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BGH, 09.05.2000 - 1 StR 106/00

Administration — Sat, 01 Dec 2012 00:20:15 +0000

Daten

Fall:

Strafvereitelung durch Verteidigerhandeln

Fundstellen:

BGHSt 46, 53; JA 2001, 15; JR 2001, 291; JuS 2000, 1124; Kriminalistik 2000, 797; Life&Law 2000, 793; MittRKKöln 2000, 246; NJW 2000, 2433; NStZ 2001, 145; NStZ 2002, 358; StraFo 2000, 315; StV 2000, 427; wistra 2000, 301

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

09.05.2000

Aktenzeichen:

1 StR 106/00

Entscheidungstyp:

Beschluss

Instanzen:

LG Augsburg

Stichwörter:

Strafvereitelung - Strafverteidiger - Schmerzensgeld - Aussage

Zur Frage der Strafvereitelung des Verteidigers bei der Vermittlung der Zusage einer Schmerzensgeldzahlung an den Geschädigten für eine entlastende Aussage, die nur möglicherweise richtig ist.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 46, 53

Paginierung:

BGHSt 46, 53 (53):

Zur Frage der Strafvereitelung des Verteidigers bei der Vermittlung der Zusage einer Schmerzensgeldzahlung an den Geschädigten für eine entlastende Aussage, die nur möglicherweise richtig ist.

StGB §§ 258, 153, 22, 26; StPO § 137 Abs. 1 Satz 1

1. Strafsenat

Beschluß

vom 9. Mai 2000 g.L.

- 1 StR 106/00 -

Landgericht Augsburg

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen versuchter Strafvereitelung in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Revision der Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.

Gegenstand der Verurteilung ist die Mitwirkung der Angeklagten in ihrer Eigenschaft als Strafverteidigerin an einer Vereinbarung des von ihr verteidigten S. mit der Hauptbelastungszeugin F. Diese hatte sich darin verpflichtet, in der bevorstehenden Berufungshauptverhandlung gegen S. ihre Zeugenaussage abzuschwächen. Anders als bisher sollte sie nunmehr aussagen, S. habe sie nicht deshalb geschlagen, weil er sie zur Prostitution habe zwingen wollen. Im Gegenzug verpflichtete sich S. zur Zahlung eines Schmerzensgeldes für den Fall, daß er nicht wegen versuchten schweren Menschenhandels verurteilt werden würde.

In der Berufungshauptverhandlung sagte F. entsprechend der Vereinbarung aus. Gleichwohl wurde S. auch vom Berufungsgericht wegen versuchten schweren Menschenhandels verurteilt. Welche Aussage F.s zutreffend war, die frühere oder diejenige in der Berufungshauptverhandlung, konnte das Landgericht nicht feststellen.

II.

Sowohl zur Vereitelungsabsicht als auch zum (bedingten) Anstiftervorsatz reichen die Feststellungen zur inneren

BGHSt 46, 53 (54):

Tatseite nicht aus, um den - bei einem Verteidigerhandeln erhöhten - Nachweisanforderungen an das voluntative Element zu genügen.

1. Die Stellung als Verteidiger in einem Strafprozeß und das damit verbundene Spannungsverhältnis zwischen Organstellung und Beistandsfunktion erfordert eine besondere Abgrenzung zwischen erlaubtem und unerlaubtem Verhalten (BGHSt 38, 345 [347]; BGH NJW 2000, 2217, 2218 jew. m.w.N.).

2. Diese Grundsätze gelten insbesondere für den Straftatbestand der Strafvereitelung (grundlegend dazu Beulke, Die Strafbarkeit des Verteidigers 1989).

a) Soweit ein Strafverteidiger prozessual zulässig handelt, ist sein Verhalten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon nicht tatbestandsmäßig im Sinne des § 258 StGB und nicht erst rechtfertigend (so auch KG NStZ 1988, 178; OLG Düsseldorf StV 1994, 472; 1998, 552; Ruß in LK 11. Aufl. § 258 Rn. 19; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 258 Rn. 7; Laufhütte in KK 4. Aufl. vor § 137 Rn. 4; Scheffler StV 1993, 470). § 258 StGB verweist auf die Regelungen des Prozeßrechts. Bei dessen Auslegung kann auch das Standesrecht von Bedeutung sein. Standesrechtlich zulässiges Verhalten wird in der Regel prozessual nicht zu beanstanden sein. Standesrechtlich unzulässiges Verhalten führt nicht ohne weiteres zur Strafbarkeit (vgl. BGHSt 2, 375 [377]; 10, 393 [395]).

Zwar könnten einzelne Formulierungen in Entscheidungen des Bundesgerichtshofs auch so verstanden werden, daß zulässiges Verteidigerhandeln ein Rechtfertigungsgrund für § 258 StGB ist (BGHSt 10, 393 [394]: "handelt nur rechtswidrig, wenn er dabei unerlaubte Mittel anwendet" oder BGH NStZ 1982, 465: "durch die Verteidigungsfunktion gedeckt und deshalb rechtmäßig"). Teilweise wurde die Strafbarkeit auch erst im subjektiven Bereich ausgeschlossen (BGHSt 29, 99 [101]: "im Rahmen zulässiger Verteidigertätigkeit..., nicht von einer Strafvereitelungsabsicht getragen"). Überwiegend hat der Bundesgerichtshof aber bei einem zulässigen Verteidigerverhalten bereits den Tatbestand des § 258 StGB ausgeschlossen (BGHSt 2, 375 [377] zur persönlichen Begünstigung nach § 257 StGB a.F.: "darf ein Strafverteidiger, ohne sich dem strafrecht

BGHSt 46, 53 (55):

lichen Vorwurf der Begünstigung auszusetzen... "; ähnlich BGHSt 38, 345 [347]; BGH NStZ 1999, 188: "Grenzen sachgerechter erlaubter Strafverteidigung").

aa) Der Verteidiger darf grundsätzlich alles tun, was in gesetzlich nicht zu beanstandender Weise seinem Mandanten nützt (BGHSt 38, 345 [347]). Er hat die Aufgabe, zum Finden einer sachgerechten Entscheidung beizutragen und dabei das Gericht vor Fehlentscheidungen zu Lasten seines Mandanten zu bewahren (BVerfG - Kammer - NStZ 1997, 35). Zu seinen besonderen Aufgaben gehört es auch, auf die Einhaltung der Verfahrensgarantien zu achten (BGHSt 2, 375 [378]).

Allerdings muß er sich bei seinem Vorgehen auf verfahrensrechtlich erlaubte Mittel beschränken, und er muß sich jeder bewußten Verdunkelung des Sachverhalts und jeder sachwidrigen Erschwerung der Strafverfolgung enthalten (BGHSt 2, 375 [377]). Ihm ist es insbesondere untersagt, durch aktive Verdunkelung und Verzerrung des Sachverhalts die Wahrheitserforschung zu erschweren, insbesondere Beweisquellen zu verfälschen (BGHSt 9, 20 [22]; 38, 345 [348]; BGH NStZ 1999, 188; BGH, Urt. vom 8. Januar 1957 - 5 StR 360/56).

Auf der anderen Seite darf der Verteidiger solche Tatsachen und Beweismittel einführen, die einen von ihm lediglich für möglich gehaltenen Sachverhalt belegen können. Das ist ihm nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschl. vom 16. September 1981 - 3 StR 234/81) nicht nur gestattet; es kann sogar geboten sein: "Sollte er dies tatsächlich für möglich gehalten, also nicht wider besseres Wissen gehandelt haben, so könnte die bloße Behauptung... ohne eine Trübung der Beweisquelle durch Vorlegung irreführender Unterlagen den Vorwurf einer versuchten Strafvereitelung nicht begründen. Eine andere Beurteilung liefe darauf hinaus, daß ein Rechtsanwalt, wenn er die Interessen eines Mandanten vertritt, nur das vorbringen dürfte, von dessen Richtigkeit er voll überzeugt ist, was regelmäßig eine eingehende Nachprüfung der von dem Mandanten ihm gegenüber aufgestellten Behauptungen erforderte und ihm, soweit er nicht jeden Zweifel ausschließen kann, praktisch die Möglichkeit verschließen würde, bestehende Rechte seines Mandanten wahrzunehmen."

BGHSt 46, 53 (56):

bb) Soweit es - wie hier - um Zeugenaussagen geht, darf der Verteidiger zwar nicht wissentlich falsche Tatsachen behaupten und hierfür Zeugen benennen (BGHSt 29, 99 [107]; BGH NStZ 1983, 503). In den von der Rechtsprechung aufgestellten Grenzen (BGH, Beschl. vom 16. September 1981 - 3 StR 234/81) ist er verpflichtet, darauf zu achten, daß er nicht Zeugen benennt, von denen er erkennt, daß sie eine Falschaussage machen werden. Auch darf er einen Zeugen nicht absichtlich in einer vorsätzlichen Falschaussage bestärken (BGHSt 29, 99 [107]; BGH NStZ 1983, 503). Er kann eigene Ermittlungen führen und insbesondere Zeugen auch außerhalb der Hauptverhandlung befragen (BGH NJW 2000, 1277). Hat er lediglich Zweifel an der Richtigkeit einer Zeugenaussage, die seinen Mandanten entlasten könnte, so ist es ihm nicht verwehrt, den Zeugen zu benennen; er wird dazu regelmäßig sogar verpflichtet sein. Andernfalls würde er in Kauf nehmen, ein möglicherweise zuverlässiges, entlastendes Beweismittel zu unterdrücken (vgl. BGH, Urt. vom 8. Januar 1957 - 5 StR 360/56; zur entsprechenden Problematik bei der Urkundenvorlegung vgl. BGHSt 38, 345 [350]).

b) Hätte sich die Angeklagte darauf beschränkt, die Zeugin F. außergerichtlich zu befragen, und sie aufgefordert, die ihr gegenüber gemachten Äußerungen auch vor dem Berufungsgericht zu bekunden, so wäre das nicht nur ein zulässiges, sondern sogar ein gebotenes Verteidigerhandeln gewesen. Das hätte auch dann gegolten, wenn die Angeklagte es lediglich für möglich hielt, daß die vorgesehene Aussage unwahr war. Der Ort, die Glaubhaftigkeit dieser Aussage zu überprüfen, ist die Hauptverhandlung. Schließlich ist es auch grundsätzlich legitim, wenn ein Strafverteidiger mit dem Geschädigten, der zugleich Hauptbelastungszeuge ist, eine zivilrechtliche Schadensregulierung vereinbart. Dies entspricht auch der neueren Entwicklung der Gesetzgebung, im Interesse des Rechtsfriedens einen Ausgleich zwischen Täter und Opfer zu fördern (vgl. § 46a StGB, § 155a StPO).

c) Die Besonderheit des vorliegenden Falls besteht indes darin, daß die Angeklagte maßgeblich an einer - dem Berufungsgericht nicht mitgeteilten - Vereinbarung mitgewirkt hat,

BGHSt 46, 53 (57):

wonach die Zahlung von Schmerzensgeld an die Bedingung geknüpft war, daß S. aufgrund Aussageänderung vom Berufungsgericht nicht wegen Menschenhandels verurteilt werde. Damit war das Schmerzensgeldversprechen mehr als eine bloße Schadensregulierung; es war gleichsam das Erfolgshonorar für eine erfolgreiche Entlastungsaussage.

aa) Zu einer derartigen Fallgestaltung liegen - soweit ersichtlich - noch keine höchstrichterlichen Entscheidungen vor. Eine solche Vereinbarung eines "Erfolgshonorars" kann die Grenze zulässigen Verteidigerverhaltens überschreiten. Das liegt auch hier nicht fern, denn es war zu besorgen, daß die Zeugin F. dadurch zu einer - möglicherweise falschen - Entlastungsaussage bestimmt wurde. Es bestand die konkrete Gefahr, daß eine - und zwar die wesentliche - "Beweisquelle getrübt" wurde.

Eine "Trübung der Beweisquelle" wird durch das Versprechen eines Honorars für eine "erfolgreiche" Aussage fast immer bewirkt (zu Zuwendungen an Zeugen vgl. Dahs/Dahs, Handbuch des Strafverteidigers 6. Aufl. Rn. 180; siehe auch Thesen zur Strafverteidigung vorgelegt vom Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer, insbesondere These 28 Abs. 2, Schriftenreihe der BRAK Band 8). So ist ein Verteidigerhandeln dann nicht mehr zulässig, wenn der Verteidiger darauf hinwirkt, daß einem Zeugen für ein bestimmtes Aussageverhalten die Zahlung eines Geldbetrages versprochen wird, ohne daß dafür sonst eine Anspruchsgrundlage gegeben ist. Aber auch dann, wenn - wie hier - für das Zahlungsversprechen eine unabhängig von der Vereinbarung bestehende Anspruchsgrundlage besteht (hier Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche), können die Grenzen zulässigen Verteidigerhandelns überschritten sein. Das gilt namentlich dann, wenn das Zahlungsversprechen durch den "Erfolg" der Aussage bedingt ist oder wenn es sich aufdrängt, daß die versprochene Aussage falsch sein muß.

bb) Das Landgericht nimmt zu Recht an, daß die Zeugin F. durch die Vereinbarung stark motiviert wurde, S. zu entlasten. Auf der anderen Seite war es F., von der die Initiative zur Aussageänderung und zur Verknüpfung mit der Schmer

BGHSt 46, 53 (58):

zensgeldforderung ausging (zur Bedeutung der Frage von wem die Initiative ausging, siehe BGH NStZ 1999, 188).

Dem Einfluß auf die Motivation der Zeugin F. aufgrund des "Erfolgshonorars" stand auf der anderen Seite eine Beeinträchtigung der Interessen des S. gegenüber, welche die Angeklagte wahrzunehmen hatte. Ein derartiges "Angebot" der Belastungszeugin verlangte eine Abwägung zwischen der Pflicht, Beweisquellen nicht zu trüben, und dem Verteidigungsauftrag. Wäre die Angeklagte auf das "Angebot" F.s nicht eingegangen, so drohte - jedenfalls aus ihrer Sicht - ein Urteil zu Lasten ihres Mandanten aufgrund einer möglicherweise falschen Belastungsaussage. Daß die ursprüngliche Aussage der Zeugin durchaus falsch sein konnte, durfte die Angeklagte ernsthaft annehmen, denn F. hatte Dritten und auch ihr gegenüber geäußert, ihre belastende Aussage vor dem Amtsgericht sei falsch gewesen. Hinzu kam, daß nicht die Angeklagte den Kontakt zu F. angebahnt, sondern ihr vielmehr ursprünglich den Rat gegeben hatte, F. möge ihren Rechtsanwalt konsultieren.

cc) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die Angeklagte sich wegen dieser Besonderheiten nicht mehr im Rahmen zulässigen Verteidigerverhaltens bewegt und damit den objektiven Tatbestand der Strafvereitelung erfüllt hat. Für eine Überschreitung der Grenzen zulässigen Verteidigerverhaltens könnte insbesondere sprechen, daß die Angeklagte - wenn sie sich schon gezwungen sah, die Vereinbarung zustandezubringen - die damit verbundenen Vorgänge dein Berufungsgericht gegenüber nicht offengelegt hat.

d) jedenfalls ist die Vereitelungsabsicht, an die bei einem Verteidigerhandeln erhöhte Beweisanforderungen zu stellen sind, nicht ausreichend belegt.

aa) Hinsichtlich Tathandlung und Vereitelungserfolg verlangt das Gesetz Absicht oder Wissentlichkeit, während für die Kenntnis der Vortat bedingter Vorsatz genügt (BGHR StGB § 258 Abs. 1 Vorsatz 1). Absicht setzt zielgerichtetes Handeln voraus (BGH NStZ 1997, 236; vgl. auch BGHR StGB § 257 Abs. 1 Absicht 1), wobei allerdings die Vorstellung von der Strafvereitelung nicht der einzige Beweggrund

BGHSt 46, 53 (59):

des Täters sein muß (BGHSt 4, 107). Erforderlich ist aber ein zielgerichtetes Wollen; es muß dem Täter darauf ankommen, die Verhängung einer Strafe mindestens zum Teil zu vereiteln (Ruß a.a.O. Rn. 21). Wissentlichkeit besagt, daß der Täter die Tatbestandsverwirklichung als sichere Folge seines Tuns erkennt oder voraussieht. Dies bedeutet, daß der direkte Vorsatz sowohl die Tathandlung als auch den sich aus ihr ergebenden Erfolg zum Inhalt haben muß. Die billigende Inkaufnahme des tatbestandlichen Erfolgs reicht nicht aus (BGH NJW 1984, 135; Ruß a.a.O. Rn. 21).

bb) Auch wenn die Angeklagte die Grenzen zulässigen Verteidigungsverhaltens überschritten hätte, so war es doch nicht ihr Ziel - auch nicht im Sinne eines Zwischenziels -, unbeschadet der Richtigkeit der vorgesehenen Aussage F.s, eine berechtigte Verurteilung ihres Mandanten zu verhindern; auch hat sie dies nicht als sichere Folge ihres Tuns vorausgesehen. Zugunsten der Angeklagten geht das Landgericht nämlich davon aus, daß die vorgesehene Aussage F.s objektiv richtig war. Auch hielt es die Angeklagte lediglich für möglich, daß F. vor dem Berufungsgericht eine unwahre Aussage machen könnte.

