opinioiuris.de - § 261 StPO

BGH, 05.12.1984 - 2 StR 526/84

Administration — Wed, 20 Dec 2023 16:07:00 +0000

Daten

Fall:

Personalangaben in einer polizeilichen Vernehmungsniederschrift

Fundstellen:

BGHSt 33, 83; NJW 1985, 984; MDR 1985, 337; NStZ 1985, 278; StV 1985, 269

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

05.12.1984

Aktenzeichen:

2 StR 526/84

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Müller, Meyer, Maier, Niemöller, Gollwitzer

BGH, 01.02.2005 - 1 StR 327/04

Redaktion — Thu, 07 Mar 2013 22:47:59 +0000

Daten

Fall:

Zeugenmord mit Verdeckungsabsicht

Fundstellen:

BGHSt 50, 11; JA 2006, 90; JA 2005, 490; JR 2007, 291; JuS 2005, 659; Life&Law 2005, 458; NJW 2005, 1203; NStZ 2005, 383; StraFo 2005, 213; StV 2005, 665

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

01.02.2005

Aktenzeichen:

1 StR 327/04

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Nack, Wahl, Kolz, Elf, Graf

Instanzen:

LG Augsburg, 25.03.2004

Stichwörter:

Verdeckungsabsicht bei Tötung eines Opfers, das die Straftat bereits anderen mitgeteilt hat - Würdigung einer tatrichterlichen Beweiswürdigung hinsichtlich des Vorliegens von Rechtsfehlern durch das Revisionsgericht - Begriff der "Verdeckungsabsicht"

In Verdeckungsabsicht handelt auch derjenige, welcher - um der Strafverfolgung zu entgehen - das Opfer einer Straftat tötet, selbst wenn dieses die Tat - 12 - bereits einer anderen Person mitgeteilt hatte, jedoch allein aufgrund der Aussage eines solchen Zeugen vom Hörensagen die Tatumstände noch nicht in einem die Strafverfolgung sicherstellenden Umfang aufgedeckt würden.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 50, 11

Paginierung:

BGHSt 50, 11 (11):

In Verdeckungsabsicht handelt auch derjenige, welcher -- um der Strafverfolgung zu entgehen -- das Opfer einer Straftat tötet, selbst wenn diese Tat bereits einer anderen Person mitgeteilt hatte, jedoch allein aufgrund der Aussage eines solchen Zeugen vom Hörensagen die Tatumstände noch nicht in einem die Strafverfolgung sicherstellenden Umfang aufgedeckt würden.

StGB § 211 Abs. 2

1. Senat

Urteil

vom 1. Februar 2005 g. F.

-- 1 StR 327/04 --

Landgericht Augsburg

Aus den Gründem:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung sowie wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Bedrohung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen das Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt. Er rügt die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet neben Fragen der Beweiswürdigung insbesondere auch die Verurteilung wegen versuchten Mordes.

Die Strafkammer hat festgestellt:

Wie der Angeklagte ist auch die Geschädigte P. schwer alkoholkrank. Sie lernten sich etwa drei Jahre vor den Taten kennen. Nachdem sich die Bekanntschaft verfestigt hatte, besuchte der obdachlose und mittellose Angeklagte die Zeugin P. zuletzt zwei bis dreimal in der Woche in deren Häuschen und half ihr auch im Gar

BGHSt 50, 11 (12):

ten. Nach gemeinsamem Alkoholkonsum durfte der Angeklagte auch des öfteren in ihrem Haus übernachten. Zu intimen Kontakten, die über das Streicheln und Küssen hinausgingen, kam es aber nicht, weil die Zeugin P. dies jeweils ablehnte.

Als der Angeklagte in der Nacht vom 25./26. März 2003 erneut bei der Zeugin P. übernachten durfte, begab er sich gegen 1. 30 Uhr in das Schlafzimmer der bereits schlafenden Zeugin P. und erklärte ihr, daß er mit ihr schlafen wolle. Nachdem diese ihm erwidert hatte, er solle sie in Ruhe lassen, schlug er sie ins Gesicht und erzwang trotz deren heftiger Gegenwehr den Geschlechtsverkehr, ohne daß es aber zum Samenerguß kam. Zu diesem Zeitpunkt war die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten infolge einer maximalen Blutalkoholkonzentration von 3, 12%o erheblich eingeschränkt. Nach einiger Zeit entschuldigte sich der Angeklagte bei der Zeugin P. und verbrachte dann den Rest der Nacht in der Küche des Hauses.

Am nächsten Morgen verließ er das Haus, kam aber am Abend zurück, entschuldigte sich nochmals und erklärte, daß er sich an den Vorfall nicht mehr genau erinnern könne. Nachdem die Zeugin P. für beide gekocht hatte, tranken sie zusammen erhebliche Mengen Alkohol, die Zeugin P. hauptsächlich Wein, aber auch Schnaps und Magenbitter, der Angeklagte trank im wesentlichen Bier, jedoch ebenfalls Schnaps und Magenbitter. Die Zeugin P. hatte dem Angeklagten zwar zunächst gesagt, er müsse gehen, weil ihre Betreuerin sie am nächsten Morgen aufsuchen werde. Nachdem er geantwortet hatte, er könne sich dann ja im Nebenzimmer verstecken, ließ sie ihn erneut im Haus übernachten.

Als am nächsten Morgen, am 27. März 2003, gegen 9. 30 Uhr die Zeugin Z., die Betreuerin der Geschädigten P., ans Fenster klopfte, versteckte sich der Angeklagte im Schlafzimmer, während die beiden Frauen in die Küche gingen. Der Angeklagte konnte aber so unbemerkt den Inhalt der Gespräche zwischen beiden mithören und vernahm, daß die Zeugin P. ihrer Betreuerin erzählte, daß sie von ihm geschlagen und vergewaltigt worden sei. Er hörte auch, daß sie verabredeten, daß die Zeugin Z. die Polizei verständigen solle. Der Angeklagte geriet hierüber in Wut und entschloß sich nun, die Zeugin P. zu töten und dadurch eine belastende Aussage

BGHSt 50, 11 (13):

bei der Polizei zu verhindern. Nachdem die Zeugin P. ihre Betreuerin danach aus dem Haus gelassen hatte und zurückkam, packte er sie sogleich mit einer Hand an den Haaren und zog sie auf diese Weise ins Badezimmer hinein, zugleich mit der anderen Hand auf sie einschlagend. Während er Wasser in die Badewanne einlaufen ließ, erklärte er ihr, daß er sie jetzt umbringen werde, und sagte: "jetzt ersauf ich dich". Als das Wasser in der Badewanne eine Höhe von ca. 20 cm erreicht hatte, drückte er den Kopf der Zeugin in die Wanne, um sie zu ertränken. Dennoch gelang es der Zeugin, sich seinem Griff zu entwinden und ins Schlafzimmer zu fliehen. Er verfolgte sie, beschimpfte sie und drohte ihr damit, sie umzubringen. Im Schlafzimmer schlug er dann so fest auf die Zeugin ein, daß diese zu Boden ging. Der Angeklagte setzte sich nun auf sie und würgte sie. Zu diesem Zeitpunkt trafen die von der Betreuerin informierten Polizeibeamten am Anwesen ein und machten sich durch Klopfen am Schlafzimmerfenster bemerkbar. Dennoch setzte der Angeklagte zunächst das Würgen fort, so daß die Zeugin P. zwar einmal um Hilfe schreien konnte, danach aber zumindest kurzzeitig das Bewußtsein verlor. Als die Polizeibeamten weiterhin mit lautem Rufen und Klopfen Einlaß begehrten, erkannte der Angeklagte die Aussichtslosigkeit seines Tuns, ließ von P. ab und legte sich zunächst ins Bett. Erst unmittelbar bevor die Haustür gewaltsam geöffnet werden sollte, ließ er die Polizei ein.

Infolge des vorangegangenen Alkoholgenusses hatte der Angeklagte am Morgen des 27. März 2003 eine maximale Blutalkoholkonzentration von 3, 5%o, so daß er in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert war.

Die Zeugin P. hatte beim Tatgeschehen am 27. März 2003 gegen 9. 30 Uhr eine maximale Blutalkoholkonzentration von 3, 96%o.

Durch die Polizeibeamten wurde im Haus der Zeugin P. festgestellt, daß in die Badewanne Wasser mit einer Wasserstandshöhe von ca. 20 cm eingelassen worden war, welches zu diesem Zeitpunkt noch frisch war. Außerdem bemerkten die Polizeibeamten am Kinn der Zeugin P. ein erhebliches Hämatom sowie im Halsbereich kreisrunde Würgemale, welche nach der Beobachtung der Zeugin Z. bei ihrem Besuch am Morgen des 27. März 2003 bei der Zeugin P. noch nicht vorhanden waren.

BGHSt 50, 11 (14):

II.

Das Landgericht hat die Tat vom 27. März 2003 rechtsfehlerfrei als einen zur Verdeckung einer anderen Straftat begangenen versuchten Mord beurteilt.

1. In Verdeckungsabsicht handelt, wer als Täter ein Opfer deswegen tötet, um dadurch eine vorangegangene Straftat als solche oder auch Spuren zu verdecken, die bei einer näheren Untersuchung Aufschluß über bedeutsame Tatumstände geben könnten (BGHSt 15, 291, 295 ff.; BGH NJW 1999, 1039, 1041; BGHSt 41, 358, 360; Schneider in MünchKomm StGB § 211 Rdn. 71). Allerdings scheidet begrifflich eine Tötung zur Verdeckung einer Straftat dann aus, wenn diese bereits aufgedeckt ist (vgl. BGH GA 1979, 108). Das kann etwa in Betracht kommen, wenn eine Überführung des Täters durch die Beseitigung eines Belastungszeugen nur erschwert wird (BGH GA a.a.O.; BGHR StGB § 211 Abs. 2 Verdeckung 6: für den Sachverhalt, daß wegen der "zu verdeckenden Straftat" bereits Anklage erhoben worden war).

Jedoch kann auch nach Bekanntwerden einer Straftat ein Täter dann noch in Verdeckungsabsicht handeln, wenn er zwar weiß, daß er als Täter dieser Straftat verdächtigt wird, die genaue Kenntnis über den strafrechtlich bedeutsamen Sachverhalt jedoch allein er und das Opfer haben und die Tatumstände deshalb noch nicht in einem die Strafverfolgung sicherstellenden Umfang aufgedeckt sind (BGHSt 15, 291, 296; BGH, Urteil vom 27. April 1978 -- 4 StR 143/78, insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 28, 18 ff.).

Vorliegend hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der Angeklagte, als er sich im Schlafzimmer versteckt hatte, das Gespräch zwischen der Zeugin und ihrer Betreuerin mithören konnte und dabei vernahm, daß die Zeugin erzählte, daß sie von ihm geschlagen und vergewaltigt worden sei und daß deshalb die Polizei verständigt werden sollte. Darüber erzürnt entschloß sich der Angeklagte, die Zeugin zu töten und dadurch eine belastende Aussage von ihr bei den Ermittlungsbehörden zu verhindern. Hierbei ging der Angeklagte - zutreffenderweise - subjektiv (vgl. hierzu BGH NStZ 1994, 583) davon aus, daß ohne die Aussage der Geschädigten bei der Polizei die Tatumstände noch nicht für eine Strafverfolgung zureichend aufgedeckt sind (BGHSt 15, 291, 296). Schon deshalb handelte er in Verdeckungsabsicht, weil er ei

BGHSt 50, 11 (15):

nen Menschen töten wollte, von dem er die Aufdeckung seiner Tat befürchtete, die nach seiner Vorstellung den Strafverfolgungsbehörden noch nicht in einem für eine Verurteilung ausreichenden Umfang bekannt war (BGH StV 1998, 24).

Hinzu kommen aber auch weitere objektive Umstände: Die Betreuerin, die Zeugin Z., konnte die Vergewaltigung nur als Zeugin vom Hörensagen schildern. In solchen Fällen sind jedoch strenge Anforderungen an die Tragfähigkeit einer zur Verurteilung führenden Beweiswürdigung zu stellen, weil der Tatrichter die Glaubwürdigkeit der unmittelbaren Beweisperson und die Glaubhaftigkeit ihrer Angaben nicht originär, sondern nur vermittelt über Berichte anderer beurteilen kann (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 28; NStZ-RR 2002, 176). Eine Befragung gezielt im Blick auf die Tatvorwürfe wäre ebenso wenig möglich gewesen wie eine etwaige Glaubwürdigkeitsbegutachtung. Nicht einmal im Ermittlungsverfahren hätte bei einer Tötung der einzigen unmittelbaren Belastungszeugin eine förmliche strafverfahrensbezogene Vernehmung konkret zu den gegen den Angeklagten erhobenen Beschuldigungen erfolgen können (vgl. BGHR a.a.O.), so daß keine weiteren Anhaltspunkte für eine Überprüfung des Wahrheitsgehalts der strafrechtlich erheblichen Vorwürfe hätten gewonnen werden können. Damit waren auch objektiv die Tatumstände nicht in einem für eine Strafverfolgung sicherstellenden Umfang aufgedeckt (vgl. BGHSt 15, 291, 296).

Nach den gegebenen Umständen hätte vielmehr allein die Aussage der Zeugin Z. schwerlich zu einer Verurteilung des Angeklagten führen können, zumal bei einer erfolgreichen Tötung der Zeugin P. deren starke Alkoholisierung festgestellt worden wäre, so daß noch in erheblicherer Weise Zweifel an der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben gegenüber der Betreuerin aufgekommen wären, als sie jetzt von der Verteidigung geltend gemacht werden. Gerade weil es vorliegend bei dem Vorwurf einer Vergewaltigung und zwei einander gegenüberstehender Aussagen des Angeklagten und des Opfers bzw. deren Betreuerin auf die Einzelheiten und Gegebenheiten der Tathandlung für die Frage der Glaubwürdigkeit der Geschädigten ankommt, war die Annahme des Angeklagten, die Tat sei noch nicht ausreichend aufgedeckt, auch objektiv zutreffend. Ob

BGHSt 50, 11 (16):

die Situation anders zu beurteilen wäre, wenn die Geschädigte zum Sachverhalt der Vergewaltigung bereits durch in der Ermittlung von Sachverhalten geschulte Polizeibeamte vernommen worden wäre (vgl. hierzu BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 28), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Entsprechend hat der Angeklagte, wie die Strafkammer festgestellt hat, auch mit direktem Tötungsvorsatz gehandelt.

2. Zutreffend hat das Landgericht einen freiwilligen Rücktritt verneint, weil der Angeklagte beim Eintreffen der Polizeibeamten und deren nachdrücklichem Klopfen am Fenster, um eine Öffnung des Hauses zu erreichen, erkannt hatte, daß er den von ihm bezweckten Erfolg nicht mehr erreichen konnte.

BGH, 25.07.2000 - 1 StR 169/00

Redaktion — Sat, 01 Dec 2012 22:11:37 +0000

Daten

Fall:

Fragerecht gegenüber Belastungszeugen

Fundstellen:

BGHSt 46, 93; JA 2001, 100; JuS 2001, 194; JZ 2001, 359; MittRKKöln 2001; NJW 2001, 3606; NJW 2000, 3505; NStZ 2001, 212; StraFo 2001, 12; Streit 2001, 79; StV 2000, 593; wistra 2000, 466

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

25.07.2000

Aktenzeichen:

1 StR 169/00

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Ravensburg, 25.07.2000 - 1 StR 169/00

Stichwörter:

Bestellung - Verteidiger - Belastungszeuge - Zeuge - Fragerecht - Vernehmung - Beweiswert

1. Ist abzusehen, daß die Mitwirkung eines Verteidigers im gerichtlichen Verfahren notwendig sein wird, so ist § 141 Abs. 3 StPO im Lichte des von Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK garantierten Fragerechts dahin auszulegen, daß dem unverteidigten Beschuldigten vor der zum Zwecke der Beweissicherung durchgeführten ermittlungsrichterlichen Vernehmung des zentralen Belastungszeugen ein Verteidiger zu bestellen ist, wenn der Beschuldigte von der Anwesenheit bei dieser Vernehmung ausgeschlossen ist.
2. Der Verteidiger muß regelmäßig Gelegenheit haben, sich vor der Vernehmung mit dem Beschuldigten zu besprechen.
3. Das Unterlassen der Bestellung des Verteidigers mindert den Beweiswert des Vernehmungsergebnisses. Auf die Angaben des Vernehmungsrichters kann eine Feststellung regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Bekundungen durch andere wichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage bestätigt werden.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 46, 93

Paginierung:

BGHSt 46, 93 (93):

2. Der Verteidiger muß regelmäßig Gelegenheit haben, sich vor der Vernehmung mit dem Beschuldigten zu besprechen.

3. Das Unterlassen der Bestellung des Verteidigers mindert den Beweiswert des Vernehmungsergebnisses. Auf die Angeben des Vernehmungsrichters kann eine Feststellung regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Bekundungen durch andere wichtige Gesichtspunkte außerhalb der Anfrage bestätigt werden.

StPO § 141 Abs. 3; MRK Art. 6 Abs. 3 Buchst. d

1. Strafsenat

Urteil

vom 25. Juli 2000 g.K.

- 1 StR 169/00 -

Landgericht Ravensburg

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Sexualdelikten (u.a. Vergewaltigung) zum Nachteil seiner Tochter zu

BGHSt 46, 93 (94):

einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit einer auf den Verstoß gegen das faire Verfahren (Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK) gestützten Verfahrensrüge Erfolg.

Zentral für die Überführung des die Tat bestreitenden Angeklagten ist die Aussage der Geschädigten vor dem Ermittlungsrichter. Dieser wurde als Zeuge gehört, nachdem die Geschädigte in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hatte.

Die Revision macht mit einer Verfahrensrüge geltend, die ermittlungsrichterliche Vernehmung leide an einem schwerwiegenden Mangel. Bei der Vernehmung der Geschädigten habe der Ermittlungsrichter den nicht in Freiheit befindlichen und noch nicht verteidigten Angeklagten nach § 168c Abs. 3 StPO von der Anwesenheit ausgeschlossen und zugleich nach § 168c Abs. 5 Satz 2 StPO angeordnet, daß eine Benachrichtigung von dem Vernehmungstermin zu unterbleiben habe. Eine Verteidigerbestellung vor der Vernehmung sei nicht erfolgt. Gleichwohl habe das Landgericht die Verurteilung entscheidend auf die Bekundungen der Geschädigten vor dem Ermittlungsrichter gestützt, wobei keine anderen wichtigen Beweismittel vorgelegen hätten. In dieser Vorgehensweise liege ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK in Verbindung mit § 141 Abs. 3 StPO. Die Revision bezieht sich insoweit auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 24. November 1986 (EuGRZ 1987, 147 - Fall Unterpertinger).

II.

1. Nach Artikel 6 Abs. 3 Buchstabe d der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (der im Wortlaut mit Art. 14 Abs. 3 Buchst. e IPbürgR übereinstimmt) hat der Angeklagte das Recht, "Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen".

Dieses Fragerecht hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in zahlreichen Entscheidungen konkretisiert: Urteile vom 24. November 1986 -1/1985/87/134 - Unterpertinger gegen Österreich = EuGRZ 1987, 147; vom 6. Dezember 1988 - 24/1986/122/171-173 - Barberà gegen Spanien-. vom 7. Juli 1989 - 19/1987/142/196 - Bricmont

BGHSt 46, 93 (95):

gegen Belgien; vom 20. November 1989 - 10/1988/154/208 - Kostovski gegen Niederlande = StV 1990, 481; vom 27. September 1990 - 25/1989/185/245 - Windisch gegen Österreich = StV 1991, 193; vom 19. Dezember 1990 - 26/1989/186/246 Delta gegen Frankreich; vom 19. Februar 1991 - 1/1990/192/252 - Isgrôumflex; gegen Italien; vom 19. März 1991 - 24/1990/215/277 - Cardot gegen Frankreich = EuGRZ 1992, 437; vom 26. April 1991 - 30/1990/221/283 - Asch gegen Österreich = EuGRZ 1992, 474; vom 28. August 1992 - 39/1991/291/362 - Artner gegen Österreich = EuGRZ 1992, 476; vom 20. September 1993 - 33/1992/378/452 - Saidi gegen Frankreich; vom 26. März 1996 - 54/1994/501/583 - Doorson gegen Niederlande und vom 7. August 1996 - 48/1995/554/640 - Ferrantelli and Santangelo gegen Italien. Danach gilt:

a) Die Garantie des Fragerechts ist eine besondere Ausformung des Grundsatzes des fairen Verfahrens - "specific aspect of the general concept of fair trial - (Fälle Unterpertinger Nr. 29; Barberà Nr. 67; Kostovski Nr. 39; Windisch Nr. 23; Asch Nr. 25; Ferrantelli u.a. Nr. 51). Dabei wird das Fragerecht auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Recht der Verteidigung insgesamt verstanden (BGH StV 1996, 471).

b) Die Ausgestaltung des Fragerechts ist primär dem nationalen Recht überlassen (Fälle Kostovski Nr. 39; Windisch Nr. 25; Asch Nr. 26; Saidi Nr. 43, Doorson Nr. 67; siehe auch BGHSt 45, 321 und Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. Art. 6 MRK Rn. 216). Das gesamte Beweisverfahren muß allerdings im Lichte des durch die Konvention garantierten Fragerechts gesehen werden: "the whole matter of the taking and presentation of evidence must be looked at in the light of paragraphs ... 3 of Article 6 of the convention" (Fall Barberà Nr. 76).

Die Vertragsstaaten müssen daher das Fragerecht entsprechend ausgestalten (Fall Barberà Nr. 78).

c) Für die Frage eines Konventionsverstoßes kommt es nach ständiger Rechtsprechung des EGMR darauf an, ob das Verfahren in seiner Gesamtheit, einschließlich der Art und Weise der Beweiserhebung fair gewesen ist: "The Court's task, is to ascertain whether the proceedings considered as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair" (Fälle Barberà Nr. 89; Windisch Nr. 25; Asch Nr. 26; Saidi Nr. 43; Doorson Nr. 67; ebenso Gollwitzer a.a.O. Art. 6 MRK Rn. 216). Insoweit sind maßgebliche Kriterien:

aa) Die Beweisgewinnung muß grundsätzlich in Anwesenheit des Angeklagten in einer öffentlichen Verhandlung mit

BGHSt 46, 93 (96):

dem Ziel einer kontradiktorischen Erörterung erfolgen (Fälle (Barberà Nr. 78; Kostovski Nr. 41; Windisch Nr. 26; Delta Nr. 36; Isgrôumflex; Nr. 34; Asch Nr. 27; Saidi Nr. 43; Ferrantelli u.a. Nr. 51). Der Angeklagte muß grundsätzlich Zeugen befragen können (Fall Barberà Nr. 78).

bb) Das bedeutet allerdings nicht, daß die Zeugenaussage stets vor Gericht und öffentlich gemacht werden muß; auch kann aus Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK kein Recht abgleitet werden, bei der, Zeugenvernehmung im Vorverfahren anwesend zu sein (Vogler, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention Art. 6 Rn. 551). Die Verwertung von Aussagen, die im Vorverfahren gemacht wurden, ist als solche nicht konventionswidrig (Fälle Kostovski Nr. 41; Windisch Nr. 26; Delta Nr. 36; Asch Nr. 27; siehe dazu auch Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar 2. Aufl. Art. 6 Rn. 200). Das polizeiliche Vernehmungsprotokoll darf als Surrogat verlesen werden (Fälle Unterpertinger Nr. 31; Asch Nr. 25), und auch die Vernehmungspersonen dürfen als Zeugen vom Hörensagen vernommen werden (Fälle Kostovski Nr. 42; Asch Nr. 25).

Bei bestimmten Konstellationen darf auf eine Konfrontation des Zeugen mit dem Angeklagten verzichtet werden, etwa aus Gründen des Zeugenschutzes (Fälle Unterpertinger Nr. 30; Doorson Nr. 70), oder wenn zu befürchten ist, daß der Zeuge in Gegenwart des Angeklagten nicht die Wahrheit sagen werde (Vogler a.a.O. Rn. 552). Eine Gegenüberstellung mit dem Belastungszeugen ist daher nicht in jedem Fall zwingend geboten, um die Aussage verwertbar zu machen (Gollwitzer a.a.O. Art. 6 MRK Rn. 225; vgl. auch Fälle Bricmont Nrn. 79, 86, Ferrantelli u.a. Nr. 52).

cc) Allerdings muß die Justiz eine solche Einschränkung des Fragerechts durch andere Maßnahmen kompensieren (Fall Doorson Nrn. 70, 72; vgl. auch Fall Kostovski Nr. 43).

Dem Angeklagten muß regelmäßig - entweder zu dem Zeitpunkt, in dem der Zeuge seine Aussage macht, oder in einem späteren Verfahrensstadium - eine angemessene und geeignete Gelegenheit gegeben werden, den Zeugen entweder selbst zu befragen oder befragen zu lassen (Fall Kostovski

BGHSt 46, 93 (97):

Nr. 41; siehe auch die Fälle Unterpertinger Nr. 31; Barberà Nr. 86; Windisch Nr. 26; Delta Nr. 36; Isgrôumflex; Nr. 34; Asch Nr. 27; Saidi Nr. 43; Ferrantelli u.a. Nr. 51). Gollwitzer (a.a.O. Art. 6 MRK Rn. 227) interpretiert dies zutreffend dahin, daß dem auch nachträglich, etwa durch eine nochmalige Vernehmung des Zeugen, Rechnung getragen werden kann. Dabei reicht es nicht aus, nur die Vernehmungsperson befragen zu können, denn Zeuge im Sinne des Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK ist die originäre Auskunftsperson (Fälle Kostovski Nr. 40; Asch Nr. 25; ebenso BÖH StV 1996, 471; BGH NStZ 1993, 292, Gollwitzer a.a.O. Art. 6 MRK Rn. 214, 223).

Unter Umständen kann die Einschränkung des Fragerechts seitens des Angeklagten dadurch kompensiert werden, daß wenigstens der Verteidiger bei der Zeugenvernehmung anwesend ist und den Zeugen befragen, kann (Fall Doorson Nrn. 68, 73: anonymer Zeuge; Vogler a.a.O. Art. 6 Rn..552).

dd) Für die Frage eines Konventionsverstoßes ist es auch bedeutsam, ob der Angeklagte auf die Befragung des Zeugen rechtzeitig beantragt hat (vgl. einerseits die Fälle Windisch Nr. 37; Delta Nr. 37: ausdrücklicher Antrag und andererseits die Fälle Cardot Nr. 35; Asch Nr. 29: keinen Antrag gestellt; siehe auch Vogler a.a.O. Art. 6 Rn. 551), und ob die Ablehnung der Befragung begründet wurde (Fall Bricmont Nr. 89).

d) Eine ähnliche Fallgestaltung wie die vorliegende - Rückgriff auf frühere Bekundungen eines Zeugen, der in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht - liegt den österreichischen Fällen Unterpertinger und Asch zugrunde.

2. Diese Auslegung der MRK durch den EGMR ist bei der Anwendung des deutschen Strafprozeßrechts zu berücksichtigen (BGHSt 45, 321 ff.).

III.

Die konventionskonforme Auslegung des deutschen Strafprozeßrechts hier § 141 Abs. 3 StPO - führt dazu, daß in Fällen der vorliegenden Art dem Beschuldigten, der noch keinen Verteidiger hat, vor der ermittlungsrichterlichen Vernehmung des wichtigen Belastungszeugen ein Verteidiger bestellt werden muß.

BGHSt 46, 93 (98):

1. Das Gesetz schreibt, wie § 141 Abs. 3 Satz 1 StPO zeigt, auch in Fällen, in denen später im gerichtlichen Verfahren die Mitwirkung eines Verteidigers notwendig sein wird, für das Vorverfahren nicht ausnahmslos die Bestellung eines Verteidigers vor. Nach § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO "beantragt" die Staatsanwaltschaft jedoch schon während des Vorverfahrens die Bestellung eines Verteidigers, wenn nach ihrer Auffassung in dem gerichtlichen Verfahren die Mitwirkung eines Verteidigers nach § 140 Abs. 1 oder 2 notwendig sein wird.

a) In der traditionellen Sprache des Gesetzes (vgl. auch § 201 Abs. 1 StPO: "Der Vorsitzende des Gerichts teilt die Anklageschrift dem Angeschuldigten mit" und § 349 Abs. 3 Satz 1 StPO) bedeutet dies, daß die Staatsanwaltschaft den Antrag stellen muß, sobald die Mitwirkung des Verteidigers notwendig sein wird (ähnlich Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 141 Rn. 5; Pfeiffer, StPO 2. Aufl. § 141 Rn. 2). "Notwendig sein wird" heißt, daß die Pflicht zur Antragstellung schon dann entsteht, wenn abzusehen ist, daß die Mitwirkung notwendig werden wird (Laufhütte in KK 4. Aufl. § 141 Rn. 3).

Das zeigt auch die Entstehungsgeschichte des § 141 Abs. 3 StPO zur Verteidigerbestellung im Vorverfahren. Das StPÄG 1964 fügte an den damals bestehenden Satz, daß der Verteidiger auch schon während des Vorverfahrens bestellt werden kann (heutiger Satz 1 des Abs. 3), die Sätze an: "Nach dem Abschluß der Ermittlungen (§ 169a Abs. 1) ist er auf Antrag der Staatsanwaltschaft zu bestellen. Die Staatsanwaltschaft soll den Antrag stellen, falls die Gewährung des Schlußgehörs in Betracht kommt und nach ihrer Auffassung in dem gerichtlichen Verfahren die Verteidigung nach § 140 Abs. 1 notwendig sein wird." Seine heutige Fassung erhielt § 141 Abs. 3 StPO durch das 1. StVRG vom 9. Dezember 1974. Die Erweiterung der Verteidigerbestellung und die immer strengeren Formulierungen der Anweisung an die Staatsanwaltschaft (von einer Kann- zu einer Soll-Bestimmung und schließlich zu den Worten "beantragt dies") machen deutlich, daß der Gesetzgeber die Mitwirkung des Verteidigers im Vorverfahren stärker aus

BGHSt 46, 93 (99):

bauen wollte und deshalb eine Antragspflicht gesetzlich vorgeschrieben hat.

Zwar bestimmt § 117 Abs. 4 Satz 1 StPO, daß dem unverteidigten Beschuldigten ein Verteidiger für die Dauer der Untersuchungshaft bestellt wird, wenn deren Vollzug mindestens drei Monate gedauert hat und die Staatsanwaltschaft oder der Beschuldigte oder sein gesetzlicher Vertreter es beantragt. Daraus kann indes nicht der Schluß gezogen werden, daß die Staatsanwaltschaft mit der Antragstellung stets drei Monate zuwarten darf. Diese Regelung stellt angesichts der Gesetzesentwicktung zu § 141 Abs. 3 StPO nur eine Mindestgarantie dar (vgl. Rundverfügung des Hessischen Generalstaatsanwalts vom 11. Januar 1994 zur Pflichtverteidigung nach einem Monat U-Haft, abgedruckt in StV 1994, 223).

b) Ob es bei prognostizierter notwendiger Verteidigung überhaupt Fälle geben kann, in denen davon abgesehen werden darf, dem Beschuldigten einen Verteidiger zu bestellen, kann hier dahinstehen.

aa) Jedenfalls dann, wenn die ermittlungsrichterliche Vernehmung eines wichtigen Belastungszeugen ansteht, bei der der Beschuldigte kein Anwesenheitsrecht hat, wird in der Regel geboten sein zu prüfen, ob dem nicht verteidigten Beschuldigten zuvor ein Verteidiger nach § 141 Abs. 3 StPO zu bestellen ist, der die Rechte des Beschuldigten bei der Vernehmung wahrnimmt (Wache in KK 4. Aufl. § 168c Rn. 8; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 168c Rn. 4; vgl. auch Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 168c Rn. 2). Diese Prüfung obliegt nach § 141 Abs. 3 StPO in erster Linie der Staatsanwaltschaft. Dies entbindet den Ermittlungsrichter indes nicht von der Verantwortung, für ein konventionsgerechtes Verfahren mit Sorge zu tragen.

bb) Wird darüber hinaus der zentrale zeugnisverweigerungsberechtigte Belastungszeuge unter Ausschluß des Beschuldigten aus Gründen der Beweissicherung ermittlungsrichterlich vernommen, so reduziert sich das Ermessen bei der Frage der Bestellung eines Verteidigers auf Null. Anderes mag dann gelten, wenn die durch die Zuziehung eines Verteidigers bedingte zeitliche Verzögerung den Untersuchungserfolg ge

BGHSt 46, 93 (100):

fährden würde. Nur diese Auslegung des § 141 Abs. 3 StPO ist mit der Vorgabe. der MRK vereinbar. Andernfalls bestünde die Gefahr, daß das von Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK garantierte Fragerecht auch im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht gewährleistet werden kann.

2. Hier durfte der Angeklagte zwar von der Anwesenheit bei der ermittlungsrichterlichen Vernehmung der Geschädigten ausgeschlossen werden und auch seine Benachrichtigung konnte unterbleiben (§ 168c StPO). Sowohl der Ermittlungsrichter als auch das erkennende Gericht haben die Gefährdung des Untersuchungserfolgs geprüft und bejaht. Die revisionsgerichtliche Prüfung (vgl. dazu BGHSt 29, 1) läßt Rechtsfehler nicht erkennen, insbesondere liegt keine Überschreitung der dem tatrichterlichen Ermessen, gesetzten Schranken vor. Daß so verfahren werden kann, entspricht auch der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 MRK (siehe oben). Ein Verteidiger konnte nicht benachrichtigt werden, denn der Angeklagte war zu diesem Zeitpunkt noch nicht verteidigt.

3. Dieses gesetzlich zulässige "handicap" bei der Einschränkung des Fragerechts hätte die Justiz dann aber durch die Bestellung eines Verteidigers für den unverteidigten Angeklagten ausgleichen müssen.

Bei der im Hinblick auf das faire Verfahren vorzunehmenden Gesamtbetrachtung ist auch das Vorverfahren - und damit das Handeln der Staatsanwaltschaft - in den Blick zu nehmen (vgl. Gollwitzer a.a.O. Art. 6 MRK: "dem Staat zuzurechnenden Verfahrensgestaltung"). In Fällen der vorliegenden Art muß die Justiz von sich aus aktiv werden mit dem Ziel, daß die Verteidigung (zum Begriff siehe BGH StV 1996, 471) Gelegenheit hat, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen (EGMR Fall Barberà Nr. 78).

Das Fragerecht wäre gewährleistet gewesen, wenn ein Verteidiger bei der ermittlungsrichterlichen Zeugenvernehmung anwesend gewesen wäre. Da der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt keinen Verteidiger hatte, wäre die Staatsanwaltschaft verpflichtet gewesen, vor der Vernehmung der Zeugin die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen (§ 141 Abs. 3 Satz 2 StPO).

