opinioiuris.de - § 25 StGB

BGH, 12.02.2009 - 4 StR 488/08

Administration — Sat, 12 Sep 2015 07:51:51 +0000

Daten

Fall:

Justizvollzugsanstalt Dortmund

Fundstellen:

JA 2009, 655, NStZ 2009, 321, RÜ 2009, 302

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

12.02.2009

Aktenzeichen:

4 StR 488/08

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Tepperwien, Maatz, Athing, Solin-Stojanovic, Mutzbauer

Instanzen:

LG Dortmund, 01.02.2008

Stichwörter:

Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe beim Unterlassungsdelikt; Garantenstellung aus Ingerenz (Bestärkung eines anderen zur Tat)

BGH, 05.07.1966 - 5 StR 280/66

Administration — Sat, 12 Sep 2015 07:32:00 +0000

Daten

Fall:

Wirtshaus; Haareabschneiden in der Gaststätte

Fundstellen:

NJW 1966, 1763

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

05.07.1966

Aktenzeichen:

5 StR 280/66

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Sarstedt, Koffka, Schmitt, Börker, Kersting

Instanzen:

LG Berlin - 08.11.1965

Stichwörter:

Herbeiführung eines strafrechtlichen Erfolges durch verbotenes Handeln und pflichtwidriges Unterlassen mehrerer Personen als Mittäter, Maßgebliche Kriterien zur Abgrenzung zwischen Tätern und Teilnehmern, Voraussetzungen einer Täterschaft durch pflichtwidriges Unterlassen

BGH, 15.01.2002 - 4 StR 499/01

Redaktion — Thu, 07 Mar 2013 21:16:23 +0000

Daten

Fall:

Gehilfentätigkeit in Dreierbande / Bandenmitgliedschaft eines Gehilfen

Fundstellen:

BGHSt 47, 214; JR 2002, 337; JuS 2002, 717; Life&Law 2002, 542; NJW 2002, 1662; NStZ 2002, 318; StV 2003, 78; StV 2002, 540; StV 2002, 191; wistra 2002, 183; ZAP EN-Nr. 0/2002

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

15.01.2002

Aktenzeichen:

4 StR 499/01

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Tepperwien, Maatz, Athing, Ernemann, Sost-Scheible

Instanzen:

LG Karlsruhe, 16.07.2001

Stichwörter:

Bandenbegriff - Mitgliedschaft in einer Bande auch des Teilnehmers - Bandenabrede - BandendiebstahlVorliegen einer Bande - Gehilfe als Bandenmitglied - Tatbestandsmerkmal Bandenmitglied - im Unterschied zum tatbezogenen Mitwirkungserfordernis - als ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 Strafgesetzbuch (StGB)

Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (im Anschluß an BGHSt - GS - 46, 321).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 47, 214

Paginierung:

BGHSt 47, 214 (214):

Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (im Anschluß an BGHSt 46, 321).

StGB § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244 a Abs. 1

4. Strafsenat

Beschluss

vom 15. Januar 2002 g.T.

- 4 StR 499/01 -

Landgericht Karlsruhe

Aus den Gründen:

1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuld- und zum Rechtsfolgenausspruch keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls "als Mitglied einer Bande" nach § 244 a Abs. 1 i.V.m. § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB.

BGHSt 47, 214 (215):

Zu dem den Bandendelikten zugrundeliegenden Tatplan hat das Landgericht im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte T. plante, nach Deutschland zu fahren, dort Fahrzeuge für den 'Eigengebrauch' zu entwenden, in Wohnungen einzubrechen, die Beute im wesentlichen nach Rumänien zu schicken und sie dort gewinnbringend zu verkaufen. Er wollte jedoch die geplanten Diebestouren nicht allein unternehmen. Er vereinbarte deshalb mit dem gesondert verfolgten A., daß (dieser) mit nach Deutschland fährt und mit ihm gemeinsam Einbrüche und Autodiebstähle begeht, wobei A., dem er ein festes Entgelt in Höhe von 1 500 DM im Monat versprach, vor allem die Aufgabe zukommen sollte, 'Schmiere' zu stehen.

