opinioiuris.de - § 250 StGB

BGH, 15.10.2003 - 2 StR 283/03

Redaktion — Thu, 07 Mar 2013 22:29:59 +0000

Daten

Fall:

Raub nach Fesselung des Opfers

Fundstellen:

BGHSt 48, 365; JA 2004, 431; JR 2004, 252; JT 2004, 123; JuS 2004, 447; JZ 2004, 362; Life&Law 2004, 250; NJW 2004, X Heft 4; NJW 2004, 528; NStZ 2004, 152; NStZ 2004, 623; NStZ-RR 2004, 357; NStZ-RR 2010, 130; NStZ-RR 2010, 129; NStZ-RR 2010, 166; RÜ 2004, 81; StV 2004, 378; ZAP 2004, 113

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

2 StR 283/03

Aktenzeichen:

15.10.2003

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Bode, Detter, Otten, Rothfuß, Roggenbuck

Instanzen:

LG Kassel, 10.04.2003

Stichwörter:

Schwerer Raub (Nötigungshandlung, Wegnahme, finale Beziehung, Motivwechsel, Gewaltausübung, Unterlassen der Beendigung, fortdauernde Fesselung, Ausnutzen der faktischen Wirkung, Erfordernis aktiven Tuns) - Anwendung von Gewalt zur Wegnahme - Entwendung der Sachen des Opfers in engem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit einer zuvor mit anderer Zielrichtung erfolgten Fesselung - Finale Verknüpfung zwischen Nötigungshandlung und Wegnahme - Schuldspruch wegen Raubes bei einem Motivwechsel nach einer zunächst mit anderer Zielsetzung begangenen Nötigung - Trennung zwischen finalem Gewalteinsatz und bloßer Ausnutzung der Zwangslage des Opfers - Vorsatzwechsel - Ingerenz - gefährliches Werkzeug

Gewalt zur Wegnahme unter Verwendung eines Mittels im Sinne von § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b StGB wendet an, wer das Tatopfer zunächst mit anderer Zielrichtung gefesselt hat und im engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit der so bewirkten Wehrlosigkeit des Opfers dessen Sachen entwendet.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 48, 365

Paginierung:

BGHSt 48, 365 (365):

Gewalt zur Wegnahme unter Verwendung eines Mittels im Sinne von § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB wendet an, wer das Tatopfer zunächst mit anderer Zielrichtung gefesselt hat und im engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit der so bewirkten Wehrlosigkeit des Opfers dessen Sachen entwendet.

StGB §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b)

2. Strafsenat

Urteil

vom 15. Oktober 2003 g.B.-D.

- 2 StR 283/03 -

Landgericht Kassel

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten u.a. wegen schweren Raubs in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt.

Nach den Feststellungen war der obdachlose Angeklagte in die Jagdhütte des B.-D. eingedrungen und hatte dort übernachtet. Als B.-D. am nächsten Morgen die Hütte aufsuchte und die Tür öffnete, sprühte ihm der in der Hütte befindliche Angeklagte eine Flüssigkeit ins Gesicht, versetzte ihm einen Faustschlag, wodurch

BGHSt 48, 365 (366):

er zu Fall kam, warf sich auf ihn und zerschlug eine von B.-D. mitgebrachte Sprudelflasche auf dessen Kopf, so daß sie zerbrach. Sodann warf er einen über 8 kg schweren Feldstein in Richtung des Kopfes von B.-D. Der Stein traf B.-D., der einem frontalen Aufprall ausweichen konnte, an der rechten Kopfhälfte, so daß er einen Bruch des Orbitalbodens erlitt. Schließlich fesselte er B.-D. die Hände und schob ihn in die Hütte. Spätestens jetzt faßte der Angeklagte den Entschluß, sich den Landrover und weitere Sachen B.-D.'s anzueignen. Er ergriff dessen Taschen, brachte sie in den Landrover, verschloß die Hütte und fuhr davon. Der Landrover wurde einige Zeit später aufgefunden, eine Pistole, ein Jagdmesser, ein Handy sowie Kleidungsstücke und diverse andere Gegenstände, u.a. auch Schlüssel und Papiere des Geschädigten, blieben jedoch verschwunden.

1. Auf der Grundlage dieser Feststellungen begegnet die Verurteilung wegen schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB durchgreifenden Bedenken.

Das Landgericht hat die für die Erfüllung des Raubtatbestands erforderliche finale Verknüpfung zwischen Nötigungshandlung und Wegnahme im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung nicht näher begründet. Die Ausführungen zur Strafzumessung, bei der das Landgericht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, daß er "innerhalb des schweren Raubs sogar (ein) gesteigertes Maß an Gewalt einsetzte und seinem Opfer gleich mehrere Schläge unter Einsatz von zwei verschiedenen gefährlichen Werkzeugen versetzte", lassen aber besorgen, daß das Landgericht der Auffassung war, auch diese Schläge hätten dazu gedient, die Wegnahme zu ermöglichen. Dies stünde jedoch im Widerspruch zu den Feststellungen, nach denen der Angeklagte den Geschädigten zunächst nur deshalb angegriffen hatte, um aus der Hütte zu entfliehen, und den Wegnahmeentschluß möglicherweise erst gefaßt hat, als er den Geschädigten niedergeschlagen, an den Händen gefesselt und in die Hütte geschoben hatte. Wann der Angeklagte sich zur Wegnahme des Landrovers (und der anderen Sachen) entschlossen hat, ist jedoch für die rechtliche Einordnung von Bedeutung. Denn während der Angeklagte sich des schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB (ggfs. auch nach § 250 Abs. 2 Nr. 3 Buch

BGHSt 48, 365 (367):

st. a StGB) schuldig gemacht hätte, wenn er die Flasche und den Feldstein zur Ermöglichung der Wegnahme eingesetzt hätte, kommt - wie noch aufzuzeigen sein wird - lediglich die Verwirklichung des Tatbestands des schweren Raubs nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB in Betracht, wenn der Wegnahmeentschluß erst bei oder nach der Fesselung des Geschädigten gefaßt worden sein sollte. Selbst wenn das Landgericht diese unterschiedlichen rechtlichen Konsequenzen verkannt und deshalb von einer weiteren Aufklärung des Zeitpunkts abgesehen haben sollte, zu dem der Wegnahmevorsatz gefaßt wurde, nötigt dies hier nicht zu einer über die aus dem Urteilstenor ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs hinausgehenden Aufhebung. Der Senat schließt aus, daß in einer erneuten Hauptverhandlung noch eine Vorverlagerung des Wegnahmevorsatzes auf die Zeit belegt werden könnte, als der Angeklagte den Geschädigten mit der Flasche und dem Feldstein mißhandelte, zumal der Angeklagte den Landrover erst während der sich nach draußen verlagernden Auseinandersetzung wahrgenommen und erst nach der Fesselung des Geschädigten nach dem Zündschlüssel gefragt hatte.

Soweit davon auszugehen ist, daß der Geschädigte durch die massiven Mißhandlungen eingeschüchtert war und bei Widerstand weitere Gewaltanwendung erwartete, käme zwar auch eine konkludente Drohung des Angeklagten als Nötigungsmittel der Wegnahme in Betracht, wenn der Angeklagte diese Situation bewußt ausgenutzt hätte, um den Geschädigten zu veranlassen, die Wegnahme zu dulden. Die Annahme eines schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB setzte aber voraus, daß damit zugleich konkludent die Verwendung eines gefährlichen Werkzeugs angedroht worden wäre. Das ist hier nicht naheliegend, nachdem der Geschädigte keinen Widerstand mehr leistete, die Situation sich beruhigt und der Angeklagte auch nicht etwa erneut den Stein oder ein anderes gefährliches Werkzeug ergriffen hatte. Auch insoweit kann der Senat ausschließen, daß in einer erneuten Hauptverhandlung noch weitergehende Feststellungen in diese Richtung getroffen werden können.

Eine Verurteilung wegen schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB scheidet danach aus.

BGHSt 48, 365 (368):

2. Der Angeklagte hat sich jedoch eines schweren Raubs nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB (in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung) durch Verwendung des am Tatort aufgefundenen Stricks zur Fesselung des Geschädigten schuldig gemacht, unabhängig davon, ob er den Wegnahmevorsatz schon bei der Fesselung oder - wie das Landgericht in seinem Feststellungsblock unterstellt hat - erst später gefaßt hat.

a) Für die zweite Alternative (der Angeklagte hatte den Geschädigten nur deshalb gefesselt, um sich einen Fluchtvorsprung zu sichern, erst danach entschloß er sich, den Landrover und weitere Sachen des Geschädigten mitzunehmen) bedarf allerdings die Frage, ob von Gewalt als Nötigungsmittel der Wegnahme auszugehen ist, näherer Erörterung:

Bei einem Motivwechsel nach einer zunächst mit anderer Zielsetzung begangenen Nötigung, kommt ein Schuldspruch wegen Raubs nicht in Betracht, wenn es nur gelegentlich der Nötigungshandlung zur Wegnahme kommt oder die Wegnahme der Nötigung nur zeitlich nachfolgt, ohne daß eine finale Verknüpfung besteht (BGH NStZ-RR 2002, 304, 305 m.w.N.). Hingegen ist auch bei einer zunächst mit anderer Zielrichtung erfolgten Nötigung, die der Täter zur Wegnahme ausnutzt, der Raubtatbestand erfüllt, wenn die Gewalt noch andauert oder als aktuelle Drohung erneuter Gewaltanwendung auf das Opfer einwirkt und dieses dazu veranlaßt, die Wegnahmehandlung zu dulden (BGHR StGB § 249 Abs. 1 Drohung 3).