BGHSt 46, 93 (101):

Hier war im Zeitpunkt der richterlichen Vernehmung bereits abzusehen, daß im gerichtlichen Verfahren die Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 StPO vorliegen würden. Dem Angeklagten wurden bei der Einleitung des Ermittlungsverfahrens zahlreiche Sexualverbrechen (§ 140 Abs. 1 Nr. 2) zur Last gelegt. Die polizeiliche Vernehmung der Geschädigten hatte einen hohen Beweiswert. Zu Recht hat deshalb der Haftrichter einen dringenden Tatverdacht bejaht. Damit war aber auch schon zu diesem Zeitpunkt abzusehen, daß in dem hochwahrscheinlich zu erwartenden gerichtlichen Verfahren die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung vorliegen würden.

Eine Verletzung des Fragerechts war hier zu besorgen, nachdem der Angeklagte - auf Antrag der Staatsanwaltschaft - nicht benachrichtigt und von der Anwesenheit ausgeschlossen wurde. Die Staatsanwaltschaft hatte den Antrag gestellt, die Zeugin "möglichst bald" richterlich zu vernehmen, da befürchtet werden müsse, der Angeklagte werde "alles unternehmen, möglicherweise auch durch Dritte, um seine Tochter von der Aussage abzuhalten". Das weist aus, daß die ermittlungsrichterliche Vernehmung insbesondere dem legitimen (vgl. Nr. 10, 19a, 221, 222 RiStBV) Zweck der Beweissicherung - Rückgriff auf den Vernehmungsrichter - für den Fall einer späteren Zeugnisverweigerung dienen sollte. Wenn aber dieser auch von der Staatsanwaltschaft für naheliegend gehaltene Fall eintreten würde, dann war abzusehen, daß das Fragerecht nicht zu gewährleisten war.

4. Die im Hinblick auf die Garantie des Fragerechts Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK vorzunehmende Auslegung des § 141 Abs. 3 StPO führt daher dazu, daß die Staatsanwaltschaft verpflichtet war, die Bestellung eines Verteidigers nach dieser Vorschrift (also nicht nur für die einzelne Ermittlungshandlung) noch vor der Zeugenvernehmung zu beantragen. Hier sind keine Umstände erkennbar, die es gerechtfertigt hätten, daß auch die Benachrichtigung des bestellten Verteidigers unterbleiben konnte (die Entscheidung BGHSt 29, 1 betrifft einen anderen Fall: ein bereits tätiger Verteidiger wurde aus Gründen, die in seiner Person lagen, nicht benachrichtigt).

BGHSt 46, 93 (102):

a) Angemessen und geeignet ist dieser Ausgleich grundsätzlich aber nur, wenn der Verteidiger zu einer sachgerechten Mitwirkung an der Vernehmung auch in der Lage war.

In Fällen der vorliegenden Art läßt sich die Zuverlässigkeit der Belastungsaussage des einzigen Tatzeugen in der Regel nur dann beurteilen - ins besondere kann nur so die Hypothese einer bewußten Falschbeschuldigung - ausgeschlossen werden -, wenn der Inhalt der Aussage einer Analyse unterzogen werden kann (sog. Aussageanalyse, grundlegend dazu BGHSt 45, 164). Zentral dafür ist die Detailliertheit der Aussage. Eine Aussage kann mittels der Aussageanalyse nur dann als glaubhaft beurteilt werden, wenn sie signifikante Realitätskriterien aufweist. In bezug auf das Fragerecht muß dabei den Detailkriterien besondere Aufmerksamkeit geschenkt werden, namentlich, den Realkennzeichen, die eine Verflechtung mit objektivierbaren zeitlichen und örtlichen Umständen belegen.

Deshalb muß der Verteidiger - soll das Fragerecht nicht beeinträchtigt sein - regelmäßig Gelegenheit haben, sich vor der Vernehmung mit dem Beschuldigten zu besprechen, weil er nur so in der Lage ist, sachkundige Fragen, insbesondere Kontrollfragen, wie Situationsfragen (vgl. Bender/Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 2. Aufl. Band II Rn. 610) zu stellen. Solche Fragen - nicht notwendig zum engen Kern des Tatvorwurfs -, mit denen insbesondere die zeitliche und räumliche Verflechtung der Aussagedetails überprüft wird, können regelmäßig nur mit einem entsprechenden Hintergrundwissen gestellt werden.

b) Auch wenn der Verteidiger die Möglichkeit der Rücksprache mit dem Beschuldigten hatte, können ergänzende Fragen an den Zeugen erforderlich sein, deren Notwendigkeit sich erst ergibt, nachdem der Beschuldigte vom Inhalt der Zeugenaussage Kenntnis erlangt hat. Hier kann eine durch die Abwesenheit des Beschuldigten bedingte Beeinträchtigung des Fragerechts dadurch ausgeglichen werden, daß die Verteidigung Gelegenheit erhält, auch nachträglich Fragen an den Zeugen zu stellen oder stellen zu lassen (vgl. Gollwitzer a.a.O. Art. 6 MRK Rn. 227). Die nachträgliche Befragung kann auch durch Vorlage eines schriftlichen Fragenkatalogs erfolgen, zumal auf

BGHSt 46, 93 (103):

diese Weise weitgehend ausgeschlossen werden kann, daß der Untersuchungszweck gefährdet wird. Da in Fällen der vorliegenden Art der Zeuge nicht. anonym ist, kommen die Bedenken des EGMR (vgl. die Fälle Kostovski Nr. 42; Windisch Nr. 28 einerseits und den Fall Isgrôumflex; Nr. 35 andererseits) - zur - schriftlichen Befragung des anonymen Zeugen nicht zum Tragen.

c) Der Senat hat hier nicht über den - möglicherweise anders zu beurteilenden - Fall zu entscheiden, daß durch ein Zusammenwirken des Verteidigers mit dem Beschuldigten (vgl. BGHSt 29, 1) oder auch nur allein als Folge der Konsultation der Untersuchungszweck gefährdet sein könnte. Hier könnte allerdings wenigstens eine nachträgliche (schriftliche) Befragung angezeigt sein.

d) In künftigen Fällen kann auch eine Vernehmung mittels Videokonferenz nach § 168e StPO eine angemessene und geeignete, und oft sogar die beste Möglichkeit sein, um das Fragerecht zu gewährleisten.

IV.

Das Unterlassen der rechtzeitigen Bestellung eines Verteidigers hat das Fragerecht der Verteidigung bei der ermittlungsrichterlichen Zeugenvernehmung beeinträchtigt. Dieses Versäumnis mindert den Beweiswert des Vernehmungsergebnisses, das durch den Rückgriff auf den Vernehmungsrichter zur Grundlage der Urteilsfindung wurde. Damit wirkte der im Vorverfahren begangene Verfahrensfehler in der Hauptverhandlung fort; das unterliegt der revisionsgerichtlichen Prüfung (§ 337 StPO; vgl. BGHR StPO § 349 Abs. 1 Unzulässigkeit 1).

1. Der Senat hält eine Beweiswürdigungslösung für sachgerechter als ein Verwertungsverbot für den Rückgriff auf den Vernehmungsrichter. Bei der Beweiswürdigungslösung darf zwar auf den Vernehmungsrichter zurückgegriffen werden, allerdings sind dann - ähnlich wie beim anonymen Zeugen (grundlegend BGHSt 17, 382; vgl. zuletzt BGH NStZ 1998, 97; StV 1999, 7; NStZ 2000, 265; BGHR StPO § 261 Uberzeugungsbildung 27; siehe auch BVerfG - Kammer - NJW 1997, 999 sowie BGHSt 45, 321: konventionswidrige Tatprovokation) - besonders strenge Beweis- und Begründungsanforderungen aufzustellen.

BGHSt 46, 93 (104):

a) Auch das grundsätzlich bestehende Verwertungsverbot des § 252 StPO (vgl. BGHSt 45, 203 und 342) gilt nicht uneingeschränkt.

Zwar kann der Rückgriff auf den Vernehmungsrichter ausgeschlossen sein, wenn gegen die Benachrichtigungspflicht der §§ 168c, 224 StPO verstoßen wurde (BGHSt 9, 24; 29, 1; 26, 332; 29, 131 [140]; 42, 86; 42, 391; BGH NStZ 1987, 132; 1989, 282).

In seiner neueren Rechtsprechung. hat der Bundesgerichtshof bei pflichtwidrig versagten Beteiligungsrechten aber mehr auf die Beeinträchtigung des. Beweiswerts abgestellt und deshalb eine Lösung auf - der Ebene der Beweiswürdigung bevorzugt, indem das richterliche in ein nichtrichterliches Vernehmungsprotokoll nach § 252 Abs. 2 Satz 2 StPO - mit geringerem Beweiswert "herabgestuft" wird (BGHSt 34, 231 [234, 235]; BGH StV 1992, 232; BGH NStZ 1998,312).

Auch hat der Bundesgerichtshof (BGHSt 29, 1; 42, 391) bei einem berechtigten Ausschluß von der Anwesenheit oder einer berechtigten Nichtbenachrichtigung kein Verwertungsverbot aufgrund fehlender Beteiligungsrechte angenommen.

b) Für die konventionskonforme Auslegung des deutschen Strafprozeßrechts ist eine Gesamtbetrachtung des Verfahrens vorzunehmen. Dazu gehört, daß das gesamte Beweisverfahren im Lichte des Fragerechts gesehen werden muß (vgl. Fall Barberà Nr. 7,6). Nach der Rechtsprechung des EGMR kommt es dabei zudem auch auf die Art und Weise der Beweiserhebung an. Unter diesem Gesichtspunkt stellt der EGMR zwar in erster Linie auf das Beweisverfahren und weniger auf die Beweiswürdigung selbst ab. Jedoch findet im Rahmen der Gesamtbetrachtung auch die Beweiswürdigung Berücksichtigung, wie gerade die Differenzierung des EGMR in den Fällen Unterpertinger und Asch zeigt. Da die Gesamtbetrachtung vom jeweiligen Einzelfall abhängt, liegt es nahe, eine dem konkreten Fall gerecht werdende Lösung zu finden. Das ist mit der Beweiswürdigungslösung am besten zu erreichen; sie hält der Senat deshalb für vorzugswürdig.

Bei der Beweiswürdigungslösung ist zwar zu bedenken, daß auf ein Vernehmungsergebnis zurückgegriffen wird, an dessen Zustandekommen die Verteidigung unter Beeinträchti

BGHSt 46, 93 (105):

gung des rechtlichen, Gehörs nicht mitwirken konnte. Aber insofern ist die Verteidigung in einer ähnlichen Lag wie bei dem "im Dunkel bleibenden" (BGHSt 17, 382 [386]) anonymen Zeugen. Dort ist die Beeinträchtigung des Fragerechts häufig sogar noch stärker, weil nicht einmal die Person des Zeugen bekannt ist und weil auf bestimmte Fragen oft keine Antwort gegeben wird. Wenn daher die Beweiswürdigungslösung beim anonymen Zeugen ein konventionsgemäßer Ausgleich ist, muß dies auch für die vorliegende Fallgestaltung gelten.

Auf die Vergleichbarkeit der Problematik des Fragerechts hat der Bundesgerichtshof bereits in BGHSt 17, 382, 385 f. hingewiesen: "Einem anonymen Gewährsmann gegenüber versagen jedoch nicht nur die Rechte aus den §§ 240, 257 StPO - insoweit ist die Lage nicht wesentlich anders, als wenn der Wissensträger zwar bekannt ist, in der Hauptverhandlung aber nicht vernomen werden kann.

Die Verneinung eines Verwertungsverbots erweist sich auch systemkonform mit der Strafzumessungslösung bei einem Konventionsverstoß aufgrund einer unzulässigen Tatprovokation (BGHSt 45, 321).

2. Daß das Vernehmungsergebnis infolge unterbliebener Verteidigerbestellung fehlerhaft zustande gekommen ist, muß daher bei der tatrichterlichen Beweiswürdigung besondere Beachtung finden. Diese muß vor allem zwei Anforderungen genügen:

a) Zunächst ist zu beachten, daß der originäre Zeuge in der Hauptverhandlung nicht zur Verfügung steht. Dazu gilt, was der Bundesgerichtshof schon 1962 (BGHSt 17, 382 [385]) ausgeführt hat: "Bei einem Zeugen vom Hörensagen besteht zunächst ganz allgemein eine erhöhte Gefahr der Entstellung oder Unvollständigkeit in der Wiedergabe von Tatsachen, die ihm von demjenigen vermittelt worden sind, auf den sein Wissen zurückgeht. Je größer die Zahl der Zwischenglieder, desto geringer ist der Beweiswert der Aussage. Schon dieser Gesichtspunkt mahnt zur Vorsicht".

Hier ist zwar der unmittelbar gehörte Zeuge ein Ermittlungsrichter, dessen Vernehmungsergebnis grundsätzlich, auch

BGHSt 46, 93 (106):

wegen der in § 168c Abs. 2 bestimmten Beteiligungsrechte, eine gewichtige Beweiskraft zukommt (vgl. BGHSt 45, 342; BGH NStZ 1998, 312). Die Verteidigung hatte aber keine Möglichkeit zur Befragung des originären Zeugen. Insofern muß der Tatrichter zusätzlich beachten, daß die Glaubwürdigkeitsbeurteilung mit dem Instrumentarium der Aussageanalyse begrenzt ist, weil die Aussage durch das Fehlen eines kontradiktorischen Verhörs (§ 69 Abs. 2 StPO) nur beschränkt aufgeklärt und vervollständigt werden kann.

b) Deshalb gilt auch hier wie beim gesperrten Zeugen (BGHSt 17, 382 [386]): Auf die Angaben des Vernehmungsrichters kann eine Feststellung regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Bekundungen durch andere wichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage bestätigt werden.

c) Daß eine sorgfältigste (BGHSt 17, 382 [386]) Überprüfung der von dem Vernehmungsrichter wiedergegebenen Aussage nach diesen Maßstäben erfolgt ist, muß der Tatrichter in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise im Urteil deutlich machen.

3. Diesen - bislang allerdings vom Bundesgerichtshof noch nicht aufgestellten - besonderen Beweiswürdigungs- und Begründungsanforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht. Insbesondere liegen keine anderen wichtigen Gesichtspunkte außerhalb der Aussage vor, die das eigentliche Tatgeschehen bestätigen.

Auf diesem Rechtsfehler beruhte das angefochtene Urteil. Der Senat hat nicht selbst auf Freispruch erkannt (§ 354 Abs. 1 StPO), denn er kann nicht ausschließen, daß bei einer Zurückverweisung in einer erneuten Hauptverhandlung noch Tatsachen festgestellt werden könnten, die für eine Verurteilung tragfähig wären.

BGH, 29.07.1998 - 1 StR 94/98

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 04:15:41 +0000

Daten

Fall:

Hinweis bei Ungenauigkeit der Anklage

Fundstellen:

BGHSt 44, 153; JuS 1999, 506; NJW 1998, 3788; NStZ 1999, 43; StV 1998, 580; wistra 1998, 357

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

29.07.1998

Aktenzeichen:

1 StR 94/98

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Schäfer, Maul, Granderath, Boetticher, Brüning

Instanzen:

LG Bamberg, 23.10.1997

1. a) Bei einer - durch die Natur der Sache bedingt - im Tatsächlichen ungenauen Fassung der Anklageschrift ist das Gericht verpflichtet, dem Angeklagten rechtliches Gehör zu gewähren, sobald sich die Möglichkeit der genaueren Beschreibung des Tatablaufs ergibt (im Anschluß an BGHSt 40, 44, 48).
b) Das Gericht muß in einem solchen Fall den Angeklagten durch ausdrücklichen Hinweis konkret und eindeutig unterrichten, welchen genaueren Tatablauf es dem weiteren Verfahren zugrundelegen will; diese Unterrichtung muß - regelmäßig im Hauptverhandlungsprotokoll - dokumentiert werden.
2. Wird bei Aussage gegen Aussage diejenige des einzigen Belastungszeugen hinsichtlich einzelner Taten oder Tatmodalitäten widerlegt, kann seinen übrigen Angaben nur gefolgt werden, wenn außerhalb der Aussage Gründe von Gewicht für ihre Glaubhaftigkeit vorliegen; dies ist in den Urteilsgründen darzulegen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 44, 153

Paginierung:

BGHSt 44, 153 (153):

b) Das Gericht muß in einem solchen Fall den Angeklagten durch ausdrücklichen Hinweis konkret und eindeutig unterrichten, welchen genaueren Tatablauf es dem weiteren Verfahren zugrundelegen will; diese Unterrichtung muß - regelmäßig im Hauptverhandlungsprotokoll - dokumentiert werden.

2. Wird bei Aussage gegen Aussage diejenige des einzigen Belastungszeugen hinsichtlich einzelner Taten oder Tatmodalitäten widerlegt, kann seinen übrigen Angaben nur gefolgt werden, wenn außerhalb der Aussage Gründe von Gewicht für ihre Glaubhaftigkeit vorliegen; dies ist in den Urteilsgründen darzulegen.

StPO § 200, § 261, § 265 Abs. 1 und 4, § 273 Abs. 1

1. Strafsenat

Urteil

vom 29. Juli 1998 g.G.

- 1 StR 94/98 -

Landgericht Bamberg

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er ein Verfahrenshindernis geltend macht, Verfahrensrügen sowie die Sachbeschwerde erhebt.

Ein Verfahrenshindernis wegen Nichterfüllung der Umgrenzungsfunktion der Anklageschrift liegt nicht vor. Ob die Rüge, es sei zur nachträglichen Eingrenzung des von der zugelassenen Anklage genannten Tatzeitraums nicht in ausrei

BGHSt 44, 153 (154):

chendem Maße rechtliches Gehör gewährt worden, durchgreift, kann offenbleiben. Das Rechtsmittel hat jedenfalls mit der Sachrüge Erfolg. Auch auf weitere Verfahrensrügen kommt es danach nicht mehr an.

1. Nach der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage lag dem Angeklagten zur Last, er habe die am 1. Oktober 1981 geborene S. N. in seiner damaligen Wohnung oder in der Wohnung des Vaters der Geschädigten "im Zeitraum von 1985 bis März 1995" in sechs Fällen sexuell mißbraucht.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen der drei im Anklagesatz zuerst genannten Taten verurteilt, wobei es die Tatzeit der beiden ersten Fälle im Urteil weiter auf den Zeitraum von 1987 bis 1988 eingegrenzt hat, während für die dritte Tat schon in der Anklage der Zeitraum von 1993 bis 1994 angenommen worden war. Das Verfahren wegen der beiden folgenden Taten hat das Landgericht nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Vom Vorwurf der Tatbegehung am 9. März 1995 hat es den Angeklagten freigesprochen, weil er für die Tatzeit den Alibibeweis geführt habe.

2. Die geschilderte Anklage erfüllt in dem auf die Revision des Angeklagten noch zu beurteilenden Umfang hinsichtlich der drei abgeurteilten Taten ihre Funktion, den Verfahrensgegenstand zu umgrenzen. Sie ist daher als Voraussetzung für die gerichtliche Untersuchung (§ 151 StPO) wirksam geworden. Problematisch ist hier freilich die Frage, ob der Anklagesatz mit der Benennung eines Tatzeitraums von 4985 bis März 1995" bei einem am 1. Oktober 1981 geborenen Kind eine noch ausreichende zeitliche Eingrenzung von zwei der abgeurteilten Taten vorgenommen hat.

In Fällen des sexuellen Mißbrauchs von Kindern, in denen bei einer Serie von Taten einzelne Handlungen überhaupt nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr genau voneinander unterschieden werden können, muß zur Vermeidung erheblicher Lücken in der Strafverfolgung gleichwohl Anklage erhoben werden können. Die Anklageschrift erfüllt in solchen Fällen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deshalb bereits dann ihre Umgrenzungsfunktion, wenn sie den Verfah

BGHSt 44, 153 (155):

rensgegenstand durch den zeitlichen Rahmen der Tatserie, die Nennung der Höchstzahl der nach dem Anklagevorwurf innerhalb dieses Rahmens begangenen Taten, das Tatopfer und die wesentlichen Grundzüge des Tatgeschehens bezeichnet (rechtsgrundsätzlich BGHSt 40, 44 [45 ff.]; nachfolgend BGH NJW 1996, 206; NStZ 1996, 295 und 383; 1997, 145 und 280; BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 13, 14).

Die einzelnen Faktoren der Tatkonkretisierung können von Fall zu Fall unterschiedliches Gewicht besitzen und durch größere Genauigkeit jeweils anderer Umstände ersetzt oder verdrängt werden. Entscheidend ist, daß der historische Geschehensablauf, der Gegenstand der gerichtlichen Untersuchung sein soll, feststeht. Bei der Schilderung eines nach seinem Ablauf unverwechselbaren Ereignisses kann die Tatzeit als Eingrenzungskriterium an Bedeutung verlieren. Nur wenn das Geschehen der jeweiligen Einzeltat nicht mehr durch Beschreibung der Umstände seines Ablaufs näher konkretisiert werden kann, besitzt die Bezeichnung der Tatzeit der Einzelhandlung oder des Zeitraums der Tatserie für die Festlegung des Verfahrensgegenstandes solche Bedeutung, daß sie einen unverzichtbaren Rahmen für die Umgrenzung des Verfahrensgegenstandes bildet (BGH StV 1998, 469). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die vorliegende Anklageschrift genügt auch hinsichtlich der beiden nur mit einem vagen zeitlichen Rahmen "von 1985 bis März 1995" umgrenzten Taten noch den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen.

Allerdings kann der Vorwurf einer Tat des sexuellen Mißbrauchs eines Kindes mit einem zeitlichen Rahmen von rund zehn Jahren grundsätzlich nicht tauglicher Gegenstand einer Anklage sein. Ob der Angeklagte bei dem konkreten Tatgeschehen ein Kind im Alter von drei oder von dreizehn Jahren mißbraucht hat, darf auch im Hinblick auf die Frage der Tatkonkretisierung im Anklagesatz grundsätzlich nicht offenbleiben, da das Tatbild einer sexuellen Mißbrauchshandlung sich innerhalb einer so großen Altersdifferenz des Opfers grundlegend verändert. Jedoch kann hier der weiteren Tatschilderung entnommen werden, daß die beiden genannten Taten in einem engeren zeitlichen Rahmen anzusiedeln waren.

BGHSt 44, 153 (156):

Hinzu kommt, daß Einzelheiten des Jeweiligen Tatgeschehens in der Anklage beschrieben sind, die noch eine ausreichende Tatkonkretisierung ergeben.

Die Anklage beschreibt im ersten Fall ein Geschehen, bei dem das Opfer nach dem Anschauen eines pornographischen Films sexuelle Handlungen am Angeklagten vorgenommen und dafür Geld als Belohnung entgegengenommen hat. Bei dieser Sachlage scheidet eine Mißbrauchshandlung zu Beginn des zunächst im einleitenden Satz zur Tatschilderung in der Anklage äußerst weitgesteckten Zeitrahmens, als die Geschädigte noch ein Kleinkind gewesen war, ersichtlich aus. Diese Tat lag andererseits vor dem auf 1995 datierten weiteren Taten. Daraus ergibt sich eine Eingrenzung des Tatzeitraums. Die Anklage nennt sodann nicht nur ein Rahmengeschehen des Mißbrauchs. Sie bezeichnet Einzelheiten der konkreten Tat, die es gestatten, diese von anderen Taten desselben Täters gegenüber demselben Opfer zu unterscheiden. Gleiches gilt im Ergebnis auch für die zweite Tat, die der Anklagesatz näher beschreibt. Diese Tat folgte nach der Fassung der Anklage der erstgenannten Tat zeitlich nach. Sie bewegt sich also innerhalb eines engeren zeitlichen Rahmens; auch insofern werden zusätzlich Tatumstände genannt, die auch diese Einzeltat noch ausreichend konkretisieren.

II.

Verbleibende Ungenauigkeiten der Anklageschrift betreffen deren Informationsfunktion. Insofern bestehende Mängel, welche die Revision ergänzend rügt, führen grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit der Anklage als Prozeßvoraussetzung. Sie verpflichten das Tatgericht allerdings dann, wenn sich im Verfahren wegen einer Serie nicht näher individualisierter Einzeltaten nachträglich die Möglichkeit einer weitergehenden Präzisierung der Umschreibung dieser Einzeltaten ergibt, dazu dem Angeklagten rechtliches Gehör zu gewähren (BGHSt 40, 44 [48]; BGH NJW 1996, 206). Denn durch anfängliche Defizite der Anklageschrift in ihrer Informationsfunktion wird dem Angeklagten bereits von Anfang an nur in eingeschränktem Umfang rechtliches Gehör zu den Einzelheiten des Anklagevorwurfs gewährt, allerdings von vornherein soweit wie möglich. Ein revisionsrechtlich bedeutsamer Mangel kann deshalb nachträg

BGHSt 44, 153 (157):

lich nur dann eintreten, wenn sich in der Hauptverhandlung genauere Tatsacheninformationen zu Konkretisierungsmerkmalen der Einzeltaten ergeben, aber dem Angeklagten sowie seinem Verteidiger nicht ausreichend Veranlassung und Gelegenheit gegeben wird, sich dazu zu äußern. Ein Rechtsfehler tritt dagegen nicht ein, wenn das Gericht auf die veränderte Sachlage hinweist und Äußerungsmöglichkeiten einräumt, sobald die Veränderung der Sachlage erkennbar wird.

Auch bei Serientaten mit nur vager Umschreibung der Einzeltaten bezieht sich die Verpflichtung zur Gewährung rechtlichen Gehörs durch besondere Hinweise nicht auf alle nachträglich erkannten Einzelheiten des Tatgeschehens, sondern nur auf solche Tatsachen, die bereits für die Konkretisierung der Einzelheiten der Tatserie im Anklagesatz gemäß § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO als Verfahrensgegenstand wesentlich gewesen wären, sich indes erst in der Hauptverhandlung nachträglich ergeben haben. Dies gilt vor allem für die nähere Umschreibung von Tatzeitraum und Tatort, Zahl und "Frequenz" der Einzeltaten innerhalb des Tatzeitraums sowie die zur Tatkonkretisierung wesentlichen Grundzüge des Geschehensablaufs. Dabei handelt es sich um Punkte, die für die Verteidigung generell von besonderer Bedeutung sein können. Für ein prozeßordnungsgemäßes Verfahren ist daher erforderlich, daß das Gericht den Angeklagten und seinen Verteidiger durch ausdrücklichen Hinweis konkret und eindeutig unterrichtet, welchen genaueren Geschehensablauf es dem weiteren Verfahren zu Grunde legen will. Da es sich bei diesen Konkretisierungen um eine Ergänzung von Anklage und Eröffnungsbeschluß handelt, muß die Unterrichtung in vergleichbarer Weise dokumentiert werden; vorrangiger Ort dafür ist das Hauptverhandlungsprotokoll. Es erscheint geboten, derartige Informationen dort zu dokumentieren, auch wenn sie nicht zu den wesentlichen Förmlichkeiten (§ 274 StPO) zählen. Legt das Tatgericht Konkretisierungen des ursprünglichen Anklagevorwurfs und die Reaktionen oder Reaktionsmöglichkeit des Angeklagten darauf im Urteil dar, kann auch darin unter Umständen eine für die revisionsgerichtliche Überprüfung ausreichende nachträgliche Dokumentation liegen.

BGHSt 44, 153 (158):

Im vorliegenden Fall war es geboten, auf die Möglichkeit der Eingrenzung des in der Anklage genannten zeitlichen Rahmens für die beiden ersten Taten von rund zehn Jahren (1985 bis März 1995) auf nur noch zwei Jahre (1987/1988) in der dargestellten Weise hinzuweisen. Die Revision behauptet, ein gerichtlicher Hinweis hierauf sei nicht erfolgt. Aus dem Protokoll der Hauptverhandlung und dein Urteil läßt sich ein solcher Hinweis nicht entnehmen. Aus den eingeholten dienstlichen Äußerungen ergibt sich freilich, daß der Angeklagte im Rahmen einer Unterrichtung nach § 247 Satz 4 StPO auf die bei der Vernehmung der Zeugin N. erreichte Eingrenzung des Tatzeitraums hingewiesen wurde. Ob diese Art der Unterrichtung den Anforderungen an Konkretisierung, Deutlichkeit und Dokumentation entspricht, erscheint zweifelhaft. Doch bedarf diese Frage hier keiner Entscheidung.

III.

Die Revision des Angeklagten hat jedenfalls mit der Sachrüge Erfolg. Die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil unterliegt durchgreifenden Bedenken. Das Tatgericht ist zwar entgegen der Auffassung der Revision nicht grundsätzlich schon dann aufgrund des Zweifelssatzes an der Verurteilung gehindert, wenn "Aussage gegen Aussage" steht und außer der Aussage des einzigen Belastungszeugen keine weiteren belastenden Indizien vorliegen. Im Hinblick darauf, daß der Zeuge unmittelbare eigene Wahrnehmungen wiedergeben soll, unterscheidet sich seine Aussage von derjenigen des "Zeugen vom Hörensagen", die für sich genommen ohne zusätzliche Indizien einen Schuldspruch nicht tragen kann. Wird die Tat vom Tatopfer selbst in einer Zeugenaussage geschildert, so kann der Angeklagte auf dieser Grundlage verurteilt werden, wenn das Tatgericht von der Glaubhaftigkeit der Aussage dieses einzigen Belastungszeugen überzeugt ist.

Der Tatrichter muß sich jedoch bewußt sein, daß die Aussage dieses Zeugen einer besonderen Glaubwürdigkeitsprüfung zu unterziehen ist, zumal der Angeklagte in solchen Fällen wenig Verteidigungsmöglichkeiten durch eigene Äußerungen zur Sachlage besitzt. Eine lückenlose Gesamtwürdigung der Indizien ist dann von besonderer Bedeutung (vgl. BGHR StPO

BGHSt 44, 153 (159):

§ 261 Indizien 1, 2; StV 1996, 582; 1997, 513; NStZ-RR 1998, 16). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, daß der Tatrichter alle Umstände, die die Entscheidung beeinflussen können, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (BGHR StPO 5 261 Beweiswürdigung 1, 13; 5 267 Abs. 1 Satz 1 Beweisergebnis 8; BGH StV 1995, 6, 7; 1997, 513; 1998, 362).

Dies gilt besonders, wenn der einzige Belastungszeuge in der Hauptverhandlung seine Vorwürfe ganz (BGH StV 1998, 250) oder teilweise nicht mehr aufrechterhält, der anfänglichen Schilderung weiterer Taten nicht gefolgt wird (vgl. BGH NStZ 1996, 294; NJW 1996, 206; StV 1998, 469) oder sich sogar die Unwahrheit eines Aussageteils herausstellt. Dann muß der Tatrichter jedenfalls regelmäßig außerhalb der Zeugenaussage liegende gewichtige Gründe nennen, die es ihm ermöglichen, der Zeugenaussage im übrigen dennoch zu glauben.

1. Ins Gewicht fällt hier zunächst, daß die Geschädigte eingeräumt hat, die angeblich am 9. März 1995 vom Angeklagten begangene Tat erfunden zu haben; dies ist nach den Urteilsgründen geschehen, nachdem der Angeklagte insoweit ein Alibi nachgewiesen hatte. Das Landgericht hat angenommen, daß die Glaubwürdigkeit der Geschädigten dadurch hinsichtlich der übrigen Taten nicht erschüttert werde. Denn sie habe die Falschbelastung "freimütig" eingeräumt und plausibel damit erklärt, sie habe diesen als einzigen genau datierten und in der Begehungsweise - Fesselung - obendrein von anderen Taten abgewandelten Tatvorwurf nur erfunden, damit ihr hinsichtlich der Taten, für die sie keine Tatzeitangabe mehr machen konnte, geglaubt werde.

Diese Erwägung greift zu kurz. Wird - so wie hier geschehen - die Aussage des einzigen Belastungszeugen hinsichtlich einzelner Taten und Tatmodalitäten widerlegt, so ist damit seine Glaubwürdigkeit in schwerwiegender Weise in Frage gestellt. Seinen übrigen Angaben kann dann nur gefolgt werden, wenn außerhalb der Aussage Gründe von Gewicht für ihre Glaubhaftigkeit vorliegen. Diese sind in den Urteilsgründen darzulegen. Dies ist hier nicht geschehen.

BGHSt 44, 153 (160):

Insbesondere die für ihre Fehlbelastung von der Zeugin gegebene Erklärung hätte vom Landgericht kritisch hinterfragt werden müssen. Ihre Behauptung, man habe ihr zunächst nicht geglaubt oder sie habe dies befürchtet, hätte näherer, Prüfung bedurft. Es ist davon auszugehen, daß die Schwierigkeiten der Opfer sexuellen Mißbrauchs, lange zurückliegende Taten zeitlich genau einzuordnen, den Ermittlungsbehörden bekannt sind und deshalb daraus Vorbehalte gegen die Glaubwürdigkeit in der Regel nicht hergeleitet werden.

2. Das Urteil setzt sich auch nicht näher damit auseinander, daß die Geschädigte zunächst eine weitere Person des sexuellen Mißbrauchs bezichtigt hatte, deren Verfolgung aus nicht erkennbaren Gründen in der Hauptverhandlung aber nicht mehr gewollt hat. Diese Tatsache durfte nicht isoliert betrachtet werden. Sie konnte im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Beweise für die Glaubwürdigkeit Bedeutung erlangen. Dort ist sie vom Landgericht aber nicht mehr in die Überlegungen einbezogen worden.

3. Das Tatgericht hat schließlich das Verfahren wegen zweier weiterer Taten, die "bis März 1995" begangen worden sein sollen, nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Warum dies geschehen ist, obwohl es sich nach der Anklageschrift um zwei in jüngerer Zeit begangene Taten gehandelt hat, die auch im Hinblick auf die Begehungsweise von gleichem Gewicht wie im abgeurteilten Fall 113 waren, teilt das Urteil nicht mit. Darin liegt hier ein Erörterungsmangel. Denn wenn ein Anklagevorwurf von sechs Taten allein auf die Aussage der einzigen Belastungszeugin aufbaut, der Angeklagte in einem Falle wegen erwiesener Unschuld freigesprochen und nur in drei Fällen eine Verurteilung erfolgt, kann den Gründen dafür, daß das Gericht bezüglich zweier weiterer Fälle von einer Verurteilung absieht, durchaus Beweisbedeutung für die allein entscheidende Frage der Glaubwürdigkeit der einzigen Belastungszeugin zukommen.

