schon begehen, wer dem Täter ein entscheidendes Tatmittel willentlich an die Hand gibt und damit bewußt das Risiko erhöht, daß eine durch den Einsatz gerade dieses Mittels typischerweise geförderte Haupttat verübt wird.

d) Legt man diese Maßstäbe zugrunde, so war der Vorsatz des Angeklagten hier hinreichend bestimmt. Er wußte, daß eine Betrugstat zum Nachteil eines Kreditgebers oder eines Erwerbers der Edelsteine erfolgen und seine Schätzung hierfür das entscheidende Täuschungsmittel sein sollte. Durch die in der

BGHSt 42, 135 (139):

Schätzung enthaltene falsche Wertangabe war zudem der Umfang des angestrebten Vermögensvorteils einerseits und des zu besorgenden Schadens andererseits ausreichend eingegrenzt, um die "Dimension des Unrechts der ins Auge gefaßten Tat" (Roxin JZ 1986, 908) zu beschreiben. Schon der Umstand, daß der Mitangeklagte bereit war, die (auf der Basis der falschen Wertangaben sogar überhöht) berechneten Schätzkosten zu tragen, zeigte dem Angeklagten, daß eine mittels Täuschung gegen fremdes Vermögen gerichtete Haupttat beabsichtigt war. Es war weder erforderlich, daß der Angeklagte das konkrete Tatopfer oder die Tatzeit kannte, noch mußte er wissen, für welche der wahlweise ins Auge gefaßten Tatvarianten sich der Haupttäter schließlich entscheiden würde.

BGH, 26.07.1995 - 4 StR 234/95

Redaktion — Sun, 24 Jun 2012 14:10:40 +0000

Daten

Fall:

Supermarkt / Diebstahl im Selbstbedienungsladen

Fundstellen:

BGHSt 41, 198; JuS 1996, 177; MDR 1995, 1156; NJW 1995, 3129; NStZ 1995, 593; NStZ 1996, 190; StV 1995, 638

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

26.07.1995

Aktenzeichen:

4 StR 234/95

Entscheidungstyp:

Urteil

Wer in einem Selbstbedienungsladen eine Ware in seinem Einkaufswagen verbirgt und die Kasse ohne Bezahlung der versteckten Ware passiert, begeht regelmäßig - vollendeten oder versuchten - Diebstahl, nicht Betrug (im Anschluß an BGHSt 17, 205 = NJW 1962, 1211).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 41, 198

Paginierung:

BGHSt 41, 198 (198):

StGB § 242 Abs. 1, § 263 Abs. 1

4. Strafsenat

Beschluß

vom 26. Juli 1995 g.O.

- 4 StR 234/95 -

I. Amtsgericht Pirmasens II. Landgericht Zweibrücken III. Oberlandesgericht Zweibrücken

Aus den Gründen:

Die Angeklagten gingen am Tattag im Real-Markt in P. mit einem Einkaufswagen in die CD-Abteilung, wo sie vier CD's sowie eine Videokassette im Gesamtwert von 105,81 DM aus den Auslagen nahmen und flach auf den Boden des Einkaufswa

BGHSt 41, 198 (199):

gens legten. Das gleiche taten sie sodann in der Textilabteilung mit zwei Paar Socken im Gesamtwert von 17,58 DM. Danach deckte der angeklagte Ehemann diese Gegenstände mit einem Werbeprospekt ab, wobei sich beide Angeklagten sichernd umschauten. Anschließend legten sie weitere Sachen im Gesamtwert von 132,85 DM auf die durch den Werbeprospekt abgedeckten Waren. Sodann begaben sie sich an die Kasse. Entsprechend ihrer vorgefaßten Absicht legten sie dort nur die "oben" liegenden Gegenstände auf das Band, nicht jedoch die unter dem Werbeprospekt befindlichen Waren. Nach Bezahlung der vorgelegten Waren räumte die angeklagte Ehefrau diese wieder in den Einkaufswagen. Hinter der Kassenzone wurden sie von zwei in dem Markt tätigen Detektiven, die das gesamte Tatgeschehen beobachtet hatten, gestellt.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Amtsgericht die Angeklagten wegen - vollendeten - "gemeinschaftlich begangenen Diebstahls" je zu einer Geldstrafe verurteilt. Auf die Berufung der Angeklagten gelangte das Landgericht zu denselben Feststellungen; durch Urteil vom 13. Juni 1993 verwarf es die Rechtsmittel, wobei es lediglich die gegen den angeklagten Ehemann festgesetzte Tagessatzhöhe ermäßigte.

Das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken teilt die Rechtsansicht der Tatgerichte, daß sich die Angeklagten des vollendeten Diebstahls schuldig gemacht haben. Es möchte die Revisionen beider Angeklagten gegen das Berufungsurteil deshalb als unbegründet verwerfen, sieht sich daran aber durch zwei Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf gehindert: Dieses hat im Beschluß vom 17. November 1992 (NJW 1993, 1407) bei einem vergleichbaren Sachverhalt die Auffassung vertreten, derjenige, der in einem Kaufhaus eine Ware in der Absicht, diese nicht zu bezahlen, derart in den mitgeführten Einkaufswagen hineinlege, daß sie für die Kassiererin nicht ohne weiteres sichtbar sei und so die Kasse passiere, begehe keinen - versuchten oder vollendeten - Diebstahl, sondern Betrug. In einem weiteren Fall, in dem die Täter - wie hier - die ganze Zeit über vom Hausdetektiv beobachtet worden waren, hat das Oberlandesgericht Düsseldorf zwar die Anwendung des Diebstahlstatbestandes durch den Berufungsrichter unbeanstandet

BGHSt 41, 198 (200):

gelassen, das angefochtene Urteil aber wegen rechtsfehlerhafter Annahme vollendeter Tat mit der Begründung aufgehoben, zum Bruch des Gewahrsams sei es noch nicht gekommen, als die Täter nach Passieren der Kasse vier bis fünf Meter davon entfernt gestellt worden seien (Beschl. vom 3. August 1985, NJW 1986, 2266).

Das Oberlandesgericht hat daher die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung über folgende Rechtsfragen vorgelegt:

"1. Kommt Diebstahl oder Betrug in Betracht, wenn der Täter in einem Selbstbedienungsladen eine Ware derart in seinem Einkaufswagen verbirgt, daß sie für den Kassierer nicht ohne weiteres sichtbar ist und - seinen Vorstellungen entsprechend - die Kasse passiert, ohne die versteckte Ware anzugeben und zu bezahlen?

2. Ist der beobachtete Diebstahl im Selbstbedienungsladen allgemein schon dann vollendet, wenn der Täter mit der im Einkaufswagen mitgeführten Beute den geschlossenen Ladenbereich verlassen hat und seine Abfertigung an der Kasse abgeschlossen ist, oder ist es für die Tatvollendung (zumindest) erforderlich, daß er den Ladenbereich insgesamt verlassen hat?"

II.

Die Voraussetzungen für eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs sind nur hinsichtlich der ersten Vorlegungsfrage gegeben. Das vorlegende Oberlandesgericht wird insoweit durch die angegebene Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 1992 gehindert, wie beabsichtigt zu entscheiden.

Die erste Vorlegungsfrage betrifft die Abgrenzung von Diebstahl und Betrug bei Mitnahme von Waren in Selbstbedienungsläden, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich die Ware ohne Bezahlung zuzueignen. Hierzu hat das Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vom 17. November 1992 folgenden Leitsatz formuliert: "Wer in einem Kaufhaus eine Ware in den von ihm mitgeführten Einkaufswagen legt, daß sie für den Kassierer nicht ohne weiteres sichtbar ist, begeht keinen - versuchten oder vollendeten - Diebstahl, sondern einen Sachbetrug, wenn er die Kasse passiert, ohne die versteckte' Ware bezahlen

BGHSt 41, 198 (201):

zu wollen". Dieser Auffassung liegt eine unzutreffende rechtliche Wertung zugrunde.

1. Der Bundesgerichtshof hat bereits auf Vorlage des Bayerischen Obersten Landesgerichts unter Bezugnahme auf BGHSt 16, 271 entschieden, daß, wer in einem Selbstbedienungsladen Waren wegnimmt und einsteckt, um sie sich ohne Bezahlung zuzueignen, keinen Betrug, sondern Diebstahl (bzw. - nach damaliger Gesetzeslage - "Mundraub") begeht, wenn er mit diesen Waren durch die Kassensperre geht, ohne sie zwecks Bezahlung des Kaufpreises vorzuweisen (BGHSt 17, 205, 206). Zur Begründung hat er ausgeführt, beide Tatbestände schlössen einander aus; für den Diebstahl im Gegensatz zum Betrug sei es kennzeichnend, daß der dem Verletzten zugefügte Schaden ausschließlich durch eine eigenmächtige Handlung des Täters herbeigeführt werde, während er beim Betrug infolge der Vermögensverfügung des (vom Täter getäuschten) Verletzten eintrete (BGHSt a.a.O. S. 209). Diese seither gefestigte Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof in späteren Entscheidungen dahingehend weiterentwickelt, daß für eine Abgrenzung von Wegnahme (§ 242 StGB) und Vermögensverfügung (§ 263 StGB) nicht nur das äußere Erscheinungsbild des Tatgeschehens, sondern auch die Willensrichtung des Getäuschten maßgebend sei: Betrug liege vor, wenn der Getäuschte aufgrund freier, nur durch Irrtum beeinflußter Entschließung Gewahrsam übertragen wolle und übertrage; Diebstahl sei gegeben, wenn die Täuschung lediglich dazu dienen solle, einen gegen den Willen des Berechtigten gerichteten eigenmächtigen Gewahrsamsbruch des Täters zu ermöglichen oder wenigstens zu erleichtern (BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2).

2. Diese Grundsätze werden vom Oberlandesgericht Düsseldorf im Beschluß vom 17. November 1992 an sich nicht in Frage gestellt, wie die ausdrückliche mehrfache Bezugnahme auf die zuletzt genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs belegt. Vielmehr hat das Oberlandesgericht Düsseldorf seine Auffassung, der Angeklagte jenes Verfahrens sei nicht des Diebstahls, sondern des - vollendeten - Betruges schuldig, im Ansatz zu Recht damit begründet, ausschlaggebend für die Beurteilung, ob ein auf Mitnahme von Gegenständen ohne Bezahlung im Selbst

BGHSt 41, 198 (202):

bedienungsladen gerichtetes Verhalten sich als Betrug oder Diebstahl darstellt, sei, ob der Geschädigte bewußt über die Vermögensstücke zugunsten des Täters verfügen (dann Betrug) oder ob er den Gewahrsam behalten wollte (dann Diebstahl; h.M.; vgl. BayObLGSt 1988, 5, 7; OLG Hamm NJW 1969, 620, 621; Ruß in LK 11. Aufl. § 242 Rdn. 37 m.w.N.). Hierüber besteht unter den beteiligten Oberlandesgerichten auch keine Meinungsverschiedenheit. Im Streit ist vielmehr allein die Frage, ob der Kassierer in einem Selbstbedienungsladen generell eine bewußte Verfügung auch hinsichtlich derjenigen Waren trifft, die der Kunde in der Absicht, sie nicht zu bezahlen, im Einkaufswagen verdeckt und - ohne sie vorzulegen - an der Kasse vorbeiführt. Dies bejaht das Oberlandesgericht Düsseldorf, während das vorlegende Oberlandesgericht die Frage verneint.

3. Der Senat folgt der Auffassung des Pfälzischen Oberlandesgerichts. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat für seine Ansicht zugrunde gelegt, daß sich die Kassiererin in jenem Fall "in einem Irrtum über die tatsächlichen Verhältnisse" befunden habe; sie sei "davon aus(gegangen), alle Waren im Korb seien von ihr erfaßt worden" (NStZ 1993, 287; krit. dazu Brocker JuS 1994, 919, 921/922). Dies begründet indes nicht die Annahme, der Kassierer treffe in einem solchen Fall auch hinsichtlich der unbemerkt "vorbeigeschleusten" Ware eine bewußte Verfügung.