Mit der Angeklagten B. vereinbarte der Angeklagte T., daß diese mit Hilfe ihrer Deutschkenntnisse und ihres legalen Aufenthaltsstatus in Deutschland die Unterkunft für T. und A. besorgen, lohnende Einbruchsgegenden ausfindig machen und die beiden Männer erforderlichenfalls per Mobiltelefon zu den Tatobjekten und zurück leiten sollte. Außerdem sollte sie helfen, die jeweilige Tatbeute im Hotelzimmer zu sortieren, zu verpacken und - unter Angabe ihres Namens und ihrer Anschrift als Absender - nach Rumänien zu versenden.

Der Angeklagte T., die Angeklagte B. und A. waren sich einig darüber, daß vom Erlös der Diebesbeute vorab die Kosten für die Unterkunft in den Hotels, für den Lebensunterhalt, für Kleidung und ähnliches in Deutschland bestritten werden sollten.

In Ausführung dieses Plans kam es zu zahlreichen Diebstahlstaten, an deren unmittelbarer Tatausführung jeweils nur der Beschwerdeführer und der gesondert verfolgte A. "als Mittäter, § 25 Abs. 2 StGB, des schweren Bandendiebstahls" beteiligt waren. Die frühere Mitangeklagte B. hat das Landgericht in den sie betreffenden Fällen jeweils lediglich wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl verurteilt.

2. Das Landgericht nimmt zu Recht das Vorliegen einer Bande im Sinne des § 244 a Abs. 1 i.V.m. § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB an. Hierfür ist nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2001 (BGHSt 46,321 m. krit. Bespr. Erb NStZ 2001, 561) der Zusammenschluß von minde

BGHSt 47, 214 (216):

stens drei Personen erforderlich, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten der im Gesetz genannten Art zu begehen.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Soweit nach den vom Landgericht bislang getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden kann, daß sich aufgrund der Bandenabrede der Beitrag der Mitangeklagten B. innerhalb der kriminellen Betätigung der Gruppe von vornherein nur auf eine Gehilfentätigkeit beschränken sollte, steht dies der Annahme einer "Dreierbande" nicht entgegen. Auch dann, wenn die Mitangeklagte B. lediglich eine Gehilfenfunktion ausüben sollte, wäre sie in den auf Dauer angelegten deliktischen Zusammenschluß als deren Mitglied eingebunden gewesen.

3. In der Rechtsprechung ist bislang die Frage, ob Bandenmitglied auch derjenige sein kann, der im Rahmen des Zusammenschlusses nur Gehilfenfunktion ausüben soll, nicht entschieden; auch der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) hat sich hierzu nicht geäußert. Die Frage ist in dem hier entschiedenen Sinn zu beantworten.

a) Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich allein nach der deliktischen Vereinbarung, der sogenannten Banden abrede. Die Begründung der Mitgliedschaft folgt nicht aus der Bandentat, sondern geht dieser regelmäßig voraus. Beides - Mitgliedschaft in der Bande einerseits und bandenmäßige Begehung andererseits - ist auch begrifflich voneinander zu trennen. Dies findet seinen Niederschlag darin, daß die Rechtsprechung das Tatbestandsmerkmal "als Mitglied einer Bande" - im Unterschied zum tatbezogenen Mitwirkungserfordernis - als ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB betrachtet (BGHSt 12, 220, 226; BGH - Anfragebeschluß des 3. Strafsenats - NStZ 2000, 255, 257 m. zust. Anm. Hohmann; ebenso BTDrucks. IV/650 - E 1962 - S. 407; Ruß in LK 11. Aufl. § 244 Rdn. 13; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 28 Rdn. 9; zw. Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 244 Rdn. 7).