Ob bei einem Motivwechsel nach einer ohne Wegnahmevorsatz erfolgten Fesselung (oder anderen Freiheitsberaubung) eine fortdauernde Gewalt zum Zwecke der Wegnahme ausgeübt wird, wenn der Täter das gefesselte Tatopfer bestiehlt oder ob in einem solchen Fall lediglich die andauernden faktischen Wirkungen der zuvor ohne Wegnahmevorsatz verübten Gewalt ausgenützt werden, ist in der Literatur streitig. Daß von einer zum Zwecke der Wegnahme eingesetzten andauernden Gewalt auszugehen ist, ist von Eser (NJW 1965, 377 und in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 249 Rdn. 9) schon früh vertreten worden. Danach ist Nötigungsmittel der Wegnahme nicht die positive Herbeiführung der Gewaltsituation, sondern deren auf Ingerenz beruhende

BGHSt 48, 365 (369):

pflichtwidrige Nichtbeendigung. Dieses Unterlassen und nicht die positive Gewaltanwendung durch die Vornahme der Fesselung setze der Täter zur Verwirklichung seiner Wegnahmeabsicht ein, wobei dieses Unterlassen einem positiven Tun entspreche (so auch Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 249 Rdn. 4; Schünemann JA 1980, 349 f., 351, 352; Jacobs JR 1984, 385, 386 Anm. zu BGHSt 32, 88 f.; Seelmann JuS 1986, 203; im Ergebnis auch Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 249 Rdn. 3).

Dagegen wird insbesondere eingewandt, daß damit die Trennung zwischen finalem Gewalteinsatz und bloßer Ausnutzung der Zwangslage des Opfers verwischt werde (so Küper JZ 1981, 568, 571; Herdegen in LK 11. Aufl. § 249 Rdn. 16; Günther in SK-StGB § 249 Rdn. 34), daß schon der Begriff der Gewalt kein Unterlassen beschreiben könne (Joerden JuS 85, 20; Herdegen a.a.O.), daß die Unterlassungskonstruktion nicht der finalen Struktur des Raubtatbestands entspreche (Küper a.a.O.; Rengier, StGB BT/I 6. Aufl. § 7 Rdn. 16; Krey, StGB BT Bd. 2 13. Aufl. Rdn. 193) und daß das Unterlassen der Beseitigung der Zwangslage nicht der Gewaltanwendung durch positives Tun entspreche (Wessels/Hillenkamp, StGB BT/2 26. Aufl. § 7 Rdn. 333, 337; Otto JZ 1985, 21 f.; MünchKommStGB/Sander § 249 Rdn. 32).

Der Bundesgerichtshof hat in BGHSt 32, 88 die Verurteilung von zwei Tätern, die, um ihre Hotelrechnung nicht bezahlen zu müssen, den Hotelportier in ihrem Zimmer gefesselt und eingeschlossen und beim Verlassen des Hotels aus der Kasse der unbesetzten Rezeption Geld entnommen hatten, wegen Diebstahls gebilligt. Bei der Wegnahme sei die Nötigungshandlung gegenüber dem Portier abgeschlossen gewesen, lediglich die Nötigungswirkungen hätten fortgedauert. Demgegenüber ist im Rahmen des § 177 StGB, der im Hinblick auf das Erfordernis der Finalität zwischen Nötigungsmittel und erstrebtem Verhalten der Tatbestandsstruktur des § 249 StGB vergleichbar ist, das bewußte Ausnutzen einer aus anderen Gründen andauernden Freiheitsberaubung zur Erzwingung der Duldung oder Vornahme sexueller Handlungen ohne weiteres als Gewaltanwendung angesehen worden (vgl. BGH NStZ 1999, 83).

BGHSt 48, 365 (370):

Die Auffassung, daß das Ausnutzen einer ohne Wegnahmevorsatz begonnenen andauernden Freiheitsberaubung zum Zwecke der Wegnahme schon sprachlich nicht als "Gewalt" angesehen werden könne oder daß jedenfalls der Raubtatbestand von seiner Struktur her ein aktives Handeln erfordere, ein Unterlassen allenfalls dann als tatbestandsmäßig erfaßt werden könne, wenn jedenfalls ein Dritter aktiv Gewalt ausübe, die der Täter als Garant pflichtwidrig nicht hindere (Kindhäuser in NK-StGB § 249 Rdn. 36 bis 38), überzeugt in dieser Allgemeinheit nicht. Sie ist - worauf Jacobs zu Recht hinweist (a.a.O. 386) - naturalistischen Bildern der Gewaltausübung verhaftet. Daß Gewalt durch Unterlassen jedenfalls dann verwirklicht werden kann, wenn körperlich wirkender Zwang aufrechterhalten oder nicht gehindert wird, entspricht im übrigen der herrschenden Meinung zum Nötigungstatbestand (Tröndle/ Fischer a.a.O. § 240 Rdn. 29; Eser in Schönke/Schröder a.a.O. Vorbem. §§ 234 ff. Rdn. 20; Lackner/Kühl a.a.O. § 240 Rdn. 9; Träger/Altvater in LK 11. Aufl. § 240 Rdn. 52 jeweils m.w.N.; vgl. auch Timpe, Die Nötigung S. 89 f.). Das Abstellen allein auf die aktive Gewaltanwendung wird aber auch dem Charakter der Freiheitsberaubung als Dauerdelikt nicht gerecht. Wer einen anderen einschließt oder fesselt, übt gegen diesen Gewalt aus, und zwar vis absoluta. Durch das Aufrechterhalten des rechtswidrigen Zustands, den der Täter zurechenbar bewirkt hat, setzt sich - anders als etwa beim Niederschlagen des Opfers - die Gewalthandlung fort, sie ist erst beendet mit dem Aufschließen oder dem Lösen der Fesselung. Ob dieses Verhalten, das auf eine schuldhafte Verursachung eines rechtswidrigen Zustands durch den Täter aufbaut, als Gewaltanwendung durch positives Tun oder durch Unterlassen bei aus Ingerenz folgender Garantenpflicht des Täters anzusehen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auch wenn der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit im Unterlassen gesehen wird, bestehen gegen die Annahme eines Raubs durch Ausnutzung einer durch Freiheitsberaubung (mit anderer Zielrichtung) geschaffenen Zwangslage keine Bedenken. Soweit in der Literatur teilweise vertreten wird, daß es jedenfalls an der Finalität des Nötigungsverhaltens fehle (Kindhäuser a.a.O.; Graul Jura 2000, 204, 205), stellt sich dies letztlich nur als Konsequenz des ver

BGHSt 48, 365 (371):

kürzten Gewaltbegriffs dar, wonach Gewalt nur als aktives Handeln begriffen wird. Tatsächlich schließen sich Unterlassen und Finalität nicht aus (vgl. auch Träger/Altvater a.a.O. Rdn. 52; Timpe, a.a.O. S. 93 Fn. 43). Der Unterlassungstäter kann die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustands wollen, um die Wehrlosigkeit des Opfers zur Wegnahme auszunutzen. Aber auch der Einwand, daß der Unrechtsgehalt bei einem so begangenen Raub nicht dem der aktiven Tatbestandsverwirklichung entspreche, erscheint jedenfalls für Fallgestaltungen wie der hier vorliegenden nicht begründet. Gerade wenn - wie hier - die aus anderen Gründen erfolgte Gewaltanwendung durch positives Tun und ihre Ausnutzung zur Wegnahme durch den Täter, der das Opfer durch die Fesselung in seine Gewalt gebracht hatte, zeitlich und räumlich dicht beieinander liegen - hier hatte der Angeklagte unmittelbar nach der (möglicherweise) aus anderen Gründen erfolgten Fesselung den Geschädigten nach dem Zündschlüssel gefragt und sich zur Wegnahme entschlossen - kann von einem unterschiedlichen Unrechtsgehalt je nachdem, wann sich der Täter zur Wegnahme entschlossen hatte, nicht ausgegangen werden.

Dies unterscheidet den Sachverhalt von der in BGHSt 32, 88 wiedergegebenen Fallgestaltung.

b) Mit der Verwendung des am Tatort aufgefundenen Stricks zur Fesselung des Geschädigten hat der Angeklagte zwar - im konkreten Fall - kein gefährliches Werkzeug verwendet (BGH, Beschl. vom 4. September 1998 - 2 StR 390/98 - und vom 4. März 1999 - 4 StR 2/99), wohl aber den Tatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. 1 b) StGB erfüllt. Dies gilt nicht nur, wenn der Täter bereits bei der Fesselung mit Wegnahmevorsatz gehandelt hat, sondern auch dann, wenn er den Wegnahmevorsatz erst später gefaßt und die durch die Fesselung bewirkte, schon bestehende Wehrlosigkeit des Opfers ausgenutzt hat, da gerade durch den Einsatz des Stricks zur Fesselung eine fortdauernde Zwangslage geschaffen wurde.