Ein direkter Vorsatz scheidet danach aus; Wissentlichkeit hat das Landgericht deshalb zu Recht nicht angenommen. Aber auch eine Vereitelungsabsicht der Strafverteidigerin ist im Hinblick auf die besonderen Umstände des Falls bei diesen Vorstellungen nicht hinreichend belegt. Zwar reicht es für das Wissenselement der Absicht grundsätzlich aus, daß der Täter den Erfolg für möglich hält. Beim Verteidigerhandeln sind aber an das voluntative Element der Vereitelungsabsicht - erst recht - diejenigen strengen Beweisanforderungen zu stellen, die der Bundesgerichtshof (BGHSt 38, 345) für die Beweiswürdigung zum Nachweis des bedingten Vorsatzes bei verteidigungsspezifischem Handeln im Hinblick auf Straftaten nach den §§ 153 ff., 267 ff. StGB verlangt.

cc) Beim Zeugenbeweis ist - ebenso wie bei der Vorlage von zweifelhaften Urkunden (BGHSt 38, 345 [350]) - hinsichtlich der Beweiswürdigung zum voluntativen Element der Vereitelungsabsicht in der Regel davon auszugehen, daß der

BGHSt 46, 53 (60):

Verteidiger strafbares Verhalten nicht billigt, wenn er sich darauf beschränkt, einen ihm von seinem Mandanten benannten Entlastungszeugen in ein gerichtliches Verfahren einzubringen, selbst bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit oder Zuverlässigkeit der Zeugenaussage. Vielmehr wird der Verteidiger einen solchen Zeugenbeweis im Regelfall mit dem inneren Vorbehalt verwenden, das Gericht werde die Glaubhaftigkeit der Aussage seinerseits einer kritischen Prüfung unterziehen und ihre Fragwürdigkeit nicht übersehen. Dieser Vorbehalt, ergibt sich daraus, daß der Verteidiger als Organ der Rechtspflege fremde Interessen wahrnimmt (§ 1, § 3 Abs. 1 BRAO). Etwas anderes kann nach der genannten Entscheidung dann gelten, wenn der Verteidiger über zusätzliche Informationen verfügt.

dd) Die Angeklagte verfügte hier allerdings über dem Gericht und der Staatsanwaltschaft nicht bekannte zusätzliche Informationen und zwar gerade solche Informationen, die für die Prüfung der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage - es ging um die Motivation für die Aussageänderung - essentiell waren. Es lag somit ein Sachverhalt vor, in dem der Bundesgerichtshof (BGHSt 38, 345 [350]) ein Indiz sieht, das den ansonsten regelmäßig "vermuteten" inneren Vorbehalt widerlegen kann. Die Nichtmitteilung dieses Informationsvorsprungs könnte gegen den inneren Vorbehalt sprechen, das Gericht werde die Fragwürdigkeit der Aussageänderung nicht übersehen.

Für einen Verteidiger wird es sich daher - schon um den Anschein der "Trübung einer Beweisquelle" zu vermeiden und um sich den ihm von der Rechtsprechung zugebilligten inneren Vorbehalt zu erhalten - regelmäßig empfehlen, derartige Vereinbarungen den anderen Verfahrensbeteiligten gegenüber offenzulegen. Eine Rechtspflicht zur Offenbarung traf die Angeklagte allerdings insoweit nicht. Zu einem ähnlichen Problemkreis, der Annahme einer Garantenpflicht zur Verhinderung einer erkannten Falschaussage, ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sehr zurückhaltend (BGHSt 2, 129 [133]: Angeklagter; BGHSt 4, 327: Rechtsanwalt; BGH, Urt. vom 8. Januar 1957 - 5 StR 360/56: Vertei

BGHSt 46, 53 (61):

diger; vgl. auch Ruß a.a.O. § 258 Rn. 19). Diese Rechtsprechung zur Garantenpflicht läßt sich aber auf die vorliegende Fallgestaltung schon deshalb nicht übertragen, weil eine solche Pflicht zum Handeln allenfalls dann in Betracht kommt, wenn der Unterlassende positiv weiß, daß die Aussage falsch ist, und wenn er zudem die erkannte falsche Aussage veranlaßt oder wenigstens beeinflußt hat.

ee) Gleichwohl versteht es sich auch hier nicht von selbst, daß die Angeklagte den inneren Vorbehalt aufgegeben hat. So war es durchaus möglich, daß sie davon ausging, die Zeugin werde bei ihrem zusammenhängenden Bericht (§ 69 Abs. 1 Satz 1 StPO) auch die Vereinbarung und deren Zustandekommen bekunden. Vor allem aber lag es nahe, daß die Angeklagte in ihren inneren Vorbehalt aufnahm, die Zeugin werde im Verhör (§ 69 Abs. 2 StPO) eindringlich zum Motiv ihres Aussagewechsels befragt werden, und das ist ersichtlich auch geschehen. Fragen dazu mußten sich angesichts des Verhältnisses zwischen S. und der Zeugin geradezu aufdrängen. Das Nichtvorhandensein des inneren Vorbehalts hätte unter diesen Umständen nur dann nahegelegen, wenn die Angeklagte vor oder während der Berufungshauptverhandlung auf die Zeugin dahin Einfluß genommen hätte, die Vereinbarung zu verschweigen. Da das Urteil sich dazu nicht verhält, muß der Senat davon ausgehen, daß eine solche Einflußnahme nicht erfolgt ist.

3. Aus denselben Gründen ist auch das voluntative Element des Anstiftervorsatzes nicht belegt (vgl. BGHSt 38, 345 [350]).

4. Die Verurteilung der Angeklagten kann nach alledem keinen Bestand haben. Der Senat hat selbst auf Freispruch erkannt (§ 354 Abs. 1 StPO; vgl. BGH NJW 1999,1562), denn er schließt aus, daß bei einer Zurückverweisung in einer erneuten Hauptverhandlung zusätzliche Tatsachen festgestellt werden könnten, die für eine Verurteilung tragfähig wären.

BGH, 24.09.1998 - 4 StR 272/98

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 04:32:06 +0000

Daten

Fall:

Konkurrenzen Tötungs-/Körperverletzungsdelikte

Fundstellen:

BGHSt 44, 196; JR 1999, 201; JuS 1999, 298; NJW 1999, 69; NStZ 1999, 30; StV 1999, 149; StV 1999, 422

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

24.09.1998

Aktenzeichen:

4 StR 272/98

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Meyer-Goßner, Maatz, Kuckein, Athing, Ernemann

Instanzen:

LG Frankfurt am Main, 18.09.1997

Die Entziehung der Fahrerlaubnis ist auch zulässig, wenn der Täter eine ausländische Fahrerlaubnis hat, mit der er am innerdeutschen Kraftfahrzeugverkehr nicht teilnehmen darf.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 44, 196

Paginierung:

BGHSt 44, 196 (196):

1. Eine mit einem versuchten Tötungsdelikt zusammentreffende vorsätzliche Körperverletzung tritt nicht zurück, sondern steht dazu in Tateinheit (Aufgabe von BGHSt 16, 122; BGHSt 21, 265; BGHSt 22, 248).

BGHSt 44, 196 (197):

2. Erweist sich eine materiell-rechtlich selbständig angeklagte Tat als Bestandteil der Tat, derentwegen die Verurteilung erfolgt, ist ein Teilfreispruch nicht erforderlich.

StGB §§ 211, 212, 23, 223, 223 a; StPO § 260

4. Strafsenat

Urteil

vom 24. September 1998 g.S. u. B.

- 4 StR 272/98 -

Landgericht Schwerin

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen "schweren Raubes in Tateinheit mit versuchtem Totschlag in weiterer Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung" und den Angeklagten B. wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt. Gegen dieses Urteil wenden sich der Angeklagte S. und die Staatsanwaltschaft, diese zuungunsten des Angeklagten B., mit ihren Revisionen.

Nach den Feststellungen der Jugendkammer faßten die zur Tatzeit alkoholisierten Angeklagten den spontanen Entschluß, die ihnen unbekannte 18jährige M., die gerade aus der Straßenbahn ausgestiegen war und einen Rucksack über der Schulter trug, zu überfallen. Während B. das Tatopfer von hinten ergriff und an den Oberarmen umfaßte, riß S. den Rucksack an sich. Sodann forderte einer der Angeklagten das Tatopfer zur Herausgabe von Bargeld auf. Im weiteren Verlauf stach S. mit einem sogenannten Bundeswehrkappmesser, das er - wie B. wußte - am Tatabend bei sich führte, in dessen Gegenwart mit bedingtem Tötungsvorsatz mehrfach auf die Geschädigte in Richtung ihres Oberkörpers ein. Dabei durchtrennte ein Stich den Brustkorb, wodurch es zum Kollaps des linken Lungenflügels kam. Davon, daß auch B. mit dem Tod des Tatopfers gerechnet hatte, vermochte sich das Landgericht nicht zu überzeugen. Die Geschädigte ging aufgrund des Angriffs zu Boden, wo sie "insbesondere in den Kopfbereich getreten" wurde. Dabei äußerte einer der Angeklagten: "Verrecke endlich, Du Aas". Wer von den Angeklagten auf die Geschädigte eintrat und wer die Äußerung tat, konnte das

BGHSt 44, 196 (198):

Landgericht nicht feststellen. Die Angeklagten ließen die Geschädigte schließlich im Gebüsch liegen und entfernten sich. Aus dem Rucksack, in dem sich kein Geld befand, nahm B. die Brieftasche der Geschädigten mit deren Papieren und ein Deodorantspray an sich. Den Rucksack selbst warf S. später weg. Die inneren Verletzungen führten bei der Geschädigten zu akuter Lebensgefahr. Sie konnte jedoch durch eine Notoperation gerettet werden.

II.

Revision des Angeklagten S.

...

4. Das Urteil hat auch insoweit Bestand, als das Landgericht den Angeklagten S. tateinheitlich zum versuchten Totschlag wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt hat.

Es entsprach allerdings bisher der Rechtsprechung aller Senate des Bundesgerichtshofs, daß nicht nur ein vollendetes, sondern auch ein "nur" versuchtes Tötungsdelikt eine damit zusammentreffende vorsätzliche (vollendete) Körperverletzung im Sinne der §§ 223, 223 a und 224 StGB a.F. "verdrängt" (BGHSt 16, 122; BGHSt 21, 265; BGHSt 22, 248). Diese Rechtsprechung wird nunmehr aufgegeben:

a) Gesetzeseinheit liegt, wie der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung BGHSt 39, 100, 108 herausgestellt hat, nur vor, wenn der Unrechtsgehalt einer Handlung durch einen von mehreren, dem Wortlaut nach anwendbaren Straftatbeständen erschöpfend erfaßt wird. Dem wird eine Verurteilung allein wegen des versuchten Tötungsdelikts aber nicht gerecht, wenn das Opfer bei der Tat verletzt wird. Der hier zu beurteilende Sachverhalt zeigt vielmehr mit besonderer Deutlichkeit, daß sich der Unrechtsgehalt eines folgenlosen (versuchten) Tötungsdelikts maßgeblich von dem einer versuchten Tötung unterscheidet, die - mitunter schwerste - gesundheitliche Schäden nach sich zieht.

b) Deshalb wird eine vollendete Körperverletzung durch eine (nur) versuchte Tötung nicht verdrängt; vielmehr gebietet es die Klarstellungsfunktion der Tateinheit (Stree in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 52 Rdn. 2), die vollendete Körperverletzung als tateinheitlich verwirklicht auch im Schuld

BGHSt 44, 196 (199):

spruch zum Ausdruck zu bringen (Eser in Schönke/Schröder, a.a.O. § 212 Rdn. 23; Tröndle, StGB 48. Aufl. § 211 Rdn. 16; zweifelnd auch Lackner/Kühl, StGB 22. Aufl. § 212 Rdn. 9; a.A. Horn in SK-StGB 5. Aufl. § 212 Rdn. 32; zum Ganzen ausführlich Maatz NStZ 1995, 209 mit zahlr. weit. Nachw. aus dem Schrifttum). Anders verhielte es sich nur, wenn sich der Tötungsvorsatz einerseits und der Körperverletzungsvorsatz andererseits schon begrifflich gegenseitig ausschlössen, wie es noch das Reichsgericht angenommen hat (RGSt 61, 375). Diese Auffassung ist aber spätestens seit der Entscheidung BGHSt 16, 122, 123 überholt.

c) Daher könnte der bisherigen Rechtsprechung zum Konkurrenzverhältnis nur dann weiter gefolgt werden, wenn es zuträfe, daß "kein sachliches Bedürfnis (besteht), denjenigen, der des versuchten Totschlags schuldig ist, außerdem noch wegen der in seiner Tat notwendig liegenden Körperverletzung zu verurteilen, (weil) der rechtliche und sittliche Unwert seiner Tat durch die Verurteilung wegen des Tötungsdelikts voll erfaßt (wird)" (BGHSt 22, 248/249). So verhält es sich aber gerade nicht. Daß die Körperverletzung ein notwendiges Durchgangsstadium zur Tötung bildet und deshalb auch vom Tötungswillen notwendig mit umfaßt wird (BGHSt 16, 122, 123), ändert nichts daran, daß eben nicht mit jeder versuchten Tötung das Opfer "notwendig" auch verletzt wird (vgl. die Fallbeispiele bei Maatz a.a.O. S. 211). Dann ist es aber - und zwar auch im Hinblick auf die berechtigten Opferbelange und die damit zusammenhängende Genugtuungsfunktion des Schuldspruchs - unangemessen, in den Fällen, in denen es beim Versuch der Tötung zu einer vollendeten Körperverletzung gekommen ist, diesen Umstand im Schuldspruch nicht zum Ausdruck zu bringen (vgl. Schröder JZ 1967, 709 = Anm. zu BGHSt 21, 265).

d) Im übrigen war schon die bisherige Rechtsprechung widersprüchlich: Während der Bundesgerichtshof bisher die Auffassung vertreten hat, die versuchte Tötung verdränge die vorsätzliche Körperverletzung im Sinne der §§ 223, 223 a und 224 StGB a.F. (= §§ 223, 224 und 226 Abs. 1 StGB i.d.F. des 6. StrRG), hat er Tateinheit angenommen beim Zusammentref

BGHSt 44, 196 (200):

fen mit beabsichtigter schwerer Körperverletzung (§ 225 StGB a.F. = § 226 Abs. 2 StGB n.F.; in BGHSt 22, 248 noch offengelassen, so jetzt aber BGHR StGB § 225 Konkurrenzen 2), mit Körperverletzung mit Todesfolge (§ 226 StGB a.F. = § 227 StGB n.F.; dazu BGHSt 35, 305, 307/308) und mit Mißhandlung von Schutzbefohlenen in der Alternative des Quälens (§ 223 b Abs. 1 StGB a.F. = § 225 Abs. 1 StGB n.F.; dazu BGHR StGB § 223 b Konkurrenzen 2 sogar für den Fall des vollendeten Totschlags; zur Annahme von Tateinheit von Mißhandlung eines Schutzbefohlenen und Körperverletzung mit Todesfolge BGHSt 41, 113, 115 f.), und zwar ausdrücklich mit Rücksicht auf die Klarstellungsfunktion des Schuldspruchs. Es gibt keinen einleuchtenden Grund, weshalb dies nicht im Verhältnis zu allen vorsätzlichen Körperverletzungsdelikten gelten soll.

Die Annahme von Tateinheit im Verhältnis von versuchter Tötung und schwerer Körperverletzung (§ 224 StGB a.F. = § 226 Abs. 1 StGB n.F.) läuft auch nicht - wie in der Entscheidung BGHSt 22, 248, 249 mit Blick auf die Regelung des § 56 StGB a.F. (§ 18 StGB n.F.) ausgeführt ist - auf den Vorwurf hinaus, "der Täter habe es bei der von ihm beabsichtigten Tötung an der erforderlichen und zumutbaren Sorgfalt fehlen lassen". Der in der Verurteilung (auch) wegen schwerer Körperverletzung enthaltene Vorwurf, "wenigstens" fahrlässig gehandelt zu haben (§ 18 StGB), betrifft nicht die Tötungshandlung, sondern ausschließlich die Herbeiführung der besonderen Folgen der Körperverletzung. Darin liegt kein Widerspruch; auch bei tateinheitlich zusammentreffenden Delikten ist die Schuld des Täters für jeden der verwirklichten Straftatbestände gesondert festzustellen. Dabei ist es ohne weiteres miteinander vereinbar, daß der Täter zwar den Tod des Opfers herbeiführen will, daß er aber die Möglichkeit qualifizierender körperlicher Folgen bei dem die Tat überlebenden Opfer nicht in seine Vorstellung aufnimmt und deshalb insoweit nicht mit Vorsatz, sondern nur fahrlässig handelt.

e) Die Annahme von Tateinheit zwischen versuchtem Tötungs- und vollendetem Körperverletzungsdelikt läßt den Schuldgehalt unberührt, weil sich dieser unabhängig von der

BGHSt 44, 196 (201):

Entscheidung des Konkurrenzverhältnisses bemißt (vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 1 Konkurrenzen 1 m.w.N.). Daß sie nicht zu einer "Doppelverwertung" zu Lasten des Angeklagten führt, bedarf keiner besonderen Begründung; es versteht sich von selbst, daß dem Täter das in den Bereich tatbestandlicher Überschneidung fallende Unrecht nur einmal angelastet werden kann (BGHSt - GSSt - 39, 100, 109). Deshalb spricht nichts dagegen, die zusammen mit der versuchten Tötung verwirklichte Körperverletzung in den Schuldspruch aufzunehmen, zumal der Tatrichter die verschuldeten Auswirkungen der Tat ohnehin bei der Strafzumessung beachten muß (BGHSt 22, 248, 249) und mithin auch nicht durch das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB gehindert ist, die Schwere der Verletzungen und der sonstigen Tatfolgen strafschärfend zu berücksichtigen.

f) Die anderen Strafsenate des Bundesgerichtshofs haben auf Anfrage des Senats gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 und 3 GVG erklärt, daß sie an entgegenstehender Rechtsprechung nicht mehr festhalten.