Die Bandenabrede begründet die erhöhte abstrakte Gefährlichkeit der Bande, denn sie stellt die enge Bindung sicher, die die Mitglieder für die Zukunft und für eine gewisse Dauer eingehen und

BGHSt 47, 214 (217):

die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung der kriminellen Tätigkeit bildet (BGHSt 46, 321, 336 unter Hinweis auf BGHSt 23, 239, 240). Diese der Bande innewohnende erhöhte "Ausführungsgefahr" (BGH - Vorlagebeschluß des 4. Strafsenats - NStZ 2001, 35, 36 m. krit. Anm. Engländer JR 2001, 78 f. u. Bespr. Sya NJW 2001, 343 f.) besteht unabhängig davon, ob dem einzelnen Mitglied bei der Verwirklichung des durch die Bandenabrede bestimmten deliktischen Zwecks eine "täterschaftliche" Beteiligung zufällt. Denn sofern die in Aussicht genommenen Tatbeiträge des Einzelnen nicht gänzlich untergeordneter Natur sind, ist auch die Zusage künftiger dauerhafter Gehilfentätigkeit - nicht anders als die Zusage täterschaftlicher Tatbeiträge - in erheblicher Weise geeignet, die erhöhte Gefährlichkeit des Zusammenschlusses von Straftätern hervorzurufen.

Ein begründeter Einwand gegen die hier vertretene Auffassung läßt sich auch nicht aus den Voraussetzungen der Strafbarkeit der Verabredung zu einem Verbrechen nach § 30 Abs. 2 StGB (zu diesem Gesichtspunkt im Zusammenhang mit der Bande Schild GA 1982, 55, 78 f.; ebenso schon zum früheren Recht: Goltdammer, Materialien zum Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten 1851 Teil I S. 332 f., Teil II S. 486, zitiert in RGSt 66, 236, 241) herleiten. Zwar ist nach in Rechtsprechung und Literatur herrschender Ansicht die Anwendung des § 30 Abs. 2 StGB davon abhängig, daß der in Aussicht genommene Tatbeitrag täterschaftliche Qualität erreichen soll (BGH NStZ 1993, 137 f.; BGH, Urt. vom 31. Oktober 2001 - 2 StR 315/01; Lackner/Kühl a.a.O. § 30 Rdn. 6). Doch findet diese Einschränkung ihre Rechtfertigung schon darin, daß § 30 Abs. 2 StGB die Verabredung zu einem bestimmten geplanten Verbrechen als solche unter Strafe stellt, weil diese Beteiligung im Vorbereitungsstadium ein konkretes geschütztes Rechtsgut in Gefahr bringt. Demgegenüber ist die auf die Begehung von im einzelnen noch unbestimmten Straftaten ausgerichtete Bandenabrede als solche nicht strafbewehrt. Eine dem § 30 Abs. 2 StGB vergleichbare restriktive Auslegung des Begriffs der Mitgliedschaft in der Bande ist von daher nicht veranlaßt.

b) Soweit in der bisherigen Rechtsprechung der Gegensatz zwischen (bloßer) Mittäterschaft und bandenmäßiger Begehung

BGHSt 47, 214 (218):

herausgestellt wird (vgl. BGHSt 46, 321, 327, 329), ist dies nicht dahin zu verstehen, daß als Bandenmitglied nur derjenige anzusehen ist, der innerhalb der Gruppe eine bezogen auf die in Aussicht genommenen Straftaten mindestens (mit-)täterschaftliche Stellung haben soll; vielmehr soll damit allein das für die Bande kennzeichnende Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung mehrerer Personen zu künftiger gemeinsamer Begehung von im einzelnen noch unbestimmten Straftaten betont werden, was sie von der Mittäterschaft unterscheidet (vgl. BGH a.a.O. 329). Die Mitgliedschaft in einer Bande ist - wie sich aus den vorstehenden Ausführungen zu a) ergibt - keine intensivere Form der Mittäterschaft; sie ist ihr gegenüber vielmehr ein aliud.