BGH, 20.09.2000 - 2 StR 186/00

Redaktion — Tue, 04 Dec 2012 20:22:17 +0000

Daten

Fall:

Bandendiebstahl des tatortsabwesenden Mittäters II

Fundstellen:

BGHSt 46, 138; JA 2001, 368; JURAtelegramm 2001, 81; NJW 2001, 83; NKP 2001, 42; NKP 2001, 40; NStZ 2001, 35; stud.jur 2001, 30; StV 2001, 14

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

20.09.2000

Aktenzeichen:

2 StR 186/00

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Frankfurt am Main, 20.09.2000 - 2 StR 186/00

Stichwörter:

Bandenraub - Bandenmitglied - Anwesenheit am Tatort - Unmittelbare Beteiligung - Täterschaftlicher Tatbeitrag - Zusammenwirken

Ein Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, kann nicht nur dann Täter eines Bandenraubes sein, wenn es am Tatort an der Ausführung des Raubes unmittelbar beteiligt ist. Es reicht aus, daß es auf eine andere als täterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende Weise daran mitwirkt und der Raub von mindestens zwei weiteren Bandenmitgliedern in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begangen wird (Fortführung von BGH, Urt. vom 9. August 2000 - 3 StR 334/91 - zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 46, 138

Paginierung:

BGHSt 46, 138 (138):

StGB § 250 Abs. 1 Nr. 2 F: 26. Januar 1998

2. Strafsenat

Urteil

vom 20. September 2000 g.B. u.a.

- 2 StR 186/00 -

Landgericht Frankfurt am Main

BGHSt 46, 138 (139):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen schweren Raubs in vier Fällen schuldig gesprochen. Den Angeklagten B. hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren (Einzelstrafen: fünf Jahre und sechs Monate, fünf Jahre und sechs Monate, sieben Jahre und sechs Monate und sechs Jahre), die Angeklagten P. und S. jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren (Einzelstrafen: drei Jahre, drei Jahre, fünf Jahre und sechs Monate, zwei Jahre und sechs Monate) verurteilt und sichergestellte Waffen eingezogen. Dagegen richtet sich u.a. die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten B. Die Revision hat keinen Erfolg.

II.

Nach den Feststellungen schloß sich der Angeklagte B. Anfang Dezember 1998 mit den beiden Mitangeklagten sowie zwei gesondert verfolgten Jugendlichen zusammen, um Raubüberfälle auf italienische Lokale und Geschäfte zu begehen, wobei die Beute gleichmäßig geteilt werden sollte. B. nahm die Führungsposition ein: er plante und organisierte die Überfälle, wählte ihm bekannte Lokalitäten als Objekte aus, beschrieb den anderen die Örtlichkeiten und gab Anweisungen zur Durchführung der Taten. Für den Fall der Verhaftung einer der Beteiligten sagte er zu, deren Wohnungen zu finanzieren und sich um geeignete Rechtsanwälte zu kümmern. Bei der Ausführung der Taten war er jeweils nicht am Tatort.

In der Zeit vom 6.-16. Dezember 1998 wurden vier italienische Betriebe überfallen, wobei die Taten jeweils nach vorangegangener Einweisung durch den Angeklagten B. von den Mitangeklagten und den beiden jugendlichen Bandenmitgliedern - in einem Fall zusammen mit einem weiteren Mittäter - ausgeführt wurden. Dabei führte gemäß der Absprache in den ersten drei Fällen der Angeklagte S. eine geladene Gaspistole bei sich, während G., eines der jugendlichen Bandenmitglieder, jeweils eine Gotcha-Pistole an den Kopf eines der Opfer hielt. Im letzten Fall hatten alle vier Bandenmitglieder am Tatort geladene Gaspistolen bei sich, wobei G. seine Waffe direkt auf den Kopf der Zeugin richtete. Aufgrund der Bedrohungen erlangten sie Bargeldbeträge zwischen 500 und 24 000 DM sowie diverse Wertsachen.

BGHSt 46, 138 (140):

III.

Das Landgericht hat die Taten für alle Angeklagten als mittäterschaftlich begangenen schweren Raub nach § 250 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. Absatz 1 Nr. 2 StGB, im Fall 4 zusätzlich qualifiziert nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB gewertet. Diese rechtliche Würdigung begegnet auch insoweit keinen Bedenken, als das Landgericht den Angeklagten B. des mittäterschaftlich begangenen Bandenraubs für schuldig befunden hat.

Das Landgericht hat zutreffend angenommen, daß der Angeklagte Mitglied einer Bande gewesen ist, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raubtaten zusammengeschlossen hatte, und als solches die Taten begangen hat. Zu Recht ist das Landgericht aber auch davon ausgegangen, daß der Angeklagte, dessen Tatbeitrag nach allgemeinen Grundsätzen als mittäterschaftliche Tatbeteiligung zu werten war, jeweils Mittäter des Bandenraubs war, obwohl er im Gegensatz zu den anderen Bandenmitgliedern nicht am Tatort war und die Taten nicht im zeitlichen und örtlichen Zusammenwirken mit einem anderen Bandenmitglied begangen hat.

Allerdings wurde in der bisherigen Rechtsprechung zu § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF, § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB nF und § 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB aF, § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB nF das Merkmal "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds" als täterschaftsbegründendes Merkmal verstanden. Voraussetzung für die Annahme einer mittäterschaftlichen Begehung eines Bandendiebstahls oder eines Bandenraubs war es danach, daß das Bandenmitglied örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich bei der Tat mit mindestens einem weiteren Bandenmitglied zusammengewirkt hat (BGHR StGB § 250 Abs. 1 Nr. 4 Bande 1; BGHSt 33, 50, 52; 8, 205, 207). Das nicht am Tatort anwesende Bandenmitglied konnte danach - auch wenn es nach allgemeinen Grundsätzen Mittäter war - lediglich wegen Teilnahme am Bandendelikt und tateinheitlich dazu wegen Mittäterschaft am Grunddelikt bestraft werden (BGHSt 33, 50, 52, 53; Ruß in LK 11. Aufl. § 244 Rdn. 13; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 244 Rdn. 15).

Diese im Schrifttum umstrittene Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof durch das zum Bandendiebstahl ergangene Urteil vom 9. August 2000 (BGHSt 46, 120) ausdrücklich aufgegeben. Nach dieser Entscheidung kann ein Mitglied einer Bande, die

BGHSt 46, 138 (141):

sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, auch dann Täter eines Bandendiebstahls sein, wenn es zwar nicht am Tatort an der Ausführung unmittelbar beteiligt ist, aber auf eine andere als täterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende Weise daran mitwirkt und der Diebstahl von mindestens zwei weiteren Bandenmitgliedern in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begangen wird. Das Merkmal "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds" ist als tatbezogenes, die Tatausführung näher kennzeichnendes Tatbestandsmerkmal anzusehen, das akzessorisch zu behandeln ist und nach allgemeinen Teilnahmegrundsätzen, insbesondere nach § 25 Abs. 2 StGB, dem nicht am Tatort agierenden Bandenmitglied zugerechnet werden kann.

Die Erwägungen zur Änderung der Rechtsprechung hinsichtlich § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244 a StGB haben auch für die bandenmäßige Begehung eines Raubs gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB Geltung. Denn der Qualifikationstatbestand des bandenmäßig begangenen schweren Raubs entspricht dem des Bandendiebstahls (BGHR StGB § 250 Abs. 1 Nr. 4 Bande 1; Herdegen in LK 11. Aufl. § 250 Rdn. 31; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 250 Rdn. 6; Günther in SK-StGB § 250 Rdn. 35; Eser in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 250 Rdn. 26). Dies ergibt sich aus dem nahezu identischen Wortlaut der Vorschriften und dem Willen des Gesetzgebers. Aus den Gesetzesmaterialien zu § 250 Abs. 1 StGB aF ist ersichtlich, daß durch die Neufassung dieser Vorschrift durch das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2. März 1974 die Straferschwerungsgründe beim Raub im wesentlichen an § 244 Abs. 1 StGB aF angepaßt werden sollten (BTDrucks. VI/3250 S. 237; Eser a.a.O. Rdn. 1). Durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998 sind insoweit - abgesehen von der in § 250 Abs. 2 Nr. 2 neu eingefügten zusätzlichen Qualifikation (BTDrucks. 13/9064 S. 18) - keine inhaltlichen Änderungen erfolgt. Das in § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244 a und in § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB gleichermaßen verwendete Tatbestandsmerkmal "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds" kann daher grundsätzlich nur einheitlich ausgelegt werden.

In Fortführung der geänderten Rechtsprechung zu § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244 a StGB ist demgemäß auch § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB da

BGHSt 46, 138 (142):

hingehend auszulegen, daß ein nicht am Tatort anwesendes Bandenmitglied jedenfalls in dem - hier allein entscheidungserheblichen - Fall, daß mindestens zwei weitere Bandenmitglieder den Raub in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begehen, auch dann Mittäter eines schweren (bandenmäßig begangenen) Raubes sein kann, wenn es zwar nicht am Tatort an der Ausführung der Tat unmittelbar beteiligt ist, aber auf eine andere als täterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende Weise daran mitwirkt.