...

6. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts ist ein Freispruch von dem als materiell selbständige Handlung angeklagten Vorwurf des versuchten Mordes nicht veranlaßt. Durch die zugelassene Anklage war beiden Angeklagten zur Last gelegt worden, neben der Raubtat durch eine weitere Straftat jeweils in Verdeckungsabsicht versucht zu haben, die Geschädigte (durch Unterlassen) zu töten, indem sie, "obwohl (sie) erkannten, daß die Geschädigte durch ihr Tun schwer verletzt war und die Möglichkeit in Betracht zogen, daß sie ohne Hilfe ihren Verletzungen erliegen könnte, aus Angst, entdeckt zu werden, die Herbeiholung ärztlicher Hilfe (unterließen)" Das Landgericht hat gemeint, insoweit von einem Teilfreispruch absehen zu können, weil es "für den Angeklagten S. ein versuchtes Tötungsdelikt durch aktives Tun für erwiesen gehalten (hat)" und es "hier zu Gunsten der Angeklagten für das gesamte Geschehen von Tateinheit ausgegangen (ist)". Das weist hinsichtlich des Angeklagten S. im Ergebnis keinen Rechtsfehler auf.

BGHSt 44, 196 (202):

Allerdings muß, wenn nicht wegen aller Delikte verurteilt wird, die nach der Anklage in Tatmehrheit (§ 53 StGB) begangen worden sein sollen, insoweit grundsätzlich freigesprochen werden, um Anklage und Eröffnungsbeschluß zu erschöpfen; dies gilt auch dann, wenn das Gericht das Konkurrenzverhältnis anders beurteilt und der Meinung ist, daß bei zutreffender rechtlicher Würdigung Tateinheit (§ 52 StGB) vorliegt (st. Rspr.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 260 Rdn. 13 m.N.). Doch trifft dies nur zu, wenn das Gericht in einem solchen Fall die als tatmehrheitlich angeklagte "Tat" nicht für erwiesen hält (vgl. BGHR StPO § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 2; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1984, 212; NStZ 1984, 566). So verhält es sich hier aber nicht. Das Landgericht hat die als versuchten Mord angeklagte Tat nicht etwa für nicht erwiesen erachtet, sondern sie zutreffend als tatbestandsmäßiges vorsätzliches (versuchtes) Tötungsdelikt gewertet, das nur deshalb nicht Gegenstand eines selbständigen Schuld- und Strafausspruchs sein kann, weil es Bestandteil des durch den Angriff mit dem Messer verübten versuchten Totschlags (durch aktives Tun) ist. Unter diesen Umständen ist für einen Teilfreispruch kein Raum.

BGH, 12.02.1998 - 4 StR 428/97

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 03:23:44 +0000

Daten

Fall:

Castor-Transport / Hindernisse auf Eisenbahngleisen

Fundstellen:

BGHSt 44, 34; JA 1998, 626; JR 1998, 467; JuS 1998, 957; NJW 1998, 2149; NStZ 1998, 513; NZV 1998, 471; StV 1998, 372; VRS 95, 106; VerkMitt 1998, 57; VersR 1999, 196; ZFIS 1998, 153

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

12.02.1998

Aktenzeichen:

4 StR 428/97

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Meyer-Goßner, Tolksdorf, Athing, Solin-Stojanovic, Ernemann

Instanzen:

LG Paderborn, 04.03.1997

Wer in der Absicht, die Benutzung eines Schienenwegs zu unterbinden, auf den Gleisen ein Hindernis anbringt, das mit diesen fest verbunden und nur mit erheblichem Aufwand zu entfernen ist, macht sich wegen Sachbeschädigung und wegen (versuchter oder vollendeter) Nötigung strafbar.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 44, 34

Paginierung:

BGHSt 44, 34 (34):

StGB §§ 22, 240, 303

4. Strafsenat

Urteil

vom 12. Februar 1998 g.B. u. G.

- 4 StR 428/97 -

Landgericht Paderborn

BGHSt 44, 34 (35):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen versuchter Nötigung in Tateinheit mit Sachbeschädigung und die Angeklagte G. wegen Beihilfe zur versuchten Nötigung in Tateinheit mit Sachbeschädigung je zu einer Geldstrafe verurteilt.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie das Verfahren beanstanden und die Verletzung materiellen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

Nach den Feststellungen waren die Angeklagten Mitarbeiter der Organisation Greenpeace e.V. Diese wandte sich mit einer "Castorcampagne" gegen den Transport abgebrannter Brennelemente aus Kernkraftwerken in die Wiederaufbereitungsanlage La Hague in Frankreich. Als Greenpeace bekannt wurde, daß "Anfang Mai" 1996 ein weiterer Bahntransport von dem stillgelegten Kernkraftwerk Würgassen nach La Hague vorgesehen war, beschloß man in der Zentrale der Organisation in Hamburg, das im Eigentum der Kraftwerksbetreiberin, der P.E. AG, stehende Verbindungsgleis zwischen dem Werksgelände und den Gleisen der Deutschen Bahn AG zu blockieren, um das Ausfahren eines Transports auf unbestimmte Zeit zu verhindern.

In Ausführung dieses Plans brachten Mitglieder von Greenpeace am Morgen des 29. April 1996 auf einer Schiene im Bereich dieses Verbindungsgleises einen etwa 1,5 m langen kastenförmigen Stahlkörper an. Dies geschah mit Hilfe einer ausgeklügelten - in ihrer Funktionsweise von außen nicht erkennbaren - Klammerapparatur, die - ohne einen Eingriff in die Substanz der Schiene - bewirkte, daß ein Verschieben der Konstruktion oder ein Abheben von der Schiene nicht mehr möglich war. Während der gesamten weiteren Blockade steckten jeweils vier Teilnehmer in wechselnder Besetzung einen Arm in zwei dafür vorgesehene Öffnungen auf jeder Seite des Stahlkastens; ob sie sich im Innenraum anketteten, konnte die Strafkammer nicht feststellen.

In den ersten Tagen der Blockade griff die Polizei nicht ein. In dieser Zeit wollte die P.E. AG auch keinen Transport

BGHSt 44, 34 (36):

durchführen. Erst als die Teilnehmer am 10. Mai 1996 die Aktion erweiterten, beendete die Polizei die Blockade. Dabei mußte der Teil der Schiene, auf dem der Stahlkasten angebracht war, mit einer Schneidemaschine herausgetrennt und einschließlich der Schwellen ersetzt werden. Hierdurch entstanden Kosten von über 25 000 DM. Angesichts der ständigen Anwesenheit der "Aktivisten", die auch während dieser Maßnahme ihre Arme in den Stahlkasten hielten und möglicherweise angekettet waren, war dies die einzige Möglichkeit, die Blockade aufzuheben und die Eigentümerin in die Lage zu versetzen, das Verbindungsgleis zur Durchführung der genehmigten Castortransporte zu nutzen.

Der Angeklagte B., der sich nicht selbst im Stahlkasten ankettete, leitete die Aktion vor Ort. Der Angeklagten G., die auch mit der Vorbereitung der Maßnahme befaßt gewesen war, oblag neben der Unterstützung der "Aktivisten" vor allem die mediengerechte Darstellung der Aktion.

II.

Mit ihren Verfahrensrügen beanstanden die Beschwerdeführer übereinstimmend, daß das Landgericht seine Zuständigkeit für das Verfahren, das vor das Amtsgericht gehört habe, fehlerhaft und objektiv willkürlich bejaht habe. Die Rügen sind unbegründet.

Jedenfalls eine objektiv willkürliche Annahme seiner Zuständigkeit durch das Landgericht, die der Senat auch ohne entsprechende Verfahrensrügen hätte von Amts wegen beachten müssen (BGHSt 40, 120; BGH StV 1995, 620; BGH, Beschlüsse vom 3. August 1995 - 4 StR 420/95 - und 4 StR 416/95 - sowie vom 16. April 1996 - 4 StR 80/96; a.A. - jeweils obiter dicta - BGHSt 43, 54; BGH NJW 1993, 1607), liegt nicht vor. Ein Verstoß gegen das Willkürverbot setzt voraus, daß die Annahme sachlicher Zuständigkeit auf unsachlichen, sich von den gesetzlichen Maßstäben völlig entfernenden Erwägungen beruht und unter keinem Gesichtspunkt mehr vertretbar erscheint (BGHSt 40, 120, 122; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 16 GVG Rdn. 6, je m.w.N.). Davon kann hier keine Rede sein.

a) Es ist zumindest vertretbar, wenn Staatsanwaltschaft und eröffnendes Gericht das große Interesse der Medien und der

BGHSt 44, 34 (37):

Öffentlichkeit an der Blockade berücksichtigt haben (OLG Düsseldorf NStE Nr. 3 zu § 24 GVG; OLG Celle NdsRpfl. 1982, 97; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht 2. Aufl. § 24 GVG Rdn. 5; Kissel, GVG 2. Aufl. § 24 Rdn. 14). Dieser Umstand hebt den Fall deutlich aus der Masse der Strafverfahren heraus, die dieselben Tatbestände betreffen (BVerfGE 9, 223, 230; BGHR GVG § 24 Abs. 1 Bedeutung 1). Die Vielzahl der Presseartikel, die der Angeklagte B. vorgelegt hat, belegt die erhebliche Wirkung des Geschehens in der Öffentlichkeit. Der Einwand der Beschwerdeführer, der Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts seien Grenzen gesetzt, weil die Bestimmung des gesetzlichen Richters nicht dem Interesse der Medien oder der "Sensationslust" der Öffentlichkeit überantwortet werden dürfe, kommt jedenfalls dann nicht zum Tragen, wenn das Medieninteresse nur eine ohnehin vorhandene besondere Bedeutung für die Allgemeinheit widerspiegelt und die Erregung dieses Interesses gerade das Ziel war, das die Angeklagten mit der Begehung der in Frage stehenden Straftaten erreichen wollten.

b) Mit der Öffentlichkeitswirkung zusammenhängend, aber zugleich darüber hinausgehend, haben Staatsanwaltschaft und Gericht in vertretbarer Weise das Ausmaß der Rechtsverletzung berücksichtigt (OLG Stuttgart MDR 1975, 1042; Kissel in KK 3. Aufl. § 24 GVG Rdn. 6). Die Blockade erstreckte sich auf einen erheblichen Zeitraum, wurde sorgfältig geplant und mit hohem organisatorischen und technischen Aufwand durchgeführt (OLG Köln NJW 1970, 260, 261). Auch ein Gesamtschaden von über 400 000 DM durfte - als nicht unverschuldete Tatfolge (Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 24 GVG Rdn. 6) - berücksichtigt werden. Diese Zahlenangabe entbehrt nicht, wie die Revision vorträgt, jeder Grundlage; vielmehr hat die Staatsanwaltschaft mit ihr auf eine Auskunft der Kriminalpolizeibebörde H. vom 9. Oktober 1996 Bezug genommen. Daß sich das Urteil auf die Feststellung des durch den Austausch des Schienenstücks entstandenen Schadens beschränkt, ist demgegenüber ohne Belang (BGHSt 43, 54, 59 f.).

III.

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat weder zum Schuldspruch noch zum Rechtsfolgenaus

BGHSt 44, 34 (38):

spruch einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten B. aufgedeckt.

1. Die Strafkammer hat den Angeklagten zu Recht wegen Sachbeschädigung verurteilt.

a) Der Tatbestand des § 303 Abs. 1 StGB ist schon - was das Landgericht offengelassen hat - mit der Befestigung des Stahlkastens auf der Schiene erfüllt. Der Begriff der Beschädigung einer Sache verlangt keine Verletzung ihrer Substanz. Es genügt, daß durch körperliche Einwirkung auf die Sache die bestimmungsgemäße (technische) Brauchbarkeit nachhaltig gemindert wird (BGHSt 29, 129, 131 f.; BGH NJW 1980, 602, 603 - insoweit in BGHSt 29, 159 nicht abgedruckt; BGH NStZ 1982, 508, 509; Stree in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 303 Rdn. 8 b und 10; Tröndle, StGB 48. Aufl. § 303 Rdn. 5; a.A. Kargl JZ 1997, 283, 289). Der Gebrauch einer Sache kann auch durch Hinzufügen eines Gegenstandes beeinträchtigt werden (BGH NStZ 1988, 178; RGSt 20, 182, 185; Wolff in LK 11. Aufl. § 303 Rdn. 9).

So verhält es sich hier: Das Verbindungsgleis konnte nach Anbringen des Stahlkastens nicht mehr bestimmungsgemäß benutzt werden. Diese Beeinträchtigung beschränkte sich auch weder auf eine ganz kurze Zeitspanne noch war deren Beseitigung ohne größeren Aufwand möglich (vgl. BGHSt 29, 129, 133; OLG Düsseldorf NJW 1993, 869). Daß die P.E. AG das Verbindungsgleis während der Dauer der - auf unbestimmte Zeit angelegten - Blockade nicht benutzen wollte, steht der Annahme einer Sachbeschädigung unter dem Gesichtspunkt der Funktionsbeeinträchtigung nicht entgegen (vgl. Stree JuS 1988, 187, 190).

Die Einwirkung auf die Sache stellt sich entgegen dem Revisionsvorbringen nicht als bloße Sachentziehung dar. Eine solche - nach dem Wortlaut des § 303 StGB ("Beschädigen") und aus systematischen Erwägungen, insbesondere mit Blick auf die Beschränkungen der Strafbarkeit in den §§ 242, 246 StGB (durch das Tatbestandsmerkmal der Zueignung oder der Zueignungsabsicht) - straflose Sachentziehung ist dadurch gekennzeichnet, daß die Sache durch Veränderung ihres Aufenthaltsortes oder durch die Verhinderung des Zugangs zu ihr der

BGHSt 44, 34 (39):

Verfügungsgewalt des Berechtigten entzogen wird, davon abgesehen aber von ihm (oder anderen) bestimmungsgemäß genutzt werden könnte. Davon unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt grundlegend: Die Schiene befand sich während der gesamten Dauer der Blockade unverändert in der Verfügungsgewalt der Berechtigten. Die an der Sache vorgenommene Einwirkung (durch Anbringen eines Stahlkörpers mittels einer festen Verbindung) schloß aber ihre bestimmungsgemäße Verwendung aus. Sie läßt sich ohne weiteres - ohne Verletzung der Wortlautgrenzen und ohne Verstoß gegen die Systematik der Eigentumsdelikte - unter den Begriff der Beschädigung fassen.

b) Zu Recht hat das Landgericht den Angeklagten wegen (mit-)täterschaftlicher Begehung verurteilt. (wird ausgeführt).

c) Ob der Angeklagte B. sich der Sachbeschädigung auch im Hinblick darauf schuldig gemacht hat, daß die Polizei zur Beendigung der Aktion einen Teil der Schiene (mit dem Stahlkasten) aus dem Gleis heraustrennen und ersetzen ließ, bedarf demnach keiner Entscheidung. Allerdings hätte der Senat keine Bedenken, auch insoweit eine Sachbeschädigung anzunehmen, wenn der Vorsatz des Angeklagten diese Entwicklung umfaßt hätte, was zwar nicht fernliegt, wozu es aber weiterer Feststellungen bedürfte.

2. Der Angeklagte B. hat sich ferner tateinheitlich einer versuchten Nötigung schuldig gemacht.

a) Nach seinem Tatentschluß sollte das Ausfahren eines Castortransports aus dem Gelände des Kernkraftwerks auf unbestimmte Zeit verhindert werden. Das Anbringen des Stahlkörpers auf den Schienen, das diesem Ziel diente, stellt sich als Ausübung von Gewalt im Sinne des § 240 StGB dar. Allerdings darf - wie das Bundesverfassungsgericht bezogen auf die strafrechtliche Bewertung von Sitzdemonstrationen entschieden hat - der Gewaltbegriff gemäß Art. 103 Abs. 2 GG nicht so weit ausgedehnt werden, daß auch Fälle erfaßt sind, in denen das Verhalten des Täters "lediglich in körperlicher Anwesenheit besteht und die Zwangswirkung auf den Genötigten nur psychischer Natur ist" (BVerfGE 92, 1, 18; vgl. dazu BGHSt 41, 231, 240 f.). Das trifft jedoch hier nicht zu:

BGHSt 44, 34 (40):

Das Verhalten des Angeklagten und seiner Mittäter beschränkte sich nicht auf bloße Anwesenheit. Vielmehr haben sie einen Stahlkasten mit einer von außen nicht sichtbaren technischen Einrichtung auf der Schiene befestigt, wobei sie - dem bewußt herbeigeführten äußeren Anschein nach zudem angekettet - ein Auf- oder Abschneiden des Kastens verhinderten. Auch ging von dem Stahlkasten nicht nur eine psychische Zwangswirkung aus. Vielmehr wirkten die Täter auf die Entschlußfreiheit der Verantwortlichen der P.E. AG - jedenfalls auch - durch die Errichtung eines physischen Hindernisses ein, das, wie sie wußten, entweder nicht oder allenfalls unter Inkaufnahme erheblicher Schäden überwunden werden konnte (BGH NJW 1995, 3131, 3133; OLG Karlsruhe NJW 1996, 1551; Hoyer JuS 1996, 200, 202; Tröndle a.a.O. § 240 Rdn. 5, 12; Lackner/Kühl, StGB 22. Aufl. § 240 Rdn. 8). Die Verantwortlichen der Kraftwerksbetreiberin hätten infolge des physischen Hindernisses den Transport nicht ausführen lassen können, selbst wenn psychischer Zwang sie nicht beeindruckt hätte (BGHSt 41, 182, 184 ff.; BGH NJW 1995, 2862; BGH NStZ-RR 1997, 196, 197; BayObLG NStZ-RR 1996, 101, 102; OLG Düsseldorf NZV 1996, 458 m. Anm. Seier und Rohlfs; Herzberg GA 1997, 251, 272).

b) Entgegen der Auffassung der Revision hatte der Angeklagte zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar angesetzt (§ 22 StGB). Das Versuchsstadium erstreckt sich auf Handlungen des Täters, die nach seinem Tatplan in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung führen sollen oder die im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen (st. Rspr., vgl. BGHSt 26, 201, 203; 37, 294, 296; 40, 257, 268; BGH NStZ 1996, 38).

