opinioiuris.de - § 243 StPO

BGH, 21.07.1994 - 1 StR 83/94

Redaktion — Sat, 16 Jun 2012 22:19:21 +0000

Daten

Fall:

Sedlmayr / Zeugnisverweigerungsrecht und V-Mann

Fundstellen:

BGHSt 40, 211; JZ 1995, 841; JuS 1995, 174; MDR 1994, 1230; NJW 1994, 2904; NStZ 1994, 593; StV 1995, 449; StV 1995, 621

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

21.07.1994

Aktenzeichen:

1 StR 83/94

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG München I, 21.05.1993 - Ks 122 Js 3887/91
BGH, 21.07.1994 - 1 StR 83/94
BVerfG, 01.03.2000 - 2 BvR 2017/94

Setzt die Polizei zur Aufklärung eines Mordes einen V-Mann im Umfeld des Angeklagten ein, so ist die Zeugenaussage des V-Mannes über Äußerungen von Angehörigen des Angeklagten auch dann verwertbar, wenn diese in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 40, 211

Paginierung:

BGHSt 40, 211 (211):

StPO §§ 52, 252

1. Strafsenat

Urteil

vom 21. Juli 1994 g.W.u.L.

- 1 StR 83/94 -

Landgericht München I

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Mordes in Tateinheit mit schwerem Raub verurteilt.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte W mit dem Schauspieler S. jahrelang persönlich und geschäftlich verbunden. Nachdem es zwischen ihnen zum Zerwürfnis gekommen war, entschloß sich der Angeklagte W., S. zu töten. Dadurch wollte er wirtschaftliche Nachteile und die Rückzahlung eines Darlehens vermeiden, einer etwaigen Enterbung zuvorkommen und an Bargeld und Wertsachen des S. herankommen. Den Mitangeklagten L., der wirtschaftliche Vorteile und ebenfalls Raubgut erwartete, und der das Gefühl hatte, mit seinem Halbbruder W. "in einem Boot zu sitzen", forderte er erfolgreich zum Mitmachen auf.

Am Abend des 14. Juli 1990 schlichen sich die Angeklagten mit Tötungsvorsatz in die Wohnung des S., fesselten und folterten das Tatopfer und töteten es schließlich mit einem Messer und einem Hammer. Bargeld, Urkunden, die Münzsammlung u.a. nahmen sie mit und täuschten eine Tat im "Strichermilieu" vor.

BGHSt 40, 211 (212):

B. - I.

Beide Revisionen rügen die Verletzung des § 252 StPO in Verbindung mit § 52 StPO. Dem liegt folgendes zugrunde:

Da sich die Tataufklärung als äußerst schwierig erwies, verpflichtete die Polizei im Einvernehmen mit der Staatsanwaltschaft Anfang November 1990 die Kaufleute R. und H. als Vertrauenspersonen. Diese hatten den Auftrag, Kontakt mit zwei Tatverdächtigen (den späteren Angeklagten) und deren Umfeld aufzunehmen. Ihre Wahrnehmungen sollten sie jeweils vollständig an die Polizei weitergeben, ohne dieses Material nach belastenden oder entlastenden Gesichtspunkten zu filtern. Die beiden V-Leute sprachen ihre Kontakte mit der Polizei ab, hatten aber keine Kenntnis vom Stand der Ermittlungen. Es gelang ihnen, das Vertrauen des Angeklagten L. und seiner Verlobten K. zu gewinnen. Diese erklärte von sich aus Anfang Juli 1991 einem der V-Männer gegenüber, der in einer Zeitung abgebildete Tathammer gehöre dem Angeklagten L. Auf Nachfrage beschrieb sie individuelle Merkmale. Beiden V-Leuten gegenüber begründete sie später von sich aus erneut, daß sie "hundertprozentig" sicher sei. Erstmals gegenüber dem Ermittlungsrichter am 30. März 1992 und dann in der Hauptverhandlung berief sich die Zeugin K. auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO und machte keine Angaben zur Sache. Gegen den Widerspruch der Verteidigung hat das Landgericht die V-Leute R. und H. als Zeugen darüber vernommen, was Frau K. ihnen gegenüber geäußert hat.

Die Revisionen sehen in diesem Verfahren eine gezielte Umgehung des Zeugnisverweigerungsrechts der Zeugin K. und meinen, die Aussagen der V-Leute seien für das Strafverfahren nicht verwertbar. Dem folgt der Senat nicht.