BGH, 28.08.1997 - 4 StR 240/97

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 02:29:58 +0000

Daten

Fall:

Verständigung im Strafverfahren III

Fundstellen:

BGHSt 43, 195; JuS 1998, 373; NJW 1998, 86; NStZ 1998, 31; StV 1997, 583; wistra 1997, 341

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

28.08.1997

Aktenzeichen:

4 StR 240/97

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Meyer-Goßner, Maatz, Tolksdorf, Athing, Kuckein

Instanzen:

LG Dortmund - 09.12.1996

a) Eine Verständigung im Strafverfahren, die ein Geständnis des Angeklagten und die zu verhängende Strafe zum Gegenstand hat, ist nicht generell unzulässig. Sie muss aber unter Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligten in öffentlicher Hauptverhandlung stattfinden; das schließt Vorgespräche außerhalb der Hauptverhandlung nicht aus.
b) Das Gericht darf vor der Urteilsberatung keine bestimmte Strafe zusagen; es kann allerdings für den Fall der Ablegung eines Geständnisses durch den Angeklagten eine Strafobergrenze angeben, die es nicht überschreiten werde. Hieran ist das Gericht nur dann nicht gebunden, wenn sich in der Hauptverhandlung neue (d.h. dem Gericht bisher unbekannte) schwerwiegende Umstände zu Lasten des Angeklagten ergeben haben; eine solche beabsichtigte Abweichung ist in der Hauptverhandlung mitzuteilen.
c) Das Gericht hat ebenso wie bei der später im Urteil erfolgenden Strafbemessung auch bei der Zusage des Nichtüberschreitens einer Strafobergrenze die allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkte zu beachten; die Strafe muss schuldangemessen sein.
d) Dass ein Geständnis im Rahmen einer Absprache abgelegt wurde, steht dessen strafmildernder Berücksichtigung nicht entgegen.
e) Die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts mit dem Angeklagten vor der Urteilsverkündung ist unzulässig.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 43, 195

Paginierung:

BGHSt 43, 195 (195):

1. Eine Verständigung im Strafverfahren, die ein Geständnis des Angeklagten und die zu verhängende Strafe zum Gegenstand hat, ist nicht generell unzulässig. Sie muß aber unter Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligten in öffentlicher Hauptverhandlung stattfinden; das schließt Vorgespräche außerhalb der Hauptverhandlung nicht aus.

2. Das Gericht darf vor der Urteilsberatung keine bestimmte Strafe zusagen; es kann allerdings für den Fall der Ablegung eines Geständnisses durch den Angeklagten eine Strafobergrenze angeben, die es nicht überschreiten werde. Hieran ist das Gericht nur dann nicht gebunden, wenn sich in der Hauptverhandlung neue (d.h. dem Gericht bisher unbekannte) schwerwiegende Umstände zu Lasten des Angeklagten ergeben haben; eine solche beabsichtigte Abweichung ist in der Hauptverhandlung mitzuteilen.

3. Das Gericht hat ebenso wie bei der später im Urteil erfolgenden Strafbemessung auch bei der Zusage des Nichtüberschreitens einer Strafobergrenze die allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkte zu beachten; die Strafe muß schuldangemessen sein.

4. Daß ein Geständnis im Rahmen einer Absprache abgelegt wurde, steht dessen strafmildernder Berücksichtigung nicht entgegen.

5. Die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts mit dem Angeklagten vor der Urteilsverkündung ist unzulässig.

StGB § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1; GVG § 169 Satz 1

4. Strafsenat

Urteil

vom 28. August 1997 g.H.

- 4 StR 240/97 -

Landgericht Dortmund

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten und den Mitangeklagten E., gegen den das Urteil rechtskräftig ist, jeweils we

BGHSt 43, 195 (196):

gen schwerer räuberischer Erpressung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Mit seiner wirksam auf den Strafausspruch beschränkten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg, so daß es eines Eingehens auf die Verfahrensrüge nicht bedarf.

Mit der Sachrüge beanstandet die Revision unter anderem, daß "die Ausführungen der Kammer zur verfahrensbeendenden Abstimmung" rechtlicher Überprüfung nicht standhielten. Damit wird geltend gemacht, daß entgegen § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht die Schuld des Täters, sondern die Absprache Grundlage für die Zumessung der Strafe gewesen sei und sich dies zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt habe.

Die Strafkammer hat gegen den Angeklagten Einzelfreiheitsstrafen von acht und neun Jahren verhängt und daraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren gebildet. Bei der Strafzumessung hat sie neben anderen Umständen das Geständnis des Angeklagten strafmildernd berücksichtigt. In den Urteilsgründen wird darüber hinaus bezüglich der beiden Angeklagten ausgeführt: "Sowohl die Einzelstrafen als auch die Gesamtstrafe sind dabei in dieser Höhe im übrigen in öffentlicher Verhandlung mit den Angeklagten, den Verteidigern und der Staatsanwaltschaft bei gleichzeitiger vorläufiger Einstellung weiterer Anklagepunkte im Sinne einer verfahrensbeendenden Absprache abgestimmt worden."

II.

Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

1. Allerdings ist die Strafzumessung nicht bereits deshalb fehlerhaft, weil Absprachen im deutschen Strafverfahren grundsätzlich nicht zulässig wären und infolgedessen eine Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten in Bezug auf die zu erwartende Strafe nicht erfolgen dürfte.

a) Im Schrifttum wird allerdings die Zulässigkeit verfahrensbeendender Verständigungen im Strafverfahren vielfach für gänzlich unzulässig gehalten:

aa) Die Gegner von Absprachen verweisen darauf, daß das deutsche Strafprozeßrecht grundsätzlich vergleichsfeindlich ausgestaltet sei und ein "Aushandeln" von Schuld und Strafe

BGHSt 43, 195 (197):

im Sinne des amerikanischen "plea bargaining" nicht kenne. Die Strafprozeßordnung sehe eine Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten bis auf wenige, ausdrücklich geregelte Ausnahmen nicht vor. Das Verfahrensergebnis unterliege nicht der Dispositionsfreiheit des Gerichts und der Prozeßbeteiligten; ebensowenig könne der Angeklagte durch ein Geständnis auf den Schutz durch Aufklärungspflicht und Unschuldsvermutung verzichten. Absprachen verstießen gegen grundsätzliche Prinzipien des deutschen Strafverfahrens und trügen die Gefahr eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz in sich (vgl. aus dem umfangreichen Schrifttum nur Schünemann, Gutachten zum 58. DJT Bd. I B 9 ff.; ders. in FS für Baumann, S. 361 und StV 1993, 657; Rönnau, Absprache im Strafprozeß; s.a. Pfeiffer in KK 3. Aufl. Einl. Rdn. 29a ff.; kritisch auch Eisenberg, Beweisrecht der StPO 2. Aufl. Rdn. 42 ff.).

bb) Die Befürworter im Schrifttum sind hingegen der Ansicht, daß das deutsche Strafprozeßrecht eine Verständigung über Verfahrensergebnisse zwar nicht vorsehe, sie aber auch nicht verbiete. Insbesondere § 153 a StPO zeige, daß eine Beratung der Verfahrensbeteiligten über den Verfahrensstand und eine Einigung über das Verfahrensergebnis nicht ausgeschlossen sei. Unter dem Aspekt des Beschleunigungsgrundsatzes seien Absprachen vielfach auch wünschenswert, um langwierige Beweisaufnahmen zu vermeiden und eine schnellere Bewältigung der Verfahrensflut zu ermöglichen. Zudem diene eine verfahrensvereinfachende Absprache, die ein Geständnis des Angeklagten enthalte, namentlich bei Gewaltdelikten, dem Opferschutz, da sie die Vernehmung des Opfers vor Gericht überflüssig machen könne.

Einigkeit besteht aber auch bei den Befürwortern darin, daß Absprachen nicht uneingeschränkt zulässig seien, sondern nur unter Beachtung strafprozessualer Grundsätze und der Rechtsstellung des Angeklagten getroffen werden dürften (vgl. insb. Böttcher, Verhandlungen des 58. DJT Bd. II L 9 ff.; Gerlach, Absprachen im Strafverfahren, S. 46, 89; Schäfer, Verhandl. des 58. DJT Bd. II L 48 ff.; Schmidt-Hieber, Verständigung im Strafverfahren; s.a. die "Münsteraner Thesen"

BGHSt 43, 195 (198):

der Großen Strafrechtskommission des !Deutschen Richterbundes, abgedr. bei Kintzi JR 1990, 309, 310f., sowie die Beschlüsse des 58. DJT, NJW 1990, 2992).

b) Die Rechtsprechung hat sich den teilweise im Schrifttum bestehenden grundsätzlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit von Absprachen im Strafverfahren nicht angeschlossen:

aa) Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seinem Kammerbeschluß vom 27. Januar 1987 (NJW 1987, 2662 = NStZ 1987, 419) zur Vereinbarkeit von Absprachen im Strafprozeß mit verfassungsrechtlichen Prinzipien geäußert und eine Verständigung über Ergebnisse eines Strafverfahrens nicht für grundsätzlich unzulässig gehalten. Grundrechtlicher Prüfungsmaßstab hierfür sei in erster Linie das Recht des Angeklagten auf ein faires rechtsstaatliches Verfahren; wesentliche Bestandteile des Grundsatzes der Rechtsstaatlichkeit seien die Idee der Gerechtigkeit, das Erfordernis einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege sowie der Anspruch aller in Strafverfahren Beschuldigten auf Gleichbehandlung. Zentrales Anliegen des Strafprozesses sei die Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne die das materielle Schuldprinzip nicht verwirklicht werden könne. Eine Verständigung zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten über Stand und Aussichten der Verhandlung sei zulässig. Ausgeschlossen sei es aber, die Handhabung der richterlichen Aufklärungspflicht, die rechtliche Subsumtion und die Grundsätze der Strafbemessung zur freien Disposition der Verfahrensbeteiligten zu stellen. Dem Gericht und der Staatsanwaltschaft sei es untersagt, sich auf einen "Vergleich" im Gewande des Urteils, auf einen "Handel mit der Gerechtigkeit" einzulassen. Eine geständnisbedingte Strafmilderung dürfe den Boden schuldangemessenen Strafens nicht verlassen. Darüber hinaus müsse § 136a StPO beachtet werden; dies schließe jedoch eine Belehrung oder einen konkreten Hinweis auf die Beweislage oder die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses nicht aus.

bb) Der Bundesgerichtshof hat sich mehrfach mit Absprachen im Strafprozeß und den Folgen, die sich aus fehlgeschlagenen Vereinbarungen ergeben, befaßt. In keiner dieser Entscheidungen hat er jedoch - in den die Entscheidung tragenden

BGHSt 43, 195 (199):

Erwägungen - ausgesprochen, daß eine Verständigung im Strafverfahren grundsätzlich nicht erlaubt wäre:

(1) Mit Urteil vom 7. Juni 1989 hat der 2. Strafsenat entschieden, daß dem Gericht aus dem Gebot des fairen Verfahrens die Pflicht erwachse, den Verteidiger auf die Möglichkeit einer höheren Bestrafung hinzuweisen, wenn es ihm vorher zugesichert habe, das Urteil werde im Strafmaß nicht über den Antrag des Staatsanwaltes hinausgehen. Dabei ließ der Senat dahinstehen, ob das Verhalten von Vorsitzendem und Verteidiger als Absprache (Begrenzung der Strafhöhe gegen Unterlassung verfahrensverzögernder Beweisanträge) zu werten sei und wie die Zulässigkeit einer solchen Absprache zu beurteilen wäre. Entscheidend sei vielmehr allein, ob die Verteidigung auf die Zusicherung des Vorsitzenden vertrauen durfte (BGHSt 36, 210 [214]).

(2) Der 3. Strafsenat war in seiner Entscheidung vom 18. April 1990 mit einer Zusage der Staatsanwaltschaft befaßt, eine bestimmte Tat nicht zu verfolgen, wenn der Beschuldigte sein Rechtsmittel unter Hinnahme einer empfindlichen Strafe in einer anderen Sache zurücknehme; dies begründe zwar kein Verfahrenshindernis, stelle aber einen wesentlichen Strafmilderungsgrund dar, wenn die Tat unter Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens trotzdem angeklagt und abgeurteilt werde (BGHSt 37, 10). Zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Absprachen brauchte sich der Bundesgerichtshof wiederum nicht zu äußern.

(3) In dem vom 3. Strafsenat am 4. Juli 1990 entschiedenen Fall ging es um die Ablehnung eines Richters durch einen Angeklagten nach außerhalb der Hauptverhandlung erfolgter Verständigung zwischen Gericht und Mitangeklagten über den weiteren Verfahrensgang. Der Senat führte aus, er brauche nicht zu prüfen, ob die Gespräche über eine zügige Erledigung der gegen die Mitangeklagten geführten Verfahren und die darauf gestützte Verurteilung dieser Angeklagten zu Bewährungsstrafen den rechtlichen Anforderungen entsprächen, die an eine solche Verständigung zu stellen seien. Im Rahmen ihrer rechtlichen Zulässigkeit werde eine solche Verständigung durch die Weigerung eines von mehreren Mitangeklagten, sich

BGHSt 43, 195 (200):

an ihr mit gleicher Zielrichtung zu beteiligen, nicht ausgeschlossen. Andererseits verpflichte das Vorliegen widerstreitender Interessen eines solchen Mitangeklagten das Gericht zu besonderer Rücksichtnahme auf dessen Verteidigungsinteresse. Dadurch könnten dem Rahmen einer Verständigung mit den anderen Angeklagten und der Verfahrensweise bei ihr engere rechtliche Grenzen gesetzt, insbesondere die rechtzeitige völlige Offenlegung in der Hauptverhandlung erforderlich sein (BGHSt 37, 99 [103]).

(4) Mit Urteil vom 23. Januar 1991 befand der 3. Strafsenat über die Besorgnis der Staatsanwaltschaft, die beteiligten Berufsrichter seien befangen, wenn der Vorsitzende im Einvernehmen mit dem Berichterstatter vor der Hauptverhandlung ohne Anwesenheit anderer Verfahrensbeteiligter dem Verteidiger konkret, wenn auch nach außen hin unverbindlich, sage, welche Strafe bei einem Geständnis des Angeklagten in Betracht komme. Der Senat führte dabei allerdings u.a. aus: "Vertrauliche, also ohne Mitwirkung aller Prozeßbeteiligten, einschließlich des Angeklagten und der Schöffen, getroffene Absprachen über die Höhe der Strafe bei einem bestimmten Verhalten des Angeklagten widersprechen ebenso wie alle Zusagen bezüglich der Strafbemessung ... den geltenden Verfahrensvorschriften. Die vom Gericht in einem Urteil zu verkündende Strafe darf nicht ohne die vom Gesetz gewährten Garantien der Anwesenheit und Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligten, der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit der Hauptverhandlung sowie nicht unter Umgehung des Öffentlichkeitsgrundsatzes gefunden werden ... Welche Strafe angemessen ist, kann das Gericht grundsätzlich erst beurteilen, wenn die Hauptverhandlung ergeben hat, was von dem Vorwurf gegen den Angeklagten in welchem Umfang festgestellt ist, welche Umstände das begangene Unrecht kennzeichnen und welches Maß an Schuld anzunehmen ist" (BGHSt 37, 298 [304]). Zu entscheiden war aber nur über heimliche, nicht allen Verfahrensbeteiligten bekannte Absprachen; über eine offene - das heißt in der Hauptverhandlung dargelegte Verständigung hatte der 3. Strafsenat nicht zu befinden.

BGHSt 43, 195 (201):

(5) Mit Urteil vom 30. Oktober 1991 entschied der 2. Strafsenat ähnlich für einen Fall der Verständigung ohne Beteiligung der Staatsanwaltschaft, daß das Gericht zuvor allen Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Äußerung geben müsse, wenn es einem Angeklagten für den Fall eines Geständnisses einen bestimmten Strafrahmen in Aussicht stellen wolle (BGHSt 38, 102).

(6) Der 5. Strafsenat äußerte sich in einem Urteil vom 20. Februar 1996 zum rechtlichen Gehör der Staatsanwaltschaft bei Gesprächen des Strafkammervorsitzenden mit dem Verteidiger über die Straferwartung im Falle eines Geständnisses des Angeklagten. Der Senat betonte in diesem Zusammenhang, daß es einem Richter nicht verwehrt sei, zwecks Förderung des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung Kontakt aufzunehmen. Selbst Absprachen, die bei den Beteiligten einen Vertrauenstatbestand schaffen, seien trotz der hiergegen geltend gemachten Bedenken nicht ohne weiteres prozeßordnungswidrig noch ein Verstoß gegen die Prinzipien eines fairen rechtsstaatlichen Verfahrens. Ein Versuch, die Strafzumessung in Vorgänge außerhalb der Hauptverhandlung zu verlagern und durch feste Vereinbarungen auch über das weitere Prozeßverhalten der Beteiligten abzusichern, wäre aber mit wesentlichen Grundsätzen des Strafverfahrens unvereinbar (BGHSt 42, 46 [48 f.[; ebenso BGH, Beschl. vom 25. Oktober 1995 - 2 StR 529/95 = wistra 1996, 68).

(7) In seinem Urteil vom 17. Juli 1996 war der 5. Strafsenat mit einer wegen Dissenses der Beteiligten über den Umfang beabsichtigter Einstellungen nach § 154 StPO fehlgeschlagenen Verständigung befaßt. Der Senat äußerte in diesem Zusammenhang, das von den Verfahrensbeteiligten bei der angestrebten Verständigung gewählte Verfahren sei wegen seiner offensichtlichen Anfälligkeit für Mißverständnisse nicht unbedenklich, da die Gespräche nicht in der Hauptverhandlung erfolgten und ihr vorläufiges Ergebnis auch nicht in der Hauptverhandlung erörtert wurde, bevor die Angeklagten aufgrund der Absprache Geständnisse ablegten. Die Grundsätze des fairen Verfahrens seien jedoch nicht verletzt worden,

BGHSt 43, 195 (202):

zumal die Strafkammer die Geständnisse der Angeklagten in ihrer Beweiswürdigung nicht verwertet habe. Der Senat hob das Urteil jedoch im Strafausspruch auf, da die Strafkammer gleichwohl die Geständnisse zugunsten der Angeklagten hätte bedenken müssen (BGHSt 42, 191 [193 f.]).

(8) Mit Beschluß vom 21. Januar 1997 hat der 1. Strafsenat entschieden, daß ein im Rahmen einer Absprache abgegebenes falsches oder mißverstandenes Geständnis den Rechtsmittelverzicht des Angeklagten nicht unwirksam mache (BGH NStZ-RR 1997, 173). In seiner Entscheidung vom 13. Mal 1997 - 1 StR 12/97 - wies der 1. Strafsenat auf die wiederholt durch den Bundesgerichtshof geäußerten Bedenken gegen die Erörterung des Verfahrensergebnisses außerhalb der Hauptverhandlung hin; zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Absprachen brauchte sich der Senat nicht zu äußern.

(9) Schließlich entschied der 2. Strafsenat mit Beschluß vom 20. Juni 1997 - 2 StR 275/97 -, daß die Unzulässigkeit einer Absprache über das Verfahrensergebnis nicht die Wirksamkeit eines absprachegemäß erklärten Rechtsmittelverzichts berühre. Zugrunde lag eine außerhalb der Hauptverhandlung getroffene Absprache, die eine Abkürzung des Verfahrens durch eine "einverständliche Erledigung" in der Weise vorsah, daß eine Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als vier Jahren verhängt und unter dieser Voraussetzung auf Rechtsmittel verzichtet werde. Der Senat führt dabei aus, daß eine Verständigung außerhalb der Hauptverhandlung unzulässig sei, und weist im übrigen auf die Grundsätze hin, aus denen sich Bedenken gegen eine Absprache über das Verfahrensergebnis ergeben können. Darüber, inwieweit in öffentlicher Hauptverhandlung eine Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten hinsichtlich der Strafzumessung bei Ablegung eines Geständnisses erfolgen dürfe, hatte der 2. Strafsenat jedoch nicht zu entscheiden.

c) Der Senat ist der Auffassung, daß die Strafprozeßordnung Verständigungen zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten, die sich mit der Frage der Strafbemessung bei Ablegung eines Geständnisses befassen, nicht generell untersagt.

BGHSt 43, 195 (203):

aa) Richtig ist zwar, daß das deutsche Strafverfahrensrecht grundsätzlich vergleichsfeindlich ausgestaltet ist (Seier JZ 1988, 683, 684); es verbietet eine freie Verfügung des Gerichts und der Prozeßbeteiligten über den staatlichen Strafanspruch, die Einhaltung der Verfahrensgrundsätze, die rechtliche Subsumtion und die Grundsätze der Strafbemessung (vgl. Kintzi JR 1990, 309, 314; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. Einl. Rdn. 119 b m.w.N.).

Andererseits zeigt gerade die Vorschrift des § 153 a StPO, die eine Einstellung des Verfahrens gegen Auflagen mit Zustimmung des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft ermöglicht, daß eine Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten - auch über das Ergebnis und die Erledigung eines Strafverfahrens - dem deutschen Strafprozeß nicht völlig fremd ist. Daneben gibt es noch andere Vorschriften, die eine Einwilligung des Betroffenen in eine bestimmte Rechtsfolge vorsehen und deshalb in der Regel mit einer Prognose des Verfahrensausgangs, einem Gespräch über die Sach- und Rechtslage und einer Einigung der Verfahrensbeteiligten verbunden sind (vgl. Schmidt-Hieber a.a.O. S. 4 f.; Gerlach a.a.O. S. 44 ff.; Kintzi JR 1990, 309, 314, die auf weitere gesetzliche Beispiele verweisen).

Aus der Strafprozeßordnung selbst kann daher nicht geschlossen werden, daß Absprachen über das Verfahrensergebnis gänzlich unzulässig seien (Dahs NStZ 1988, 153, 154; Hanack StV 1987, 500, 502). Vielmehr sind Absprachen, welche die Abgabe eines Geständnisses durch den Angeklagten gegen Zusage einer Strafmilderung durch das Gericht zum Inhalt haben, grundsätzlich möglich; sie verstoßen nicht von vornherein gegen verfassungs- und verfahrensrechtliche Prinzipien. Eine Verständigung ist jeweils in ihrer konkreten Ausgestaltung an den unverzichtbaren Prinzipien des Verfahrensrechts und des materiellen Strafrechts zu messen; sie muß sowohl hinsichtlich ihres Zustandekommens als auch bezüglich ihres Inhalts diesen Grundsätzen genügen.

bb) Ausgangspunkt für die Prüfung der Zulässigkeit einer Absprache ist das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) 1.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitete allgemeine Recht des

BGHSt 43, 195 (204):

Angeklagten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren mit den Ausprägungen, die dieses Prinzip in den Verfahrensgrundsätzen des Strafprozeßrechts gefunden hat. Dies schließt eine Absprache über den Schuldspruch von vornherein aus. Seine Grundlage darf immer nur der nach der Überzeugung des Gerichts tatsächlich gegebene Sachverhalt sein; dessen strafrechtliche Bewertung und Einordnung ist einer Vereinbarung nicht zugänglich. Eine Absprache darf auch nicht dazu führen, daß ein aufgrund der Vereinbarung abgelegtes Geständnis des Angeklagten ohne weiteres dem Schuldspruch zugrunde gelegt wird, ohne daß sich das Gericht von dessen Richtigkeit überzeugt. Das Gericht bleibt dem Gebot der Wahrheitsfindung verpflichtet. Das Geständnis muß daher auf seine Glaubwürdigkeit überprüft werden; sich hierzu aufdrängende Beweiserhebungen dürfen nicht unterbleiben (Kleinknecht/ Meyer-Goßner aa0 EinI. Rdn. 119e, Schlüchter in FS für Spendel, 1992, S. 737, 740, 755).

Selbstverständlich ist, daß bei dem Bemühen der Beteiligten um das Zustandekommen einer Absprache die freie Willensentschließung des Angeklagten gewahrt bleiben muß und er insbesondere nicht durch Drohung mit einer höheren Strafe oder durch Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils zu einem Geständnis gedrängt werden darf (etwa wenn die hierfür nicht zuständige Strafkammer für das Geständnis des Angeklagten "Freigang" verspricht; siehe hierzu Niemöller StV 1990, 34,36; Zschockelt NStZ 1991, 305, 309). 5 136a StPO ist daher bei den Verständigungsgesprächen genauso zu beachten wie der Grundsatz, daß niemand verpflichtet ist, sich selbst anzuklagen (nemo tenetur se ipsum accusare). Das Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils liegt aber nicht bereits darin, daß das Gericht dem Angeklagten für den Fall eines Geständnisses eine Strafmilderung in Aussicht stellt (vgl. BGHSt 1, 387; 14, 189; 20, 268).

Umgekehrt ist es aber nicht zulässig, wenn sich das Gericht für das Inaussichtstellen einer milderen Strafe durch den Angeklagten versprechen läßt, daß dieser auf Rechtsmittel verzichten werde. Dies bedeutet zum einen eine unzulässige Ver

BGHSt 43, 195 (205):

knüpfung der Rechtsmittelbefugnis mit der Höhe der Strafe, auf die jene keinen Einfluß haben darf. Zum anderen kann der Angeklagte frühestens nach Verkündung des Urteils auf Rechtsmittel verzichten (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner aa0 5 302 Rdn. 14); das Gericht darf daher von ihm keinesfalls verlangen, daß er sich bereits vor Abschluß der Hauptverhandlung und Kenntnis der Entscheidung dieser Kontrollmöglichkeit begibt.

cc) Eines der wesentlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit von Absprachen resultiert daraus, daß diese vielfach außerhalb der Hauptverhandlung getroffen werden (BGHSt 37, 99; 37, 298; 42, 46; 42, 191 und BGH, Beschl. vom 20. Juni 1997 - 2 StR 275/97; s.a. Baumann NStZ 1987, 157; Böttcher JR 1991, 118; Hassemer JuS 1989, 890, 892; Rönnau aa0 S. 161 ff.; Schmidt-Hieber a.a.O. S. 91; Weigend JZ 1990, 774, 777; Wolfslast NStZ 1990, 409, 414; Zschockelt in Festschrift für Salger, 1995, S. 435, 437).

Diese Praxis verstößt gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz, 169 GVG: Danach ist die Verhandlung vor dem erkennenden Gericht (einschließlich der Verkündung der Urteile und Beschlüsse) öffentlich. "Die Öffentlichkeit des Strafverfahrens gehört zu den grundlegenden Einrichtungen des Rechtsstaats. Die Bestimmungen darüber sollen gewährleisten, daß sich die Rechtsprechung der Gerichte grundsätzlich 'in aller Öffentlichkeit', nicht hinter verschlossenen Türen abspielt" (BGHSt 9, 280 [281]). Das Prinzip der Öffentlichkeit will das Informationsinteresse der Allgemeinheit und die Kontrolle der Justiz gewährleisten und somit das Vertrauen in die Rechtsprechung der Gerichte fördern. Diese Kontrolle ist aber nur dann möglich, wenn die Allgemeinheit Einblick in die wesentlichen Verfahrensabläufe hat, die zum Urteil führen (Rönnau a.a.O. S. 167). Wird aber eine Absprache aus der öffentlichen Hauptverhandlung hinausverlagert und in dieser auch nicht offengelegt, so wird die Hauptverhandlung zur bloßen Fassade, die jeglichen Einblick der Öffentlichkeit in die dem Urteil zugrunde liegenden Umstände verschleiert.

Eine Verständigung zwischen dem Gericht und den anderen Verfahrensbeteiligten, welche die Einlassung des Ange

BGHSt 43, 195 (206):

klagten und die Höhe der Strafe zum Gegenstand hat, muß daher in öffentlicher Hauptverhandlung - nach Beratung des gesamten Spruchkörpers - erfolgen. Dies schließt nicht aus, daß es vor oder außerhalb der Verhandlung zu Vorgesprächen zwischen den Beteiligten kommt, um die Bereitschaft zu Gesprächen und die jeweiligen "Verhandlungspositionen" abzuklären; dann muß das Gericht aber den wesentlichen Inhalt und das Ergebnis dieser Gespräche in der Hauptverhandlung offenlegen (Schäfer DRiZ 1989, 294; Wolter in SK-StPO vor § 151 Rdn. 76).

Die Erörterung in öffentlicher Hauptverhandlung gewährleistet auch die Einhaltung eines weiteren, für die Zulässigkeit von Verständigungen unverzichtbaren Kriteriums, nämlich die Einbeziehung aller Verfahrensbeteiligten Da derartige Gespräche für das weitere Verfahren und das Urteil von erheblicher Bedeutung sind, dürfen sie nur in Kenntnis und unter Mitwirkung aller am Verfahren Beteiligter und der zur Entscheidung berufenen Personen stattfinden. Nicht zulässig ist insbesondere eine Absprache ohne Beteiligung des Angeklagten selbst oder auch unter Ausschluß der Schöffen.

Wesentlich ist dabei, daß Absprachen über Verfahrensinhalt und -ergebnis nicht unter dem Deckmantel der Heimlichkeit und Unkontrollierbarkeit stattfinden; sie dürfen nicht gleichsam als eigenständiges, informelles Verfahren neben der eigentlichen Hauptverhandlung geführt werden, ohne in letztere Eingang zu finden. Absprachen müssen daher offengelegt werden, ihr Inhalt muß für alle Beteiligten und auch für das Rechtsmittelgericht überprüfbar sein. Das Ergebnis der Absprache ist - da es sich um einen wesentlichen Verfahrensvorgang handelt - im Protokoll über die Hauptverhandlung festzuhalten (vgl. auch Zschockelt NStZ 1991, 305, 310). Nur dadurch werden auch spätere Streitigkeiten über angeblich erfolgte Absprachen (vgl. BGH, Beschl. vom 13. Mal 1997 - 1 StR 12/97) vermieden.

dd) Das Gericht darf durch die Absprache nicht gegen § 260 Abs. 1, § 261 StPO verstoßen, indem es eine verbindliche Zusage zur Höhe der zu verhängenden Strafe macht; denn das Gericht hat aus dem Inbegriff der Verhandlung in

BGHSt 43, 195 (207):

der Urteilsberatung über die Strafe zu entscheiden. Diese richterliche Entscheidungsfindung darf nicht durch Festlegung auf eine konkrete Strafe vorweggenommen werden; eine Bindung des Gerichts an ein bestimmtes Verfahrensergebnis vor Abschluß der Hauptverhandlung ist ausgeschlossen (Böttcher/ Widmaier JR 1991, 353, 354; Meyer-Goßner, Verhandlungen des 58. DJT Bd. II L 147; Schlüchter in SK-StPO vor 5 213 Rdn. 43, 46; Wolter in SK-StPO vor § 151 Rdn. 77). Eine derartige Selbstbindung enthält gleichzeitig eine Verletzung der materiellrechtlichen Prinzipien der Strafzumessung i.S.d. § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StGB, weil das Gericht dann in der Urteilsberatung nicht mehr frei ist, die Strafhöhe anhand der maßgeblichen Strafzumessungskriterien nach der Schuld des Täters zuzumessen.

Unbedenklich ist es dagegen, wenn das Gericht für den Fall der Ablegung eines glaubhaften Geständnisses im Wege der Verständigung eine Strafobergrenze, die es nicht überschreiten werde, angibt (Böttcher/Widmaier aa0 356; Kleinknecht/ Meyer-Goßner a.a.O. Einl. Rdn. 119c). Falls der Angeklagte ein Geständnis ablegt, schränkt er seine Verteidigungsmöglichkeiten nämlich auf einen schmalen Bereich ein. Er kann dann regelmäßig gegen seine Verurteilung nichts mehr vorbringen und nur noch die Höhe der zu verhängenden Strafe zu beeinflussen versuchen. Es ist daher nicht unbillig, wenn er vor Ablegung eines Geständnisses erfahren möchte, wie das Gericht dieses bei der Strafzumessung bewerten würde.

Wenn das Gericht dementsprechend erklärt, daß die Strafe im Falle der Ablegung eines Geständnisses eine bestimmte Grenze nicht überschreiten, der vom Gesetz allgemein vorgesehene - zumeist sehr weite - Strafrahmen somit in einer bestimmten Weise eingeschränkt werde, wird damit die Entscheidung des Gerichts noch nicht vorweggenommen. Die Festlegung der konkreten Strafe unter Abwägung aller Strafzumessungsgesichtspunkte bleibt der Urteilsberatung vorbehalten. Eine solche Zusage beseitigt auch nicht die nötige Unvoreingenommenheit und Objektivität des Gerichts; denn daß sich das Gericht während des Verfahrens - vorbehaltlich des weiteren Verfahrensganges und des Beratungsergebnisses -

BGHSt 43, 195 (208):

eine Meinung über das mögliche Verfahrensergebnis bildet, ist der Strafprozeßordnung nicht fremd und liegt bereits dem Beschluß über die Eröffnung des Hauptverfahrens oder Haftentscheidungen zugrunde.

Es wird also nicht - was unzulässig, da den Grundsätzen der Strafprozeßordnung widersprechend, wäre - die Absprache an die Stelle eines Urteils gesetzt. Freilich wird, da das Gericht wegen des Geständnisses die in Betracht kommende Obergrenze bereits (unter Umständen erheblich) gegenüber derjenigen bei Leugnen der Tat herabsetzt, oftmals die später im Urteil verhängte Strafe diese Strafhöhe erreichen müssen. Dies macht die Verständigung aber nicht unzulässig (vgl. BGHSt 42, 46 [50]: "Das Vorgehen wird auch nicht im Nachhinein dadurch bedenklich, daß die schließlich gefundene Strafe der Prognose entspricht."); denn gleichwohl bleibt dem Gericht die Befugnis erhalten, nach dem Beratungsergebnis eine noch unter dieser Grenze liegende Strafe zu verhängen.

Befürchtet andererseits die an der Absprache beteiligte Staatsanwaltschaft, das Gericht werde sich bei der Strafzumessung im Urteil zu weit von der Obergrenze nach unten entfernen, oder hält sie eine unter der in Aussicht genommenen Obergrenze liegende Strafe für schlechthin unvertretbar (dazu näher unter ee)), so mag sie dies in der Hauptverhandlung erklären. Bleibt das Gericht im Urteil in erheblichem Maße unter der bekanntgegebenen Obergrenze, so kann dies ein Anhaltspunkt dafür sein, daß die Strafe den Bereich der Schuldangemessenheit verlassen hat, so daß ein die Strafbemessung rügendes Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft erfolgreich sein kann. Dies unterliegt - wie bei jedem Rechtsmittel - jedoch der Prüfung und Entscheidung des Rechtsmittelgerichts.

ee) Die so erfolgte Verständigung steht unter dem Vorbehalt, daß das später ergehende Urteil materiell-rechtlich zutreffend und unter Berücksichtigung aller Umstände vertretbar ist.

Der Strafausspruch darf "den Boden schuldangemessenen Strafens" nicht verlassen. Das Gericht darf keinesfalls unter Hintanstellung dieser Kriterien zwecks Erlangung eines Ge

BGHSt 43, 195 (209):

ständnisses eine Strafhöhe bestimmen, die dem Unrechtsgehalt der Tat nicht gerecht wird (Kintzi JR 1990, 309, 314; Krekeler NStZ 1994, 196, 197). Es hat die Höhe der Strafe auch dann, wenn eine Verständigung stattfindet, die ein Geständnis des Angeklagten zum Gegenstand hat, nach den allgemeinen Grundsätzen der Strafzumessung festzulegen und hierbei sämtliche Umstände, die für und gegen den Angeklagten sprechen, abzuwägen. Dem Gericht ist es aber nicht verwehrt, dem Geständnis des Angeklagten strafmildernde Bedeutung auch dann zuzumessen, wenn der Angeklagte das Geständnis nicht offensichtlich in erster Linie aus Schuldeinsicht und Reue, sondern aus verfahrenstaktischen Gründen im Rahmen der Verständigung abgegeben hat.

