opinioiuris.de - § 338 StPO

BGH, 09.06.1999 - 1 StR 325/98

Redaktion — Sun, 22 Jul 2012 18:14:25 +0000

Daten

Fall:

Begründung eines Beschlusses über den Ausschluß der Öffentlichkeit

Fundstellen:

BGHSt 45, 117; JR 2000, 251; LL 2000, 102; NJW 1999, 3060; NStZ 1999, 474; StraFo 1999, 298; StV 2000, 244; wistra 1999, 345

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

09.06.1999

Aktenzeichen:

1 StR 325/98

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Augsburg

Zu den Folgen eines Fehlers im Verfahren über den Ausschluß der Öffentlichkeit.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 45, 117

Paginierung:

BGHSt 45, 117 (117):

Zu den Folgen eines Fehlers im Verfahren über den Ausschluß der Öffentlichkeit.

StPO § 338 Nr. 6; GVG § 174 Abs. 1 Satz 3

1. Strafsenat

Urteil

vom 9. Juni 1999 g.R.

- 1 StR 325/98 -

Landgericht Augsburg

BGHSt 45, 117 (118):

Aus den Gründen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit, mit sexueller Nötigung, vorsätzlicher Körperverletzung und Freiheitsberaubung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, der eine Verfahrensrüge und die Sachbeschwerde erhebt. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

Nach den Urteilsfeststellungen legte der Angeklagte die Geschädigte die sich vom Angeklagten nach längerer Beziehung trennen wollte - in seiner Wohnung unter Anwendung überlegener Körperkraft auf sein Bett, entkleidete sie und fesselte ihre Hände und Füße an die Bettpfosten. Um sie zu demütigen, nahm er gegen ihren Willen nicht nur sexuelle, Handlungen an ihr vor, sondern fertigte davon Fotografien und filmte sie mit einer Videokamera.

II.

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt; auch seine Verfahrensrüge bleibt erfolglos.

1. Die Revision rügt, es liege ein absoluter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 6 StPO vor, weil der Beschluß, mit dem die Strafkammer die Öffentlichkeit ausgeschlossen hat, nicht begründet worden sei (§ 174 Abs. 1 Satz 3 GVG). Der Rüge liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde:

Wie sich aus den Urteilsgründen ergibt, hat der Angeklagte in seiner Einlassung die von ihm an der Geschädigten vorgenommenen sexuellen Handlungen im wesentlichen eingeräumt. Er gab an, er habe die Geschädigte gefesselt und, obwohl er wußte, daß sie "ungern obszöne Fotos oder Videoaufnahmen von sich machen ließ", eine Videokamera, ein Stativ, einen Scheinwerfer und einen Fotoapparat herbeigeholt und Fotografien von der nackten Geschädigten angefertigt, insbesondere von ihrem Geschlechtsteil. Der Angeklagte hat weiter zugegeben, er habe sexuelle Handlungen vor laufender Videokamera durchgeführt. Die Geschädigte hat sowohl die sexuellen Handlungen als auch das Anfertigen der Fotografien und des Videofilms bestätigt.

BGHSt 45, 117 (119):

Das Sitzungsprotokoll weist aus, daß während der Einlassung des Angeklagten die von ihm gefertigten Fotografien in Augenschein genommen wurden und er sich hierzu erklärt hat, daß sodann die Geschädigte als Zeugin vernommen und danach entlassen wurde. Sie blieb als Nebenklägerin im Gerichtssaal anwesend. Danach wurden die Lichtbilder des Tathergangs von sämtlichen Prozeßbeteiligten nochmals in Augenschein genommen, und es wurde ein ärztliches Attest über die Geschädigte verlesen. Der Angeklagte konnte sich jeweils dazu erklären. Zum weiteren Verlauf der Hauptverhandlung vermerkt das Protokoll:

"Nach geheimer Beratung des Gerichts verkündete der Vorsitzende folgenden Beschluß: 1) Der sichergestellte Film ist in Augenschein zu nehmen. 2) Während der Inaugenscheinnahme des Films ist die Öffentlichkeit auszuschließen. Der Beschluß wurde ausgeführt."

2. Die Rüge ist nach diesem Ablauf unbegründet. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO liegt nicht vor. Der sich aus dem Protokoll ergebende Verstoß gegen die Begründungspflicht nach § 174 Abs. 1 Satz 3 GVG führt nicht zur Aufhebung des Urteils.

a) Die durch § 174 Abs. 1 Satz 3 GVG vorgeschriebene ausdrückliche Angabe des Grundes für den Ausschluß der Öffentlichkeit dient neben der Selbstkontrolle des Gerichts der Unterrichtung der Öffentlichkeit (BGHSt 1, 334 [336]; 30, 298 [303]; BGH StV 1982, 106, 108) und der späteren Nachprüfbarkeit der Entscheidung durch das Revisionsgericht (BGH StV 1996, 135 mit Anm. Park; Diemer in KK 4. Aufl. Rn. 4 zu § 174 GVG; K.Schäfer/Wickern in LR 24. Aufl. § 174 GVG Rn. 14; Gössel NStZ, 1982, 141 ff.; Park NJW 1996, 2213, 2214). Allerdings bedarf es keiner ausdrücklichen Aufklärung der Zuhörer im Gerichtssaal über Inhalt und Bedeutung derjenigen Vorgänge in der. Hauptverhandlung, die unter Ausschluß der Öffentlichkeit verhandelt werden sollen (BGHSt 27, 117 [120]; 30, 298 [304]; vgl. auch BGHSt 1, 334 [336]).

BGHSt 45, 117 (120):

Ergibt sich aus den Urteilsgründen und dem Sitzungsprotokoll der Verfahrensablauf bis zur Entscheidung über den Ausschluß und zeigt dies auf,

- daß es für die Zuhörer im Gerichtssaal ohne weiteres erkennbar war, auf welche Prozeßhandlungen sich die Ausschließung beziehen sollte und welche Bedeutung diesen Prozeßhandlungen zukam,

- und kann auch das Revisionsgericht später aus dem gleichen Grunde sicher ausschließen, daß nach der konkreten Sachlage aus rechtlichen Gründen eine andere Entscheidung des Tatgerichts in Betracht kam, ändert dies zwar nichts daran, daß ein Verstoß gegen die gesetzlich vorgeschriebene Begründungspflicht vorliegt. Angesichts des Zwecks der Begründungspflicht nach § 174 Abs. 1 Satz 3 GVG ist der Verstoß, der zudem nur das Verfahren über den Ausschluß der Öffentlichkeit betraf und nicht zu deren unzulässiger Beschränkung geführt hat, nicht so schwer, daß deshalb der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO zu bejahen wäre (vgl. zu § 338 Nr. 5 StPO BGHSt 15, 194 [196]; 22, 18 [20]; BGH NStZ 1987, 84; 1993, 500).

b) Die Rechtsprechung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs ging bisher allerdings davon aus, daß selbst dann, wenn für Verfahrensbeteiligte und Zuhörer der Ausschließungsgrund auf der Hand lag, auf dessen genaue Bezeichnung im Gerichtsbeschluß nicht verzichtet werden darf (BGHSt 1, 334 [335]; 2, 56 f.; 3, 344 [345]; 27, 117 [118]; 27, 187 [188]; 30, 298 [301]; 38, 248; 41 145 [146]; BGH NJW 1977; 1643; StV 1981, 3; 1984, 146; NStZ 1983, 324; BGHR GVG § 174 Abs. 1 Satz 3 Begründung 1 - 6; BGH, Urt. v. 11. September 1975 - 4 StR 417175; Beschl. v. 18. Februar 1976 - 3 StR 13/76; Urt. v. 10. März 1976 -3 StR 15/76; Beschl. v. 27. November 1987 - 2 StR 591/87 BGHR a.a.O. Begründung 3).

Auch der erkennende Senat ist bereits der genannten Rechtsprechung gefolgt (vgl. BGH GA 1975, 283). Sie wurde bisher nur vom 5. Strafsenat in seinem Urteil vom 30. August 1994 - 5 StR 403/94 - (NStZ 1994, 591) in Frage gestellt.

c) Der Senat möchte an dieser strikten Auffassung nicht festhalten und hat im Hinblick auf diese bisherige Rechtspre

BGHSt 45, 117 (121):

chung mit Beschluß vom 20. Oktober 1998 seine Absicht mitgeteilt, die Revision zu verwerfen (BGH NStZ 1999, 92). Er hat bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob an der entgegenstehenden Rechtsprechung festgehalten wird § 132 Abs. 1 Satz 3 GVG).

aa) Der 2. Strafsenat hat aufgrund des Beschlusses vom 11. Dezember 1998 - 2 ARs 473/98 - mitgeteilt, er sei mit einem vergleichbaren Fall nicht befaßt gewesen. Der vorliegende Fall gebe ihm auch keinen Anlaß, die Grundsätze seiner Rechtsprechung zu § 174 Abs. 1 Satz 3 GVG zu überprüfen. Hieran hat er auch auf ergänzende Anfrage des Senats am 26. Mai 1999 festgehalten.

bb) Der 3. Strafsenat. hat durch Beschluß vom 12. November 1998 3 ARs 131/98 -"unter Aufgabe entgegenstehender Rechtsprechung" ausgeführt, ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 6 StPO liege jedenfalls dann nicht vor, wenn der Grund für die Ausschließung der Öffentlichkeit zwar in dem Gerichtsbeschluß nicht ausdrücklich genannt sei, er sich aber aus den mit dem Ausschluß der Öffentlichkeit unmittelbar zusammenhängenden Verfahrensvorgängen - etwa dem protokollierten Antrag eines Prozeßbeteiligten - ergebe, so daß er für alle Verfahrensbeteiligten sowie die Zuhörer auf der Hand liege und deshalb ein Verfahrensfehler sicher ausgeschlossen werden könne. Dies schränke nicht die Pflicht des Tatgerichts ein, bei der Verkündung des Beschlusses in den Fällen der §§ 171b , 172 und 173 GVG, anzugeben, aus welchem Grund die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden sei. Es bedeute vielmehr nur, daß nicht jede formale Verletzung der Begründungspflicht einen absoluten Revisionsgrund darstelle.

cc) Der 4. Strafsenat hat durch Beschluß vom 17. Dezember 1998 - 4 ARs 9/98 - mitgeteilt, er halte an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, daß das Fehlen der Begründung in dem Beschluß über die Ausschließung der Öffentlichkeit auch dann ein Verstoß gegen § 174 Abs. 1 Satz 3 GVG sei, wenn der Ausschließungsgrund für die Beteiligten und die Zuhörerschaft offen zutage liege (BGHSt 27,187,188; BGHR GVG § 174 Abs. 1 Satz 3 Begründung 5). Er stimme jedoch angesichts der Besonderheiten der Sach- und Verfahrenslage in dem

BGHSt 45, 117 (122):

der Anfrage zugrundeliegenden Fall der vom erkennenden Senat beabsichtigten Entscheidung zu.

dd) Der 5. Strafsenat hat durch Beschluß vom 9. Dezember 1998 ARs 60/98 - auf seine in NStZ 1994, 591 abgedruckte Entscheidung verwiesen, nach der das Fehlen einer ausdrücklichen Begründung unschädlich sei, wenn im Beschluß auf einen in öffentlicher Hauptverhandlung hinreichend begründeten Antrag auf Ausschließung der Öffentlichkeit Bezug genommen werde. Der Senat gibt auch etwa entgegenstehende Rechtsprechung für die Fälle auf, in denen der Ausschlußgrund ohne freibeweisliche Rekonstruktion des Inhalts der Hauptverhandlung offen zu Tage tritt.

e) Nach den auf die Anfrage vom 20. Oktober 1998 ergangenen Äußerungen der anderen Senate sieht der Senat sich nicht gehindert, unter den besonderen Umständen des Falles einen die Revision begründenden Verfahrensfehler zu verneinen.

Der Senat kann ohne Rekonstruktion der Hauptverhandlung aus der in den Urteilsgründen wiedergegebenen Einlassung und dem Sitzungsprotokoll entnehmen, daß es sich bei dem "sichergestellten Film" um den vom Angeklagten hergestellten Tatfilm handelte. Nach der Einlassung des Angeklagten und den Angaben der Geschädigten lag auch für die im Gerichtssaal anwesenden Zuhörer der Grund für den späteren Ausschluß der Öffentlichkeit offen. Es ging bei dem vom Angeklagten hergestellten Videofilm um die Darstellung der unter besonders erniedrigenden Umständen erfolgten Vergewaltigung, der in der Hauptverhandlung hätte vorgeführt werden sollen. Der Beschluß selbst läßt daher auch ohne weitere Begründung eindeutig erkennen, daß die Öffentlichkeit während der Dauer der vorgesehenen Vorführung des Videofilms ausgeschlossen werden sollte. Als Rechtsgrundlage konnten dafür nur der Schutz der Privatsphäre des Opfers (§ 171 b GVG, ein Widerspruch nach Abs. 1 Satz 2 der Vorschrift erfolgte nicht) oder die Gefährdung der Sittlichkeit (§ 172 Nr. 1 GVG) oder beide Gründe zusammen in Betracht kommen. Die Voraussetzungen beider Vorschriften liegen ohne weiteres vor.

In einem solchen Ausnahmefall, bei dem die Richtigkeit der Entscheidung über den Ausschluß der Öffentlichkeit nicht in

BGHSt 45, 117 (123):

Frage steht, sondern es um die Verletzung einer Verfahrensvorschrift auf dem Weg zu der Entscheidung über den Ausschluß geht, vermag die fehlende ausdrückliche Angabe des Ausschlussgrundes weder unter dem Aspekt unzureichender Aufklärung der Zuhörer im Gerichtssaal noch unter dem unzureichender Überprüfbarkeit die Revision zu begründen.

BGH, 26.03.1997 - 3 StR 421/96

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 01:54:30 +0000

Daten

Fall:

Aushändigung von Protokollen an Schöffen

Fundstellen:

BGHSt 43, 36; JR 1999, 297; JuS 1997, 948; NJW 1997, 1792; NStZ 1997, 506; StV 1997, 450; VRS 93, 316; wistra 1997, 310

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

26.03.1997

Aktenzeichen:

3 StR 421/96

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Kutzer, Rissing-van Saan, Blauth, Miebach, Winkler,

Instanzen:

LG Wuppertal, 29.02.1996

Werden den Schöffen in der Hauptverhandlung zum besseren Verständnis der Beweisaufnahme aus den Akten stammende Protokolle über diese Beweismittel (hier: Tonbandprotokolle) als Begleittext zur Verfügung gestellt, so ist dies zulässig und verstößt nicht gegen die Grundsätze der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 43, 36

Paginierung:

BGHSt 43, 36 (36):

StPO §§ 250, 261; GVG § 30 Abs. 1

3. Strafsenat

Urteil

vom 26. März 1997 g.F. u. W.

- 3 StR 421/96 -

Landgericht Wuppertal

BGHSt 43, 36 (37):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Der näheren Erörterung bedürfen nur die von beiden Beschwerdeführern erhobenen Verfahrensrügen, daß die Überlassung von Kopien der Telefonüberwachungsprotokolle an die Schöffen gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit und gegen § 261 StPO verstoßen habe und daß ihre hierauf gestützten Befangenheitsgesuche gegen die Berufs- und Schöffenrichter zu Unrecht verworfen worden seien (§ 338 Nr. 3 StPO).

Den Rügen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Im Hauptverhandlungstermin vom 25. September 1995 wurden umfangreiche fremdsprachige Tonbandaufnahmen über eine nach § 100 a StPO angeordnete Telefonüberwachung vorgespielt, die anschließend durch einen Sprachsachverständigen anhand seiner bereits im Ermittlungsverfahren gefertigten Aufzeichnungen übersetzt wurden. Nachdem die Schöffen am Ende des Sitzungstages geäußert hatten, daß sie dem Wortwechsel im einzelnen nicht folgen konnten und ihnen die Handelnden ebenso wie die in den Gesprächen erwähnten Personen, die Bezugspunkte, Örtlichkeiten und mögliche Tarnbezeichnungen für Rauschgift undurchsichtig geblieben seien, ließ ihnen der Vorsitzende Kopien der in den Akten enthaltenen Aufzeichnungsprotokolle zur Nachbereitung der bereits abgespielten und zum Mitlesen der an den folgenden Sitzungstagen noch abzuspielenden Tonbandaufnahmen aushändigen. Die Aufzeichnungsprotokolle (71 Seiten) enthielten neben dem übersetzten Gesprächsinhalt Zusätze wie Datum, Anschlüsse, Namen der Protokollführer und Übersetzer, erläuternde Anmerkungen, Zuordnung der Gespräche zu Personen, Hervorhebung wichtiger Passagen durch Fettdruck u.ä.; daneben waren den Protokollen einige Bearbeitungszusätze der Berufsrichter wie etwa Unterstreichungen, Streichungen, Hinweise u.ä. beigefügt. Nachdem die Überlassung der Aufzeichnungsprotokolle an die Schöffen durch die Verteidiger der Angeklagten beanstandet worden

BGHSt 43, 36 (38):

war, hat das Landgericht auch noch die Teile der Protokolle, wie Zusätze u.ä., die bislang noch nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden waren, zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht.