Regelmäßig dürfte es aus den vom vorlegenden Oberlandesgericht genannten Gründen an einem auf die Übertragung des Gewahrsams auch an den verborgenen und nicht zur Bezahlung vorgelegten Waren gerichteten Willen des Kassierers fehlen. Wenn dieser nicht erkennt, daß sich im Einkaufswagen noch weitere Waren befinden, scheidet grundsätzlich schon gedanklich die Annahme - auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf vorausgesetzter - bewußter Vermögensverfügung bezüglich dieser Waren, die der Kassierer nicht wahrgenommen hat, aus (so zu Recht Backmann, Die Abgrenzung des Betrugs von Diebstahl und Unterschlagung S. 85; Brocker a.a.O. S. 921; Ruß a.a.O. Rdn. 37 aE; Schmitz JA 1993, 350, 351; Stoffers JR 1994, 205, 207; Vitt NStZ 1994, 133, 134). Ebenso ist aber auch - von hier nicht näher zu erörternden Ausnahmen abgesehen - ein mögli

BGHSt 41, 198 (203):

cherweise vom Oberlandesgericht Düsseldorf angenommener und für ausreichend erachteter genereller Verfügungswille des Kassierers in bezug auf den gesamten Inhalt des Einkaufswagens eine bloße Fiktion (Schmitz a.a.O.; vgl. auch Brocker a.a.O. S. 922). Vielmehr konkretisiert der Kassierer seinen Verfügungswillen grundsätzlich dadurch, daß er die Preise der vorgelegten Waren in die Kasse eintippt und sie dem Kunden berechnet. Nur auf diese Waren bezieht sich der Abschluß des Kaufvertrages (Bassenge in Palandt, BGB 54. Aufl. § 929 Rdn. 2), nur diese Waren will der Kassierer deshalb auch übereignen (Vitt a.a.O. S. 134).

Ob eine andere Beurteilung geboten ist, wenn der Kassierer den Täter ausdrücklich fragt, ob er sämtliche Waren vorgelegt hat und dieser die Frage bewußt wahrheitswidrig bejaht, braucht der Senat nicht zu entscheiden, weil ein solcher Sachverhalt nicht festgestellt ist. Jedoch neigt der Senat selbst in einem solchen Fall zur Annahme von Diebstahl; denn eine solche Frage des Kassierers ändert nichts daran, daß sich der Täter durch dessen Täuschung nur die Gelegenheit zur Wegnahme dadurch verschafft, daß der Kassierer ihn in der irrigen Vorstellung, er habe alle Waren erfaßt, die Kasse passieren läßt. Geht es aber - wie auch hier den Angeklagten - darum, den Gewahrsam ohne Wissen und damit ohne Einverständnis des Getäuschten aufzuheben, liegt nicht Betrug, sondern Diebstahl vor (st. Rspr.; vgl. BGHSt 18, 221, 223; BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2; BayObLGSt a.a.O. S. 7; Ruß a.a.O. Rdn. 37 m.w.N.).

4. Der erkennende Senat beantwortet deshalb die erste Vorlegungsfrage wie aus der Beschlußformel zu 1. ersichtlich.

Ergänzend gibt der Senat folgendes zu bedenken: Die Unterstellung eines generellen Verfügungswillens des Kassierers und - davon ausgehend - die Annahme von Betrug in diesen Fällen würde im Blick auf den qualifizierten Straftatbestand des räuberischen Diebstahls (§ 252 StGB) zu schwer erträglichen Unterschieden in der Behandlung nach Anschauung des täglichen Lebens gleichgelagerter Sachverhalte führen (vgl. auch BGHSt 17, 205, 209): Als Vortat des räuberischen Diebstahls kommt nur - vollendeter - Diebstahl in Betracht (h.M.; Eser in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 252 Rdn. 1 und 3), nicht

BGHSt 41, 198 (204):

aber Betrug. Die Annahme von Betrug entsprechend den vom Oberlandesgericht Düsseldorf zugrunde gelegten Feststellungen hätte danach zur Folge, daß der Täter, der nach dem Verlassen des Kassenbereichs gegen den ihn verfolgenden Detektiv tätlich wird, um sich im Besitz der nicht bezahlten Ware zu halten, nur wegen Betrugs und Nötigung (BGH bei Holtz MDR 1987, 94, 95) sowie gegebenenfalls wegen Körperverletzung verurteilt werden könnte. Hätte derselbe Täter demgegenüber die Ware bereits vor dem Passieren der Kasse eingesteckt und damit - nach auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf geteilter Auffassung - vollendeten Diebstahl begangen (BGHSt 16, 271; OLG Düsseldorf NJW 1986, 2266), so wäre er, wenn er unter den gleichen Voraussetzungen Gewalt anwendet, wegen eines Verbrechens des räuberischen Diebstahls zu bestrafen. Eine solche unterschiedliche Bewertung an sich gleicher Sachverhalte wäre willkürlich und würde auch dem Schutzzweck des § 252 StGB nicht gerecht.

III.

Die zweite Vorlegungsfrage betrifft die Abgrenzung von Vollendung und Versuch des Diebstahls im Selbstbedienungsladen, wenn die Tat durch dessen Personal beobachtet wurde. Die Formulierung der Vorlegungsfrage läßt bereits nicht hinreichend klar erkennen, worin das vorlegende Oberlandesgericht den rechtserheblichen tatsächlichen Unterschied zwischen "geschlossenem Ladenbereich" und "Ladenbereich insgesamt" erblickt. Das kann indes auf sich beruhen, denn unabhängig davon liegen die Voraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG in bezug auf diese Vorlegungsfrage nicht vor. Nur die Abweichung in einer Rechtsfrage kann die Vorlegungspflicht nach § 121 Abs. 2 GVG auslösen (BGHSt 31, 86, 89); dagegen ist eine Vorlegung nicht zulässig, wenn sich die Abweichung auf eine Tatfrage bezieht, welche auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen tatsächlicher Umstände gerichtet ist, die das Tatbestandsmerkmal einer Norm oder einen sonstigen Rechtssatz erfüllen können und die festzustellen allein Aufgabe des Tatrichters ist (Salger in KK 3. Aufl. § 121 GVG Rdn. 31, 35 mit Rspr.-Nachw.). Eine Tatfrage wird nicht dadurch zur Rechtsfrage, daß die beteiligten Gerichte sie als solche behandeln (BGHSt 31, 314, 316).

BGHSt 41, 198 (205):

1. Der im Vorlegungsbeschluß angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf NJW 1986, 2266 lag zugrunde, daß der Täter den Einkaufswagen mit einem Videorecorder unbemerkt von der Kassiererin durch die Kasse geschoben hatte und, nachdem er andere Ware bezahlt hatte und der Kassiervorgang abgeschlossen war, "vier bis fünf Meter von dem Kassenbereich entfernt" von dem Hausdetektiv gestellt worden war. Auf der Grundlage dieser Feststellungen beanstandete das Oberlandesgericht die Annahme vollendeten Diebstahls durch das Berufungsgericht. Das vorlegende Oberlandesgericht scheint der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu entnehmen, daß dieses einen allgemeinen Rechtssatz des Inhalts aufgestellt habe, Vollendung des Diebstahls trete in diesen Fällen generell erst dann ein, wenn der Täter den Kaufhausbereich verlassen habe. Das trifft indes nicht zu. Vielmehr ist das Oberlandesgericht Düsseldorf ausdrücklich davon ausgegangen, die Frage des Gewahrsamsbruchs und der Begründung neuen Gewahrsams in Selbstbedienungsläden sei "je nach den konkret vorliegenden Tatumständen" zu beurteilen; "unter diesen Umständen" hat es einen Gewahrsamsverlust des Berechtigten verneint. Nichts anderes ergibt sich aus der Wendung, wonach der Gewahrsamsbruch unzweifelhaft "erst dann (wäre), wenn der Täter den Kaufhausbereich verlassen hätte". In dieser allerdings als verallgemeinernd mißverständlichen Formulierung kann ein jene Entscheidung tragender allgemeiner Rechtssatz nicht erblickt werden (vgl. BGHSt 18, 324, 325).

Es entspricht allgemeiner Auffassung, daß sich die Frage, ob der Täter fremden Gewahrsam gebrochen und eigenen begründet hat, ob mit anderen Worten die tatsächliche Sachherrschaft auf ihn übergegangen und deshalb der Diebstahl vollendet ist, nach den Anschauungen des täglichen Lebens beurteilt (st. Rspr.; BGH NStZ 1987, 71 m.w.N.) und von den Umständen des Einzelfalles abhängt (BGH StV 1985, 323; OLG Köln NJW 1984, 810), mithin - auch im Fall beobachteter Wegnahme in einem Kaufhaus - im wesentlichen Tatfrage ist (BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 4). Der Bundesgerichtshof hat auf Vorlage des Oberlandesgerichts Celle im Beschluß vom 8. März 1988 (BGHR a.a.O.) betont, ein allgemeiner Rechtssatz des In

BGHSt 41, 198 (206):

halts, vollendeter Diebstahl liege stets vor, sobald der Täter die jeweilige Abteilung eines Kaufhauses mit einer dort weggenommenen Sache verlasse, ohne sie bezahlt zu haben, lasse sich nicht aufstellen; die in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles seien zu vielgestaltig, als daß eine solche rechtliche Aussage möglich wäre (so auch OLG Köln StV 1989, 156, 157). Daran ist auch für den vorliegenden Fall festzuhalten.

BGH, 25.10.1994 - 4 StR 173/94

Redaktion — Sat, 23 Jun 2012 19:36:41 +0000

Daten

Fall:

Münzhändler / Untauglicher Versuch bei vermeintlicher Mittäterschaft

Fundstellen:

BGHSt 40, 299; JR 1995, 425; JZ 1995, 733; JuS 1995, 360; NJW 1995, 142; NStZ 1995, 120; StV 1995, 128; wistra 1995, 57

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

25.10.1994

Aktenzeichen:

4 StR 173/94

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Salger, Steindorf, Tolksdorf, Kuckein, Kuffer

Instanzen:

LG Münster - 09.11.1993

Zur Strafbarkeit wegen untauglichen Versuchs bei nur vermeintlicher Mittäterschaft.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 40, 299

Paginierung:

BGHSt 40, 299 (299):

Zur Strafbarkeit wegen untauglichen Versuchs bei nur vermeintlicher Mittäterschaft.

StGB §§ 22, 25 Abs. 2

4. Strafsenat

Urteil

vom 25. Oktober 1994 g.E.

- 4 StR 173/94 -

Landgericht Münster

Aus den Gründen:

Nach den Feststellungen lernte der Angeklagte in einer Gaststätte einen Mann namens Z. kennen. Beide sprachen darüber, "wie man an Geld kommen könne". Z. erzählte dem Angeklagten, ihm sei ein Münzhändler bekannt, der seine Versicherung betrügen wolle. Er machte dem Angeklagten den Vorschlag, diesen in seinem Haus "zu überfallen und zu berauben"; "der Münzhändler sei mit allem einverstanden". Nachdem Z. dem Angeklagten für seine "Mitwirkung" 50 000 DM versprochen hatte - von denen 15 000 DM im vorhinein gezahlt werden sollten, die restlichen 35 000 DM sollte sich der Angeklagte aus dem Tresor des Münzhändlers nehmen dürfen -, erklärte sich der Angeklagte bereit, den Überfall durchzuführen. Die zum Schein zu raubenden Münzen sollten Z. übergeben werden. Z. wies den Angeklagten an, gegenüber dem Münzhändler nicht zu erkennen zu geben, daß er wisse, daß dieser dem Überfall zugestimmt habe.

Einige Tage vor Ausführung der Tat zahlte Z. dem Angeklagten 15 000 DM und teilte ihm Namen und Adresse des zu überfallenden Münzhändlers mit. Dieser war allerdings nicht, wie Z. den Angeklagten glauben machte, mit dem Überfall einverstanden.

Der geplante "Raub" wurde vom Angeklagten mit einem weiteren Beteiligten unter Einsatz einer Scheinwaffe durchgeführt. Die Gesamtbeute hatte einen Wert von 350 000 bis 400 000 DM.