c) Die Beteiligungsformen der §§ 25 ff. StGB bieten insgesamt keine geeigneten Maßstäbe für den Bandenbegriff. Im Einklang mit der hier zur Bandenabrede vertretenen Auffassung hat der Große Senat für Strafsachen für die - wie dargelegt - von der "Verbrechensverabredung" (BGH a.a.O. 334) zu trennende bandenmäßige Begehung entschieden, daß die besondere Gefährlichkeit des Bandendiebstahls und damit der Grund für seine höhere Strafwürdigkeit von der Form der Beteiligung der an der jeweiligen Bandentat Mitwirkenden unabhängig ist. Das Mitwirkungserfordernis in den Straftatbeständen, die - wie Bandendiebstahl in § 244 Abs. 1 Nr. 2 und § 244 a Abs. 1 StGB - die Begehung der Bandentat "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds" voraussetzen, ist danach schon immer dann erfüllt, "wenn ein Bandenmitglied mit einem anderen Bandenmitglied in irgendeiner Weise, etwa als Gehilfe, zusammenwirkt" (BGH a.a.O. 338; im selben Sinne schon BTDrucks. IV/650 - E 1962 - a.a.O.; ebenso Ruß in LK a.a.O.).

Findet das spezifische Gefährlichkeitspotential der Bande aber auch in einem solchen Zusammenwirken von Täter und Gehilfen seinen Niederschlag, so spricht nichts dafür, an die Mitgliedschaft selbst in bezug auf die bei den Bandentaten in Aussicht genommene Beteiligungsform erhöhte Anforderungen zu stellen und diejenigen Personen von der Qualifizierung "als Mitglied" auszunehmen, die zwar auf Dauer in die deliktische Gruppierung eingebunden sind, deren Beitrag sich aber in wertender Betrachtung nur als Gehilfentätigkeit darstellt (a.A. Schmitz NStZ 2000, 477, 478). Die

BGHSt 47, 214 (219):

Annahme einer Bande ist gerade nicht davon abhängig, daß deren Mitglieder gleichrangig in die Bandenstruktur eingegliedert sind. Vielmehr zeichnet sich die Bande typischerweise durch eine hierarchische Struktur aus, in der ganz im Sinne der Arbeitsteilung neben dem das Geschehen beherrschenden "Bandenchef" andere Mitglieder ihre jeweiligen Tatbeiträge erbringen, die deshalb aber in gleicher Weise zum Zusammenhalt der Bande und zur Verwirklichung des Bandenzwecks beitragen.

4. Die Einbeziehung von in die Bande organisatorisch und auf Dauer eingebundenen Gehilfen als deren Mitglieder trägt zugleich dem Anliegen des Großen Senats für Strafsachen Rechnung, die praktische Rechtsanwendung für die Tatgerichte zu erleichtern. Der Große Senat hat die Erhöhung der Mindestmitgliederzahl von früher zwei auf drei Personen als einfaches und erfolgversprechendes Mittel vorgenommen, "um die Abgrenzung der wiederholten gemeinschaftlichen Tatbegehung durch Personen, die nur Mittäter sind, von derjenigen der bandenmäßigen Begehung zu vereinfachen" (BGH a.a.O. 329). Die nach der früheren Rechtsprechung für die Bandendelikte konstitutiven Merkmale eines "gefestigten Bandenwillens" und eines "Tätigwerdens im übergeordneten Bandeninteresse" hat er als inhaltlich zu unbestimmt und nur unpräzise faßbar (dazu der Anfragebeschluß des 4. Strafsenats des BGH NStZ 2000, 474, 475 f. m. Anm. Schmitz = JZ 2000, 628, 629 m. Anm. Engländer) aufgegeben. Wäre die Mitgliedschaft in der Bande von einer "mittäterschaftlichen" Einbindung abhängig, würde dies die angestrebte Rechtsklarheit erneut gefährden. Ob die Einbindung in die Bande ein Näheverhältnis zu den in Aussicht genommenen eigentlichen Tathandlungen hat, das die Qualifizierung als "täterschaftlich" rechtfertigt, wird sich schon deshalb nur schwer beurteilen lassen, weil oftmals im Zeitpunkt der deliktischen Vereinbarung noch gar nicht feststeht, welcher Art die später bei den konkreten Taten im einzelnen zu erbringenden arbeitsteiligen Tatbeiträge sein werden. Zudem muß die Bandenabrede nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt jede Form auch stillschweigender Vereinbarung (BGH, Vorlagebeschluß des 4. Strafsenats NStZ 2001, 37; Lackner/Kühl a.a.O. § 244 Rdn. 6; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 244 Rdn. 23 jeweils