Die auf diesen Sachverhalt gestützten Ablehnungsgesuche gegen die Berufs- und Schöffenrichter hat das Landgericht als unbegründet zurückgewiesen, weil auch eine möglicherweise strafprozeßordnungswidrige Überlassung von Aktenbestandteilen die Besorgnis der Befangenheit weder der Schöffen noch der damit befaßten Berufsrichter rechtfertige.

Die Rügen sind unbegründet.

Die Überlassung von aus den Akten stammenden Aufzeichnungsprotokollen an die Schöffen als Begleittext zum besseren Verständnis der Beweisaufnahme über den Inhalt und die Bedeutung der abgehörten Telefongespräche war zulässig und verstieß nicht gegen die Grundsätze der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit.

Die Gewährung von Akteneinsicht für Schöffen ist - ebenso wie für die beisitzenden Berufsrichter - gesetzlich nicht geregelt. Die Rechtsprechung hat sich bisher, soweit ersichtlich, nur mit dem Sonderfall der Überlassung einer schriftlichen Darstellung der Staatsanwaltschaft über das Ergebnis der Ermittlungen an die Schöffen befaßt und sie für unzulässig erklärt. Das Reichsgericht hat hierzu unter Berufung auf den sich aus der Entstehungsgeschichte ergebenden Willen des Gesetzgebers ausgeführt, daß eine solche Überlassung den Grundsätzen der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit zuwiderlaufe, weil bei Schöffen die Gefahr bestehe, daß sich ihre Eindrücke aus dieser Darstellung mit denen aus der Hauptverhandlung vermischen könnten, während die Berufsrichter im allgemeinen aufgrund ihrer Schulung und beruflichen Erfahrung zwischen beiden Erkenntnisquellen unterscheiden könnten (RGSt 69, 120, 124). Der Bundesgerichtshof ist bisher dieser Rechtsauffassung gefolgt (BGHSt 5, 261 f.; selbst für den Fall des Mitlesens: BGHSt 13, 73 f., hierzu kritisch Pfeiffer in RuP 1977, 206, 208; BGH GA 1960, 314 f.; BGH MDR 1973, 19; BGH JR 1987, 389). Jedoch hat der 1. Strafsenat in einem obiter dictum Bedenken geäußert, dieser Rechtsprechung wei

BGHSt 43, 36 (39):

ter zu folgen, weil die im Gesetz nicht vorgesehene unterschiedliche Behandlung von Berufs- und Laienrichtern nicht überzeugend begründbar sei. Auch den Laienrichtern, die dazu berufen sind, alle schwierigen Fragen tatsächlicher und rechtlicher Art gemeinsam und gleichberechtigt mit den Berufsrichtern zu entscheiden, dürfe unbedenklich zugetraut werden, Sinn und Bedeutung der Anklageschrift zu verstehen (BGH, Urt. vom 23. Februar 1960 - 1 StR 648/59).

Demgegenüber hält die heute herrschende Meinung in der Literatur die Gewährung von Akteneinsicht für Schöffen im Hinblick auf eine gleichberechtigte, sachlich fundierte Entscheidung generell für zulässig, wenn nicht sogar im Einzelfall für geboten (Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 30 GVG Rdn. 2 b; Kissel, GVG 2. Aufl. § 30 Rdn. 2 bis 4; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 42. Aufl. § 30 GVG Rdn. 2; Rieß JR 1987, 389, 391 ff.; Terhorst MDR 1988, 809; Hanack JZ 1972, 314; Schreiber in FS für Welzel S. 941, 956; Volk in FS für Dünnebier S. 373, 382 f.; a.A. Eberhard Schmidt JR 1961, 31).

Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Überlassung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen an die Schöffen noch aufrechterhalten werden kann, oder ob den Bedenken des 1. Strafsenats (a.a.O.) und der ablehnenden Meinung in der Literatur der Vorzug zu geben ist, wozu er allerdings neigt. Jedenfalls hält er die Überlassung von Tonbandprotokollen als Hilfsmittel zum besseren Verständnis der Beweisaufnahme über abgehörte Telefongespräche in der Hauptverhandlung für zulässig. Er kann dies, ohne vorlegen zu müssen, entscheiden, weil es sich bei der Überlassung solcher Unterlagen um einen wesentlich anders gelagerten Sachverhalt als bei der Kenntnisnahme des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen handelt, bei dem die Bewertung des Tatverdachts durch die Staatsanwaltschaft im Vordergrund steht.

Nach § 30 Abs. 1 GVG üben die Schöffen ihr Richteramt grundsätzlich im gleichen Umfang, mit gleichem Stimmrecht und in gleicher Verantwortung wie die Berufsrichter aus. Sie haben dabei an einer Vielzahl von Entscheidungen in der

BGHSt 43, 36 (40):

Hauptverhandlung mitzuwirken, die Aktenkenntnis voraussetzen, wie etwa Vorliegen eines Vereidigungsverbotes nach § 60 Nr. 2 StPO, Berechtigung einer Auskunftsverweigerung nach § 55 StPO, Zulässigkeit von Fragen nach § 242 StPO und andere im Freibeweisverfahren zu treffende Entscheidungen. Zwar können sich die Schöffen die erforderliche Tatsachengrundlage auch durch einen entsprechenden Sachvortrag eines Berufsrichters verschaffen, doch widerspricht es grundsätzlich der gebotenen Gleichstellung, sie von jeglicher unmittelbarer Kenntnisnahme aus den Akten auszuschließen. Andernfalls bestünde die Gefahr, daß die Schöffen insbesondere in komplizierten Verfahren gegenüber den Berufsrichtern benachteiligt und zu bloßen Statisten werden (Schreiber a.a.O. S. 953).

Demgegenüber hat die vom Reichsgericht (RGSt 69, 120, 124) angeführte Gefahr einer unzulässigen Einflußnahme des Akteninhalts auf die Urteilsfindung nicht ein solches Gewicht, daß sie den Ausschluß der Schöffen von jeglicher Aktenkenntnis rechtfertigt. Zum einen können die Berufsrichter entsprechend ihrer Pflicht, die Schöffen bei der Erfüllung ihrer Aufgabe zu unterstützen (vgl. Nr. 126 Abs. 2 RiStBV), durch entsprechende Erläuterungen dazu beitragen, daß auch diese den Unterschied zwischen den in den Akten schriftlich niedergelegten vorläufigen Ermittlungsergebnissen und den ausschließlich der Entscheidung zugrundezulegenden Ergebnissen der Hauptverhandlung erfassen. Im übrigen sind Schöffen auch sonstigen Einflußnahmen durch wertende Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung und in wesentlich stärkerem Maße durch tendenziöse Berichterstattung der Medien ausgesetzt, von denen sie sich ebenfalls freimachen müssen, um zu einem unbeeinflußten Urteil zu gelangen. Bei diesen von außen kommenden Einwirkungen geht die Rechtsprechung davon aus, daß der Schöffe seine Pflicht, ihnen keinen Einfluß zu gewähren und seine Überzeugungen ausschließlich aufgrund der Hauptverhandlung zu gewinnen, kennt und beachtet (BGHSt 22, 289, 294). Ebensowenig ist in der Verlesung der vollständigen Gründe eines im Revisionsrechtszug aufgehobenen Urteils eine unzulässige Beeinflussung der Schöffen gesehen worden (BGH GA 1976,

BGHSt 43, 36 (41):

368). Schließlich wird von ihnen erwartet, daß sie sich etwa nach erfolgter Erhebung eines Beweises wegen eines später zutage tretenden Verwertungsverbots von diesem Beweisergebnis innerlich freimachen. Eine entsprechende Kritikfähigkeit ist den Schöffen auch gegenüber dem Akteninhalt zuzubilligen.

Für dieses Ergebnis spricht zudem, daß der Gesetzgeber den Schöffen durch das mit dem StVÄG 1979 eingeführte und durch das StVÄG 1987 erweiterte Selbstleseverfahren nach § 249 Abs. 2 StPO die Kenntnisnahme von Urkunden nicht nur gestattet, sondern sogar ausdrücklich vorschreibt (vgl. Rieß JR 1987, 389, 392).

Die Rüge der Verletzung des § 261 StPO hat schon deswegen keinen Erfolg, weil die in den Tonbandprotokollen enthaltenen Zusätze erläuternder und wertender Art durch ergänzende Beweisaufnahme in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind.

Die auf die Überlassung dieser Unterlagen gestützten Ablehnungsgesuche sind somit ebenfalls unbegründet. Die Zusätze sind weder vom Umfang noch vom Inhalt her geeignet, die Besorgnis der Befangenheit der Schöffen zu begründen.

BGH, 17.07.1996 - 5 StR 121/96

Redaktion — Thu, 28 Jun 2012 20:55:20 +0000

Daten

Fall:

Fehlgeschlagene Verständigung im Strafverfahren

Fundstellen:

BGHSt 42, 191; JuS 1997, 1072; MDR 1996, 1280; NJW 1996, 3018; StV 1996, 521; wistra 1996, 348

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

17.07.1996

Aktenzeichen:

5 StR 121/96

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Berlin

Fehlgeschlagene Verständigung im Strafverfahren.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 42, 191

Paginierung:

BGHSt 42, 191 (191):

Fehlgeschlagene Verständigung im Strafverfahren

StPO vor § 1 (faires Verfahren)

5. Strafsenat

Urteil

vom 17. Juli 1996 g.G.u.M.

- 5 StR 121/96 -

Landgericht Berlin

Aus den Gründen:

Nach den Feststellungen haben die Angeklagten einen Banküberfall begangen. Das Landgericht hat deshalb die Angeklagten jeweils zu Freiheitsstrafen von acht Jahren verurteilt.

Die auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten führen zur Aufhebung jeweils des Rechtsfolgenausspruchs; im übrigen haben sie keinen Erfolg.

1. Die Angriffe der Beschwerdeführer gegen den jeweiligen Schuldspruch sind unbegründet. Der Ausführung bedürfen insoweit nur die übereinstimmend erhobenen Formalrügen.

a) Die Beanstandungen der Angeklagten gegen das Verfahren beziehen sich auf folgenden prozessualen Sachverhalt:

BGHSt 42, 191 (192):

Am fünften Tag der insgesamt achttägigen Hauptverhandlung kam es in einer Sitzungspause zu einem vorn Strafkammervorsitzenden angeregten Gespräch zwischen diesem, der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft und den Verteidigern der beiden Angeklagten. Dieses Gespräch hatte die Frage zum Gegenstand, ob und unter welchen Voraussetzungen die Angeklagten, die bislang die Tatbegehung bestritten (G.) oder sich nicht zur Sache eingelassen (M.) hatten, ein Geständnis ablegen würden. Ergebnis der Unterredung war aus Sicht der Verteidiger, daß im Falle eines Geständnisses gegen beide Angeklagten eine Freiheitsstrafe von Jeweils acht Jahren verhängt und gegen sie geführte Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Begehung weiterer Überfälle nach § 154 StPO eingestellt werden. Auch der Strafkammervorsitzende verstand ausweislich seiner dienstlichen Erklärung vorn 6. Juni 1995 - das Gesprächsergebnis dahin, daß sämtliche weiteren gegen die Angeklagten anhängigen Ermittlungsverfahren im Falle eines Geständnisses und der Verurteilung zu einer achtjährigen Freiheitsstrafe einer Einstellung nach § 154 StPO zugeführt werden sollten. Demgegenüber stellte sich nach Ablegung der angekündigten Geständnisse heraus, daß die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft die Erörterungen nur auf Straftaten bezogen wissen wollte, die den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildeten; ein Absehen von Strafverfolgung wegen anderer Straftaten kam aus Sicht der Staatsanwaltschaft nicht in Betracht.

Nachdem dieser Dissens offenbar geworden war, faßte die Strafkammer den Beschluß, die Geständnisse nicht zu verwerten. Einen Antrag der Verteidigung, das Verfahren nunmehr wegen eines Prozeßhindernisses einzustellen, hat das Landgericht zurückgewiesen. Die Ablehnungsgesuche beider Angeklagten gegen die Schöffen, die im wesentlichen damit begründet waren, die Laienrichter könnten sich von dem Eindruck der von ihnen zuvor gehörten detaillierten Geständnisse nicht mehr freimachen, wurden von der Strafkammer als unzulässig verworfen.

b) Mit einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung, gegen die auch seitens der Beschwerdeführer im einzelnen nichts vorge

BGHSt 42, 191 (193):

bracht wird, hat sich das Landgericht ohne Verwertung der Geständnisse von der Täterschaft der Angeklagten überzeugt. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

aa) Die Angeklagten machen einen Verstoß gegen den Grundsatz des "fairen Verfahrens" geltend, der zu einer Verfahrenseinstellung wegen eines Prozeßhindernisses führen müsse. Dem folgt der Senat nicht.

Allerdings ist das von den Verfahrensbeteiligten bei der angestrebten Verständigung gewählte Verfahren wegen seiner offensichtlichen Anfälligkeit für Mißverständnisse nicht unbedenklich (vgl. zuletzt die Senatsentscheidung BGHSt 42, 46). Die Gespräche erfolgten nicht in der Hauptverhandlung. Ihr vorläufiges Ergebnis wurde auch nicht in der Hauptverhandlung erörtert, bevor die Geständnisse abgelegt wurden.

Dafür, daß die Angeklagten seitens der Staatsanwaltschaft bewußt irregeführt oder getäuscht (§ 136a Abs. 1 StPO) worden sind, spricht nichts. Solches wird von den Revisionen auch nicht behauptet. Im übrigen wären Verstöße gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens oder die Anwendung verbotener Methoden im Sinne des § 136a StPO regelmäßig nicht geeignet, ein Prozeßhindernis zu begründen (vgl. BGHSt 33, 283; 37, 10; siehe auch BGH NStZ 1996, 290). Ihnen ist grundsätzlich auf andere Weise zu begegnen; nicht zuletzt kommen Verwertungsverbote in Betracht (vgl. § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO).

Durch die Nichtverwertung der Geständnisse mag die Strafkammer den Grundsätzen eines fairen Verfahrens entsprochen haben. Ein Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten liegt darin nicht.

bb) Auch die Rüge aus § 338 Nr. 3 StPO hat keinen Erfolg. Es kann offenbleiben, ob die gegen die Schöffen gerichteten Ablehnungsgesuche zu Recht als unzulässig verworfen worden sind; jedenfalls erweisen sie sich als unbegründet. Der Umstand, daß Laienrichtern in \'bblaufender Hauptverhandlung Beweisergebnisse präsentiert werden, die sich in einem späteren Zeitpunkt der Verhandlung als unverwertbar darstellen, rechtfertigt für einen verständigen Angeklagten kein Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit dieser Richter. Von Schöffen kann und muß - nicht anders als von Berufsrichtern - erwartet werden,

BGHSt 42, 191 (194):

daß sie in der Lage sind, nach entsprechender rechtlicher Unterrichtung durch die Berufsrichter ihre Überzeugungsbildung ausschließlich auf der Basis dessen vorzunehmen, was ihnen als in der Schlußberatung verwertbares Beweismaterial unterbreitet worden ist. Etwaigen Schwierigkeiten bei der Bewältigung dieser Aufgabe im Einzelfall kann von dem die Beratung leitenden Vorsitzenden durch jeweils angemessene Hinweise und Erklärungen Rechnung getragen werden. Dein Erfordernis, einzelne Beweisergebnisse unter Umständen aus der Überzeugungsbildung gleichsam ausblenden zu müssen, werden sich Laienrichter wie Berufsrichter verschiedentlich gegenübersehen. Dies gilt namentlich, wenn Verwertungsverbote erst durch einen rechtzeitigen Widerspruch des Angeklagten oder seines Verteidigers zur Entstehung gelangen (vgl. etwa BGHSt 38, 214; 39, 349; 42, 15). Es liegt auf der Hand, daß diese "Widerspruchslösungen" nicht regelmäßig zur Annahme von zu besorgender Voreingenommenheit der Schöffen führen können. Ähnliches gilt für die Korrektur von Vorgängen in der Hauptverhandlung (vgl. etwa zur Vereidigung Pelchen in KK 3. Aufl. § 60 Rn. 34).