1. 252 StPO verbietet die Verlesung der polizeilichen Aussage eines Zeugen, der erst in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht. In ständiger Rechtsprechung ist das Verlesungsverbot über den Wortlaut des § 252 StPO hinaus dahin ausgedehnt worden, daß es dem Gericht auch verwehrt ist, die früheren Aussagen durch Anhörung der Vernehmungsbeamten in die Hauptverhandlung einzu

BGHSt 40, 211 (213):

führen und dann zu verwerten (BGHSt 2, 99 [104 f.]; 21, 218). Voraussetzung für ein auf § 252 StPO gestütztes Beweiserhebungs- und -verwertungsverbot ist aber stets, daß es sich um Angaben des Zeugen handelt, die er im Rahmen einer Vernehmung gemacht hat. Dem stehen gleich auch solche Äußerungen des Zeugen, die er gegenüber einem Ermittlungsbeamten auf Befragen bei einer informatorischen Anhörung oder sonst in vernehmungsähnlicher Situation gemacht hat. Äußerungen des Zeugen außerhalb einer Vernehmung werden von § 252 StPO nicht erfaßt (BGHSt 36, 384 [387,389] mit zahlr. Nachw.; BGH NStZ 1992, 247; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 41. Aufl. § 252 Rn. 8). Um solche Äußerungen handelte es sich bei dem, was die Zeugin K. den V-Leuten gegenüber gesagt hat.

Zum Begriff der Vernehmung gehört, daß der Vernehmende dem Zeugen in amtlicher Funktion gegenübertritt (z.B. als Polizei- oder Zollbeamter, als Staatsanwalt oder Richter) und in dieser Eigenschaft von ihm Auskunft verlangt. Das ist bei V-Leuten nicht der Fall, auch wenn sie von den Ermittlungsbehörden gezielt auf die Angeklagten und deren Umfeld angesetzt und straff geführt werden. Daran ändert sich formell und materiell nichts dadurch, daß die hier tätigen V-Leute förmlich nach dem Verpflichtungsgesetz vom 2. März 1974 (BGBl I 469, 547) verpflichtet worden waren (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 a StGB). Damit hatten sie zwar bestimmte Pflichten übernommen (gewissenhafte Aufgabenerfüllung, Unbestechlichkeit und Verschwiegenheit), sie waren aber nicht zu Angehörigen der Ermittlungsbehörden geworden, die als Staatsorgane mit der Strafverfolgung beauftragt sind; sie unterstützten lediglich die Strafverfolgungsbehörden bei der Aufklärung von Straftaten (s. RiStBV Anl. D Nr. 2.2). Der V-Mann führt also keine Vernehmungen; was er im Umfeld des Beschuldigten von dessen Angehörigen erfährt, fällt somit nicht unter § 252 StPO, selbst dann nicht, wenn er im Rahmen des Gespräches "nachfragt". Der V-Mann ist Zeuge und unterliegt den Regeln der StPO für diesen Personenkreis (vgl. BTDrucks. 12/989 S. 41 parlamentarische Beratung des OrgKG vom 15. Juli 1992; Hilger NStZ 1992, 523).

2. Tatsächlich erstreben die Revisionen eine entsprechende Anwendung des § 252 StPO auf Fälle, bei denen durch Einsatz

BGHSt 40, 211 (214):

von V-Leuten eine Vernehmung vermieden und dadurch eine mögliche Zeugnisverweigerung umgangen oder eine bereits erklärte Verweigerung unterlaufen wird.

a) Einen Fall, in dem ein bereits ausgeübtes Zeugnisverweigerungsrecht durch Ansetzen von V-Leuten gezielt unterlaufen wurde, hat der Senat nicht zu entscheiden. Die Zeugin K. war nur eine von mehreren Zielpersonen der V-Leute, sie war bei mehreren Vernehmungen (bis zum 28. März 1992) trotz Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht - in einem Fall in Anwesenheit ihres Rechtsbeistandes - aussagebereit. Auch am 26. Oktober 1990 hat sie die Aussage nicht verweigert; hier hatte lediglich die Ermittlungsrichterin nach Aufnahme der Personalien festgestellt, es bestehe kein Zeugnisverweigerungsrecht - der Angeklagte L. war noch nicht Beschuldigter.

b) Es kommt daher darauf an, ob in entsprechender Anwendung des § 252 StPO ein Verwertungsverbot schon dann besteht, wenn die V-Leute von den Ermittlungsbehörden gezielt auf Beschuldigte und deren Umfeld angesetzt wurden und damit auch für die Ermittlungsbehörden erkennbar Personen betroffen waren, die sich später auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen können. Der Senat lehnt die entsprechende Anwendung des § 252 StPO auf diese Fälle ab.

aa) Entscheidend gegen die Annahme eines Verwertungsverbotes nach § 252 StPO spricht der damit im Zusammenhang stehende Zweck des § 52 StPO. Das hier eingeräumte Zeugnisverweigerungsrecht soll den Angehörigen vor Konflikten schützen, die sich ergeben können aus der Besonderheit einer Vernehmungssituation, insbesondere durch die Wahrheitspflicht bei einer Zeugenvernehmung einerseits und die sozialen Pflichten, die aus seiner familiären Bindung gegenüber dem Angeklagten andererseits erwachsen (vgl. BGHSt 22, 35 [36]; 27, 231 [232]; BGH NStZ 1988, 562 f.; BGHSt 20, 384 f.). Nur dieser mögliche Widerstreit der Pflichten in der Person des Zeugen hat den Gesetzgeber veranlaßt, das öffentliche Interesse an der Aufklärung eines strafbaren Sachverhalts zurücktreten zu lassen und unter bestimmten Voraussetzungen nicht nur das Recht zur Verweigerung des Zeugnisses zu gewähren, sondern für den Fall der Ausübung dieses Rechts das in § 252 StPO