Der Angeklagte hatte mit dem ihm zuzurechnenden Anbringen des Stahlkörpers auf der Schiene bereits das Tatbestandsmerkmal der Gewalt verwirklicht und zugleich alles getan, was nach seiner Vorstellung von der Tat zur Herbeiführung des Nötigungserfolges - und damit zur Tatvollendung - erforderlich war. Der beabsichtigte Nötigungserfolg wäre eingetreten, wenn die Verantwortlichen der Kraftwerksbetreiberin einen Castortransport wegen der Blockade

BGHSt 44, 34 (41):

unterlassen oder verschoben hätten. Nach dem zugrundeliegenden Tatplan war mit dem nächsten Transport "Anfang Mai" zu rechnen. Damit stand der Eintritt des Nötigungserfolges bereits bei Beginn der Aktion am 29. April 1996 zeitlich unmittelbar bevor. Demgegenüber ist unerheblich, daß sich der Angeklagte, der eine Blockade "auf unbestimmte Zeit" durchführen wollte, damit zugleich die alternative Möglichkeit vorgestellt hatte, zur Vollendung noch weiterhandeln zu müssen (Lackner a.a.O. § 24 Rdn. 4). Eines neuen Willensimpulses bedurfte es nicht (BGH NStZ 1993, 398).

Unter den gegebenen Umständen bedarf es keiner Entscheidung, ob es beim beendeten Versuch in Fällen notwendiger Mitwirkung des Opfers darauf ankommt, daß nach dem Tatplan des Täters das Erscheinen des Opfers im Wirkungskreis des Tatmittels feststeht (so BGHSt 43, 177; a.A. Roxin JuS 1979, 1, 9 f.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT 5. Aufl. § 49 IV 5; Wessels, Strafrecht AT 25. Aufl. Rdn. 601; Rudolphi in SK-StGB § 22 Rdn. 19).

c) Der Versuch der Nötigung war rechtswidrig.

aa) Zur Rechtfertigung seines Verhaltens kann sich der Angeklagte nicht auf das Recht der Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG) berufen. Behinderungen und Zwangswirkungen werden grundsätzlich nur dann durch Art. 8 GG gerechtfertigt, wenn sie als sozialadäquate Nebenfolge mit rechtmäßigen Demonstrationen verbunden sind (BVerfGE 73, 206, 250). Bei einer zielbewußten Anwendung unmittelbaren Zwangs gegenüber einem bestimmten Rechtsgut eines Dritten ist dem Täter hingegen in der Regel die Berufung auf die Versammlungsfreiheit verwehrt (BVerfGE 73, 206, 250; 82, 236, 264; BGHSt 23, 46, 56 f.). Dieses Grundrecht ist - ebenso wie die in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Meinungsfreiheit - darauf angelegt, die (kollektive) Kundgabe von Standpunkten in dem der demokratischen Gesellschaft immanenten Kampf der Meinungen mit geistigen Mitteln zu gewährleisten. Das Recht der Versammlungsfreiheit deckt hingegen grundsätzlich nicht Maßnahmen, die nicht zur Überzeugung der Gegenseite im Meinungskampf, sondern dazu führen sollen, daß sich die andere Seite ohne Möglichkeit zu eigener Willensentscheidung

BGHSt 44, 34 (42):

einem auf sie ausgeübten Zwang beugt (BGHZ 59, 30, 35 f.; Lackner/Kühl a.a.O. § 240 Rdn. 22).

So verhält es sich hier: Durch gezielte Ausübung von Gewalt wollten der Angeklagte und die weiteren an der Blockade Beteiligten der P.E. AG auf unbestimmte Zeit die Möglichkeit nehmen, rechtmäßige Castortransporte im Rahmen ihrer zulässigen Gewerbeausübung durchzuführen (vgl. auch BGH, Urt. vom 4. November 1997 - VI ZR 348/96, zum Abdruck in BGHZ bestimmt: Verhinderung des Einsatzes von Baumaschinen auf die Dauer von zwei Arbeitstagen).

bb) Das Verhalten des Angeklagten - die Gewaltausübung durch Anbringen des Stahlkastens - war, wie das Landgericht mit seinen allerdings knappen Ausführungen im Ergebnis zu Recht annimmt, im Hinblick auf den angestrebten Zweck im Sinne des § 240 Abs. 2 StGB verwerflich (vgl. BGHSt 17, 328, 331; 18, 389, 391; 19, 263, 268; 39, 133, 137). Das gilt auch unter Berücksichtigung der grundrechtssichernden Funktion der Verwerflichkeitsklausel (BVerfG NJW 1991, 971). Im Rahmen der erforderlichen Abwägung aller Umstände (BVerfGE 73, 206, 255 f., 260; BVerfG NJW 1991, 971 f.) ist neben den unter aa) aufgeführten Gesichtspunkten zu beachten, daß das angewandte Nötigungsmittel der Gewalt (BVerfGE 73, 206, 252 ff.; BGHSt 34, 71, 77 f.; Tröndle a.a.O. § 240 Rdn. 24 b, 25) für sich bereits eine strafbare Handlung nach § 303 StGB darstellt. Ferner indiziert die mit der Blockade erstrebte Behinderung die Verwerflichkeit. Zwar ist dem Angeklagten nicht abzusprechen, sich ernsthaft um ein gewichtiges Anliegen der Allgemeinheit zu bemühen (vgl. zur Berücksichtigung von Fernzielen BVerfGE 73, 206, 257 ff.; Lackner/Kühl a.a.O. § 240 Rdn. 18a m.w.N.). Jedoch steht die hier zu beurteilende Beeinträchtigung fremder Willens- und Handlungsfreiheit nicht mehr in angemessener Relation zum Zweck der Aktion: Die Blockade war auf unbestimmte Zeit angelegt und wurde erst am zwölften Tag durch einen Polizeieinsatz beendet (vgl. BVerfGE 82, 236, 264; BayObLG NJW 1993, 212, 213; 213, 214; OLG Stuttgart NJW 1992, 2713; 2714; Eser in Schönke/Schröder a.a.O. § 240 Rdn. 29).

BGH, 12.08.1997 - 1 StR 234/97

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 02:20:46 +0000

Daten

Fall:

Giftfalle / Versuchsbeginn bei notwendiger Mitwirkung des Opfers

Fundstellen:

BGHSt 43, 177; JR 1998, 291; JZ 1998, 209; JuS 1998, 273; NJW 1997, 3543; NStZ 1998, 241; StV 1997, 632

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

12.08.1997

Aktenzeichen:

1 StR 234/97

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Schäfer, Ulsamer, Brüning, Wahl, Landau

Instanzen:

LG Passau, 21.01.1997

Ist nach der Vorstellung des Täters, der seinen Teil zur Tatbestandsverwirklichung bewirkt hat, die Mitwirkung des Opfers zwingend erforderlich aber noch ungewiß, so beginnt der Versuch, wenn sich das Opfer so in den Wirkungskreis des Tatmittels begibt, daß sein Verhalten nach dem Tatplan bei ungestörtem Fortgang unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung münden kann.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 43, 177

Paginierung:

BGHSt 43, 177 (177):

StGB § 22

1. Strafsenat

Urteil

vom 12. August 1997 g.H.

- 1 StR 234/97 -

Landgericht Passau

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens von schädlichen Stoffen als Lebensmittel (§ 51 Abs. 1 Ziff. 1 Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz) zu Geldstrafe verurteilt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachrüge, daß der Angeklagte nicht tateinheitlich wegen eines versuchten Tötungsdelikts verurteilt wurde. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

BGHSt 43, 177 (178):

Nach den Feststellungen waren Anfang März 1994 Unbekannte in das Einfamilienhaus des Angeklagten eingedrungen, hatten sich in der im Erdgeschoß gelegenen Küche warme Speisen zubereitet und auch dort vorhandene Flaschen mit verschiedenen Getränken ausgetrunken. Weiter waren Geräte der Unterhaltungselektronik in das Dachgeschoß des Hauses verbracht worden. Die vom Angeklagten am 6. März 1994 verständigte Polizei ging deshalb davon aus, die Täter könnten an den folgenden Tagen noch einmal zurückkehren, um die zum Abtransport bereitgestellte Diebesbeute abzuholen. In der Nacht vom 8. auf den 9. März 1994 hielten sich deshalb vier Polizeibeamte in dem Haus auf, um dort mögliche Einbrecher ergreifen zu können.

Zugleich hatte sich der Angeklagte, ein Apotheker, schon am Nachmittag des 8. März 1994 aus Verärgerung über den vorangegangenen Einbruch dazu entschlossen, im Flur des Erdgeschosses eine handelsübliche Steingutflasche mit der Aufschrift "Echter Hiekes Bayerwaldbärwurz" aufzustellen, die er mit 178 ml eines hochgiftigen Stoffes und 66 ml Wasser füllte und wieder verschloß. Im Wissen darum, daß bereits der Konsum geringster Mengen der genannten Mischung rasch zum Tode führen könne, nahm der Angeklagte es beim Aufstellen dieser Flasche jedenfalls in Kauf, daß möglicherweise erneut Einbrecher im Haus erscheinen, aus der Flasche trinken und tödliche Vergiftungen erleiden könnten. Später kamen dem Angeklagten Bedenken, da er die observierenden Polizeibeamten nicht eingeweiht hatte und er nunmehr erkannte, daß auch ihnen von der Giftflasche Gefahr drohte. Er wies die Beamten, die die Flasche nicht angerührt hatten, auf deren giftigen Inhalt hin. Am nächsten Morgen wurde er telefonisch von einem Kriminalbeamten aufgefordert, die Giftflasche zu beseitigen. Er lehnte dies zwar zunächst ab, erklärte sich aber auf Zureden des Beamten schließlich damit einverstanden, daß jener die Flasche sicherstellte.

Nach Auffassung des Landgerichts hat der Angeklagte die Schwelle zum Versuch eines Tötungsdelikts noch nicht überschritten. Er habe, obwohl er nach seiner Vorstellung alles zur Herbeiführung des angestrebten Taterfolgs getan habe,

BGHSt 43, 177 (179):

noch nicht unmittelbar zur Tötung eines Menschen angesetzt, da der Erfolgseintritt auch nach seinen Erwartungen noch zu unwahrscheinlich gewesen sei. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

1. Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt (§ 22 StGB). Dazu muß der Täter Handlungen vornehmen, die nach seiner Vorstellung im Falle ungestörten Fortgangs ohne Zwischenakte unmittelbar in die Tatbestandserfüllung münden können. Die Begehung von Handlungen, wie sie im gesetzlichen Tatbestand umschrieben sind, ist allerdings nicht erforderlich. Es genügt, wenn die Handlung des Täters der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals unmittelbar vorgelagert ist oder in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Tatbestandserfüllung steht (BGHSt 40, 257, 268; vgl. auch BGHSt 26, 201, 202 f.; 28, 162, 163; 30, 363, 364 ff.; 37, 294, 296; BGHR StGB § 22 Ansetzen 15, 16 jeweils m.w.Nachw.).

Diese der Abgrenzung von Versuch und Vorbereitungshandlung dienenden Grundsätze hat die Rechtsprechung zunächst anhand von Fällen entwickelt, in denen der Täter - wie beim unbeendeten Versuch - nach seiner Vorstellung noch nicht alles zur Tatbestandsverwirklichung Erforderliche getan hat; sie gelten aber auch, wenn der Täter - wie beim beendeten Versuch - die nach seinem Tatplan erforderlichen eigenen Handlungen bereits vollständig erbracht hat. Der Bundesgerichtshof ist der Auffassung, selbst abgeschlossenes Täterhandeln müsse nicht stets unmittelbar in die Erfüllung eines Straftatbestandes einmünden und reiche damit für sich genommen nicht aus, die Frage nach dem Versuchsbeginn zu beantworten (BGHSt 40, 257, 268; so auch Vogler in LK 10. Aufl. § 22 Rdn. 73 ff.; vgl. auch Lackner, StGB 22. Aufl. § 22 Rdn. 8; a.A. Roxin JuS 1979, 1, 9 ff.; ders. in FS für Maurach S. 213, 214; ihm folgend Papageorgiou-Gonatas, Wo liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandlungen und Versuch? Diss. 1988 S. 245 ff.).

Das ist für Fälle entschieden, in denen der Täter notwendige Beiträge eines Tatmittlers in seinen Plan einbezieht. Hier

BGHSt 43, 177 (180):

liegt zwar ein Ansetzen des Täters zur Tat schon vor, wenn er seine Einwirkung auf den Tatmittler abgeschlossen hat, es ist also nicht erforderlich, daß der Tatmittler seinerseits durch eigene Handlungen zur Tat ansetzt. Ein unmittelbares Ansetzen ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Tatmittler in der Vorstellung entlassen wird, er werde die tatbestandsmäßige Handlung nunmehr in engem Zusammenhang mit dem Abschluß der Einwirkung vornehmen (BGHSt 4, 270, 273; 30, 363, 365 f., BGHSt 40, 257, 268 f.; BGHR StGB § 22 Ansetzen 4; BGHR AO § 370 Abs. 1 Konkurrenzen 12). Demgegenüber fehlt es hieran, wenn die Einwirkung auf den Tatmittler erst nach längerer Zeit wirken soll oder wenn ungewiß bleibt, ob und wann sie einmal Wirkung entfaltet. In diesen Fällen beginnt der Versuch erst dann, wenn der Tatmittler, dessen Verhalten dem Täter über § 25 Abs. 1 StGB zugerechnet wird, seinerseits unmittelbar zur Tat ansetzt. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob nach dem Tatplan die Einzelhandlungen des Täters in ihrer Gesamtheit schon einen derartigen Angriff auf das geschützte Rechtsgut enthalten, daß es bereits gefährdet ist und der Schaden sich unmittelbar anschließen kann (BGHSt 4, 270, 273; 40, 257, 268; so auch Vogler a.a.O. Rdn. 76; Otto NJW 1976, 578, 579; Gössel JR 1976, 249 ff.; vgl. dazu auch Eser in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 22 Rdn. 42 ff. und 54 a) oder ob die Begründung einer solchen Gefahr dem noch ungewissen späteren Handeln des Tatmittlers überlassen bleibt.

2. Die für Fälle mittelbarer Täterschaft entwickelten Grundsätze gelten auch, wenn - wie hier - dem Opfer eine Falle gestellt wird, in die es erst durch eigenes Zutun geraten soll. Auch diese Fälle sind dadurch gekennzeichnet, daß der Täter sich kraft Beherrschung des Geschehens fremdes Verhalten für seinen Erfolg nutzbar macht. Sie weisen daher eine der mittelbaren Täterschaft verwandte Struktur auf, das Opfer wird dabei zum "Tatmittler gegen sich selbst" (vgl. dazu auch Gössel JR 1976, 248, 250; Papageorgiou-Gonatas a.a.O. S. 249). Auch hier liegt ein Versuch erst vor, wenn nach dem Tatplan eine konkrete, unmittelbare Gefährdung des geschützten Rechtsguts eintritt.

BGHSt 43, 177 (181):

Zwar setzt der Täter bereits zur Tat an, wenn er seine Falle aufstellt, doch wirkt dieser Angriff auf das geschützte Rechtsgut erst dann unmittelbar, wenn sich das Opfer in den Wirkungskreis des vorbereiteten Tatmittels begibt. Ob das der Fall ist, richtet sich nach dem Tatplan. Steht für der Täter fest, das Opfer werde erscheinen und sein für den Taterfolg eingeplantes Verhalten bewirken, so liegt eine unmittelbare Gefährdung (nach dem Tatplan) bereits mit Abschluß der Tathandlung vor (etwa wenn der Täter eine Zeitbombe an einem belebten Platz deponiert; vgl. dazu auch RGSt 66, 141: mit Sicherheit in absehbarer Zeit zu erwartendes Betätigen eines Lichtschalters und dadurch bewirktes Ingangsetzen einer "Brandstiftungsanlage"). Hält der Täter - wie hier - ein Erscheinen des Opfers im Wirkungskreis des Tatmittels hingegen für lediglich möglich, aber noch ungewiß oder gar für wenig wahrscheinlich (etwa beim Wegwerfen einer mit Gift gefüllten Schnapsflasche im Wald), so tritt eine unmittelbare Rechtsgutsgefährdung nach dem Tatplan erst dann ein, wenn das Opfer tatsächlich erscheint, dabei Anstalten trifft, die erwartete selbstschädigende Handlung vorzunehmen, und sich deshalb die Gefahr für das Opfer verdichtet (BGH NJW 1954, 567; vgl. auch BGHR StGB § 22 Ansetzen 12; so im Ergebnis auch Lackner a.a.O. Rdn. 9; Otto NJW 1976, 578, 579; Gössel JR 1976, 251). Dieses Stadium war im vorliegenden Fall noch nicht erreicht.