Daß im vorliegenden Fall aufgrund außergewöhnlicher Umstände eine andere Betrachtung geboten wäre, ist nicht ersichtlich. Auch der Umstand, daß es sich um Geständnisse handelt, die in der Hauptverhandlung erfolgt sind, genügt dafür nicht.

2. Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand. Der Tatrichter hat die von den Angeklagten abgelegten Geständnisse im Rahmen der Strafzumessung nicht ausdrücklich erwähnt. Das Landgericht hat die Geständnisse bei der Prüfung der Schuldfrage nicht zu Lasten der Angeklagten verwertet, weil es sich daran aus verfahrensrechtlichen Gründen gehindert sah. Dies schließt indes eine Verwertung der Geständnisse zu Gunsten der Angeklagten bei der Strafzumessung nicht aus. Die Geständnisbereitschaft und die tatsächlich dann auch abgelegten Geständnisse, die - wie die ohne ihre Berücksichtigung notwendige Beweisaufnahme ergab - der Wahrheit entsprachen, konnten deshalb zu Gunsten der Beschwerdeführer bei der Strafzumessung gewertet werden, auch wenn die Geständ

BGHSt 42, 191 (195):

nisse zu ihrem Nachteil bei den Feststellungen zum Schuldspruch nicht verwertet werden durften.

Grundsätzlich ist das Geständnis eines Angeklagten geeignet, Bedeutung als strafmildernder Gesichtspunkt zu erlangen. Auch wenn die strafmildernde Wirkung der - möglicherweise von prozeßtaktischen Überlegungen bestimmten (vgl. G. Schäfer, Praxis der Strafzumessung 2. Aufl. Rn. 296) - Geständnisse angesichts der übrigen Beweislage hier nicht von erheblichem Gewicht gewesen sein Sollte, durfte - bei der Besonderheit, welche die Geständnisse hier hatten - dieser Umstand in den Urteilsgründen nicht gänzlich übergangen werden. Zwar kann aus der Tatsache, daß ein für die Strafzumessung bedeutsamer Punkt nicht ausdrücklich angeführt worden ist, nicht ohne weiteres geschlossen werden, der Tatrichter habe ihn überhaupt nicht gesehen oder nicht gewertet. Wegen der Besonderheiten im vorliegenden Fall vermag der Senat jedoch nicht auszuschließen, daß die Strafkammer die Geständnisse generell, also auch soweit sie sich zu Gunsten der Angeklagten auswirken, ausgeblendet hat.

Die Auffassung der Verteidigung, das Scheitern einer Verständigung unter solchen Umständen, wie sie hier vorliegen, führe zu einem eigenständigen Strafmilderungsgrund, teilt der Senat nicht: Den Angeklagten sind keine Nachteile entstanden; die Geständnisse sind nicht zu ihren Lasten verwertet worden.

BGH, 26.07.1994 - 5 StR 98/94

Redaktion — Sat, 16 Jun 2012 22:28:49 +0000

Daten

Fall:

Nationaler Verteidigungsrat / Mittelbare Täterschaft hoher DDR-Funktionäre

Fundstellen:

BGHSt 40, 218; NJW 1994, 2703; NStZ 1994, 537; NStZ 1995, 26; NStZ 1994, 586; MDR 1994, 1027; JR 1995, 205; StV 1994, 534; NJ 1994, 532

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

26.07.1994

Aktenzeichen:

5 StR 98/94

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Laufhütte, Horstkotte, Schäfer, Basdorf, Nack

Instanzen:

LG Berlin - 16.09.1993

1. Mittelbare Täterschaft bei uneingeschränkt verantwortlichem Tatmittler (Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Nationalen Verteidigungsrats der DDR für vorsätzliche Tötungen von Flüchtlingen durch Grenzsoldaten der DDR)
2. Zur Vollständigkeit des Vortrags bei einer Besetzungsrüge.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 40, 218

Paginierung:

BGHSt 40, 218 (218):

2. Zur Vollständigkeit des Vortrags bei einer Besetzungsrüge.

BGHSt 40, 218 (219):

StGB § 25; StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, § 338 Nr. 1

5. Strafsenat

Urteil

vom 26. Juli 1994 g.K.u.a.

- 5 StR 98/94 -

Landgericht Berlin

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagten K. und S. der Anstiftung zum Totschlag und den Angeklagten A. der Beihilfe zum Totschlag für schuldig befunden.

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Tötung von sieben Menschen, die zwischen 1971 und 1989 aus der DDR über die innerdeutsche Grenze fliehen wollten.

Das Landgericht hält die Angeklagten als Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats für (mit)verantwortlich für den Tod dieser Flüchtlinge.

Das Landgericht geht von folgendem Sachverhalt aus:

1. Seit Anfang des Jahres 1949 bis Mitte des Jahres 1961 flohen etwa 2,5 Millionen Deutsche aus der DDR in den Westen. Als im Jahre 1961 als Folge der weltpolitischen Lage der Flüchtlingsstrom stark zunahm, beschloß am 12. August 1961 der Ministerrat der DDR nach Gesprächen mit den Verantwortlichen der UdSSR und anderer Staaten, die Mitglieder des Warschauer Pakts waren, die Grenze zwischen der DDR und der Bundesrepublik vollständig zu sperren. In den Morgenstunden des 13. August 1961 wurde die Berliner Sektorengrenze mit Stacheldraht und Barrikaden abgeriegelt und später durch eine Mauer "gesichert". Auch an der übrigen Grenze zwischen der DDR und der Bundesrepublik wurden Sicherungsanlagen verstärkt oder gebaut. Außer an den Berliner Grenzen wurden Minen gelegt und Selbstschußanlagen eingerichtet. Zahlreiche Fluchtversuche über die so "gesicherte" Grenze der DDR endeten für die Flüchtlinge tödlich, weil sie auf Minen traten, in Selbstschußanlagen gerieten oder weil sie von Angehörigen der Grenztruppen zur Verhinderung der Flucht erschossen wurden.

BGHSt 40, 218 (220):

2. Nach Artikel 48 der Verfassung der DDR war die Volkskammer das oberste staatliche Machtorgan der DDR, dem gleichzeitig Gesetzgebung und Gesetzesausführung zustand. Zwischen den Tagungen der Volkskammer nahm nach Artikel 66 der Verfassung die Befugnisse der Volkskammer der Staatsrat wahr. Dieser organisierte nach Artikel 73 der Verfassung die Landesverteidigung mit Hilfe des Nationalen Verteidigungsrats.

Der Nationale Verteidigungsrat war das zentrale staatliche Organ, dem die einheitliche Leitung der Verteidigungs- und Sicherheitsmaßnahmen der DDR oblag (Staatsrecht der DDR, Lehrbuch, Berlin 1978 S. 350). Die Zahl der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats schwankte geringfügig; sie belief sich im Jahre 1971 auf 14. Während der Vorsitzende des Nationalen Verteidigungsrats von der Volkskammer gewählt wurde (Artikel 50 Verfassung), wurden die Mitglieder vom Staatsrat berufen (Artikel 73 Verfassung). Vorsitzender des Nationalen Verteidigungsrats war seit 1971 Honecker, Staatsratsvorsitzender und Generalsekretär des Zentralkomitees der SED. Außer ihm waren Mitglieder unter anderem der Vorsitzende des Ministerrats, der Minister für Nationale Verteidigung, die Chefs des Hauptstabs der Nationalen Volksarmee und der Politischen Hauptverwaltung der Nationalen Volksarmee, eine zugleich dem Zentralkomitee der SED unterstellte Abteilung des Ministeriums für Nationale Verteidigung, sowie Erste Sekretäre der SED von Bezirksleitungen bestimmter Grenzbezirke.

Die in Artikel 1 der Verfassung festgelegte führende Rolle der SED als marxistisch-leninistischer Partei führte dazu, daß durch eine starke personelle Verflechtung zwischen Partei- und Staatsorganen tatsächlich die Politik der DDR durch die SED und ihre Gremien, insbesondere das Zentralkomitee, das Politbüro und das Sekretariat, bestimmt wurde. Politbüro und Sekretariat stand der Erste Sekretär des Zentralkomitees der SED vor. Dies war seit 1971 Honecker.

3. Die Nationale Volksarmee und die Anfang der siebziger Jahre aus der Nationalen Volksarmee ausgegliederten "Grenztruppen der DDR" unterstanden dem Ministerium für Nationale Verteidigung. Sämtliche Handlungen der Grenztruppen, auch die Einrichtung von Selbstschußanlagen an der Grenze, die

BGHSt 40, 218 (221):

Verminung der Grenze und der Schußwaffeneinsatz gegen Flüchtlinge, beruhten auf Befehlen, die auf "Jahresbefehle" des Ministers für Nationale Verteidigung zurückgingen.

Notwendige Voraussetzung dieser Jahresbefehle war, daß sie auf vorangegangenen Beschlüssen des Nationalen Verteidigungsrats beruhten

4. Der im Jahre 1920 geborene Angeklagte K. wurde nach Gründung der SED Mitglied des Parteivorstands, dann des Zentralkomitees, im Jahre 1957 Chef der Luftwaffe der Nationalen Volksarmee und stellvertretender Minister für Nationale Verteidigung. Von 1967 bis 1979 war der Angeklagte Chef des Hauptstabes der Nationalen Volksarmee und seit 1967 des Nationalen Verteidigungsrats, dem er bis 1989 angehörte. Von 1976 bis 1979 war er der von der DDR gestellte Stellvertreter des Oberkommandierenden der Vereinten Streitkräfte des Warschauer Paktes; er wurde 1979 Chef der politischen Hauptverwaltung der Nationalen Volksarmee. Seit Dezember 1985 war er als Armeegeneral Minister für Nationale Verteidigung und seit April 1986 Mitglied des Politbüros der SED.

Der im Jahre 1926 geborene Angeklagte S. wurde 1964 zum Generalmajor ernannt und in das Ministerium für Nationale Verteidigung als Stellvertreter des Chefs des Hauptstabes für operative Fragen berufen. Als Honecker 1971 Vorsitzender des Nationalen Verteidigungsrats wurde, übernahm S. als Mitglied des Nationalen Verteidigungsrat dessen frühere Aufgaben als Sekretär dieses Gremiums. Diese Stellung hatte er bis zum Jahre 1989 inne. Im Jahre 1979 wurde er als Generaloberst stellvertretender Minister für Nationale Verteidigung sowie als Nachfolger des Angeklagten K. Chef des Hauptstabes der Nationalen Volksarmee und Stellvertreter des Oberkommandierenden der Vereinten Streitkräfte des Warschauer Paktes. Diese Ämter übte er bis 1989 aus. Seit 1981 war S. auch Mitglied des Zentralkomitees der SED.

Der im Jahre 1919 geborene Angeklagte A. war seit dem Jahre 1963 Mitglied des Zentralkomitees der SED und wurde 1968 Erster Sekretär der SED-Bezirksleitung Suhl. Im Jahre 1971 wurde er Volkskammerabgeordneter und im Jahre 1972 in seiner Eigenschaft als Erster Sekretär der SED-Bezirksleitung Suhl

BGHSt 40, 218 (222):

Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats, dem er bis 1989 angehörte.

5. Die von den Angeklagten als Mitgliedern des Nationalen Verteidigungsrats auf Grund der Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats verantwortete Befehlslage an der Grenze der DDR zur Bundesrepublik Deutschland ging dahin, "Grenzdurchbrüche" durch Flüchtlinge aus der DDR in jedem Falle und unter Einsatz jeden Mittels zu verhindern. Dabei wurde der Tod des Flüchtlings hingenommen, wenn anders ein "Grenzdurchbruch" nicht zu verhindern war.

a) Die Grenzanlagen, deren technische Einrichtung so ausgelegt war, daß sie in erster Linie eine Flucht aus der DDR verhinderten, wurden durch Grenztruppen bewacht, die speziell für diese Aufgabe ausgebildet wurden.

Die Angehörigen der Grenztruppen wurden dahin instruiert, daß ein gelungener "Grenzdurchbruch" für die betreffenden Soldaten "Konsequenzen" habe. Da in vielen Fällen ein Flüchtling ohne gezielten Schußwaffeneinsatz nicht anzuhalten war, bedeutete dies, daß mit dem Gebrauch der Schußwaffe tödliche Folgen nicht auszuschließen waren, zumal die an der Grenze verwendete Maschinenpistole "Kalaschnikow Modell 47" insbesondere bei Dauerfeuer im Stehen eine geringe Zielgenauigkeit hatte. Durch die Befehle wurde bei den Soldaten gezielt der Eindruck erweckt, die "Unverletzlichkeit der Grenze" habe Vorrang vor einem Menschenleben.

Um Aufsehen zu vermeiden, hatten Rettungsmaßnahmen so zu erfolgen, daß sie von Dritten nicht bemerkt wurden. Das führte zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen bei der ärztlichen Hilfeleistung. Die Krankenhausärzte wurden über die Ursache der Verletzungen nicht unterrichtet. Obduzenten erhielten keine oder nur vage Aufklärung über die näheren Umstände des Todes, und der Totenschein enthielt keine Angaben über die Todesursache.

Auch nach Inkrafttreten des Grenzgesetzes im Jahre 1982 (vgl. dazu BGHSt 39, 1 [9 ff.]) wurde den Soldaten der Schußwaffeneinsatz im Umfang der bisherigen Anordnungen weiter befohlen.

BGHSt 40, 218 (223):

Soweit bei "Grenzvorfällen" Personen Schaden erlitten, übernahm das Ministerium für Staatssicherheit die Untersuchung. Deren vorrangiges Ziel war es, die Umstände zu klären, "unter denen es dem Flüchtling überhaupt gelungen war, so weit vorzudringen". Grenzsoldaten, die einen Fluchtversuch verhindert hatten, wurden, auch wenn der Flüchtende dabei getötet worden war, belobigt.

b) Diese Befehlslage an der Grenze beruhte auf den Beschlüssen des Nationalen Verteidigungsrats, an denen die Angeklagten mitgewirkt hatten und die Grundlage für Befehle des Ministers für Nationale Verteidigung gegenüber den Grenztruppen wurden.

Bereits in seiner Sitzung vom 14. September 1962, also noch bevor die Angeklagten Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats geworden waren, hatte dieser einen Bericht zustimmend zur Kenntnis genommen, wonach "Grenzverletzer in jedem Falle als Gegner gestellt, wenn notwendig, vernichtet werden müssen".

In der Folgezeit wurde unter Mitwirkung der Angeklagten wiederholt beschlossen, die bestehenden Maßnahmen, insbesondere die Verminung der Grenze, aufrechtzuerhalten oder zu erweitern. So wurde in den Sitzungen vom 14. Juli 1972, vom 3. Mai 1974, vom 18. November 1976 und vom 30. September 1977 der weitere Ausbau der Grenze mit der Splittermine SM-70, die sich nach dem am 30. September 1977 erstatteten Bericht als das "wirksamste Sperrelement" erwiesen habe, beschlossen. Mit Ausnahme der Sitzung vom 30. September 1977, bei der A. fehlte, waren bei diesen Sitzungen alle Angeklagten anwesend.

Alle Angeklagten waren auch in der bereits erwähnten Sitzung vom 3. Mai 1974 anwesend, als Honecker, von S. protokolliert und deshalb genau belegt, sich dahin äußerte, nach wie vor müsse bei Grenzdurchbruchsversuchen von der Schußwaffe rücksichtslos Gebrauch gemacht werden und die Schützen seien zu belobigen. Als der zur Zeit der Sitzung des Nationalen Verteidigungsrats erkrankte Minister für Nationale Verteidigung Ho. mit S. das Protokoll zur Prüfung der Frage durchging, ob die Beschlüsse vom 3. Mai 1974 einen neuen Jahresbefehl erforder

BGHSt 40, 218 (224):

ten, waren sich beide einig, "daß damit ja wohl alles beim alten bleibe und eine Änderung des zur Zeit gültigen Befehls Nr. 101 (des letzten Jahresbefehls) nicht erforderlich sei".

Die Wendung, Grenzverletzer seien "festzunehmen bzw. zu vernichten", "zu vernichten bzw. gefangenzunehmen", findet sich als Folge entsprechender Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats in zahlreichen Jahresbefehlen, so z.B. in den Jahresbefehlen vom 3. Oktober 1969, vom 30. September 1971, vom 27. September 1973 und vom 4. Oktober 1975, die sich mit der Einrichtung der Minensperren an der Grenze und dem Verhalten der Grenzsoldaten befassen.