BGHSt 40, 299 (300):

Dem bei der Tat gefesselten und in den Waschkeller seines Hauses verbrachten Münzhändler gelang es, sich zu befreien und die Polizei zu alarmieren. Noch am Tattag meldete er seiner Versicherung den Schadensfall.

II.

Die Strafkammer hat den Angeklagten rechtsfehlerfrei wegen versuchten Betrugs verurteilt.

1. Nach den Feststellungen ging der Angeklagte bei dem Überfall auf den Münzhändler irrig davon aus, daß das Opfer hierin eingewilligt hatte. Er unterlag somit im Hinblick auf den angeklagten schweren Raub einem den Vorsatz ausschließenden Irrtum (vgl. BGHSt 17, 87, 91; 31, 264, 286/287). Eine Verurteilung insoweit ist daher zu Recht nicht erfolgt.

2. Die Auffassung der Revision, das dem Angeklagten vorgeworfene Verhalten stelle lediglich eine straflose versuchte Beihilfe zum Betrug dar, trifft nicht zu.

a) Das Landgericht hat die in ständiger Rechtsprechung aufgestellten Kriterien zur Abgrenzung der Mittäterschaft von der Beihilfe (vgl. u.a. BGHSt 37, 289, 291; BGHR § 25 Abs. 2 Mittäter 9; BGH NStZ 1984, 413 jeweils m. w. Nachw.) beachtet. Es geht auf der Grundlage der Vorstellung des Angeklagten von dem gesamten Tatablauf davon aus, daß er eine ihn als Mittäter qualifizierende Stellung im arbeitsteiligen Zusammenwirken mit dem Münzhändler und Z. innehatte, die Durchführung des Raubüberfalls nach seiner Vorstellung unabdingbare Voraussetzung für die Schadensanzeige an die Versicherung war und er im Hinblick auf die ihm zugesagte Belohnung in Höhe von 50 000 DM auch ein Täterinteresse an der Tatausführung hatte.

Die von der Revision gegen die Annahme mittäterschaftlichen Handelns vorgebrachten Einwendungen - der Angeklagte habe von der Versicherungssumme nichts erhalten, sondern schon vorher entlohnt werden sollen, er habe daher kein Interesse an dem Betrugs"erfolg" gehabt und auch keinerlei Einfluß auf die Schadensmeldung nehmen können - greifen im Hinblick auf die besondere Bedeutung seines Beitrages für den geplanten Betrug (Herbeiführung des versicherten Schadensfalles) nicht durch:

Der Tatbestand des Betrugs ist auch bei fremdnützigem Handeln erfüllt, so daß schon deswegen ein Interesse des Angeklag

BGHSt 40, 299 (301):

ten, an dem durch den Betrug zu erlangenden Vermögensvorteil teilzuhaben, zur mittäterschaftlichen Tatbestandsverwirklichung nicht erforderlich ist. Da für eine Tatbeteiligung als Mittäter lediglich ein auf der Grundlage gemeinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränken kann, notwendig ist (vgl. BGHSt 11, 268, 271/272; 16, 12, 14; 37, 289, 292; BGH NStZ 1993, 180), ist mittäterschaftliches Handeln beim Betrug zum Nachteil einer Versicherung nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil der Mittäter keinen Einfluß auf die Schadensmeldung nimmt. Mittäter eines solchen Betrugs kann vielmehr auch sein, wer selbst an den Verhandlungen mit der Versicherung nicht beteiligt ist und die Belohnung für die Schaffung der Voraussetzungen zur Täuschung und Schädigung der Versicherung bereits vor der Schadensmeldung erhalten hat (vgl. BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 3).

b) Die Straftat, die der Angeklagte begehen wollte - gemeinschaftlicher Betrug zum Nachteil der Versicherung des Münzhändlers -, konnte nicht vollendet werden, weil der Münzhändler tatsächlich Opfer eines Raubüberfalls geworden war und er nach den Feststellungen "die Versicherung nicht betrügen wollte und nicht betrogen hat". Der Angeklagte hat sich jedoch wegen (untauglichen) Versuchs des Betrugs (§ 263 Abs. 1, 2, §§ 22, 23, 25 Abs. 2 StGB) strafbar gemacht (vgl. RGSt 42, 92; 50, 35 f.; BGHSt 4, 254; 14, 345, 350).

Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt (§ 22 StGB). Dies ist dann der Fall, wenn Handlungen vorgenommen werden, die nach dem Tatplan im ungestörten Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen sollen oder die im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen (vgl. u.a. BGHSt 28, 162, 163).

Bei der Mittäterschaft treten alle Mittäter einheitlich in das Versuchsstadium, sobald einer von ihnen zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt, und zwar unabhängig davon, ob einzelne von ihnen ihren Tatbeitrag bereits im Vorbereitungsstadium erbracht haben (vgl. BGHR StGB § 22 Anset

BGHSt 40, 299 (302):

zen 3; Eser in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 22 Rdn. 55; Lackner, StGB 20. Aufl. § 22 Rdn. 9).

Diese Kriterien gelten auch für den untauglichen Versuch, dessen Strafwürdigkeit in der - für sich gesehen schon gefährlichen - Auflehnung gegen die rechtlich geschützte Ordnung begründet ist (vgl. BGHSt 4, 254; 11, 268, 271; 30, 363, 366; Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. § 22 Rdn. 24 m. w. Nachw.). Entscheidend ist hier die Vorstellung des Täters von der Tauglichkeit der Handlung, die als unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung im Sinne des § 22 StGB anzusehen ist (vgl. BGHSt 11, 324, 326/327; BGHSt 30, 363, 366; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts AT 4. Aufl. § 50 I 5; Baumann/Weber, Strafrecht AT 9. Aufl. § 33 IV 1 b, 2). Die nach dem Täterplan maßgebliche Handlung, die zur unmittelbaren Tatbestandserfüllung führen soll (vgl. BGHSt 26, 201, 203) und die nach natürlicher Auffassung auch zur Tatbestandserfüllung führen könnte, wenn sie geeignet wäre, ist hier so zu betrachten, als wäre sie tauglich (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1973, 900; Jescheck a.a.O.; Baumann/ Weber a.a.O.).

Zwar war der nach Ansicht des Angeklagten vorgetäuschte Raubüberfall für den erwarteten beabsichtigten Betrug zum Nachteil der Versicherung nur Vorbereitungshandlung (vgl. BGH NJW 1952, 430, 431 gegen RGSt 72, 66; OLG Koblenz VRS 53, 27, 28; Dreher/Tröndle a.a.O. § 22 Rdn. 15; Eser a.a.O. § 22 Rdn. 35, 45); dadurch, daß die Schadensmeldung durch den vermeintlichen Mittäter (den Münzhändler) nach dem Überfall "tatplangemäß" - nach dem Tatplan zur Täuschung der Versicherung - erfolgte, wurde jedoch, was sich der Angeklagte als nach seiner Vorstellung mittäterschaftlich Handelnder zurechnen lassen muß, die Grenze von der Vorbereitungshandlung zum Versuch überschritten (vgl. BGHSt 37, 294, 296; BGH, Urt. vom 17. Dezember 1982 - 2 StR 429/82; BGH, Urt. vom 16. Januar 1992 - 4 StR 509/91; Dreher/Tröndle a.a.O. § 263 Rdn. 44; Vogler in FS für Stree/Wessels S. 285, 296).

Die Verurteilung wegen versuchten Betrugs ist daher zu Recht erfolgt.

III.

Eine Anrufung des Großen Senats für Strafsachen (§ 132 Abs. 2, § 138 GVG) im Hinblick auf die Entscheidungen des

BGHSt 40, 299 (303):

2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGHSt 39, 236 mit krit. Anm. Hauf NStZ 1994, 263) und des 3. Strafsenats (BGHR StGB § 22 Ansetzen 3) ist nicht geboten. Der 2. Strafsenat vertritt in dem genannten Urteil unter Hinweis auf den genannten Beschluß des 3. Strafsenats die Rechtsansicht, daß der Grundsatz, nach dem alle Mittäter in das Versuchsstadium eintreten, sobald einer von ihnen zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt, nur gilt, wenn dieser Beteiligte dabei (noch) mit dem Willen handelt, die Tat zur Ausführung zu bringen.

Der 1., 3. und 5. Strafsenat haben erklärt, daß der beabsichtigten Entscheidung Rechtsprechung dieser Senate nicht entgegensteht. Der 3. Strafsenat hat hierzu noch ausgeführt, der hier zur Beurteilung vorliegende Sachverhalt unterscheide sich wesentlich von der Fallgestaltung, die seiner Entscheidung zugrunde gelegen habe. In der Sache selbst teilt der 3. Strafsenat die Rechtsauffassung des erkennenden Senats.

Der 2. Strafsenat hat dargelegt, er halte an seiner in BGHSt 39, 236 ff. vertretenen Rechtsauffassung fest. Seiner Ansicht nach kann eine vermeintliche Mittäterschaft eine Zurechnung nicht begründen. Der 2. Strafsenat ist der Auffassung, daß seine Rechtsansicht der beabsichtigten Entscheidung entgegensteht.

Der erkennende Senat ist durch das Urteil des 2. Strafsenats (BGHSt 39, 236) indessen nicht gehindert, so, wie geschehen, zu entscheiden (vgl. BGHSt 35, 60, 64 ff.). Eine Abweichung in einer Rechtsfrage liegt nicht vor. Die Unterschiede liegen im Tatsächlichen.

Bei dem vom 2. Strafsenat entschiedenen Sachverhalt ist die Vollendung der Tat deshalb gescheitert, weil der zur unmittelbaren Tatausführung bestimmte Mittäter, der den anderen seine Beteiligung zugesagt hatte, entweder seine Zusage nur zum Schein abgegeben hatte oder jedenfalls später nicht mehr bereit war, sich an der geplanten Tat zu beteiligen, und die Polizei informierte. Wegen des Grundsatzes, daß alle Mittäter in das Versuchsstadium eintreten, sobald einer von ihnen zur Tatbegehung unmittelbar ansetzt, hatte der 2. Strafsenat die Rechtsfrage zu entscheiden, ob der verabredete Tatbeitrag des "Schein-"Mittäters den übrigen Mittätern als Teil der gemeinsam geplanten Tat zurechenbar war. Das hat der 2. Strafsenat verneint.

BGHSt 40, 299 (304):

In dem vom erkennenden Senat zu beurteilenden Fall war mit demjenigen, der den Akt zum Eintritt in das Versuchsstadium tatplangemäß vornahm, keine Absprache getroffen worden. Ihm war der Tatplan nicht bekannt. Er war selbst das Opfer einer Straftat und hat diese seiner Versicherung zutreffend als Schadensereignis gemeldet. Der in der Vorstellung des Angeklagten hierdurch begonnene gemeinschaftliche Betrug konnte von vornherein nicht gelingen, weil Tatbestandsmerkmale, die der Angeklagte aufgrund eines durch einen Dritten bei ihm hervorgerufenen Irrtum für gegeben hielt (Täuschung der Versicherung durch den mit seinem Einverständnis Überfallenen) nicht vorlagen. Dieser Fall eines untauglichen Versuchs (vgl. Dreher/Tröndle a.a.O. § 22 Rdn. 23) ist mit dem vom 2. Strafsenat entschiedenen Sachverhalt nicht zu vergleichen. Zur Frage des untauglichen Versuchs hat sich der 2. Strafsenat in seiner Entscheidung BGHSt 39, 236 auch nicht geäußert. Da für den untauglichen Versuch besondere Kriterien gelten - für die Strafbarkeit kommt es auf die Vorstellung des Täters von der Tauglichkeit der Handlung an (oben II. 2 b) -, ist eine Divergenz (§ 132 Abs. 2 GVG) nach Auffassung des hier entscheidenden Senats nicht gegeben.