Zwar wird ein Geständnis dann nicht wesentlich strafmildernd berücksichtigt werden, wenn es ersichtlich nicht aus einem echten Reue- und Schuldgefühl heraus abgelegt worden ist, sondern auf "erdrückenden Beweisen beruht" (BGH bei Detter NStZ 1990, 221). So liegt der Fall aber bei einem im Rahmen einer Verständigung abgelegten Geständnis in der Regel nicht. Zudem sind Schuldeinsicht und Reue subjektive Empfindungen des Angeklagten, die objektiv schwer meßbar sind und durchaus auch bei einem Geständnis aufgrund einer Absprache vorliegen können; auch in diesem Fall bekennt sich der Angeklagte zu seiner Tat und fördert das Prozeßziel des Rechtsfriedens (Schäfer, Verhandlungen des 58. DJT Bd. II L 58 f.; Widmaier, Verhandlungen des 58. DJT Bd. 11 L 40). Es erscheint im übrigen fraglich, ob es überhaupt möglich ist, aus dem Prozeßverhalten des Angeklagten für ihn nachteilige sichere Schlüsse auf seine Einstellung zur Tat zu ziehen. Auch für die Strafzumessung gilt uneingeschränkt der Zweifelsgrundsatz, so daß jeweils von der für den Angeklagten günstigsten Möglichkeit auszugehen ist, die nach den gesamten Umständen in Betracht kommt (BGH, Beschl. vom 7. Dezember 1995 - 4 StR 688/95 m.w.N., s.a. Böttcher, Verhandlungen des 58. DJT Bd. II L 19; Hanack StV 1987, 500, 503). Außerdem kann ein Geständnis dem Angeklagten auch als Beitrag zur Sachaufklärung und Verfahrensabkürzung zugute gehalten werden (Niemöller StV 1990, 34, 36).

BGHSt 43, 195 (210):

Jedes Geständnis eines Angeklagten ist daher grundsätzlich geeignet, Bedeutung als strafmildernder Gesichtspunkt zu erlangen, auch wenn seine Gewichtigkeit unterschiedlich sein kann (s.a. BGH bei Detter NStZ 1997, 176). Das Gericht darf deshalb auch ein Geständnis, das der Angeklagte im Rahmen einer Absprache abgelegt hat, strafmildernd berücksichtigen; es darf nur nicht zur Erlangung eines Geständnisses eine Strafmilderung zusagen und gewähren, die zur Bedeutung des Strafmilderungsgrundes außer Verhältnis steht und zu einer nicht mehr schuldangemessenen Strafe führt. Dann ist auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch Verständigungen nicht zu befürchten.

ff) Ist auf diese Weise in öffentlicher Verhandlung unter Einbeziehung aller Beteiligter eine Verständigung zustande gekommen, so ist das Gericht daran gebunden. Das folgt aus den Grundsätzen des fairen Verfahrens, zu denen gehört, daß sich das Gericht nicht in Widerspruch zu eigenen, früheren Erklärungen, auf die ein Verfahrensbeteiligter vertraut hat, setzen darf; die Vertrauenslage, die das Gericht dadurch geschaffen hat, verbietet ihm, von seiner früheren Erklärung abzuweichen (BGHSt 36, 210, 214). Ergeben sich nach der Absprache allerdings schwerwiegende neue Umstände, die dem Gericht bisher unbekannt waren und die Einfluß auf das Urteil haben können, so kann das Gericht von der getroffenen Absprache abweichen. Solche Umstände können zum Beispiel sein, daß sich die Tat aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel statt wie bisher als Vergehen nunmehr als Verbrechen darstellt (vgl. die Regelung in § 373a Abs. 1 StPO; s.a. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 153 Rdn. 38 und § 153a Rdn. 52) oder daß erhebliche Vorstrafen des Angeklagten nicht bekannt waren. In einem solchen Fall muß das Gericht aber dann wiederum in öffentlicher Hauptverhandlung unter Darlegung der Umstände auf diese Möglichkeit hinweisen (vgl. § 265 Abs. 1, 2 StPO).

2. Der Strafausspruch des angefochtenen Urteils kann hiernach nicht bestehen bleiben, weil die Urteilsgründe besorgen lassen, daß die Strafkammer bereits vor der Urteilsberatung eine konkrete Strafe und nicht nur die Einhaltung einer be

BGHSt 43, 195 (211):

stimmten Strafobergrenze zugesagt hat; dies ergibt sich daraus, daß danach sowohl die Einzelstrafen als auch die Gesamtstrafe "in dieser Höhe ... abgestimmt" wurden.

Das legt nahe, daß sich die Strafkammer rechtsfehlerhaft hinsichtlich der Strafe festgelegt hat. Daß die Strafkammer ausweislich der Urteilsgründe sowohl bei der Bemessung der Einzelfreiheitsstrafen als auch bei der Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe alle maßgeblichen Strafzumessungsgesichtspunkte zu Gunsten und zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat und die Höhe der Freiheitsstrafe sich im Rahmen schuldangemessenen Strafens hält, vermag den Fehler nicht zu beseitigen; denn mit der Zusage einer bestimmten Strafe, an die sich das Gericht bereits vor der Urteilsberatung bindet, fehlt es an einer selbständigen richterlichen Entscheidung zur Strafzumessung, wie sie § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StGB erfordert. Das ist, weil sich der Fehler aus den Urteilsgründen ergibt, schon auf die Sachrüge hin zu beachten.

Auf dem Rechtsfehler kann das Urteil im Strafausspruch auch beruhen. Es kann nicht sicher ausgeschlossen werden, daß das Gericht ohne die fehlerhafte Absprache eine niedrigere Freiheitsstrafe festgesetzt hätte, zumal die Strafkammer sich mit der Angabe einer konkreten Strafhöhe auch gegenüber der Staatsanwaltschaft verpflichtet hatte, diese zugesagte Strafe nicht zu unterschreiten; dies konnte sich zum Nachteil des Angeklagten auswirken, da damit ein Abweichen von dieser Strafhöhe nach unten in der Beratung nicht mehr möglich war.

3. In der neuen Hauptverhandlung werden die Einzelstrafen daher nach den allgemeinen Strafzumessungskriterien neu zuzumessen und hierbei die bereits rechtsfehlerfrei festgestellten für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände abzuwägen sein. Dies gilt auch für den Angeklagten E., dessen Revision die Strafkammer zutreffend gemäß § 346 Abs. 1 StPO verworfen hat; auf ihn ist die Aufhebung gemäß § 357 StPO zu erstrecken, da ausweislich der Urteilsgründe auch hinsichtlich dieses Angeklagten in gleicher Weise wie bei dem Angekagten H. eine Absprache mit Zusage einer konkreten Strafhöhe stattgefunden hat.

BGHSt 43, 195 (212):

Der Senat weist darauf hin, daß die Bildung einer Gesamtstrafe zwischen den beiden Einzelstrafen nicht in Betracht kommt, wenn die Vorverurteilungen vom 25. April 1996 (hinsichtlich des Angeklagten H.) und vom 7. Mai 1996 (hinsichtlich des Angeklagten E.) zum Zeitpunkt des ersten tatrichterlichen Urteils noch nicht erledigt waren, da sie dann eine Zäsurwirkung entfalten. Die Möglichkeit, auf Geldstrafe gesondert zu erkennen, ist kein Grund, die Zäsurwirkung einer auf Geldstrafe lautenden Vorverurteilung zu verneinen (BGHSt 32, 190 [194]; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 9). Sollten die Geldstrafen zwischenzeitlich beglichen sein, ändert dies an der Zäsurwirkung nichts (st. Rspr., vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 1 m.w.N.). Bei der Festsetzung der Einzelfreiheitsstrafen wird die neue Strafkammer dann zu beachten haben, daß wegen des Verschlechterungsverbots die Summe der Strafen nicht höher sein darf als die frühere Gesamtstrafe (BGHSt 12, 95; 15, 164).

BGH, 26.03.1997 - 3 StR 421/96

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 01:54:30 +0000

Daten

Fall:

Aushändigung von Protokollen an Schöffen

Fundstellen:

BGHSt 43, 36; JR 1999, 297; JuS 1997, 948; NJW 1997, 1792; NStZ 1997, 506; StV 1997, 450; VRS 93, 316; wistra 1997, 310

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

26.03.1997

Aktenzeichen:

3 StR 421/96

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Kutzer, Rissing-van Saan, Blauth, Miebach, Winkler,

Instanzen:

LG Wuppertal, 29.02.1996

Werden den Schöffen in der Hauptverhandlung zum besseren Verständnis der Beweisaufnahme aus den Akten stammende Protokolle über diese Beweismittel (hier: Tonbandprotokolle) als Begleittext zur Verfügung gestellt, so ist dies zulässig und verstößt nicht gegen die Grundsätze der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 43, 36

Paginierung:

BGHSt 43, 36 (36):

StPO §§ 250, 261; GVG § 30 Abs. 1

3. Strafsenat

Urteil

vom 26. März 1997 g.F. u. W.

- 3 StR 421/96 -

Landgericht Wuppertal

BGHSt 43, 36 (37):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Der näheren Erörterung bedürfen nur die von beiden Beschwerdeführern erhobenen Verfahrensrügen, daß die Überlassung von Kopien der Telefonüberwachungsprotokolle an die Schöffen gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit und gegen § 261 StPO verstoßen habe und daß ihre hierauf gestützten Befangenheitsgesuche gegen die Berufs- und Schöffenrichter zu Unrecht verworfen worden seien (§ 338 Nr. 3 StPO).

Den Rügen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Im Hauptverhandlungstermin vom 25. September 1995 wurden umfangreiche fremdsprachige Tonbandaufnahmen über eine nach § 100 a StPO angeordnete Telefonüberwachung vorgespielt, die anschließend durch einen Sprachsachverständigen anhand seiner bereits im Ermittlungsverfahren gefertigten Aufzeichnungen übersetzt wurden. Nachdem die Schöffen am Ende des Sitzungstages geäußert hatten, daß sie dem Wortwechsel im einzelnen nicht folgen konnten und ihnen die Handelnden ebenso wie die in den Gesprächen erwähnten Personen, die Bezugspunkte, Örtlichkeiten und mögliche Tarnbezeichnungen für Rauschgift undurchsichtig geblieben seien, ließ ihnen der Vorsitzende Kopien der in den Akten enthaltenen Aufzeichnungsprotokolle zur Nachbereitung der bereits abgespielten und zum Mitlesen der an den folgenden Sitzungstagen noch abzuspielenden Tonbandaufnahmen aushändigen. Die Aufzeichnungsprotokolle (71 Seiten) enthielten neben dem übersetzten Gesprächsinhalt Zusätze wie Datum, Anschlüsse, Namen der Protokollführer und Übersetzer, erläuternde Anmerkungen, Zuordnung der Gespräche zu Personen, Hervorhebung wichtiger Passagen durch Fettdruck u.ä.; daneben waren den Protokollen einige Bearbeitungszusätze der Berufsrichter wie etwa Unterstreichungen, Streichungen, Hinweise u.ä. beigefügt. Nachdem die Überlassung der Aufzeichnungsprotokolle an die Schöffen durch die Verteidiger der Angeklagten beanstandet worden

BGHSt 43, 36 (38):

war, hat das Landgericht auch noch die Teile der Protokolle, wie Zusätze u.ä., die bislang noch nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden waren, zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht.

Die auf diesen Sachverhalt gestützten Ablehnungsgesuche gegen die Berufs- und Schöffenrichter hat das Landgericht als unbegründet zurückgewiesen, weil auch eine möglicherweise strafprozeßordnungswidrige Überlassung von Aktenbestandteilen die Besorgnis der Befangenheit weder der Schöffen noch der damit befaßten Berufsrichter rechtfertige.

Die Rügen sind unbegründet.

Die Überlassung von aus den Akten stammenden Aufzeichnungsprotokollen an die Schöffen als Begleittext zum besseren Verständnis der Beweisaufnahme über den Inhalt und die Bedeutung der abgehörten Telefongespräche war zulässig und verstieß nicht gegen die Grundsätze der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit.

Die Gewährung von Akteneinsicht für Schöffen ist - ebenso wie für die beisitzenden Berufsrichter - gesetzlich nicht geregelt. Die Rechtsprechung hat sich bisher, soweit ersichtlich, nur mit dem Sonderfall der Überlassung einer schriftlichen Darstellung der Staatsanwaltschaft über das Ergebnis der Ermittlungen an die Schöffen befaßt und sie für unzulässig erklärt. Das Reichsgericht hat hierzu unter Berufung auf den sich aus der Entstehungsgeschichte ergebenden Willen des Gesetzgebers ausgeführt, daß eine solche Überlassung den Grundsätzen der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit zuwiderlaufe, weil bei Schöffen die Gefahr bestehe, daß sich ihre Eindrücke aus dieser Darstellung mit denen aus der Hauptverhandlung vermischen könnten, während die Berufsrichter im allgemeinen aufgrund ihrer Schulung und beruflichen Erfahrung zwischen beiden Erkenntnisquellen unterscheiden könnten (RGSt 69, 120, 124). Der Bundesgerichtshof ist bisher dieser Rechtsauffassung gefolgt (BGHSt 5, 261 f.; selbst für den Fall des Mitlesens: BGHSt 13, 73 f., hierzu kritisch Pfeiffer in RuP 1977, 206, 208; BGH GA 1960, 314 f.; BGH MDR 1973, 19; BGH JR 1987, 389). Jedoch hat der 1. Strafsenat in einem obiter dictum Bedenken geäußert, dieser Rechtsprechung wei

BGHSt 43, 36 (39):

ter zu folgen, weil die im Gesetz nicht vorgesehene unterschiedliche Behandlung von Berufs- und Laienrichtern nicht überzeugend begründbar sei. Auch den Laienrichtern, die dazu berufen sind, alle schwierigen Fragen tatsächlicher und rechtlicher Art gemeinsam und gleichberechtigt mit den Berufsrichtern zu entscheiden, dürfe unbedenklich zugetraut werden, Sinn und Bedeutung der Anklageschrift zu verstehen (BGH, Urt. vom 23. Februar 1960 - 1 StR 648/59).

Demgegenüber hält die heute herrschende Meinung in der Literatur die Gewährung von Akteneinsicht für Schöffen im Hinblick auf eine gleichberechtigte, sachlich fundierte Entscheidung generell für zulässig, wenn nicht sogar im Einzelfall für geboten (Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 30 GVG Rdn. 2 b; Kissel, GVG 2. Aufl. § 30 Rdn. 2 bis 4; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 42. Aufl. § 30 GVG Rdn. 2; Rieß JR 1987, 389, 391 ff.; Terhorst MDR 1988, 809; Hanack JZ 1972, 314; Schreiber in FS für Welzel S. 941, 956; Volk in FS für Dünnebier S. 373, 382 f.; a.A. Eberhard Schmidt JR 1961, 31).

Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Überlassung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen an die Schöffen noch aufrechterhalten werden kann, oder ob den Bedenken des 1. Strafsenats (a.a.O.) und der ablehnenden Meinung in der Literatur der Vorzug zu geben ist, wozu er allerdings neigt. Jedenfalls hält er die Überlassung von Tonbandprotokollen als Hilfsmittel zum besseren Verständnis der Beweisaufnahme über abgehörte Telefongespräche in der Hauptverhandlung für zulässig. Er kann dies, ohne vorlegen zu müssen, entscheiden, weil es sich bei der Überlassung solcher Unterlagen um einen wesentlich anders gelagerten Sachverhalt als bei der Kenntnisnahme des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen handelt, bei dem die Bewertung des Tatverdachts durch die Staatsanwaltschaft im Vordergrund steht.

Nach § 30 Abs. 1 GVG üben die Schöffen ihr Richteramt grundsätzlich im gleichen Umfang, mit gleichem Stimmrecht und in gleicher Verantwortung wie die Berufsrichter aus. Sie haben dabei an einer Vielzahl von Entscheidungen in der

BGHSt 43, 36 (40):

Hauptverhandlung mitzuwirken, die Aktenkenntnis voraussetzen, wie etwa Vorliegen eines Vereidigungsverbotes nach § 60 Nr. 2 StPO, Berechtigung einer Auskunftsverweigerung nach § 55 StPO, Zulässigkeit von Fragen nach § 242 StPO und andere im Freibeweisverfahren zu treffende Entscheidungen. Zwar können sich die Schöffen die erforderliche Tatsachengrundlage auch durch einen entsprechenden Sachvortrag eines Berufsrichters verschaffen, doch widerspricht es grundsätzlich der gebotenen Gleichstellung, sie von jeglicher unmittelbarer Kenntnisnahme aus den Akten auszuschließen. Andernfalls bestünde die Gefahr, daß die Schöffen insbesondere in komplizierten Verfahren gegenüber den Berufsrichtern benachteiligt und zu bloßen Statisten werden (Schreiber a.a.O. S. 953).

Demgegenüber hat die vom Reichsgericht (RGSt 69, 120, 124) angeführte Gefahr einer unzulässigen Einflußnahme des Akteninhalts auf die Urteilsfindung nicht ein solches Gewicht, daß sie den Ausschluß der Schöffen von jeglicher Aktenkenntnis rechtfertigt. Zum einen können die Berufsrichter entsprechend ihrer Pflicht, die Schöffen bei der Erfüllung ihrer Aufgabe zu unterstützen (vgl. Nr. 126 Abs. 2 RiStBV), durch entsprechende Erläuterungen dazu beitragen, daß auch diese den Unterschied zwischen den in den Akten schriftlich niedergelegten vorläufigen Ermittlungsergebnissen und den ausschließlich der Entscheidung zugrundezulegenden Ergebnissen der Hauptverhandlung erfassen. Im übrigen sind Schöffen auch sonstigen Einflußnahmen durch wertende Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung und in wesentlich stärkerem Maße durch tendenziöse Berichterstattung der Medien ausgesetzt, von denen sie sich ebenfalls freimachen müssen, um zu einem unbeeinflußten Urteil zu gelangen. Bei diesen von außen kommenden Einwirkungen geht die Rechtsprechung davon aus, daß der Schöffe seine Pflicht, ihnen keinen Einfluß zu gewähren und seine Überzeugungen ausschließlich aufgrund der Hauptverhandlung zu gewinnen, kennt und beachtet (BGHSt 22, 289, 294). Ebensowenig ist in der Verlesung der vollständigen Gründe eines im Revisionsrechtszug aufgehobenen Urteils eine unzulässige Beeinflussung der Schöffen gesehen worden (BGH GA 1976,

BGHSt 43, 36 (41):

368). Schließlich wird von ihnen erwartet, daß sie sich etwa nach erfolgter Erhebung eines Beweises wegen eines später zutage tretenden Verwertungsverbots von diesem Beweisergebnis innerlich freimachen. Eine entsprechende Kritikfähigkeit ist den Schöffen auch gegenüber dem Akteninhalt zuzubilligen.

Für dieses Ergebnis spricht zudem, daß der Gesetzgeber den Schöffen durch das mit dem StVÄG 1979 eingeführte und durch das StVÄG 1987 erweiterte Selbstleseverfahren nach § 249 Abs. 2 StPO die Kenntnisnahme von Urkunden nicht nur gestattet, sondern sogar ausdrücklich vorschreibt (vgl. Rieß JR 1987, 389, 392).

Die Rüge der Verletzung des § 261 StPO hat schon deswegen keinen Erfolg, weil die in den Tonbandprotokollen enthaltenen Zusätze erläuternder und wertender Art durch ergänzende Beweisaufnahme in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind.

Die auf die Überlassung dieser Unterlagen gestützten Ablehnungsgesuche sind somit ebenfalls unbegründet. Die Zusätze sind weder vom Umfang noch vom Inhalt her geeignet, die Besorgnis der Befangenheit der Schöffen zu begründen.

BGH, 17.07.1996 - 5 StR 121/96

Redaktion — Thu, 28 Jun 2012 20:55:20 +0000

Daten

Fall:

Fehlgeschlagene Verständigung im Strafverfahren

Fundstellen:

BGHSt 42, 191; JuS 1997, 1072; MDR 1996, 1280; NJW 1996, 3018; StV 1996, 521; wistra 1996, 348

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

17.07.1996

Aktenzeichen:

5 StR 121/96

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Berlin

Fehlgeschlagene Verständigung im Strafverfahren.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 42, 191

Paginierung:

BGHSt 42, 191 (191):

Fehlgeschlagene Verständigung im Strafverfahren

StPO vor § 1 (faires Verfahren)

5. Strafsenat

Urteil

vom 17. Juli 1996 g.G.u.M.

- 5 StR 121/96 -

Landgericht Berlin

Aus den Gründen:

Nach den Feststellungen haben die Angeklagten einen Banküberfall begangen. Das Landgericht hat deshalb die Angeklagten jeweils zu Freiheitsstrafen von acht Jahren verurteilt.

Die auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten führen zur Aufhebung jeweils des Rechtsfolgenausspruchs; im übrigen haben sie keinen Erfolg.

1. Die Angriffe der Beschwerdeführer gegen den jeweiligen Schuldspruch sind unbegründet. Der Ausführung bedürfen insoweit nur die übereinstimmend erhobenen Formalrügen.

a) Die Beanstandungen der Angeklagten gegen das Verfahren beziehen sich auf folgenden prozessualen Sachverhalt:

BGHSt 42, 191 (192):

Am fünften Tag der insgesamt achttägigen Hauptverhandlung kam es in einer Sitzungspause zu einem vorn Strafkammervorsitzenden angeregten Gespräch zwischen diesem, der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft und den Verteidigern der beiden Angeklagten. Dieses Gespräch hatte die Frage zum Gegenstand, ob und unter welchen Voraussetzungen die Angeklagten, die bislang die Tatbegehung bestritten (G.) oder sich nicht zur Sache eingelassen (M.) hatten, ein Geständnis ablegen würden. Ergebnis der Unterredung war aus Sicht der Verteidiger, daß im Falle eines Geständnisses gegen beide Angeklagten eine Freiheitsstrafe von Jeweils acht Jahren verhängt und gegen sie geführte Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Begehung weiterer Überfälle nach § 154 StPO eingestellt werden. Auch der Strafkammervorsitzende verstand ausweislich seiner dienstlichen Erklärung vorn 6. Juni 1995 - das Gesprächsergebnis dahin, daß sämtliche weiteren gegen die Angeklagten anhängigen Ermittlungsverfahren im Falle eines Geständnisses und der Verurteilung zu einer achtjährigen Freiheitsstrafe einer Einstellung nach § 154 StPO zugeführt werden sollten. Demgegenüber stellte sich nach Ablegung der angekündigten Geständnisse heraus, daß die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft die Erörterungen nur auf Straftaten bezogen wissen wollte, die den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildeten; ein Absehen von Strafverfolgung wegen anderer Straftaten kam aus Sicht der Staatsanwaltschaft nicht in Betracht.

Nachdem dieser Dissens offenbar geworden war, faßte die Strafkammer den Beschluß, die Geständnisse nicht zu verwerten. Einen Antrag der Verteidigung, das Verfahren nunmehr wegen eines Prozeßhindernisses einzustellen, hat das Landgericht zurückgewiesen. Die Ablehnungsgesuche beider Angeklagten gegen die Schöffen, die im wesentlichen damit begründet waren, die Laienrichter könnten sich von dem Eindruck der von ihnen zuvor gehörten detaillierten Geständnisse nicht mehr freimachen, wurden von der Strafkammer als unzulässig verworfen.

b) Mit einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung, gegen die auch seitens der Beschwerdeführer im einzelnen nichts vorge

BGHSt 42, 191 (193):

bracht wird, hat sich das Landgericht ohne Verwertung der Geständnisse von der Täterschaft der Angeklagten überzeugt. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

aa) Die Angeklagten machen einen Verstoß gegen den Grundsatz des "fairen Verfahrens" geltend, der zu einer Verfahrenseinstellung wegen eines Prozeßhindernisses führen müsse. Dem folgt der Senat nicht.

Allerdings ist das von den Verfahrensbeteiligten bei der angestrebten Verständigung gewählte Verfahren wegen seiner offensichtlichen Anfälligkeit für Mißverständnisse nicht unbedenklich (vgl. zuletzt die Senatsentscheidung BGHSt 42, 46). Die Gespräche erfolgten nicht in der Hauptverhandlung. Ihr vorläufiges Ergebnis wurde auch nicht in der Hauptverhandlung erörtert, bevor die Geständnisse abgelegt wurden.

Dafür, daß die Angeklagten seitens der Staatsanwaltschaft bewußt irregeführt oder getäuscht (§ 136a Abs. 1 StPO) worden sind, spricht nichts. Solches wird von den Revisionen auch nicht behauptet. Im übrigen wären Verstöße gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens oder die Anwendung verbotener Methoden im Sinne des § 136a StPO regelmäßig nicht geeignet, ein Prozeßhindernis zu begründen (vgl. BGHSt 33, 283; 37, 10; siehe auch BGH NStZ 1996, 290). Ihnen ist grundsätzlich auf andere Weise zu begegnen; nicht zuletzt kommen Verwertungsverbote in Betracht (vgl. § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO).

Durch die Nichtverwertung der Geständnisse mag die Strafkammer den Grundsätzen eines fairen Verfahrens entsprochen haben. Ein Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten liegt darin nicht.

bb) Auch die Rüge aus § 338 Nr. 3 StPO hat keinen Erfolg. Es kann offenbleiben, ob die gegen die Schöffen gerichteten Ablehnungsgesuche zu Recht als unzulässig verworfen worden sind; jedenfalls erweisen sie sich als unbegründet. Der Umstand, daß Laienrichtern in \'bblaufender Hauptverhandlung Beweisergebnisse präsentiert werden, die sich in einem späteren Zeitpunkt der Verhandlung als unverwertbar darstellen, rechtfertigt für einen verständigen Angeklagten kein Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit dieser Richter. Von Schöffen kann und muß - nicht anders als von Berufsrichtern - erwartet werden,

BGHSt 42, 191 (194):

daß sie in der Lage sind, nach entsprechender rechtlicher Unterrichtung durch die Berufsrichter ihre Überzeugungsbildung ausschließlich auf der Basis dessen vorzunehmen, was ihnen als in der Schlußberatung verwertbares Beweismaterial unterbreitet worden ist. Etwaigen Schwierigkeiten bei der Bewältigung dieser Aufgabe im Einzelfall kann von dem die Beratung leitenden Vorsitzenden durch jeweils angemessene Hinweise und Erklärungen Rechnung getragen werden. Dein Erfordernis, einzelne Beweisergebnisse unter Umständen aus der Überzeugungsbildung gleichsam ausblenden zu müssen, werden sich Laienrichter wie Berufsrichter verschiedentlich gegenübersehen. Dies gilt namentlich, wenn Verwertungsverbote erst durch einen rechtzeitigen Widerspruch des Angeklagten oder seines Verteidigers zur Entstehung gelangen (vgl. etwa BGHSt 38, 214; 39, 349; 42, 15). Es liegt auf der Hand, daß diese "Widerspruchslösungen" nicht regelmäßig zur Annahme von zu besorgender Voreingenommenheit der Schöffen führen können. Ähnliches gilt für die Korrektur von Vorgängen in der Hauptverhandlung (vgl. etwa zur Vereidigung Pelchen in KK 3. Aufl. § 60 Rn. 34).

Daß im vorliegenden Fall aufgrund außergewöhnlicher Umstände eine andere Betrachtung geboten wäre, ist nicht ersichtlich. Auch der Umstand, daß es sich um Geständnisse handelt, die in der Hauptverhandlung erfolgt sind, genügt dafür nicht.

2. Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand. Der Tatrichter hat die von den Angeklagten abgelegten Geständnisse im Rahmen der Strafzumessung nicht ausdrücklich erwähnt. Das Landgericht hat die Geständnisse bei der Prüfung der Schuldfrage nicht zu Lasten der Angeklagten verwertet, weil es sich daran aus verfahrensrechtlichen Gründen gehindert sah. Dies schließt indes eine Verwertung der Geständnisse zu Gunsten der Angeklagten bei der Strafzumessung nicht aus. Die Geständnisbereitschaft und die tatsächlich dann auch abgelegten Geständnisse, die - wie die ohne ihre Berücksichtigung notwendige Beweisaufnahme ergab - der Wahrheit entsprachen, konnten deshalb zu Gunsten der Beschwerdeführer bei der Strafzumessung gewertet werden, auch wenn die Geständ

BGHSt 42, 191 (195):

nisse zu ihrem Nachteil bei den Feststellungen zum Schuldspruch nicht verwertet werden durften.

Grundsätzlich ist das Geständnis eines Angeklagten geeignet, Bedeutung als strafmildernder Gesichtspunkt zu erlangen. Auch wenn die strafmildernde Wirkung der - möglicherweise von prozeßtaktischen Überlegungen bestimmten (vgl. G. Schäfer, Praxis der Strafzumessung 2. Aufl. Rn. 296) - Geständnisse angesichts der übrigen Beweislage hier nicht von erheblichem Gewicht gewesen sein Sollte, durfte - bei der Besonderheit, welche die Geständnisse hier hatten - dieser Umstand in den Urteilsgründen nicht gänzlich übergangen werden. Zwar kann aus der Tatsache, daß ein für die Strafzumessung bedeutsamer Punkt nicht ausdrücklich angeführt worden ist, nicht ohne weiteres geschlossen werden, der Tatrichter habe ihn überhaupt nicht gesehen oder nicht gewertet. Wegen der Besonderheiten im vorliegenden Fall vermag der Senat jedoch nicht auszuschließen, daß die Strafkammer die Geständnisse generell, also auch soweit sie sich zu Gunsten der Angeklagten auswirken, ausgeblendet hat.

Die Auffassung der Verteidigung, das Scheitern einer Verständigung unter solchen Umständen, wie sie hier vorliegen, führe zu einem eigenständigen Strafmilderungsgrund, teilt der Senat nicht: Den Angeklagten sind keine Nachteile entstanden; die Geständnisse sind nicht zu ihren Lasten verwertet worden.

BGH, 20.02.1996 - 5 StR 679/95

Redaktion — Thu, 28 Jun 2012 20:19:53 +0000

Daten

Fall:

Gespräche des Vorsitzenden mit dem Verteidiger

Fundstellen:

BGHSt 42, 46; JR 1997, 77; MDR 1996, 726; NJW 1996, 1763; NStZ 1996, 448; StV 1996, 354; wistra 1996, 188

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

20.02.1996

Aktenzeichen:

5 StR 679/95

Entscheidungstyp:

Urteil

Zum rechtlichen Gehör der Staatsanwaltschaft bei Gesprächen des Strafkammervorsitzenden mit dem Verteidiger über die Straferwartung im Falle eines Geständnisses des Angeklagten. Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 42, 46

Paginierung:

BGHSt 42, 46 (46):

Zum rechtlichen Gehör der Staatsanwaltschaft bei Gesprächen des Strafkammervorsitzenden mit dem Verteidiger über die Straferwartung im Falle eines Geständnisses des Angeklagten.

StPO vor § 1 (faires Verfahren), § 33

5. Strafsenat

Urteil

vom 20. Februar 1996 g.K.u.G.

- 5 StR 679/95 -

Landgericht Hannover

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagten u.a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Heroin jeweils zu Freiheitsstrafen von vier Jahren verurteilt. Die zuungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich gegen

BGHSt 42, 46 (47):

dieses Urteil mit der Sachrüge und einer Verfahrensrüge. Das Rechtsmittel, das der Generalbundesanwalt hinsichtlich der Formalrüge vertritt, hat keinen Erfolg.

a) Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der Strafkammervorsitzende habe mit den Verteidigern der Angeklagten außerhalb der Hauptverhandlung eine "Absprache" zum Strafmaß getroffen; unter der Voraussetzung, daß die Angeklagten ein "kurzes" Geständnis abgäben, seien den Verteidigern vom Vorsitzenden die schließlich verhängten Strafen in Aussicht gestellt worden. Diese "Absprache" sei ohne Wissen öder Beteiligung der Beschwerdeführerin getroffen und dem Sitzungsstaatsanwalt ebenso wie eine danach erfolgte Zwischenberatung des Gerichts verschwiegen worden. Dieses Verfahren verstoße gegen §§ 33, 261 StPO und zugleich gegen § 169 GVG.

b) Zwar ist die von der Staatsanwaltschaft behauptete Verfahrensweise nicht in jeder Beziehung bedenkenfrei. Ein den Bestand des Urteils gefährdender Verfahrensverstoß ergibt sich daraus jedoch nicht. Dienstliche Äußerungen der beteiligten Berufsrichter über die inhaltliche Richtigkeit der Beanstandung der Staatsanwaltschaft brauchten deshalb nicht eingeholt zu werden.

aa) Ein zum absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO führender Verstoß gegen § 169 GVG liegt schon deshalb nicht vor, weil die Beanstandungen der Beschwerdeführerin gerade keine Vorgänge der Hauptverhandlung (§§ 226 bis 275 StPO) zum Gegenstand haben

bb) Der von der Beschwerdeführerin als "Absprache" bezeichnete Vorgang kann mit der Revision nicht erfolgreich beanstandet werden.

(1) Einem Richter ist es nicht verwehrt, zwecks Förderung des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung Kontakt aufzunehmen (BGH StV 1988, 417, 418 m.w.N.). Gegen Rechtsgespräche ist generell nichts einzuwenden. Selbst Absprachen, die bei Beteiligten einen Vertrauenstatbestand schaffen, sind trotz der hiergegen geltend gemachten Bedenken nicht ohne weiteres prozeßordnungswidrig noch ein Verstoß gegen Prinzipien eines

BGHSt 42, 46 (48):

fairen, rechtsstaatlichen Verfahrens (vgl. BVerfG - Kammer NJW 1987, 2662). Allerdings können informelle Kontakte mit Prozeßbeteiligten im Einzelfall zu verfahrensrechtlichen Problernen führen. Verständigungen, die gegen Grundsätze des fairen Verfahrens verstoßen, können unter anderem erfolgreiche Richterablehnungen nach sich ziehen (vgl. BGHSt 37, 99: Ablehnung durch einen Mitangeklagten; BGHSt 37, 298: Ablehnung durch die Staatsanwaltschaft - jeweils wegen vermißter Unterrichtung der Prozeßbeteiligten über den Inhalt bestimmter Verständigungsgespräche; vgl. auch BGH StV 1984, 449; StV 1986, 369; BGH, Urt. vom 23. November 1995 - 1 StR 296/95, insoweit in BGHSt 41, 348 nicht abgedr.). Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof Anlaß gesehen, bestimmte Anforderungen an das Vorgehen bei "Verständigungen" oder "Zusagen" im Strafprozeß zu formulieren (BGHSt 38, 102: Erfordernis rechtlichen Gehörs für die Staatsanwaltschaft, wenn dem Angeklagten ein für sein Prozeßverhalten bedeutsames Zwischenberatungsergebnis mitgeteilt wird; vgl. auch BGHSt 40, 287 [290] zur Unzulässigkeit einer "Absprache" bei sachwidriger Verknüpfung von "Leistung" und "Gegenleistung"). Ein Versuch, die Strafzumessung in Vorgänge außerhalb der Hauptverhandlung zu verlagern und durch feste Vereinbarungen auch über das weitere Prozeßverhalten der Beteiligten abzusichern, wäre mit wesentlichen Grundsätzen des Strafverfahrens unvereinbar (vgl. BGH, Beschl. vom 25. Oktober 1995 - 2 StR 529/95).