Seit dem am 11. Oktober 1976 unterzeichneten Jahresbefehl des Ministers für Nationale Verteidigung, der wie zahlreiche vorangegangene Befehle nicht nur auf einem Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats beruhte, sondern auch unter Mitwirkung der Angeklagten K. und S. abgefaßt worden war, wurde die Wendung, Grenzverletzer seien "zu vernichten", vermieden. Weder dadurch noch als Folge des 1982 erlassenen Grenzgesetzes, das eine gesetzliche Regelung des Schußwaffengebrauchs enthielt, sollte indes an der bisherigen Praxis nach dem Willen der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats etwas geändert werden. In der Sitzung des Nationalen Verteidigungsrats vom 1. Juli 1983, an der alle drei Angeklagten teilnahmen, schlug der Minister für Nationale Verteidigung vor, neben einer Modernisierung der veralteten Erdminenfelder die am vorderen (der Bundesrepublik zugewandten) Grenzzaun installierten Splitterminen schrittweise abzubauen und im Hinterland der DDR neu zu installieren. Diesen Vorschlag begründete er unter anderem wie folgt:

"Die geringe Entfernung zwischen den Sperranlagen mit Splitterminen und der Staatsgrenze der DDR (zwischen 30 bis 50m) begünstigt Anschläge und Provokationen vom Territorium der BRD gegen diese Anlagen.

Andererseits ermöglicht es Grenzverletzern, in Richtung DDR-BRD nach Auslösung die Sperranlagen mit Splitterminen zu überwinden und in kürzester Zeit das Territorium der BRD unverletzt oder verletzt zu erreichen und sich damit der Festnahme zu entziehen.

BGHSt 40, 218 (225):

Die Bergung von verletzten oder toten Grenzverletzern kann vom Gegner beobachtet und dokumentiert werden."

Bei dieser Sitzung hob Honecker unter allgemeinem Hinweis auf die Notwendigkeit, "politischen Schaden von der DDR abzuwenden und die Möglichkeiten des Gegners zur Hetze gegen die DDR einzuschränken", hervor, es sei anzustreben, die Grenzsicherungsanlagen so auszubauen, daß man ohne Minen auskomme. Der Nationale Verteidigungsrat stimmte darauf dem Vorschlag des Ministers für Nationale Verteidigung "unter Beachtung der während der Sitzung gegebenen Hinweise und unterbreiteten Vorschläge" zu. Die technischen Anlagen an der Grenze wurden darauf so verändert, daß auf Selbstschußanlagen und Minen verzichtet werden konnte. Diese wurden bis 1. Juli 1985 beseitigt.

c) Über die Wirkung der an der Grenze ausgebrachten Minen wußten die Angeklagten Bescheid.

In einer Sitzung des Kollegiums des Ministeriums für Nationale Verteidigung vom 4. Dezember 1971, an der die Angeklagten K. und S. teilgenommen hatten, war über den "weiteren Ausbau der Staatsgrenze der DDR zur BRD mit der richtungsgebundenen Splittermine 70 (SM-70)" beraten worden. Grundlage dieser Beratungen war eine Vorlage, in der es unter anderem hieß, die kinetische Energie der Splitter reiche aus, um mit Sicherheit Personen unschädlich zu machen, die versuchten, den Sperrbereich der SM-70 zu durchbrechen; im Erprobungszeitraum habe beschossenes Wild zu 75 % tödliche Verletzungen erhalten. Dabei hatte der Angeklagte K. auf den Hinweis des Ministers auf die tödliche Wirkung dieses Minentyps die Frage aufgeworfen, ob der Schußtrichter nicht auch mit Hartgummikugeln gefüllt werden könne. Honecker hatte daraufhin entschieden, daß es bei der vorgesehenen Verwendung der SM-70 bleibe. Entsprechendes wurde in der nächsten Sitzung des Nationalen Verteidigungsrats am 14. Juli 1972 beschlossen, an der alle Angeklagten teilgenommen haben.

Wurde bei einem Fluchtversuch ein Flüchtling verletzt, wurde dies dem Generalsekretär des Zentralkomitees der SED, dem Minister für Nationale Verteidigung, einigen seiner Stellvertreter

BGHSt 40, 218 (226):

und dem Ersten Sekretär der jeweiligen SED-Bezirksleitung gemeldet. Die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats wurden durch den Minister für Nationale Verteidigung im Rahmen seiner regelmäßigen Berichte über die Situation an der Grenze von derartigen Vorfällen unterrichtet.

d) Das Grenzregime der DDR ist vor dem Hintergrund einer äußerst restriktiven Praxis der Ausreisegenehmigung zu sehen, zu der der Senat bereits in seiner Entscheidung BGHSt 39, 1 [19] festgestellt hat, "daß es, jedenfalls bis zum 1. Januar 1989, für nicht politisch privilegierte Bürger unterhalb des Rentenalters, abgesehen von einzelnen dringenden Familienangelegenheiten, keine Möglichkeit der legalen Ausreise" gab. Zu den tatsächlichen Verhältnissen stellt das Landgericht im vorliegenden Verfahren fest, Verwaltungsmitarbeiter sollten Ausreiseanträge erst gar nicht entgegennehmen, die Antragsteller sollten veranlaßt werden, ihre Anträge erst gar nicht zu stellen oder zurückzunehmen, Bürger, die sich auf völkerrechtliche Dokumente wie die Schlußakte der KSZE beriefen, sollten auf mögliche strafrechtliche oder andere rechtliche Konsequenzen mit Nachdruck hingewiesen werden. Konnte die Stellung von Anträgen nicht verhindert werden, sollten diese generell zurückgewiesen werden. In eine sachliche Überprüfung der Antragsgründe wurde nur bei Rentnern und Invaliden, zum Teil auch in Fällen der Familienzusammenführung, eingetreten. Antragsteller wurden "operativ" bearbeitet. Ihnen wurde eine Arbeit niederen Ranges zugewiesen und, wenn diese nicht akzeptiert wurde, das Arbeitsverhältnis "wegen Nichteignung des Werktätigen für die vereinbarte Tätigkeit" gekündigt, Studenten wurden mit einer entsprechenden, den wahren Sachverhalt bewußt verschleiernden, Begründung exmatrikuliert. Das Landgericht faßt seine Feststellungen zur Praxis der Behandlung von Ausreiseanträgen wie folgt zusammen:

"In der Bevölkerung der DDR war allgemein bekannt, daß das Stellen eines Ausreiseantrags in der Regel äußerst einschneidende Konsequenzen wie Verlust des Arbeits- oder Studienplatzes oder Schwierigkeiten für die Kinder in der Schule hatte. Viele Bürger verzichteten aus Furcht, auf diese Weise sozial isoliert und möglicherweise auch kriminalisiert

BGHSt 40, 218 (227):

zu werden, oft auch aus Rücksicht auf Angehörige, auf die Stellung eines Antrags."

6. Als Folge der Maßnahmen an der Grenze der DDR zur Bundesrepublik Deutschland wurde eine Vielzahl von Flüchtlingen getötet. Folgende Vorfälle sind Gegenstand dieses Verfahrens:

a) Am 8. April 1971 trat der 18jährige Se. in der Nähe des Ortes Schwickerthausen beim Versuch, das dortige Minenfeld zu überqueren, auf eine Erdmine. Diese riß ihm den linken Fuß ab, trotzdem gelang es ihm, das Gebiet der Bundesrepublik zu erreichen. Hier verstarb Se. nach mehreren Operationen am 4. Mai 1971 an den Folgen der Verletzungen.

b) Am 16. Januar 1973 löste der 29 Jahre alte F. in der Nähe der Ortschaft Blütlingen im Landkreis Lüchow-Dannenberg eine dort installierte Splittermine SM-70 aus und wurde durch zahlreiche Splitter schwer verletzt. Trotzdem gelang es ihm, das Gebiet der Bundesrepublik zu erreichen. Hier starb F. am 17. Januar 1973 im Krankenhaus an den Folgen der Verletzungen.

c) Am 14. Juli 1974 löste der 25 Jahre alte V. in der Nähe der Ortschaft Hohegeiß drei Splitterminen SM-70 aus und wurde durch zahlreiche Splitter schwer verletzt. Von Grenzsoldaten der DDR wurde er 20 Minuten später an den Beinen in das Hinterland geschleift und auf einen LKW verladen, der noch etwa weitere 20 Minuten dort stehenblieb. Er wurde knapp zwei Stunden nach dem Vorfall in das Krankenhaus Wernigerode eingeliefert, wo er am 15. Juli 1974 den Folgen der Verletzungen erlag.

d) Am 7. April 1980 löste der 28 Jahre alte B. bei Veltheim im Kreis Halberstadt eine Splittermine SM-70 aus und wurde durch zahlreiche Splitter schwer verletzt. Nach einer Reihe von Operationen im Krankenhaus Halberstadt verstarb B. am 11. Mai 1980 an den Folgen seiner Verletzungen.

e) Am 22. März 1984 löste der 20 Jahre alte M. in der Nähe der Ortschaft Wendehausen im Kreis Mühlhausen eine Splittermine SM-70 aus und wurde durch zahlreiche Splitter schwer verletzt. Er wurde von Grenzsoldaten geborgen. Ein herbeigerufener Arzt stellte den Tod fest.

BGHSt 40, 218 (228):

f) Am 1. Dezember 1984 schossen um 3.15 Uhr in Berlin zwei Grenzsoldaten auf den 20 Jahre alten Sch. mit Dauerfeuer, als dieser versuchte, mit einer Leiter die Mauer zu überwinden, und trafen ihn im oberen Bereich des Rückens. Dem Verletzten wurde ärztliche Hilfe verweigert. Er wurde erst gegen 5.15 Uhr in das Krankenhaus der Volkspolizei eingeliefert. Zu diesem Zeitpunkt war er verblutet. Bei schnellerer ärztlicher Hilfe hätte Sch. wahrscheinlich überlebt. Die Schützen wurden belobigt, lediglich der hohe Munitionsverbrauch wurde beanstandet. Das Strafverfahren gegen die Schützen war Gegenstand des Urteils des Senats BGHSt 39, 1.

g) In der Nacht vom 5. zum 6. Februar 1989 versuchten der 22jährige G. und der gleichaltrige Ga., die Mauer nach West-Berlin zu übersteigen. Dabei wurde G. durch einen von einem Grenzsoldaten abgegebenen Schuß in die Brust tödlich getroffen. Ga. wurde durch einen Schuß verletzt. Die Schützen wurden förmlich belobigt; ihnen zu Ehren fand ein Essen statt. Das Strafverfahren gegen die Schützen war Gegenstand des Urteils des Senats BGHSt 39, 168.

II.

Das Landgericht rechnet den einzelnen Angeklagten nur die Taten zu, die nach Beginn ihrer Mitgliedschaft im Nationalen Verteidigungsrat begangen wurden.

Es sieht das gesamte Verhalten der Angeklagten als natürliche Handlungseinheit, nimmt deshalb nur eine Tat an und wendet bei dem nach Artikel 315 EGStGB, § 2 StGB, anzustellenden Vergleich des Rechts der DDR mit dem Strafgesetzbuch das Strafgesetzbuch als das mildere Recht an.

1. Das Landgericht wertet das Verhalten der Angeklagten nach dem Strafrecht der DDR als Anstiftung zum Mord (§ 22 Abs. 2 Nr. 1, § 112 Abs. 1 StGB-DDR).

Die unmittelbar handelnden Grenzsoldaten hätten rechtswidrig gehandelt. Insbesondere sei ihr Verhalten für die Zeit nach dem 1. Mai 1982 auch nicht durch Vorschriften des Grenzgesetzes gerechtfertigt gewesen. Sollten Minen, Splitterminen oder Selbstschußanlagen unter die in § 8 Abs. 2 Grenzgesetz erwähnten Grenzsicherungsanlagen fallen, so wäre doch deren Einsatz gegen Flüchtlinge aus der DDR deshalb rechtswidrig, weil die Verwendung gefährlicher Mittel zur Abwehr von Straftaten in

BGHSt 40, 218 (229):

den §§ 26 und 27 des Grenzgesetzes abschließend geregelt sei. § 27 Grenzgesetz verlange aber vor der Anwendung von Schußwaffen eine Abwägung der Verhältnismäßigkeit, die beim Einsatz von Minen naturgemäß entfalle. Im übrigen sei auch der Schußwaffengebrauch nach den Maßstäben der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGHSt 39, 1 und 39, 168) rechtswidrig gewesen.

Mittelbare Täterschaft scheide aus, weil die unmittelbar handelnden Personen selbst verantwortlich gewesen seien (§ 22 Abs. 1 StGB-DDR), Mittäterschaft (§ 22 Abs. 2 Nr. 2 StGB-DDR) liege deshalb nicht vor, weil nach der Rechtsprechung der DDR Mittäter nur sein konnte, wer mindestens ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal unmittelbar selbst verwirklicht hatte. Beihilfe (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 StGB-DDR) setze die Unterstützung eines bereits zur Tat entschlossenen Täters voraus. Daran fehle es. Die Angeklagten hätten den Tatentschluß der Grenzsoldaten erst hervorgerufen.

Nach dem Strafrecht der DDR gelte deshalb gemäß § 22 StGB-DDR der Strafrahmen des § 112 Abs. 1 StGB-DDR. Dieser drohe Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren an.

2. Demgegenüber milder sei das Strafgesetzbuch der Bundesrepublik Deutschland, nach dem sich die Angeklagten K. und S. wegen Anstiftung zum Totschlag und der Angeklagte A. wegen Beihilfe zum Totschlag strafbar gemacht hätten.

Mittelbare Täterschaft scheide auch hier aus. Insbesondere komme auch eine in der Lehre bei NS-Verbrechen angenommene "Willensherrschaft kraft organisatorischen Machtapparates" nicht in Betracht. Die DDR sei kein der Hitler-Diktatur vergleichbarer totalitärer Staat gewesen. Auch hätten die Angeklagten keine Tatherrschaft gehabt. Die Entscheidung, ob und wie geschossen werden sollte, habe letztlich der Schütze zu treffen gehabt. Dies gelte auch für den Einsatz der Minen. Diese hätten beispielsweise "bei Bedarf" von den Offizieren der Grenztruppen abgeschaltet werden können.

Mangels Tatherrschaft scheide auch Mittäterschaft aus, und bloße Beihilfe komme aus denselben Gründen wie bei der Prüfung der Anwendbarkeit des Rechts der DDR nicht in Betracht.

BGHSt 40, 218 (230):

Die Angeklagten hätten jedoch dazu beigetragen, die Grenzsoldaten zu deren Tötungshandlungen anzustiften. Bei der danach vorzunehmenden Abgrenzung zwischen Anstiftung und Beihilfe zur Anstiftung sei die gewichtige Rolle der Partei und insbesondere des Generalsekretärs des Zentralkomitees auch gegenüber dem Nationalen Verteidigungsrat zu berücksichtigen. Die bloße Zugehörigkeit zum Nationalen Verteidigungsrat begründe noch nicht den Vorwurf der Anstiftung. Da A., anders als K. und S., beruflich mit der Umsetzung der Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats nicht befaßt gewesen sei und im Nationalen Verteidigungsrat auch keine hervorgehobene Rolle gespielt habe, sei er nur Gehilfe zu der von Honecker ausgehenden Anstiftung zum Totschlag, während die Angeklagten K. und S. der Anstiftung zum Totschlag schuldig seien.

Da auf die Angeklagten weder der Strafrahmen des besonders schweren Falles des Totschlags nach § 212 Abs. 2 StGB noch der des minder schweren Falles des Totschlags nach § 213 StGB Anwendung finde, sei der damit anzuwendende Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB auch für den Anstifter günstiger als der bei Anwendung des DDR-Rechts anzuwendende Strafrahmen.

Die zuungunsten der Angeklagten eingelegten Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft führen bei den Angeklagten zu einer Änderung des Schuldspruchs. Die Rechtsmittel der Angeklagten bleiben ohne Erfolg.

Die Staatsanwaltschaft vertritt mit der Sachrüge die Auffassung, die Angeklagten hätten in Mittäterschaft mit den Grenzsoldaten gehandelt. Natürliche Handlungseinheit liege nicht vor, vielmehr seien den Angeklagten die nach Beginn ihrer Mitgliedschaft im Nationalen Verteidigungsrat erfolgten Tötungen als in Tatmehrheit begangene Verbrechen des Totschlags zuzurechnen.