BGH, 01.09.1992 - 1 StR 281/92

Redaktion — Thu, 14 Jun 2012 22:53:02 +0000

Daten

Fall:

Vorlage gefälschter Unterlagen durch Verteidiger

Fundstellen:

BGHSt 38, 345; JA 2004, 796; JR 1994, 114; MDR 1992, 1168; NJW 1993, 273; NStZ 1993, 79; StV 1992, 575; StV 1993, 470; wistra 1993, 23

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

01.09.1992

Aktenzeichen:

1 StR 281/92

Entscheidungstyp:

Urteil

1. Geht es dem Verurteilten vorrangig nur um weiteren Strafaufschub und macht er zu diesem Zweck der Staatsanwaltschaft unwahre Angaben, liegt darin auch dann kein Betrug, wenn damit zugleich der Verfall einer Sicherheit abgewendet wird.
2. Zu den Anforderungen an die Annahme bedingten Vorsatzes im Rahmen des § 267 I, wenn ein Strafverteidiger bei seiner Tätigkeit ihm vom Mandanten überlassenen gefälschte Urkunden unter Zweifeln an deren Echtheit dem Gericht vorlegt.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 38, 345

Paginierung:

BGHSt 38, 345 (345):

Zu den Anforderungen an die Annahme bedingten Vorsatzes im Rahmen des § 267 Abs. 1 (3. Alternative) StGB, wenn ein Strafverteidiger bei seiner Tätigkeit ihm vom Mandanten überlassene gefälschte Urkunden unter Zweifeln an deren Echtheit dem Gericht vorlegt.

Geht es dem Verurteilten vorrangig nur um weiteren Strafaufschub und macht er zu diesem Zweck der Staatsanwaltschaft unwahre Angaben, liegt darin auch dann kein Betrug, wenn damit zugleich der Verfall einer Sicherheit abgewendet wird.

StGB § 267, 263

1. Strafsenat

Urteil

vom 1. September 1992 g.M.

- 1 StR 281/92 -

Landgericht München I

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten, einen Rechtsanwalt, wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr sechs Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Hiergegen wendet sich seine Revision mit einer Verfahrensrüge und der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte war ab 1988 als Verteidiger für den wegen umfang

BGHSt 38, 345 (346):

reicher Betrugstaten und Wechselfälschungen gesuchten, in Marokko lebenden B. tätig. Da dieser ein neues Leben beginnen wollte, stellte er sich, in der Hoffnung auf eine milde Strafe, unter Vermittlung des Angeklagten den deutschen Strafverfolgungsbehörden. Am 10. August 1988 wurde er vom Landgericht München I zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten verurteilt und noch im Sitzungssaal verhaftet. Der Angeklagte erreichte, daß der Haftbefehl gegen seinen Mandanten gegen eine Sicherheitsleistung von 300.000 DM außer Vollzug gesetzt wurde; den Betrag hinterlegte der Angeklagte als Eigenhinterleger. Darauf nahm B., der tatsächlich nicht beabsichtigte, die verhängte Freiheitsstrafe zu verbüßen, seine Revision zurück und begab sich zunächst nach Spanien; in der Folge lebte er unter falschem Namen in Tanger.

Nachdem die Strafverfolgungsbehörde seinen Mandanten am 8. November 1988 zum Strafantritt geladen hatte, gelang es dem Angeklagten zunächst, einen Aufschub der Vollstreckung bis 31. Januar 1989 zu erreichen. In der Folge legte der Angeklagte am 3. Februar 1989 und am 14. Februar 1989 der Staatsanwaltschaft Atteste eines spanischen Arztes vom 26. Januar und 10. Februar 1989 vor, wonach sein Mandant wegen einer urologischen Erkrankung nicht nach Deutschland kommen könne. Das Attest vom 10. Februar 1989 legte er am 22. Februar 1989 erneut im Original vor und versicherte, B. werde nach seiner Genesung unverzüglich einreisen. Vom 4. bis 6. März 1989 besuchte der Angeklagte seinen Mandanten B. in Tanger. Er bemerkte, daß B. völlig gesund war; er erkannte, daß die Atteste über eine angebliche schwere Nierenerkrankung falsch waren, und forderte B. auf, nach München zu kommen; er werde "sonst doch irgendwann geschnappt".

Die Staatsanwaltschaft beantragte, nachdem bereits am 7. Februar 1989 Haftbefehl nach § 457 StPO gegen B. ergangen war, am 23. März 1989 den Verfall der Kaution. Obwohl der Angeklagte wußte, daß B. tatsächlich nicht erkrankt war, legte er der Staatsanwaltschaft am 10. April 1989 ein Telefax von B.s Schwager vor, wonach dieser im Krankenhaus sei. Der Angeklagte suchte mehrfach die sachbearbeitende Staatsanwältin auf, welcher er nachdrücklich versicherte, B. sei tatsächlich schwer

BGHSt 38, 345 (347):

erkrankt; daß er ihn vom 4. bis 6. März 1989 gesund in Tanger gesehen hatte, verschwieg er.

Durch Beschluß vom 19. April 1989 wurde die Sicherheitsleistung für verfallen erklärt. Hiergegen legte der Angeklagte am 26. April 1989 sofortige Beschwerde ein; er legte die Fotokopie einer Sterbeurkunde eines spanischen Krankenhauses mit kopiertem Beglaubigungsvermerk vor, wonach B. am 22. April 1989 verstorben war. Dabei nahm er billigend in Kauf, daß die ihm aus Spanien in Fotokopie zugesandte Urkunde falsch war. Am 16. Mai 1989 legte der Angeklagte die fotokopierte Sterbeurkunde erneut zur Glaubhaftmachung bei der Strafkammer vor und forderte die Freigabe der Kaution; auf dieser Urkunde befand sich ein Beglaubigungsvermerk der Deutschen Botschaft in Madrid im Original. Bei allen vom Angeklagten vorgelegten Attesten und Urkunden handelte es sich um Totalfälschungen.

II.

...

III.

Die Sachrüge hat Erfolg. In Anbetracht dessen, daß der Angeklagte die ihm als Urkundenfälschung und versuchter Betrug angelasteten Handlungen in Ausübung seiner Tätigkeit als Strafverteidiger begangen hat, bedurfte die Frage bedingt vorsätzlichen Handelns besonderer Prüfung. Dieser Anforderung wird das Urteil nicht gerecht.

1. In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, daß die Stellung als Verteidiger in einem Strafprozeß und das damit verbundene Spannungsverhältnis zwischen Organstellung und Beistandsfunktion eine besondere Abgrenzung zwischen erlaubtem und unerlaubtem Verhalten insbesondere in bezug auf den Straftatbestand der Strafvereitelung, § 258 StGB, erforderlich macht (vgl. dazu Beulke, Der Verteidiger im Strafverfahren 1980 S. 163 ff.; ders., Die Strafbarkeit des Verteidigers 1989 S. 18 ff.; Pfeiffer DRiZ 1984, 341; Ostendorf NJW 1978, 1345; JZ 1979, 252; Bottke ZStW 86 (1984), 726; Welp ZStW 90 (1978), 804; Dahs/Dahs, Handbuch des Strafverteidigers 5. Aufl. S. 47 ff.; Krekeler NStZ 1989, 146; Ruß in LK 10. Aufl. § 258 Rn. 20; Stree in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 258 Rn. 20; Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. § 258 Rn. 7, jeweils m.w.N.).

Die Grenzen zulässigen Verteidigerverhaltens ergeben sich dabei nicht unmittelbar aus § 258 StGB selbst, vielmehr verweist die Vorschrift auf die Regelungen des Prozeßrechts. Danach darf

BGHSt 38, 345 (348):

der Verteidiger grundsätzlich alles tun, was in gesetzlich nicht zu beanstandender Weise seinem Mandanten nützt. So ergeben sich insbesondere die Zulässigkeit der Verteidigung des schuldigen Angeklagten und des Hinwirkens auf einen Freispruch trotz Kenntnis von der Schuld des Mandanten aus der wichtigen Aufgabe, welche dem Verteidiger in einem rechtsstaatlichen Strafverfahren zukommt.

Andererseits hat sich der Verteidiger nach allgemeiner Auffassung jeder aktiven Verdunkelung und Verzerrung des Sachverhalts zu enthalten (BGHSt 2, 377; 10, 393; 29, 107; BGH NStZ 1983, 503; Pfeiffer DRiZ 1984, 341, 344 f.; Ostendorf NJW 1978, 1345, 1349; Beulke, Die Strafbarkeit des Verteidigers S. 18 ff.). Hierzu zählt auch die Verfälschung von Beweismitteln oder die Verwendung verfälschter Beweismittel, insbesondere von Urkunden.

2. Strafbarkeit nach § 258 StGB setzt direkten Vorsatz voraus (Eser in Schönke/Schröder a.a.O. § 258 Rn. 22; Beulke a.a.O. S. 132). Das bedeutet, daß der Strafverteidiger nicht schon dann in die Gefahr eigener Strafbarkeit gerät, wenn er ihm selbst zweifelhafte Behauptungen aufstellt. Jeder Verteidiger wird Tatsachenschilderungen seines Mandanten bisweilen mit erheblichen Zweifeln begegnen. Hält er die Richtigkeit solcher - den Angeklagten entlastender - tatsächlicher Behauptungen jedoch für nicht ausgeschlossen, so verpflichtet ihn sein Mandat, sie dem Gericht vorzutragen, selbst wenn er ihre Unrichtigkeit für wahrscheinlich hält.

3. Entgegen der Auffassung der Revision lassen sich die zu § 258 StGB entwickelten Grundsätze auf andere, nach ihrer Meinung in einen engen Kreis "verteidigungsspezifischen" Handelns fallende Straftatbestände wie §§ 153 ff., 267 ff. StGB nicht übertragen. Das scheitert schon daran, daß bei diesen Tatbeständen die Begehung mit bedingtem Vorsatz genügt. Zudem ist eine klare Abgrenzung nicht möglich; Vereitelungshandlungen können durch eine Vielzahl unterschiedlicher Straftaten begangen werden.

Demgemäß wird, soweit in der Literatur zur vorliegenden Frage Stellung genommen wird, ohne weiteres davon ausgegangen, daß Strafbarkeit eines Verteidigers wegen Urkundenfäl

BGHSt 38, 345 (349):

schung, Anstiftung zum Meineid oder zur vorsätzlichen Falschaussage bereits bei bedingtem Vorsatz eintrete (Pfeiffer DRiZ 1984, 341, 347). Soweit sich der Beschwerdeführer demgegenüber auf den Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 16. September 1981 - 3 StR 234/81 - beruft, geht das fehl. Vielmehr wird in dieser Entscheidung dem angeklagten Verteidiger gerade zugute gehalten, er habe eine bloße Behauptung "ohne eine Trübung der Beweisquelle durch Vorlegen irreführender Unterlagen" aufgestellt.

Entgegen der Meinung der Revision kann auch in solchen Fällen zu Gunsten eines bedingt vorsätzlich handelnden Verteidigers ein besonderer Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung von Verteidigerpflichten nicht angenommen werden (vgl. aber auch Volz BB 1987, 139, 144). Für einen solchen Rechtfertigungsgrund fehlt eine gesetzliche Grundlage. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 29, 99 [102]), wonach zulässiges Verteidigerverhalten keine rechtswidrige Unterstützung einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung sein kann, ergibt sich nichts anderes; diese Aussage ergibt sich aus den Besonderheiten der §§ 129, 129a StGB. Nach den Vorschriften der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (MRK) hat der Angeklagte zwar ein Recht auf konkrete und wirkliche Verteidigung (vgl. Art. 6 Abs. 3 c; Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. Art. 6 MRK Rn. 20), doch läßt sich daraus ein Rechtfertigungsgrund für einzelne Verteidigerhandlungen nicht herleiten.

4. Andererseits ist einzuräumen, daß sich bei dieser Gesetzeslage für den Strafverteidiger schwierige Situationen ergeben können. Behauptet der Mandant in einem Betrugsprozeß, ihm habe eine schriftliche Kreditzusage einer Bank vorgelegen, darf der Verteidiger auch bei erheblichen Zweifeln diesen Einwand dem Gericht unterbreiten; die ihm gleichfalls übermittelte, nach seiner Meinung möglicherweise gefälschte Kreditzusage soll er aber nicht vorlegen dürfen. Macht der Mandant ein Alibi geltend, darf der Verteidiger darauf zurückgreifen, mag es ihm auch eher unwahrscheinlich erscheinen; mit ihm gleichfalls in ihrer Richtigkeit zweifelhaften Urkunden soll er es nicht belegen dürfen.