Diese Auslegung des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB wird nicht nur den beiden bisher als Grund für die Strafschärfung angeführten Gesichtspunkte gerecht: der besonderen Gefährlichkeit, die sich aus der Bandenverabredung für die Allgemeinheit ergibt und der erhöhten Gefahr für das Opfer im Einzelfall aufgrund der örtlich gemeinsamen Tatausführung durch mehrere (vgl. BGHSt 8, 205, 209; Ruß/Herdegen in LK 11. Aufl. § 244 Rdn. 11, § 250 Rdn. 31; Günther in SK-StGB § 250 Rdn. 35; Eser a.a.O. § 244 Rdn. 23, § 250 Rdn. 26; Meyer JuS 1986, 189, 191, 192). Sie trägt auch der Gefährlichkeit des Tatbeitrags des im Hintergrund - möglicherweise, wie hier, als Bandenchef - Mitwirkenden Rechnung und vermeidet das unbefriedigende Ergebnis, daß bei einer Bande, die aus mehr als der für die Bandenbildung notwendigen Mindestzahl von zwei Personen besteht und deshalb von vornherein gefährlicher ist, die nicht am Tatort handelnden Mitglieder ein geringeres Strafbarkeitsrisiko tragen.

BGH, 20.10.1999 - 1 StR 429/99

Redaktion — Wed, 01 Aug 2012 16:24:18 +0000

Daten

Fall:

Ungeladene Pistole als Drohmittel beim Raub

Fundstellen:

BGHSt 45, 249; JZ 2000, 527; NJW 2000, 1050; NStZ 2000, 144; StV 2000, 77

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

20.10.1999

Aktenzeichen:

1 StR 429/99

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Regensburg

Setzt der Täter beim schweren Raub zur Drohung gegenüber dem Opfer eine ungeladene Pistole ein und führt er das zugehörige, aufmunitionierte Magazin in seiner Jackentasche bei sich, so verwendet er damit kein objektiv gefährliches Tatmittel im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 45, 249

Paginierung:

BGHSt 45, 249 (249):

StGB § 250 Abs. 2 Nr. 1 F: 26. Januar 1998

1. Strafsenat

Urteil

vom 20. Oktober 1999 g.H.

- 1 StR 429/99 -

Landgericht Regensburg

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit Körperverletzung zur Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Der Angeklagte wendet sich gegen dieses Urteil mit seinem auf die Sachrüge gestützten Rechtsmittel. Die Revision hat lediglich zum Strafausspruch Erfolg.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts überfiel der Angeklagte eine Agentur. Er richtete eine nicht geladene Gaspistole, Kaliber 9 mm, bei der das Gas nach vorne austritt, in Magenhöhe und in einem Abstand von etwa 60 cm auf die dort anwesende Ehefrau des Inhabers und verlangte Geld. Ein mit sieben CS-Gaspatronen geladenes Magazin trug er in seiner Jackentasche bei sich. Infolge der Gegenwehr der Geschädigten kam es zu einer körperlichen Auseinandersetzung, in

BGHSt 45, 249 (250):

deren Verlauf der Angeklagte dieser auch mit der "rechten Faust, in der er die Pistole hielt, derart gegen die Brust" stieß, daß diese hingeschleudert wurde. Der Angeklagte ergriff eine geschlossene, aber nicht verschlossene Geldkassette, in der er Geld oder andere Wertgegenstände vermutete, und flüchtete. Die Geschädigte erlitt eine blutende Verletzung am Ohr sowie Prellungen.

2. Nach der Auffassung des Landgerichts hat der Angeklagte damit auch den Tatbestand des schweren Raubes gemäß §§ 249, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB i.d.F. des 6. StrRG verwirklicht, da er eine Waffe verwendet habe. Die erforderliche Gefährlichkeit der Waffe sei auch dann anzunehmen, wenn die dem Opfer vorgehaltene Gaspistole zwar nicht geladen sei, der Täter aber Gasmunition für diese Waffe in dem zur Pistole gehörigen Magazin einsatzbereit mit sich führe und damit jederzeit zum Einsatz bringen könne.

II.

Diese Würdigung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Der Bundesgerichtshof hat zu dem neu gefaßten Tatbestand des schweren Raubes bereits entschieden, daß auch eine Gaspistole aufgrund ihrer Konstruktion, die den Austritt der Ladung durch den Lauf nach vorne ermöglicht, grundsätzlich als Waffe im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StGB i.d.F. des 6. StrRG in Betracht kommt (BGH, Beschl. v. 14. April 1999 - 1 StR 642/98). Eine Waffe im Sinne der Neufassung des § 250 StGB muß nach dem Willen des Gesetzgebers indessen objektiv gefährlich und geeignet sein, erhebliche Verletzungen des Tatopfers zu verursachen. Sowohl bei der Waffe als auch bei einem anderen gefährlichen Werkzeug im Sinne des Tatbestands muß es sich um Gegenstände handeln, die nach ihrer objektiven Beschaffenheit und nach der Art ihrer Benutzung im Einzelfall geeignet sind, erhebliche Körperverletzungen zuzufügen (vgl. zur Auslegung des § 250 StGB nF: BGH NStZ 1998, 462; BGHSt 44, 103; BGH NJW 1998, 3130 sowie 3131; siehe auch Boetticher/Sander NStZ 1999, 292 m.w.N.). Auf der Grundlage dieses Maßstabs hat der Bundesgerichtshof eine unter der Drohung zu schießen verwendete ungeladene Gaspistole nicht als Waffe gewertet (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a,

BGHSt 45, 249 (251):

Abs. 2 Nr. 1 StGB), sondern lediglich als Werkzeug oder Mittel im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB (vgl. nur BGH StV 1998, 382; 1999, 151; NStZ 1999, 301 einerseits; StV 1998, 487 andererseits; siehe die Rechtsprechungsübersicht bei Boetticher/Sander a.a.O. S. 294).

Der Senat hat bislang für den Fall einer ungeladenen Schußwaffe offen gelassen, wie zu entscheiden wäre, wenn die Munition für diese griffbereit ist und sie daher kurzfristig schußbereit hätte gemacht werden können (so ausdrücklich BGH NJW 1998, 3130; siehe auch BGHSt 44, 103, 106 unten).

2. Der Einsatz einer ungeladenen Gaspistole wie im vorliegenden Fall erfüllt nicht die Anforderungen, welche an die Merkmale des Verwendens einer Waffe im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB nF zu stellen sind. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß der Täter das mit Munition bestückte Magazin zu dieser Gaspistole in seiner Kleidung bei sich führte, deshalb deren Einsatzbereitschaft herstellen und ihre objektive Gefährlichkeit ohne weiteres herbeiführen konnte. Denn die objektive Beschaffenheit des Tatmittels "Gaspistole", wie der Täter es gegenüber dem Tatopfer drohend gebraucht, ist auch in diesem Fall eine ungefährliche. Insofern unterscheidet sich der Sachverhalt von dem Fall, daß eine eingesetzte Pistole lediglich noch durchgeladen (fertiggeladen) oder nur noch entsichert werden muß. Die Art der Benutzung im konkreten Einzelfall war durch den Einsatz im ungeladenen und deshalb objektiv ungefährlichen Zustand gekennzeichnet. Allein darauf aber kommt es an. Das folgt aus der Systematik, mit der der Tatbestand nach den Begriffen des "Verwendens" und des "Beisichführens" des Tatmitttels unterscheidet. Verwendet hat der Angeklagte hier die ungeladene, objektiv ungefährliche Pistole. Von ihr ging die Drohwirkung auf das Opfer aus, die er indessen mit dieser Pistole in dem konkreten, ungeladenen Zustand nicht hätte realisieren können. Denjenigen Teil, der gleichsam die Pistole zur Waffe als objektiv gefährliches Tatmittel hätte werden lassen können, das mit passender Munition bestückte Magazin, hat er lediglich in seiner Jackentasche "bei sich geführt".

BGHSt 45, 249 (252):

Daran ändert nichts, daß der Angeklagte in wenigen Sekunden mit zwei oder drei schnellen Handgriffen die Pistole hätte laden können. Erst dann wäre ihre bestimmungsgemäßer Verwendung entsprechende Einsatzbereitschaft hergestellt gewesen, sie wäre zur objektiv gefährlichen Waffe geworden und als solche verwendet worden. Daß damit eine schnell zu bewirkende Veränderung im Tatgeschehen letztlich eine unterschiedliche rechtliche Würdigung trägt, entspricht der Bewertung beim Einsatz einer ungeladenen, objektiv ungefährlichen "Waffe" als Schlagwerkzeug. Hierzu ist anerkannt, daß eine solche Art der konkreten Benutzung die Voraussetzungen eines gefährlichen Werkzeuges erfüllen kann (vgl. BGHSt 44, 103, 107). Auch bei solcher Fallgestaltung kann der Täter in Sekundenschnelle mittels eines Handgriffs vom Verwenden eines objektiv ungefährlichen Tatmittels auf die Verwendung eines konkret gefährlichen Werkzeuges "umschalten", was rechtlich den Wechsel von der Anwendung des Strafrahmens des § 250 Abs. 1 StGB nF zum Rahmen des Absatzes 2 dieser Vorschrift bedingen kann.

Diese restriktive Abgrenzung des Merkmals des Verwendens einer Waffe hat zudem den Vorzug der klaren Abgrenzbarkeit, hindert den Tatrichter indessen nicht, das Beisichführen eines mit Munition gefüllten, einsatzbereiten Magazins bei der Strafbemessung innerhalb des dem Täter günstigeren Strafrahmens des § 250 Abs. 1 StGB wegen der darin liegenden Gefahrensteigerungsmöglichkeit straferhöhend zu bewerten. Darüber hinaus entspricht diese Auslegung des Tatbestands dem Anliegen, mit der differenzierten Strafrahmengestaltung der Neufassung einem allzu weitgehenden Verständnis vom minder schweren Fall des schweren Raubs entgegenzuwirken (vgl. RegE BRDrucks. 164/97 S. 150 f.; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 250 Rdn. 12).

3. Auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen kann im vorliegenden Fall schließlich nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, der Angeklagte habe die ungeladene Gaspistole als Schlagwerkzeug und damit als anderes gefährliches Werkzeug im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB verwendet. Festgestellt ist, daß er der Geschädigten im

BGHSt 45, 249 (253):

Rahmen der körperlichen Auseinandersetzung "mit der rechten Faust", in der er die Pistole hielt, gegen die Brust stieß, so daß sie zu Boden ging. Damit ist ein bloßes, den Schlag mit der Faust nicht unterstützendes Festhalten der Pistole in der Schlaghand nicht ausgeschlossen. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, der Angeklagte habe bewußt gerade mit der Gaspistole als Tatmittel zuschlagen wollen.

4. Nach allem ist das Urteil im Strafausspruch aufzuheben. Der anzuwendende Strafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB sieht eine deutlich geringere Mindeststrafe vor als der vom Landgericht der Straffindung zugrunde gelegte des § 250 Abs. 2 StGB. Der Senat vermag daher nicht auszuschließen, daß dies Auswirkungen auf die Strafe haben kann.

BGH, 20.06.1996 - 4 StR 147/96

Administration — Tue, 31 Jul 2012 23:33:17 +0000

Daten

Fall:

Labello

Fundstellen:

MDR 1996, 1051; NJW 1996, 2663; NStZ 1997, 184; StV 1996, 545

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

4 StR 147/96

Aktenzeichen:

20.06.1996

Entscheidungstyp:

Urteil

Ein Lippenpflegestift ("Labello") ist kein taugliches Tatmittel im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB (im Anschluß an BGHSt 38, 116).

BGH, 12.11.1991 - 5 StR 477/91

Administration — Tue, 31 Jul 2012 23:31:10 +0000

Daten

Fall:

Plastikrohr

Fundstellen:

BGHSt 38, 116; JR 1992, 296; JZ 1993, 267; JuS 1992, 438; MDR 1992, 279; NJW 1992, 920; NStZ 1992, 129; StV 1992, 64

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

12.11.1991

Aktenzeichen:

5 StR 477/91

Entscheidungstyp:

Urteil

Zur Anwendung des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB auf Scheinwaffen.
Ein Gegenstand kann dann nicht als Waffe, Werkzeug oder Mittel im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB aufgefaßt werden, wenn erst die Erklärung des Täters, er sei bewaffnet, oder ein entsprechender erklärender Hinweis die Vorstellung des Opfers auszulösen vermag, ein Gegenstand könne zur Gewaltanwendung verwendet werden und deshalb gefährlich sein. In diesem Fall ist der Gegenstand nicht "seiner Art nach" (BGHSt 24, 339, 341) geeignet, vom Opfer als Bedrohung wahrgenommen zu werden.

BGH, 11.05.1999 - 4 StR 380/98

Redaktion — Sat, 21 Jul 2012 23:28:39 +0000

Daten

Fall:

Waffe i.S.d. § 250 StGB

Fundstellen:

BGHSt 45, 92; JZ 1999, 1060; JuS 1999, 1135; Kriminalistik 1999, 615; NJW 1999, 2198; StV 1999, 375

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

11.05.1999

Aktenzeichen:

4 StR 380/98

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Meyer-Goßner, Maatz, Tolksdorf, Kuckein, Ernemann

Instanzen:

LG Hagen, 03.04.1998 - 4 StR 380/98

1. Waffe im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1a und Abs. 2 Nr. 1 StGB ist ein gefährliches Werkzeug, das nach seiner Beschaffenheit und nach seinem Zustand zur Zeit der Tat bei bestimmungsgemäßer Verwendung geeignet ist, erhebliche Verletzungen zuzufügen.
2. Der Begriff des "Verwendens" im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB setzt nicht voraus, daß der Einsatz des objektiv gefährlichen Tatmittels eine konkrete Gefahr erheblicher Verletzungen anderer begründet.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 45, 92

Paginierung:

BGHSt 45, 92 (92):

2. Der Begriff des "Verwendens" im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB setzt nicht voraus, daß der Einsatz des objektiv gefährlichen Tatmittels eine konkrete Gefahr erheblicher Verletzung anderer begründet.

StGB § 250 F: 26. Januar 1998

4. Strafsenat

Urteil

vom 11. Mai 1999 g.S.

- 4 StR 380/98 -

Landgericht Hagen

Aus den Gründen:

1. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte den Entschluß gefaßt, sich durch einen Banküberfall Geld zu verschaffen. Als er in dieser Absicht mit einer geladenen, Gas nach vorne verschießenden Gaspistole in der Hand die Schalterhalle einer Sparkasse betrat, befand sich dort zu seiner Überraschung niemand. Der schußsicher verglaste Kassenschalter und der teilverglaste Kunden-Service-Schalter waren nicht besetzt. In der Annahme, ein Kunde habe die Schalterhalle betreten, begab sich die Angestellte K. aus dem für Kunden nicht einsehbaren Frühstücksraum in den Kassenschalterbereich. Der Angeklagte richtete die Waffe auf sie und rief: "Geld her, oder ich warte auf einen Kunden." Die Angestellte, die "sich bereits im Bereich des schußsicher verglasten Kassenraums befand, hatte in diesem Moment weniger Angst um ihre eigene Person, wohl aber Angst vor einer von ihr befürchteten Geiselnahme" und kam daher der Aufforderung des Angeklagten nach.

2. Bei diesem - rechtsfehlerfrei festgestellten - Sachverhalt hat das Landgericht auf die Tat des Angeklagten zu Recht

BGHSt 45, 92 (93):

§ 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB in der zur Tatzeit (Oktober 1997) geltenden Fassung angewandt, der eine Freiheitsstrafe von nicht unter fünf Jahren für den Fall androhte, daß der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub eine Schußwaffe bei sich führte. Verglichen mit jener Vorschrift erweist sich § 250 StGB in der Fassung des Sechsten Gesetzes zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998, in Kraft getreten am 1. April 1998, bei der gebotenen konkreten Betrachtung im Ergebnis nicht als milderes Gesetz, weil der Angeklagte durch die Bedrohung der Angestellten mit der geladenen Gaspistole den Qualifikationstatbestand des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB n.F. erfüllt hat, der ebenfalls eine Freiheitsstrafe von nicht unter fünf Jahren vorsieht.

a) Bei der vom Angeklagten zur Tatbegehung eingesetzten geladenen Gaspistole, die Gas nach vorne verschießt und deswegen Schußwaffe nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F. ist (vgl. BGHR StGB § 250 Abs. 1 Nr. 1 Schußwaffe 1 und 3), handelt es sich um eine Waffe im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB n.F. (BGH, Beschlüsse vom 21. April 1998 - 1 StR 165/98 -, vom 14. Juli 1998 - 1 StR 272/98 - und vom 19. Januar 1999 - 4 StR 668/98). Das gilt auch dann, wenn - was nach den getroffenen Feststellungen zwar nicht sicher, aber möglich ist - die einzige außer dem Angeklagten anwesende Person, die Angestellte K., sich während der gesamten Dauer der Tat durchgehend hinter schußsicherem Glas befand, mit der Folge, daß eine konkrete Leibes- oder Lebensgefahr nicht bestand. Waffe im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1 a und Abs. 2 Nr. 1 StGB n.F. ist ein gefährliches Werkzeug, das nach seiner Beschaffenheit und nach seinem Zustand zur Zeit der Tat bei bestimmungsgemäßer Verwendung geeignet ist, erhebliche Verletzungen zuzufügen. Diese Voraussetzung erfüllt die vom Angeklagten benutzte Gaspistole, wie generell jede funktionsfähige und einsatzbereite (geladene) Schußwaffe (so auch BGH NStZ 1999, 301). Darauf, ob die nach Beschaffenheit und Zustand des Tatmittels bei bestimmungsgemäßer Verwendung gegebene Gefährlichkeit aufgrund anderer Umstände der Tatsituation für den konkreten Einzelfall ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann, kommt es für den Begriff der Waffe nicht an.