(2) Die Beschwerdeführerin macht keine Umstände geltend, aufgrund derer der Senat besorgen müßte, daß der Vorsitzende den Rahmen des gesetzlich Zulässigen hier bereits verlassen hätte.

Ein Rechtsgespräch mit Verfahrensbeteiligten außerhalb der Hauptverhandlung kann in vielfältiger Weise prozeßfördernd und vereinfachend wirken. In vielen Fällen wird es sogar wünschenswert sein. Ein Rechtsgespräch als solches kann grundsätzlich nicht die Besorgnis der Befangenheit begründen. Dies gilt auch und gerade dann, wenn die Erörterungen im konkreten Fall relevante Fragen der Strafzumessung zum Gegenstand haben. Der Senat teilt die im Zusammenhang

BGHSt 42, 46 (49):

mit § 24 StPO insoweit geäußerten grundsätzlichen Bedenken des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGHSt 37, 298 [303 f.]) nicht. Der vom 3. Strafsenat entschiedene Einzelfall wies indes Besonderheiten auf, welche die Fehlerhaftigkeit des Verfahrens in jenem Fall belegten. Die gebotene Form wahrende Rechtsgespräche und ein damit verbundenes Bemühen um Verfahrensförderung sind dagegen prinzipiell sachgerecht und Aufgabe des Gerichts. Dabei sind freilich die durch das Gebot der Fairneß gegenüber allen Prozeßbeteiligten gezogenen Grenzen einzuhalten; namentlich darf das Gericht nicht die Schwelle zum Anschein der Parteilichkeit überschreiten. Der Bereich zulässiger Erörterung möglicher Prozeßabläufe darf andererseits nicht über das vom Gesetz gebotene unabdingbare Maß hinaus eingeschränkt werden. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gebietet es nicht allgemein, prozeßrelevante Gespräche des Gerichts mit einzelnen Verfahrensbeteiligten nur unter der Bedingung der Einbeziehung aller Betroffenen zuzulassen. Allerdings wird es sich, um den bösen Schein der Voreingenommenheit zu vermeiden, regelmäßig empfehlen, die übrigen Verfahrensbeteiligten über sie betreffende Gesprächsinhalte nicht im unklaren zu lassen. Der Vorschrift des § 33 StPO könnten aber lediglich "Absprachen" oder "Verständigungen" unterfallen, die einer "Entscheidung des Gerichts" gleichzustellen sind; Wissenserklärungen dagegen nicht.

(3) Eine Absprache oder Verständigung zwischen dem Gericht und einem Verfahrensbeteiligten, die nach den Grundsätzen von BGHSt 38, 102 eine Anhörung davon betroffener anderer Prozeßbeteiligter unerläßlich machen kann, liegt danach vor, wenn seitens des Gerichts durch die Mitteilung des Ergebnisses einer Zwischenberatung ein hervorgehobener besonderer Vertrauenstatbestand geschaffen wird (vgl. dazu auch BGHSt 36, 210: Hinweispflicht bei beabsichtigtem Abweichen von einer zugesagten Entscheidung). Im hier zu beurteilenden Fall ist dem Revisionsvorbringen eine solche, den Gesprächen des Vorsitzenden folgende "Zwischenberatung" des Gerichts und die Mitteilung von deren Ergebnis an die Verteidiger nicht zu entnehmen. Der Senat schließt daraus, daß ein solcher

BGHSt 42, 46 (50):

mitteilungsbedürftiger besonderer Vertrauenstatbestand nicht geschaffen worden ist. Vielmehr ist von der Revision nicht dargetan, daß es nicht bei bloßen Gesprächen des Strafkammervorsitzenden mit den Verteidigern geblieben ist. Solche Gespräche sind für sich genommen nicht zu beanstanden, wenngleich eine - durch nichts gehinderte - offene Erörterung derartiger Vorgespräche in der Hauptverhandlung den Idealen fairer Verfahrensgestaltung eher entspricht und - schon zur Gewährleistung möglichst umfassender Information aller Prozeßbeteiligter - stets vorzugswürdig sein wird.

Es muß einem Richter möglich sein, unterhalb einer - unmittelbare Rechtswirkungen zeitigenden - "Absprache" einem Angeklagten gegenüber Prognosen Über die (gemilderte) Straferwartung bei einem Geständnis abzugeben. Derartige auf der Kenntnis gängiger Strafpraxis beruhende Prognosen und Vorabüberlegungen sind dem Strafverfahren nicht fremd; sie sind bei der Beurteilung von sachlichen Zuständigkeiten oder bei Haftentscheidungen gang und gäbe. Eine Erklärung des Richters über die von ihm gehegte Straferwartung im Falle eines Geständnisses stellt danach eine Wissensäußerung dar, der nichts grundsätzlich Problematisches anhaftet. Daß hier vom Vorsitzenden mehr als eine Prognose ausgesprochen worden ist, hat die Staatsanwaltschaft nicht bestimmt behauptet. Die Staatsanwaltschaft kann zu einer solchen Prognose nicht formell rechtliches Gehör beanspruchen. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn der Vorsitzende nach Abgabe einer entsprechenden Erklärung eine "Zwischenberatung" mit dem Gericht oder mit einzelnen Mitgliedern des Spruchkörpers herbeiführt, um die Validität seiner Prognose zu überprüfen. Das Vorgehen wird auch nicht im Nachhinein dadurch bedenklich, daß die schließlich gefundene Strafe der Prognose entspricht.

3. Der Senat verkennt die vielfältigen möglichen Probleme im Zusammenhang mit Absprachen im Strafverfahren nicht (vgl. insbesondere die von BVerfG - Kammer - NJW 1987, 2662 genannten Grenzen). Er weist darauf hin, daß der vorliegende Fall vorwiegend die Frage des Umfangs des rechtlichen Gehörs betrifft. Er betrifft nicht Verfahrensgestaltungen, bei

BGHSt 42, 46 (51):

denen Verfahrensbeteiligte durch Absprachen, die außerhalb der Hauptverhandlung geführt wurden, gegeneinander ausgespielt oder konkret daran gehindert werden, bestimmte Rechte wahrzunehmen. Auch über Fragen im Zusammenhang mit der Enttäuschung von gesetztem Vertrauen hat der Senat hier nicht zu entscheiden.

BGH, 24.02.1994 - 4 StR 317/93

Redaktion — Sat, 16 Jun 2012 22:10:24 +0000

Daten

Fall:

Beweiswert des Wiedererkennens einer Stimme

Fundstellen:

BGHSt 40, 66; JuS 1994, 1078; Kriminalistik 1994, 461; MDR 1994, 497; NJW 1994, 1807; NStZ 1994, 295; StV 1994, 282

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

24.02.1994

Aktenzeichen:

4 StR 317/93

Entscheidungstyp:

Urteil

1. Zur Verwertbarkeit des Ergebnisses eines heimlich herbeigeführten Stimmenvergleichs.
2. Zum Beweiswert des Wiedererkennens einer Stimme.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 40, 66

Paginierung:

BGHSt 40, 66 (66):

1. Zum Beweiswert des Wiedererkennens einer Stimme.

2. Zur Verwertbarkeit des Ergebnisses eines heimlich herbeigeführten Stimmenvergleichs.

StPO §§ 136a, 261

4. Strafsenat

Urteil

vom 24. Februar 1994 g.Z.

- 4 StR 317/93 -

Landgericht Saarbrücken

BGHSt 40, 66 (67):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung verurteilt.

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte und die Geschädigte, Frau Z., kannten einander seit etwa fünf Jahren flüchtig. Es war zu etwa acht bis zehn Zusammentreffen gekommen, bei denen sie sich - jeweils nur kurz - über Belanglosigkeiten unterhalten hatten. In der Tatnacht verschaffte sich der Angeklagte, als Frau Z. vor ihrer Haustür ihren Pkw verlassen wollte, mit Gewalt und unter Bedrohung mit einem Messer Zugang zu dem Fahrzeug. Nachdem er mit Frau Z. unter andauernder Bedrohung mit dem Messer an einen abgelegenen Ort gefahren war, zwang er sie auf dem Rücksitz des Fahrzeugs zur Duldung des Geschlechtsverkehrs und zum Oralverkehr. Frau Z. konnte das Gesicht des Angeklagten während des gesamten Tatvorgangs nicht wahrnehmen, weil er sich zunächst mit einer Wollmütze maskiert hatte und später ihr diese Mütze über das Gesicht zog.

2. Der Angeklagte bestreitet, die Tat begangen zu haben. Die Strafkammer ist von seiner Täterschaft unter anderem deswegen überzeugt, weil Frau Z. den Angeklagten am Morgen nach der Tatnacht im Polizeirevier an der Stimme wiedererkannt habe. Insofern ergibt sich aus den in den Urteilsgründen wiedergegebenen Aussagen der Zeugin Z. und des Zeugen A., eines Kriminalbeamten, folgendes: Frau Z. war am Morgen nach der Tat ins Polizeirevier gebeten worden. Nachdem sie erklärt hatte, daß sie das Gesicht des Täters nicht gesehen, sich jedoch seine Stimme "sehr gut eingeprägt" habe, erhielt sie Gelegenheit, durch eine geöffnete Tür ein Gespräch anzuhören, das zwei Männer - der Angeklagte und ein anderer Kriminalbeamter - in einem Nachbarzimmer führten. Frau Z. hörte etwa eine Minute lang zu. Danach erklärte sie, sie sei zu 100 % sicher, daß es sich bei der Stimme des Angeklagten um die Stimme des Täters handele.

Ihre Überzeugung, daß die Zeugin Z. in der Stimme des Angeklagten die des Täters wiedererkannt habe und dieser tatsächlich der Täter gewesen sei, stützt die Strafkammer darauf, daß die Bekundungen der Zeugin glaubhaft gewesen seien: Die

BGHSt 40, 66 (68):

Zeugin habe sich die Identifizierung des Angeklagten nicht leicht gemacht; ihre Aussagen seien - wie im einzelnen näher ausgeführt wird - nicht darauf gerichtet gewesen, in ihm unter allen Umständen den Täter zu finden.

3. Diese Beweiswürdigung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Es bedarf hier nicht der Entscheidung, ob der Identifizierung eines Tatverdächtigen ausschließlich an seiner Stimme grundsätzlich - auch unter idealen Bedingungen, insbesondere bei besten Absichten und größtem Bemühen des Zeugen - nur ein eingeschränkter Beweiswert zugemessen werden kann (vgl. Hammersley/Read, Das Wiedererkennen von Stimmen, in: Köhnken/Sporer (Hrsg.), Identifizierung von Tatverdächtigen durch Augenzeugen S. 113, 114, 117, 133; Odenthal, Rechtsprobleme des Wiedererkennens, in: Köhnken/Sporer a.a.O. S. 9, 17) und eine Verurteilung nur dann Bestand haben kann, wenn sich der Tatrichter der besonderen Problematik des Wiedererkennens von Stimmen erkennbar bewußt gewesen ist. Jedenfalls mit Blick auf die Umstände, unter denen die Zeugin Z. die Stimme des Angeklagten als die des Täters wiedererkannt hat, hält die Beweiswürdigung der Strafkammer rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Für die Gegenüberstellung zum Zwecke der Identifizierung eines Tatverdächtigen durch einen Augenzeugen ist allgemein anerkannt, daß dem Zeugen nicht nur der Beschuldigte, sondern zugleich auch eine Reihe anderer Personen gleichen Geschlechts, ähnlichen Alters und ähnlichen Erscheinungsbildes gegenüberzustellen sind (BGH StV 1993, 627; BGH NStZ 1982, 342; OLG Köln StV 1986, 12; im einzelnen näher OLG Karlsruhe NStZ 1983, 377, 378; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 41. Aufl. § 58 Rn. 12; Pelchen in KK 3. Aufl. § 58 Rn. 9; Odenthal a.a.O. S. 18; Schweling MDR 1969, 177; vgl. auch RiStBV Nr. 18; einschränkend Nöldeke NStZ 1982, 193). Das Ergebnis einer Einzelgegenüberstellung ist zwar nicht unverwertbar. Ihm kommt aber regelmäßig ein wesentlich geringerer Beweiswert zu als dem einer vorschriftsgemäß durchgeführten Wahlgegenüberstellung. Daher müssen im Falle einer Verurteilung die Urteilsgründe erkennen lassen, daß sich das Gericht der Mängel und der durch sie bedingten Beeinträchtigung des Beweiswertes

BGHSt 40, 66 (69):

bewußt ist (vgl. BGH, Beschl. vom 18. August 1993 - 5 StR 477/93 -, insoweit in StV 1993, 627 nicht abgedruckt; BGH NStZ 1982, 342; BGH DAR 1976, 94; OLG Köln StV 1986, 12; 1992, 412; 1994, 67; Pelchen a.a.O. Rn. 9).

Für die Identifizierung eines Tatverdächtigen aufgrund eines Stimmenvergleichs müssen diese Grundsätze entsprechend gelten. Es ist sicherzustellen, daß der Zeuge die Stimme des Verdächtigen nicht isoliert, sondern neben anderen Stimmen hört. Die Vergleichsstimmen müssen eine gewisse Klangähnlichkeit aufweisen. Es dürfen dem Zeugen auch nicht etwa neben dem mit einem fremdländischen Akzent oder einem Dialekt sprechenden Verdächtigen Stimmen einer anderen Sprachheimat vorgestellt werden (Odenthal a.a.O. S. 17; Hammersley/Read a.a.O. S. 130 ff. - mit weiteren Empfehlungen für die Durchführung der "akustischen Gegenüberstellung"). Bei Mängeln des Stimmenvergleichstests verliert die Identifizierung der Stimme durch den Zeugen zwar nicht notwendig jeden Beweiswert; wie bei der fehlerhaften visuellen Gegenüberstellung muß sich der Tatrichter aber des besonderen Risikos einer Falschidentifizierung - erkennbar - bewußt sein.

b) Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils nicht gerecht.

Die Geschädigte hat den Angeklagten als Täter identifiziert, nachdem sie ausschließlich dessen Stimme gehört hatte. Daß sie neben seiner Stimme die eines Kriminalbeamten hören konnte, hat der Zeugin, wovon mangels näherer Angaben zum Gesprächsinhalt auszugehen ist, keine wirkliche Wahlmöglichkeit eröffnet. Deshalb bedarf es auch nicht der Entscheidung, wie groß die Zahl der Vergleichsstimmen sein muß und ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Möglichkeit, zwischen zwei Stimmen zu wählen, ausreichen kann.

Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, daß sich das Landgericht des - infolge unzureichender Durchführung des Stimmenvergleichs - gesteigerten Risikos einer Falschidentifizierung bewußt war. Das von der Strafkammer betonte größte Bemühen der Zeugin Z. um eine wahrheitsgemäße Aussage bietet keine Gewähr dafür, daß diese nicht einem Irrtum erlegen war, soweit sie glaubte, die Stimme des Täters wiedererkannt zu

BGHSt 40, 66 (70):

haben. Zu einer sorgfältigen Auseinandersetzung mit dieser Möglichkeit bestand für die Strafkammer zumal unter Berücksichtigung der suggestiven Wirkung der Wiedererkennenssituation, insbesondere der Heimlichkeit des Mithörens, besonderer Anlaß. Im übrigen hatte die Zeugin die Stimme des Angeklagten schon bei verschiedenen früheren Begegnungen gehört. Daraus muß zwar nicht folgen, daß sie diese Stimme schon bei der Tat hätte erkennen müssen. Denkbar ist aber, daß sich bei der "Gegenüberstellung" ihre - blasse - Erinnerung an die Stimme des Angeklagten und die an die Stimme des Täters vermengten und sie nicht, wie sie meinte, diese, sondern jene wiedererkannte.

c) Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil. Allerdings hat die Strafkammer ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten auch darauf gestützt, daß die Tat zum Nachteil der Zeugin Z. nach der Art der Durchführung auffallende Übereinstimmungen mit mehreren Taten aufweist, die der Angeklagte - wenn auch vor langer Zeit (die letzte 1982) - begangen hatte. Für ihre Überzeugungsbildung mag auch eine gewisse Rolle gespielt haben, daß der Täter nach den Beschreibungen der Zeugin einen Schnurrbart trug - wie zur Tatzeit auch der Angeklagte - und daß er Hochdeutsch mit einem leicht eingefärbten lokalen Dialekt einer Gegend sprach, aus der auch der Angeklagte stammt. Entscheidend hat die Strafkammer aber darauf abgestellt, daß die Zeugin den Angeklagten an der Stimme als den Täter erkannt hat.

4. Da die Revision aufgrund der Sachrüge Erfolg hat, braucht auf die Verfahrensrügen nicht eingegangen zu werden. Für die neue Verhandlung besteht insofern allerdings Veranlassung zu folgenden Hinweisen:

a) Der am Morgen nach der Tatnacht auf dem Polizeirevier durchgeführte Stimmenvergleich war nicht schon deswegen rechtswidrig, sein Ergebnis nicht schon deswegen unverwertbar, weil der Angeklagte über diese Maßnahme nicht unterrichtet war und sein Einverständnis nicht erteilt hatte. Von der Unzulässigkeit der Stimmprobe müßte nur ausgegangen werden, wenn die Kriminalbeamten diese durch Täuschung des Angeklagten ermöglicht hätten.

BGHSt 40, 66 (71):

Soweit die Revision dies unter Berufung auf die Entscheidung BGHSt 34, 39 anders sieht (ebenso AG Freiburg StV 1988, 383; ähnlich Odenthal a.a.O. S. 18; vgl. auch Meyer JR 1987, 215, 217; Beulke StV 1990, 180, 183), verkennt sie die Besonderheiten des jener Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalts. Dieser ist dadurch gekennzeichnet, daß die Ermittlungsbehörden das nichtöffentlich (im Rahmen des Eingangsgesprächs mit dem Leiter einer Justizvollzugsanstalt) gesprochene Wort des Beschuldigten mittels einer ihm gegenüber verborgen gehaltenen Abhöranlage auf Tonträger aufgenommen hatten. An diese Besonderheit knüpfen auch die rechtlichen Erwägungen an, mit denen der Bundesgerichtshof in jener Sache die Unverwertbarkeit der Aufnahme begründet hat.

Die Unverwertbarkeit des Ergebnisses jeder heimlichen Stimmprobe läßt sich auch nicht damit begründen, daß "der Beschuldigte, der sich vor einer solchen Stimmenidentifizierung schützen wollte, praktisch auf jede Kommunikation verzichten müßte" (so Odenthal a.a.O. S. 18; vgl. auch Meyer JR 1987, 215, 217). Das Risiko, an seiner Stimme wiedererkannt zu werden, kann und muß das Strafprozeßrecht dem Täter nicht generell und für alle Wiedererkennenssituationen abnehmen. Das ist offensichtlich für den Fall, daß das Tatopfer mit dem Täter zufällig oder nach eigener gezielter Suche zusammentrifft und ihn bei dieser Gelegenheit wiedererkennt. Nichts anderes kann aber gelten, wenn es zu einem solchen Zusammentreffen aufgrund von Hinweisen der Polizei an das Tatopfer kommt.

Eine andere Beurteilung ist auch nicht unter Berücksichtigung des Grundsatzes geboten, daß der Beschuldigte nicht verpflichtet ist, an der Aufklärung des Sachverhalts aktiv mitzuwirken und zur eigenen Überführung tätig zu werden (BGHSt a.a.O. S. 46 m.w.N.). Allerdings ist dieser Grundsatz bei der "akustischen Gegenüberstellung" berührt. Aus der grundsätzlichen Freiheit des Beschuldigten, selbst darüber zu befinden, ob er an der Aufklärung des Sachverhalts aktiv mitwirken will oder nicht, folgt aber nur, daß er zu einer derartigen Mitwirkung - etwa zu Tests, Tatrekonstruktionen, Schriftproben oder zur Schaffung ähnlicher für seine Identifizierung notwendiger Anknüpfungstatsachen - nicht gezwungen werden darf und die Strafverfol

BGHSt 40, 66 (72):

gungsbehörden dieses Verbot auch nicht dadurch umgehen dürfen, daß sie ihn durch ausdrückliche oder konkludente Täuschung zu einer solchen Mitwirkung veranlassen (BGHSt a.a.O. S. 46). Danach ist nicht jede heimliche "Stimmengegenüberstellung" unzulässig, sondern nur diejenige, die mittels Täuschung herbeigeführt wird. Die gegenteilige Auffassung würde zudem dazu führen, daß der Grundsatz der Selbstbezichtigungsfreiheit außerhalb von Vernehmungen und vernehmungsähnlichen Situationen einen weitergehenden Schutz gewährte, als dies § 136a StPO für dessen Anwendungsbereich vorsieht. Dementsprechend wäre sie auch mit der Rechtsprechung zu dem ähnlich gelagerten, allerdings den Anwendungsbereich des § 136a StPO betreffenden Problem der "Hörfalle" nicht in Einklang zu bringen. Nach ihr ist die Verwendung der "Hörfalle" nicht stets verboten, sondern nur unter der Voraussetzung einer Täuschung (BGH StV 1994, 58, 61, 62 m.w.N. zu abweichenden Meinungen im Schrifttum).

Somit wäre die von den Kriminalbeamten am Morgen nach der Tat durchgeführte Stimmprobe nur dann unzulässig gewesen, wenn diese Maßnahme unter Täuschung des Angeklagten erfolgt wäre. Eine solche Täuschung lag nicht schon darin, daß der Angeklagte nicht unterrichtet wurde, als die Zeugin Z. Gelegenheit erhielt, sein Gespräch mit einem Vernehmungsbeamten anzuhören. Die bloße Ausnutzung eines bestehenden Irrtums kann einer Täuschung nur ausnahmsweise gleichgestellt werden (vgl. näher BGH a.a.O.). Eine unzulässige Täuschung könnte aber gegeben sein, wenn die Zeugin Z. die Gelegenheit zum Mithören erhalten hätte, nachdem der Angeklagte seine freiwillige Beteiligung an einer Stimmprobe ausdrücklich abgelehnt hätte. Darüber hinaus käme sie auch dann in Betracht, wenn die Vernehmung oder das Gespräch mit dem Angeklagten, entgegen dem ihm mitgeteilten Zweck, in Wirklichkeit nur in der Absicht durchgeführt worden wäre, der Zeugin eine Gelegenheit zum Mithören zu verschaffen, worauf die Bekundung des Zeugen A. hindeuten könnte, er habe, nachdem die Zeugin erklärt habe, daß sie den Täter an der Stimme wiedererkennen könne, ein Gespräch zwischen einem Beamten und dem Angeklagten "arrangiert".

BGHSt 40, 66 (73):

Der Frage, ob der Angeklagte durch Täuschung zu einer Mitwirkung an der Stimmprobe veranlaßt worden ist, wird der neue Tatrichter durch Aufklärung der einzelnen Umstände dieses Vorgangs nachzugehen haben, wenn er dem Ergebnis der Stimmprobe trotz der aufgezeigten Bedenken einen für seine Überzeugungsbildung bestimmenden Beweiswert beimessen möchte.

b) ...

BGH, 30.10.1991 - 2 StR 200/91

Redaktion — Thu, 14 Jun 2012 22:42:42 +0000

Daten

Fall:

Inaussichtstellen eines bestimmten Strafrahmens

Fundstellen:

BGHSt 38, 102; DAR 1992, 249; JuS 1992, 527; MDR 1992, 393; NJ 1992, 232; NJW 1992, 519; NStZ 1992, 139; StV 1992, 50

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

30.10.1991

Aktenzeichen:

2 StR 200/91

Entscheidungstyp:

Urteil

Will das Gericht einem Angeklagten für den Fall eines Geständnisses einen bestimmten Strafrahmen in Aussicht stellen, so muß es zuvor allen Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Äußerung geben

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 38, 102

Paginierung:

BGHSt 38, 102 (102):

StPO § 33

2. Strafsenat

Urteil

vom 30. Oktober 1991 g.Y.u.D.

- 2 StR 200/91 -

Landgericht Frankfurt/Main

Aus den Gründen:

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die zu Ungunsten des Angeklagten D. den ihn betreffenden Strafausspruch angreift, hat Erfolg.

1. a) Die Beschwerdeführerin macht einen Verstoß gegen die §§ 33, 261 StPO geltend. Sie trägt vor, das Gericht habe im Laufe des Verfahrens eine Absprache mit der Verteidigung dahin getroffen, daß der Angeklagte im Falle eines Geständnisses bezüglich der beiden Straftaten mit einer Freiheitsstrafe zwi

BGHSt 38, 102 (103):

schen fünf Jahren und fünf Jahren elf Monaten zu rechnen habe. Daraufhin habe der Angeklagte (auch) das Betäubungsmitteldelikt gestanden. Die Staatsanwaltschaft habe von der Absprache erst durch die mündliche Urteilsbegründung des Vorsitzenden Kenntnis erlangt. Es könne nicht ausgeschlossen werden, daß die Festsetzung der Einzelfreiheitsstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe von der Absprache beeinflußt worden seien.

b) Auf Grund der von den Staatsanwälten und auf Veranlassung der Staatsanwaltschaft von den Berufsrichtern abgegebenen dienstlichen Erklärungen ist der Senat im Hinblick auf die Vorgänge vor der Urteilsverkündung von folgendem Sachverhalt überzeugt:

Auf Anfrage des Verteidigers, mit welchem Strafmaß der Angeklagte im Falle eines Geständnisses bezüglich der beiden Straftaten rechnen könne, hat die Strafkammer unter Einschluß der Schöffen eine Zwischenberatung durchgeführt. Dem Verteidiger wurde als Ergebnis dieser Beratung mitgeteilt, daß der Angeklagte im Falle eines Geständnisses und unter der Voraussetzung, daß sich die Beweislage nicht ändere, mit einer Freiheitsstrafe zwischen fünf Jahren und fünf Jahren elf Monaten zu rechnen habe. Der Berichterstatter und - inhaltlich damit übereinstimmend der Vorsitzende haben dazu dienstlich erklärt: \'bbDabei war das damalige Beweisergebnis zugrundegelegt worden. Es wurde dabei davon ausgegangen, daß beide Angeklagten\'ab - das Verfahren gegen den Mitangeklagten ist später abgetrennt worden; er hat gegen seine Verurteilung nicht revidiert - \'bbin bezug auf den Rauschgifthandel mit rund 2 Kilogramm Heroin nicht als Drahtzieher oder Personen angesehen werden könnten, die maßgeblichen Einfluß auf das Schicksal des Rauschgiftes hatten. Auch war klar, daß dieses Zwischenergebnis nur insoweit Gültigkeit haben sollte, als sich an der Beweislage nichts Entscheidendes ändert. Dieses Ergebnis wurde schließlich den Verteidigern ... auch so mitgeteilt. \'ab

In der Folgezeit legte der Angeklagte D. ein Geständnis ab. Gleichwohl führte die Strafkammer eine unverkürzte Beweisaufnahme durch. Im Urteil setzte sie Einzelstrafen von fünf

BGHSt 38, 102 (104):

Jahren für das Betäubungsmitteldelikt und von sieben Monaten für das Vergehen gegen das Waffengesetz sowie die Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren vier Monaten fest.

Die Staatsanwaltschaft war an der erwähnten Verständigung zwischen Verteidigung und Gericht nicht beteiligt und ist auch in der Folgezeit nicht davon unterrichtet worden. Der Sitzungsvertreter zog zwar aus der Art der Prozeßführung Schlüsse darauf, daß Zusagen gemacht worden seien, jedoch sah die Staatsanwaltschaft eine ausreichende Grundlage für ihre in der Revisionsbegründungsschrift dargestellte Annahme erst in Ausführungen des Vorsitzenden in der mündlichen Urteilsbegründung.

2. Dieses Verfahren ist zu beanstanden.

Allerdings sieht der Senat den Fehler nicht schon darin, daß die Strafkammer auf die außerhalb der Hauptverhandlung vom Verteidiger an den Vorsitzenden oder den Berichterstatter gerichtete Frage ohne vorherige Unterrichtung der Staatsanwaltschaft eine Zwischenberatung abgehalten hat. Zwar versteht es sich von selbst, daß sich das Gericht auch für eine Zwischenberatung nach Möglichkeit die Kenntnis der Auffassung aller vom Beratungsgegenstand betroffenen Verfahrensbeteiligten verschaffen sollte. jedoch kann auch ein Vorgehen, wie es hier gewählt wurde, unter Umständen zweckmäßig oder gar notwendig sein. Das gilt etwa, wenn sich das Gericht zunächst Klarheit verschaffen will, ob es eine Frage oder Anregung, mit der es auf diese Weise konfrontiert wurde, überhaupt aufgreifen und weiterverfolgen soll.

Rechtsfehlerhaft wird das Verfahren aber, wenn das Gericht einem Verfahrensbeteiligten ein für dessen Prozeßverhalten bedeutsames Zwischenberatungsergebnis mitteilt, ohne zuvor den anderen Verfahrensbeteiligten durch Hinweis auf die zur Erörterung stehende Frage Gelegenheit zur Äußerung gegeben zu haben. Zwar kann weder diese Mitteilung, noch ein daraufhin vom Angeklagten abgelegtes Geständnis eine Bindung des Gerichts in dem Sinne bewirken, daß die endgültige Gerichtsentscheidung dem in Aussicht gestellten Ergebnis entsprechen müsse. Das versteht sich von selbst für Fälle, in denen nach Ablegung des Geständnisses Umstände bekannt werden, die eine

BGHSt 38, 102 (105):

andere Beurteilung seines Wertes oder des Schuldumfangs erfordern, oder in denen - nach Verfahrensaussetzung, in der Berufungsinstanz, nach Zurückverweisung aus der Revisionsinstanz oder im Wiederaufnahmeverfahren - andere Richter mit der Sache befaßt werden. Das Gericht darf sich auch nicht der Freiheit begeben, auf Grund besserer Einsicht die maßgeblichen Umstände anders zu gewichten und zu einer von der mitgeteilten Vorstellung abweichenden Entscheidung zu gelangen. Auch in derartigen Fällen ist das abgelegte Geständnis verwertbar. Damit wird nicht gegen das Gebot des fairen Verfahrens verstoßen. Das geltende Recht läßt einen Ausschluß dieses Risikos nicht zu - so wenig wie es die an der Verständigung Beteiligten hindert, absprachewidrig Beweisanträge zu stellen oder Rechtsmittel einzulegen.

Gleichwohl schafft eine solche Mitteilung bei dem Adressaten einen Vertrauenstatbestand. In jedem Fall hat er Anspruch darauf, vom Gericht, bevor es zu seinen Ungunsten von der in Aussicht gestellten Entscheidung abweicht, auf dieses Vorhaben hingewiesen zu werden (BGHSt 36, 210).

Aus diesem Grunde ist die Bekanntgabe des Ergebnisses der Zwischenberatung des Gerichts an einen Verfahrensbeteiligten ein unmittelbar verfahrenserheblicher Vorgang. Für ihn ist - in Anwendung des Grundsatzes des § 33 StPO - zu verlangen, daß die davon betroffenen anderen Verfahrensbeteiligten zuvor Gelegenheit erhalten, sich dazu zu äußern.

Daß dies hier nicht geschehen ist, begründet einen Verfahrensfehler. Es ist nicht auszuschließen, daß die Staatsanwaltschaft bei ordnungsgemäßer Anhörung die Entscheidung zu Ungunsten des Angeklagten hätte beeinflussen können.

BGH, 06.07.1990 - 2 StR 549/89

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 21:00:43 +0000

Daten

Fall:

Strafrechtliche Produkthaftung: Lederspray

Fundstellen:

BGHSt 37, 106; BB 1990, 1856; DB 1990, 1859; GmbHR 1990, 500; IUR 1992, 114; JR 1992, 27; JZ 1992, 253; JuS 1991, 253; NJ 1991, 47; NJW 1990, 2560; NStZ 1990, 588; StV 1990, 446; VersR 1990, 1171; VuR 1990, 334; wistra 1990, 342; ZIP 1990, 1413

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

06.07.1990

Aktenzeichen:

2 StR 549/89

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Mainz

1. Der Ursachenzusammenhang zwischen der Beschaffenheit eines Produkts und Gesundheitsbeeinträchtigungen seiner Verbraucher ist auch dann rechtsfehlerfrei festgestellt, wenn offenbleibt, welche Substanz den Schaden ausgelöst hat, aber andere in Betracht kommende Schadensursachen auszuschließen sind.
2. Wer als Hersteller oder Vertriebshändler Produkte in den Verkehr bringt, die derart beschaffen sind, daß deren bestimmungsgemäße Verwendung für die Verbraucher - entgegen ihren berechtigten Erwartungen - die Gefahr des Eintritts gesundheitlicher Schäden begründet, ist zur Schadensabwendung verpflichtet (Garantenstellung aus vorangegangenem Gefährdungsverhalten). Kommt er dieser Pflicht schuldhaft nicht nach, so haftet er für dadurch verursachte Schäden strafrechtlich unter dem Gesichtspunkt der durch Unterlassen begangenen Körperverletzung.
3. Aus der Garantenstellung des Herstellers oder Vertriebshändlers ergibt sich die Verpflichtung zum Rückruf bereits in den Handel gelangter, gesundheitsgefährdender Produkte.
4. Haben in einer GmbH mehrere Geschäftsführer gemeinsam über die Anordnung des Rückrufs zu entscheiden, so ist jeder Geschäftsführer verpflichtet, alles ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um diese Entscheidung herbeizuführen.
5. Beschließen die Geschäftsführer einer GmbH einstimmig, den gebotenen Rückruf zu unterlassen, so haften sie für die Schadensfolgen der Unterlassung als Mittäter.
6. jeder Geschäftsführer, der es trotz seiner Mitwirkungskompetenz unterläßt, seinen Beitrag zum Zustandekommen der gebotenen Rückrufentscheidung zu leisten, setzt damit eine Ursache für das Unterbleiben der Maßnahme. Dies begründet seine strafrechtliche Haftung auch dann, wenn er mit seinem Verlangen, die Rückrufentscheidung zu treffen, am Widerstand der anderen Geschäftsführer gescheitert wäre.
7. Führt die Verletzung desselben Handlungsgebots nacheinander zu mehreren Schadensfällen, so liegt insgesamt nur eine einzige Unterlassungstat vor.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 37, 106

Paginierung:

BGHSt 37, 106 (106):

2. Wer als Hersteller oder Vertriebshändler Produkte in den Verkehr bringt, die derart beschaffen sind, daß deren bestimmungsgemäße Verwendung für die Verbraucher -

BGHSt 37, 106 (107):

entgegen ihren berechtigten Erwartungen - die Gefahr des Eintritts gesundheitlicher Schäden begründet, ist zur Schadensabwendung verpflichtet (Garantenstellung aus vorangegangenem Gefährdungsverhalten). Kommt er dieser Pflicht schuldhaft nicht nach, so haftet er für dadurch verursachte Schäden strafrechtlich unter dem Gesichtspunkt der durch Unterlassen begangenen Körperverletzung.