BGHSt 38, 345 (350):

Doch können diese Unstimmigkeiten durch eine sorgfältige und strenge Prüfung der Frage ausgeräumt werden, ob - zumindest - bedingt vorsätzliches Verhalten des Verteidigers in solchen Fällen tatsächlich vorliegt. Zu unterscheiden ist zwischen den begrifflichen Voraussetzungen des dolus eventualis und den Anforderungen, die an seinen Beweis zu stellen sind (vgl. Cramer in Schönke/Schröder a.a.O. § 15 Rn. 87). Dabei soll nach den dazu entwickelten Grundsätzen die Annahme einer Billigung des Erfolges beweisrechtlich naheliegen, wenn der Täter ein Vorhaben trotz äußerster Gefährlichkeit durchführt; in solchen Fällen soll er sich nicht auf die vage Hoffnung berufen können, jene Gefahr würde wider Erwarten doch nicht verwirklicht (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH NStZ 1984, 19; 1986, 550). Doch können derartige Umschreibungen, die weitgehend für den Bereich der Tötungsdelikte entwickelt worden sind, nicht formelhaft auf Fälle offener, mehrdeutiger Geschehen angewendet werden (Cramer a.a.O.). Insbesondere die Würdigung zum voluntativen Vorsatzelement muß sich in solchen Fällen mit den Feststellungen des Urteils zur Persönlichkeit des Täters auseinandersetzen und auch die zum Tatgeschehen bedeutsamen Umstände mit in Betracht ziehen (vgl. BGHSt 36, 1 [9 f.] m.w.N.).

Ein Strafverteidiger ist verpflichtet, seinen Mandanten bestmöglich zu verteidigen. Ihm vorliegende oder zugängliche Beweismittel zu Gunsten seines Mandanten muß er einbringen. In diesem Rahmen ist er zwar verpflichtet, darauf zu achten, daß er nicht gefälschte oder sonst als unrichtig erkannte Beweismittel vorlegt. Hat er aber insoweit lediglich Zweifel an der Echtheit, ist er deshalb nicht befugt, ein Beweismittel zurückzuhalten. Andernfalls würde er in Kauf nehmen, ein möglicherweise echtes, entlastendes Beweismittel zu unterdrücken.

Wird ein Strafverteidiger in dieser Weise tätig, wird in der Regel davon auszugehen sein, daß der Verteidiger, der sich darauf beschränkt, ihm von seinem Mandanten zur Verfügung gestellte oder benannte Beweismittel in ein gerichtliches Verfahren einzubringen, strafbares Verhalten nicht billigt, selbst bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit oder Zuverlässigkeit der eingeführten Beweise. Vielmehr wird der Verteidiger solche Beweismittel im Regelfall mit dem inneren Vorbehalt verwen

BGHSt 38, 345 (351):

den, das Gericht werde sie seinerseits einer kritischen Prüfung unterziehen und ihre Fragwürdigkeit nicht übersehen. Dieser Vorbehalt ergibt sich daraus, daß der Verteidiger als Organ der Rechtspflege fremde Interessen wahrnimmt. Etwas anderes könnte dann gelten, wenn der Verteidiger über zusätzliche Informationen verfügt, etwa, wenn ihm der Mandant mehr oder weniger deutlich zu erkennen gegeben hat, das Vorbringen sei erlogen, die Beweismittel seien gefälscht.

5. Den danach an die Feststellung des bedingten Vorsatzes in Fällen dieser Art zu stellenden Anforderungen wird das landgerichtliche Urteil nicht gerecht.

Das Landgericht hätte sich in Anbetracht der Umstände des Falles, der dadurch gekennzeichnet ist, daß der Angeklagte als Strafverteidiger ihm von seinem Mandanten übermittelte Unterlagen in das Verfahren über weitere Haftverschonung und den möglichen Verfall der Sicherheit einführte, besonders sorgfältig mit der Frage der Billigung strafbaren Verhaltens auseinandersetzen müssen. Daran fehlt es; das Landgericht begnügt sich insoweit mit der formelhaften Feststellung, der Angeklagte habe bei den Tatbeständen jeweils mit bedingtem Vorsatz gehandelt. Damit kann das Urteil keinen Bestand haben.

6. Unabhängig davon bestehen gegen die Verurteilung wegen versuchten Betruges auch deshalb Bedenken, weil nach den bisherigen Feststellungen zweifelhaft ist, ob die Bemühungen des Angeklagten, den Verfall der Kaution abzuwehren, hier in den Schutzbereich des § 263 StGB fallen.

In der Rechtsprechung (vgl. insbesondere RGSt 71, 281; 76, 278; OLG Stuttgart MDR 1981, 422; OLG Karlsruhe NStZ 1990, 282) und Literatur (vgl. Cramer in Schönke/Schröder a.a.O. § 263 Rn. 151; Lackner in LK a.a.O. § 263 Rn. 252) ist anerkannt, daß die durch Täuschung unternommene Abwendung der Verhängung oder Vollstreckung strafrechtlicher Sanktionen, welche eine Vermögenseinbuße zur Folge haben (Geldstrafe, Geldbuße, Einziehung, Verfall, Verwarnungsgeld), vom Tatbestand des § 263 StGB nicht erfaßt wird. Grund dafür ist, daß diese Sanktionen keine "für den Wirtschaftsverkehr relevanten" Gegenstände darstellen, da sie "dem wirtschaftlichen Verkehr

BGHSt 38, 345 (352):

nicht unterliegen" (Cramer a.a.O.), und daß ihnen daher eine wirtschaftliche Zweckbestimmung nicht zugrunde liegt.

Die Sicherheitsleistung nach § 116 StPO ist demgegenüber zwar keine Strafe, sondern eine strafprozessuale Maßnahme, die allerdings untrennbar mit dem Rechtsinstitut der Untersuchungshaft verbunden ist. Ihr ausschließliches Ziel ist die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs (vgl. BVerfG NStZ 1991, 142).

Die Grenzen, innerhalb derer ein Beschuldigter, dem der Widerruf von Haftverschonung und damit verbundener Verfall einer Sicherheitsleistung drohen, sich zur Wehr setzen darf, werden damit durch die Strafprozeßordnung bestimmt. Danach unterliegt es aber keinem Zweifel, daß der Beschuldigte sich gegen eine drohende Inhaftierung auch durch unwahres tatsächliches Vorbringen verteidigen darf. Da in solchen Fällen die Entscheidung über einen möglichen Verfall der Sicherheitsleistung mit der Haftentscheidung in der Regel untrennbar verbunden ist, ist eine getrennte Beurteilung nicht möglich. Im Strafprozeß gibt es keine Wahrheitspflicht für den Beschuldigten; sie kann auch nicht indirekt über das Stafrecht begründet werden (vgl. BGH NJW 1958, 956). Damit ist freilich nicht gesagt, daß eine Sicherheitsleistung in keinem Fall Gegenstand betrügerischen Verhaltens sein kann. Abweichend könnte die Rechtslage zu beurteilen sein, wenn der Haftbefehl inzwischen wieder vollzogen wird und der weitere Streit nur noch um den Verfall der Kaution geht; auch wenn der Verfall der Kaution bereits rechtskräftig angeordnet ist und die Bemühungen dahingehen, diese Entscheidung - etwa durch Gegenvorstellungen - rückgängig zu machen, könnten die vermögensrelevanten Aspekte überwiegen. Doch bedürfen diese Fragen hier keiner Entscheidung.

Dem Mandanten des Angeklagten ging es vorrangig darum, die gegen ihn rechtskräftig verhängte Strafe nicht antreten zu müssen. Der drohende Verlust der Kaution fiel für ihn nicht besonders ins Gewicht. Durch seine Bemühungen, der Strafvollstreckung zu entgehen, kann sich daher jedenfalls B. nicht des versuchten Betruges schuldig gemacht haben. Dabei stellt sich die Rechtslage nicht deshalb anders dar, weil er seine Bemühungen im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens entfaltete.

BGHSt 38, 345 (353):

Nach den Feststellungen muß davon ausgegangen werden, daß es auch dem Angeklagten jedenfalls zunächst um weitere Haftverschonung für B. ging. Später traten zwar Versuche, die Sicherheit zu retten, in den Vordergrund; daß dieses ausschließlich Ziel der Bemühungen des Angeklagten war, erscheint jedoch in Anbetracht dessen, daß B. auch zu diesem Zeitpunkt noch auf freiem Fuß war, zweifelhaft; die Vorlage der gefälschten Sterbeurkunde hatte auch zur Folge, daß B. hoffen konnte, jedenfalls für weitere Zeit der Strafverbüßung zu entgehen.

RG, 19.02.1907 - V 859/06

Administration — Wed, 13 Jun 2012 10:15:34 +0000

Daten

Fall:

Biermarken

Fundstellen:

RGSt 40, 10

Gericht:

Reichsgericht

Datum:

19.02.1907

Aktenzeichen:

V 859/06

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

Frankfurt a.O.

Stichwörter:

Diebstahl. Biermarkenentwendung.

1. Was ist im Sinne des § 242 StGB unter Absicht rechtswidriger Zueignung zu verstehen, namentlich im Gegensatze zur Absicht, eine fremde Sache lediglich vorübergehend zu gebrauchen?
2. Ist die Absicht dauernder Entziehung oder dauernden Besitzes erforderlich?
3. Kommen auch rechtliche Beziehungen für die Bestimmung des Wertes einer Sache in Betracht?
4. Genügt es, wen der Sache ein solcher ihren Stoffwert übersteigender Sach(Substanz)wert nur unter gewissen Umständen und nur in einem engeren Personenkreise zukommt?

RG, 01.05.1899 - Rep. 739/99

Administration — Mon, 14 May 2012 17:47:16 +0000

Daten

Fall:

Stromdiebstahl

Fundstellen:

RGSt 32, 165

Gericht:

Reichsgericht

Datum:

01.05.1899

Aktenzeichen:

Rep. 739/99

Entscheidungstyp:

Urteil

Kann Elektrizität oder elektrischer Strom Gegenstand eines Diebstahles sein? Ist Entziehung von Elektrizität als Betrug oder als Sachbeschädigung strafbar?

BGH, 16.08.1961 - 4 StR 166/61

Redaktion — Wed, 28 Mar 2012 12:06:42 +0000

Daten

Fall:

Melkmaschine

Fundstellen:

BGHSt 16, 321; DB 1962, 366; JuS 1962, 157; MDR 1962, 420; NJW 1962, 309

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

16.08.1961

Aktenzeichen:

4 StR 166/61

Entscheidungstyp:

Beschluss

Instanzen:

Schöffengericht Minden
LG Bielefeld
OLG Hamm

Wer sich auf Grund einer Täuschung zu einer Leistung verpflichtet und dafür eine gleichwertige Gegenleistung erhalten soll, ist allein durch die Beeinträchtigung seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit nicht ohne weiteres im Sinne des Betrugstatbestandes an seinem Vermögen geschädigt.
Ein Vermögensschaden ist in diesem Falle nur gegeben, wenn weitere Umstände hinzutreten. Diese können insbesondere dann vorliegen, wenn der Erwerber
a) die angebotene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfange zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbaren Weise verwenden kann oder
b) durch die eingegangene Verpflichtung zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt wird oder
c) infolge der Verpflichtung nicht mehr über die Mittel verfügen kann, die zur ordnungsmäßigen Erfüllung seiner Verbindlichkeiten oder sonst für eine seinen persönlichen Verhältnissen angemessene Wirtschafts- oder Lebensführung unerläßlich sind.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 16, 321

Paginierung:

BGHSt 16, 321 (321):

Ein Vermögensschaden ist in diesem Falle nur gegeben, wenn weitere Umstände hinzutreten. Diese können insbesondere dann vorliegen, wenn der Erwerber

a) die angebotene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfange zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbaren Weise verwenden kann oder

b) durch die eingegangene Verpflichtung zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt wird oder

c) infolge der Verpflichtung nicht mehr über die Mittel verfügen kann, die zur ordnungsmäßigen Erfüllung seiner Verbindlichkeiten oder sonst für eine seinen persönlichen Verhältnissen angemessene Wirtschafts- oder Lebensführung unerläßlich sind.