BGHSt 45, 92 (94):

Allerdings ist dieser Begriff in der bisherigen Rechtsprechung zu § 250 StGB n.F. verschiedentlich - dem Wortlaut nach enger - dahin bestimmt worden, daß (nur) objektiv gefährliche Tatmittel erfaßt seien, die nach ihrer objektiven Beschaffenheit und nach der Art ihrer Benutzung im konkreten Einzelfall geeignet seien, erhebliche Verletzungen zuzufügen (vgl. u.a. BGH NStZ 1998, 567; NStZ-RR 1998, 294; StV 1998, 422, 486). Damit sollte der Waffenbegriff aber ersichtlich nicht in der Weise eingeschränkt werden, daß eine grundsätzlich gefährliche, geladene Schußwaffe, die Waffe im Sinne des § 250 StGB n.F. ist, diese Eigenschaft (zeitweise) verliert, sofern - etwa mangels Anwesenheit anderer Personen oder aus sonstigen Gründen - aktuell keine konkrete Verletzungsgefahr besteht. Erkennbares Anliegen jener Entscheidungen war es vielmehr nur, mit der nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck des Gesetzes gebotenen Begrenzung des Waffenbegriffs (durch Ausklammerung objektiv ungefährlicher waffenähnlicher Gegenstände, wie Spielzeugpistolen, Schußwaffenattrappen und ungeladener Schußwaffen) nicht zugleich den Weg für die Anwendung des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB im Falle einer - nach den konkreten Einsatzbedingungen - objektiv gefährlichen Verwendung solcher Gegenstände zu versperren (vgl. BGHSt 44, 103). Gegen eine Definition der Waffe i.S.d. § 250 StGB n.F. in der Weise, daß über die abstrakte Gefährlichkeit bei bestimmungsgemäßem Gebrauch hinaus auch die Feststellung einer - nach der Art der Benutzung in der Tatsituation - konkreten Gefahr erforderlich ist, spricht im übrigen, daß der Vorschrift in ihren Absätzen 1 und 2 naheliegender Weise ein einheitlicher Waffenbegriff zugrundeliegt, der Qualifikationstatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 1 a (Beisichführen einer Waffe) für die Berücksichtigung eines konkreten Einsatzes oder einer Einsatzabsicht aber keinen Raum läßt.

b) Indem der Angeklagte die Pistole während des Überfalls in der Hand hielt und mit ihr die Angestellte K. bedrohte, hat er die Waffe im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB n.F. verwendet. Ein tatbestandsmäßiges Verwenden einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs setzt nicht voraus, daß der Täter diese Gegenstände als Mittel der Gewaltausübung ein

BGHSt 45, 92 (95):

setzt. Der Einsatz als Drohmittel genügt (BGH StV 1998, 485, 487; BGH, Beschl. vom 19. August 1998 - 3 StR 333/98; offen gelassen in BGH, Beschlüsse vom 23. April 1998 - 1 StR 180/98 - und vom 1. Juli 1998 - 1 StR 183 und 185/98).

Der Umstand, daß die einzige während der Tat in dem Schalterraum anwesende Person, die Angestellte K., sich möglicherweise durchgehend in dem durch schußsicheres Glas geschützten Kassenbereich befand und gegebenenfalls damit vor jeder Beeinträchtigung durch einen etwaigen Schuß aus der Gaspistole sicher war, steht, auch soweit es das Tatbestandsmerkmal "Verwenden einer Waffe" anbelangt, der Anwendung des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB n.F. nicht entgegen. Der Senat hält insoweit an der in seinem Anfragebeschluß vom 3. Dezember 1998 in dieser Sache (BGH StV 1999, 151) geäußerten Rechtsauffassung, für ein "Verwenden" des Tatmittels sei erforderlich, daß dessen abstrakte (potentielle) Gefährlichkeit bei dem in Frage stehenden Einsatz in der Weise zum Tragen komme, daß eine konkrete Leibes- oder Lebensgefahr vorliege, die Drohung also jederzeit in die Realisierung der angedrohten Gewalteinwirkung umschlagen könne, nicht fest. Er verschließt sich insoweit nicht der Auffassung der anderen Senate, die einer weiten Auslegung des Begriffs den Vorzug geben. Danach setzt das genannte Tatbestandsmerkmal nicht voraus, daß der Einsatz des objektiv gefährlichen Tatmittels eine konkrete Gefahr erheblicher Verletzungen anderer begründet.

Die Berücksichtigung von Sinn und Zweck des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB n.F. steht einer weiten Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Verwenden" nicht entgegen. Diese ist auch nicht bereits in der restriktiven Auslegung des Waffenbegriffs durch die Rechtsprechung angelegt:

Die erforderliche enge, eine objektive Gefährlichkeit des Tatmittels verlangende Auslegung des Merkmals Waffe findet ihre Rechtfertigung darin, daß der Einsatz einer Pistolenattrappe oder einer Scheinwaffe als Drohmittel unter allen denkbaren Bedingungen, auch unter Berücksichtigung einer etwaigen Eskalation des Geschehens, notwendigerweise ungefährlich ist; die Möglichkeit eines Einsatzes als Schlagwerkzeug, die aber kein Verwenden einer Waffe als Waffe wäre,

BGHSt 45, 92 (96):

sondern möglicherweise ein Verwenden eines gefährlichen Werkzeugs darstellt, ändert daran nichts. Setzt der Täter aber eine schußbereite, scharfe Waffe ein, so läßt sich die Gefahr erheblicher Verletzungen letztlich nicht einmal dann ausschließen, wenn sich - wie etwa hier - die einzige während der eigentlichen Tatphase anwesende Person hinter schußsicherem Glas befindet. Auch in einer solchen Konstellation, in der plötzlich Kunden die Bank betreten können oder in der der Täter beim Verlassen der Bank auf Dritte stoßen kann, die sich ihm in den Weg stellen, läßt sich die Anwendung des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB mit seinem erhöhten Strafrahmen rechtfertigen.

Für eine Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Verwenden", die - ohne weitere Einschränkungen - jedes Benutzen bei der Anwendung von Gewalt oder als Drohmittel genügen läßt, sprechen auch praktische Gründe der Rechtsanwendung: Da der Einsatz einer Waffe als Drohmittel als tatbestandsmäßige Handlung ausreicht, eine konkrete Leibesgefahr infolge des Waffeneinsatzes also nicht erforderlich ist, andererseits jedem Waffeneinsatz eine abstrakte Gefährlichkeit innewohnt, wäre jeder Versuch, das Tatbestandsmerkmal des "Verwendens" in der Weise einschränkend auszulegen, daß es einen erhöhten - wie auch immer näher zu bestimmenden - Grad von - Gefährlichkeit der Tatsituation voraussetzt, mit der Notwendigkeit verbunden, auf Abgrenzungskriterien zurückzugreifen, die nicht trennscharf sein können und die Praxis vor erhebliche Schwierigkeiten stellen würden (Dencker in Dencker/Struensee/Nelles/Stein, Einführung in das 6. Strafrechtsreformgesetz 1998 S. 14 Rdn. 26).

c) Daß nach allem § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB n.F. auch in Fällen anwendbar ist, in denen nach den Umständen der Tatsituation eine konkrete Leibes- oder Lebensgefahr ausgeschlossen werden kann, mag mit Blick auf die von der Vorschrift angedrohte Strafe ("Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren"), die der für einen vollendeten Totschlag entspricht, Anlaß zu Zweifeln geben, ob dem 6. Strafrechtsreformgesetz die angestrebte Harmonisierung der Strafrahmen in diesem Bereich gelungen ist. Dem Fehlen einer konkreten Gefahr wird

BGHSt 45, 92 (97):

der Tatrichter gegebenenfalls im Rahmen der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall (§ 250 Abs. 3 StGB n.F.) in Betracht kommt, Rechnung tragen können.

BGH, 17.06.1998 - 2 StR 167/98

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 03:51:44 +0000

Daten

Fall:

Waffenbegriff i. S. d. § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB

Fundstellen:

BGHSt 44, 103; JuS 1998, 1166; NJW 1998, 2915; NStZ 1998, 462; StV 1998, 485

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

17.06.1998

Aktenzeichen:

2 StR 167/98

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Jähnke, Theune, Detter, Bode, Rothfuß

Instanzen:

LG Aachen, 16.10.1997

Eine Waffe im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB i.d. Fassung des 6. StrRG muß objektiv gefährlich und geeignet sein, erhebliche Verletzungen zu verursachen. Die Gefährlichkeit der Waffe kann sich auch aus der konkreten Art ihrer Benutzung im Einzelfall ergeben.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 44, 103

Paginierung:

BGHSt 44, 103 (103):

StGB § 250 Abs. 1; StGB § 250 Abs. 2 Nr. 1 F: 26. Januar 1998

2. Strafsenat

Beschluß

vom 17. Juni 1998 g.M.

- 2 StR 167/98 -

Landgericht Aachen

BGHSt 44, 103 (104):

Aus den Gründen:

1. Nach der zur Tatzeit geltenden Fassung des StGB hat das Landgericht den Angeklagten zutreffend wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung (§§ 255, 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F.) verurteilt. Auch nach der Neufassung des § 250 StGB durch das 6. StrRG hat der Schuldspruch Bestand, weil die versuchte Tat des Angeklagten zumindest die Voraussetzungen des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB n.F. erfüllt.

Der Angeklagte hat den Tankwart F. mit einer Waffe bedroht, die wie eine geladene Schußwaffe aussah, und versucht, ihn zur Herausgabe von Geld zu veranlassen. Nachdem er dreimal erfolglos den Abzug seiner Waffe betätigt hatte, gab er sein Vorhaben auf. Die Strafkammer meinte, keine Feststellungen dazu treffen zu können, ob die vom Angeklagten benutzte Waffe eine Schußwaffe war und ob sie geladen war. Sie ging deshalb zugunsten des Angeklagten davon aus, es habe sich nicht um eine geladene Schußwaffe gehandelt, sondern um ein sonstiges Mittel im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. Bei der Strafzumessung hat das Landgericht einen minder schweren Fall verneint, den damals geltenden Strafrahmen (Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren) aber nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemildert (Freiheitsstrafe von zwei Jahren bis zu elf Jahren drei Monate).