3. Aus der Garantenstellung des Herstellers oder Vertriebshändlers ergibt sich die Verpflichtung zum Rückruf bereits in den Handel gelangter, gesundheitsgefährdender Produkte.

4. Haben in einer GmbH mehrere Geschäftsführer gemeinsam über die Anordnung des Rückrufs zu entscheiden, so ist jeder Geschäftsführer verpflichtet, alles ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um diese Entscheidung herbeizuführen.

5. Beschließen die Geschäftsführer einer GmbH einstimmig, den gebotenen Rückruf zu unterlassen, so haften sie für die Schadensfolgen der Unterlassung als Mittäter.

6. jeder Geschäftsführer, der es trotz seiner Mitwirkungskompetenz unterläßt, seinen Beitrag zum Zustandekommen der gebotenen Rückrufentscheidung zu leisten, setzt damit eine Ursache für das Unterbleiben der Maßnahme. Dies begründet seine strafrechtliche Haftung auch dann, wenn er mit seinem Verlangen, die Rückrufentscheidung zu treffen, am Widerstand der anderen Geschäftsführer gescheitert wäre.

7. Führt die Verletzung desselben Handlungsgebots nacheinander zu mehreren Schadensfällen, so liegt insgesamt nur eine einzige Unterlassungstat vor.

StGB vor § 1, § 13 Abs. 1, § 223a, 230; StPO § 261

2. Strafsenat

Urteil

vom 6. Juli 1990 g.S.u.a.

- 2 StR 549/89 -

Landgericht Mainz

BGHSt 37, 106 (108):

Aus den Gründen:

1. Die Firma W. u. M. GmbH befaßt sich unter anderem mit der Herstellung von Schuh- und Lederpflegeartikeln. Dazu gehören auch Ledersprays, die - abgefüllt in Treibgasdosen zum Versprühen bestimmt sind und der Pflege, dem Imprägnieren oder dem Färben, insbesondere von Schuhen und sonstigen Bekleidungsgegenständen, dienen. Vertrieben werden diese Produkte unter anderem durch die Tochterfirmen E. R. GmbH und S. GmbH. Während die erstgenannte Firma Artikel der Marke "E." über den Lebensmittelhandel, Verbrauchermärkte und Drogerien absetzt, beliefert die letztgenannte Firma mit Artikeln der Marke "S." den Schuh- und Lederfachhandel.

Ab dem Spätherbst 1980 gingen bei der Firmengruppe Schadensmeldungen ein, in denen berichtet wurde, daß Personen nach dem Gebrauch von Ledersprays der bezeichneten Marken gesundheitliche Beeinträchtigungen erlitten hatten. Diese Beeinträchtigungen äußerten sich zumeist in Atembeschwerden, Husten, Übelkeit, Schüttelfrost und Fieber. Die Betroffenen mußten vielfach ärztliche Hilfe in Anspruch nehmen, bedurften oftmals stationärer Krankenhausbehandlung und kamen in nicht seltenen Fällen wegen ihres lebensbedrohlichen Zustands zunächst auf die Intensivstation. Die Befunde ergaben regelmäßig Flüssigkeitsansammlungen in den Lungen (Lungenödem). Bei den meisten Betroffenen stellte sich - insbesondere nach Verabreichung von Cortisonpräparaten - alsbald eine durchgreifende Besserung ein, die zur völligen Genesung führte.

Die ersten Schadensmeldungen lösten firmeninterne Untersuchungen aus. Diese bezogen sich auf zurückgegebene Spraydosen. Fabrikationsfehler ergaben sich dabei nicht. Festgestellt wurde nur, daß bei einem Spray seit Mitte 1980 der Wirkstoffanteil des Silikonöls erhöht worden war. Diese Rezepturänderung wurde Anfang 1981 rückgängig gemacht. Gleichwohl folgten weitere Schadensmeldungen. Fachgespräche mit Toxikologen zweier Chemieunternehmen und einem beratenden Arzt brachten keine Klärung. Der Silikonöl-Wirkstoff wurde aus den Produkten genommen. Als sich herausstellte, daß 1980 der Lieferant; der zur Produktion verwendeten Fluorkarbonharze

BGHSt 37, 106 (109):

gewechselt hatte, wurden diese Stoffe ab März 1981 wieder vom vormaligen Lieferanten bezogen. Die Schadensmeldungen setzten sich jedoch fort; sie betrafen nun nicht mehr nur - wie noch zu Anfang - Ledersprays der Marke "S.", sondern auch solche der Marke "E.". Mitte April 1981 kam es deshalb zu einem kurzfristigen Produktions- und Vertriebsstopp für bestimmte "E."-Sprays; dieser wurde jedoch, nachdem Untersuchungen in der firmeneigenen Chemieabteilung ohne Ergebnis geblieben waren, nach wenigen Tagen wieder aufgehoben.

Am 12. Mai 1981 fand eine Sondersitzung der Geschäftsführung statt. Den einzigen Tagesordnungspunkt bildeten die bekanntgewordenen Schadensfälle. Teilnehmer waren unter anderem sämtliche Geschäftsführer der Firma W. u. M. GmbH, nämlich die Angeklagten S. und Dr. Sch., der inzwischen verstorbene Mitangeklagte Br. und der frühere Mitangeklagte Bo. (das Verfahren gegen ihn ist abgetrennt worden). Der Angeklagte Dr. B., der in der Firmengruppe Leiter des Zentrallabors war, wurde als "Chefchemiker" hinzugezogen. Er trug den Sachstand vor. Dabei verwies er insbesondere darauf, daß nach den bisherigen Untersuchungen kein Anhalt für toxische Eigenschaften und damit eine Gefährlichkeit der Sprays gegeben sei, weshalb keine Veranlassung zu einem Rückruf dieser Produkte bestehe. Er schlug vor, eine externe Institution mit weiteren Untersuchungen zu beauftragen, außerdem Warnhinweise auf allen Spraydosen anzubringen und bereits vorhandene Hinweise gegebenenfalls zu verbessern. Diesem Vorschlag schloß sich die Geschäftsführung an. Einigkeit bestand darüber, daß die Anordnung eines Vertriebsstopps, einer Rückruf- oder auch Warnaktion nur dann in Betracht zu ziehen sei, falls die noch ausstehenden Untersuchungen einen "echten Produktfehler" oder ein "nachweisbares Verbraucherrisiko" ergeben sollten.

Im Anschluß an diese Sitzung wurden die Angeklagten W. und D. umfassend informiert. W. war damals Geschäftsführer der Firma S. GmbH, D. bekleidete dieselbe Stellung in der Firma E. R. GmbH. Beide machten sich die in der Sitzung getroffene Entscheidung jeweils für ihren Verantwortungsbereich zu eigen.

In der Folgezeit kam es zu weiteren Gesundheitsschäden nach der Verwendung von Ledersprays der bezeichneten Mar

BGHSt 37, 106 (110):

ken. Auch bei den neuerlichen Untersuchungen gelang es nicht, eine bestimmte Substanz als schadensauslösend zu identifizieren. Im Laufe der Zeit wurden die auf den Spraydosen angebrachten Warnhinweise ergänzt und verbessert. Am 20. September 1983 begann die Firma W. u. M. GmbH nach Interventionen des Bundesgesundheitsamts und des Bundesministeriums für Jugend, Familie und Gesundheit mit der Durchführung eines Verkaufsstopps sowie einer Rückrufaktion, ohne allerdings völlig auf die Weiterverwendung der in den zurückgerufenen Produkten enthaltenen Rezepturen zu verzichten.

Das Landgericht macht den Angeklagten S., Dr. Sch., W. und D. zum Vorwurf, zahlreichen Benutzern der Sprays teils durch Unterlassung des rechtzeitigen Rückrufs der Produkte bei den Händlern, teils durch Fortsetzung der Produktion und des Vertriebs dieser Erzeugnisse körperliche Schäden zugefügt zu haben. Fahrlässige Körperverletzungen nimmt es, jeweils als selbständige Taten, für vier Schadensfälle an, die eintraten, nachdem am 14. Februar 1981 der Schadensfall F. bekanntgeworden war. Weitere 38 Schadensfälle, die sich nach der Geschäftsführersitzung vom 12. Mai 1981 ereigneten, legt es der Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung zugrunde, wobei es insoweit das Verhalten jedes der Angeklagten als eine einzige Tat wertet. Den Angeklagten Dr. B. hält es der Beihilfe hierzu für schuldig, weil er die Geschäftsführung am 12. Mai 1981 unzureichend informiert und beraten habe.

Demgemäß hat das Landgericht - von Nebenentscheidungen abgesehen - die Angeklagten wie folgt verurteilt:

- S. und Dr. Sch. jeweils wegen fahrlässiger Körperverletzung in vier Fällen zu Gesamtgeldstrafen und wegen gefährlicher Körperverletzung zu Freiheitsstrafen von einem Jahr und sechs Monaten, - W. wegen fahrlässiger Körperverletzung in drei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe und wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr, - D. wegen fahrlässiger Körperverletzung und wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtgeldstrafe, und - Dr. B. wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung zu einer Geldstrafe.

BGHSt 37, 106 (111):

Soweit auf Freiheitsstrafen erkannt worden ist, hat das Gericht deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

2. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten. Sie rügen die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

Die Rechtsmittel der Angeklagten S., Dr. Sch., W. und D. haben keinen Erfolg. Dagegen führt die Revision des Angeklagten Dr. B. zu dessen Freispruch.

II.

Die beiden von allen Beschwerdeführern übereinstimmend erhobenen Verfahrensrügen sind unbegründet (wird ausgeführt).

III.

Die Verurteilung der Angeklagten S., Dr. Sch., W. und D. hält - mit der Maßgabe, daß die Bewertung des Konkurrenzverhältnisses zwischen den Gesetzesverstößen einzelner, noch zu erörternder Korrekturen bedarf - der rechtlichen Nachprüfung stand. Das gilt sowohl für die Schuldsprüche als auch für die Bestimmung der daran geknüpften Rechtsfolgen, deren Art und Maß nicht zu bemängeln und daher im Ergebnis zu bestätigen sind.

1. Die Angeklagten haben sich in dem von der Strafkammer festgestellten Umfang der fahrlässigen Körperverletzung und der gefährlichen Körperverletzung in der Form einer das Leben gefährdenden Behandlung der Verletzten schuldig gemacht (§§ 230, 223a StGB).

a) Rechtsfehlerfrei festgestellt ist zunächst, daß in allen Schadensfällen, die der Verurteilung zugrunde liegen, die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der betroffenen Verbraucher durch die jeweils benutzten Ledersprays (insbesondere "S. 3-fach", "E. Nässeschutz", aber auch andere Sprays mit gleicher Rezeptur) ausgelöst worden sind. Die Strafkammer hat - entgegen den hieran geäußerten Zweifeln der Beschwerdeführer - nicht etwa offen gelassen, ob die Ursache der Schadensfälle in der Beschaffenheit der Sprays zu erblicken ist. Abgesehen davon, daß sich dies jedenfalls aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt, hat sie im Rahmen der Sachverhaltsschilderung ausdrücklich festgestellt, daß die Ursache der Vorfälle "nur in etwaigen toxikologischen Wirkungsmechanismen einzelner Rohstoffe allein oder zumindest in der Kombination mit anderen

BGHSt 37, 106 (112):

Rohstoffen liegen" konnte und mithin gelegen hat. Diese für das Revisionsgericht bindende Feststellung reichte zur Bejahung des Ursachenzusammenhangs aus. Daran ändert es nichts, daß es wie die Kammer selbst einräumt - bis heute nicht möglich war, diejenige Substanz oder Kombination von Substanzen naturwissenschaftlich exakt zu identifizieren, die den Produkten ihre spezifische Eignung zur Verursachung gesundheitlicher Schäden verlieh. Auf die Ermittlung des dafür verantwortlichen Inhaltsstoffes, die Kenntnis seiner chemischen Zusammensetzung und die Beschreibbarkeit seiner toxischen Wirkungsweise kam es im vorliegenden Falle nicht an. Ist in rechtsfehlerfreier Weise festgestellt, daß die - wenn auch nicht näher aufzuklärende inhaltliche Beschaffenheit des Produkts schadensursächlich war, so ist zum Nachweis des Ursachenzusammenhangs nicht noch weiter erforderlich, daß festgestellt wird, warum diese Beschaffenheit schadensursächlich werden konnte, was also nach naturwissenschaftlicher Analyse und Erkenntnis letztlich der Grund dafür war (so auch Kuhlen, Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung 1989 S. 69 f., 72). Freilich müssen dort, wo sich die Ursächlichkeit nicht auf diese Weise darlegen läßt, alle anderen in Betracht kommenden Schadensursachen aufgrund einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung ausgeschlossen werden können. Dies aber hat die Strafkammer hier getan. Sie hat sich eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Schadensfälle auf andere, nicht in der stofflichen Beschaffenheit des Sprays liegende Ursachen zurückgeführt werden könnten, und sie ist nach Erörterung aller in Betracht zu ziehenden Möglichkeiten mit sachverständiger Hilfe zu dem Ergebnis gelangt, daß solche anderen Ursachen ausscheiden. In diesem Zusammenhang hat sie, was freilich nicht den Ursachenzusammenhang, sondern nur die Verantwortlichkeit der Angeklagten beseitigen könnte, zutreffend dargetan, daß in keinem der Schadensfälle eine mißbräuchliche, außerhalb des bestimmungsgemäßen Gebrauchs liegende Verwendung der Ledersprays zu verzeichnen war. Soweit sie im einzelnen ausgeführt hat, daß auch eine bestimmte Disposition oder Gewohnheit der geschädigten Verbraucher (Allergiker, Raucher) nicht für die Schadensfolgen maßgebend war, hätte es solcher Darlegungen nicht einmal bedurft; denn

BGHSt 37, 106 (113):

dadurch würde der Ursachenzusammenhang nicht in Frage gestellt, und auch die Verantwortlichkeit der Angeklagten bliebe angesichts des nicht unbeträchtlichen Anteils von Allergikern und Rauchern an der Gesamtheit der Bevölkerung jedenfalls dem Grunde nach unberührt: Das jeweilige Produkt muß, falls solche Gruppen nicht ausdrücklich vor seiner Verwendung gewarnt werden, in der Regel so beschaffen sein, daß es auch von ihnen ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen bestimmungsgemäß benutzt werden kann.

Der von den Beschwerdeführern geäußerte Verdacht, die Strafkammer habe den ursächlichen Zusammenhang zwischen Produktbenutzung und Schadenseintritt allein aus deren zeitlichem Nacheinander geschlossen, findet in der Bewelswürdigung des Tatgerichts keine Stütze. Dieses hat vielmehr zu Recht darauf abgestellt, daß in den einzelnen Schadensfällen der Krankheits- und Heilungsverlauf signifikante Übereinstimmungen aufwies, die ein gewichtiges Indiz für das Wirksamwerden ein und derselben Ursache, hier also der Benutzung der Sprays, abgeben konnten. Die zu verzeichnenden Abweichungen durften demgegenüber als unwesentlich gewertet werden. Hinzu kam, daß auch Tierversuche mit den Rezepturen der beanstandeten Ledersprays Lungenschädigungen vergleichbarer Art zur Folge gehabt hatten. Angesichts dieser Beweislage läßt sich die Überzeugungsbildung des Tatgerichts rechtlich nicht beanstanden. Daß es sich nicht um ein bloß zufälliges Zusammentreffen von Spraybenutzung und Schadenseintritt handelte, bedurfte im Blick auf die Vielzahl gleichartiger Schadensfälle keiner besonderen Darlegung; dies war eine bloß theoretische Denkmöglichkeit. Wie die Kammer ausgeführt hat, stand auch die im Verhältnis zur Gesamtproduktion der Ledersprays geringe Anzahl von Schadensfällen der Bejahung des Ursachenzusammenhangs nicht entgegen. Gleiches gilt schließlich für den von der Kammer ebenfalls erörterten Umstand, daß dieselben Produkte bereits seit langer Zeit hergestellt und vertrieben worden waren, ohne daß dies zu entsprechenden Verbraucherbeschwerden geführt hätte.

b) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Angeklagten für die durch den Gebrauch der Ledersprays eingetretenen Körper

BGHSt 37, 106 (114):

schäden ergibt sich aus ihrer Stellung als Geschäftsführer der Herstellerfirma W. u. M. GmbH sowie der Vertriebsfirmen S. GmbH und E. R. GmbH, da diese Firmen die schadensursächlichen Artikel in den Verkehr gebracht haben.

Dabei ist - wie die Strafkammer richtig erkannt hat - innerhalb der als gefährliche Körperverletzung gewerteten Fälle tatbestandsmäßiges Verhalten durch positives Tun anzunehmen, soweit Schäden durch die Verwendung solcher Sprays eintraten, die erst nach der Sondersitzung der Geschäftsführung vom 12. Mai 1981 produziert oder vertrieben worden waren (10 Schadensfälle). Denn Produktion und Vertrieb von Erzeugnissen durch eine im Rahmen ihres Gesellschaftszwecks tätige GmbH sind ihren Geschäftsführern als eigenes Handeln - auch strafrechtlich zuzurechnen. Sie haften für etwaige Schadensfolgen unter dem Gesichtspunkt des Begehungsdelikts. Anders verhält es sich mit den weit zahlreicheren Fällen, in denen das jeweils schadensursächliche Lederspray zu dem für den Schuldvorwurf maßgeblichen Zeitpunkt zwar schon in den Handel gelangt war, den Verbraucher aber noch nicht erreicht hatte. In diesen Fällen (28 Schadensfälle aus dem Gesamtkomplex der gefährlichen Körperverletzung und alle vier Schadensfälle der fahrlässigen Korperverletzung) sind die Geschäftsführer allein unter dem Gesichtspunkt des (unechten) Unterlassungsdelikts für die entstandenen Schäden verantwortlich.

Als Geschäftsführern der drei genannten Firmen oblag den Angeklagten die Rechtspflicht, dafür zu sorgen, daß Verbraucher der von diesen Firmen produzierten und vertriebenen Ledersprays vor Gesundheitsschäden bewahrt blieben, die ihnen bei bestimmungsgemäßer Benutzung dieser Artikel infolge deren Beschaffenheit zu entstehen drohten. Wer gesundheitsgefährdende Bedarfsartikel in den Verkehr bringt, ist zur Schadensabwendung verpflichtet und muß, falls er dieser Pflicht schuldhaft nicht nachkommt, für dadurch verursachte Schadensfolgen strafrechtlich einstehen.

Die Strafkammer leitet diese Schadensabwendungspflicht aus der zivilrechtlichen Verkehrssicherungspflicht, namentlich der Pflicht zur Produktbeobachtung ab, und stützt sich dabei unmittelbar auf die Grundsätze, die von der höchstrichterlichen

BGHSt 37, 106 (115):

Rechtsprechung für den Bereich der zivilrechtlichen Produkthaftung (beginnend mit BGHZ 51, 91 - Hühnerpest - bis hin zu BGHZ 104, 323 - Sprudelflasche) entwickelt worden sind (vgl. jetzt auch das die verschuldensunabhängige Haftung regelnde Produkthaftungsgesetz vom 15. Dezember 1989, BGBl I 2198; dazu des näheren: Graf v. Westphalen NJW 1990, 83 ff.; Taschner/Frietsch, Produkthaftungsgesetz und EG-Produkthaftungsrichtlinie 2. Aufl.; Palandt/Thomas, BGB 49. Aufl. S. 2452 ff.). In der Tat spricht manches dafür, daß dieselben Pflichten, die für die zivilrechtliche Produkthaftung maßgebend sind, auch die Grundlage strafrechtlicher Verantwortlichkeit bilden, zumal die Verpflichtung zum Ersatz produktfehlerbedingter Schäden als ein Fall deliktischer Haftung (§ 823 ff. BGB) begriffen wird. Andererseits dürfen die schadensersatzorientierten Haftungsprinzipien des Zivilrechts nicht unbesehen zur Bestimmung strafrechtlicher Verantwortlichkeit benutzt werden. Ob und gegebenenfalls inwieweit die zivilrechtlichen Pflichten zur Schadensverhütung mit den die strafrechtliche Haftung begründenden übereinstimmen (vgl. dazu Kuhlen a.a.O. S. 148 ff., 171 ff.; Schmidt-Salzer, Produkthaftung Bd. I Strafrecht 2. Aufl. Rn. 1.023 ff.), braucht aber nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls war hier auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen auch nach strafrechtlichen Grundsätzen eine zur Schadensabwendung verpflichtende Garantenstellung der Angeklagten gegeben. Diese Garantenstellung folgte aus vorangegangenem, pflichtwidrigen Gefährdungsverhalten (Ingerenz).

Dabei bedarf es in diesem Zusammenhang keiner Stellungnahme zu der - insbesondere im Schrifttum - unterschiedlich beurteilten Frage nach Berechtigung, Grund und Voraussetzungen der strafrechtlichen Haftung aus vorangegangenem Tun (vgl. den Überblick bei Lackner, StGB 18. Aufl. § 13 Anm. 3 b aa). Anerkannt ist jedenfalls, daß derjenige, der durch pflichtwidriges Vorverhalten eine Gefahrenlage für Dritte geschaffen hat, verpflichtet ist, den dadurch drohenden Schaden abzuwenden; dies gilt mindestens dann, wenn das Vorverhalten die Gefahr des Schadenseintritts als naheliegend erscheinen läßt (Adäquanz) und die Pflichtwidrigkeit gerade in der Verletzung eines solchen Gebotes besteht, das dem Schutz des gefährdeten

BGHSt 37, 106 (116):

Rechtsguts zu dienen bestimmt ist (Pflichtwidrigkeitszusammenhang, vgl. BGHSt 34, 82; BGH NStZ 1987, 171; BGH, Urt. v. 9. Mai 1990 - 3 StR 112/90; Stree in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 13 Rn. 32 ff.; Rudolphi in SK-StGB 10. Lfg. § 13 Rn. 38 ff.; Jescheck in LK 10. Aufl. § 13 Rn. 30 ff.).

Zumindest in diesem Rahmen besteht auch eine strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Herstellung und den Vertrieb fehlerhafter Produkte. Wer dadurch, daß er solche Produkte in den Verkehr bringt, pflichtwidrig eine Gefahr für deren Verbraucher herbeiführt, muß prinzipiell dafür einstehen, daß sich diese Gefahr nicht in einem entsprechenden Schaden verwirklicht. Das gilt namentlich für die Herstellung und den Vertrieb von Konsumgütern, die derart beschaffen sind, daß deren bestimmungsgemäße Verwendung für die Verbraucher - entgegen ihren berechtigten Erwartungen - die Gefahr des Eintritts gesundheitlicher Schäden begründet; insoweit haftet nicht nur, wer den Schaden durch positives Tun verursacht (vgl. LG Aachen JZ 1971, 507, 514 ff . - Contergan; LG München II in Schmidt-Salzer, ES Produkthaftung 1982 Nr. IV.28 S. 330 - Monza Steel, ferner: BGH in Schmidt-Salzer a.a.O. Nr. IV.4 S. 171 - Zwischenstecker; LG Lüneburg in Schmidt-Salzer, ES Produkthaftung 1988 Nr. IV.3.7 - Spielzeugpistole), sondern auch derjenige, der die Abwendung des drohenden Schadens unterläßt (zum ganzen: Schmidt-Salzer, Produkthaftung Bd. 1 Strafrecht 2. Aufl. Rn. 1.319 ff .; Goll in Graf v. Westphalen, Produkthaftungshandbuch Bd. 1 § 45 Rn. 4ff., 9ff.; Brinkmann in Brendl, Produkt- und Produzentenhaftung Gruppe 11 S. 67 ff ., 71; Firgau in HWiStR, Artikel "Produkthaftung, strafbare"; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 15 Rn. 223). Dieser Rechtssatz liegt unausgesprochen auch einer neueren Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde; im entschiedenen Fall hat der erkennende Senat die Verurteilung eines Angeklagten wegen Körperverletzung bestätigt, der es als Geschäftsführer einer Großhandelsfirma der Lebensmittelbranche versäumt hatte, den Rückruf einer verdorbenen, bereits ausgelieferten Ware zu veranlassen, weshalb es bei einer Reihe von Konsumenten zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen gekommen war (BGH NStE Nr. 5 zu § 223 StGB - Mandelbienenstich;

BGHSt 37, 106 (117):

vgl. auch OLG Karlsruhe NJW 1981,1054 - Reifen, mit ablehnenden Anmerkungen von Scholl NJW 1981, 2737 und Schmidt-Salzer, ES Produkthaftung 1988 Nr. IV.2.17 [3]).

Die Voraussetzungen einer solchen, zur Erfolgsabwendung verpflichtenden Garantenstellung hat die Strafkammer im vorliegenden Fall rechtsfehlerfrei festgestellt. Das gefahrbegründende Vorverhalten aller vier Angeklagten bestand darin, daß sie als Geschäftsführer der beteiligten Gesellschaften Ledersprays auf den Markt brachten, die bei bestimmungsgemäßem Gebrauch gesundheitliche Schäden bei den Benutzern zu verursachen drohten. Daß es sich um gesundheitsgefährdende Produkte handelte, die Gefährdung also in ihrer stofflichen Beschaffenheit selber begründet lag, ergibt sich aus den Erwägungen, die bei der Prüfung des Ursachenzusammenhangs zwischen Spraybenutzung und Schadenseintritt angestellt worden sind.

Das hiernach gefahrbegründende Vorverhalten der Angeklagten war auch objektiv pflichtwidrig. Dies folgt bereits daraus, daß es die Rechtsordnung, wenn auch nicht ausnahmslos, so doch grundsätzlich verbietet, Gefahren zu schaffen, aus denen sich, greift niemand in den Lauf der Ereignisse ein, im weiteren Fortgang körperliche Schäden für Dritte entwickeln. Das gilt auch dort, wo sich keine besondere Gesetzesnorm nachweisen läßt, die solches Gefährdungsverhalten mit Sanktionen belegt, insbesondere den Verursacher strafrechtlich haftbar macht (grundlegend zum Verhältnis zwischen objektiver Pflichtwidrigkeit und Haftung: Münzberg, Verhalten und Erfolg als Grundlage der Rechtswidrigkeit und Haftung 1966 S. 72 ff., 92 ff.). Schon der generelle Schutz, den das Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit genießt (vgl. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG), bietet dafür die rechtliche Grundlage.

Davon abgesehen folgt im zu entscheidenden Fall die objektive Pflichtwidrigkeit des gefahrbegründenden Vorverhaltens auch aus gesetzlichen Bestimmungen. Die Angeklagten haben den Vorschriften des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes (LMBG) zuwidergehandelt. Die in Rede stehenden Ledersprays waren Bedarfsgegenstände im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 7 a und b LMBG (Zipfel in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze L 52 § 5 LMBG Anm. 3 0). Nach § 30 Nr. 2

BGHSt 37, 106 (118):

LMBG ist es verboten, "Gegenstände oder Mittel, die bei bestimmungsgemäßem ... Gebrauch geeignet sind, die Gesundheit durch ihre stoffliche Zusammensetzung ... zu schädigen, als Bedarfsgegenstände in den Verkehr zu bringen." Den Begriff des Inverkehrbringens, wie er in § 7 Abs. 1 LMBG gesetzlich umschrieben ist ("jedes Abgeben an andere"), erfüllt der Vertrieb eines Produkts auch auf dem Wege vom Produzenten und seiner Vertriebsorganisation zum Groß- und Einzelhandel (Zipfel a.a.O. § 7 LMBG Anm. VI A m.w.N.). Demgemäß verstieß der Vertrieb der gesundheitsgefährdenden Ledersprays gegen das in § 30 Nr. 2 LMBG normierte Verbot und begründete eben jene Gefahr, zu deren Vermeidung diese Bestimmung nach ihrer Überschrift ("Verbote zum Schutz der Gesundheit") wie auch nach dem Zweck des Gesetzes im ganzen zu dienen bestimmt ist (vgl. Meier DB 1985, 1220). Dabei ist unbeachtlich, daß die Angeklagten im vorliegenden Verfahren nicht (mehr) wegen dieses Verstoßes verfolgt werden.

Die objektive Pflichtwidrigkeit des Vorverhaltens entfiel hier - wie die Strafkammer zu Recht ausgeführt hat - auch nicht unter dem Gesichtspunkt des "erlaubten Risikos" (vgl. hierzu Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 94); denn angesichts der Zahl der Schadensfälle handelte es sich bei den schadensursächlichen Ledersprays nicht bloß um sogenannte "Ausreißer", die, weil sie selbst bei der Fabrikation generell einwandfreier Massenerzeugnisse nicht ausnahmslos zu vermeiden sind, unter Umständen keine strafrechtliche Haftung begründen (Goll in Graf v. Westphalen, Produkthaftungshandbuch Bd. 1 § 45 Rn. 39; vgl. auch LG München II in Schmidt-Salzer, ES Produkthaftung 1982 Nr. IV.28 S. 321 - Monza Steel).

War danach eine Garantenstellung der Angeklagten gegeben, so versagt demgegenüber der vom Beschwerdeführer S. erhobene Einwand, der Eindruck von der Gefährlichkeit der Ledersprays habe sich allenfalls nach der Geschäftsführerbesprechung vom 12. Mai 1981 derart gefestigt, daß der weitere Vertrieb dieser Produkte und ihre Belassung im Handel "sorgfaltswidrig" erscheinen konnte. Die objektive Pflichtwidrigkeit des Vorverhaltens setzt nicht voraus, daß der Handelnde bereits damit

BGHSt 37, 106 (119):

seine Sorgfaltspflichten verletzt, sich also fahrlässig verhalten hat (a.A. offenbar Schünemann ZStW 96, 287, 295, 308; wohl auch Jakobs, Strafrecht AT 29/45 S. 670). Insoweit genügt die rechtliche Mißbilligung des Gefährdungserfolgs. Darauf, ob das Verhalten dessen, der ihn herbeiführt, im Sinne persönlicher Schuld vorwerfbar ist, kommt es nicht an. Demgemäß begründet die Schaffung einer Gefahrenlage die zur Schadensabwendung verpflichtende Garantenstellung auch dann, wenn darin noch keine Sorgfaltswidrigkeit liegt; schuldhaft muß das pflichtwidrige Vorverhalten des Garanten nicht sein (statt aller: Stree in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 13 Rn. 38 m.w.N.).

Dies bedeutet keine unzulässige Erweiterung seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit. Denn die Bejahung der Garantenstellung entscheidet noch nicht darüber, ob er sich strafbar gemacht hat, sondern rückt ihn zunächst nur in die Position des Normadressaten, an den sich das Verhaltensgebot des strafrechtlichen Tatbestands richtet. Daß dieses Verhaltensgebot hier eine Pflicht zum Handeln begründet, während es im Bereich der Begehungsdelikte das Unterlassen des verbotenen Tuns fordert, ändert nichts daran, daß er in beiden Fällen erst dann strafrechtlich haftbar wird, wenn er dem Verhaltensgebot schuldhaft nicht nachkommt.

c) Aus der demgemäß zu bejahenden Garantenstellung ergab sich wie die Strafkammer zu Recht annimmt - hier die Verpflichtung zum Rückruf der bereits in den Handel gelangten, gesundheitsgefährdenden Ledersprays (zur Rückrufpflicht vgl. BGH NStE Nr. 5 zu § 223 StGB - Mandelbienenstich; LG München II a.a.O. - Monza Steel; Schmidt-Salzer, Produkthaftung Bd. 1 Strafrecht 2. Aufl. Rn. 1.370, 1.476; ders. NJW 1988, 1939, 1941 Fn. 32; Brinkmann in Brendl, Produkt- und Produzentenhaftung Gruppe 11 S. 70; Jakobs a.a.O.; Pfleiderer, Die Garantenstellung aus vorangegangenem Tun 1968 S. 133; aus zivilrechtlicher Sicht: Foerste in Graf v. Westphalen, Produkthaftungshandbuch Bd. 1 § 24 Rn. 233 ff. m.w.N.).

Der gegenteiligen Auffassung von Schünemann, der eine strafrechtlich erhebliche Rückrufpflicht in Fällen dieser Art generell ablehnt (Schünemann, Unternehmenskriminalität und

BGHSt 37, 106 (120):

Strafrecht 1979 S. 99 ff.; ders. wistra 1982, 41, 44 f., ähnlich: Brammsen, Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten 1986 S. 274 f.; N. Schmid SchwZStR 105 (1988) S. 156, 167f.), kann nicht gefolgt werden (vgl. auch: Goll in Graf v. Westphalen, Produkthaftungshandbuch Bd. 1 § 45 Rn. 12 f.). Sie geht davon aus, daß es allein die Sachherrschaft über die gefahrbringenden Gegenstände sei, aus der sich die Garantenhaftung des Unternehmers ergebe; diese müsse deshalb entfallen, sobald die gefährliche Ware den Herrschaftsbereich des Unternehmers verlassen habe. Diese Ausgangserwägung trifft nicht zu; denn bei dem Inverkehrbringen gesundheitsgefährdender Artikel durch einen für den Verbraucher produzierenden Hersteller oder dessen Vertriebsorganisation bezieht sich die Verfügungsmacht der Verantwortlichen nicht nur auf die im Unternehmensbereich gleichsam "ruhende" Ware, sondern auch und vor allem auf den Weg des Produkts, das - seiner Zweckbestimmung entsprechend - in die Hände des Verbrauchers gelangen soll.