BGHSt 40, 211 (215):

umschriebene Verbot auszusprechen. Dieser Widerstreit der Pflichten, auf den das Gesetz in den §§ 52, 252 StPO Rücksicht nimmt, besteht nicht, soweit sich jemand außerhalb einer Vernehmung anderen gegenüber aus freien Stücken äußert (BGHSt 1, 373 ff.; BGH NStZ 1988,562,563). Somit bleibt der Schutzzweck des Zeugnisverweigerungsrechts begrenzt; was der Angehörige in Gesprächen mit Nachbarn, wahren oder falschen Freunden äußert, bleibt verwertbar. Das ist allgemein anerkannt; solche Mitteilungen können ihn ebenso in Konflikte stürzen, wie hier die Zeugin K. wegen ihrer Äußerungen gegenüber den V-Leuten.

bb) Allein der Umstand, daß es sich hier um einen V-Mann-Einsatz handelte, der im Umfeld der Verdächtigen und späteren Beschuldigten auch deren Angehörige erfaßt hat, gebietet es nicht, von den dargelegten Grundsätzen eine Ausnahme zu machen und Gespräche oder Aushorchungen mit und durch V-Leute einer Vernehmung gleichzustellen. Die Konfliktsituation ist aus Sicht des Zeugen nicht gegeben. Wer sich privat zu ihm bekannten Beweisumständen äußert, kann über die Freiwilligkeit seines Tuns und die jederzeitige Möglichkeit der Weitergabe oder Verbreitung nicht im Zweifel sein. Ihm kommt der Schutz des § 252 StPO nicht zugute.

3. Es verstößt auch nicht gegen allgemeine Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens, die Äußerungen der Zeugin K. gegenüber den V-Leuten bei der Aufklärung des Mordes im Rahmen der Beweiswürdigung zu verwerten.

a) Der Einsatz von privaten Kontaktpersonen oder V-Leuten mit dem Ziel, zur Aufklärung eines Mordes Beweise zu gewinnen, ist zulässig (BVerfGE 57, 250 [284]; BGHSt 32, 115 [121 ff.]). Auch der Gesetzgeber hat durch die Neuregelung des Einsatzes von verdeckt ermittelnden Polizeibeamten (VE) zum Ausdruck gebracht, daß er die Tarnung, die mit verdeckten Ermittlungen notwendig verbunden ist, im Interesse der Aufklärung schwerer Straftaten für gerechtfertigt hält (§§ 110a, 110b StPO). Das getarnte Vorgehen von VE - und dementsprechend von V-Leuten - ist also, auch wenn es auf Initiative der Strafverfolgungsbehörden beruht, kein Umstand, der für sich die Unzulässigkeit eines solchen Vorgehens begründet. Weder rechtsstaatliche

BGHSt 40, 211 (216):

Grundsätze noch Bestimmungen der Strafprozeßordnung schließen es aus, im Rahmen der Aufklärung von Straftaten Methoden und Mittel anzuwenden, deren Gebrauch für Betroffene (Verdächtige oder Zeugen) nicht als von der Polizei gesteuertes Handeln erkennbar ist. Der zulässige Einsatz von V-Leuten ist gerade durch Heimlichkeit und dadurch geprägt, daß die polizeiliche Steuerung nach außen nicht offenbar wird (BGHSt 39, 335 [346]).

b) Soweit die Revisionen eine Reihe von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs anführen, läßt sich aus ihnen nichts für ein Beweisverwertungsverbot im vorliegenden Fall ableiten. In diesen Fällen war die Unverwertbarkeit von Äußerungen jeweils eines Beschuldigten durch Verletzung von dessen Schutzrechten begründet: Stimmaufnahme ohne gesetzliche Grundlage (BGHSt 34, 39), durch Untersuchungshaft bewirkte Verleitung zur Äußerung (BGHSt 34, 362), Äußerungen eines Verdächtigen gegenüber einem V-Mann im Rahmen eines Telefongespräches, das unter Verstoß gegen § 100b Abs. 1 StPO und § 201 Abs. 1 StGB in unzulässiger Weise aufgezeichnet worden war (BGHSt 31, 304 [308 f.]). Der Einsatz von V-Leuten im Umfeld der Angeklagten ist demgegenüber - wie dargetan - keine solche unzulässige Methode der Aushorchung. Entsprechend hat auch der Senat (BGHSt 33, 217 [223 f.]) bei zulässig angeordneter Telefonüberwachung die Verwertung einer indirekt provozierten Selbstbelastung nicht beanstandet. Dem entspricht auch die Entscheidung des 2. Strafsenats BGHSt 39, 335: Verwertet werden kann die Aussage eines Polizeibeamten, der das von ihm provozierte Telefongespräch mit Erlaubnis des Gesprächsteilnehmers - also zulässig, aber für den Beschuldigten verdeckt - mithört.