BGHSt 47, 214 (220):

m.w.N.). Häufig wird deshalb die Feststellung einer entsprechenden Bandenabrede überhaupt nur aus dem konkret feststellbaren wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen herzuleiten sein. Unter diesen Umständen könnte die eine "mittäterschaftliche" Mitgliedschaft begründende Banden abrede nur schwerlich nachgewiesen werden, wenn die objektiven Tatbeiträge einzelner als Mitglieder der Gruppierung in Betracht kommender Personen bei den Ausführungshandlungen - zumal in Anwendung des Zweifelsgrundsatzes (vgl. BGHSt 32, 48, 56 f.) - jeweils nur als Gehilfentätigkeit zu werten wären. Es liegt auf der Hand, daß hierdurch die Beteiligung derjenigen innerhalb der kriminellen Gruppe, die bei der eigentlichen Tatausführung im Hintergrund bleiben (sollen), in ihrem Unrechtsgehalt nur unzureichend erfaßt würde.

5. Danach hat das Landgericht die frühere Mitangeklagte B. im Ergebnis zu Recht als Bandenmitglied angesehen und hat es deshalb den Beschwerdeführer in den betreffenden Fällen jeweils zutreffend des schweren Bandendiebstahls für schuldig befunden. Nach den zur Bandenabrede getroffenen Feststellungen ist nicht zweifelhaft, daß der früheren Mitangeklagten B. für die Verwirklichung des Bandenzwecks wesentliche Aufgaben zufielen und sie in die aus dem Angeklagten, A. und ihr bestehende "Dreierbande" dauerhaft eingebunden war.

BGH, 08.11.1999 - 5 StR 632/98

Redaktion — Wed, 01 Aug 2012 16:34:46 +0000

Daten

Fall:

Mittelbare Täterschaft hoher DDR-Funktionäre

Fundstellen:

BGHSt 45, 270; NJW 2000, 443; NJ 2000, 148

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

08.11.1999

Aktenzeichen:

5 StR 632/98

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Harms, Häger, Nack, Tepperwien, Raum

Instanzen:

LG Berlin, 25.08.1997

Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Politbüros des Zentralkomitees der SED für vorsätzliche Tötungen von Flüchtlingen durch Grenzsoldaten der DDR (im Anschluß an BGHSt 40, 218).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 45, 270

Paginierung:

BGHSt 45, 270 (270):

StGB §§ 25, 212

5. Strafsenat

Urteil

vom 8. November 1999 g.S. u.a.

- 5 StR 632/98 -

Landgericht Berlin

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die drei Angeklagten wegen tateinheitlich begangenen dreifachen Totschlags, den Angeklagten Krenz zudem wegen eines weiteren Totschlags verurteilt, die Angeklagten Schabowski und Kleiber zu einer Freiheitsstrafe von jeweils drei Jahren und den Angeklagten Krenz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten.

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Tötung von vier Menschen, die zwischen 1984 und 1989 unbewaffnet und