Zwar wird gegen diese Lösung der beachtliche Einwand vorgebracht, dabei müsse - entgegen § 22 StGB - nicht mehr der Täter, sondern das Opfer zur Tat ansetzen (Roxin JuS 1979, 1, 10). Doch ist hier nicht die Frage des Ansetzens zur Tatbestandsverwirklichung, sondern diejenige der Unmittelbarkeit angesprochen. Mit der Aufnahme dieses Merkmals in die gesetzlichen Voraussetzungen des § 22 StGB hat sich der Gesetzgeber dazu bekannt, daß die Strafbarkeit des Versuchs nicht völlig losgelöst von einer Gefährdung des geschützten Rechtsguts einsetzt (Eser a.a.O.). Wollte man darauf verzichten, wäre die Strafbarkeit des Versuchs weit vorverlagert und müßte - wie Roxin (JuS 1979, 1, 9 ff.; ders. in FS für Maurach S. 213, 214; ihm folgend Papageorgiou-Gonatas a.a.O.) an

BGHSt 43, 177 (182):

nimmt - auch Fälle erfassen, in denen der Täter seine Tathandlungen in einem frühen Stadium abschließt, ohne das angegriffene Rechtsgut damit zunächst konkret zu gefährden, und das weitere Geschehen danach ungesteuert aus der Hand gibt. Eine so weite Vorverlagerung der Versuchsstrafbarkeit erscheint nicht sachgerecht.

Zwar ist - wie die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs zeigt - eine objektive Gefährdung nicht erforderlich, doch muß danach gefragt werden, wann sich die Tathandlung nach dem Tatplan dem gefährdeten Rechtsgut ausreichend nähert, um die Strafbarkeit des Täters zu begründen. Bezieht der Täter ein selbstschädigendes Opferverhalten in seinen Tatplan ein und gibt er damit das Gelingen seines Plans teilweise aus der Hand, so spricht rechtlich nichts dagegen, auf dieses Opferverhalten für die Frage der Unmittelbarkeit des Angriffs abzustellen. Diese Zurechnung des Opferverhaltens hat ihren rechtlichen Grund vielmehr in der bereits dargelegten Nähe solcher Selbstschädigungsfälle zu Fällen mittelbarer Täterschaft und der dabei gebotenen Zurechnung des Tatmittlerverhaltens über § 25 Abs. 1 StGB.

3. Bei Anlegung der genannten Maßstäbe war die Schwelle von der Vorbereitungshandlung zum Versuch im vorliegenden Fall noch nicht überschritten. Zwar hatte der Angeklagte aus seiner Sicht alles getan, was er selbst zur Vergiftung eines möglichen Einbrechers tun mußte, doch stand eine Schädigung möglicher Tatopfer nach seiner Vorstellung noch nicht unmittelbar bevor. Tatsächlich sind bis zur Sicherstellung der Giftflasche keine Einbrecher mehr im Haus des Angeklagten erschienen. Wie der Angeklage wußte, war dies wegen des damit verbundenen Entdeckungsrisikos von vorn herein auch nicht sehr wahrscheinlich. Der Verdacht, es könne dennoch geschehen, gründete sich allein auf die zum Abtransport im Dachgeschoß bereitgelegte Diebesbeute. Daß die Täter, die bei der ersten Tat durch den ersten Stock ins Haus gelangt waren, auch im Wiederholungsfall wieder Lebensmittel im Erdgeschoß verzehren würden, war schon wegen der vier im Hause versteckten Polizeibeamten kaum zu erwarten. Auch dies war dem Angeklagten bewußt. Er konnte allenfalls noch mit einem

BGHSt 43, 177 (183):

späteren, nicht mehr polizeilich überwachten Auftauchen der Einbrecher und deren Griff zur Giftflasche rechnen. Damit war auch aus seiner Sicht eine im Sinne der obenstehenden Ausführungen ausreichend konkrete, d.h. unmittelbare, Gefährdung möglicher Tatopfer noch nicht gegeben.

Eine konkrete Gefährdung bestand freilich für die observierenden Polizeibeamten, doch hatte der Angeklagte dies zunächst nicht bedacht und somit auch nicht in seinen Vorsatz aufgenommen. Auf die Gefährdung der Polizeibeamten kann die Annahme, der Tötungsversuch des Angeklagten habe bereits begonnen, deshalb nicht gestützt werden.

II.

Im übrigen hat auch die nach § 301 StPO zugunsten des Angeklagten vorgenommene Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu seinen Lasten ergeben. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, daß das Landgericht - obwohl es den Versuch eines Tötungsdelikts zutreffend verneint hat - zugleich davon ausgegangen ist, der Angeklagte habe die Giftflasche im Sinne von § 51 Abs. 1 Nr. 1, § 7 Abs. 1 LMBG in Verkehr gebracht. Der Angeklagte hat die Spirituosenflasche voll Gift jedenfalls abgegeben. Darunter ist auch das Liegenlassen eines als Lebensmittel getarnten Giftstoffes (§ 8 Nr. 2 LMBG) in dem Bewußtsein, ein anderer könne diesen an sich nehmen, zu verstehen (Zipfel in Erbs-Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze Stand 122. ErgLfg. § 7 LMBG Rdn. 17). Die Tat ist insoweit ein Gefährdungsdelikt. Eine unmittelbare Gefahr im Sinne von § 22 StGB setzt sie nicht voraus.

BGH, 17.10.1996 - 4 StR 389/96

Redaktion — Thu, 28 Jun 2012 21:06:05 +0000

Daten

Fall:

Umgekehrter Tatbestandsirrtum beim Betrug

Fundstellen:

BGHSt 42, 268; JR 1997, 468; JuS 1997, 567; MDR 1997, 182; NJW 1997, 750; NStZ 1997, 431; StV 1997, 417; wistra 1997, 62

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

17.10.1996

Aktenzeichen:

4 StR 389/96

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Bochum

Hält der Täter den von ihm erstrebten Vermögensvorteil irrig für rechtswidrig, befindet er sich in einem sogenannten "umgekehrten Tatbestandsrirrtum". Dies führt auch dann zur Strafbarkeit wegen - untauglichen - Versuchs des Betruges, wenn er hinsichtlich der rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils nur mit bedingtem Vorsatz handelt.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 42, 268

Paginierung:

BGHSt 42, 268 (268):

Hält der Täter den von ihm erstrebten (tatsächlich rechtmäßigen) Vermögensvorteil irrig für rechtswidrig, befindet er sich in einem sogenannten "umgekehrten Tatbestandsirrtum". Dies führt auch dann zur Strafbarkeit wegen - untauglichen - Versuchs des Betrugs, wenn er hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils nur mit bedingtem Vorsatz handelt.

StGB §§ 22, 263

4. Strafsenat

Urteil

vom 17. Oktober 1996 g.S.

- 4 StR 389/96 -

Landgericht Bochum

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten u.a. wegen versuchten Betrugs zu der Einzelstrafe von einem Jahr und neun Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

Der Schuldspruch hält insgesamt rechtlicher Prüfung stand. Der Erörterung bedarf nur die Verurteilung wegen versuchten Betrugs:

1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte im Tatzeitraum Oberarzt und Leiter einer von ihm gegründeten Urologischen Klinik. Von Oktober 1991 bis Juli 1992 befand sich

BGHSt 42, 268 (269):

die Patientin B. wegen starker Nierenschmerzen in seiner Behandlung. Nachdem mehrere Zysten in der rechten Niere diagnostiziert worden waren, führte der Angeklagte am 18. Dezember 1991 und am 29. Januar 1992 Nierenzystenpunktionen durch. Vor den Eingriffen klärte der Angeklagte die Patientin jeweils über mögliche Risiken, insbesondere die Gefahr von Blutungen und Infektionen, auf, nicht jedoch darüber, daß es in seltenen Fällen zu einem Verlust des Organs kommen kann. Über die Aufklärung wurden Aufklärungsbögen, über die Eingriffe selbst handschriftliche Operationsprotokolle gefertigt, jedoch keine ausführlichen Operationsberichte. Eine Nierenfunktionsprüfung führte der Angeklagte nicht durch. Ein Arztbrief an den Hausarzt von Frau B. vom 3. Januar 1992, in dem als weiteres Vorgehen eine solche Funktionsprüfung aufgeführt ist, wurde aus ungeklärten Gründen nicht abgesandt, sondern verblieb bei den Krankenunterlagen des Angeklagten.

Nachdem im Juni 1992 wieder Zysten aufgetreten waren, ließ Frau B. keine erneute Punktion durch den Angeklagten ausführen, sondern wechselte zu einem anderen Urologen. Dieser veranlaßte eine Nierenfunktionsprüfung, die eine seit längerem bestehende Organschädigung ergab. Die rechte Niere wurde daraufhin im Januar 1993 entfernt.

Im August 1993 forderte der Rechtsanwalt von Frau B. beim Angeklagten die Krankenakte zur Prüfung von Schadensersatzansprüchen an. Der Angeklagte hielt die von ihm vorgenommenen Eingriffe zwar an sich für "lege artis" und war der Auffassung, daß diese nicht ursächlich für den Verlust der Niere gewesen sein konnten. Andererseits kannte er die Gründe für die Entfernung nicht und schloß nicht aus, daß der Organverlust möglicherweise doch auf falsche Diagnose und Behandlung seinerseits zurückzuführen war. Außerdem fürchtete er, aus juristischen Gründen haftbar zu sein, selbst wenn ein medizinischer Fehler nicht vorgelegen haben sollte. Hinsichtlich der Aufklärung der Patientin war der Angeklagte der Ansicht, daß bei einer Nierenzystenpunktion ein Hinweis auf das nur sehr entfernte Risiko des Organverlustes nicht erforderlich war. Er wußte aber, daß eine entsprechende Aufklärung trotzdem allgemeiner Übung entsprach.

BGHSt 42, 268 (270):

Da der Angeklagte sich letztlich nicht klar war, es aber für durchaus möglich hielt, daß er für den Organverlust haftete, beschloß er, die Krankenunterlagen zu verändern, um mögliche "Schwachpunkte" zu beseitigen. Er wollte damit eine Inanspruchnahme ausschließen und für den Fall gerichtlicher Geltendmachung die Abweisung der Klage erreichen. Der Angeklagte diktierte deshalb einen zweiten Arztbrief an den Hausarzt, den er auf den 19. November 1991 rückdatieren ließ. Darin stellte er die von ihm unterlassene Nierenfunktionsprüfung als eine an den Hausarzt zur Weiterbehandlung empfohlene Maßnahme dar. Außerdem fertigte er zwei ausführliche Operationsberichte an. Die beiden Aufklärungsbögen ließ er um den Hinweis auf "Verlust der Niere re." ergänzen.

Kopien der so veränderten Unterlagen übersandte der Angeklagte am 27. August 1993 an den Rechtsanwalt. Dieser machte trotzdem im Auftrag seiner Mandantin im Oktober 1993 ein Schmerzensgeld in Höhe von 80 000 DM geltend. In der Folgezeit übergab der Angeklagte Ablichtungen der Krankenakte auch an seine Haftpflichtversicherung. Im Juli 1995 ließ Frau B. schließlich vor dem Landgericht Bochum Klage gegen den Angeklagten auf Zahlung von 60 000 DM Schmerzensgeld erheben; den Anspruch begründete sie mit fehlerhafter ärztlicher Behandlung und unterlassener Aufklärung. Mit seiner Klageerwiderung vom 29. September 1995 legte der Angeklagte die von ihm manipulierten Krankenunterlagen vor. Er stellte Klageabweisungsantrag und behauptete, er habe die Patientin über die Möglichkeit des Organverlustes aufgeklärt; er habe dem Hausarzt mit Arztbrief vom 19. November 1991 sämtliche Untersuchungsergebnisse mitgeteilt und ihm die Durchführung einer Nierenfunktionsprüfung empfohlen.

Der Zivilprozeß ist noch nicht beendet; die Frage der richtigen Behandlung durch den Angeklagten ist dort bisher nicht geklärt. Die Strafkammer ist zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen, daß der Verlust der Niere nicht auf eine falsche Diagnose und Behandlung durch ihn zurückzuführen sei und daß der Angeklagte die Patientin über das Ri

BGHSt 42, 268 (271):

siko eines möglichen Organverlustes nicht habe aufklären müssen.

2. Die rechtliche Wertung der Strafkammer, daß der Angeklagte sich unter diesen Umständen wegen eines (untauglichen) Versuchs des Betrugs strafbar gemacht hat, ist nicht zu beanstanden.

a) Voraussetzung der Verurteilung wegen vollendeten Betrugs ist unter anderem, daß der Täter in der Absicht handelt, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen; die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils ist Tatbestandsmerkmal des § 263 StGB. Der hier vom Angeklagten erstrebte Vorteil war die Abwehr eines Schadensersatzanspruchs. Die Abwehr eines berechtigten Anspruchs und damit die Befreiung von einer Verbindlichkeit führt zu einem rechtswidrigen Vermögensvorteil und steht damit der Geltendmachung eines unberechtigten Anspruchs durch den Täter gleich (vgl. Lackner in LK 10. Aufl. § 263 StGB Rdn. 264). Für die strafrechtliche Beurteilung muß im vorliegenden Fall jedoch davon ausgegangen werden, daß Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche der Patientin B. gegen den Angeklagten tatsächlich nicht bestehen. Objektiv betrachtet erstrebte der Angeklagte daher die Abwehr eines unberechtigten Anspruchs; dies aber stellt keinen rechtswidrigen Vermögensvorteil dar.

Allein der Umstand, daß der Angeklagte die Abwehr des gegen ihn geltend gemachten Anspruchs durch Täuschung erreichen wollte, macht den erstrebten Vorteil nicht unrechtmäßig. Wenn das verfolgte Ziel der Rechtsordnung entspricht, so wird es nicht dadurch, daß rechtswidrige Mittel zu seiner Verwirklichung angewandt werden, selbst rechtswidrig (BGHSt 3, 160, 162 f.; 20, 136, 137; BGH NJW 1982, 2265; BGH MDR 1983, 419, 421; BayObLG StV 1990, 165; a.A. noch RGSt 72, 133; zweifelnd auch Arzt in Arzt/Weber, StGB BT 2. Aufl. Rdn. 462). Daher führen falsche Angaben einer Partei im Prozeß oder die Vorlage manipulierter Beweismittel zu dem Zweck, einen begründeten, aber wegen Beweisschwierigkeiten gefährdeten Anspruch durchzusetzen oder einen unbegründeten, aber wegen der Beweislage aussichtsreichen Anspruch abzuwehren, nicht zur Rechtswidrigkeit des damit erstreb

BGHSt 42, 268 (272):

ten Vermögensvorteils (BGH wistra 1982, 68; Lackner, StGB 21. Aufl. § 263 Rdn. 61; ders. in LK a.a.O. § 263 Rdn. 276). Selbst wenn die Täuschung des Gerichts durch den Beklagten für eine Abweisung der Klage durch Urteil ursächlich wäre, so käme eine Verurteilung wegen vollendeten Betrugs gleichwohl in diesen Fällen nicht in Betracht, weil es an der Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils und bereits am Schaden des Klägers fehlt (Lackner in LK a.a.O. Rdn. 317).

b) Möglich bleibt aber eine Strafbarkeit des Täuschenden wegen versuchten Betrugs. Hier kommt es allein auf die subjektive Vorstellung des Täters an:

aa) Ist der Vermögensvorteil (objektiv) rechtmäßig und weiß der Täter dies auch, so ist sein Vorsatz auf Erlangung eines rechtmäßigen Vorteils gerichtet. Da er keinen rechtswidrigen Vermögensvorteil erstrebt, macht er sich trotz seines Willens zur Täuschung nicht strafbar (vgl. den Fall in BGHSt 3, 160; OLG Karlsruhe MDR 1981, 159; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 263 Rdn. 75).

bb) Im umgekehrten Fall, in dem der erstrebte Vermögensvorteil tatsächlich objektiv rechtswidrig ist, der Täter ihn aber fälschlicherweise für rechtmäßig hält, ist ein Tatbestandsirrtum im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB gegeben: Der Täter kennt dann ein objektiv vorhandenes Tatbestandsmerkmal, nämlich die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils, nicht und handelt somit nicht vorsätzlich. Wer mit Mitteln der Täuschung einen tatsächlich rechtswidrigen, nach seiner Vorstellung aber rechtmäßigen Anspruch durchsetzen will oder einen tatsächlich bestehenden, nach seiner Vorstellung aber unberechtigten Anspruch abwehren will, begeht daher keinen Betrugsversuch (BGH, Beschl. vom 30. August 1988 - 5 StR 325/88; BayObLG GA 1969, 215; OLG Düsseldorf wistra 1992, 74).