StGB § 263

4. Strafsenat

Beschluß

vom 16. August 1961 g.L.

- 4 StR 166/61 -

I. Schöffengericht Minden

II. Landgericht Bielefeld

III. Oberlandesgericht Hamm

Gründe:

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges in vier Fällen zu einer Gefängnisstrafe verurteilt.

BGHSt 16, 321 (322):

Der Angeklagte betätigte sich seit Jahren als Verkaufsvertreter für Melkmaschinen. Als Entgelt für die von ihm vermittelten Vertragsabschlüsse erhielt er von der Lieferfirma Provision. Den von ihm aufgesuchten Landwirten spiegelte er vor, er könne ihnen als "internationaler Propagandist" und im Rahmen einer Sonderaktion zu Werbezwecken die benötigte Anlage weit unter dem normalen Preis als Musteranlage verschaffen. Tatsächlich war der von ihm geforderte und vereinbarte Preis der gewöhnliche Listenpreis für die betreffende Melkmaschine. In einigen Fällen setzte er die Kunden zeitlich unter Druck, indem er deren sofortige Entscheidung verlangte, andernfalls "in einer Stunde ein anderer Bauer den Vorteil hätte". Auf diese Weise gelang es ihm, eine Anzahl von Bauern über die vermeintlich besonders günstige Gelegenheit zum Erwerb einer Melkanlage zu täuschen und zur Bestellung einer solchen Maschine zu veranlassen, die sie bei Kenntnis des wirklichen Sachverhalts jedenfalls zu der fraglichen Zeit nicht gekauft hätten. In allen Fällen kam es dem Angeklagten darauf an, sich die Provision zu verschaffen.

1. So ging der Angeklagte auch gegenüber dem Landwirt K. vor, dem er eine Melkanlage für 1.885 DM verkaufte, obgleich er wußte, daß dieser Käufer dadurch in finanzielle Schwierigkeiten geraten könnte und sein Vermögen insoweit gefährdete, als er zu der damaligen Zeit noch andere Verpflichtungen hatte. Hierin hat die Strafkammer einen Vermögensschaden erblickt.

2. Ahnlich lag es im Falle B. Dieser Bauer hatte kurz zuvor seine Wirtschaftsgebäude neu errichtet, war dadurch finanziell stark geschwächt und wollte, als der Angeklagte ihn besuchte, nicht auch noch die Anschaffung einer Melkmaschine auf sich nehmen. Der Angeklagte erkannte dies. Durch die Vorspiegelung, B. könne durch eine sofortige Bestellung rund 900 DM einsparen, gelang es ihm gleichwohl, diesen zur Bestellung einer Melkmaschine zum (Listen-) Preis von 1.130 DM zu veranlassen. B. mußte, um die daraus entstandene Verpflichtung erfüllen zu können, einen verzinslichen Kredit aufnehmen. Dadurch wurde er nach Ansicht der Strafkammer an seinem Vermögen geschädigt.

BGHSt 16, 321 (323):

3. Die Bäuerin F. hatte ebenfalls gebaut und dem Angeklagten bei seinem Besuch sogleich erklärt, daß sie zur Zeit kein Geld für die Anschaffung einer Melkanlage besitze; wenn sie später einmal dazu in der Lage sein werde, müsse es eine Anläge für 10 Kühe sein, die sie auch auf der Weide verwenden könne. Gleichwohl redete ihr der Angeklagte eine kleinere Melkmaschine mit Treckeranschluß zum Preise von zusammen 1.047 DM auf, obwohl er wußte, daß eine Maschine dieses Typs wohl für 2 bis 3 Kühe, nicht aber für 10 Kühe ausreichte. Der Kundin erklärte er irreführend, die von ihm im Rahmen der Werbeaktion angebotene Melkanlage reiche auch für einen Betrieb mit 10 Kühen aus. Sie mußte sich später, als sie ein Vertreter der Lieferfirma aufsuchte, eines Besseren belehren lassen und bestellte bei diesem eine größere Anlage, die sie sonst angesichts ihrer bedrängten wirtschaftlichen Verhältnisse zu der fraglichen Zeit nicht gekauft hätte.

4. Der Angeklagte veranlaßte ferner auch den Landwirt H. durch die Vorspiegelung eines besonderen Preisnachlasses von rund 750 DM zur Bestellung einer Melkmaschine für 862 DM; der Preis sollte in 3 halbjährlichen Raten gezahlt werden. H. hätte wegen seiner Geldschwierigkeiten die bestellte Anlage nicht gekauft, wenn der Angeklagte ihn nicht über die angeblich einmaligen Vorteile bei sofortigem Vertragsabschluß getäuscht hätte. Die Melkmaschine erwies sich übrigens für die Bedürfnisse des Getäuschten, der einen Betrieb mit 5 Kühen hatte, als zu klein, so daß er später bei einem Vertreter der Firma eine größere Anlage bestellte, um sich weiteren Ärger zu ersparen. In diesem Fall hat jedoch die Strafkammer nicht festgestellt, daß der Angeklagte beim Abschluß des Vertrages wußte, daß die Maschine für den Käufer nicht geeignet war. Den Vermögensschaden hat das Landgericht hier in der Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Getäuschten erblickt.

Die Revision rügt u. a. Verletzung sachlichen Rechts.

II.

Das Oberlandesgericht in Hamm hält die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges nur im Falle 3 für rechtsbeden

BGHSt 16, 321 (324):

kenfrei, da hier die Bäuerin F. zur Bestellung einer Melkmaschine veranlaßt worden ist, die allenfalls für zwei bis drei, nicht aber für zehn Kühe ausreichte und daher den Bedürfnissen der Kundin nicht entsprach. Hier konnte, wie der vorlegende Senat ausführt, die Getäuschte die angebotene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfang zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck verwenden. Mithin habe trotz Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung ein Vermögensnachteil vorgelegen.

Dagegen hat das Oberlandesgericht Bedenken, auf Grund der bisherigen Feststellungen einen Vermögensschaden in den übrigen drei Fällen anzunehmen. Das Landgericht habe diesen lediglich in der Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit der Käufer erblickt, insbesondere darin, daß sich die Kunden durch den Vertragsabschluß mit der Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises Lasten auferlegt hätten, die angesichts ihrer sonstigen Verbindlichkeiten zu wirtschaftlichen Schwierigkeiten und damit zu einer Gefährdung ihrer Vermögenslage hätten führen können.

Das Oberlandesgericht erachtet diesen Gesichtspunkt für die Begründung eines Vermögensschadens nicht für ausreichend und beabsichtigt daher, in diesen Fällen das Urteil aufzuheben. Es sieht sich hieran aber durch das Urteil des Oberlandesgerichts in Celle vom 7. Juli 1956 - 2 S 27/56 - (NdsRpfl. 1956, 210) gehindert, da hier ausgesprochen sei, daß ein Vermögensschaden bereits dann vorliege, "wenn die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit infolge Bindung des Einkommens durch die aufgegebenen Bestellungen so beeinträchtigt sei, daß eine Beschränkung anderweiter Wirtschaftsgestaltung vorliege".

Die Voraussetzungen der Vorlegung sind zu bejahen, obwohl es zweifelhaft sein kann, ob das Oberlandesgericht in Celle grundsätzlich einen anderen Standpunkt vertreten hat, als ihn das Oberlandesgericht in Hamm einnehmen will. Die Vorlegung seitens eines Oberlandesgerichts ist jedoch bereits gerechtfertigt, wenn Zweifel vorliegen, ob der beabsichtigten Entscheidung eine von einem anderen Oberlandesgericht erlassene Entscheidung entgegensteht.

BGHSt 16, 321 (325):

III.

a) Die Frage, ob eine Vermögensbeschädigung vorliegt, wenn eine Leistung erbracht ist, die ihrem Werte nach der Gegenleistung entspricht, ist schon in der Entscheidung der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts RGSt 16, 1 ff. zu einem Teil beantwortet worden. An den dort aufgestellten Grundsätzen hat auch die spätere Rechtsprechung festgehalten. Danach liegt eine Vermögensbeschädigung nicht schon dann vor, wenn jemand infolge eines durch eine Täuschung hervorgerufenen Irrtums eine Vermögensverfügung getroffen hat, die er nicht getroffen haben würde, wenn er die Wahrheit gekannt hätte. Würde man diese Ansicht vertreten, so würde der Betrug den ihm innewohnenden Charakter einer gegen das Vermögen gerichteten Straftat verlieren. Er würde lediglich zu einem Angriff auf die Verfügungsfreiheit werden. Diese ist aber als solche allgemein nur gegen Gewalt und Drohung (§ 240 StGB), nicht aber gegen Täuschung strafrechtlich geschützt. Daher bedarf es stets der Prüfung, ob die Verfügung des Getäuschten auf sein Vermögen (oder das Vermögen eines andern) vorteilhaft oder nachteilig eingewirkt hat. Es ist also nicht die Meinung des Getäuschten darüber maßgebend, ob und inwieweit sein Vermögen als beschädigt anzusehen ist. Ein Vermögensschaden liegt daher auch dann nicht vor, wenn der Getäuschte wegen des in ihm erregten Irrtums glaubte, durch den Erwerb eines Gegenstandes einen Gewinn zu machen, der aber in Wirklichkeit nicht erzielt wurde. Entscheidend ist vielmehr zunächst, ob der erworbene Gegenstand wirtschaftlich betrachtet der Gegenleistung entsprach.

Ob dies der Fall ist, kann nicht für sich, also ohne Beachtung der besonderen Gegebenheiten des Einzelfalls, entschieden, muß vielmehr nach den persönlichen Bedürfnissen und Verhältnissen des Erwerbers und unter Berücksichtigung der von ihm nach Maßgabe aller Umstände verfolgten Zwecke beurteilt werden. Ein und dieselbe Leistung kann für das Vermögen des einen ganz andere günstige oder ungünstige Wirkungen hervorbringen als für das Vermögen eines anderen, da die meisten Gegenstände nicht für alle Menschen den gleichen Ver

BGHSt 16, 321 (326):

mögenswert haben, weil sie nicht für alle gleich brauchbar sind (RGSt 16, 1 [6 ff.]). Dieser "Grundsatz der Individualisierung" bei der Beurteilung der Vermögensbeschädigung enthält kein Zugeständnis an die abzulehnende Meinung, daß es auf die persönliche Einschätzung des Schadens durch den Getäuschten ankommt. Vielmehr ist entscheidend, ob dieser die Sache nach der Auffassung eines sachlichen Beurteilers nicht oder nicht in vollem Umfange für den von ihm vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbaren Weise (vgl. RGSt 16, 1 [9]) verwenden kann. Fehlt es an einer solchen Verwendbarkeit, so ist schon allein darin eine Vermögensschädigung zu erblicken, selbst wenn der Verkehrswert der Gegenleistung der Leistung des Getäuschten entspricht.

Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen ist der Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts beizutreten, daß im Fall der Bäuerin F. (oben Nr. 3) ein Vermögensschaden vorliegt, weil die Melkanlage nach dem Sinn des Vertrages für zehn Kühe dienen sollte, tatsächlich jedoch nur für zwei bis drei Kühe verwandt werden konnte (vgl. auch BGHSt 16, 220).

b) In den übrigen Fällen war dagegen die Benutzungsmöglichkeit für den im Vertrag vorausgesetzten Zweck gegeben. Hier konnte es sich nur um die Frage handeln, ob bereits die Einschränkung der Verfügungsfreiheit, die durch den Abschluß des Vertrages und die damit verbundene wirtschaftliche Belastung entsteht, einen Vermögensschaden darstellt oder ob in Fällen dieser Art weitere Merkmale hinzukommen müssen, damit von einem Vermögensschaden gesprochen werden kann. Die Frage ist in letzterem Sinne zu beantworten. Die bloße Bindung von Teilen des Vermögens durch die eingegangene Vertragsverpflichtung ist für sich allein betrachtet noch kein Vermögensschaden. Denn das Vermögen des Getäuschten braucht angesichts des erhaltenen Gegenwertes noch keinen geringeren Wert zu haben als zuvor.