BGHSt 45, 270 (271):

ohne Gefährdung anderer aus der Deutschen Demokratischen Republik (DDR) über die innerdeutsche Grenze fliehen wollten. Das Landgericht hält die Angeklagten Schabowski und Kleiber aufgrund ihrer Mitwirkung an zwei Beschlüssen des Politbüros des Zentralkomitees der Sozialistischen Einheitspartei Deutschlands (SED) der DDR für (mit-)verantwortlich für den Tod der drei Flüchtlinge B., L. S. und G. Es erachtet den Angeklagten Krenz aufgrund seiner Mitwirkung an einem Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats der DDR zum einen für (mit-)verantwortlich am Tod des Flüchtlings M. S.; es hält diesen Angeklagten zum anderen wegen seiner Mitwirkung an einem weiteren Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats sowie wegen seiner Mitwirkung an den genannten Beschlüssen des Politbüros für (mit-)verantwortlich am Tod der drei zuvor genannten Flüchtlinge.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte Schabowski war seit April 1981 Mitglied des Zentralkomitees der SED und Kandidat des Politbüros, seit Mai 1984 war er bis zu seinem Rücktritt am 8. November 1989 Mitglied des Politbüros; seit November 1985 war er zudem Erster Sekretär der Bezirksleitung Berlin der SED und aufgrund dieser Stellung seit April 1986 Sekretär des Zentralkomitees der SED. Der Angeklagte Kleiber war seit 1967 Mitglied des Zentralkomitees der SED und Kandidat des Politbüros, seit Mai 1984 war er bis zu seinem Rücktritt im November 1989 Mitglied des Politbüros; von 1973 bis 1986 war er Minister für Allgemeinen Maschinen-, Landmaschinen- und Fahrzeugbau, anschließend bis 1989 ständiger Vertreter der DDR im Rat für gegenseitige Wirtschaftshilfe (RGW); am 25. November 1988 wurde der Angeklagte Kleiber zum Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats berufen. Der Angeklagte Krenz wurde im Mai 1976 Kandidat und im November 1983 Mitglied des Politbüros und Sekretär des Zentralkomitees; zu seinem Verantwortungsbereich gehörte unter anderem die Abteilung des Zentralkomitees für Sicherheitsfragen; im Jahr 1981 wurde er Mitglied des Staatsrats und im Jahr 1984 Stellvertreter des Vorsitzenden des Staatsrats; seit Ende 1983 war er Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats; im Oktober

BGHSt 45, 270 (272):

1989 wurde er durch das Zentralkomitee der SED auf Vorschlag des Politbüros zum Nachfolger Erich Honeckers als Generalsekretär des Zentralkomitees der SED und durch die Volkskammer zum Vorsitzenden des Staatsrats und des Nationalen Verteidigungsrats gewählt. Sein Amt als Generalsekretär des Zentralkomitees der SED endete am 3. Dezember 1989, Vorsitzender des Staatsrats und des Nationalen Verteidigungsrats blieb er bis zum 6. Dezember 1989.

II.

Die Grenze zwischen den beiden deutschen Staaten war eine Grenze zwischen den beiden militärischen Machtblöcken der Staaten des Warschauer Paktes auf der einen und der NATO-Staaten auf der anderen Seite.

1. Zur Grenze hat das Landgericht festgestellt:

a) Bereits 1952 wurden in Abstimmung zwischen den Machthabern in der DDR und der UdSSR die Grenzanlagen zwischen den beiden deutschen Staaten ausgebaut, um der anwachsenden Fluchtbewegung und Umsiedlung von Ost nach West entgegenzutreten. Das Grenzgebiet bekam den Charakter eines Sperrgebiets. Der Kontrollstreifen durfte bei Strafandrohung nur an speziellen Kontrollpunkten mit einem Interzonenpaß passiert werden. Als Folge einer Verschärfung des Ost-West-Konfliktes Ende der fünfziger Jahre, einer die DDR stark belastenden Fluchtbewegung von DDR-Bürgern in den wirtschaftlich erfolgreicheren Westen und eines militärstrategischen Interesses der UdSSR daran, die Lage in der DDR zu stabilisieren, sie als dem eigenen Staat vorgelagerten Puffer zur Grenze zwischen den Machtblöcken zu erhalten und die massive Tätigkeit westlicher Geheimdienste, die vom Westteil Berlins gegen die DDR und den Ostblock insgesamt ausging, einzuschränken, kamen die politisch Verantwortlichen in der DDR und der UdSSR im Sommer 1961 in beiderseitigem Interesse und in Absprache mit den anderen Staaten des Warschauer Vertrages überein, die Grenze zwischen der DDR und der Bundesrepublik Deutschland so zu sichern, daß sie nur noch über Kontrollpunkte passierbar sein würde. Am 13. August 1961 wurde die Berliner Sektorengrenze mit Stacheldraht und Barrikaden, später durch eine Mauer abgeriegelt. An der Grenze zwischen der DDR und der Bundesrepublik Deutsch