Die Prüfung durch den Senat ergibt folgendes:

1. Die Angeklagten sind des Totschlags in mittelbarer Täterschaft schuldig (§§ 212, 25 StGB).

BGHSt 40, 218 (231):

Soweit auf die Straftaten das Recht der Bundesrepublik nicht ohnehin anzuwenden ist, weil der Erfolg in der Bundesrepublik eintrat und die Verfolgung nach dem Recht der Bundesrepublik noch nicht verjährt ist (Fall A I 6 b), ist das Recht der Bundesrepublik das mildere Recht (Art. 315 Abs. 1 EGStGB i.d.F. des Einigungsvertrages i.V.m. § 2 Abs. 3 StGB).

a) Die vom Landgericht vorgenommene rechtliche Bewertung des Verhaltens der Angeklagten nach dem Recht der DDR trifft zu: Aus den im angefochtenen Urteil angeführten Gründen kommt eine Beteiligung der Angeklagten an den durch die Grenzsoldaten unmittelbar verursachten Tötungen als mittelbare Täterschaft, Mittäterschaft oder Beihilfe nicht in Betracht; das Landgericht hat insofern zu Recht auch beim Angeklagten A. Anstiftung zum Mord (§ 22 Abs. 2 Nr. 1, § 112 Abs. 1 StGB-DDR) angenommen.

Nach dem Recht der DDR setzt Anstiftung nämlich voraus, daß der Angestiftete rechtswidrig und vorsätzlich einen Straftatbestand verwirklicht. Die Anstiftungshandlung muß gegenüber einem bestimmten Täter erfolgen und sich auf eine konkret bestimmte Straftat beziehen (Strafrecht Allgemeiner Teil, Lehrbuch, Staatsverlag der DDR 1. Aufl. 1976 S. 379), der Vorsatz des Anstifters muß sich auf alle wesentlichen Umstände der betreffenden Straftat erstrecken (Strafrecht der DDR, Kommentar zum StGB 5. Aufl. Staatsverlag der DDR 1987 § 22 Anm. 4).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Es ist nicht erforderlich, daß der Anstifter in seine Vorstellung alle Einzelheiten des späteren Geschehensablaufs aufgenommen hat, insbesondere Tatort, Tatzeit und Tatopfer und die jeweils unmittelbar handelnde Person für jeden Einzelfall individuell kennt. Danach genügt es, daß der Anstifter weiß, aufgrund der von ihm veranlaßten Maßnahmen, unter anderem Minenverlegung, könnten Flüchtlinge zu Tode kommen.

Die an der Grenze unmittelbar handelnden Grenzsoldaten handelten auch nach dem Recht der DDR rechtswidrig, als sie die Minen und Selbstschußanlagen installierten und auf Flüchtlinge schossen, um - notfalls durch deren Tötung - die Flucht zu verhindern. Weder ihnen noch den Befehlsgebern oder den

BGHSt 40, 218 (232):

Angeklagten als für die Befehle Verantwortlichen stand ein Rechtfertigungsgrund zur Seite.

Die Staatspraxis der DDR, die die vorsätzliche Tötung von Flüchtlingen durch Schußwaffen, Selbstschußanlagen oder Minen zur Vermeidung einer Flucht aus der DDR in Kauf nahm, war wegen offensichtlichen, unerträglichen Verstoßes gegen elementare Gebote der Gerechtigkeit und gegen völkerrechtlich geschützte Menschenrechte nicht geeignet, die Täter zu rechtfertigen. Dies hat der Senat in BGHSt 39, 1 [15 ff.] und in BGHSt 39, 168 [183 f.] sowie im Urteil vom heutigen Tage - 5 StR 167/94 - für den vorsätzlichen Schußwaffengebrauch näher begründet. Für die Verwendung von Minen gilt nichts anderes.

Daß die verantwortlichen Grenzsoldaten vorsätzlich gehandelt haben, hat das Landgericht zwar nicht im einzelnen dargelegt. jedenfalls für die an verantwortlicher Stelle tätigen Vorgesetzten, die Befehle gegeben haben und deshalb Täter sind (§ 258 Abs. 2 StGB-DDR), versteht sich dies von selbst. Diese sind zu ihren Befehlen und damit zu den Taten von den Angeklagten bestimmt worden. Ob die von ihnen als Täter zu verantwortenden Tötungsakte nach dem Recht der DDR eine Tat sind, mag zweifelhaft sein, führt aber nicht zur Annahme milderen Rechts.

b) Nach dem Strafgesetzbuch sind die Angeklagten mittelbare Täter des Totschlags.

Die Frage, ob die Grenzsoldaten jeweils schuldhaft gehandelt haben, kann bei der Prüfung des Rechts der Bundesrepublik Deutschland dahingestellt bleiben, weil mittelbare Täterschaft auch bei einem uneingeschränkt schuldhaft, mit Täterqualifikation handelnden Tatmittler in Betracht kommt. Daß in Fällen der vorliegenden Art die Grenzsoldaten Täter und nicht nur Gehilfen sein konnten, hat der Senat bereits entschieden (BGHSt 39, 1 [31 f.]).

aa) Die Frage, ob der Hintermann eines uneingeschränkt schuldhaft handelnden Täters mittelbarer Täter sein kann, ist umstritten.

Der Gesetzgeber hat die Frage bewußt offen gelassen und sich auf die Formulierung beschränkt, Täter könne auch sein, wer die Straftat "durch einen anderen begeht" (§ 25 Abs. 1 StGB). Die Frage war in den Verhandlungen der Großen Strafrechtskom

BGHSt 40, 218 (233):

mission umstritten. Die schließlich gefundene Lösung war ein Kompromiß, der die rechtliche Beurteilung des uneingeschränkt verantwortlichen Tatmittlers nicht entscheiden wollte (vgl. BTDrucks. IV/650 S. 149 sowie Protokolle des BT-Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V 1821, 1826; Einzelheiten bei Roxin, FS für Lange S. 173, 174; vgl. auch Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rn. 53).

Das Schrifttum vermittelt kein einheitliches Bild. "Außer Frage steht kaum mehr als der allgemeine Grundsatz, daß auch der mittelbare Täter in seiner Person alle Voraussetzungen der Täterschaft erfüllen muß" (Stratenwerth, Strafrecht AT I, 3. Aufl. S. 224; Nachweise zum Stand der Meinungen bei Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. § 25 Rn. 3 und Lackner, StGB 20. Aufl. § 25 Rn. 2).

Verbreitet ist die Auffassung, mittelbare Täterschaft scheide aus, wenn der Tatmittler den Tatbestand, sei es auch auf Grund eines vom Hintermann verursachten Motivirrtums, selbst vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft verwirkliche ("Verantwortungsprinzip"). Die strafrechtliche Verantwortung des unmittelbar Handelnden schließe es von Gesetzes wegen aus, ihn zugleich als Werkzeug eines anderen anzusehen (Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts AT 4. Aufl. S. 601; Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil 2. Aufl. S. 632; Wessels, Strafrecht Allgemeiner Teil 22. Aufl. S. 160; vgl. auch Stratenwerth a.a.O. S. 224).

Andere (Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT Teilband 2, 7. Aufl. S. 260, 277; Baumann/Weber, Strafrecht AT 9. Aufl. S. 544; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 25 Rn. 8; vgl. auch Herzberg, Jura 1990, 16) halten mittelbare Täterschaft auch bei einem volldeliktisch handelnden Werkzeug ganz allgemein dann für möglich, wenn der Hintermann den Ablauf des Geschehens "unter Kontrolle" hat und ihm so "eine Kraftreserve" verbleibt, "die ihn zum Einsatz des unmittelbar Handelnden als bloßen Werkzeuges befähigt" (Maurach/Gössel/Zipf a.a.O. S. 260).

Für Roxin (LK 11. Aufl. § 25 Rn. 54) ist Tatherrschaft eines an der Ausführung der Tatbestandshandlung nicht beteiligten Hintermannes, abgesehen von den Fällen, bei denen dem Werkzeug eine vom Tatbestand vorausgesetzte besondere Pflichten

BGHSt 40, 218 (234):

stellung oder Absicht fehlt, nur denkbar, wenn der Hintermann durch eine Nötigung des Tatmittlers das Geschehen beherrscht, wenn er durch Erregung oder Ausnutzung eines Irrtums das Geschehen aus dem Hintergrund lenkt oder wenn er sich eines organisierten Machtapparats bedient, bei dem die unmittelbar Handelnden in hohem Maße austauschbar sind.

Weitgehend Einigkeit besteht in der Literatur bei der Beurteilung von Tätern, die im Rahmen organisatorischer Machtapparate gehandelt haben. Hier soll trotz uneingeschränkt tatbestandsmäßig handelndem Tatmittler der Hintermann und jeder, der im Rahmen der Hierarchie die Verbrechensanweisung mit selbständiger Befehlsgewalt weitergibt (Roxin a.a.O. Rn. 133), mittelbarer Täter sein, weil die Fungibilität des Tatmittlers dem Schreibtischtäter die Tatherrschaft verleihe (Stratenwerth a.a.O. S. 226; Wessels a.a.O. S. 160; Roxin a.a.O. Rn. 25, 128; Dreher/ Tröndle a.a.O. § 25 Rn. 3; vgl. auch Maurach/Gössel/Zipf a.a.O. S. 278). Teilweise wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß für mafiaähnliche Strukturen Entsprechendes gelten müsse (Stratenwerth a.a.O. S. 224).

Die Vertreter eines uneingeschränkten Verantwortungsprinzips (Jescheck a.a.O. S. 607; Jakobs a.a.O. S. 649; Samson in SK-StGB 22. Lfg. § 25 Rn. 36) weichen für diese Fälle auf Mittäterschaft, zum Teil auf Mittäterschaft oder Anstiftung (Jakobs) aus, weil sie einen Täter hinter dem Täter grundsätzlich nicht akzeptieren. Ihnen wird entgegengehalten (Roxin a.a.O. Rn. 131), die Tatsache, daß der "Mann in der Zentrale" die Ausführung gänzlich dem von ihm vielfach ohne persönliche Kenntnis eingesetzten Werkzeug überlasse, spreche gegen Mittäterschaft, die durch arbeitsteiliges Verhalten gekennzeichnet sei, und der die Mittäterschaft bestimmende gemeinsame Tatentschluß bedeute mehr als nur das Bewußtsein, derselben Organisation anzugehören.

Der Bundesgerichtshof hat in verschiedenen Entscheidungen ausgeführt, der mittelbare Täter führe die Tat durch einen anderen aus, der nicht selbst Täter sei (BGHSt 2, 169 [170]; 30, 363 [364]). Diese Begriffsbestimmung, die der Lehre vom Verantwortungsprinzip entspricht, ist in den genannten Entscheidungen indes nicht tragend (BGHSt 35, 347 [351]).

BGHSt 40, 218 (235):

In einer Reihe weiterer Entscheidungen geht der Bundesgerichtshof ohne weitere Begründung bei uneingeschränkt verantwortlich handelnden Tatmittlern von mittelbarer Täterschaft des Hintermannes aus: So hat bereits BGHSt 3, 110 bei einer wahren Anzeige, die zu einer rechtswidrigen, freilich nicht vollstreckten Todesstrafe geführt hatte, versuchte vorsätzliche rechtswidrige Tötung durch den Anzeigenden in mittelbarer Täterschaft angenommen und herausgestellt, die Rechtswidrigkeit sei für alle Beteiligten, mithin einschließlich der Richter, gleich zu beurteilen, so daß von einem uneingeschränkt tatbestandsmäßigen Verhalten der Richter als Tatmittler auszugehen sei. BGHSt 32, 165 [178] (Startbahn West) betont, die Beteiligung an Gewalttätigkeiten im Sinne des § 125 StGB könne auch durch den ortsabwesenden geistigen Anführer als mittelbaren Täter erfolgen, weil er "kraft seines überlegenen Willens das Geschehen beherrsche, die Erfolgsherbeiführung in der Hand" habe (vgl. dazu BVerfGE 82, 236 [269]; Dreher/Tröndle a.a.O. § 125 Rn. 6; Roxin a.a.O. Rn. 58). In der Entscheidung BGHSt 37, 106 (Produkthaftung) nimmt der Bundesgerichtshof bei Geschäftsführern einer GmbH ganz selbstverständlich täterschaftlich begangene gefährliche Körperverletzung durch Unterlassen an, ohne zu prüfen, ob die mit der späteren Verteilung des Produkts befaßten Personen bis zum Einzelhändler die Gefährlichkeit kannten und deshalb selbst uneingeschränkt schuldhaft handelten. Entsprechendes gilt für die Entscheidung BGHSt 38, 325. Dort wurde die Verurteilung eines Bürgermeisters wegen vorsätzlicher Gewässerverunreinigung (§ 324 Abs. 1 StGB) gebilligt, weil er es unterlassen hatte, die Grundstückseigentümer, die deswegen ebenfalls strafrechtlich verfolgt wurden, an der Einleitung nicht vorgeklärter Abwässer in die Kanalisation zu hindern.

In der Entscheidung BGHSt 35, 347 (Katzenkönig) schließlich hat der Bundesgerichtshof mittelbare Täterschaft bei einem - eingeschränkt - schuldhaft handelnden Tatmittler, der sich allerdings in einem vermeidbaren Verbotsirrtum befand, bejaht und zur Begründung ausgeführt, jedenfalls für Fälle der zu entscheidenden Art komme es nicht auf die Frage an, ob der Tatmittler schuldhaft handle, sondern auf die vom Täterwillen ge

BGHSt 40, 218 (236):

tragene objektive Tatherrschaft des Hintermannes. Eine solche Abgrenzung entspreche den Grundsätzen, die auch für die Abgrenzung zwischen unmittelbarer Täterschaft und Teilnahme maßgeblich sei.

bb) Der Senat ist der Auffassung, daß damit für Fälle mittelbarer Täterschaft zutreffende Abgrenzungskriterien aufgezeigt sind.

(1) Handelt jemand irrtumsfrei und uneingeschränkt schuldfähig, so ist sein Hintermann regelmäßig nicht mittelbarer Täter. Dies gilt insbesondere für Fälle, in denen der unmittelbar handelnde Täter nicht nur rechtlich, sondern vor allem tatsächlich das Geschehen umfassend beherrscht und auch beherrschen will. Dann hat der Hintermann in der Regel keine Tatherrschaft.

(2) Es gibt aber Fallgruppen, bei denen trotz eines uneingeschränkt verantwortlich handelnden Tatmittlers der Beitrag des Hintermannes nahezu automatisch zu der von diesem Hintermann erstrebten Tatbestandsverwirklichung führt. Solches kann vorliegen, wenn der Hintermann durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst. Derartige Rahmenbedingungen mit regelhaften Abläufen kommen insbesondere bei staatlichen, unternehmerischen oder geschäftsähnlichen Organisationsstrukturen und bei Befehlshierarchien in Betracht. Handelt in einem solchen Fall der Hintermann in Kenntnis dieser Umstände, nutzt er insbesondere auch die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen, aus und will der Hintermann den Erfolg als Ergebnis seines eigenen Handelns, ist er Täter in der Form mittelbarer Täterschaft.

Er besitzt die Tatherrschaft. Er beherrscht das Geschehen tatsächlich weit mehr, als dies bei anderen Fallgruppen erforderlich ist, bei denen mittelbare Täterschaft ohne Bedenken angenommen wird, etwa bei Einsatz eines uneingeschränkt verantwortlichen Werkzeugs, das lediglich mangels einer besonderen persönlichen Pflichtenstellung oder mangels einer besonderen, vom Tatbestand verlangten Absicht nicht Täter sein kann. Auch bei Einsatz irrender oder schuldunfähiger Werkzeuge sind Fallgestaltungen häufig, bei denen der mittelbare Täter den Erfolgsein

BGHSt 40, 218 (237):

tritt weit weniger in der Hand hat als bei Fällen der beschriebenen Art.

Der Hintermann hat in Fällen der hier zu entscheidenden Art auch den umfassenden Willen zur Tatherrschaft, wenn er weiß, daß die vom Tatmittler noch zu treffende, aber durch die Rahmenbedingungen vorgegebene Entscheidung gegen das Recht kein Hindernis bei der Verwirklichung des von ihm gewollten Erfolgs darstellt.

Den Hintermann in solchen Fällen nicht als Täter zu behandeln, würde dem objektiven Gewicht seines Tatbeitrags nicht gerecht, zumal häufig die Verantwortlichkeit mit größerem Abstand zum Tatort nicht ab-, sondern zunimmt (F. C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter S. 166).

Eine so verstandene mittelbare Täterschaft wird nicht nur beim Mißbrauch staatlicher Machtbefugnisse, sondern auch in Fällen mafiaähnlich organisierten Verbrechens in Betracht kommen, bei denen der räumliche, zeitliche und hierarchische Abstand zwischen der die Befehle verantwortenden Organisationsspitze und den unmittelbar Handelnden gegen arbeitsteilige Mittäterschaft spricht. Auch das Problem der Verantwortlichkeit beim Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen läßt sich so lösen. Darüber hinaus kommt eine so verstandene mittelbare Täterschaft auch in Fällen in Betracht, in denen, wie in dem der Entscheidung BGHSt 3, 110 zugrundeliegenden Sachverhalt, der Täter bewußt einen rechtswidrig handelnden Staatsapparat für die Verfolgung eigener Ziele ausnutzt.