Bezüglich der Verwertbarkeit von Zeugenaussagen hat der Bundesgerichtshof (BGH NStZ 1988, 562 f.) bereits entschieden - und das kommt der vorliegenden Situation am nächsten -, daß Erkenntnisse aus einer zulässigen Telefonüberwachung auch dann verwertbar sind, wenn die Gesprächsteilnehmer zu dem Angeklagten in einem (Angehörigen-) Verhältnis stehen, das ein Zeugnisverweigerungsrecht begründet. Hiernach sind maßgebend nicht bestimmte Rechte des Beschuldigten, sondern die Stellung der Angehörigen als Gesprächsteilnehmer und der

BGHSt 40, 211 (217):

nur "begrenzte Schutzzweck der Zeugnisverweigerungsrechte". Dem im Rahmen einer zulässigen Telefonüberwachung gewonnenen Beweis entspricht im vorliegenden Fall die Äußerung gegenüber dem ebenso heimlich, aber auch zulässig eingesetzten V-Mann. Daß ein solches "freies Gespräch" stärkerem Schutz unterliegen sollte als das trotz verfassungsrechtlicher Garantie (Art. 10 GG) zulässig, aber heimlich abgehörte Telefongespräch, kann nicht angenommen werden.

c) Der Senat sieht hier keine Notwendigkeit für ein Beweisverwertungsverbot, das auf außerhalb der Regeln der Strafprozeßordnung liegende allgemeine Prinzipien zu stützen wäre. Der Anspruch des Beschuldigten auf eine an rechtsstaatlichen Garantien ausgerichtete Strafrechtspflege (BVerfGE 80, 367 [375]) ist nicht verletzt. Bei der Beurteilung ist zu beachten, daß ein Beweismittelverwertungsverbot einen der wesentlichen Grundsätze im Strafverfahren einschränkt, nämlich den, daß das Gericht die Wahrheit zu erforschen (vgl. BVerfGE 33, 367 [383]; BGHSt 32, 115 [124]) und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel, die von Bedeutung sind, zu erstrecken hat. Diesem Grundsatz gegenüber bildet das Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die im besonderen Einzelfall hingenommen werden muß (BGHSt 14, 358 [365]; 27, 355 [357]). Dient die in Frage stehende Verfahrensvorschrift nicht oder nicht in erster Linie dem Schutz des Beschuldigten, so liegt ein Verwertungsverbot fern (BGHSt 38, 214 [220]). Hier aber geht es um (begrenzte) Schutzzwecke für den Zeugen.

aa) Allgemeine Rechts- oder Verfassungsgrundsätze verbieten die Verwertung nicht. Das Gesamtregelungswerk der Strafprozeßordnung ist Ausdruck der verfassungsmäßigen Ordnung. Die Bindung an das Gesetz gebietet es, konkrete Einzelfragen nur mit äußerster Zurückhaltung durch Anwendung allgemeiner Verfassungsgrundsätze außerhalb des geschriebenen Rechts (oder gegen dieses) zu beantworten. Die ausufernde Anwendung solcher in Randzonen einander oft widerstreitender und "begrifflich unscharfer Verfassungsprinzipien" - hier des Rechtsstaatsprinzips oder des Prinzips der Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege (vgl. BVerfGE

BGHSt 40, 211 (218):

33, 367 [383]) - ermöglicht eine ungebundene Ausfüllung prozessualer Regelungen und lockert die Bindung der Strafrechtsprechung an das positive Recht, auf dessen Beachtung der Rechtsstaat beruht (vgl. Mahrenholz, abweichende Meinung zu BVerfGE 86, 288 [347 f.] = EuGRZ 1992, 225, 242).

bb) Auch bedarf es hier nicht der Ableitung eines konkreten Beweisverwertungsverbotes aus dem Begriff des "fairen Verfahrens" als einer Ausgestaltung des Rechtsstaatsprinzips. Die Zulässigkeit des Beweises ergibt sich aus der Berechtigung des Einsatzes von V-Leuten in Verbindung mit dem Zweck der §§ 52, 252 StPO. Den Ausführungen von Nack (KK 3. Aufl. § 110c Rn. 7 f.), die sich mit einem Verwertungsverbot "vernehmungsähnlicher Gespräche" (wobei damit Gespräche außerhalb von Vernehmungen gemeint sind) von verdeckten Ermittlern befassen, folgt der Senat jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht (wie hier: Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 110c Rn. 2). Hätte der Gesetzgeber über § 252 StPO hinaus ein neues Beweisverwertungsverbot einführen wollen - hier für Angehörigenäußerungen außerhalb von Vernehmungen bei Angaben gegenüber heimlich ermittelnden Personen -, so wäre angesichts der Neuregelung der Materie im OrgKG vom 15. Juli 1992 im Hinblick auf den Ausnahmecharakter von Beweisverwertungsverboten zu erwarten gewesen, daß er dies gesetzlich geregelt hätte.

II.

...