Liegt gerade im Vertrieb gesundheitsgefährdender Konsumgüter die Pflichtwidrigkeit, so wäre es sachlich verfehlt, denjenigen, der dafür verantwortlich ist, von der strafrechtlichen Haftung für die Folgen seines Tuns freizustellen. Auch die Einzelbegründung, die Schünemann für seine Auffassung gibt, überzeugt nicht. Von einer "prinzipiellen Unbrauchbarkeit des Ingerenzansatzes" kann bei pflichtwidrig gefährdendem Vorverhalten die Rede nicht sein. Insbesondere trifft es nicht zu, daß die hier vertretene Auffassung zu "unsinnigen" Folgen führe, weil der neu in den Betrieb Eintretende mangels pflichtwidrigen Vorverhaltens nicht hafte, der ausgeschiedene "Pensionär" dagegen in der Garantenstellung verbleibe. Wer in den Betrieb eintritt, rückt regelmäßig durch Übernahme der Aufgaben in die Garantenstellung des Vorgängers ein, und die - aus fortbestehender Garantenstellung folgende Handlungspflicht des Ausgeschiedenen beschränkt sich naturgemäß darauf, was er als nunmehr Betriebsfremder noch zur Schadensabwendung beitragen kann. Der weitere Einwand, das Unternehmen besitze keinerlei Rechtsmacht zur Beeinflussung des Schicksals der bereits in den Verkehr gelangten Ware, schlägt deshalb nicht durch, weil es für

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die Anerkennung einer Rechtspflicht zur Schadensabwendung allein auf die tatsächlichen Möglichkeiten der Einflußnahme ankommt und in der Gestalt des - im Vertriebshandel nicht ungebräuchlichen - Rückrufs eine solche Möglichkeit ja gerade besteht. Unzutreffend ist schließlich auch die Behauptung, der Produzent nehme, wenn die Ware seinen Herrschaftsbereich erst einmal verlassen habe, zum drohenden Schadenseintritt keine andere Stellung ein als jeder unbeteiligte Dritte. Bei dieser zustandsfixierten Sicht gerät die Handlungsmöglichkeit und -verantwortung des Gefahrverursachers ganz aus dem Blickfeld. Produzent und Vertriebsorganisation haben den umfassendsten Überblick, da sich bei ihnen die Schadensmeldungen sammeln. Ein von ihnen ausgehender Rückruf hat im Vergleich zum Eingreifen Dritter eine größere Wirkungschance schon deshalb, weil Händler und Verbraucher bei ihnen am ehesten diejenige Sachkenntnis voraussetzen dürfen, die erforderlich ist, um die Fehlerhaftigkeit des Produkts zu beurteilen, das Ausmaß der drohenden Gefahr abzuschätzen und die richtige Auswahl der zu ihrer Beseitigung notwendigen Maßnahmen zu treffen. Auch darin unterscheidet sich die Stellung des verantwortlichen Produzenten oder seiner Vertriebsorganisation gegenüber den Abnehmern von derjenigen eines unbeteiligten Dritten.

Die Bejahung des Rückrufgebots bedeutet - entgegen der von den Angeklagten vertretenen Ansicht - auch keine Überspannung der ihnen obliegenden Pflichten. Bei den betroffenen Ledersprays handelte es sich um Gegenstände des häuslichen Bedarfs, die massenweise hergestellt worden waren und von denen - wie die bisherige Schadensentwicklung gezeigt hatte eine ernstzunehmende Gefahr für die Gesundheit einer unbestimmten Zahl von Verbrauchern ausging. Wirksame Vorkehrungen zur Schadensverhütung waren deshalb geboten. Weniger einschneidende Maßnahmen als der Rückruf reichten nicht aus. Ergänzungen und Verbesserungen der den Dosen aufgedruckten Gebrauchs- und Warnhinweise genügten schon deshalb nicht, weil solche Maßnahmen die bereits in den Handel gelangten Produkte nicht mehr erfassen konnten. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob bei einer "strengeren", die Gefahren zutreffend aufzeigenden Fassung dieser Hinweise der Vertrieb

BGHSt 37, 106 (122):

der Ledersprays noch im Rahmen des rechtlich Zulässigen gelegen hätte. Der Rückruf vertrug auch keinen Aufschub. Daß chemisch-toxikologische Untersuchungen noch keine Klarheit über die eigentliche Ursache der gemeldeten Schadensfälle erbracht, namentlich nicht zur Entdeckung der schadensauslösenden Substanz geführt hatten, rechtfertigte ein weiteres Zuwarten nicht. Abzulehnen ist auch die vom Angeklagten S. vorgetragene Ansicht, eine Rückrufpflicht habe solange nicht bestanden, wie die Behörden, vor allem das Bundesgesundheitsamt, noch andere Vorkehrungen für ausreichend hielten. Die Aufgabe, in wirksamer Weise dafür zu sorgen, daß gesundheitsgefährdende Erzeugnisse, die in den Handel gelangt sind, keinen Schaden anrichten, obliegt - unabhängig davon, was die zuständigen Behörden für geboten erachten - den für Herstellung und Vertrieb dieser Produkte Verantwortlichen (vgl. BGH in Schmidt-Salzer, ES Produkthaftung 1988 Nr. IV.1.5 [2]).

Schließlich durfte der zur Schadensabwendung erforderliche Rückruf nicht deshalb unterbleiben, weil eine solche Aktion Kosten verursacht, eventuell den Ruf (das "Image") der beteiligten Firmen beeinträchtigt und zu einem Absatzrückgang sowie zu Gewinneinbußen geführt hätte; bei einer Abwägung der in Rede stehenden Belange mußten wirtschaftliche Gesichtspunkte zurücktreten: dem Schutz der Verbraucher vor Gesundheitsschäden gebührte hier der Vorrang (vgl. Schmidt-Salzer, Produkthaftung Bd. 1 Strafrecht 2. Aufl. Rn. 1.332 f.; Goll in Graf v. Westphalen, Produkthaftungshandbuch Bd. 1 § 45 Rn. 22; Brinkmann in Brendl, Produkt- und Produzentenhaftung Gruppe 1 S. 70; OLG Karlsruhe NJW 1981, 1054 - Reifen).

Anders mag die Rechtslage zu beurteilen sein, wenn den Verbrauchern bei Unterbleiben des Rückrufs nur geringfügige Nachteile drohen, der Rückruf jedoch für das Unternehmen mit schwerwiegenden, womöglich existenzgefährdenden Folgen verbunden wäre. Doch lag ein solcher Fall hier nicht vor. Auf der einen, Seite waren die Verbraucher der Gefahr ernsthafter, teilweise sogar lebensbedrohlicher Gesundheitsbeeinträchtigungen ausgesetzt. Auf der anderen Seite betrug der Anteil der Lederspray-Produkte am Gesamtumsatz der Firma W. u. M. GmbH nur etwa 6-8 %; auch ergibt sich aus den Feststellungen kein

BGHSt 37, 106 (123):

Anhalt dafür, daß der später tatsächlich vollzogene Rückruf das wirtschaftliche Fortbestehen der Firmengruppe in Frage gestellt hätte.

d) Die Pflicht zum Rückruf oblag - jeweils zur gemeinschaftlichen Befolgung - den Geschäftsführern der drei Gesellschaften. Sie erstreckte sich allerdings, was auch berücksichtigt worden ist, nur bei den Angeklagten S. und Dr. Sch. (sowie den weiteren Geschäftsführern der Muttergesellschaft) auf alle gesundheitsgefährdenden Ledersprays, beschränkte sich dagegen bei dem Angeklagten W., seiner Geschäftsführerstellung entsprechend, auf Produkte der Marke " S. " und bei dem Angeklagten D. demgemäß auf Produkte der Marke "E.".

Diese Pflichtenstellung jedes einzelnen Angeklagten erfuhr keine Einschränkung dadurch, daß die genannten Gesellschaften jeweils mehrere Geschäftsführer hatten und in der Firma W. u. M. GmbH jedem von ihnen ein besonderer Geschäftsbereich zugeteilt war: dem Angeklagten S. der Geschäftsbereich I (Chemie), dem früheren Mitangeklagten Br. der Geschäftsbereich II (Technik, Einkauf, Lager- und Speditionswesen), dem Angeklagten Dr. Sch. der Geschäftsbereich III (Verwaltung) und dem früheren Mitangeklagten Bo. der Geschäftsbereich IV (Absatzwesen). Im Prinzip bleibt eine Aufteilung der Geschäftsbereiche unter mehreren Geschäftsführern einer GmbH ohne Einfluß auf die Verantwortung jedes einzelnen für die Geschäftsführung insgesamt (allg. M., vgl. Scholz/Schneider, GmbHG 7. Aufl. § 37 Rn. 25; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG 2. Aufl. § 37 Rn. 43; Fischer/Lutter/Hommelhoff, GmbHG 12. Aufl. § 37 Rn. 28; Hachenburg/Mertens, GmbHG 7. Aufl. § 37 Rn. 10). Ob dieser gesellschaftsrechtliche Grundsatz, der für die Zurechnung zivilrechtlicher Haftungsfolgen maßgebend ist, auch über den Umfang der strafrechtlichen Pflichtenstellung entscheidet, kann freilich zweifelhaft sein. Doch braucht dieser Frage nicht weiter nachgegangen zu werden. Zwar knüpft die Pflichtenstellung des Geschäftsführers im allgemeinen an den von ihm betreuten Geschäfts- und Verantwortungsbereich an (vgl. dazu Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht 1979 S. 107 f.; Schmidt-Salzer NJW 1988, 1937ff.; ders. Produkthaftung Bd. I Strafrecht 2. Aufl. Rn. 1.117 ff.; Goll in

BGHSt 37, 106 (124):

Graf v. Westphalen, Produkthaftungshandbuch Bd. 1 § 46 Rn. 5 ff.). Doch greift der Grundsatz der Generalverantwortung und Allzuständigkeit der Geschäftsleitung ein, wo - wie etwa in Krisen- und Ausnahmesituationen - aus besonderem Anlaß das Unternehmen als Ganzes betroffen ist; dann ist die Geschäftsführung insgesamt zum Handeln berufen (vgl. Schmidt-Salzer a.a.O. Rn. 1.160, 1.146 ff.; Goll a.a.O. Rn. 14 Fn. 15; Brinkmann in Brendl, Produkt- und Produzentenhaftung Gruppe 11 S. 74 f.). So verhält es sich gerade auch bei einer Häufung von Verbraucherbeschwerden über Schadensfälle durch Benutzung eines vom Unternehmen massenweise hergestellten und vertriebenen Serienprodukts, wenn zu entscheiden ist, welche Maßnahmen zu ergreifen sind und ob insbesondere ein Vertriebsstopp, eine Warn- oder eine Rückrufaktion stattfinden muß (Schmidt-Salzer a.a.O. Rn. 1.177; ders. NJW 1988, 1937, 1941). Diese Situation lag hier vor. Es handelte sich - wie die Strafkammer zutreffend ausführt - um die Bewältigung eines "ressortüberschreitenden" Problems, das in unterschiedlicher Weise alle vier Geschäftsbereiche der Muttergesellschaft wie auch die Vertriebsgesellschaften anging. So stellte sich dem Geschäftsbereich 1 die Frage, ob die chemische Zusammensetzung der beanstandeten Produkte zu ändern sei; im Geschäftsbereich II mußte geprüft werden, ob der Einkauf bestimmter, zur Herstellung verwendeter Stoffe fortgesetzt werden könne; der Geschäftsbereich III hatte sich über Art und Weise der Behandlung weiterer Verbraucherbeschwerden schlüssig zu werden; und im Geschäftsbereich IV war zu klären, wie es mit dem Absatz der Ledersprays (über die davon ebenfalls betroffenen Vertriebsgesellschaften) in Zukunft zu halten sei. Angesichts dieser "Allgegenwart" des Problems kam eine ressortinterne, mit den anderen Geschäftsbereichen nicht abgestimmte Lösung von vornherein nicht in Betracht. Gefordert war vielmehr ein Eingreifen der Geschäftsleitung, in deren Kompetenz auch die Entscheidung über den gebotenen Rückruf fiel.

Was die Angeklagten W. und D. betrifft, so wurde ihre Pflichtenstellung nicht dadurch beseitigt, daß sie - wiewohl selbst Geschäftsführer der Vertriebsgesellschaften - dem früheren Mitangeklagten Bo., der als Geschäftsführer der Muttergesellschaft

BGHSt 37, 106 (125):

dem Geschäftsbereich IV (Absatzwesen) vorstand, untergeordnet waren. Auch eine unternehmensinterne Organisationsstruktur, die auf der Ebene der Geschäftsleitung gesellschaftsübergreifende Vorgesetzten-Untergebenen-Verhältnisse schafft, ändert grundsätzlich nichts an der mit der Geschäftsführerrolle verbundenen Verantwortung. Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang auch, daß der Angeklagte S. innerhalb des Kreises der Geschäftsführer eine dominierende Stellung einnahm, so daß Entscheidungen gegen sein Votum praktisch ausgeschlossen erschienen. Umstände dieser Art schränken die rechtliche Verantwortlichkeit des einzelnen Geschäftsführers nicht ein (vgl. BGH NStE Nr. 5 zu § 223 StGB - Mandelbienenstich). Sie sind allenfalls für die Frage bedeutsam, ob dem jeweiligen Geschäftsführer das gebotene Handeln zumutbar war.

e) Von der Pflicht zum Rückruf, die allen Geschäftsführern gemeinsam oblag, war allerdings das den einzelnen Geschäftsführer treffende Handlungsgebot zu unterscheiden.

Diese Unterscheidung hat das Landgericht nicht getroffen. Bei der rechtlichen Würdigung führt die Strafkammer aus, für jeden der Angeklagten sei der Rückruf möglich und auch zumutbar gewesen. Zumutbar - so meint sie ferner - wäre es auch für jeden von ihnen gewesen, im Falle der Ablehnung einer solchen Aktion durch die anderen von sich aus in dieser Richtung tätig zu werden. Eventuelle betriebsinterne oder berufliche Nachteile hätten angesichts der den Verbrauchern drohenden schweren Gesundheitsschäden in Kauf genommen werden müssen. Tatsächlich wäre allen Angeklagten die Anordnung und Durchführung des Rückrufs möglich gewesen.

Diese Beurteilung begegnet Bedenken. Denn sie läßt außer acht, daß innerhalb einer GmbH, die mehrere Geschäftsführer hat, grundsätzlich Gesamtgeschäftsführung besteht. Danach sind die Geschäftsführer nur gemeinschaftlich zu handeln befugt. Keiner von ihnen darf ohne Mitwirkung der anderen vorgehen. Maßnahmen der Geschäftsleitung sind von allen Geschäftsführern gemeinsam zu beschließen (allg. M., vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG 15. Aufl. § 37 Rn. 16; Scholz/Schneider, GmbHG 7. Aufl. § 37 Rn. 21; Rowedder/ Koppensteiner, GmbHG 2. Aufl. § 37 Rn. 16 f.; Fischer/Lut

BGHSt 37, 106 (126):

ter/Hommelhoff, GmbHG 12. Aufl. § 37 Rn. 27). Dafür, daß hier durch Satzung oder Geschäftsordnung eine abweichende Regelung getroffen worden wäre, fehlt jeder Anhält; festgestellt ist vielmehr, daß Entscheidungen in der Geschäftsführung der Firma W. u. M. GmbH durch Mehrheitsbeschluß zu treffen waren, wobei im Falle der Überstimmung des Angeklagten S. die Entscheidung ausgesetzt werden mußte und der Stichentscheid des Aufsichtsratsvorsitzenden letztlich den Ausschlag gab. Einer Entscheidung der gesamten Geschäftsführung bedurfte es hiernach jedenfalls dann, wenn es sich - wie gerade bei einer Rückrufaktion - um eine ressortübergreifende, die Gesellschaft als ganzes betreffende Maßnahme handelte.

War demgemäß - entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht - der einzelne Geschäftsführer nicht berechtigt, aus eigener Machtvollkommenheit den in Rede stehenden Rückruf anzuordnen, so änderte dies zwar nichts am Fortbestand seiner umfassenden, zur Schadensabwendung verpflichtenden Garantenstellung; wohl aber erfuhren dadurch seine aus dieser Garantenstellung fließenden, konkreten Handlungspflichten eine Begrenzung. jeder war hiernach nur dazu verpflichtet, unter vollem Einsatz seiner Mitwirkungsrechte das ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um einen Beschluß der Gesamtgeschäftsführung über Anordnung und Vollzug des gebotenen Rückrufs zustandezubringen. Keiner der Angeklagten hat dieser Handlungspflicht genügt - sie alle haben das ihnen abzuverlangende Tun unterlassen.

f) Diese Unterlassung war für den Eintritt der den Angeklagten zugerechneten Schadensfälle auch ursächlich, weshalb es sich auf das Ergebnis nicht auswirkt, daß die Strafkammer ihrer Beurteilung einen zu weiten Umfang des die Angeklagten treffenden Handlungsgebots zugrunde gelegt hat.

Ursächlichkeit liegt bei den (unechten) Unterlassungsdelikten vor, wenn bei Vornähme der pflichtgemäßen Handlung der tatbestandsmäßige Schadenserfolg ausgeblieben wäre, dieser also entfiele, wenn jene hinzugedacht würde (st. Rspr., so in jüngster Zeit BGH StV 1984, 247 f.; BGH NStZ 1985, 26 f.; BGHR StGB § 13 Abs. 1 Brandstiftung 1; BGHR StGB vor § l/Kausalität, Pflichtwidrigkeit 2 m.w.N.; Lackner, StGB

BGHSt 37, 106 (127):

18. Aufl. vor § 13 Anm. III 1 c bb; Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. vor § 13 Rn. 20; Stree in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 13 Rn. 15). Der im Schrifttum weithin vertretenen Auffassung, es genüge bereits, daß die Vornähme der unterlassenen Handlung das Risiko des Erfolgseintritts (erheblich) vermindert hätte (dies entspricht der sog. Risikoerhöhungstheorie, vgl. Rudolphi in SK- StGB 10. Lfg. vor § 13 Rn. 15 f.; Jescheck in LK 10. Aufl. § 13 Rn. 16 ff.; Stratenwerth, Strafrecht AT I 3. Aufl. Rn. 224 ff.; Roxin ZStW 74, 411 ff.; für den Bereich der Produkthaftung: Goll in Graf v. Westphalen, Produkthaftungshandbuch Bd. 1 § 45 Rn. 50; Schünemann wistra 1982, 41, 45), ist die Rechtsprechung bisher nicht gefolgt. Soweit sie verlangt, daß durch die gebotene Handlung der Schadenserfolg "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" vermieden worden wäre (vgl. die Nachweise bei Jescheck a.a.O. Rn. 18), ist damit nicht gemeint, daß der Zusammenhang zwischen Ursache und Erfolg hier weniger eng zu sein brauche, als er sonst - bei der Ursächlichkeit positiven Tuns - vorausgesetzt wird; vielmehr liegt darin nur die überkommene Beschreibung des für die richterliche Überzeugung erforderlichen Beweismaßes.

Nach diesen Grundsätzen ist hier die Bejahung des Ursachenzusammenhangs im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Frage der Ursächlichkeit stellte sich im vorliegenden Fall auf drei verschiedenen Stufen. Auf der ersten Stufe war zu entscheiden, ob die gebotene Rückrufaktion überhaupt zustandegekommen wäre, auf der zweiten, ob sie den jeweils zwischengeschalteten Händler rechtzeitig erreicht hätte, und auf der dritten, ob dieser den Rückruf beachtet, das schadensauslösende Lederspray also nicht dem Verbraucher ausgefolgt hätte, so daß dessen gesundheitliche Schädigung unterblieben wäre.

aa) Den (hypothetischen) Ursachenzusammenhang der zweiten und dritten Stufe hat die Strafkammer ohne Rechtsfehler dargelegt. Ihre dafür gegebene Begründung liegt ausschließlich auf dem Gebiet der Tatsachenfeststellung und der sie tragenden Beweiswürdigung, mithin in einem Bereich, der einer umfassenden Richtigkeitskontrolle des Revisionsgerichts nicht zugänglich ist. Das gilt insbesondere für die Feststellung des Zeitbedarfs, der für die Durchführung der Rückrufaktion zu veran

BGHSt 37, 106 (128):

schlagen ist, wie auch für die Beurteilung des hypothetischen Verhaltens der daran Beteiligten und davon Betroffenen. Daß die Beweisbarkeit des hypothetischen Ursachenzusammenhangs zwischen Rückruf und Schadensabwendung - allgemein gesehen - skeptisch beurteilt wird (vgl. Schmidt-Salzer, Produkthaftung Bd. I Strafrecht 2. Aufl. Rn. 1.482 ff.; Kuhlen, Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung 1989 S. 56 Fn. 121), ist demgegenüber ohne Belang, da es nur auf die tatrichterliche Beweiswürdigung im hier zu entscheidenden Falle ankommen kann. Insoweit decken aber die Revisionen rechtliche Mängel nicht auf. Die in dieser Richtung erhobenen Rügen sind, ohne daß dies Anlaß zu weiteren Ausführungen gäbe, ausnahmslos unbegründet. Rechtlich bedeutungslos ist es insbesondere, ob die von den Schadensfällen betroffenen Verbraucher, wenn sie die hier in Rede stehenden Ledersprays nicht erworben hätten, durch Benutzung anderweit gekaufter Artikel derselben Art auch zu Schaden gekommen wären (BGH in Schmidt-Salzer, ES Produkthaftung 1982 Nr. IV.4 S. 171 - Zwischenstecker; Kuhlen a.a.O. S. 36).

Die zu weite Bestimmung des Handlungsgebots, das - entgegen der Wertung des Landgerichts - nicht den Rückruf selbst, sondern nur das Eintreten für eine entsprechende Entscheidung der Geschäftsführung zum Gegenstand hatte, läßt den Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und den Schadensfällen unberührt. Zwar wäre bei richtiger Bestimmung des Umfangs der Handlungspflicht innerhalb des hypothetischen Geschehensablaufs zusätzlich die Zeitspanne zu berücksichtigen, die für die Einberufung der Geschäftsführersitzung zu veranschlagen ist. Doch hätte sich dadurch nichts an der Vermeidbarkeit auch des frühesten der zugerechneten Schadensfälle geändert (wird ausgeführt).

bb) Der (hypothetische) Ursachenzusammenhang der ersten Stufe ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ebenfalls zu bejahen. Allerdings muß auch insoweit berücksichtigt werden, daß - wie bereits dargelegt - die Handlungspflicht jedes einzelnen Angeklagten sich darauf beschränkte, alles ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um einen Beschluß der Gesamtgeschäftsführung über Anordnung und Vollzug des gebotenen

BGHSt 37, 106 (129):

Rückrufs zustandezubringen. Demgemäß ist entscheidend, ob die Erfüllung dieser Handlungspflicht dazu geführt hätte, daß ein solcher Beschluß gefaßt worden wäre. Wird diese Frage für jeden der Angeklagten gesondert gestellt, so kann ihre Beantwortung deshalb zweifelhaft sein, weil nicht auszuschließen ist, daß jeder der Geschäftsführer mit dem Versuch, die erforderliche Entscheidung herbeizuführen, am Widerstand der übrigen, den Rückruf ablehnenden Geschäftsführer gescheitert wäre. Doch läßt dies seine strafrechtliche Haftung gleichwohl bestehen.

cc) Für den Bereich des Schuldvorwurfs der gefährlichen Körperverletzung gilt das schon deshalb, weil die vier Angeklagten zusammen mit den früheren Mitangeklagten Br. und Bo. insoweit Mittäter waren, so daß sich jeder von ihnen die Unterlassungsbeiträge aller anderen zurechnen lassen muß und mithin für das Unterbleiben des gebotenen Rückrufs insgesamt haftet.

Mittäterschaft ist auch bei den (unechten) Unterlassungsdelikten möglich (RGSt 66, 71 [74]; Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. § 25 Rn. 7a; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. 25 Rn. 79; Roxin in LK 10. Aufl. § 25 Rn. 154; Jescheck, Strafrecht AT 4. Aufl. S. 617 f.). Sie liegt unter anderem vor, wenn mehrere Garanten, die eine ihnen gemeinsam obliegende Pflicht nur gemeinsam erfüllen können, gemeinschaftlich den Entschluß fassen, dies nicht zu tun (Jescheck in LK 10. Aufl. § 13 Rn. 58).

So verhielt es sich hier. Bei der Sondersitzung der Geschäftsführung vom 12. Mai 198 1, an der sämtliche Geschäftsführer der Firma W. u. M. GmbH, darunter auch die Angeklagten S. und Dr. Sch., teilnahmen, trafen die Beteiligten einstimmig die Entscheidung, von einem umfassenden Rückruf abzusehen. Darin lag der gemeinschaftlich gefaßte Entschluß, die ihnen gemeinsam obliegende Schadensabwendungspflicht nicht zu erfüllen. Das begründete für die daran Beteiligten die Gemeinschaftlichkeit der Unterlassung und folglich Mittäterschaft.

In den Kreis der Mittäter traten aber darüber hinaus auch die Angeklagten W. und D. ein, wiewohl sie nicht Geschäftsführer der Muttergesellschaft waren und ihre Anwesenheit bei der genannten Sondersitzung nicht feststeht. Denn sie wurden

BGHSt 37, 106 (130):

(jedenfalls) im Anschluß an diese Sitzung über die dort getroffene Entscheidung umfassend informiert, billigten sie und machten sie sich jeweils für ihren Verantwortungsbereich auch zu eigen. Dadurch wurden sie Mittäter. Dem steht nicht entgegen, daß die Entscheidung gegen den Rückruf bereits in der Geschäftsführersitzung der Muttergesellschaft gefallen war, sie diese Entscheidung also nur noch nachträglich guthießen und für ihren Geschäftsbereich übernahmen. Denn zur Begründung der Mittäterschaft bedarf es nicht einer vorherigen Verabredung; vielmehr genügt auch ein erst während der Tat entstandenes Einverständnis (Roxin in LK 10. Aufl. § 25 Rn. 119 m.w.N.). Mit ihrer Billigung schlossen sich die Angeklagten W. und D. aber dem einstimmigen Votum derer an, die nicht nur in der Muttergesellschaft, sondern - neben ihnen selbst - sämtlich zugleich in den beiden Vertriebsgesellschaften Geschäftsführer waren. Auf diese Weise leisteten sie den notwendigen Beitrag dazu, daß auch im Kreise der Geschäftsführer beider Vertriebsgesellschaften ein durch ihre Billigung "komplettiertes" - Einverständnis darüber erzielt wurde, keine Rückrufaktion anzuordnen. Dies geschah auch zu einem Zeitpunkt, als die den Angeklagten als gefährliche Körperverletzung zugerechneten Schadensfälle noch ausstanden, die Tat also noch nicht vollendet war.

dd) Auch in den Fällen, die das Landgericht den Angeklagten als fahrlässige Körperverletzungen zurechnet, haftet jeder von ihnen für das Unterbleiben des gebotenen Rückrufs. Daran ändert es nichts, daß er hierzu lediglich einen Tellbeitrag leistete, der darin bestand, nicht für den zur Schadensabwendung erforderlichen Rückrufbeschluß eingetreten zu sein. Denn sein Teilbeitrag war dafür - im Zusammenwirken mit den Teilbeiträgen der anderen Geschäftsführer - ursächlich. An dieser Ursächlichkeit fehlt es nicht etwa deshalb, weil, wie dies bereits dargelegt worden ist, sein pflichtgemäßes Bemühen, eine Rückrufentscheidung der Gesamtgeschäftsführung zustandezubringen, möglicherweise bei den anderen Geschäftsführern auf Ablehnung gestoßen und mithin gescheitert wäre.

Dies folgt aus den Grundsätzen, die allgemein für die Beurteilung solcher Fallgestaltungen gelten, in denen sich der strafrecht

BGHSt 37, 106 (131):

lich relevante Erfolg nur aus dem Zusammentreffen der Verhaltensbeiträge mehrerer Täter ergibt.

Im Bereich der strafrechtlichen Handlungsverantwortlichkeit ist nicht zweifelhaft, daß, wo mehrere Beteiligte unabhängig voneinander den tatbestandsmäßigen Erfolg erst durch die Gesamtheit ihrer Handlungsbeiträge herbeiführen, jeder ein zelne Beitrag im haftungsbegründenden Sinne ursächlich ist (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. Vorbem. § 13 ff. Rn. 83; Rudolphi in SK-StGB 7. Lfg. vor § 1 Rn. 51a; Jescheck, Strafrecht AT 4. Aufl. S. 253; Jakobs, Strafrecht AT 7/20 S. 160; Maurach/Zipf, Strafrecht AT Teilbd. 1, 7. Aufl. S. 250 Rn. 56). Dagegen spricht nicht, daß - wie die Verteidigung des Angeklagten S. in der Revisionsverhandlung geltend gemacht hat bei Vorsatztaten in solchem Falle jeder lediglich wegen Versuchs bestraft werden kann. Denn so verhält es sich nur, wenn der Tatbeitrag des anderen für ihn eine wesentliche Abweichung vom Kausalverlauf darstellt (Lenckner a.a.O.), beruht also gegebenenfalls nicht etwa darauf, a es am Ursachenzusammenhang fehlen würde, sondern hat seinen Grund darin, daß der tatsächliche Kausalverlauf nicht mehr vom Vorsatz gedeckt ist (vgl. Lackner, StGB 18. Aufl. § 15 Anm. 112 a cc).

Was aber hiernach für die Handlungsverantwortlichkeit gilt, muß ebenso auch im Bereich der strafrechtlichen Haftung für Unterlassungen gelten. Kann die zur Schadensabwendung gebotene Maßnahme, hier der von der Geschäftsführung zu beschließende Rückruf, nur durch das Zusammenwirken mehrerer Beteiligter zustandekommen, so setzt jeder, der es trotz seiner Mitwirkungskompetenz unterläßt, seinen Beitrag dazu zu leisten, eine Ursache dafür, daß die gebotene Maßnahme unterbleibt; innerhalb dieses Rahmens haftet er für die sich daraus ergebenden tatbestandsmäßigen Folgen (so bereits Engisch, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände 1931 S. 30 f.). Dabei kann er sich nicht damit entlasten, daß sein Bemühen, die gebotene Kollegialentscheidung herbeizuführen, erfolglos geblieben wäre, weil ihn die anderen Beteiligten im Streitfalle überstimmt hätten. Von seiner strafrechtlichen Mitverantwortung wäre er nur befreit, wenn er alles ihm Mögliche und Zumutbare getan hätte, um den gebotenen Beschluß zu

BGHSt 37, 106 (132):

erwirken (ähnlich, wenngleich für den Bereich der Handlungsverantwortlichkeit: BGHSt 9, 203 [215 f.]; vgl. auch OLG Stuttgart NStZ 1981, 27f.; Schmidt-Salzer, Produkthaftung Bd. 1 Strafrecht 2. Aufl. Rn. 1.278; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 15 Rn. 223). Dies traf aber auf die Angeklagten nicht zu; keiner von ihnen hat - wie festgestellt ist - überhaupt eine Initiative zur Herbeiführung des Rückrufbeschlusses ergriffen, so daß sich die Frage erübrigt, welche Schritte dem einzelnen Geschäftsführer möglich, zumutbar und daher abzuverlangen gewesen wären.

Demgemäß muß jeder der Angeklagten für das Unterbleiben des Rückrufs und die dadurch verursachten Schadensfolgen strafrechtlich einstehen. Nur dieses Ergebnis wird der gemeinsamen und gleichstufigen Verantwortung der Geschäftsführer gerecht. Fiele es anders aus, so bedeutete dies, daß sich - von Fällen mittäterschaftlichen Unterlassens abgesehen - in einer GmbH mit mehreren Geschäftsführern jeder von seiner Haftung allein durch den Hinweis auf die gleichartige und ebenso pflichtwidrige Untätigkeit der anderen freizeichnen könnte. Damit bliebe in diesem Bereich für die strafrechtliche Zurechnung tatbestandsmäßiger Schadensfolgen kein Raum - sie wäre stets und in jedem Falle unmöglich. Daß dies nicht rechtens sein kann, liegt auf der Hand.

g) Frei von Rechtsfehlern ist die Bewertung der Schadensfälle als Körperverletzungen wie auch die Annahme, daß im zweiten Tatkomplex, dessen Beginn durch die Geschäftsführersitzung vom 12. Mai 1981 markiert wird, der objektive Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung in der Form einer das Leben gefährdenden Behandlung vorliegt (5 223a StGB). Gleiches gilt r die in Anbetracht des festgestellten Kenntnisstandes der Angeklagten berechtigte Bejahung der Fahrlässigkeit wie auch des bedingten Vorsatzes in den jeweils betroffenen Fällen. Schließlich enthält auch die Wertung, daß den Angeklagten im zweiten Tatkomplex lediglich ein vermeidbarer Gebotsirrtum zugute zu halten sei (vgl. BGHSt 15, 155; 19, 295; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 15 Rn. 95 f.), keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten, ohne daß dies besonderer Begründung bedürfte.

BGHSt 37, 106 (133):

2. Die ansonsten nicht zu beanstandenden Schuldsprüche müssen jedoch teilweise geändert werden, soweit das Landgericht die Angeklagten zu Unrecht jeweils wegen mehrerer Taten verurteilt hat.

a) Das gilt allerdings nicht, soweit die Strafkammer bei den Angeklagten S., Dr. Sch. und W. im Verhältnis zwischen den fahrlässigen Körperverletzungen und der gefährlichen Körperverletzung Tatmehrheit angenommen hat. Dadurch sind diese Angeklagten nicht beschwert. Das Landgericht hat sie wegen der fahrlässigen Körperverletzungen zu Gesamtgeldstrafen und wegen der gefährlichen Körperverletzung zu Freiheitsstrafen verurteilt. Hätte es bei jedem von ihnen das gesamte Verhalten als eine Tat gewertet, so wäre zwar die Geldstrafe weggefallen; doch hätte sich auf der Grundlage der nicht zu bemängelnden Strafzumessungserwägungen gleichzeitig die Freiheitsstrafe erhöht, weil es geboten gewesen wäre, bei ihrer Bemessung auch die in den Fahrlässigkeitsfällen enthaltene Tatschuld in Anschlag zu bringen. Dieses Ergebnis wäre im Vergleich zu den tatsächlich verhängten Sanktionen das für die Angeklagten ungünstigere, da nach der hierfür allein maßgebenden rechtlichen Wertung Freiheitsstrafe gegenüber Geldstrafe in jedem Falle das schwerere Strafübel darstellt (BGH bei Dallinger MDR 1977, 109; BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 1; BayObLG MDR 1975, 161).

b) Anders verhält es sich dagegen insoweit, als das Landgericht die Angeklagten lediglich zu Gesamtgeldstrafen verurteilt hat. Die dem zugrunde liegende Annahme von Tatmehrheit hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

aa) Im Bereich derjenigen Fälle, die den Angeklagten S., Dr. Sch. und W. als fahrlässige Körperverletzungen zugerechnet werden, wertet die Strafkammer die Verursachung jedes einzelnen Schadensfalls als rechtlich selbständige Tat. Denn jeder der Vorfälle sei auf eine selbständige Unterlassung der Angeklagten zurückzuführen. Durch jeden neuen Schadensfall seien sie auf die von den Ledersprays ausgehenden Gefahren hingewiesen und zu Überlegungen veranlaßt worden, wie man den Eintritt weiterer Schäden verhindern könne. Nach jedem gemeldeten Fall seien sie pflichtwidrig untätig geblieben, so daß jeder spätere

BGHSt 37, 106 (134):

Schadensfall auf einer besonderen Pflichtverletzung beruhe, die mithin auch jeweils eine neue, selbständige Tat darstelle.