Auf die im Einzelfall möglicherweise nur schwer zu beantwortende Frage der Gut- oder Bösgläubigkeit des unmittelbar Handelnden kommt es bei dieser Lösung nicht an.

cc) Nach diesen Grundsätzen kann es nicht zweifelhaft sein, daß alle drei Angeklagten, auch A., in mittelbarer Täterschaft vorsätzlich getötet haben (§ 212 Abs. 1, § 25 Abs. 1 StGB). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Angeklagten K. und S. auch aus § 33 WStG, § 258 StGB-DDR als Täter haften.

Die Angeklagten waren als Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats Angehörige eines Gremiums, dessen Entscheidungen zwingende Voraussetzungen für die grundlegenden Befehle waren, auf denen das Grenzregime der DDR beruhte. Sie wuß

BGHSt 40, 218 (238):

ten, daß die auf den Beschlüssen des Nationalen Vereidigungsrats beruhenden Befehle ausgeführt wurden. Die Meldungen über die Opfer der Grenzverminung und des Schußbefehls lagen ihnen vor. Die Ausführenden der Handlungen, die unmittelbar zur Tötung führten, haben als Untergebene in einer militärischen Hierarchie gehandelt, in der ihre Rolle festgelegt war.

Die Angeklagten hatten auch nicht eine gegenüber Honecker ganz untergeordnete Rolle. Zwar mag die Macht Honeckers, der in seiner Person die wichtigsten Partei- und Staatsämter vereinigte, sehr groß gewesen sein. Auch die Angeklagten hatten indes in Partei und Staat bedeutende Ämter: K. wurde bereits nach Gründung der SED Mitglied des Parteivorstandes, später des Zentralkomitees, er war stellvertretender Minister für Nationale Verteidigung, Chef der zugleich dem Zentralkomitee der SED unterstellten Politischen Hauptverwaltung der SED und schließlich Minister für Nationale Verteidigung. S. war seit 1981 Mitglied des Zentralkomitees der SED und übernahm bereits 1971 von Honecker das wichtige Amt des Sekretärs des Nationalen Verteidigungsrats. Er hatte hohe militärische Ämter inne. A. schließlich war seit 1963 Mitglied des Zentralkomitees der SED und wurde 1972 als Erster Sekretär der SED-Bezirksleitung Suhl Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats. Seine Mitgliedschaft ist ein Beispiel dafür, wie das Gewicht der SED in staatlichen Organen Bedeutung erlangen sollte.

2. Die Frage, ob die Angeklagten sich mehrerer rechtlich selbständiger Taten schuldig gemacht haben oder ob, wie das Landgericht angenommen hat, nur eine Tat vorliegt, bestimmt sich nach § 52 StGB.

Daß die einzelnen Fälle der Tötung durch einen jeweils ganz individuellen Ablauf bei großem zeitlichem Abstand und örtlicher Verschiedenheit gekennzeichnet sind, so daß aus der Sicht der unmittelbar Handelnden eindeutig Tatmehrheit vorlag, stünde der Annahme von Tateinheit nicht entgegen. Für jeden Täter bestimmt sich das Konkurrenzverhältnis ohne Rücksicht auf die Beurteilung bei anderen Tatbeteiligten nach den seinen eigenen Tatbeitrag betreffenden individuellen Gegebenheiten (vgl. BGHR StGB § 52 Abs. 1 Handlung, dieselbe 26; BGH bei Dallinger MDR 1968, 551; 1976, 14).

BGHSt 40, 218 (239):

Gehandelt haben die Angeklagten im Sinne des § 52 StGB dadurch, daß sie an Entscheidungen des Nationalen Verteidigungsrats mitgewirkt haben, die anschließend durch den Minister für Nationale Verteidigung in Befehle umgesetzt wurden. Diese führten zur Tötung in den sieben den Gegenstand des Verfahrens bildenden Fällen.

Angesichts der wiederholten Mitwirkung der Angeklagten im Nationalen Verteidigungsrat und des teilweise erheblichen zeitlichen Abstands zwischen den Tötungshandlungen liegt die Wertung nahe, daß nur die Tötungen in Tateinheit zueinander stehen, die jeweils auf dieselbe vorangegangene letzte Entscheidung des Nationalen Verteidigungsrats zurückzuführen sind (vgl. BGH NJW 1969, 2056). Letztlich ausreichende Feststellungen hierzu vermag der Senat - anders als der Generalbundesanwalt - dem Urteil des Landgerichts indes nicht zu entnehmen. Der Senat kann den Urteilsgründen - auch aus ihrem Zusammenhang - insbesondere nicht sicher entnehmen, wann die jeweiligen Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats in Befehle umgesetzt bei den Grenzsoldaten "ankamen".

Bei dieser Sachlage wären weitere Feststellungen dazu, ob einzelne Tötungen in Tatmehrheit zueinander stehen, nicht ohne erhebliche und unverhältnismäßige Verfahrensverzögerung zu erwarten, die - auch bei Berücksichtigung des Alters der Angeklagten - mit der Verwirklichung der Strafzwecke nicht vereinbar wäre. Angesichts dessen beläßt es der Senat bei der für sich rechtlich nicht ausgeschlossenen, für die Angeklagten günstigeren Annahme einer rechtlichen Handlung (vgl. auch BGHR StPO § 354 Abs. 1 Sachentscheidung 2, 3; Strafausspruch 4). Dabei hat der Senat auch erwogen, daß das Maß der Schuld, soweit es durch die Mehrzahl getöteter Menschen bestimmt wird, auch im Rahmen tateinheitlicher Aburteilung ein wesentliches Strafzumessungskriterium bildet. Dies hat das Landgericht nicht außer acht gelassen. Die unterschiedliche rechtliche Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses bei unverändertem Schuldumfang kann hier kein maßgebliches Kriterium für die Strafbemessung sein (vgl. BGHSt 40, 138, 162 - Großer Senat für Strafsachen). Verjährung einzelner Taten wäre auch bei Tatmehrheit nicht eingetreten (§ 82 Abs. 1, § 112 StGB-DDR i.V.m.

BGHSt 40, 218 (240):

Art. 315 a EGStGB; vgl. auch BGH NStZ 1994, 330; BGH MDR 1994, 704).

3. Der Senat kann den Schuldspruch selbst ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen, da bereits die Anklage von Täterschaft der Angeklagten ausgegangen ist.

II.

Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten hat die sachlich-rechtliche Überprüfung nicht aufgedeckt. Die Verfahrensrügen der Angeklagten sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Zur Frage der Zulässigkeit der Besetzungsrügen merkt der Senat lediglich folgendes an:

Der Generalbundesanwalt hat bereits in seiner Antragsschrift darauf hingewiesen, daß die von allen Angeklagten erhobenen Rügen, die Zuständigkeit und Besetzung der erkennenden Strafkammer sei gesetzwidrig manipuliert worden, deshalb unzulässig sind, weil die Beschwerdeführer die bei den Akten befindliche Stellungnahme des Präsidenten des Landgerichts als Vorsitzenden des Präsidiums zu den Gründen der beanstandeten Änderung des Geschäftsverteilungsplans nicht mitgeteilt haben.

Eine solche Änderung des Geschäftsverteilungsplans während des Geschäftsjahres kann gesetzwidrig sein, wenn Gründe nach § 21e Abs. 3 GVG nicht vorliegen oder sachfremde Gesichtspunkte die Entscheidung des Präsidiums bestimmen. Trägt der Beschwerdeführer in einem solchen Fall die Gründe nicht vor, die das Präsidium nach der Stellungnahme seines Vorsitzenden zu der Änderung der Geschäftsverteilung veranlaßt haben, und behauptet er lediglich die Willkürlichkeit der Maßnahme, fehlt es nicht nur an der Mitteilung entscheidungserheblicher Tatsachen. Der Beschwerdeführer entzieht durch einen derart lückenhaften Vortrag seiner Behauptung, die Maßnahme sei gesetzwidrig, den Boden, weil er sich mit den gegen seine Behauptung sprechenden Umständen nicht auseinandersetzen muß. Dies macht die Rügen unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

BGH, 23.01.1991 - 3 StR 365/90

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 21:05:33 +0000

Daten

Fall:

Befangenheit durch Urteilsabsprache

Fundstellen:

BGHSt 37, 298; DRiZ 1991, 177; JR 1991, 424; JuS 1991, 781; MDR 1991, 552; NJ 1991, 280; NJW 1991, 1692; NStZ 1991, 346

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

23.01.1991

Aktenzeichen:

3 StR 365/90

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Ruß, Gribbohm, Zschockelt, Blauth, Miebach

Instanzen:

LG Darmstadt, 21.02.1990

Zur Besorgnis der Staatsanwaltschaft, die beteiligten Berufsrichter einer Strafkammer seien befangen, wenn der Vorsitzende im Einvernehmen mit dem Berichterstatter vor der Hauptverhandlung ohne Anwesenheit anderer Verfahrensbeteiligter dem Verteidiger konkret, wenn auch nach außen hin unverbindlich, sagt, welche Strafe bei einem Geständnis des Angeklagten in Betracht kommt.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 37, 298

Paginierung:

BGHSt 37, 298 (298):

StPO § 24 Abs. 2, § 338 Nr. 3

3. Strafsenat

Urteil

vom 23. Januar 1991 g.K.

- 3 StR 365/90 -

Landgericht Darmstadt

BGHSt 37, 298 (299):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in Tateinheit mit versuchter Steuerhinterziehung, wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue, wegen Betrugs in elf Fällen, wegen versuchten Betrugs in vier Fällen, wegen Steuerhinterziehung und wegen Unterschlagung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten verurteilt.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft ist das Urteil aufzuheben, weil bei dem Urteil zwei Richter mitgewirkt haben, nachdem sie wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt waren und die Ablehnungsgesuche zu Unrecht verworfen worden sind (§ 338 Nr. 3 StPO).

Die Staatsanwaltschaft rügt, daß ihre Ablehnungsgesuche, mit denen sie die drei Berufsrichter - einen jeden für sich wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt hat, fehlerhaft zurückgewiesen worden seien. Hinsichtlich der beisitzenden Richterin ist die Rüge unzulässig, weil die Beschwerdeführerin die dienstliche Äußerung dieser Richterin nicht in vollem Umfang mitgeteilt hat (§ 344"Abs. 2 Satz 2 StPO). In zulässiger Form und mit Recht macht die Staatsanwaltschaft aber geltend, daß Gründe vorliegen, die geeignet sind, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Vorsitzenden und des anderen Beisitzers, des Berichterstatters, zu rechfertigen.

1. Aus den dienstlichen Äußerungen dieser beiden Richter und der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ergibt sich zur Überzeugung des Senats folgendes Geschehen:

Einen Monat vor Beginn der Hauptverhandlung führte der Vorsitzende der Strafkammer jeweils einzeln mit Verteidigung und Staatsanwaltschaft, nach deren Auffassung die Freiheitsstrafe bei einem Geständnis des Angeklagten mindestens fünf Jahre betragen sollte, vertrauliche Vorgespräche, "über eine Abkürzung" der Verhandlung, die "bei streitiger Durchführung" die Vernehmung vieler Zeugen erforderlich gemacht und mindestens acht Monate gedauert hätte. "Namens der Kammer", ersichtlich aber ohne Beteiligung der Schöffen, erklärte der Vorsitzende - entze2en der Auffassung der Staatsanwaltschaft - dem Verteidiger, "daß nach Kenntnis der Akten und

BGHSt 37, 298 (300):

demgemäß vorläufiger Bewertung ein Geständnis sich im Strafmaß so auswirken könne, wie dies (dem Staatsanwalt) bekannt ist", daß dann also mit vier Jahren Freiheitsstrafe zu rechnen sei. Sollte die Hauptverhandlung etwas anderes ergeben, werde dem Angeklagten ein entsprechender Hinweis erteilt. Dieser "kann dann seinerseits neu entscheiden, ob er an seinem Geständnis festhält oder nicht. Widerruft er sein Geständnis, dürfte dieses - weil anderenfalls unter Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens erlangt - nicht verwertet werden".

Der Beisitzer, der an den "persönlichen Gesprächen" des Vorsitzenden nicht beteiligt war, hat ergänzt, daß bei der Vorbereitung der Hauptverhandlung nach entsprechenden Vorberatungen die Kammer "ihre Vorstellungen dahingehend geäußert hat, welches Strafmaß im Falle einer Verurteilung entsprechend der Anklageschrift ohne bzw. mit Geständnis des Angeklagten zu erwarten ist. Dies entspricht ständiger Übung der Kammer und ist nach hier vertretener Auffassung Ausfluß des Grundsatzes des fairen Verfahrens. Es ist weiterhin zutreffend, daß die Kammer dargelegt hat, sie sperre sich nicht dagegen, eine Empfehlung zur Aufnahme des Angeklagten in den offenen Vollzug ins Urteil aufzunehmen".

Der sachbearbeitende Staatsanwalt erwiderte auf die Anfrage des Vorsitzenden, daß er bei einem Geständnis mindestens fünf Jahre Freiheitsstrafe erwarte und zum "Freigang" ablehnend Stellung nehmen werde. In einem weiteren Gespräch erklärte der Vorsitzende nach der insoweit nicht in Abrede gestellten dienstlichen Äußerung dieses Staatsanwalts, er könne nach wie vor "ein Geständnis entgegennehmen und das mit vier Jahren honorieren" und den Haftbefehl außer Vollzug setzen. Die Staatsanwaltschaft könne dann ja eine - kaum aussichtsreiche Strafmaßrevision einlegen. Sodann suchte der Vorsitzende den Abteilungsleiter des sachbearbeitenden Staatsanwalts und danach - wegen der urlaubsbedingten Abwesenheit des Leitenden Oberstaatsanwalts - dessen ständigen Vertreter auf. Beide lehnten es ab, dem Staatsanwalt Weisung zu dem Antrag in der Hauptverhandlung oder einer Stellungnahme zum offenen Vollzug zu erteilen.

BGHSt 37, 298 (301):

Der Angeklagte legte am ersten Verhandlungstag, dem 27. September 1989, ein Geständnis entsprechend der Anklageschrift ab. Nach Erörterung der Beweislage verzichtete die Staatsanwaltschaft auf die Vernehmung eines Teils der Zeugen. Die Kammer vertrat die Auffassung, daß man angesichts des umfassenden Geständnisses des Angeklagten keine weiteren Zeugen benötige. Weil der Staatsanwalt anderer Ansicht blieb, wurde im Hinblick auf § 245 StPO Fortsetzungstermin bestimmt. "Auch die Tatsache, daß die Verteidigung dies als Skandal bezeichnete, hat die Kammer nicht dazu bewegen können, entgegen dem Beharren der Staatsanwaltschaft auf der Vernehmung einzelner Zeugen die Beweisaufnahme zu schließen" (dienstliche Erklärung des Beisitzers). Auf Antrag der Verteidigung wurde anschließend der seit 14.Juni 1988 bestehende Haftbefehl in dieser Verhandlung vom 27. September 1989 außer Vollzug gesetzt. Nach einem am 28. September 1989 veröffentlichten Pressebericht hat der Angeklagte in einer Verhandlungspause gegenüber Journalisten geäußert, "daß man ihm ein mildes Urteil - nach einem Jahr Gefängnis, dann Freigang' versprochen habe, wenn er ein Geständnis ablege und für einen kurzen Prozeß sorge. jetzt fühle er sich verschaukelt". Einige Tage später zitierte eine Journalistin den Angeklagten mit den Worten: "Glauben Sie ich hätte sonst gestanden? Sie glauben das doch selbst nicht alles, was da in der Anklageschrift steht. "

Auf Grund der vorgenannten Ereignisse und in Kenntnis des Presseberichts vom 28. September 1989 hat die Staatsanwaltschaft die Berufsrichter mit Gesuch vom gleichen Tage, das am 29. September 1989 bei Gericht eingegangen ist, wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, weil, wie nunmehr zur Gewißheit geworden sei, der Vorsitzende " ohne Beteiligung der Staatsanwaltschaft weitestgehende prozeßerledigende Absprachen getroffen hat, daran festhält und damit voreingenommen in die Hauptverhandlung gegangen ist". Die vom Vorsitzenden entwickelte Linie werde von den berufsrichterlichen Beisitzern mitgetragen; sie seien in die Absprachen mit einbezogen. Der Vorsitzende hat sich nicht umfassend dienstlich erklärt, weil sich das Ablehnungsgesuch im wesentlichen auf den Inhalt von Vorge

BGHSt 37, 298 (302):

sprächen stütze, die "üblicherweise als vertraulich angesehen werden".