BGH, 14.05.1974 - 1 StR 366/73

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 00:27:02 +0000

Daten

Fall:

Hinweis auf Aussagefreiheit in der Hauptverhandlung

Fundstellen:

BGHSt 25, 325; MDR 1974, 765; NJW 1974, 1570

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

14.05.1974

Aktenzeichen:

1 StR 366/73

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Pfeiffer, Mösl, Pikart, Zipfel, Herdegen

Instanzen:

AG Heilbronn
LG Heilbronn
OLG Stuttgart

Die Unterlassung des in § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO vorgeschriebenen Hinweises ist ein Verfahrensverstoß, der mit der Revision gerügt werden kann, wenn der Hinweis erforderlich war, um den Angeklagten über seine Verteidigungsmöglichkeiten zu unterrichten, und er die Aussage zur Sache verweigert hätte.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 25, 325

Paginierung:

BGHSt 25, 325 (325):

StPO § 243 Abs. 4 Satz 1

1. Strafsenat

Beschluß

vom 14. Mai 1974 g. M.

- 1 StR 366/73 -

I. Amtsgericht Heilbronn

II. Landgericht Heilbronn

III. Oberlandesgericht Stuttgart

Gründe:

1. In der Berufungsverhandlung vor der Jugendkammer machte der vom Jugendschöffengericht wegen fahrlässiger Tötung in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung und fahrlässiger Gefährdung im Straßenverkehr verurteilte Angeklagte im Rahmen der Befragung zu seinen persönlichen Verhältnissen Angaben über frühere Verkehrsunfälle. Er räumte ein, daß bei dem zweiten Unfall, der zur Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung und fahrlässiger Gefährdung im Straßenverkehr durch Strafbefehl führte, Alkohol im Spiel gewesen sei, und bekundete, daß er auf Grund der Unfälle den festen Vorsatz gefaßt habe, nicht mehr Auto zu fahren, nach Ablauf der Sperrfrist aber doch die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis beantragt habe und erneut mit dem Wagen seines Bruders ziemlich vorsichtig gefahren sei. Nachdem der Strafbefehl auszugsweise verlesen worden war, wurde der Angeklagte gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO belehrt. Er erklärte, daß er zur Sache keine Angaben mache. Die Jugendkammer führt in ihrem Urteil aus, sie habe die Überzeugung "von der Unfallursächlichkeit des Alkohols" auf Grund mehrerer Umstände gewonnen. Zwar lasse sich jeder einzelne von ihnen "möglicherweise auch ohne Alkoholbeeinflussung erklären". In ihrer Gesamtwirkung ließen sie jedoch "den sicheren Schluß auf eine alkoholbedingte Fahrun

BGHSt 25, 325 (326):

tüchtigkeit" des Angeklagten zu. Es folgen die Sätze-. "Der Angeklagte hat bei seiner Einlassung zur Person angegeben, er habe an sich nach dem früheren Unfall gar nicht mehr fahren wollen, sei dann jedoch wieder vorsichtig mit dein Wagen seines Bruders gefahren. Die tatsächliche Fahr-weise des Angeklagten entspricht diesem guten Vorsatz mitnichten..." Nach der Aufzählung der für die Bildung ihrer Überzeugung wesentlichen Umstände sagt die Jugendkammer abschließend: Jm übrigen ist es der Persönlichkeit des Angeklagten nicht fremd, bei einem zwar nicht unerheblichen, aber auch nicht gerade hohen Blutalkohol alkoholbedingte Ausfallerscheinungen zu zeigen. Auch bei dem früheren Strafverfahren bewegte sich der Blutalkoholgehalt in ähnlicher Größenordnung. Hieraus schließt die Kammer auch, daß der Angeklagte zumindest damit rechnete, bei Genuß einer ähnlichen Menge Alkohol wie früher wiederum fahruntüchtig zu sein. Zum einen wurde ihm das in dem damaligen Strafbefehl gesagt, zum andern hat er bei seiner Vernehmung zur Person eingeräumt, daß er den diesem Strafbefehl zugrunde liegenden Unfall selbst auf Alkohol zurückführt."

2. Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des formellen Rechts. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, daß die Feststellungen der Jugendkammer auch auf den Angaben beruhen, die er bei der Vernehmung zur Person machte. Sie seien als Aussage zur Sache anzusehen und wegen seiner Weigerung, sich zur Sache zu äußern, unverwertbar.

3. Das Oberlandesgericht Stuttgart möchte der Revision stattgeben. "Bei Erörterung der Schuldfrage" habe das Berufungsgericht Angaben, die der Angeklagte im Rahmen der Vernehmung zur Person und vor der Belehrung nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO machte, verwertet. Es hätte sie aber nicht verwerten dürfen, weil der Angeklagte im Anschluß an die Belehrung die Aussage zur Sache verweigert habe.

Das Oberlandesgericht meint, Voraussetzung dieser Auffassung sei, daß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht nur als Ordnungsvorschrift betrachtet werde, deren Verletzung nicht gerügt werden könne. Wäre sie es, so bliebe ohne Belang, ob eine vor oder

BGHSt 25, 325 (327):

nach dem durch sie gebotenen Hinweis gemachte Angabe als "zur Person oder als zur Sache gehörig" angesehen würde. § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO sei zwingendes Recht. Zwar sei der Hinweis in seiner früheren Form "allgemein als Ordnungsvorschrift behandelt" worden. Daraus könne jedoch entgegen BGHSt 22, 170 nicht gefolgert werden, daß Gleiches für die Neufassung gelten müsse. Eine solche Folgerung lasse sich insbesondere nicht darauf stützen, daß der Gesetzgeber in § 136 StPO keine dein § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO ähnliche Vorschrift aufgenommen habe. Den meisten Verfahrensvorschriften sei eigen, daß sie die Folgen eines Verstoßes nicht ausdrücklich festlegten. Die Frage der Rechtsfolge unterfalle der allgemeinen Regelung des § 337 StPO. Die Vorschriften des § 136 Abs. 1 Satz 2 und des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO als bloße Ordnungsbestimmungen zu behandeln, entspräche nicht ihrer Bedeutung.