cc) Ist dagegen der erstrebte Vermögensvorteil - wie hier - tatsächlich rechtmäßig, hält der Täter ihn aber fälschlicherweise für rechtswidrig, so befindet er sich in einem sog. "umgekehrten Tatbestandsirrtum": Er stellt sich einen nicht vorhandenen Umstand - nämlich die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils -, an dessen Fehlen die Vollendung des vorgestellten Tat

BGHSt 42, 268 (273):

bestands zwangsläufig scheitern muß, als gegeben vor. Diese Fallkonstellation erfüllt die Voraussetzungen des strafbaren untauglichen Versuchs (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 7 aE.; Vogler in LK 10. Aufl. § 22 Rdn. 134, 139). Das Bestehen eines geltend gemachten Anspruchs und damit die Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils ist ein tatsächlicher Umstand. Eine Fehlvorstellung hierüber ist daher ein Irrtum, der ein objektives Tatbestandsmerkmal betrifft, nicht aber das Verbotensein der Tat. Der Täter glaubt, einen von ihm nach Inhalt und Tragweite richtig beurteilten Straftatbestand zu verwirklichen. Es liegt daher kein "umgekehrter Verbotsirrtum" vor, der zur Straflosigkeit des Versuchs führen würde (KG NStZ 1982, 73, 74; Vogler in LK a.a.O. § 22 Rdn. 143).

c) Nach den Feststellungen war sich der Angeklagte nicht sicher, ob die Ansprüche seiner ehemaligen Patientin gegen ihn tatsächlich bestanden oder nicht; er hielt dies aber für möglich und nahm billigend in Kauf, daß er durch seine Täuschungshandlung berechtigte Ansprüche abwehren würde. Er handelte in bezug auf die Rechtswidrigkeit des von ihm erstrebten Vermögensvorteils mit bedingtem Vorsatz. Das reicht hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils aus (BGHSt 31, 178, 181 m.w.Nachw.). Aus diesem Grund ist ein strafbarkeitsausschließender Tatbestandsirrtum dann nicht gegeben, wenn der Täter nach seiner Vorstellung nicht genau weiß, ob der von ihm erstrebte Vermögensvorteil rechtswidrig ist, er dies aber für möglich hält und bei seiner Täuschungshandlung billigend in Kauf nimmt (vgl. auch OLG Düsseldorf wistra 1992, 74). Ein solcher Täter macht sich, wenn er sein Ziel - wie der Angeklagte - mittels Täuschung erreichen will, wegen versuchten Betrugs strafbar.

II.

1. Rechtlichen Bedenken begegnet der Ausspruch über die Einzelstrafe von einem Jahr und neun Monaten Freiheitsstrafe wegen versuchten Betrugs:

a) Zwar hat die Strafkammer zu Recht eine Milderung der Strafe wegen "groben Unverstandes" im Sinne des § 23 Abs. 3 StGB abgelehnt; Voraussetzung hierfür wäre, daß der Versuch überhaupt nicht zur Vollendung kommen konnte. So lag der Fall hier aber nicht: Daß wegen falscher Behandlung und

BGHSt 42, 268 (274):

Diagnose oder wegen mangelhafter Aufklärung ein Anspruch gegen den Angeklagten bestehen könnte, war nach den Feststellungen weder aus der subjektiven Sicht des Angeklagten noch aus objektiver Sicht von vornherein auszuschließen.

b) Im übrigen sind die Strafzumessungserwägungen der Strafkammer indessen nicht rechtsfehlerfrei:

aa) Die Strafkammer hat zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, daß es sich "letztlich" um einen untauglichen Versuch gehandelt hat. Diese - wiederholt gebrauchte - Formulierung läßt befürchten, daß sie den Schuldgehalt der Tat als am oberen Rande des untauglichen Versuchs eingestuft hat. Tatsächlich ist dessen Schuldgehalt aber vor allem deswegen niedriger einzuschätzen, weil der Angeklagte nur mit bedingtem und nicht mit direktem Vorsatz gehandelt hat.

bb) Rechtsfehlerhaft ist zudem die Erwägung, der Angeklagte habe durch die Manipulation der Krankenunterlagen einen als besonders schwer einzuschätzenden Vertrauensmißbrauch zum Nachteil seiner Patientin begangen, zumal diese Unterlagen "auch die Grundlage für weitergehende Behandlungen durch andere Ärzte bilden". Zu dem Zeitpunkt, der Angeklagte die festgestellten Veränderungen vornahm, hatte - was der Angeklagte wußte - ein anderer Arzt bereits eine eigene Untersuchung durchgeführt; die Behandlung war mit der Entfernung der Niere abgeschlossen. Die Fälschungen konnten daher eine weitere richtige Behandlung nicht mehr gefährden; vielmehr ging es für die Patientin ausschließlich um die Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche. Daß der Angeklagte durch die Übersendung manipulierter Unterlagen seiner Patientin aber "jede Möglichkeit nahm, sich über den tatsächlichen Behandlungsverlauf zutreffend zu informieren und ihre realistischen Chancen für eine Inanspruchnahme abzuschätzen", erfüllt gerade das Tatbestandsmerkmal des Täuschungsversuchs; dieser Umstand durfte daher im Rahmen der Strafzumessung nicht nochmals zu Lasten des Angeklagten verwertet werden (§ 46 Abs. 3 StGB).

BGH, 26.07.1995 - 4 StR 234/95

Redaktion — Sun, 24 Jun 2012 14:10:40 +0000

Daten

Fall:

Supermarkt / Diebstahl im Selbstbedienungsladen

Fundstellen:

BGHSt 41, 198; JuS 1996, 177; MDR 1995, 1156; NJW 1995, 3129; NStZ 1995, 593; NStZ 1996, 190; StV 1995, 638

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

26.07.1995

Aktenzeichen:

4 StR 234/95

Entscheidungstyp:

Urteil

Wer in einem Selbstbedienungsladen eine Ware in seinem Einkaufswagen verbirgt und die Kasse ohne Bezahlung der versteckten Ware passiert, begeht regelmäßig - vollendeten oder versuchten - Diebstahl, nicht Betrug (im Anschluß an BGHSt 17, 205 = NJW 1962, 1211).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 41, 198

Paginierung:

BGHSt 41, 198 (198):

StGB § 242 Abs. 1, § 263 Abs. 1

4. Strafsenat

Beschluß

vom 26. Juli 1995 g.O.

- 4 StR 234/95 -

I. Amtsgericht Pirmasens II. Landgericht Zweibrücken III. Oberlandesgericht Zweibrücken

Aus den Gründen:

Die Angeklagten gingen am Tattag im Real-Markt in P. mit einem Einkaufswagen in die CD-Abteilung, wo sie vier CD's sowie eine Videokassette im Gesamtwert von 105,81 DM aus den Auslagen nahmen und flach auf den Boden des Einkaufswa

BGHSt 41, 198 (199):

gens legten. Das gleiche taten sie sodann in der Textilabteilung mit zwei Paar Socken im Gesamtwert von 17,58 DM. Danach deckte der angeklagte Ehemann diese Gegenstände mit einem Werbeprospekt ab, wobei sich beide Angeklagten sichernd umschauten. Anschließend legten sie weitere Sachen im Gesamtwert von 132,85 DM auf die durch den Werbeprospekt abgedeckten Waren. Sodann begaben sie sich an die Kasse. Entsprechend ihrer vorgefaßten Absicht legten sie dort nur die "oben" liegenden Gegenstände auf das Band, nicht jedoch die unter dem Werbeprospekt befindlichen Waren. Nach Bezahlung der vorgelegten Waren räumte die angeklagte Ehefrau diese wieder in den Einkaufswagen. Hinter der Kassenzone wurden sie von zwei in dem Markt tätigen Detektiven, die das gesamte Tatgeschehen beobachtet hatten, gestellt.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Amtsgericht die Angeklagten wegen - vollendeten - "gemeinschaftlich begangenen Diebstahls" je zu einer Geldstrafe verurteilt. Auf die Berufung der Angeklagten gelangte das Landgericht zu denselben Feststellungen; durch Urteil vom 13. Juni 1993 verwarf es die Rechtsmittel, wobei es lediglich die gegen den angeklagten Ehemann festgesetzte Tagessatzhöhe ermäßigte.

Das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken teilt die Rechtsansicht der Tatgerichte, daß sich die Angeklagten des vollendeten Diebstahls schuldig gemacht haben. Es möchte die Revisionen beider Angeklagten gegen das Berufungsurteil deshalb als unbegründet verwerfen, sieht sich daran aber durch zwei Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf gehindert: Dieses hat im Beschluß vom 17. November 1992 (NJW 1993, 1407) bei einem vergleichbaren Sachverhalt die Auffassung vertreten, derjenige, der in einem Kaufhaus eine Ware in der Absicht, diese nicht zu bezahlen, derart in den mitgeführten Einkaufswagen hineinlege, daß sie für die Kassiererin nicht ohne weiteres sichtbar sei und so die Kasse passiere, begehe keinen - versuchten oder vollendeten - Diebstahl, sondern Betrug. In einem weiteren Fall, in dem die Täter - wie hier - die ganze Zeit über vom Hausdetektiv beobachtet worden waren, hat das Oberlandesgericht Düsseldorf zwar die Anwendung des Diebstahlstatbestandes durch den Berufungsrichter unbeanstandet

BGHSt 41, 198 (200):

gelassen, das angefochtene Urteil aber wegen rechtsfehlerhafter Annahme vollendeter Tat mit der Begründung aufgehoben, zum Bruch des Gewahrsams sei es noch nicht gekommen, als die Täter nach Passieren der Kasse vier bis fünf Meter davon entfernt gestellt worden seien (Beschl. vom 3. August 1985, NJW 1986, 2266).

Das Oberlandesgericht hat daher die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung über folgende Rechtsfragen vorgelegt:

"1. Kommt Diebstahl oder Betrug in Betracht, wenn der Täter in einem Selbstbedienungsladen eine Ware derart in seinem Einkaufswagen verbirgt, daß sie für den Kassierer nicht ohne weiteres sichtbar ist und - seinen Vorstellungen entsprechend - die Kasse passiert, ohne die versteckte Ware anzugeben und zu bezahlen?

2. Ist der beobachtete Diebstahl im Selbstbedienungsladen allgemein schon dann vollendet, wenn der Täter mit der im Einkaufswagen mitgeführten Beute den geschlossenen Ladenbereich verlassen hat und seine Abfertigung an der Kasse abgeschlossen ist, oder ist es für die Tatvollendung (zumindest) erforderlich, daß er den Ladenbereich insgesamt verlassen hat?"

II.

Die Voraussetzungen für eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs sind nur hinsichtlich der ersten Vorlegungsfrage gegeben. Das vorlegende Oberlandesgericht wird insoweit durch die angegebene Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 1992 gehindert, wie beabsichtigt zu entscheiden.

Die erste Vorlegungsfrage betrifft die Abgrenzung von Diebstahl und Betrug bei Mitnahme von Waren in Selbstbedienungsläden, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich die Ware ohne Bezahlung zuzueignen. Hierzu hat das Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vom 17. November 1992 folgenden Leitsatz formuliert: "Wer in einem Kaufhaus eine Ware in den von ihm mitgeführten Einkaufswagen legt, daß sie für den Kassierer nicht ohne weiteres sichtbar ist, begeht keinen - versuchten oder vollendeten - Diebstahl, sondern einen Sachbetrug, wenn er die Kasse passiert, ohne die versteckte' Ware bezahlen

BGHSt 41, 198 (201):

zu wollen". Dieser Auffassung liegt eine unzutreffende rechtliche Wertung zugrunde.

1. Der Bundesgerichtshof hat bereits auf Vorlage des Bayerischen Obersten Landesgerichts unter Bezugnahme auf BGHSt 16, 271 entschieden, daß, wer in einem Selbstbedienungsladen Waren wegnimmt und einsteckt, um sie sich ohne Bezahlung zuzueignen, keinen Betrug, sondern Diebstahl (bzw. - nach damaliger Gesetzeslage - "Mundraub") begeht, wenn er mit diesen Waren durch die Kassensperre geht, ohne sie zwecks Bezahlung des Kaufpreises vorzuweisen (BGHSt 17, 205, 206). Zur Begründung hat er ausgeführt, beide Tatbestände schlössen einander aus; für den Diebstahl im Gegensatz zum Betrug sei es kennzeichnend, daß der dem Verletzten zugefügte Schaden ausschließlich durch eine eigenmächtige Handlung des Täters herbeigeführt werde, während er beim Betrug infolge der Vermögensverfügung des (vom Täter getäuschten) Verletzten eintrete (BGHSt a.a.O. S. 209). Diese seither gefestigte Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof in späteren Entscheidungen dahingehend weiterentwickelt, daß für eine Abgrenzung von Wegnahme (§ 242 StGB) und Vermögensverfügung (§ 263 StGB) nicht nur das äußere Erscheinungsbild des Tatgeschehens, sondern auch die Willensrichtung des Getäuschten maßgebend sei: Betrug liege vor, wenn der Getäuschte aufgrund freier, nur durch Irrtum beeinflußter Entschließung Gewahrsam übertragen wolle und übertrage; Diebstahl sei gegeben, wenn die Täuschung lediglich dazu dienen solle, einen gegen den Willen des Berechtigten gerichteten eigenmächtigen Gewahrsamsbruch des Täters zu ermöglichen oder wenigstens zu erleichtern (BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2).

2. Diese Grundsätze werden vom Oberlandesgericht Düsseldorf im Beschluß vom 17. November 1992 an sich nicht in Frage gestellt, wie die ausdrückliche mehrfache Bezugnahme auf die zuletzt genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs belegt. Vielmehr hat das Oberlandesgericht Düsseldorf seine Auffassung, der Angeklagte jenes Verfahrens sei nicht des Diebstahls, sondern des - vollendeten - Betruges schuldig, im Ansatz zu Recht damit begründet, ausschlaggebend für die Beurteilung, ob ein auf Mitnahme von Gegenständen ohne Bezahlung im Selbst

BGHSt 41, 198 (202):

bedienungsladen gerichtetes Verhalten sich als Betrug oder Diebstahl darstellt, sei, ob der Geschädigte bewußt über die Vermögensstücke zugunsten des Täters verfügen (dann Betrug) oder ob er den Gewahrsam behalten wollte (dann Diebstahl; h.M.; vgl. BayObLGSt 1988, 5, 7; OLG Hamm NJW 1969, 620, 621; Ruß in LK 11. Aufl. § 242 Rdn. 37 m.w.N.). Hierüber besteht unter den beteiligten Oberlandesgerichten auch keine Meinungsverschiedenheit. Im Streit ist vielmehr allein die Frage, ob der Kassierer in einem Selbstbedienungsladen generell eine bewußte Verfügung auch hinsichtlich derjenigen Waren trifft, die der Kunde in der Absicht, sie nicht zu bezahlen, im Einkaufswagen verdeckt und - ohne sie vorzulegen - an der Kasse vorbeiführt. Dies bejaht das Oberlandesgericht Düsseldorf, während das vorlegende Oberlandesgericht die Frage verneint.

3. Der Senat folgt der Auffassung des Pfälzischen Oberlandesgerichts. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat für seine Ansicht zugrunde gelegt, daß sich die Kassiererin in jenem Fall "in einem Irrtum über die tatsächlichen Verhältnisse" befunden habe; sie sei "davon aus(gegangen), alle Waren im Korb seien von ihr erfaßt worden" (NStZ 1993, 287; krit. dazu Brocker JuS 1994, 919, 921/922). Dies begründet indes nicht die Annahme, der Kassierer treffe in einem solchen Fall auch hinsichtlich der unbemerkt "vorbeigeschleusten" Ware eine bewußte Verfügung.

Regelmäßig dürfte es aus den vom vorlegenden Oberlandesgericht genannten Gründen an einem auf die Übertragung des Gewahrsams auch an den verborgenen und nicht zur Bezahlung vorgelegten Waren gerichteten Willen des Kassierers fehlen. Wenn dieser nicht erkennt, daß sich im Einkaufswagen noch weitere Waren befinden, scheidet grundsätzlich schon gedanklich die Annahme - auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf vorausgesetzter - bewußter Vermögensverfügung bezüglich dieser Waren, die der Kassierer nicht wahrgenommen hat, aus (so zu Recht Backmann, Die Abgrenzung des Betrugs von Diebstahl und Unterschlagung S. 85; Brocker a.a.O. S. 921; Ruß a.a.O. Rdn. 37 aE; Schmitz JA 1993, 350, 351; Stoffers JR 1994, 205, 207; Vitt NStZ 1994, 133, 134). Ebenso ist aber auch - von hier nicht näher zu erörternden Ausnahmen abgesehen - ein mögli

BGHSt 41, 198 (203):

cherweise vom Oberlandesgericht Düsseldorf angenommener und für ausreichend erachteter genereller Verfügungswille des Kassierers in bezug auf den gesamten Inhalt des Einkaufswagens eine bloße Fiktion (Schmitz a.a.O.; vgl. auch Brocker a.a.O. S. 922). Vielmehr konkretisiert der Kassierer seinen Verfügungswillen grundsätzlich dadurch, daß er die Preise der vorgelegten Waren in die Kasse eintippt und sie dem Kunden berechnet. Nur auf diese Waren bezieht sich der Abschluß des Kaufvertrages (Bassenge in Palandt, BGB 54. Aufl. § 929 Rdn. 2), nur diese Waren will der Kassierer deshalb auch übereignen (Vitt a.a.O. S. 134).