Welche zusätzlichen Anforderungen bei wertgleicher Gegenleistung über die bloße Beeinträchtigung der Verfügungsfreiheit des Getäuschten hinaus für die Bejahung einer Vermögensschädigung zu stellen sind, ist aus der bisherigen in ihrer Aus

BGHSt 16, 321 (327):

drucksweise vielfach wechselnden Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs nicht mit der für eine gleichmäßige Rechtsanwendung erwünschten Deutlichkeit zu entnehmen. So ist bald davon die Rede, daß die Leistung in Anbetracht der wirtschaftlichen Verhältnisse des Getäuschten "zu hoch" (RG HRR 1938, 362; BGH MDR 1952, 408), bald davon, daß sie "eine wirtschaftlich nicht zu verantwortende" oder "unerträgliche" Last darstellt oder daß der Besteller zu ihr "nicht in der Lage ist" (RG DR 1939, 1509; RG HRR 1935, 1351) oder daß die wirtschaftlichen Verhältnisse ein solches Geschäft "nicht erlauben" oder "nicht gestatten" (RG HRR 1941, 1691; RGSt 76, 49) oder daß die "geldliche Belastung die wirtschaftlichen Verhältnisse übersteigt" (BGH MDR 1952, 408) oder in "unvertretbarer Weise belastet" (RGSt 23, 430; 49, 21) oder daß die Belastung "wirtschaftlich unvernünftig ist" (RG HRR 1935, 1395) oder sich (wegen der Länge und Höhe der Leistung) als "unerwünscht" darstellt. Auch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs sprechen nur davon (Urteil vom 22. April 1952 - 1 StR 384/51 -), daß eine die wirtschaftlichen Verhältnisse des Getäuschten übersteigende oder aus anderen Gründen "zu hohe" oder "sonstwie unnütze" geldliche Leistung oder (BGHSt 3, 99) eine "fühlbare" Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit gegeben sein müsse.

Angesichts der in dieser Rechtsprechung bislang zutage getretenen Unbestimmtheit der Schadensmerkmale bei wertgleicher Gegenleistung hält der Senat es - zugleich in Beachtung der hierauf zielenden Vorlegungsabsicht des Oberlandesgerichts in Hamm und der Ausführungen des Generalbundesanwalts - für erforderlich, eine nähere Verdeutlichung dieser Merkmale zu erzielen, ohne daß das kriminalpolitische Bedürfnis, das Strafwürdige auf diesem Gebiet zu erfassen, wesentlich beeinträchtigt wird. Die Vielgestaltigkeit der jeweiligen Umstände gestattet es allerdings nicht, eine abschließende Umschreibung für alle in Betracht kommenden Fälle zu finden; wohl aber ist es möglich, die typischen Fälle, in denen ein Vermögensschaden in Betracht kommt, näher zu umreißen.

BGHSt 16, 321 (328):

Ein solcher Vermögensschaden kann - abgesehen von dem oben erwähnten Fall der unnützen Leistung - einmal vorliegen, wenn der Erwerber durch die eingegangene Verpflichtung zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt wird. Dies kommt vor allem in Betracht, wenn der Getäuschte, um die erforderlichen Mittel zur Erfüllung des Vertrags zu beschaffen, ein anderes wirtschaftlich ungünstiges Geschäft abschließen muß, etwa durch Aufnahme eines hoch zu verzinsenden Darlehens oder durch unvorteilhafte Veräußerung eines Wertpapiers oder durch den wirtschaftlich ungünstigen Verkauf eines Sachwerts, oder wenn er den Abschluß eines vorteilhaften anderen Geschäfts unterlassen muß. Auch hier kommt es aber auf die Gestaltung der jeweiligen Umstände an. Es kann sein, daß diese Nachteile durch den - beträchtlichen - Gebrauchswert der Gegenleistung wirtschaftlich ausgeglichen werden, wie dies namentlich bei Aufnahme eines Darlehens, sei es auch zu einem höheren Zinssatz, der Fall sein kann.

c) Weiterhin liegt ein Vermögensschaden dann vor, wenn von Vermögenswerten einen so starken Mangel an Mitteln herbeiführt, daß eine bestimmte nahe Gefahr für die wirtschaftliche Lage eintritt, z.B. dadurch, daß bestehende oder neu aufzunehmende Zahlungsverbindlichkeiten voraussichtlich nicht oder nicht vollständig oder nicht zum vereinbarten Zeitpunkt erfüllt werden können. Aber auch wenn nicht so weitgehende Folgen entstehen, kann ein Vermögensschaden gegeben sein, und zwar dann, wenn der Getäuschte in seiner Verfügungsfreiheit so beschränkt wird, daß ihm die Mittel entzogen werden, die für die Aufrechterhaltung einer seinen Verhältnissen angemessenen Wirtschafts- oder Lebensführung unerläßlich sind. Dies liegt z.B. vor, wenn er seinen Aufwand im Vergleich zu der seinen Verhältnissen entsprechenden Lebensführung so weit einschränken muß, daß er nur noch die Mittel für die Befriedigung seiner notdürftigen Bedürfnisse zur Verfügung hat. Die Vermögensschädigung ist solchenfalls darin zu sehen, daß die nach der erschlichenen Vermögensverfügung verfügbar gebliebenen Restmittel des Getäuschten auch nach der Auffassung eines

BGHSt 16, 321 (329):

sachlichen Beurteilers infolge ihrer an den bisherigen Bedürfnissen des jeweiligen Erwerbers gemessenen Unzulänglichkeit für ihn derart an Verwertbarkeit und damit an Wert verlieren, daß das Gesamtvermögen dadurch eine Einbuße erfährt. Dabei ist zu beachten, daß der Wert eines Vermögens für die hier angemessene umfassende, lebensnahe und daher auch wirtschaftliche Betrachtung sich nicht nur nach dem Betrag bemißt, der sich aus der Zusammenzählung des Wertes der einzelnen Vermögensgegenstände ergibt, sondern daß dieser Wert mitbestimmt wird durch die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit, die vorhandenen Vermögensstücke entsprechend den sachlich anzuerkennenden Bedürfnissen des jeweiligen Vermögensträgers zu verwenden. Wird diese Möglichkeit durch die erschlichene Festlegung eines - nicht unerheblichen - Teiles des Vermögens in solchem Grade beeinträchtigt, daß der verbleibende Rest nur noch zwangsläufig zur Befriedigung der Mindestanforderungen benutzt werden kann, so bedeutet auch dies einen Vermögensnachteil, selbst wenn der Getäuschte infolge eines derart weitgehenden Verlustes an Bewegungsfreiheit nicht zu den unter b) erörterten vermögensschädigenden Maßnahmen gedrängt werden sollte. Der Senat ist sich darüber im klaren, daß er damit in Ablehnung des engeren Standpunktes des vorlegenden Oberlandesgerichts, aber auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs im Interesse tunlichster Erfassung aller strafwürdigen Fälle das durch Täuschung herbeigeführte übermäßige Opfer an wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit wegen seiner nachteiligen Wirkung auf die Vermögensbewertung als Vermögenseinbuße anerkennt.

Einschränkend ist jedoch auch hier, ähnlich wie oben zu b), auszusprechen, daß in diesem erweiterten Sinne als Vermögensschädigung nur ein erschlichenes Opfer an Verfügungsfreiheit anzusehen ist, dessen Nachteile nicht durch besondere wirtschaftliche Vorteile ausgeglichen werden. Es kann durchaus im Rahmen einer vernünftigen Wirtschaftsführung liegen, wenn jemand freiwillig wesentliche Einschränkungen seines Bedarfs für eine gewisse Zeit auf sich nimmt, um einen hochwertigen

BGHSt 16, 321 (330):

Gegenstand zu erwerben, z.B. ein Haus, einen Kraftwagen, Maschinen usw., deren Anschaffung im Rahmen einer weitschauenden Wirtschaftsplanung sich als nützlich erweist. Hier würde ein Vermögensschaden nicht vorliegen, da in einem solchen Falle der Erwerber üblicherweise Opfer in Kauf nimmt, die durch den erhöhten Nutzungswert des meist für langfristigen Gebrauch bestimmten hochwertigen Gegenstandes ausgeglichen werden. Etwas Ähnliches kommt in Betracht, wenn jemand eine günstige Gelegenheit, einen besonders billigen Erwerb zu machen, wahrnimmt. Auch hier können etwaige Einschränkungen der Lebensführung im Rahmen üblicher Wirtschaftsgebarung liegen. Gerade in einem solchen Falle führt aber eine Täuschung nicht selten zu einer anderen Beurteilung. Wird dem Erwerber vorgespiegelt, daß er weit unter Preis oder aus anderen Gründen besonders günstig erwirbt, und ist er deshalb unter Verzicht auf seine sonstige Wirtschaftsführung zu Opfern bereit, so können die Einschränkungen, die er nunmehr vornehmen muß, einen Vermögensschaden darstellen, wenn der Wert des erworbenen Gegenstandes seiner Leistung zwar entspricht, es sich aber nicht um eine besonders günstige Anschaffung handelt. Denn in diesem Falle würden die übermäßigen Opfer nicht durch besondere wirtschaftliche Vorteile ausgeglichen.

BGH, 18.07.1961 - 1 StR 606/60

Redaktion — Wed, 28 Mar 2012 11:59:41 +0000

Daten

Fall:

Vermögensschaden beim Betrug

Fundstellen:

BGHSt 16, 220; DB 1961, 1285; MDR 1961, 1028; NJW 1962, 59; NJW 1961, 1876

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

18.07.1961

Aktenzeichen:

1 StR 606/60

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Geier, Peetz, Willms, Hübner, Mai

Instanzen:

AG Reutlingen
LG Tübingen
OLG Stuttgart

Fehlt der Kaufsache die vom Verkäufer fälschlich zugesicherte Eigenschaft, so kann der Käufer durch den Abschluß des Vertrags auch dann geschädigt sein, wenn die Sache - ohne die zugesicherte Eigenschaft - den vereinbarten Preis wert ist; er ist es jedoch nicht stets und unter allen Umständen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 16, 220

Paginierung:

BGHSt 16, 220 (220):

StGB § 263

1. Strafsenat

Beschluß

vom 18. Juli 1961 g.R.

- 1 StR 606/60 -

I. Amtsgericht Reutlingen

II. Landgericht Tübingen

III. Oberlandesgericht Stuttgart

Gründe:

Der Angeklagte, der einen Textilhandel betrieb, kündigte in der Zeitung den Verkauf von rein wollenen Gabardinehosen, das Paar zu 26,- DM an und verkaufte zu diesem Preis eine solche Hose unter der mündlich wiederholten Zusicherung, sie sei aus reiner Wolle gefertigt. Tatsächlich bestand die Hose, wie er wußte, aus Zellwolle. Der Käufer, selbst Textilfachmann, erkannte das. Gleichwohl erwarb er die Hose, weil es ihm darauf ankam, den Angeklagten des unlauteren Wettbewerbs zu überführen.

Amts- und Landgericht haben in diesem Sachverhalt - außer einem Vergehen gegen § 4 UnlWG - einen Betrugsversuch gefunden. Dabei haben beide Gerichte dem Umstand keine Bedeutung beigemessen, daß die Hose in ihrer tatsächlichen Beschaffenheit, ohne die zugesicherte Eigenschaft, den vereinbarten Preis wert war, weil zellwollene Gabardinehosen damals allgemein so viel kosteten. Dagegen erachtet das Oberlandesgericht in Stuttgart, das der Angeklagte mit der Revision angerufen hat, jenen Umstand als ausschlaggebend für die Frage, ob dem Käufer überhaupt ein Vermögensschaden entstanden ist. Es will sie verneinen, sieht sich daran jedoch gehindert durch das Urteil des Oberlandesgerichts in Köln NJW 1959, 1980 Nr. 18, in dem ausgesprochen ist, der Käufer einer Ware sei unabhängig von ihrem Wert und ohne Rücksicht auf die Verwendbarkeit für ihn - schon dann durch den Vertrag betrü

BGHSt 16, 220 (221):

gerisch geschädigt, wenn der Ware die vom Verkäufer fälschlich zugesicherte Eigenschaft fehlt. Das Oberlandesgericht in Stuttgart hat daher die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Vorlegung ist zulässig. Zwar kommt es, da es sich um keine vollendete Tat, sondern um einen Betrugsversuch handelt, nicht darauf an, ob dem Käufer tatsächlich ein Vermögensschaden entstand, sondern darauf, ob dies nach der Vorstellung des Angeklagten geschah. Das verlegt die Vorlegungsfrage indes bloß von der äußeren Tatseite auf die innere, läßt sie aber selbst unberührt.