Sei die Hinweispflicht zwingend, dann dürften dem Angeklagten vor der Belehrung keine Fragen gestellt werden, deren Beantwortung er ablehnen könnte. Es brauche nicht entschieden zu werden, ob unter diesem Gesichtspunkt die Vernehmung über die persönlichen Verhältnisse überhaupt noch auf Umstände, die für die Strafzumessung wesentlich sein können, erstreckt werden dürfe. jedenfalls sei es unzulässig, für die Schuldfrage bedeutsame Dinge vor der Belehrung des Angeklagten zu erfragen. Würden sie - möglicherweise in Verkennung ihrer Tragweite - dennoch erörtert, seien sie jedenfalls dann unverwertbar, wenn der Angeklagte anschließend Angaben zur Sache verweigere.

Zu den verschiedenen hier auftauchenden Fragen habe der Bundesgerichtshof, soweit ersichtlich, bisher nur insofern Stellung genommen, als er die Vorschrift des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO als Ordnungsvorschrift bezeichnet habe (BGHSt 22, 170). Hiervon wolle der vorlegende Senat abweichen. Zwar hänge seine Entscheidung davon ab, welche Bedeutung § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO habe. Doch handele es sich "um den gleichen Rechtsgrundsatz".

Das Oberlandesgericht hat die dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung unterbreitete Rechtsfrage wie folgt gefaßt:

BGHSt 25, 325 (328):

"Enthält die Vorschrift des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO zwingendes Recht, dessen Verletzung mit der Revision gerügt werden kann?"

II.

Der Senat bejaht die Vorlegungsvoraussetzungen. Im Rahmen ihrer Prüfung kann offen bleiben, ob BGHSt 22, 170 der vom Oberlandesgericht beabsichtigten Entscheidung entgegensteht. Das Oberlandesgericht würde sich jedenfalls in Widerspruch zum Urteil des Senats vom 31. Juli 1973 (1 StR 232/73) setzen. In diesem Urteil ist unter Hinweis auf BGHSt 22, 129 und 22, 170 ausgesprochen, daß die Revision auf die Unterlassung der in § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO vorgeschriebenen Belehrung nicht gestützt werden kann. Zwar ist fraglich, ob das Urteil des Berufungsgerichts auf dem vom Oberlandesgericht beanstandeten Verfahrensverstoß beruht. Schlechthin unvertretbar ist aber die Ansicht des vorlegenden Gerichts nicht. Das genügt zur Bejahung der Vorlegungsvoraussetzungen (vgl. BGHSt 22, 94 [100]; 22, 385 [386]). Zu Vorfragen unterstellt der Senat die Ansicht des Oberlandesgerichts (vgl. III.).

III.

Es nimmt offensichtlich an, daß die Vernehmung zur Sache nicht nur "die Umstände der den Gegenstand der Anklage bildenden Tat" (BayObLGSt 1971, 44) umfasse, sondern auch Angaben zum Lebensgang, aus denen Anhaltspunkte zur Schuldfrage oder zum Maß der Schuld gewonnen werden. Diese Meinung ist vertretbar (vgl. Henkel, Strafverfahrensrecht 2. Aufl. S. 174/175; Kleinknecht, StPO 31. Aufl. § 243 Anm. 5; Peters, Strafprozeß 2. Aufl. S. 488). Der Senat geht im Rahmen dieser Vorlegungssache von ihr aus, ohne daß er dazu Stellung nimmt (vgl. BGHSt 15, 83 [85]; 16, 99 [100]).

Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, solchen Angaben müsse der nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO gebotene Hinweis vorausgehen, wenn sie verwertbar sein sollen. Daß er generell oder jedenfalls nach der Sachlage des Vorlegungsfalles die einzige Voraussetzung der Verwertbarkeit sei, sagt das Oberlandesgericht nicht. Es läßt damit eine unter Umständen entscheidungserhebliche Vorfrage offen. Sie geht dahin, ob Angaben des über seine Verteidigungsmöglichkeiten belehrten Angeklagten, die er - ohne

BGHSt 25, 325 (329):

daß er ihre Tragweite für die Schuldfrage erkennt - im Rahmen der Vernehmung zu den persönlichen Verhältnissen macht, auch dann verwertbar sind, wenn die Äußerung zur Anklage verweigert wird, und es ist denkbar, daß der Verwertbarkeit Gesichtspunkte entgegenstehen, die das Problem, das die Vorlegungsfrage umschreibt, nicht berühren. Für den Senat erübrigen sich weitere Erörterungen. Er nimmt an, daß das Oberlandesgericht diese Frage gestellt hat, weil es der vertretbaren Meinung ist, die Verwertbarkeit hänge nur von der vorherigen Belehrung des Angeklagten gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ab.