2. Die nachträgliche Änderung des § 250 StGB führt zur Aufhebung des Strafausspruchs wegen der versuchten schweren räuberischen Erpressung. Diese Tat erfüllt nach den bisherigen Feststellungen nicht den Tatbestand des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB n.F., sondern lediglich die vom Gesetzgeber als Auffangtatbestand (vgl. hierzu: Deutscher Bundestag 13. Wp. Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 13/9064 S. 18) vorgesehene Qualifikation des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB n.F. mit einer Mindestfreiheitsstrafe von drei Jahren, weil die vom Angeklagten verwendete Tatwaffe keine "Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug" im Sinne des § 250 StGB n.F. ist. Der Begriff "Waffe" allein kann zwar dahin verstanden werden, daß darunter auch eine ungeladene und somit objektiv ungefährliche Waffe zu verstehen ist. Aus dem Zusammen

BGHSt 44, 103 (105):

hang mit dem Begriff "oder anderes gefährliches Werkzeug" wird aber zweifelsfrei deutlich, daß die Waffe im Sinne der Neufassung des § 250 StGB objektiv gefährlich und geeignet sein muß, für das Tatopfer eine Lebens- oder Leibesgefahr zu begründen. Dies bestätigt auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung knüpfte für die Qualifikation des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB an das Verwenden einer Schußwaffe an (BTDrucks. 13/8587 S. 9/10). Dieser Begriff wurde im Gesetzgebungsverfahren durch die weiteren Begriffe "Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug" ersetzt, weil auch andere gefährliche Tatmittel, die nicht Schußwaffen sind, wie zum Beispiel Handgranaten, von der erhöhten Strafdrohung erfaßt werden sollten. Die tatbestandlichen Begriffe "Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug" sind § 223 a StGB a.F. entnommen, so daß zur Auslegung auf die hierzu entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden kann (Deutscher Bundestag 13. Wp. Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 13/9064 S. 18). Danach ist das gefährliche Werkzeug als Oberbegriff anzusehen (BGHSt 22, 235, 236; Stree in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 223 a Rdn. 4; Lackner, StGB 22. Aufl. § 223 a Rdn. 2; a.A. Tröndle, StGB 48. Aufl. § 223 a Rdn. 2; Hirsch in LK 10. Aufl. § 223 a Rdn. 6). Hieraus folgt, daß auch die Waffe im Sinne des § 250 StGB n.F. objektiv gefährlich und geeignet sein muß, erhebliche Verletzungen zu verursachen. Die Gefährlichkeit der Waffe kann sich auch aus der konkreten Art ihrer Benutzung im Einzelfall ergeben, etwa bei der Verwendung einer ungeladenen Schußwaffe als Schlagwerkzeug. Diese Auslegung entspricht im Ergebnis der Auffassung des 3. und 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs, die sie auf eine Anfrage des 1. Strafsenats zur Auslegung des § 250 StGB n.F. mitgeteilt haben (3 ARs 7/98, 4 ARs 7/98). Der 1. Strafsenat hat bereits entschieden, daß Spielzeugpistolen und Schußwaffenattrappen mangels Eignung, eine Leibes- oder Lebensgefahr zu begründen, keine Waffen, sondern "Werkzeuge oder Mittel" im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB in der Fassung des 6. StrRG sind. Er hat dabei jedoch ausdrücklich offengelassen, ob dies auch gilt, wenn der Täter mit einer echten, aber unge

BGHSt 44, 103 (106):

ladenen Schußwaffe droht und diese dadurch "verwendet" (NJW 1998, 2914). Weder aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte, noch aus dem Gesamtzusammenhang der tatbestandlichen Begriffe "Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug" läßt sich jedoch herleiten, daß echte Schußwaffen auch dann den Begriff der Waffe im Sinne des § 250 StGB n.F. erfüllen, wenn sie ungeladen und damit objektiv ungefährlich sind. Die erhöhte kriminelle Energie, die dadurch zum Ausdruck kommt, daß ein Täter derartige Waffen bei der Tatbegehung bei sich führt oder verwendet, kann im Rahmen der Strafzumessung strafschärfend berücksichtigt werden. Hierfür gibt auch der Strafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB n.F., der von drei bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe reicht, genügend Raum. Auf die in § 250 Abs. 2 StGB n.F. angedrohte höhere Mindestfreiheitsstrafe von fünf Jahren kommt es dabei nicht an. Die Neufassung des § 250 StGB sieht bei der Verwendung von ungefährlichen Tatmitteln oftmals höhere Strafen vor als das alte Recht. Denn in diesen Fällen war nach der Rechtsprechung zu § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. je nach den Umständen des Einzelfalles ein minder schwerer Fall in Erwägung zu ziehen (BGHR StGB § 250 Abs. 2 Strafrahmenwahl 3, 4; Wertungsfehler 2; Tröndle a.a.O. § 250 Rdn. 9; Eser in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 250 Rdn. 29; Herdegen in LK 10. Aufl. § 250 Rdn. 34, jew. m.w.N.). Der Strafrahmen für minder schwere Fälle war aber nach altem Recht (§ 250 Abs. 2 StGB a.F.) deutlich milder als in der Fassung des 6. StrRG (§ 250 Abs. 4 StGB n.F.; vgl. hierzu auch die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung BTDrucks. 13/8587 S. 45).

Die Gefährlichkeit der Tatwaffe hat das Landgericht im vorliegenden Fall bisher nicht festgestellt. Es geht zugunsten des Angeklagten davon aus, er habe "keine geladene Schußwaffe" verwendet. Versteht man darunter eine ungeladene Schußwaffe, für die auch keine Munition mitgeführt wird, ist sie bei bestimmungsgemäßem Gebrauch objektiv ungefährlich, weil der Täter nicht schießen kann. Es könnte sich aber auch um eine Scheinwaffe (Spielzeugpistole, Pistolenattrappe) gehandelt haben. Solche Gegenstände fallen ebenfalls nicht

BGHSt 44, 103 (107):

unter den Waffenbegriff des § 250 StGB n.F. (BGH NJW 1998, 2914). Nichts anderes kann für eine ungeladene Gas- oder Schreckschußpistole gelten (vgl. hierzu aber BGH NStZ 1989, 476). Der Angeklagte hat seine Waffe nur zur Bedrohung und nicht als Schlagwerkzeug gegen den Tankwart verwendet, so daß auch aus der konkreten Art der Verwendung die Gefährlichkeit der Tatwaffe nicht hergeleitet werden kann. Die Feststellungen des Landgerichts belegen daher lediglich die Qualifikation des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB n.F.

Die in § 250 Abs. 1 StGB n.F. angedrohte Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist milder als die Mindestfreiheitsstrafe von fünf Jahren in § 250 Abs. 1 StGB a.F. von der das Landgericht bei seiner Strafzumessung ausging. Es läßt sich somit nicht ausschließen, daß das Landgericht für die versuchte schwere räuberische Erpressung eine geringere Einzelstrafe verhängt hätte, wenn es die Gesetzesfassung des 6. StrRG angewandt hätte. Da die dem Angeklagten günstige Gesetzesänderung auch im Revisionsverfahren zu beachten ist (§ 354 a StPO), muß die hiervon betroffene Einsatzstrafe aufgehoben werden. Damit entfällt die Grundlage für die Gesamtfreiheitsstrafe.

BGH, 15.05.1973 - 4 StR 172/73

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 00:23:05 +0000

Daten

Fall:

Wahlfeststellung: Raub oder Unterschlagung?

Fundstellen:

BGHSt 25, 182; MDR 1973, 772; NJW 1973, 1804; NJW 1973, 1466

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

15.05.1973

Aktenzeichen:

4 StR 172/73

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Meyer, Mayr, Spiegel, Hürxthal, Salger

Instanzen:

LG Essen - 17.11.1972

Hat sich der Angeklagte entweder des schweren Raubes oder der Unterschlagung schuldig gemacht, so ist er auf der wahldeutigen Grundlage "Diebstahl oder Unterschlagung" zu verurteilen (teilweis

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 25, 182

Paginierung:

BGHSt 25, 182 (182):

Hat sich der Angeklagte entweder des schweren Raubes oder der Unterschlagung schuldig gemacht, so ist er auf der wahldeutigen Grundlage "Diebstahl oder Unterschlagung" zu verurteilen (teilweise Aufgabe und Fortführung von BGHSt 21, 152).

StGB §§ 242, 246, 249, 250 Abs. 1 Nr. 3; StPO § 267 Abs. 1

4. Strafsenat

Urteil

vom 15. Mai 1973 g.D.

- 4 StR 172/73 -

Landgericht Essen

Gründe:

Dem Angeklagten ist Straßenraub in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zur Last gelegt worden. Die Strafkammer hat eindeutig nur feststellen können, daß der Angeklagte den Kellner W., mit dem er gezecht hatte, in einer Toreinfahrt zu Boden geschlagen, ihn mehrfach getreten, dann auf den Bürgersteig geschleift und dort noch einmal getreten hat und daß er jedenfalls später im Besitz von dessen Armbanduhr gewesen ist. Warum er W. zusammengeschlagen und wann und auf welche Weise er den Besitz an der Uhr erlangt hat, hat sie dagegen nicht eindeutig klären können. Sie hält zwei Geschehensabläufe gleichermaßen für möglich: Der Angeklagte hat entweder in Raubabsicht gehandelt und W. die Uhr während der Gewaltanwendung weggenommen oder W.