Mit Beschluß vom 9. Oktober 1989 wies die Strafkammer in der Besetzung mit anderen als den abgelehnten Richtern die Befangenheitsanträge als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie u.a. aus: "Die Grenzen, die sich aus der Gewährleistung eines rechtsstaatlichen Verfahrens bei Absprachen zu dem Prozeßverlauf und gegebenenfalls -ergebnis herleiten, sind nicht überschritten worden. Die vorgelegten Erklärungen und Unterlagen reichen nicht zur Glaubhaftmachung dahin aus, daß nach dem Scheitern allseitiger Vorgespräche um eine verfahrensabkürzende Übereinkunft die Kammer unter Nichtbeteiligung der Staatsanwaltschaft verbindliche Absprachen mit der Verteidigung oder dem Angeklagten getroffen hat. ... Der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden ist ausdrücklich zu entnehmen, daß gerade keine endgültige Festlegung der Kammer erfolgt ist. Die Glaubhaftigkeit seiner Äußerung wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß der Angeklagte ... subjektiv von einer Festlegung überzeugt gewesen sein (mag)." Auf die Frage nach einer Beteiligung der Schöffen bei der Festlegung der Kammermeinung wird nicht eingegangen.

2. Die zulässig erhobene Rüge der Verwerfung des Gesuchs zur Ablehnung des Vorsitzenden und des Beisitzers führt - entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts - zur Aufhebung des Urteils.

a) Nach § 24 Abs. 2 StPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Das ist der Fall, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die dessen Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (BGHSt 21, 334 [341]). Danach hat die Beschwerdeführerin den Vorsitzenden und den Berichterstatter mit Recht abgelehnt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kommt es nicht auf eine "verbindliche" Absprache, eine "endgültige" Festlegung an, sondern auf den

BGHSt 37, 298 (303):

nach außen deutlich gewordenen Eindruck von der inneren Haltung des Richters.

Die Besorgnis der Staatsanwaltschaft, die beteiligten Richter seien befangen, ist begründet, weil der Vorsitzende im Einvernehmen mit dem Beisitzer vor der Hauptverhandlung ohne Anwesenheit der anderen Verfahrensbeteiligten dem Verteidiger konkret, wenn auch nach außen hin unverbindlich, erklärt hat, welche Strafe bei einem Geständnis des Angeklagten in Betracht kommt. jeder vernünftige Prozeßbeteiligte - einschließlich des Angeklagten -, der zu einem solchen Gespräch außerhalb der Hauptverhandlung nicht hinzugezogen worden ist, kann mit Recht befürchten, daß der Richter im Sinne der dem anderen Verfahrensbeteiligten in seiner Abwesenheit konkret genannten Strafe voreingenommen ist. Nach außen gegebene Hinweise auf eine Unverbindlichkeit oder Vorläufigkeit des Strafmaßes ändern daran nichts. Sie sind nicht geeignet, die Annahme der störend beeinflußten Unvoreingenommenheit des Richters in Frage zu stellen. Entscheidend ist nicht, daß "feste Zusagen" gegeben worden sind, sondern der einem Verfahrensbeteiligten vermittelte Eindruck, daß der Richter mit einer "vorgebildeten Meinung" an der Hauptverhandlung mitwirkt. Das gilt um so mehr, wenn - wie hier - durch Pressionen und durch den tatsächlichen Verfahrensablauf deutlich gemacht wird, daß die beteiligten Richter bemüht sind, die genannten Vorstellungen zu verwirklichen, und wenn der Verdacht besteht, der Richter habe etwas zu verschweigen, weil er sich entgegen seiner dienstlichen Verpflichtung nicht umfassend erklärt (vgl. BGH StV 1984, 318). Die Befangenheit eines Richters kann kaum deutlicher gekennzeichnet werden, als durch ein - die Öffentlichkeit scheuendes - sogenanntes "offenes Wort vor der Verhandlung" nach entsprechenden Vorberatungen der "Kammer" unter Ausschluß der Laienbeisitzer, "welches Strafmaß im Falle einer Verurteilung entsprechend der Anklageschrift ohne bzw. mit Geständnis des Angeklagten zu erwarten" sein werde (dienstliche Erklärung des Beisitzers). Wenn der Verteidiger mit dem Gericht spricht und eine bestimmte Strafe in Aussicht gestellt wird, erweckt das Gericht zumindest den Anschein, daß es sich daran halten wird, daß es gebunden ist. Eine Bindung des Gerichts, sei

BGHSt 37, 298 (304):

es auch nur der Anschein einer Bindung, vor dem letzten Wort des Angeklagten bewirkt aber die Befangenheit des Gerichts (Jähnke, Absprachen im Strafprozeß, Bericht über das Symposium am 20./21.11.1986 in Triberg S. 151 f.; vgl. ferner Niemöller StV 1990, 34, 37; Rönnau, Die Absprache im Strafprozeß 1990 S. 243 ff., insbesondere S. 248 f.; Baumann NStZ 1987,157, 160; Schünemann, Gutachten in Verhandlungen des 58. Deutschen Juristentages München 1990 Band I B 117 f.; Rex, DRiZ 1991, 31, 32).

b) Der Senat hat Anlaß, der in der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden zum Ausdruck gebrachten fehlerhaften Auffassung, die Zulässigkeit von Vorgesprächen "dieser Art" sei durch die höchstrichterliche Rechtsprechung ausdrücklich anerkannt, entgegenzutreten. Das gilt auch für die im Vorbringen der Beschwerdeführerin erkennbare Ansicht, eine "Erörterung unter sechs Augen", also mit Beteiligung des Staatsanwalts, sei rechtlich unbedenklich. Vertrauliche, also ohne Mitwirkung aller Prozeßbeteiligten, einschließlich des Angeklagten und der Schöffen, getroffene Absprachen über die Höhe der Strafe bei einem bestimmten Verhalten des Angeklagten widersprechen - ebenso wie alle "Zusagen bezüglich der Strafbemessung" (BGH NStZ 1985, 36, 37) - den geltenden Verfahrensvorschriften. Die vom Gericht in einem Urteil zu verkündende Strafe darf nicht ohne die vom Gesetz gewährten Garantien der Anwesenheit und Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligten, der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit der Hauptverhandlung sowie nicht unter Umgehung des Öffentlichkeitsgrundsatzes gefunden werden (vgl. etwa Große Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes bei Kintzi JR 1990, 309 ff.; Hassemer JuS 1990, 939 f.).

Welche Strafe angemessen ist, kann das Gericht grundsätzlich erst beurteilen, wenn die Hauptverhandlung ergeben hat, was von dem Vorwurf gegen den Angeklagten in welchem Umfang festgestellt ist, welche Umstände das begangene Unrecht kennzeichnen und welches Maß an Schuld anzunehmen ist. Wenn einzelne oder alle Mitglieder des Gerichts - vor allem über den Kopf eines Verfahrensbeteiligten hinweg - vertrauliche Absprachen für ein abgekürztes Verfahren treffen oder konkret anbieten, erwecken sie den Eindruck, daß ihnen an einer gerechten

BGHSt 37, 298 (305):

Abklärung aller für die Schuld und Strafe bedeutsamen Umständen nichts gelegen ist.

Dem Richter ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht verwehrt, zur Förderung des Verfahrens - häufig zur Vorbereitung der Sitzung - mit den Prozeßbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung Fühlung aufzunehmen und eine sachgerechte Antragstellung anzuregen. Dabei muß er die gebotene Zurückhaltung wahren, um jeden Anschein der Parteilichkeit zu vermeiden (BGH, Beschl. vom 4. Mal 1977 3 StR 93/77; BGH NStZ 1985, 36, 37; BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 1). Solche Fühlungnahmen dürfen aber nur - wenn auch insoweit mit allen denkbaren Fragen - den Verfahrensablauf, einschließlich eventueller Anregungen zu §§ 154, 154a StPO, nicht die Festlegung einer zu verhängenden Strafe oder deren Aussetzung zur Bewährung betreffen, schon gar nicht die Art und Weise des Strafvollzugs.

Entgegen der im Zurückweisungsbeschluß des Landgerichts geäußerten Ansicht gibt es kein "rechtsstaatliches Verfahren bei Absprachen zu dem Prozeßergebnis"; vielmehr ist es dem Gericht untersagt, "sich auf einen 'Vergleich' im Gewande des Urteils, auf einen 'Handel mit der Gerechtigkeit' einzulassen" (BVerfG wistra 1987, 134). Der Entscheidung in BGHSt 36, 210 [214] kann nichts anderes entnommen werden.

BGH, 17.02.1989 - 2 StR 402/88

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 20:36:46 +0000

Daten

Fall:

Verbotene Rundfunkaufnahmen

Fundstellen:

BGHSt 36, 119; JR 1990, 385; JZ 1989, 551; Kriminalistik 1989, 677; MDR 1989, 560; NJW 1989, 1741; NStZ 1989, 375; Rpfleger 1989, 253; StV 1989, 289; ZUM 1989, 576

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

17.02.1989

Aktenzeichen:

2 StR 402/88

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Herdegen, Müller, Maier, Theune, Niemöller

Instanzen:

LG Fulda, 08.01.1988 - 105 Js 8247/86

Ein Verstoß gegen § 169 Satz 2 GVG bildet keinen absoluten, sondern nur einen relativen Revisionsgrund i.S.v. § 337 Abs. 1 StPO.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 36, 119

Paginierung:

BGHSt 36, 119 (119):

Ein Verstoß gegen § 169 Satz 2 GVG bildet keinen absoluten, sondern nur einen relativen Revisionsgrund i.S.v. § 337 Abs. 1 StPO.

StPO § 337 Abs. 1, § 338 Nr. 6; GVG § 169 Satz 2

2. Strafsenat

Urteil

vom 17. Februar 1989 g.W.

- 2 StR 402/88 -

Landgericht Fulda

Aus den Gründen:

Erfolglos bleibt die Rüge der Verletzung des § 169 Satz 2 GVG.

Der gerügte Verfahrensfehler liegt allerdings vor. Denn das Landgericht hat, als es am 21. April 1987 mehrere Örtlichkeiten in Augenschein nahm, nicht verhindert, daß an vier dieser Örtlichkeiten Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen während der Hauptverhandlung gefertigt wurden. Der Verstoß gegen § 169 Satz 2 GVG ist jedoch nur ein relativer Revisionsgrund, und im vorliegenden Fall beruht das Urteil nicht auf dem Verfahrensfehler.

1. Die Frage, ob ein Verstoß gegen § 169 Satz 2 GVG einen absoluten oder nur einen relativen Revisionsgrund bildet, ist von der Rechtsprechung bisher nicht entschieden worden (vgl. BGHSt 22, 83; 23, 176 [181 f.]); im Schrifttum ist sie umstritten ( für absoluten Revisionsgrund: Eb. Schmidt NJW 1968, 804 Anm. zu BGHSt 22, 83; ders., "Justiz und Publizistik", Heft 353/354 der Reihe "Recht und Staat" insbes. S. 38 ff.; Roxin JZ 1968, 803 - Anm. zu BGHSt 22, 83; ders. in Festschrift für Karl Peters (1974) S. 393, 402 ff.; Kissel, GVG § 169 Rn. 69; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 338 Rn. 106;

für relativen Revisionsgrund: Kleinknecht/Meyer, StPO 38. Aufl. § 338 Rn. 47; Meyer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 338 Rn. 97 f.; Schäfer in Löwe/Rosenberg, 23. Aufl., § 169 GVG Rn. 28; KMR 7. Aufl. Ergänzungsband GVG § 169

BGHSt 36, 119 (120):

Rn. 18, 20; Paulus in KMR 7 Aufl. § 338 Rn. 73; Pikart in KK 2. Aufl. § 338 Rn. 84;

unentschieden: Mayr in KK 2. Aufl. § 169 GVG Rn. 13; Peters, Der neue Strafprozeß 1975 S. 71; Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen 5. Aufl. Rn. 219).

Für die Auffassung, daß eine Verletzung des 5 169 Satz 2 GVG lediglich ein relativer Revisionsgrund ist, sprechen insbesondere folgende Gesichtspunkte:

Der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens bedeutet, daß im Rahmen der tatsächlichen Gegebenheiten jedermann die Möglichkeit hat, an den Verhandlungen der Gerichte als Zuhörer und Zuschauer teilzunehmen (vgl. z.B. BGHSt 27, 13 [14]; Kissel, GVG § 169 Rn. 21). Mit dem Begriff "Öffentlichkeit" ist im Gerichtsverfassungsgesetz und dementsprechend in § 338 Nr. 6 StPO nur diese "unmittelbare Öffentlichkeit" gemeint. Er betrifft nicht die sogenannte "mittelbare" oder "erweiterte" Öffentlichkeit, die außerhalb des Gerichtssaals mit Hilfe der Berichterstattung den Gang der Verhandlung verfolgen kann. Er besagt auch nichts zu Fragen, die die Berichterstattung selbst betreffen (vgl. Kissel a.a.O. Rn. 3 m.w.N.). Diesen Inhalt hatte der Begriff auch zur Zeit der Einfügung des § 169 Satz 2 GVG im Jahre 1964 (vgl. BGHSt 10, 202 [205 f.] unter Hinweis auf Eb. Schmidt JZ 1956, 206, 210).

Überdies wird und wurde seit jeher § 338 Nr. 6 StPO in feststehender Rechtsprechung dahin verstanden, daß eine Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit und damit ein absoluter Revisionsgrund nur in der gesetzwidrigen Beschränkung der Öffentlichkeit zu sehen ist, nicht aber dann, wenn die Öffentlichkeit zugelassen wird, obwohl ihr Ausschluß gesetzlich erlaubt oder gar zwingend vorgeschrieben war (RGSt 3, 295; RGRspr. 1, 652; 4,286; RG HRR 1939 Nr. 278; RGSt 77,186; OGHSt 2, 337; BGH NJW 1952, 153; BGH GA 1953, 83; BGHSt 23, 82; 23, 176 [178]).

An dieser Rechtslage hat § 169 Satz 2 GVG nichts geändert. Die Vorschrift hat lediglich auf der Grundlage einer Regelung, die den Öffentlichkeitsbegriff als feststehend voraussetzt, ohne

BGHSt 36, 119 (121):

Eingriff in diese Regelung bestimmte Formen der Berichterstattung für die "mittelbare" Öffentlichkeit untersagt.

Roxin (JZ 1968, 803, 805) und Peters (Der neue Strafprozeß S. 71) ist darin zuzustimmen, daß eine auf Grund neuerer Entwicklung geschaffene Vorschrift über die Regelung, in die sie eingefügt wurde, hinausgreifen, die Regelung erweitern kann. Eine solche Annahme läßt sich aber, wie beide Autoren nicht verkennen, nur dort rechtfertigen, wo eine dahingehende gesetzgeberische Intention erkennbar ist und wo Wertigkeit und Bedeutung des neuen Grundsatzes denen der vorhandenen Regelung entsprechen. An beiden Voraussetzungen fehlt es bei der Vorschrift des § 169 Satz 2 GVG.

Ihr Standort besagt nichts im Sinne der erwähnten Intention. Er ergab sich nahezu zwangsläufig, weil die neue Regelung für die in § 169 Satz 1 GVG genannte Verhandlung gilt. Auch dem Gang der Gesetzgebung läßt sich nichts für die Absicht entnehmen, der neuen Vorschrift eine dem Öffentlichkeitsgebot des Satzes 1 vergleichbare Bedeutung beizulegen. Der in BTDrucks. IV/178 wiedergegebene Gesetzentwurf hatte noch vorgesehen, Rundfunk-, Fernseh- und Filmaufnahmen lediglich für den Gang der Hauptverhandlung uneingeschränkt zu untersagen, für die Urteilsverkündung aber dem Vorsitzenden aus wichtigem Grund die Zulassung zu gestatten. In der Begründung des Entwurfs wird ausgeführt:

"Rundfunk- und Filmaufnahmen im Gerichtssaal gehen über die in § 169 GVG gewährleistete Öffentlichkeit der Hauptverhandlung weit hinaus und gefährden nicht nur die Wahrheitsfindung im Strafverfahren, sondern beeinträchtigen auch die Verteidigung des Angeklagten. ... Den noch nicht verurteilten Angeklagten zerren sie in einer oft unerträglichen Weise in das Scheinwerferlicht einer weiteren Öffentlichkeit".