Dem kann nicht gefolgt werden. jeder Angeklagte hat nur eine fahrlässige Körperverletzung begangen; denn alle ihm insoweit zugerechneten Schadensfälle sind durch ein- und dieselbe Unterlassung verursacht (vgl. RGSt 76, 140 [143]; BGH NJW 1985, 1719 f.). Wann der Eintritt mehrerer Schadensfälle auf derselben Unterlassung beruht (vgl. BGH, Beschl. v. 14. August 1970 - 2 StR 299/76; Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. vor § 52 Rn. 6), beurteilt sich nach Maßgabe des zur Pflichterfüllung und damit zur Schadensabwendung gebotenen Tuns; stellt sich dies Tun als nur eine, pflichtwidrig unterlassene Handlung dar, so liegt auch nur eine Unterlassungstat vor (BGHSt 18 ,376 [379]; Lackner, StGB 18. Aufl. § 52 Anm. 3 c; Stree in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. Vorbem. §§ 52 ff. Rn. 28; Samson in SK-StGB 9. Lfg. § 52 Rn. 8; ähnlich: Vogler in LK 10. Aufl. vor § 52 Rn. 40).

So verhielt es sich hier. Hätten sich die Angeklagten pflichtgemäß zum jeweils frühesten, für sie maßgeblichen Zeitpunkt mit Erfolg, für die erforderliche Rückrufaktion eingesetzt, so wären sämtliche Schadensfälle, also nicht nur der erste, sondern ebenso auch alle folgenden vermieden worden.

Die Nämlichkeit der gebotenen Handlung wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Angeklagten durch die Meldung des jeweils nächsten Schadensfalles stets von neuem an ihre Pflichtenstellung gemahnt wurden. Allerdings unterscheiden sich die zu den verschiedenen Zeitpunkten gebotenen Handlungen darin, daß nur die erste sämtliche Schadensfälle, jede spätere dagegen lediglich die weiteren Schadensfälle verhindert hätte. Bei einem Vergleich der zu den verschiedenen Zeitpunkten "fälligen" Handlungen ergibt sich jedoch, daß sie nicht nur im jeweils gebotenen Tun, nämlich der Herbeiführung des Rückrufs, übereingestimmt hätten, sondern darüber hinaus auch, was den Erfolg der Schadensvermeidung anging, jedenfalls in einem Punkte zusammengetroffen wären; denn jede von ihnen hätte zumindest den letzten Schadensfall abgewendet. Bereits das teilweise Zusammentreffen der gebotenen Handlungen im Erfolg der Schadensabwendung reicht aber aus, um auf

BGHSt 37, 106 (135):

der Ebene des Gebotenen diejenige Einheit zu vermitteln, die spiegelbildlich - auf der Ebene des wirklichen Geschehensablaufs die Annahme tateinheitlichen Unterlassens rechtfertigt. Ebenso wie bei den Begehungsdelikten schon eine. bloß teilweise Überschneidung der Ausführungshandlungen Tateinheit herstellt, wird bei den Unterlassungsdelikten Tateinheit dadurch begründet, daß die gebotenen Handlungen teilweise denselben tatbestandsmäßigen Schadenserfolg verhindert hätten (vgl. Struensee, Die Konkurrenz bei Unterlassungsdelikten 1971 S. 72 f., 46 ff .; a.A. RGSt 16, 290).

bb) Bei dem Angeklagten D. ist zu beachten, daß die fahrlässige Körperverletzung auch mit der gefährlichen Körperverletzung im Verhältnis der Tateinheit steht. Das Handlungsgebot, das die Herbeiführung des zur Schadensabwendung erforderlichen Rückrufs zum Gegenstand hatte, blieb während des gesamten Tatzeitraums unverändert bestehen. Es reichte auch über die Sondersitzung der Geschäftsführung vom 12. Mai 1981 hinaus. Daß dem Angeklagten für die Zeit davor eine fahrlässige, für die Zeit danach jedoch eine vorsätzliche (gefährliche) Körperverletzung zur Last liegt, betrifft nur die Art, wie er dies Handlungsgebot verletzte. Hätte er zum ersten, für ihn maßgeblichen Zeitpunkt seiner Pflicht zum Handeln genügt, so wären die weiteren Schadensfälle, auch soweit sie den Vorwurf der gefährlichen Körperverletzung begründen, vermieden worden. Damit aber treffen fahrlässige und gefährliche Körperverletzung tateinheitlich zusammen.

cc) Kein Rechtsfehler ist dagegen darin zu sehen, daß die Strafkammer, die zutreffend sämtliche Schadensfälle der gefährlichen Körperverletzung als eine Tat wertet, dabei auch dielenigen Fälle einbezogen hat, in denen der Tatbestand durch positives Tun verwirklicht worden ist; sie bilden mit den entsprechenden Unterlassungsfällen eine natürliche Handlungseinheit.

BGH, 28.04.1987 - 5 StR 666/86

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 01:29:43 +0000

Daten

Fall:

Polizeispitzel in der Untersuchungshaft

Fundstellen:

BGHSt 34, 362; JA 1998, 754; JR 1988, 426; JZ 1987, 936; JuS 1988, 409; JuS 1989, 446; Kriminalistik 1987, 541; MDR 1987, 689; NJW 1987, 2525; StV 1987, 283; wistra 1987, 221

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

28.04.1987

Aktenzeichen:

5 StR 666/86

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Herrmann, Schuster, Fuhrmann, Horstkotte, Niepel

Instanzen:

LG Hannover, 18.09.1986

Was ein Beschuldigter einem Mitgefangenen erzählt hat, der auf Veranlassung der Polizei auf seine Zelle gelegt wurde, um ihn über das Tatgeschehen auszuhorchen, darf nicht verwertet werden.
Verwertbar ist dagegen die Aussage, die ein in der Hauptverhandlung vernommener Zeuge gemacht hat, den die Polizei auf Grund von Angaben des Beschuldigten gegenüber dem Mitgefangenen ermittelt hat.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 34, 362

Paginierung:

BGHSt 34, 362 (362):

Was ein Beschuldigter einem Mitgefangenen erzählt hat, der auf Veranlassung der Polizei auf seine Zelle gelegt wurde, um ihn über das Tatgeschehen auszuhorchen, darf nicht verwertet werden.

Verwertbar ist dagegen die Aussage, die ein in der Hauptverhandlung vernommener Zeuge gemacht hat, den die Polizei auf Grund von Angaben des Beschuldigten gegenüber dem Mitgefangenen ermittelt hat.

StPO § 69 Abs. 3, § 136a, § 163a Abs. 4 Satz 2, § 261

5. Strafsenat

Urteil

vom 28. April 1987 g.T.

- 5 StR 666/86 -

Landgericht Hannover

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum schweren Raub zu fünf Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die das Verfahren beanstandet und Verletzung des sachlichen Strafrechts rügt, hat Erfolg.

1. Unbegründet ist allerdings die Rüge, die Strafkammer hätte die Aussage des Zeugen Y. über die Angaben, die der Angeklagte ihm in einer Zelle der Justizvollzugsanstalt H. über die Tat gemacht hat, bei der Urteilsfindung berücksichtigen müssen. Diese Angaben sind auf unzulässige Weise herbeigeführt worden und dürfen deshalb im Verfahren nicht verwertet werden (§§ 136a, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO).

Der Angeklagte befand sich in der Justizvollzugsanstalt H. in Untersuchungshaft. Auf Veranlassung der Kriminalbeamten N. und D. wurde der Untersuchungsgefangene Y. in diese Anstalt verlegt. D. "sprach ihn auf den Überfall auf A. in L. an und fragte ihn, ob er bereit sei, Hilfsdienste für die Polizei zu machen, um herauszufinden, ob der Angeklagte sich an dein Überfall beteiligt habe. Als der Zeuge Y. sein Einverständnis erklärte, weil er sich Vorteile für sein eigenes Strafverfahren versprach und er es

BGHSt 34, 362 (363):

im übrigen nicht gut findet, wenn man des Geldes wegen Menschen umbringt, gab der Zeuge D. dem Zeugen Y. ein paar taktische Anweisungen zur Hand, schärfte ihm ein, vorsichtig vorzugehen und ihn anzurufen, wenn er etwas Wesentliches herausgefunden habe". Dann wurde Y. auf die Zelle des Angeklagten gelegt. In den ersten Tagen gelang es ihm nicht, von dem Angeklagten etwas über den Überfall zu erfahren, obwohl er ständig vorsichtig versuchte, das Gespräch darauf zu bringen. Später konnte er sich u.a. dadurch, daß er auf Fluchtpläne einging, einen weiteren Raubüberfall vorschlug und anbot, anstelle des Angeklagten die Mitwirkung an dem Überfall bei A. auf sich zu nehmen, in dessen Vertrauen einschleichen. Der Angeklagte erzählte ihm Einzelheiten über das Tatgeschehen. Y. gab die erlangten Kenntnisse an D. weiter und sagte in der Hauptverhandlung über die Angaben des Angeklagten als Zeuge aus.

Diese Angaben sind unter Verletzung der §§ 136a, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO zustandegekommen. Die Strafverfolgungsorgane haben die Freiheit der Willensentschließung des Angeklagten durch unzulässigen Zwang beeinträchtigt.

Zwar gelten die genannten Vorschriften unmittelbar nur für Vernehmungen. Sie sind aber entsprechend auch auf den Fall anzuwenden, daß Strafverfolgungsbehörden mit verbotenen Mitteln auf den Beschuldigten einwirken, damit er gegenüber einer Privatperson, die dann als Zeuge vernommen werden soll, bestimmte Angaben zu einer - im Zeitpunkt der Äußerung bereits abgeschlossenen - Tat macht (vgl. Boujong in KK § 136a Rn. 6; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136a Rn. 13; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß 5. Aufl. S. 483 m.w.N.). So liegt es hier.

Der Angeklagte befand sich in Untersuchungshaft. Diese hat auch im Fall des § 112 Abs. 3 n.F. StPO den Zweck, die Durchführung eines geordneten Strafverfahrens zu gewährleisten und die spätere Strafvollstreckung sicherzustellen (BVerfGE 19, 342 [349]). Sie darf nicht dazu mißbraucht werden, das Aussageverhalten des Beschuldigten zu beeinflussen, ihn insbesondere zu veranlassen, von seinem Schweigerecht (§ 136 Abs. 1 Satz 2,

BGHSt 34, 362 (364):

§ 163a Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 Satz 2, § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO) keinen Gebrauch zu machen.

Das ist hier jedoch geschehen. Der Angeklagte ist mit einem anderen Untersuchungsgefangenen, der von der Polizei den Auftrag erhalten hatte, ihn über den Raubüberfall auszuhorchen, in eine Zelle gesperrt worden. Dadurch haben die verantwortlichen Polizei- und Justizbehörden ihn gezielt Einwirkungen auf die Freiheit seiner Willensentschließung ausgesetzt, sich über die Tat zu äußern. Das an sich zulässige Zwangsmittel der Untersuchungshaft wurde so zu einem prozeßordnungswidrigen Zweck ausgenutzt. Das ist eine Zwangseinwirkung auf den Gefangenen, die vom Strafverfahrensrecht nicht mehr gedeckt und deshalb unzulässig ist (vgl. Boujong a.a.O. Rn. 29; Hanack a.a.O. Rn. 47; Müller in KMR 7. Aufl. § 136a Rn. 12; Kleinknecht/Meyer, StPO 37. Aufl. § 136a Rn. 20).

2. Dagegen beanstandet die Revision mit Recht, daß die Strafkammer die Aussage des Zeugen Hü. P. entgegen der Vorschrift des § 261 StPO nicht berücksichtigt hat. Nachdem der Zeuge Y. dem Kriminalbeamten D. gesagt hatte, ein gewisser Hü. habe mit dem Angeklagten einen Raubüberfall bei H. geplant, hat die Polizei Hü. P. ermittelt. Er ist in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen worden. Auch wenn der Zeuge P. erst durch die - unverwertbaren - Angaben, die der Angeklagte dem Y. in der Haftanstalt machte, gefunden worden ist, besteht für seine Aussage kein Verwertungsverbot. Eine so weitreichende Fernwirkung eines Verfahrensverstoßes wird nicht anerkannt. Wie der Bundesgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, darf ein Verfahrensfehler, der ein Verwertungsverbot für ein Beweismittel herbeiführt, nicht ohne weiteres dazu führen, daß das gesamte Strafverfahren lahmgelegt wird (BGHSt 27, 355 [358]; 32, 68 [71]). Die Aussage, die ein Zeuge in der Hauptverhandlung macht, ohne durch verbotene Mittel (§§ 136a, 69 Abs. 3 StPO) in seiner Willensfreiheit beeinträchtigt zu sein, darf deshalb auch dann verwertet werden, wenn die Strafverfolgungsbehörden ihn nach Angaben des Beschuldigten ermittelt haben, die auf unzulässige Weise zustandegekommen sind. Eine solche Begrenzung der Auswirkung eines Verfahrensfehlers ist zu einer wirksamen Verbrechensbekämpfung und auch deshalb erforderlich, weil

BGHSt 34, 362 (365):

sich kaum jemals feststellen läßt, ob die Polizei den Zeugen ohne den Verstoß nicht auch gefunden hätte (vgl.BGHSt 32, 68 [71]).

Die vom Landgericht angeführte Entscheidung BGHSt 29, 244 steht dieser Ansicht nicht entgegen. Sie betrifft allein das in § 7 Abs. 3 des Gesetzes zu Artikel 10 GG aufgestellte Verwertungsverbot.

Auf der Verletzung des § 261 StPO kann das Urteil beruhen, weil nicht auszuschließen ist, daß die Verwertung der Aussage des Zeugen P. zu einem anderen Schuldspruch geführt hätte.

Die Entscheidung entspricht im Ergebnis dem Antrag des Generalbundesanwalts.

BGH, 10.10.1979 - 3 StR 281/79 (S)

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 00:49:46 +0000

Daten

Fall:

Beweisverwertungsverbot

Fundstellen:

BGHSt 29, 109; NJW 1980, 464

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

10.10.1979

Aktenzeichen:

3 StR 281/79 (S)

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Schauenburg, Neifer, Krauth, Laufhütte, Gribbohm

Instanzen:

LG Frankfurt/Main - 18.04.1979

Zu den Voraussetzungen für die Annahme eines Verbots, die Niederschrift über die Aussage eines Zeugen vor der Polizei zu verwerten, wenn der Zeuge deswegen für das Gericht nicht erreichbar ist, weil eine Behörde dazu erforderliche Auskünfte verweigert.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 29, 109

Paginierung:

BGHSt 29, 109 (109):

StPO § 251 Abs. 2, § 261; GG Art. 20 Abs. 3, Art. 35

3. Strafsenat

Urteil

vom 10. Oktober 1979 g.L.

- 3 StR 281/79 (S) -

Landgericht Frankfurt/Main

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf der Unterstützung einer kriminellen Vereinigung (§ 129 StGB) freigesprochen. Hiergegen richtet sich die auf die Verletzung förmlichen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel, das von dem Generalbundesanwalt vertreten wird, ist begründet.

Der Tatverdacht gegen den Angeklagten beruht auf den Angaben eines früheren Mitgliedes der Vereinigung, die er unterstützt haben soll, des Zeugen M. In der Hauptverhandlung sind Auszüge aus Niederschriften über dessen polizeiliche Vernehmungen verlesen worden. Die Gründe des die Verlesung anordnenden Gerichtsbeschlusses lauten:

"Die Verlesung kann erfolgen, weil der Zeuge in absehbarer Zeit gerichtlich nicht vernommen werden kann (§ 251 II StPO). Sein Aufenthaltsort ist von der Kammer nicht zu ermitteln. In dem hier anhängigen Verfahren gegen A. (5/23 KLs 4 Js 1269/76), in dem der Zeuge M. ebenfalls benötigt wird, hat der Vorsitzende der Kammer sämtliche Innen- und Justizminister/-senatoren der Bundesländer, den Präsidenten des BKA und den Generalbundesanwalt um Auskunft über den Aufenthaltsort bzw. die ladungsfähige Anschrift des Zeugen gebeten. Diese Stellen haben der Kammer im März 1979 jeweils mitgeteilt, der Aufenthaltsort bzw. die ladungsfähige Anschrift des Zeugen sei nicht bekannt. Das Kriminalamt Hamburg hat darüberhinaus durch Fernschreiben vom 20.3.1979 mitgeteilt, der Zeuge M. sei am 15.2.1979

BGHSt 29, 109 (110):

aus der Strafhaft mit der Entlassungsanschrift: "ohne feste Wohnung" entlassen worden. Auf erneute Anfrage hat die Justizbehörde Hamburg geantwortet, weitere Auskünfte würden nicht erteilt, weil dies die Gefahr von Straftaten gegen das Leben des Zeugen erhöhen würde und damit die öffentliche Aufgabe, solche Straftaten zu verhindern, gefährdet wäre. Der Staatsschutzkammer des LG Karlsruhe ist der Aufenthaltsort des Augen ebenfalls nicht bekannt, so daß auch dort ein Verfahren ohne richterliche Vernehmung des Zeugen M. durchgeführt werden mußte."

Das Landgericht hat die Einlassung des Angeklagten, der den Tatvorwurf bestreitet, nicht für widerlegt erachtet, weil es sich wegen des aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleiteten Gebots des fairen Verfahrens gehindert glaubte, die verlesenen Aussagen des Zeugen zu verwerten oder die Verhörspersonen zu vernehmen. Dadurch, daß die "Strafverfolgungsbehörden" den Zeugen dem Gericht bewußt vorenthielten, hätten sie, so meint die Strafkammer, dem Angeklagten die Chance genommen, auf den Inhalt der Aussagen des Zeugen im Rahmen einer Vernehmung vor dem erkennenden Gericht Einfluß zu nehmen. Zur Sicherung eines fairen justizförmigen Verfahrens durch eine unabhängige Rechtsprechung sei es "unerläßlich zu verhindern, daß ein entscheidender Teil der Beweisaufnahme letztlich nicht mehr vom Gericht, sondern von den Strafverfolgungsbehörden unter Ausschluß des Angeklagten durchgeführt wird".

II.

Diese Verfahrensweise beanstandet die Revision zu Recht. Sie verletzt - diese Rüge ist dem auf § 251 Abs. 2 StPO gestützten Vorbringen der Beschwerdeführerin zu entnehmen - die Vorschrift des § 261 StPO.

1. Nach dem in der genannten Vorschrift zum Ausdruck kommenden Grundsatz der umfassenden Beweiswürdigung ist das Gericht verpflichtet, alle in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise zu würdigen und seinem Urteil zugrundezulegen, sofern nicht im Einzelfall ausnahmsweise ein Beweisverwertungsverbot entgegensteht. Das Landgericht hat nicht etwa den Inhalt der verlesenen Aussage des Zeugen M. als zur Überführung des Angeklagten nicht ausreichend angesehen - was nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung möglich gewesen

BGHSt 29, 109 (111):

wäre -, sondern hat es von vornherein abgelehnt, dieses in die Hauptverhandlung eingeführte Beweismittel auf seinen Beweiswert zu überprüfen. Dazu fehlte ihm die verfahrensrechtliche Befugnis, da die tatsächlichen Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbots nicht festgestellt sind.

2. Allerdings ist dem Landgericht zuzugeben, daß es Fälle gibt, in denen der Grundsatz des fairen Verfahrens es gebieten kann, auf die Verwertung eines Beweismittels ganz zu verzichten (BGHSt 24, 125 [131]). Das gilt auch für polizeiliche Niederschriften über Zeugenvernehmungen, die, wenn sie als Ersatz für die Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung dienen sollen, grundsätzlich ein schlechteres Beweismittel darstellen als diese. Das rechtsstaatliche Erfordernis, nach Möglichkeit den Zeugen selbst zu vernehmen, findet seinen Ausdruck nicht nur in dem Grundsatz der persönlichen Vernehmung durch das Gericht (§ 250 StPO), sondern auch in Artikel 6 Abs. 3 Buchst. d MRK und § 240 StPO, wonach der Angeklagte das Recht hat, Fragen an die Zeugen zu stellen oder stellen zu lassen.

Die Pflicht des Gerichts, die Wahrheit durch die Vernehmung der Tatzeugen in der Hauptverhandlung zu erforschen, wird indes in vielfacher Hinsicht begrenzt. Das Gesetz sieht ausdrücklich vor, daß unter bestimmten Voraussetzungen richterliche Vernehmungsniederschriften und unter noch engeren Voraussetzungen auch Niederschriften über andere, also auch polizeiliche Vernehmungen, ja sogar schriftliche Äußerungen des Zeugen als Beweismittel verwendet werden (§ 251 StPO). Eine dieser Voraussetzungen ist die Unerreichbarkeit des Zeugen für das Gericht. Daß sie auf der Weigerung einer Behörde beruht, ihr Wissen von dem Aufenthalt des Zeugen mitzuteilen oder ihren Angehörigen die Aussage über Umstände zu genehmigen, auf die sich ihre Pflicht zur Amtsverschwiegenheit bezieht, macht grundsätzlich keinen Unterschied. Aus § 54 StPO ergibt sich, daß der Gesetzgeber eine solche Beschränkung der Aufklärungsmöglichkeiten zuläßt. Das Rechtsstaatsprinzip wird dadurch noch nicht ohne weiteres verletzt, weil die Pflicht des Gerichts, die dann noch verbleibenden Beweismittel besonders sorgfältig auf ihre Überzeugungskraft zu überprüfen (§ 261

BGHSt 29, 109 (112):

StPO; vgl. BGHSt 17, 382 [385 f.], in aller Regel ein faires Verfahren gewährleistet.

Anders kann es allerdings liegen, wenn die Behörde, die Hinweise auf den Aufenthalt des Zeugen geben könnte, diese dem Gericht nicht nur - wie es in dem angefochtenen Urteil ausgedrückt wird - "bewußt vorenthält", sondern wenn dieses Verhalten willkürlich oder jedenfalls mißbräuchlich erscheint. Es würde dem Gebot des fairen Verfahrens widersprechen, die Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung durch die Verlesung der Niederschriften über seine früheren Aussagen vor der Polizei zu ersetzen, ohne daß Gründe geltend gemacht und im Rahmen des Möglichen belegt werden, die das Gericht in den Stand versetzen zu prüfen, ob dies unumgänglich ist. Im Hinblick auf die Pflicht des Gerichts, von Amts wegen die Wahrheit zu erforschen (§ 244 Abs. 2 StPO), muß es sich jedoch umfassend und nachdrücklich darum bemühen, die Behörde zu einer möglichst weitgehenden Erfüllung des gerichtlichen Ersuchens zu bewegen, bevor es willkürliches oder mißbräuchliches Verhalten annimmt und daraus ein Beweisverwertungsverbot herleitet. Dabei wird zu beachten sein, daß die grundgesetzlich verankerte Pflicht zur Gewährung eines rechtsstaatlichen Verfahrens (Art. 20 Abs. 3 GG) sich auch auf den Umfang der Amtshilfepflicht der Behörden (Art. 35 GG) auswirkt. Diese haben deshalb grundsätzlich dazu beizutragen, daß dem Gericht möglichst gute Beweismittel zur Verfügung stehen.

Den genannten Erfordernissen ist das Landgericht nicht ausreichend gerecht geworden. Es hat ein Verwertungsverbot bereits aufgrund der bloßen Tatsache angenommen, daß die Behörden, die nach seiner Meinung den Aufenthaltsort des Zeugen M. kennen, ihr Wissen nicht preisgegeben haben. Das beruht auf Rechtsirrtum. Es liegt auf der Hand, daß es Situationen geben kann, in denen es unter keinen Umständen zu verantworten ist, die Anschrift eines Zeugen zu den Gerichtsakten mitzuteilen. Die Verweigerung der Mitteilung kann in solchen Fällen keine Verfahrenslage schaffen, die auf willkürlichem oder mißbräuchlichem Verhalten staatlicher Stellen beruht und deshalb zum Verbot der Verwendung vorhandener, wenn auch

BGHSt 29, 109 (113):

weniger beweiskräftiger Beweismittel führen muß. Im vorliegenden Fall steht außer Frage, daß der Zeuge M. durch sein Aussageverhalten die Feindschaft seiner früheren Tatgenossen auf sich gezogen hat und daß eine erhebliche Gefahr für sein Leben besteht, wenn sein jetziger Aufenthaltsort den noch in Freiheit befindlichen Mitgliedern der kriminellen Vereinigung, der er angehört hat, bekannt wird. Gegen die Verheimlichung seiner Anschrift können offensichtlich Bedenken aus dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens nicht erhoben werden.

Das bedeutet aber nicht, daß das Landgericht sich mit der Weigerung der Behörden, die Adresse des Zeugen mitzuteilen, ohne weiteres abfinden darf mit der Folge, daß auf die Niederschriften über die polizeilichen Vernehmungen zurückzugreifen ist. Es muß vielmehr versuchen, die zuständige Behörde zu einer substantiierten Äußerung über ihre Sicherheitsbedenken zu bewegen, und auf die Möglichkeit hinweisen, den Zeugen auf den Wegen zum Gericht und zurück sowie im Gericht selbst so zu sichern, daß er vor Anschlägen auf sein Leben geschützt ist (vgl. BGHSt 22, 311 [313]). Dabei könnte gegebenenfalls zugesichert werden, daß auf die Mitteilung der Anschrift des Zeugen ebenso verzichtet wird wie - im Falle einer Identitätsänderung - auf die Angabe seines jetzigen Namens. Dem stände § 68 StPO dann nicht entgegen, wenn nur so eine Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung und damit ein rechtsstaatlich besseres Verfahren ermöglicht werden kann. Ferner darf das Gericht nicht außer acht lassen, daß eine kommissarische Vernehmung geeignet sein kann, die Gefahren für den Zeugen in zumutbarer Weise einzugrenzen. Auf diesem Wege könnte möglicherweise ein Beweismittel geschaffen werden, das dem gegenwärtig allein zur Verfügung stehenden Polizeiprotokoll überlegen, wenn auch im Vergleich zur Vernehmung in der Hauptverhandlung geringerwertig sein wird. Erst wenn sich ergeben sollte, daß die zuständige Behörde ohne einen dem Gericht einleuchtend erscheinenden Grund jede weitere Zusammenarbeit bei der Erlangung eines möglichst guten Beweismittels verweigert, könnte an einen Mißbrauch oder gar an Willkür mit der Folge eines Beweisverwertungsverbots gedacht

BGHSt 29, 109 (114):

werden. Bei der Beurteilung, ob die Haltung der Behörde als mißbräuchlich gekennzeichnet werden kann, wird hier nicht außer Betracht bleiben dürfen, daß der Zeuge M. noch mehr als sechs Monate nach Anklageerhebung in Strafhaft saß und für eine in dieser Zeit durchgeführte Hauptverhandlung zur Verfügung gestanden hätte.

Nach alledem durfte das Landgericht nicht unter Berufung auf ein Beweisverwertungsverbot davon absehen, die verlesenen Vernehmungsniederschriften als Beweismittel zu würdigen. Auf dem Fehler beruht das Urteil. Es ist daher aufzuheben.

III.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht sich im Sinne der obenstehenden Erwägungen um eine Vernehmung des Zeugen M. bemühen müssen. Der Senat weist darauf hin, daß die im Falle der Erfolglosigkeit solcher Bemühungen erneut zu prüfende Frage, ob die Voraussetzungen einer Verlesung der polizeilichen Niederschriften vorliegen, unter Berücksichtigung der gleichen Kriterien zu entscheiden sein wird, wie sie bei der Prüfung, ob ein Beweisverwertungsverbot aus dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens gegeben ist, zu beachten sind. Das Landgericht wird auch zu prüfen haben, ob die Aufklärungspflicht es gebietet, zusätzlich die Verhörspersonen zu vernehmen.

BGH, 13.12.1967 - 2 StR 544/67

Redaktion — Wed, 28 Mar 2012 12:32:53 +0000

Daten

Fall:

Freibeweis über Vorhalt in der Hauptverhandlung

Fundstellen:

BGHSt 22, 26; JZ 1968, 434; MDR 1968, 426; NJW 1968, 997

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

13.12.1967

Aktenzeichen:

2 StR 544/67

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Baldus, Willms, Meyer, Henning, Müller

Instanzen:

LG Fulda - 14.04.1967

Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs kann gebieten, daß das Revisionsgericht prüft, ob dem Angeklagten ein in der angefochtenen Entscheidung verwertetes Protokoll über seine polizeiliche Vernehmung in der Hauptverhandlung vorgehalten wurde.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 22, 26

Paginierung:

BGHSt 22, 26 (26):

GrundG Art. 103 Abs. 1, StPO § 261

2. Strafsenat

Urteil

vom 13. Dezember 1967 g.F.

- 2 StR 544/67 -

Landgericht Fulda

Aus den Gründen:

Der Angeklagte übte in den Jahren 1964 bis 1966 mit seiner Schwiegermutter mehrfach den Geschlechtsverkehr aus. Anklage und Eröffnungsbeschluß legen ihm, ausgehend von der Anzeige der Schwiegermutter, Notzucht in Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verschwägerten zur Last. Die Strafkammer hat ihn jedoch nur eines fortgesetzten Vergehens nach § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB für schuldig befunden und ihn zu einer Gefängnisstrafe verurteilt. Seine Revision hat mit der Verfahrensbeschwerde Erfolg.

BGHSt 22, 26 (27):

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung geltend gemacht, er habe nicht gewußt, daß der Geschlechtsverkehr zwischen Schwiegereltern und Schwiegerkindern "etwas Verbotenes"' sei. Die Strafkammer hat dennoch sein Unrechtsbewußtsein bejaht und dies wie folgt begründet: Es sei unerheblich, ob der Angeklagte den Geschlechtsverkehr mit seiner Schwiegermutter mit dem Begriff "Blutschande" verbunden habe. Es genüge, daß er ihn als vom Gesetz verbotene geschlechtliche Beziehung erkannt habe; dies aber sei bei ihm zumindest seit seiner Eheschließung der Fall gewesen. Auf dem Land im Kreis H., wo der Angeklagte unter normalen "bürgerlichen" Verhältnissen lebe, sei nach der Erfahrung des Gerichts bekannt, daß der Geschlechtsverkehr zwischen Schwiegereltern und Schwiegerkindern strafbar sei. Daß der Angeklagte um die Strafbarkeit seines Verhaltens gewußt habe, zeige im übrigen mit aller Eindeutigkeit seine polizeiliche Vernehmung vom 19. Januar 1967, in der er eine Gewaltanwendung entschieden in Abrede gestellt, gleichzeitig aber - und zwar in Bezug auf einverständlichen Verkehr - erklärt habe: Ich erstatte gegen meine Schwiegermutter Strafanzeige über genau das, was sie mir angehängt hat."

Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision mit der Behauptung, daß die von der Strafkammer angeführte Stelle aus dem polizeilichen Vernehmungsprotokoll nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen sei; sie sei weder verlesen noch dem Angeklagten vorgehalten worden. Der Beschwerdeführer sieht aus diesem Grunde in der Verwertung des Protokolls einen Verfahrensverstoß. Seine Rüge ist begründet.

1. Die von der Revision beanstandete Stelle des polizeilichen Vernehmungsprotokolls war nicht Gegenstand der Hauptverhandlung. Dies folgt aus den dienstlichen Außerungen der drei an der Hauptverhandlung beteiligt gewesenen Berufsrichter, die übereinstimmend erklärt haben, dem Angeklagten sei ein entsprechender Vorhalt nicht gemacht worden. Daß das Protokoll in anderer Form als durch Vorhalt an den Angeklagten in die Hauptverhandlung eingeführt wurde, ist auszuschließen. Dennoch wurde es im Urteil zum Nachteil des Angeklagten

BGHSt 22, 26 (28):

verwertet, indem es, wie die Urteilsgründe zeigen, mit zum Nachweis dafür herangezogen wurde, daß der Angeklagte die Strafbarkeit des Geschlechtsverkehrs mit seiner Schwiegermutter kannte. Die Strafkammer hat demnach ihre Überzeugung nicht ausschließlich aus dem Inbegriff der Verhandlung gewonnen und damit gegen § 261 StPO verstoßen. Auf diesem Verfahrensfehler kann das angefochtene Urteil beruhen; es kann deshalb keinen Bestand haben.

2. Zwar ergibt sich der Fehler nicht aus Urteil oder Sitzungsniederschrift. Der Senat war aber nicht gehindert, die dienstlichen Erklärungen der Richter zu verwerten.

Dabei kann auf sich beruhen, ob es dem Revisionsgericht ausnahmslos verwehrt ist, über das Ergebnis der tatrichterlichen Beweisaufnahme selbst Beweis zu erheben, etwa den Inhalt von Aussagen zu rekonstruieren (vgl. BGHSt 21, 149). Uni einen solchen Fall handelt es sich hier nicht. Hier ist nicht zweifelhaft, wie sich der Angeklagte in der Hauptverhandlung eingelassen hat. Fraglich ist vielmehr der äußere Ablauf der Hauptverhandlung, ob nämlich eine ganz bestimmte, im Urteil ausdrücklich erwähnte Urkunde überhaupt Gegenstand der Hauptverhandlung war und ob der Angeklagte demzufolge Gelegenheit hatte, zu ihr Stellung zu nehmen. Aus dem Schweigen des Sitzungsprotokolls kann hierfür keine abschließende Erkenntnis gewonnen werden, da der - hier allein in Betracht kommende - Vorhalt des Vernehmungsprotokolls nicht zu den von § 274 StPO erfaßten wesentlichen Förmlichkeiten gehört und ein Vorhalt dieser Art erfahrungsgemäß nur selten in der Sitzungsniederschrift vermerkt wird. Dadurch ist jedoch die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, den Verfahrensverstoß mit anderen Mitteln nachzuweisen; diese Möglichkeit muß hier sogar eröffnet sein, wenn anders nicht der Anspruch des Angeklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) entscheidend beeinträchtigt werden soll. Das ergeben folgende Erwägungen:

Gründet das Gericht seine Überzeugung auch auf Tatsachen, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung waren, zu denen sich also der Angeklagte dem erkennenden Gericht gegenüber

BGHSt 22, 26 (29):

nicht abschließend äußern konnte, so verstößt das Verfahren nicht nur gegen § 261 StPO, sondern zugleich auch gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Der Verfahrensmangel würde, wie keiner näheren Ausführungen bedarf, einer Verfassungsbeschwerde zum Erfolg verhelfen (vgl. BVerfGE 19, 198 [200, 201]). Es ist nun kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, deshalb die Entscheidung über das Vorliegen des Verfahrensmangels dem Bundesverfassungsgericht vorzubehalten. Vielmehr ist in allen Fällen, in denen die Revision eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG in der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO schlüssig behauptet, schon das Revisionsgericht nicht nur berechtigt, sondern mit Rücksicht auf die vorrangige Bedeutung der Verfassungsnorm auch verpflichtet, selbst den von der Revision erhobenen Vorwurf zu prüfen. Dabei kann und muß es sich aller ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel bedienen und zwar auch dann, wenn das Strafverfahrensrecht als solches eine Beweiserhebung nicht vorsieht; denn nur auf diese Weise ist der Anspruch auf rechtliches Gehör ohne Einschränkung gewährleistet. Zugleich werden die Forderungen nach Beschleunigung des Strafverfahrens und Prozeßwirtschaftlichkeit beachtet, da nicht erst die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts herbeigeführt und abgewartet werden muß, sondern über den Bestand des angefochtenen Urteils sofort abschließend entschieden werden kann.