Ob eine andere Beurteilung geboten ist, wenn der Kassierer den Täter ausdrücklich fragt, ob er sämtliche Waren vorgelegt hat und dieser die Frage bewußt wahrheitswidrig bejaht, braucht der Senat nicht zu entscheiden, weil ein solcher Sachverhalt nicht festgestellt ist. Jedoch neigt der Senat selbst in einem solchen Fall zur Annahme von Diebstahl; denn eine solche Frage des Kassierers ändert nichts daran, daß sich der Täter durch dessen Täuschung nur die Gelegenheit zur Wegnahme dadurch verschafft, daß der Kassierer ihn in der irrigen Vorstellung, er habe alle Waren erfaßt, die Kasse passieren läßt. Geht es aber - wie auch hier den Angeklagten - darum, den Gewahrsam ohne Wissen und damit ohne Einverständnis des Getäuschten aufzuheben, liegt nicht Betrug, sondern Diebstahl vor (st. Rspr.; vgl. BGHSt 18, 221, 223; BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2; BayObLGSt a.a.O. S. 7; Ruß a.a.O. Rdn. 37 m.w.N.).

4. Der erkennende Senat beantwortet deshalb die erste Vorlegungsfrage wie aus der Beschlußformel zu 1. ersichtlich.

Ergänzend gibt der Senat folgendes zu bedenken: Die Unterstellung eines generellen Verfügungswillens des Kassierers und - davon ausgehend - die Annahme von Betrug in diesen Fällen würde im Blick auf den qualifizierten Straftatbestand des räuberischen Diebstahls (§ 252 StGB) zu schwer erträglichen Unterschieden in der Behandlung nach Anschauung des täglichen Lebens gleichgelagerter Sachverhalte führen (vgl. auch BGHSt 17, 205, 209): Als Vortat des räuberischen Diebstahls kommt nur - vollendeter - Diebstahl in Betracht (h.M.; Eser in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 252 Rdn. 1 und 3), nicht

BGHSt 41, 198 (204):

aber Betrug. Die Annahme von Betrug entsprechend den vom Oberlandesgericht Düsseldorf zugrunde gelegten Feststellungen hätte danach zur Folge, daß der Täter, der nach dem Verlassen des Kassenbereichs gegen den ihn verfolgenden Detektiv tätlich wird, um sich im Besitz der nicht bezahlten Ware zu halten, nur wegen Betrugs und Nötigung (BGH bei Holtz MDR 1987, 94, 95) sowie gegebenenfalls wegen Körperverletzung verurteilt werden könnte. Hätte derselbe Täter demgegenüber die Ware bereits vor dem Passieren der Kasse eingesteckt und damit - nach auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf geteilter Auffassung - vollendeten Diebstahl begangen (BGHSt 16, 271; OLG Düsseldorf NJW 1986, 2266), so wäre er, wenn er unter den gleichen Voraussetzungen Gewalt anwendet, wegen eines Verbrechens des räuberischen Diebstahls zu bestrafen. Eine solche unterschiedliche Bewertung an sich gleicher Sachverhalte wäre willkürlich und würde auch dem Schutzzweck des § 252 StGB nicht gerecht.

III.

Die zweite Vorlegungsfrage betrifft die Abgrenzung von Vollendung und Versuch des Diebstahls im Selbstbedienungsladen, wenn die Tat durch dessen Personal beobachtet wurde. Die Formulierung der Vorlegungsfrage läßt bereits nicht hinreichend klar erkennen, worin das vorlegende Oberlandesgericht den rechtserheblichen tatsächlichen Unterschied zwischen "geschlossenem Ladenbereich" und "Ladenbereich insgesamt" erblickt. Das kann indes auf sich beruhen, denn unabhängig davon liegen die Voraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG in bezug auf diese Vorlegungsfrage nicht vor. Nur die Abweichung in einer Rechtsfrage kann die Vorlegungspflicht nach § 121 Abs. 2 GVG auslösen (BGHSt 31, 86, 89); dagegen ist eine Vorlegung nicht zulässig, wenn sich die Abweichung auf eine Tatfrage bezieht, welche auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen tatsächlicher Umstände gerichtet ist, die das Tatbestandsmerkmal einer Norm oder einen sonstigen Rechtssatz erfüllen können und die festzustellen allein Aufgabe des Tatrichters ist (Salger in KK 3. Aufl. § 121 GVG Rdn. 31, 35 mit Rspr.-Nachw.). Eine Tatfrage wird nicht dadurch zur Rechtsfrage, daß die beteiligten Gerichte sie als solche behandeln (BGHSt 31, 314, 316).

BGHSt 41, 198 (205):

1. Der im Vorlegungsbeschluß angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf NJW 1986, 2266 lag zugrunde, daß der Täter den Einkaufswagen mit einem Videorecorder unbemerkt von der Kassiererin durch die Kasse geschoben hatte und, nachdem er andere Ware bezahlt hatte und der Kassiervorgang abgeschlossen war, "vier bis fünf Meter von dem Kassenbereich entfernt" von dem Hausdetektiv gestellt worden war. Auf der Grundlage dieser Feststellungen beanstandete das Oberlandesgericht die Annahme vollendeten Diebstahls durch das Berufungsgericht. Das vorlegende Oberlandesgericht scheint der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu entnehmen, daß dieses einen allgemeinen Rechtssatz des Inhalts aufgestellt habe, Vollendung des Diebstahls trete in diesen Fällen generell erst dann ein, wenn der Täter den Kaufhausbereich verlassen habe. Das trifft indes nicht zu. Vielmehr ist das Oberlandesgericht Düsseldorf ausdrücklich davon ausgegangen, die Frage des Gewahrsamsbruchs und der Begründung neuen Gewahrsams in Selbstbedienungsläden sei "je nach den konkret vorliegenden Tatumständen" zu beurteilen; "unter diesen Umständen" hat es einen Gewahrsamsverlust des Berechtigten verneint. Nichts anderes ergibt sich aus der Wendung, wonach der Gewahrsamsbruch unzweifelhaft "erst dann (wäre), wenn der Täter den Kaufhausbereich verlassen hätte". In dieser allerdings als verallgemeinernd mißverständlichen Formulierung kann ein jene Entscheidung tragender allgemeiner Rechtssatz nicht erblickt werden (vgl. BGHSt 18, 324, 325).

Es entspricht allgemeiner Auffassung, daß sich die Frage, ob der Täter fremden Gewahrsam gebrochen und eigenen begründet hat, ob mit anderen Worten die tatsächliche Sachherrschaft auf ihn übergegangen und deshalb der Diebstahl vollendet ist, nach den Anschauungen des täglichen Lebens beurteilt (st. Rspr.; BGH NStZ 1987, 71 m.w.N.) und von den Umständen des Einzelfalles abhängt (BGH StV 1985, 323; OLG Köln NJW 1984, 810), mithin - auch im Fall beobachteter Wegnahme in einem Kaufhaus - im wesentlichen Tatfrage ist (BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 4). Der Bundesgerichtshof hat auf Vorlage des Oberlandesgerichts Celle im Beschluß vom 8. März 1988 (BGHR a.a.O.) betont, ein allgemeiner Rechtssatz des In

BGHSt 41, 198 (206):

halts, vollendeter Diebstahl liege stets vor, sobald der Täter die jeweilige Abteilung eines Kaufhauses mit einer dort weggenommenen Sache verlasse, ohne sie bezahlt zu haben, lasse sich nicht aufstellen; die in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles seien zu vielgestaltig, als daß eine solche rechtliche Aussage möglich wäre (so auch OLG Köln StV 1989, 156, 157). Daran ist auch für den vorliegenden Fall festzuhalten.

BGH, 02.11.1994 - 2 StR 449/94

Redaktion — Sat, 23 Jun 2012 19:42:02 +0000

Daten

Fall:

Abgrenzung beendeter/unbeendeter Versuch

Fundstellen:

BGHSt 40, 304; JR 1996, 28; JZ 1995, 1132; JuS 1995, 650; Kriminalistik 1996, 181; NJW 1995, 974; NStZ 1995, 121; StV 1995, 296

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

02.11.1994

Aktenzeichen:

2 StR 449/94

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Jähnke, Maier, Niemöller, Gollwitzer, Athing

Instanzen:

Landgericht Gera - 05.04.1994

Macht ein Täter sich nach der letzten Ausführungshandlung keine Vorstellungen über die Folgen seines Tuns, so ist ein beendeter Versuch anzunehmen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 40, 304

Paginierung:

BGHSt 40, 304 (304):

Macht ein Täter sich nach der letzten Ausführungshandlung keine Vorstellungen über die Folgen seines Tuns, so ist ein beendeter Versuch anzunehmen.

StGB § 24 Abs. 1 Satz 1

2. Strafsenat

Urteil

vom 2. November 1994 g.M.

- 2 StR 449/94 -

Landgericht Gera

BGHSt 40, 304 (305):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Totschlags. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Das Landgericht hat festgestellt:

Nach einer tätlichen Auseinandersetzung des Angeklagten mit seinem Bruder F. M. in der Wohnung der Zeugin H. forderte dieser den Angeklagten auf, "daß er verschwinden solle, woraufhin der Angeklagte die Wohnung verließ. Als F. M. kurze Zeit später bemerkte, daß der Angeklagte seine Tasche vergessen hatte, nahm er diese und trug sie hinaus auf den Hof. Der Angeklagte, der gerade über den Hof ging, drehte sich um, ging auf F. M. zu und stach diesen zweimal mit einem von ihm mitgeführten Springmesser, welches offen in seiner Gesäßtasche steckte, in den Oberbauch, wobei er billigend in Kauf nahm, daß sein Bruder dadurch getötet werden könnte. Nachdem der Angeklagte die Stiche geführt hatte, machte er sich jedoch keine Vorstellung darüber, ob die Stiche tatsächlich zum Tode führen würden.

F. M. konnte sich nach den Stichen noch ins Haus begeben, wo er vor der Wohnungstür des Zeugen B. im zweiten Stockwerk zusammenbrach. Auf welche Weise F. M. ins Haus gelangte, konnte nicht mehr geklärt werden. Fest steht, daß er dies ohne fremde Hilfe tat".

Durch die Stiche hatte F. M. lebensbedrohliche Verletzungen an Leber und Magen erlitten. Er konnte gerettet werden.

Nach Auffassung des Landgerichts ist diese Tat (nur) als gefährliche Körperverletzung zu werten, eine Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Totschlags scheide aus. Zwar habe der Angeklagte mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt, er sei aber vom Tötungsversuch gemäß § 24 StGB strafbefreiend zurückgetreten. Zu Gunsten des Angeklagten müsse von einem unbeendeten Tötungsversuch ausgegangen werden, weil sich der Angeklagte nach Ausführung der Stiche überhaupt keine Vorstellungen über die Folgen seines Tuns gemacht habe. Er

BGHSt 40, 304 (306):

habe die weitere Ausführung der Tat aufgegeben, indem er freiwillig nicht weiter auf das Tatopfer eingestochen habe, obwohl ihm dies noch möglich gewesen wäre.

Die Wertung des Landgerichts, es habe ein unbeendeter Versuch vorgelegen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Macht ein Täter sich nach der letzten Ausführungshandlung keine Vorstellungen über die Folgen seines Tuns, so ist ein beendeter Versuch anzunehmen.

In diesem Falle rechnet der Täter sowohl mit der Möglichkeit, daß der angestrebte oder in Kauf genommene Erfolg eintritt, als auch damit, daß er ausbleibt. Hält der Täter aber den Erfolgseintritt für möglich, so liegt ein beendeter Versuch vor, und der Täter kann Straffreiheit nur erlangen, wenn er zur Verhinderung der Tatvollendung handelt. Er hat die Gefahr geschaffen und muß sie beseitigen.

Würde man hier darauf abstellen, daß der Gleichgültige auch den Nichteintritt des Taterfolges für möglich hält - und deshalb einen unbeendeten Versuch annehmen, von dem durch freiwilliges Abstandnehmen von weiteren Ausführungshandlungen strafbefreiend zurückgetreten werden könnte -, so käme der Täter in den Genuß der Straffreiheit, obwohl er keine Distanzierung von der drohenden Rechtsgutverletzung, geschweige denn eine innere Umkehr, erkennen läßt. Das stünde mit der dem § 24 StGB zugrundeliegenden Wertentscheidung nicht im Einklang.

Schließlich verdient der Leichtfertige, Gleichgültige, welcher sich nach der Tat vom Opfer abwendet und es seinem Schicksal überläßt, auch kein Privileg gegenüber dem Bedächtigen, der sich Gedanken über die Folgen seines Tuns macht, die Gefahr für sein Opfer erkennt und nur durch erfolgsverhinderndes Handeln Straffreiheit erlangen kann.

Die hier vertretene Auffassung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Annahme von bedingtem Vorsatz bei einem Täter, dem bei seiner Tat der Erfolgseintritt gleichgültig ist. Ein solcher Täter handelt vorsätzlich, weil er mit jeder eintretenden Möglichkeit einverstanden ist (BGH NJW 1960, 1821, 1822; vgl. ferner RGSt 75, 127; Schroe

BGHSt 40, 304 (307):

der in LK 11. Aufl. § 16 Rdn. 93; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 15 Rdn. 84; Roxin AT § 12 I Rdn. 30).

BGH, 25.10.1994 - 4 StR 173/94

Redaktion — Sat, 23 Jun 2012 19:36:41 +0000

Daten

Fall:

Münzhändler / Untauglicher Versuch bei vermeintlicher Mittäterschaft

Fundstellen:

BGHSt 40, 299; JR 1995, 425; JZ 1995, 733; JuS 1995, 360; NJW 1995, 142; NStZ 1995, 120; StV 1995, 128; wistra 1995, 57

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

25.10.1994

Aktenzeichen:

4 StR 173/94

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Salger, Steindorf, Tolksdorf, Kuckein, Kuffer

Instanzen:

LG Münster - 09.11.1993

Zur Strafbarkeit wegen untauglichen Versuchs bei nur vermeintlicher Mittäterschaft.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 40, 299

Paginierung:

BGHSt 40, 299 (299):

Zur Strafbarkeit wegen untauglichen Versuchs bei nur vermeintlicher Mittäterschaft.

StGB §§ 22, 25 Abs. 2

4. Strafsenat

Urteil

vom 25. Oktober 1994 g.E.

- 4 StR 173/94 -

Landgericht Münster

Aus den Gründen:

Nach den Feststellungen lernte der Angeklagte in einer Gaststätte einen Mann namens Z. kennen. Beide sprachen darüber, "wie man an Geld kommen könne". Z. erzählte dem Angeklagten, ihm sei ein Münzhändler bekannt, der seine Versicherung betrügen wolle. Er machte dem Angeklagten den Vorschlag, diesen in seinem Haus "zu überfallen und zu berauben"; "der Münzhändler sei mit allem einverstanden". Nachdem Z. dem Angeklagten für seine "Mitwirkung" 50 000 DM versprochen hatte - von denen 15 000 DM im vorhinein gezahlt werden sollten, die restlichen 35 000 DM sollte sich der Angeklagte aus dem Tresor des Münzhändlers nehmen dürfen -, erklärte sich der Angeklagte bereit, den Überfall durchzuführen. Die zum Schein zu raubenden Münzen sollten Z. übergeben werden. Z. wies den Angeklagten an, gegenüber dem Münzhändler nicht zu erkennen zu geben, daß er wisse, daß dieser dem Überfall zugestimmt habe.

Einige Tage vor Ausführung der Tat zahlte Z. dem Angeklagten 15 000 DM und teilte ihm Namen und Adresse des zu überfallenden Münzhändlers mit. Dieser war allerdings nicht, wie Z. den Angeklagten glauben machte, mit dem Überfall einverstanden.

Der geplante "Raub" wurde vom Angeklagten mit einem weiteren Beteiligten unter Einsatz einer Scheinwaffe durchgeführt. Die Gesamtbeute hatte einen Wert von 350 000 bis 400 000 DM.

BGHSt 40, 299 (300):

Dem bei der Tat gefesselten und in den Waschkeller seines Hauses verbrachten Münzhändler gelang es, sich zu befreien und die Polizei zu alarmieren. Noch am Tattag meldete er seiner Versicherung den Schadensfall.

II.

Die Strafkammer hat den Angeklagten rechtsfehlerfrei wegen versuchten Betrugs verurteilt.

1. Nach den Feststellungen ging der Angeklagte bei dem Überfall auf den Münzhändler irrig davon aus, daß das Opfer hierin eingewilligt hatte. Er unterlag somit im Hinblick auf den angeklagten schweren Raub einem den Vorsatz ausschließenden Irrtum (vgl. BGHSt 17, 87, 91; 31, 264, 286/287). Eine Verurteilung insoweit ist daher zu Recht nicht erfolgt.