Damit hat der Entwurf unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Entscheidungen BGHSt 10, 202 und BGH NJW 1961,1781 (= BGHSt 16, 111) Erwägungen übernommen, die sich bereits dort finden. Aus dieser Begründung des Entwurfs ergibt sich auch, daß sich der Gesetzgeber des oben dargestellten Inhalts

BGHSt 36, 119 (122):

des Öffentlichkeitsbegriffs bewußt war. Eine Aussage, daran etwas ändern zu wollen, fehlt.

Der Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages (BTDrucks. IV/1020 S. 34 und zu Drucks. IV/1020 S. 178) schlug die jetzt geltende Fassung vor. Er hielt es - unter Hinweis auf die Möglichkeit der Verletzung der Menschenwürde und die Gefahr für die Wahrheitsfindung - für "angebracht, daß das Gesetz selbst über die Zulassung einer durch den Rundfunk, das Fernsehen und öffentliche Filmvorführungen erweiterten Öffentlichkeit entscheidet und daß es sich in dieser Entscheidung gegen die Zulassung ausspricht" (vgl. dazu auch BGHSt 23, 123 [124 f.]). Ebenso wie im Rechtsausschuß war die vorgesehene Neuregelung auch noch in der zweiten Beratung des Deutschen Bundestages umstritten; eine Minderheit hielt die Vorschrift für nicht notwendig (Protokoll über die 69. Sitzung des 4. Deutschen Bundestages vom 27. März 1963, Sten. Ber. S. 3145 bis 3151).

Das in § 169 Satz 2 GVG ausgesprochene Verbot ist auch von seiner Bedeutung her nicht mit dem Öffentlichkeitsgrundsatz des § 169 Satz 1 GVG vergleichbar. Er soll nach heutigem Verständnis verhindern, daß die "Tätigkeit des Gerichts hinter verschlossenen Türen in ein Dunkel gehüllt und dadurch Mißdeutungen und Argwohn ausgesetzt" ist (RGSt 70, 109 [112]); er soll eine "unparteiische und gesetzmäßige Strafrechtspflege gewährleisten" (BGH GA 1953, 83, 84). Mit dieser "überragenden Bedeutung ... für die Rechtspflege im ganzen" (BGHSt 9, 280 [281]) ist das Öffentlichkeitsgebot eine "grundlegende Einrichtung des Rechtsstaats" (BGHSt 23, 176 [178 f.]), zu deren Schutz der Gesetzgeber für jeden Fall einer gesetzwidrigen Beschränkung die Handhabe für die Beseitigung des Urteils, unabhängig davon, ob es auf dem Verfahrensfehler beruht, gegeben hat.

Eine solche Tragweite hat § 169 Satz 2 GVG nicht. Die Vorschrift untersagt zwei von mehreren Formen der Berichterstattung für die Öffentlichkeit außerhalb des Gerichtssaals, weil durch sie Wahrheitsfindung und Verteidigungsinteresse beeinträchtigt werden können . Der hohe Wert dieser "Rechtsgüter" steht außer Frage. Jedoch bezweckt auch eine Vielzahl anderer Vorschriften ihren Schutz - es sei lediglich auf § 136 a StPO

BGHSt 36, 119 (123):

sowie auf die Vorschriften über die Beweisaufnahme hingewiesen -, in deren Verletzung das Gesetz trotzdem nur einen relativen Revisionsgrund sieht. Daß ein Verstoß gegen § 169 Satz 2 GVG weitergehende Gefahren begründet, ist nicht zu ersehen.

2. Im vorliegenden Fall ist das Beruhen des Urteils auf dem Gesetzesverstoß auszuschließen. Die am 21. April 1987 an vier Örtlichkeiten fehlerhaft durchgeführte Beweisaufnahme wurde in Anwesenheit derselben Sachverständigen am 31. August 1987 an drei dieser Örtlichkeiten rechtsfehlerfrei - wenn auch nicht zum Zwecke der Heilung - wiederholt. Dabei entsprachen die äußeren Bedingungen (Jahreszeit, Pflanzenaufwuchs) den Verhältnissen zur Tatzeit besser als beim ersten Augenscheinstermin. Die vierte Örtlichkeit und die dort am 21. April 1987 durchgeführte Beweisaufnahme haben für das Urteil keinerlei Bedeutung erlangt.

Es spricht alles dafür, daß die erneute Beweisaufnahme eine wesentlich bessere Sachaufklärung gebracht hat als die erste; auch fehlt jeder Anhaltspunkt für die Annahme, daß der am 21. April 1987 begangene Verfahrensfehler, wenn er an diesem Tag die Wahrheitsfindung oder die Verteidigung beeinträchtigt haben sollte, über den 31. August 1987 hinaus - und gar während der weiteren 17 Verhandlungstage bis zur Urteilsverkündung - fortgewirkt haben könnte. Auch die Revision hat dafür nichts vorgebracht. Nur denkbare Möglichkeiten, für die es keine Anhaltspunkte gibt, vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern.

BGH, 10.04.1962 - 1 StR 22/62

Redaktion — Wed, 28 Mar 2012 12:09:28 +0000

Daten

Fall:

Grenzen der Sitzungspolizei

Fundstellen:

BGHSt 17, 201; DRiZ 1962, 208; DVBl 1962, 836; JZ 1962, 576; JZ 1962, 564; MDR 1962, 668; NJW 1962, 1260

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

10.04.1962

Aktenzeichen:

1 StR 22/62

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Geier, Seibert, Willms, Hübner, Mai

Instanzen:

LG Waldshut - 26.09.1961

Der Vorsitzende darf unter Umständen auch ohne Gerichtsbeschluß kraft eigener Sitzungspolizeigewalt einen Zuhörer aus dem Verhandlungsraum hinausweisen.
Besteht jedoch für seine Maßnahme kein gesetzlicher Grund oder überschreitet er sonst die Grenzen seines Ermessens, so sind die Vorschriften über die Öffentlichkeit verletzt.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 17, 201

Paginierung:

BGHSt 17, 201 (201):

Der Vorsitzende darf unter Umständen auch ohne Gerichtsbeschluß kraft eigener Sitzungspolizeigewalt einen Zuhörer aus dem Verhandlungsraum hinausweisen.

Besteht jedoch für seine Maßnahme kein gesetzlicher Grund oder überschreitet er sonst die Grenzen seines Ermessens, so sind die Vorschriften über die Öffentlichkeit verletzt.

GVG § 176; StPO § 338 Nr. 6

1. Strafsenat

Urteil

vom 10. April 1962 g.T.

- 1 StR 22/62 -

Schwurgericht Waldshut

Aus den Gründen:

Der Angeklagte ist vom Schwurgericht zu einer Zuchthaus strafe verurteilt worden.

BGHSt 17, 201 (202):

Seine Revision greift die Verurteilung mit Verfahrensrügen und sachlichrechtlichen Einwendungen an. Das Rechtsmittel muß schon aus einem verfahrensrechtlichen Grund (§ 338 Nr. 6 StPO) Erfolg haben:

Den Vorsitz im Schwurgericht hatte der damalige Landgerichtspräsident. Am zweiten Verhandlungstag wurde Frau Mathilde D. als Zeugin vernommen, die im Lauf ihrer Vernehmung recht erregt wurde und auch in Tränen ausbrach. Während ihrer Vernehmung wurde die Sitzung für kurze Zeit unterbrochen. Ob das geschah, weil das Gericht Rücksicht auf die Zeugin nehmen wollte oder weil der im Sitzungssaal anwesende Sachverständige dringend am Fernsprecher verlangt wurde, konnte der Senat nicht sicher ermitteln. Jedenfalls bemühte sich, als das Gericht vorübergehend den Verhandlungsraum verlassen hatte, der als Zuhörer anwesende Kriminalkommissar Sch. um Frau D., die immer noch weinte. Als das Gericht wieder erschien, legte Sch. einen für den Vorsitzenden bestimmten Zettel auf den Richtertisch. Darin stand, Frau D. sei im Augenblick unwohl. Darauf beruhe vielleicht ihr nervliches Versagen.

Der Vorsitzende, der dieses Verhalten des Kriminalkommissars als Einmischung in seine Verhandlungsleitung empfand, erklärte, er verbitte sich diese Einmischung. Zugleich sagte er nach seiner eigenen Erklärung zu Sch., es wäre ihm, dem Vorsitzenden, angenehm, wenn er gehe; nach der Darstellung des Staatsanwalts forderte der Vorsitzende Sch. auf, den Sitzungssaal zu verlassen. Kommissar Sch. packte seine Akten zusammen und verließ den Verhandlungsraum. Im unmittelbaren Anschluß daran erklärte der Vorsitzende, er möchte hier keine Polizeibeamten sehen, die hier nichts zu suchen hätten. - Aus der schon erwähnten späteren dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden geht hervor, daß er sich bei jener Maßnahme gegen den Zuhörer von dem Gedanken leiten ließ, in Ausübung seiner Sitzungspolizeigewalt zu handeln.

Hierzu ist zu sagen: Sitzungspolizeiliche Maßnahmen des Vorsitzenden als solche können mit der Revision nicht angegriffen werden (vgl. BGH NJW 1957, 271 Nr. 21), wohl aber

BGHSt 17, 201 (203):

dann, wenn sie die Verteidigung des Angeklagten unzulässig beschränken, die wahrheitsgemäße Ermittlung des Sachverhalts gefährden oder die Grundsätze über die Öffentlichkeit verletzen (§ 169 GVG). Die Revision macht geltend, das Vorgehen des Vorsitzenden habe die Öffentlichkeit des Verfahrens unzulässig beschränkt. Sie hat recht.

Der Senat hat zwar in BGHSt 3, 386 [388] - insoweit in, Abweichung von RGSt 64, 385 ff. - dahin entschieden, daß in den §§ 170 bis 174, 175 und 177 GVG die Gründe, aus denen einzelnen Personen in der Hauptverhandlung die Anwesenheit untersagt werden dürfe, nicht vollständig aufgeführt seien. Vielmehr sei eine unzulässige Beschränkung der Öffentlichkeit auch dann zu verneinen, wenn ein Zuhörer zum Verlassen des Sitzungssaals veranlaßt werde, weil seine Zeugenvernehmung in Betracht komme (§ 58 Abs. 1 StPO) oder weil gegen ihn wegen derselben Vorgänge, die in der betreffenden Sitzung verhandelt werden, ein Ermittlungsverfahren schwebe.

Um solche verfahrensrechtlichen Besonderheiten hat es sich jedoch hier nicht gehandelt, auch nicht um Verfahrenslagen, wie sie der Bundesgerichtshof in seinen Urteilen vom 17. April 1952 - 4 StR 210/51 (Dallinger MDR 1952,410) und 26. Juni 1959 - 4 StR 66/59 (S. 6) zu entscheiden hatte.

Es geht auch nicht um die Anwendbarkeit und Tragweite des § 175 Abs. 1 GVG. Nach seiner eigenen glaubhaften dienstlichen Erklärung war der Vorsitzende zwar verärgert darüber, daß der Kriminalkommissar, wie schon am Vortage, wieder in sehr leichter Sommerkleidung erschien, auf der Bank der Sachverständigen Platz nahm und in Akten blätterte. Er hat jedoch darin keinen Anlaß zu einem Einschreiten gesehen.

Er wies vielmehr den Kommissar wegen des schon geschilderten Vorfalls mit dem Zettel hinaus. Er traf diese Maßnahmen auf Grund seiner Sitzungspolizeigewalt, wie er sie auffaßte. Ob sich der Vorsitzende innerhalb dieser Grenzen hielt, ist hier zu entscheiden. Nach § 176 GVG obliegt die Aufrechterhaltung der Ordnung in der Sitzung dem Vorsitzenden. Dabei ist ihm bezüglich der Art und Weise, wie er diese Ordnung, insbesondere den reibungslosen Verhandlungsablauf wahrt, ein Er

BGHSt 17, 201 (204):

messensspielraum gewährt. Das liegt in der Natur der Sache, geht auch daraus hervor, daß das Gesetz hier (im Gegensatz zu den §§ 175 Abs. 1, 177 und 178 GVG) keine Beispiele nennt (vgl. auch Schäfer bei Löwe/Rosenberg GVG § 176 Anm. 2b). Mit dieser Auffassung stimmt überein, daß nach anerkannter Rechtsmeinung die Sitzungspolizei ein Ausfluß der unabhängigen richterlichen Gewalt ist (Kern, Gerichtsverfassungsrecht 2. Aufl. S.229).Als Ordnungsmaßnahmen im Sinne des § 176 GVG mögen in erster Linie Weisungen, Rügen und die Androhung von Zwangsmaßregeln in Betracht kommen (Kern S. 230, 231). Es lassen sich aber auch krasse Fälle denken, in denen der Vorsitzende einen Zuhörer, der die Sitzungsordnung (z.B. durch drohende Zurufe oder durch Ausschreitungen) tiefgreifend stört, von sich aus auf Grund seiner Sitzungspolizeigewalt (§ 176 GVG) hinausweisen darf Es würde in solchem Fall dem Ansehen der Verhandlungsleitung und einem geordneten Rechtsgang schwer abträglich sein, wenn der Vorsitzende auch bei ganz groben Ordnungsverstößen erst den schwerfälligen Apparat einer Beschlußfassung durch das gesamte Gericht in Gang setzen müßte. Durch die Hinausweisung eines solchen Störers wird die Öffentlichkeit (§ 169 GVG) nicht beeinträchtigt, zumal wenn sich die Maßnahme nur auf einen oder einige wenige Störer bezieht und die Öffentlichkeit im übrigen nicht beschränkt oder beeinträchtigt wird. Die ungehinderte weitere Anwesenheit solcher Friedensstörer hat der Gesetzgeber bei Schaffung der Öffentlichkeitsgarantie nicht vor Augen gehabt.

Indes müssen solche Hinausweisungen bestimmter Zuhörer durch den Vorsitzenden auf ungewöhnliche Lagen beschränkt bleiben, zumal da § 182 GVG für sitzungspolizeiliche Maßnahmen gegen Unbeteiligte keine Protokollierung vorschreibt. Schwerwiegendere und einschneidendere Maßregeln im Rahmen des Vierzehnten Titels ("Öffentlichkeit und Sitzungspolizei") sind nun einmal beim Kollegialgericht in die Hand des Gerichts und nicht in die des Vorsitzenden allein gelegt.

Im hier zu beurteilenden Fall jedenfalls hat der Vorsitzende durch die Hinausweisung des Kommissars die Grenzen des ihm durch § 176 GVG gewährten pflichtmäßigen Ermessens

BGHSt 17, 201 (205):

überschritten. Durch die ersichtlich gut gemeinte, unauffällig übermittelte - wenn auch nicht sehr diplomatische - Botschaft des Zuhörers an den in den Saal zurückkehrenden Vorsitzenden wurden weder Würde und Ansehen des Gerichts noch der ordnungsmäßige Gang der Verhandlung beeinträchtigt. Vor allem - und das ist entscheidend - richtete sich die Maßnahme des Vorsitzenden, wie seine abschließende, erregte Äußerung über die Polizeibeamten im allgemeinen erkennen läßt, nicht so sehr gegen die Person des Kommissars als Zuhörer, sondern hatte den Sinn, allen Angehörigen der Kriminalpolizei den Zutritt zur Verhandlung zu verwehren (Art. 3 Abs. 1 GG). Die Reaktion des Vorsitzenden im Verlauf einer schwierigen, spannunggeladenen Hauptverhandlung mag menschlich noch so sehr verständlich sein. Jedenfalls hielt er sich mit seiner vom Unmut beeinflußten Maßnahme nicht mehr innerhalb der ihm durch § 176 GVG verliehenen Befugnisse (vgl. auch RGSt 30, 244; 64, 388, sowie den Kommissionsbericht zum Gerichtsverfassungsgesetz S. 982: "eine vielleicht in der Aufregung getroffene Verfügung", Hahn, Mat. Bd. 1 Abt. 2; ferner: die Protokolle der 2. Lesung, Hahn Bd. 1 Abt. 1 S. 841 - 844).

Somit verletzte die Maßregel des Vorsitzenden, durch die ein Zuhörer, der der Verhandlung weiter beiwohnen wollte, aus dem Verhandlungssaal gewiesen wurde, die Vorschriften über die Öffentlichkeit (§ 169 GVG). Daß andere Zuhörer im Saal blieben, ist angesichts der grundlegenden Bedeutung der Öffentlichkeit (BGHSt 2, 56 [57]) in Fällen der vorliegenden Art unerheblich. Das Urteil gegen den Angeklagten ist daher nach der zwingenden Vorschrift des § 338 Nr. 6 StPO als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen und demnach mit den Feststellungen aufzuheben.