III.

Der Senat tritt dem vorlegenden Gericht bei.

1. In der Rechtsprechung steht fest: Der Betrug ist kein bloßes Vergehen gegen die Wahrheit und das Vertrauen im Geschäftsverkehr, sondern eine Vermögensstraftat. Nicht die Täuschung an und für sich, sondern die vermögensschädigende Täuschung ist strafbar (RGSt 74, 167 ff; BGHSt 3, 99; BGH Urt. vom 9. Juni 1959 - 1 StR 4/58 - (S. 38), insoweit in BGHSt 13, 140 nicht abgedruckt).

Vermögen ist die Summe aller geldwerten Güter nach Abzug der Verbindlichkeiten. Vermögensschaden beim Betrug ist die Vermögensminderung infolge der Täuschung, also der Unterschied zwischen dem Wert des Vermögens vor und nach der Vermögensverfügung des Getäuschten (RGSt 16, 1). Beim Betrug durch Abschluß eines Vertrages, wie er hier in Rede steht, ergibt ein Vergleich der Vermögenslage vor und nach dem Vertragsschluß, ob ein Vermögensschaden eingetreten ist. Zu vergleichen sind demnach die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen (RGSt 73, 382; RG HRR 1941, 169; BGH Urt. vom 22 April 1952 - 1 StR 384/51 - bei Dallinger MDR 1952, 409). Nur wenn der Anspruch auf die Leistung des Täuschenden in seinem Wert hinter der Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten zurückbleibt, ist dieser geschädigt. Entsprechen sich die beiden Werte, dann ist sein Vermögen nur in den Bestandteilen verändert, im Werte aber ausgeglichen (RGSt 28, 310; RG JW 1927, 615 Nr. 8; BGHSt 3, 99; BGH LM StGB § 263 Nr. 5 und 26).

Der Wert eines Vermögens bemißt sich nicht nach der per

BGHSt 16, 220 (222):

sönlichen Einschätzung seines Inhabers (RGSt 73, 382; 76, 49; RG DR 1942, 1145 Nr. 15; BGH MDR 1952, 409 a.a.O.). Da es in seinen Bestandteilen ständigem Wechsel unterworfen ist, insbesondere auch solchem rechtsgeschäftlicher Art, beeinflußt es seinen Wert maßgeblich, wie ihn andere einschätzen, im Handel, im Gewerbe oder sonst im Rechtsverkehr. Mindestens für Umlaufvermögen, wie es hier in Betracht kommt, gilt, daß es nicht den verlangten, gebotenen oder vereinbarten, sondern den nachhaltig erzielbaren Preis wert ist.

Solche allgemeineren Maßstäbe bestimmen daher auch die Antwort auf die Frage, ob jemand durch einen Vertrag betrügerisch an seinem Vermögen geschädigt ist. Freilich entscheiden sie nicht allein. Nicht jeder Vermögensgegenstand hat gleichen Wert für jedermann. Vor allem kann der Gebrauchswert je nach den Lebensverhältnissen des einzelnen verschieden sein. Was für den einen von hohem Nutzen und dementsprechend wertvoll ist, kann für den anderen unbrauchbar und wertlos oder doch im Werte herabgesetzt sein. Solche besonderen Umstände darf die Bewertung gerechterweise nicht außer acht lassen. Daher kann der Käufer einer Sache, sofern Umstände dieser Art gegeben sind, trotz Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung geschädigt sein. Auch dabei entscheidet jedoch nicht die persönliche Einschätzung des Betroffenen, sondern das vernünftige Urteil eines unbeteiligten Dritten (RGSt 16, 1 [7 ff.]; 76, 49; RG JW 1927, 1693 Nr. 22; BGHSt 3, 99; BGH LM StGB § 263 Nr. 24 und 50; BGH MDR 1952, 409; BGH Urt. vom 4. Mai 1960 - 2 StR 367/59 - (S. 16), vom 14. Februar 1956 - 5 StR 15/56 - und vom 28. Februar 1961 - 5 StR 467/60-).

An diesen Rechtsgrundsätzen, die das Oberlandesgericht in Stuttgart in dem Vorlegungsbeschluß zutreffend dargelegt hat, hält der Senat fest. Danach wird zwar regelmäßig betrügerisch geschädigt sein, wer eine Sache auf die falsche Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft hin käuflich erwirbt. Denn gewöhnlich wird die Sache, wenn ihr die zugesicherte Eigenschaft fehlt, in ihrer Brauchbarkeit und demgemäß in ihrem wirtschaftlichen Wert für ihn gemindert oder gar unverwendbar und deshalb überhaupt wertlos sein. Das kann selbst dann zutreffen, wenn

BGHSt 16, 220 (223):

die Sache in ihrer tatsächlichen Beschaffenheit, ohne die zugesicherte Eigenschaft, ihren Preis wert ist. Dann müssen aber besondere Gründe für eine solche Annahme gegeben sein. Schlechthin und unter allen Umständen, allein deswegen, weil der gekauften Sache eine vom Verkäufer betrügerisch zugesicherte Eigenschaft fehlt, kann der Käufer nicht als geschädigt angesehen werden, sofern die Sache ohne die zugesicherte Eigenschaft einen Wert hat, der dem Kaufpreis entspricht. In solchen Fällen besteht auch - unter dem Gesichtspunkt des Betruges - kein Strafbedürfnis, sei es, daß (wie hier) in anderer Weise hinreichender Strafschutz besteht, sei es, daß schon bürgerlich-rechtliche Regeln (§§ 123, 459 Abs. 2 BGB) den Getäuschten ausreichend sichern. Der Vorlegungsfall ist ein Beispiel dafür. Dem Käufer war es hier gerade darum zu tun, die Hose in ihrer tatsächlichen Beschaffenheit, ohne die zugesicherte Eigenschaft zu erwerben. Sonst wäre sein Vorhaben mißlungen, den Angeklagten des unlauteren Wettbewerbs zu überführen.

2. Die Ansicht des Oberlandesgerichts in Köln, die auch der Generalbundesanwalt der Sache nach verfochten hat, läuft auf eine Änderung des Straftatbestandes des § 263 StGB hinaus. Sie deutet das Merkmal der betrügerischen Vermögensschädigung in die Vereitelung einer Vermögensvermehrung um. Wie Reichsgericht und Bundesgerichtshof stets betont haben, genügt es jedoch für § 263 StGB nicht, daß sich der Käufer durch die Täuschung um den erwarteten Vorteil gebracht sieht. Vielmehr kommt es darauf an, ob er aus dem Bestand seines Vermögens durch den Vertrag mehr weggibt als zurückerhält (RGSt 9, 362; BGH Urt. vom 17. April 1958 - 5 StR 614/57). Das trifft in Fällen der hier vorliegenden Art nicht zu. Vor Abschluß des Vertrages stehen dem Käufer keine irgendwie gearteten Rechte auf Lieferung der Sache mit der zugesicherten Eigenschaft zu. Entgegen der Ansicht des Oberlandesgericht in Köln erwirbt er durch eine vorvertragliche "Zusicherung" der Eigenschaft auch keine rechtliche Anwartschaft auf eine solche Leistung. Er erlangt nicht einmal eine tatsächliche Anwartschaft auf sie. Jedenfalls wäre diese nicht von solcher Gewißheit, daß sie seinem Vermögen zugerechnet werden könnte, wie das das Reichs

BGHSt 16, 220 (224):

gericht in dem Urteil RGSt 73, 382 für einen in sicherer Aussicht stehenden ordnungsmäßigen Vertragsabschluß des Getäuschten mit einem Dritten angenommen hat; denn der Verkäufer sichert die Eigenschaft betrügerisch zu. Hiernach büßt der Käufer durch den Vertrag nichts von seinem Vermögensbestande ein. Dieser verändert sich bloß nicht in der erwarteten Weise; der etwa erhoffte Vermögenszuwachs bleibt aus.

Dabei führt auch die Erwägung nicht weiter, daß beim Handkauf (wie er hier gegeben ist) Verpflichtungsgeschäft und Erfüllungsgeschäft tatsächlich zusammenfallen. Denn die Täuschung und die sich bis zum Eintritt des Vermögensschadens anschließende Ursachenkette darf nicht vom Verpflichtungsgeschäft auf das Erfüllungsgeschäft verlegt werden. Das würde den Betrugstatbestand. verändern (RGSt 74, 129 [130]).

Der Senat kann ferner nicht der Ansicht des Generalbundesanwalts folgen, beim Betrug durch einen gegenseitigen Vertrag sei die Frage des Vermögensschadens nach dem Wertmaßstab zu beurteilen, den die Vertragsschließenden selbst kraft der Vertragsfreiheit festsetzten: daß nämlich Leistung und Gegenleistung einander entsprechen müßten. Immer, wenn dies nicht zutreffe, sei der betroffene Vertragsteil geschädigt. Diese Meinung führt einmal zu neuen Schwierigkeiten. Für nichtige, z.B. wucherische Verträge will der Generalbundesanwalt selbst die Wertvereinbarung der Parteien nicht gelten lassen; er hat offen gelassen, was für ein Maßstab dann angelegt werden soll. Es bestehen aber auch Bedenken, eine anfechtbare oder sonst rechtlich nicht einwandfreie Wertvereinbarung zum gültigen Wertmesser zu nehmen; dann würden die Fälle des Betruges nicht erfaßt, für die sie gerade gelten soll. Zum anderen kommt jene Ansicht darauf hinaus, den Preis einer Ware ihrem Wert gleichzusetzen. Das geht nicht an. Beide Begriffe haben zwar manches gemeinsam, sind aber verschieden und folgen auch nicht durchweg gleichen wirtschaftlichen Gesetzen. Willkürlicher Vereinbarung ist nur der Preis unterworfen; der Wert entzieht sich ihr. Er ist der Einzelvereinbarung vorgegeben und besteht unabhängig von ihr. Für dieselbe Ware gibt es billige, angemessene und teure Preise. Nicht selten wird eine Sache unter ihrem Wert veräußert, z.B. bei Not- oder Zwangs

BGHSt 16, 220 (225):

verkäufen. Häufig erbringt ein Verkauf unter Ausnutzung besonders günstiger Umstände einen Preis, der durch den Sachwert nicht gerechtfertigt ist. Daher ist die Parteivereinbarung kein gültiger Wertmesser. An ihr kann, ob ein Vermögensschaden eingetreten ist, ebensowenig abgelesen werden wie an dem Empfinden des getäuschten Vertragsteils, geschädigt zu sein. Unannehmbar wäre auch die Folge, daß der Käufer beim Fehlen der zugesicherten Eigenschaft selbst dann als geschädigt angesehen werden müßte, wenn die Sache weit mehr als den vereinbarten Preis wert ist.

Das Urteil vom 4. Dezember 1958 - 4 StR 312/58 - steht mit der hier vertretenen Auffassung im Einklang. Für die Ansicht des Generalbundesanwalts gibt es nichts her. Es geht davon aus, daß der eine Vertragsteil das Recht auf vertragsmäßige Erfüllung bereits erworben hatte, betrifft also, wie es auch ausdrücklich erwähnt, einen Erfüllungsbetrug und mithin einen anderen Fall als hier.

Demnach ist die Vorlegungsfrage im Sinne des Vorlegungsbeschlusses zu entscheiden. Damit stimmt der vom Generalbundesanwalt vorgeschlagene Entscheidungssatz sachlich überein.