IV.

1. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, die Beantwortung der von ihm als entscheidungserheblich angesehenen Rechtsfrage verlange eine Klassifizierung der Bestimmung des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO. Der Senat ist demgegenüber mit Hanack (JZ 1971, 168, 169) der Auffassung, daß es eine "methodisch veraltete Vorstellung" wäre, einen Verstoß gegen die Hinweispflicht allein mit der Erwägung, § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO sei eine "bloße Ordnungsvorschrift", für irrelevant zu erklären (vgl. auch Baldus in Ehrengabe für Bruno Heusinger S. 388; Grünwald JZ 1968, 752; Kleinknecht a.a.O. § 337 Anm. 1 B; KMR, StPO 6. Aufl. § 337 Anm. 1 e; Rudolphi MDR 1970, 91, 99; Schwinge, Grundlagen des Revisionsrechts 2. Aufl. S. 96). Nicht auf diese Erwägung kommt es ausschlaggebend an, sondern auf den Verfahrenszweck des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO und auf die Auswirkung eines Verstoßes gegen diese Bestimmung auf die Rechtsstellung des Angeklagten (vgl. Baldus a.a.O.; KMR a.a.O.; Rudolphi a.a.O.).

2. Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 19. Dezember 1964 (BGBl I 1067), auf dessen Art. 7 Nr. 10 die Neufassung des § 243 StPO beruht, war der Angeklagte zu befragen, ob er etwas auf die Beschuldigung erwidern wolle (§ 243 Abs. 3, § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO a.F.). Auch dieser Befragung konnte er entnehmen, daß er zwischen Aussage und Schweigen frei wählen darf (vgl. BGHSt 1, 342 [343]; 14, 358 [364]; BGH NJW 1966, 1718 Nr. 12). Der Hinweis, den § 243 Abs. 4

BGHSt 25, 325 (330):

Satz 1 StPO vorschreibt, soll dem Angeklagten die Verteidigungsmöglichkeiten besser verdeutlichen. Allein darin liegt der Sinn der in Anlehnung an das französische Strafprozeßrecht (vgl. Art. 114 Abs. 1 des Code de procédure pénale; Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 7. Februar 1962, BTDrucks. IV/178 S. 32 - Begründung der Neufassung des § 136 StPO -) eingeführten Form der Unterrichtung (vgl. BGHSt 22, 170 [174]). Mit gutem Grund kann daher gesagt werden, sie habe an der Rechtslage nichts geändert (so BGH a.a.O.). Die Anerkennung des Rechts des Angeklagten, sich auf Grund freier Entscheidung redend oder schweigend zu verteidigen, ergab und ergibt sich aus den Grundsätzen eines rechtsstaatlichen, fairen Verfahrens (vgl. BGHSt 14, 358 [364]). Die Bestimmung des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hat dieses Recht nicht geschaffen; sie will aber die Möglichkeit seiner Ausübung für jeden Angeklagten sicherstellen. Die Vorschrift beugt eventueller Benachteiligung auf Grund von Unkenntnis vor. Das ist ihr Zweck. Der Hinweis, den sie gebietet, hat Vorsorglichkeits- und Fürsorgecharakter (vgl. Petry, Beweisverbote im Strafprozeß S. 113).

3. a) Der Vorsorge und Fürsorge bedarf es nicht, der Hinweis geht also ins Leere, wenn der Angeklagte seine Verteidigungsmöglichkeiten ohnehin kennt oder wenn die Wahl zwischen Äußerung und Schweigen für ihn ohne Interesse ist, weil er sich durch Aussage zur Sache verteidigen will. In solchen Fällen ist der Hinweis nicht unerläßliche Voraussetzung der Rechtsausübung. Seine Unterlassung beschneidet sie nicht. Das Recht, dem der Hinweis dient, ist nicht betroffen. Daraus mag man folgern, daß in solchen Fällen der Hinweis über die Verteidigungsmöglichkeiten lediglich der Ordnung halber erfolge, § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nur Ordnungsvorschrift sei (vgl. KMR a.a.O.). Wesentliche Bedeutung kommt dieser Folgerung nicht zu.

b) Für den Angeklagten, der seine Verteidigungsmöglichkeiten nicht kennt, ist der Hinweis, den § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO gebietet, notwendiger Bestandteil eines fairen Verfahrens, wenn er nach Unterrichtung über sie das Schweigen der Aussage vor

BGHSt 25, 325 (331):

ziehen würde. Durch das Unterbleiben des Hinweises wird der Zweck der Vorschrift vereitelt, die Rechtsausübung auf eine Alternative beschränkt, das Recht selbst verkürzt. Aus seiner Bedeutung, folgt, daß ein Verfahrensverstoß von Gewicht vorliegt. Das Interesse des Angeklagten, daß ihm gegenüber rechtsstaatlich verfahren werde, er nicht Zeuge gegen sich selbst zu sein brauche (vgl. BGHSt 14, 358 [364/365]), ist berührt. Eine Gesetzesverletzung im Sinne des § 337 steht außer Frage. Demnach ist die Unterlassung des in § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO vorgeschriebenen Hinweises ein Verfahrensverstoß, der mit der Revision gerügt werden kann, wenn der Hinweis erforderlich war, um den Angeklagten über seine Verteidigungsmöglichkeiten zu unterrichten, und er die Aussage zur Sache verweigert hätte. Die Rüge, mit der der Verstoß geltend gemacht wird, hat Erfolg, wenn das Urteil auf der Gesetzesverletzung beruht.