2. Die Auffassung der Revision, das dem Angeklagten vorgeworfene Verhalten stelle lediglich eine straflose versuchte Beihilfe zum Betrug dar, trifft nicht zu.

a) Das Landgericht hat die in ständiger Rechtsprechung aufgestellten Kriterien zur Abgrenzung der Mittäterschaft von der Beihilfe (vgl. u.a. BGHSt 37, 289, 291; BGHR § 25 Abs. 2 Mittäter 9; BGH NStZ 1984, 413 jeweils m. w. Nachw.) beachtet. Es geht auf der Grundlage der Vorstellung des Angeklagten von dem gesamten Tatablauf davon aus, daß er eine ihn als Mittäter qualifizierende Stellung im arbeitsteiligen Zusammenwirken mit dem Münzhändler und Z. innehatte, die Durchführung des Raubüberfalls nach seiner Vorstellung unabdingbare Voraussetzung für die Schadensanzeige an die Versicherung war und er im Hinblick auf die ihm zugesagte Belohnung in Höhe von 50 000 DM auch ein Täterinteresse an der Tatausführung hatte.

Die von der Revision gegen die Annahme mittäterschaftlichen Handelns vorgebrachten Einwendungen - der Angeklagte habe von der Versicherungssumme nichts erhalten, sondern schon vorher entlohnt werden sollen, er habe daher kein Interesse an dem Betrugs"erfolg" gehabt und auch keinerlei Einfluß auf die Schadensmeldung nehmen können - greifen im Hinblick auf die besondere Bedeutung seines Beitrages für den geplanten Betrug (Herbeiführung des versicherten Schadensfalles) nicht durch:

Der Tatbestand des Betrugs ist auch bei fremdnützigem Handeln erfüllt, so daß schon deswegen ein Interesse des Angeklag

BGHSt 40, 299 (301):

ten, an dem durch den Betrug zu erlangenden Vermögensvorteil teilzuhaben, zur mittäterschaftlichen Tatbestandsverwirklichung nicht erforderlich ist. Da für eine Tatbeteiligung als Mittäter lediglich ein auf der Grundlage gemeinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränken kann, notwendig ist (vgl. BGHSt 11, 268, 271/272; 16, 12, 14; 37, 289, 292; BGH NStZ 1993, 180), ist mittäterschaftliches Handeln beim Betrug zum Nachteil einer Versicherung nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil der Mittäter keinen Einfluß auf die Schadensmeldung nimmt. Mittäter eines solchen Betrugs kann vielmehr auch sein, wer selbst an den Verhandlungen mit der Versicherung nicht beteiligt ist und die Belohnung für die Schaffung der Voraussetzungen zur Täuschung und Schädigung der Versicherung bereits vor der Schadensmeldung erhalten hat (vgl. BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 3).

b) Die Straftat, die der Angeklagte begehen wollte - gemeinschaftlicher Betrug zum Nachteil der Versicherung des Münzhändlers -, konnte nicht vollendet werden, weil der Münzhändler tatsächlich Opfer eines Raubüberfalls geworden war und er nach den Feststellungen "die Versicherung nicht betrügen wollte und nicht betrogen hat". Der Angeklagte hat sich jedoch wegen (untauglichen) Versuchs des Betrugs (§ 263 Abs. 1, 2, §§ 22, 23, 25 Abs. 2 StGB) strafbar gemacht (vgl. RGSt 42, 92; 50, 35 f.; BGHSt 4, 254; 14, 345, 350).

Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt (§ 22 StGB). Dies ist dann der Fall, wenn Handlungen vorgenommen werden, die nach dem Tatplan im ungestörten Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen sollen oder die im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen (vgl. u.a. BGHSt 28, 162, 163).

Bei der Mittäterschaft treten alle Mittäter einheitlich in das Versuchsstadium, sobald einer von ihnen zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt, und zwar unabhängig davon, ob einzelne von ihnen ihren Tatbeitrag bereits im Vorbereitungsstadium erbracht haben (vgl. BGHR StGB § 22 Anset

BGHSt 40, 299 (302):

zen 3; Eser in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 22 Rdn. 55; Lackner, StGB 20. Aufl. § 22 Rdn. 9).

Diese Kriterien gelten auch für den untauglichen Versuch, dessen Strafwürdigkeit in der - für sich gesehen schon gefährlichen - Auflehnung gegen die rechtlich geschützte Ordnung begründet ist (vgl. BGHSt 4, 254; 11, 268, 271; 30, 363, 366; Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. § 22 Rdn. 24 m. w. Nachw.). Entscheidend ist hier die Vorstellung des Täters von der Tauglichkeit der Handlung, die als unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung im Sinne des § 22 StGB anzusehen ist (vgl. BGHSt 11, 324, 326/327; BGHSt 30, 363, 366; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts AT 4. Aufl. § 50 I 5; Baumann/Weber, Strafrecht AT 9. Aufl. § 33 IV 1 b, 2). Die nach dem Täterplan maßgebliche Handlung, die zur unmittelbaren Tatbestandserfüllung führen soll (vgl. BGHSt 26, 201, 203) und die nach natürlicher Auffassung auch zur Tatbestandserfüllung führen könnte, wenn sie geeignet wäre, ist hier so zu betrachten, als wäre sie tauglich (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1973, 900; Jescheck a.a.O.; Baumann/ Weber a.a.O.).

Zwar war der nach Ansicht des Angeklagten vorgetäuschte Raubüberfall für den erwarteten beabsichtigten Betrug zum Nachteil der Versicherung nur Vorbereitungshandlung (vgl. BGH NJW 1952, 430, 431 gegen RGSt 72, 66; OLG Koblenz VRS 53, 27, 28; Dreher/Tröndle a.a.O. § 22 Rdn. 15; Eser a.a.O. § 22 Rdn. 35, 45); dadurch, daß die Schadensmeldung durch den vermeintlichen Mittäter (den Münzhändler) nach dem Überfall "tatplangemäß" - nach dem Tatplan zur Täuschung der Versicherung - erfolgte, wurde jedoch, was sich der Angeklagte als nach seiner Vorstellung mittäterschaftlich Handelnder zurechnen lassen muß, die Grenze von der Vorbereitungshandlung zum Versuch überschritten (vgl. BGHSt 37, 294, 296; BGH, Urt. vom 17. Dezember 1982 - 2 StR 429/82; BGH, Urt. vom 16. Januar 1992 - 4 StR 509/91; Dreher/Tröndle a.a.O. § 263 Rdn. 44; Vogler in FS für Stree/Wessels S. 285, 296).

Die Verurteilung wegen versuchten Betrugs ist daher zu Recht erfolgt.

III.

Eine Anrufung des Großen Senats für Strafsachen (§ 132 Abs. 2, § 138 GVG) im Hinblick auf die Entscheidungen des

BGHSt 40, 299 (303):

2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGHSt 39, 236 mit krit. Anm. Hauf NStZ 1994, 263) und des 3. Strafsenats (BGHR StGB § 22 Ansetzen 3) ist nicht geboten. Der 2. Strafsenat vertritt in dem genannten Urteil unter Hinweis auf den genannten Beschluß des 3. Strafsenats die Rechtsansicht, daß der Grundsatz, nach dem alle Mittäter in das Versuchsstadium eintreten, sobald einer von ihnen zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt, nur gilt, wenn dieser Beteiligte dabei (noch) mit dem Willen handelt, die Tat zur Ausführung zu bringen.

Der 1., 3. und 5. Strafsenat haben erklärt, daß der beabsichtigten Entscheidung Rechtsprechung dieser Senate nicht entgegensteht. Der 3. Strafsenat hat hierzu noch ausgeführt, der hier zur Beurteilung vorliegende Sachverhalt unterscheide sich wesentlich von der Fallgestaltung, die seiner Entscheidung zugrunde gelegen habe. In der Sache selbst teilt der 3. Strafsenat die Rechtsauffassung des erkennenden Senats.

Der 2. Strafsenat hat dargelegt, er halte an seiner in BGHSt 39, 236 ff. vertretenen Rechtsauffassung fest. Seiner Ansicht nach kann eine vermeintliche Mittäterschaft eine Zurechnung nicht begründen. Der 2. Strafsenat ist der Auffassung, daß seine Rechtsansicht der beabsichtigten Entscheidung entgegensteht.

Der erkennende Senat ist durch das Urteil des 2. Strafsenats (BGHSt 39, 236) indessen nicht gehindert, so, wie geschehen, zu entscheiden (vgl. BGHSt 35, 60, 64 ff.). Eine Abweichung in einer Rechtsfrage liegt nicht vor. Die Unterschiede liegen im Tatsächlichen.

Bei dem vom 2. Strafsenat entschiedenen Sachverhalt ist die Vollendung der Tat deshalb gescheitert, weil der zur unmittelbaren Tatausführung bestimmte Mittäter, der den anderen seine Beteiligung zugesagt hatte, entweder seine Zusage nur zum Schein abgegeben hatte oder jedenfalls später nicht mehr bereit war, sich an der geplanten Tat zu beteiligen, und die Polizei informierte. Wegen des Grundsatzes, daß alle Mittäter in das Versuchsstadium eintreten, sobald einer von ihnen zur Tatbegehung unmittelbar ansetzt, hatte der 2. Strafsenat die Rechtsfrage zu entscheiden, ob der verabredete Tatbeitrag des "Schein-"Mittäters den übrigen Mittätern als Teil der gemeinsam geplanten Tat zurechenbar war. Das hat der 2. Strafsenat verneint.

BGHSt 40, 299 (304):

In dem vom erkennenden Senat zu beurteilenden Fall war mit demjenigen, der den Akt zum Eintritt in das Versuchsstadium tatplangemäß vornahm, keine Absprache getroffen worden. Ihm war der Tatplan nicht bekannt. Er war selbst das Opfer einer Straftat und hat diese seiner Versicherung zutreffend als Schadensereignis gemeldet. Der in der Vorstellung des Angeklagten hierdurch begonnene gemeinschaftliche Betrug konnte von vornherein nicht gelingen, weil Tatbestandsmerkmale, die der Angeklagte aufgrund eines durch einen Dritten bei ihm hervorgerufenen Irrtum für gegeben hielt (Täuschung der Versicherung durch den mit seinem Einverständnis Überfallenen) nicht vorlagen. Dieser Fall eines untauglichen Versuchs (vgl. Dreher/Tröndle a.a.O. § 22 Rdn. 23) ist mit dem vom 2. Strafsenat entschiedenen Sachverhalt nicht zu vergleichen. Zur Frage des untauglichen Versuchs hat sich der 2. Strafsenat in seiner Entscheidung BGHSt 39, 236 auch nicht geäußert. Da für den untauglichen Versuch besondere Kriterien gelten - für die Strafbarkeit kommt es auf die Vorstellung des Täters von der Tauglichkeit der Handlung an (oben II. 2 b) -, ist eine Divergenz (§ 132 Abs. 2 GVG) nach Auffassung des hier entscheidenden Senats nicht gegeben.

BGH, 16.09.1975 - 1 StR 264/75

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 00:32:12 +0000

Daten

Fall:

Tankstelle / Abgrenzung der Vorbereitung vom Versuch

Fundstellen:

BGHSt 26, 201; MDR 1976, 57; NJW 1976, 578; NJW 1976, 58

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

16.09.1975

Aktenzeichen:

1 StR 264/75

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Pfeiffer, Mösl, Pikart, Woesner, Herdegen

Instanzen:

LG Kempten, 22.11.1974

Zur Abgrenzung der Vorbereitung vom Versuch.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 16, 201

Paginierung:

BGHSt 16, 201 (201):

Zur Abgrenzung der Vorbereitung vom Versuch.

StGB 1975 § 22

1. Strafsenat

Urteil

vom 16. September 1975 g.M.u.a.

- 1 StR 264/75 -

Landgericht Kempten

Aus den Gründen:

Im Falle II 6 b hat die Strafkammer über den Beginn der Verwirklichung des Tatplans folgende Feststellungen getroffen:

BGHSt 16, 201 (202):

Die Mitangeklagten kamen in den Abendstunden zu der für den Überfall ausersehenen Tankstelle. Sie war nicht besetzt. Deshalb gingen die Mitangeklagten zu dem im Tankstellenbereich liegenden Wohnhaus. Vor der Haustür zogen sie die Strumpfmasken auf. Dann läutete der Mitangeklagte K. Er hatte die mitgeführte Pistole in der Hand. Die Mitangeklagten nahmen an, daß auf ihr Läuten der Tankwart, der Inhaber der Tankstelle oder eine andere Person erscheinen werde. Sogleich bei ihrem Erscheinen sollte die öffnende Person mit der Pistole bedroht, gefesselt und zur Ermöglichung und Duldung der Wegnahme genötigt werden. Auf das Läuten kam niemand. Auch das Klopfen an mehreren Fenstern blieb ohne Erfolg. Die Mitangeklagten gaben die Verwirklichung ihres Vorhabens auf, weil aus dem gegenüberliegenden Haus eine Frau heraussah und "sie glaubten, diese Frau könne sie entdecken".

Nach diesen Feststellungen begingen die Mitangeklagten einen Raubversuch.

1. Nach § 43 Abs. 1 StGB a.F. begann der Versuch mit "Handlungen, welche einen Anfang der Ausführung" der Straftat enthielten, auf deren Begehung der Vorsatz des Täters gerichtet war. Nach § 22 StGB fallen in das Versuchsstadium Handlungen, mit welchen der Täter "nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt". Beide Formulierungen lassen sich übereinstimmend interpretieren (vgl. LK 9. Aufl. § 43 Rn. 14 und 68; Welzel, Lehrbuch 11. Aufl. § 24 III). Die Rechtsprechung hat schon unter der Geltung des § 43 Abs. 1 StGB a.F. vielfach, wenn auch nicht ausschließlich, die "subjektive Lehre mit objektivem Einschlag" (LK a.a.O. Rn. 14), die "individuell-objektive Theorie" (Rudolphi in Syst.Komm. StGB § 22 Rn. 9; Welzel a.a.O. § 24 III 3), die andere als (subjektiv-objektiv) gemischte Methode bezeichnen (vgl. Dreher, StGB 35. Aufl. § 22 Anm. 5), vertreten (vgl. BGHSt 1, 115 [116]; 16, 34 [37]; 19, 350 [351]; 22, 80 [82]; 24, 72 [79]). Der objektive Bewertungsmaßstab auf subjektiver, im konkreten Tatvorsatz zu findender Beurteilungsgrundlage (vgl. Dreher a.a.O. Anm. 5 A; Lackner, StGB 9. Aufl. § 22 Anm. 1 b) dieser Theorie und des geltenden Rechts bezieht in den Bereich des Versuchs ein noch

BGHSt 16, 201 (203):

nicht tatbestandsmäßiges Verhalten ein, wenn es nach der Vorstellung des Täters der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals "unmittelbar vorgelagert" ist (Dreher a.a.O. Anm. 5 C; LK a.a.O. Rn. 68), in die tatbestandliche Ausführungshandlung unmittelbar "einmündet" (Rudolphi a.a.O.). In der Sache nicht anders verstand die Rechtsprechung schon bisher den Bewertungsmaßstab, wenn sie das Versuchsstadium auf Handlungen erstreckte, die "im ungestörten Fortgang unmittelbar" zur Tatbestandserfüllung führen sollten (vgl. BGH NJW 1952, 514 Nr. 24 und 1954, 567 Nr. 24; BGH GA 1953, 50; BGH, Urteil vom 3. November 1959 - 1 StR 393/59) oder wenn sie den Versuch mit Handlungen beginnen ließ, die im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Tatbestandsverwirklichung standen (vgl. BGHSt 22, 81 [82]; BGH bei Dallinger MDR 1973,728).

Die Bedeutung der Begriffsbestimmung des § 22 StGB n.F. liegt trotzdem nicht nur in der Anerkennung des Tatvorsatzes als alleiniger Beurteilungsgrundlage, also im Absehen von der "natürlichen Auffassung" des außenstehenden Beobachters (vgl. dazu BGHSt 2, 380 [381]; 9, 62 [64]; BGH GA 1953, 50; BGH NJW 1954, 567 Nr. 24) und in der Nichterwähnung des Gedankens der unmittelbaren Gefährdung des geschützten Rechtsguts (vgl. dazu BGHSt 9, 62 [64]; 20, 150 [151]; 22, 80 [82]; BGH bei Dallinger MDR 1973, 728), sondern auch und in erster Linie in der Billigung des von Welzel (vgl. a.a.O. § 24 III) entwickelten Bewertungsmaßstabs. In der strikten Anknüpfung des Unmittelbarkeitserfordernisses an die tatbestandsmäßige Handlung kann "ein Gewinn an Rechtssicherheit" liegen (vgl. Roxin JuS 1973, 329; Gössel GA 1971, 225, 227).

2. Im Falle II 6 b bestätigt die "Ansatzformel" (so Roxin a.a.O.) die Ansicht des Tatgerichts. Die Mitangeklagten gingen davon aus, daß auf das Läuten hin eine Person erscheinen werde, gegen die sofort die Nötigungsmittel des Raubes eingesetzt werden könnten. In dieser Annahme standen sie maskiert und mit der Waffe in der Hand "auf dem Sprung". Sie hatten subjektiv die Schwelle zum "Jetzt geht es los" (vgl. Dreher a.a.O. Anm. 5 C) überschritten und objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffs

BGHSt 16, 201 (204):

handlung angesetzt, weil ihr Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung (der Bedrohung des Erscheinenden mit der Pistole) einmünden sollte (eine zu enge, nach körperlichen Bewegungen aufspaltende Betrachtung wäre es, das Heben und Anlegen der Pistole als Zwischenakte anzusehen; so aber anscheinend Gössel a.a.O. S. 226).