BGHSt 25, 182 (183):

aus Arger darüber verprügelt, daß dieser nicht mehr mit ihm weiter trinken wollte, und die Uhr später auf dem Boden, wohin sie während der Prügelei zufällig gelangt ist, gefunden. Einen anderen Geschehensablauf hält sie für ausgeschlossen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten aufgrund dieser Sachlage (nur) wegen gefährlicher Körperverletzung zu 1500 DM Geldstrafe verurteilt. Eine Verurteilung auch wegen schweren Raubes oder wegen Unterschlagung oder auf der nach ihrer Ansicht allein in Betracht zu ziehenden wahldeutigen Grundlage "schwerer Raub oder Unterschlagung" hat sie aus Rechtsgründen abgelehnt.

Die dagegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft, die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

Die Rechtsauffassung der Strafkammer deckt sich allerdings weitgehend mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Kann - von der im vorliegenden Fall eindeutig festgestellten Körperverletzung einmal abgesehen - vom Tatrichter, wie hier, trotz Ausschöpfung aller verfügbarer Erkenntnisquellen eine eindeutige Tatfeststellung nicht getroffen werden (vgl. BGHSt 12, 386 [388]), kommt eine Verurteilung nur in Betracht, wenn entweder die festgestellten mehreren möglichen Verhaltensweisen in einem sog. "Stufenverhältnis" zueinander stehen oder die Voraussetzungen für eine Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage vorliegen oder der Sonderfall des sog. "Auffangtatbestandes" gegeben ist (vgl. BGHSt 22, 154 [156] m. Nachw.; BGHSt 23, 203 [204]). Ein Stufenverhältnis zwischen Unterschlagung und Raub besteht nicht (vgl. BGHSt 9, 390 [397]; 23, 203 [206 ff.]); ebensowenig ist § 246 StGB - anders als beispielsweise § 330 a StGB - ein Auffangtatbestand (vgl. BGHSt 9, 390 [395 ff.]). Der Untersuchung bedarf danach nur die Frage der sog. Wahlfeststellung.

Nach der Entscheidung des Reichsgerichts RGSt 68, 257 und der ihr folgenden ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Voraussetzung einer Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage, daß die mehreren möglichen (einander ausschließenden) Verhaltensweisen rechtsethisch und psychologisch gleichwertig sind. Das hat der Senat in seinem Urteil

BGHSt 25, 182 (184):

BGHSt 21, 152 eingehend dargelegt. Weder die im Schrifttum geübte Kritik (vgl. u.a. Deubner NJW 1967, 738; Dreher MDR 1970, 369; Tröndle in LK 9. Aufl. Nach § 2 StGB Rn. 37; auch Hruschka zuletzt NJW 1971, 1392) noch die Ausführungen der Revision geben, jedenfalls für den vorliegenden Fall, Veranlassung, von diesem auch in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 22, 154 [156]; 23, 203 [204]; 23, 360) anerkannten Erfordernis abzugehen.

Danach sind die Voraussetzungen für eine Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage (u.a.) zwar gegeben zwischen den, wenn auch nicht in gleicher, so doch in ähnlicher Weise von der Allgemeinheit mißbilligten Verhaltensweisen des Diebstahls und der Unterschlagung. Beide Tatbestände sind nahe miteinander verwandt; das geschützte Rechtsgut ist dasselbe, und der Täterwille ist durch eine gleichartige, eigene Sachherrschaft erstrebende Mißachtung fremden Eigentums gekennzeichnet (BGHSt 16, 184 [187]). Im Verhältnis des (schweren) Raubes zur Unterschlagung fehlt es jedoch, wie die Strafkammer zutreffend angenommen hat, an der rechtsethischen und psychologischen Gleichwertigkeit. Diese Straftaten setzen beim Täter eine andere Sinnesart voraus. Wie der Senat dies bereits für das ähnlich gelagerte Verhältnis zwischen Raub und Hehlerei in BGHSt 21, 152 [154] ausgeführt hat, verletzt der Räuber zudem nicht nur - wie der auf gleicher Stufe mit dem Dieb stehende Täter der Unterschlagung - das Eigentum, sondern außerdem die persönliche Freiheit seines Opfers, also ein auf einer nicht vergleichbaren Ebene liegendes Rechtsgut. Seine Tat verdient auch nach allgemeinem Rechtsempfinden eine ungleich schärfere Mißbilligung. Eine Verurteilung auf der wahldeutigen Grundlage "schwerer Raub oder Unterschlagung" ist also nicht zulässig.

Das bedeutet indessen nicht, daß der Täter freizusprechen wäre oder jedenfalls, wie hier, wegen seiner über die eindeutig festgestellte gefährliche Körperverletzung hinausgehenden strafwürdigen Verhaltensweisen, die ebenfalls, wenn auch nur wahlweise festgestellt sind, nicht zur Verantwortung gezogen werden könnte. Das wäre von der Rechtsordnung nicht zu

BGHSt 25, 182 (185):

billigen. In einem solchen Falle hat sich die rechtliche Würdigung vielmehr nur auf das rechtsethisch und psychologisch Vergleichbare dieser Verhaltensweisen zu beschränken. Das ist hier der Diebstahl und die Unterschlagung.

Nun hat zwar das Gericht den ihm durch Anklage und Eröffnungsbeschluß unterbreiteten Sachverhalt grundsätzlich unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen, im Falle einer Wahlfeststellung in bezug auf jede der als möglich festgestellten Verhaltensweisen. Etwas anderes ist jedoch geboten, wenn einer solchen (Gesamt-) Würdigung unter einem der mehreren Gesichtspunkte ein rechtliches Hindernis entgegensteht wie beispielsweise der Mangel des Strafantrages oder die Verjährung. Dann ist das Gericht zu einer auf die übrigen Gesichtspunkte beschränkten rechtlichen Würdigung gezwungen. An diesen Rechtsgedanken anknüpfend hat der Bundesgerichtshof in BGHSt 15, 266 entschieden, daß die Verurteilung auf der wahldeutigen Grundlage "Diebstahl oder Hehlerei" nicht deshalb unzulässig sei, weil der Täter für den Fall des Diebstahls weiterer Gesetzesverletzungen in Tateinheit damit schuldig sei, denen auf der Seite der Hehlerei nichts Vergleichbares gegenüberstehe; diese weiteren Gesetzesverletzungen sind lediglich aus der Beurteilung auszuscheiden (vgl. auch die Anmerkung von Busch in LM Nr. 25 zu § 267 Abs. 1 StPO). In dieser Entscheidung ist weiter ausgeführt: Es sei kein Anlaß ersichtlich, die Zulässigkeit einer Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage deshalb zu verneinen, weil es bei rechtlicher Gesamtbeurteilung der beiden in Betracht kommenden Geschehensabläufe an der Vergleichbarkeit fehle, obwohl sie für einen bestimmten Teilbereich zweifelsfrei gegeben sei. Sonst wäre der Angeklagte in unverständlicher Weise gegenüber einem Täter bevorzugt, bei dem die Verwirklichung zusätzlicher Tatbestände aus Rechtsgründen ausscheide. Der Angeklagte könne in keiner Beziehung dadurch beschwert sein, daß bestimmte Tatbestände aus der Beurteilung ausgeschieden würden.

Diese zutreffenden Erwägungen müssen auch für den vorliegenden Fall gelten. In dem Tatbestand des Raubes ist der des Diebstahls voll enthalten. Es kann aber keinen Unterschied

BGHSt 25, 182 (186):

machen, ob das als nicht vergleichbar bei der Beurteilung auszuscheidende Teilgeschehen im Verhältnis zum Diebstahl einen fremden Straftatbestand, z. B. den der Untreue, oder einen qualifizierten Tatbestand wie den des Raubs verletzt. Die rechtliche Würdigung hat sich in einem solchen Fall nach Ausscheiden der qualifizierenden Raubmerkmale auf den Grundtatbestand des Diebstahls zu beschränken (so auch Willms LM Nr. 30 zu § 267 Abs. 1 StPO; Oellers MDR 1967, 506; Schönke/Schröder 16. Aufl. § 2 b Rn. 14 a; Tröndle in LK 9. Aufl. Nach § 2 StGB Rn. 31; vgl. auch Nüse JR 1959, 305). Soweit der Senat, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch im Ergebnis, in der bereits erwähnten Entscheidung BGHSt 21, 152 eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, hält er nicht mehr an ihr fest.

Da die Strafkammer in beiden als möglich angenommenen Geschehensabläufen gefährliche Körperverletzung als erwiesen angesehen hat, sind vorliegend allerdings nicht die den Raub qualifizierenden Tatbestandsmerkmale selbst, also die Gewaltanwendung, aus der Beurteilung auszuscheiden, sondern hat die Gewaltanwendung lediglich als Mittel der Wegnahme außer Betracht zu bleiben. Die Verurteilung ist danach auf der wahldeutigen Grundlage "Diebstahl in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung oder Unterschlagung und gefährliche Körperverletzung" auszusprechen. Dahin hat der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO geändert.

Über die Strafe muß neu entschieden werden. Die Strafkammer hat dabei zu beachten, daß bei einer wahlweisen Verurteilung in allen Punkten die dem Angeklagten günstigste der alternativen Tatgestaltungen zugrunde zu legen ist (vgl. auch BGHSt 15, 266).

Die Entscheidung entspricht dem in der Verhandlung vor dem Senat gestellten Antrag des Generalbundesanwalts.