Der Generalbundesanwalt ist anderer Meinung. Er hat beantragt, wie folgt zu beschließen: "Auch ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO begründet grundsätzlich kein Verwertungsverbot hinsichtlich der unter Verletzung dieser Belehrungspflicht zustandegekommenen Aussagen des Angeklagten (Ergänzung zu BGHSt 22, 170)."

Aus der Auffassung des Senats kann ein seine Entscheidung tragender Widerspruch zur Rechtsprechung über die Bewertung von Verstößen gegen die Hinweispflicht im Vorverfahren (vgl. BGH GA 1962, 148; BGHSt 22, 129; 22, 170) nicht hergeleitet werden. Was für die Hauptverhandlung gilt, auf deren Inbegriff das Urteil beruht (§ 261 StPO), gilt nicht ohne weiteres auch für das Vorverfahren. Soweit der Entscheidung des Senats vom 31. Juli 1973 (1 StR 232/73) eine andere Ansicht als die hier vertretene zugrunde liegt, wird daran nicht festgehalten.

4. a) Weil das Unterlassen des Hinweises auf die Verteidigungsmöglichkeiten nicht ohne weiteres zu einer Rechtsverletzung führt, hat das Revisionsgericht von Fall zu Fall zu prüfen, ob durch den Verfahrensverstoß, der Zweck des Hinweisgebots vereitelt worden ist. Das Ergebnis seiner Prüfung wird negativ sein, wenn gewichtige Gründe dafür sprechen, daß der Ange

BGHSt 25, 325 (332):

klagte seine Verteidigungsmöglichkeiten kannte oder daß er auch im Falle der Kenntnis die Aussage dem Schweigen vorgezogen hätte. Zu diesen Fragen des Einzelfalls kann der Senat nicht näher Stellung nehmen. Im Zusammenhang mit der Vorlegungssache stehen jedoch folgende Erwägungen: Der Satz Sarstedts, "die Mitwirkung des Verteidigers ist kein Luxus, der bei richtigem Funktionieren (des Gerichts) ... auch entbehrt werden könnte, sondern ... ein echtes Erfordernis wirklicher Rechtspflege" (Die Revision in Strafsachen 4. Aufl. S. 107/108), hat seine Berechtigung auch und vor allem im Bereich der Aktualisierung der Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten. Es kann und darf in Respektierung der Verteidigerrolle davon ausgegangen werden, daß das "zu wählende Prozeßverhalten eine der ersten und wichtigsten Fragen ist, welche der Verteidiger mit seinem Mandanten zu erörtern hat" (BGH NJW 1966, 1719 Nr. 13), davon also, daß der Angeklagte, dem ein Verteidiger zur Seite stand, über seine Verteidigungsmöglichkeiten im Bilde war und schon vor der Hauptverhandlung seine Wahl getroffen hatte. Das darf auch von dem Angeklagten angenommen werden, der (wie der Revisionsführer der Vorlegungssache) in erster Instanz ordnungsgemäß belehrt wurde (und zur Sache schwieg). Wohl deshalb ist Kleinknecht (a.a.O. § 324 Anm. 3) der Meinung, daß in der Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht der Hinweis nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht wiederholt zu werden braucht.

b) Durch die Vernehmung zur Sache wird dem Angeklagten rechtliches Gehör gewährt. Macht er davon Gebrauch, nutzt er die eine seiner Verteidigungsmöglichkeiten (vgl. § 243 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 136 Abs. 2 StPO). Das Schweigen ist nicht ohne weiteres die zweckmäßigste Art der Verteidigung. Es versteht sich daher nicht von selbst, daß der Angeklagte sich zur Sache nur deshalb äußerte, weil er nicht wußte, daß er schweigen darf. Daraus ergeben sich Folgerungen für den Tatsachenvortrag der Revisionsbegründung (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Es genügt nicht, daß der Angeklagte die Unterlassung des durch § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO vorgeschriebenen Hinweises unter Berufung auf das Protokoll rügt. Er muß darlegen, daß er (obwohl ihm

BGHSt 25, 325 (333):

ein Verteidiger zur Seite stand; trotz Belehrung über die Verteidigungsmöglichkeiten in früheren Verfahren oder in erster Instanz; obgleich seiner Vernehmung die eines Mitangeklagten vorausging, der belehrt wurde oder von sich aus Angaben zur Sache verweigerte) an eine Aussagepflicht glaubte und dadurch veranlaßt wurde, zur Sache auszusagen (ähnlich Meyer JR 1966, 310).