BGHSt 45, 270 (273):

land wurden die bereits vorhandenen Sicherungsanlagen verstärkt. In dem Grenzgebiet wurden - mit Ausnahme der Berliner Grenzen - Minen verlegt und Selbstschußanlagen eingerichtet. Zahlreiche Fluchtversuche über diese Grenze endeten für die Flüchtlinge tödlich, weil sie auf Minen traten, in Selbstschußanlagen gerieten oder weil sie von Angehörigen der Grenztruppen zur Fluchtverhinderung erschossen wurden.

In den siebziger Jahren begann sich die weltpolitische Lage zu entspannen; es kam zu bilateralen und multilateralen Verträgen der DDR. Die DDR trat dem Internationalen Pakt für bürgerliche und politische Rechte bei, der 1976 in Kraft trat. Eine weitere Entspannung erfolgte ab 1985 nach dem Machtantritt von Michail Gorbatschow, der den Parteien der Ostblockstaaten das Recht einräumte, über die Probleme ihres Landes weitgehend selbst zu entscheiden. Ab Mitte der achtziger Jahre ließ die DDR ohne vorherige Abstimmung mit der UdSSR Erdminen und Selbstschußanlagen (bis zum 31. Juli 1985) abbauen.

b) An den Grenzen der DDR zur Bundesrepublik Deutschland befand sich im Hinterland der DDR eine rund fünf Kilometer tiefe Sperrzone, deren Betreten nur mit besonderer Genehmigung gestattet war. Alle Bewegungen von Personen in der Sperrzone wurden von der Volkspolizei und den aus der Grenzbevölkerung rekrutierten "Freiwilligen Helfern der Grenztruppen" intensiv überwacht, so daß es Fluchtwilligen kaum gelingen konnte, sich der Grenze zu nähern. In einer Entfernung von 500 Metern vor der eigentlichen Grenze begann mit dem bei Berührung optisch und akustisch Signal gebenden Grenzsignalzaun der Schutzstreifen mit den "pioniertechnischen Anlagen". In dem von Pflanzenbewuchs weitgehend befreiten Schutzstreifen befanden sich die Beobachtungstürme der Grenztruppen. Parallel zur Grenzlinie verlief der befahrbare Kolonnenweg, neben diesem ein geharkter, unterschiedlich breiter Kontrollstreifen. Hierauf folgte der Kraftfahrzeugsperrgraben. Abhängig von den örtlichen Gegebenheiten befanden sich im Schutzstreifen noch Panzersperren und Hundelaufanlagen mit frei laufenden Wachhunden. Die pioniertechnischen Anlagen endeten mit dem Grenzzaun, der

BGHSt 45, 270 (274):

so hoch war, daß er ohne Hilfsmittel kaum überwunden werden konnte.

Die Grenze zum Westteil Berlins war anders ausgestaltet. Die Grenzsperranlagen begannen auf Seiten der DDR mit der Hinterlandmauer bzw. einem "Sperr- und Warnzaun". Diese erste Sperre sollte verhindern, daß der Flüchtende in die Sperrzone eindrang. Hierauf folgten Grenzsignalzaun, Schutzstreifen mit Beobachtungstürmen und Kolonnenweg, der bei Dunkelheit hell ausgeleuchtet war, Kontrollstreifen und Kraftfahrzeugsperrgraben. Letztes Sperrelement war im innerstädtischen Bereich eine rund 3,40 Meter hohe Grenzmauer. Im nicht bebauten Gebiet des Außenrings um Berlin im DDR-Bezirk Potsdam bestand das vordere Sperrelement aus einem drei Meter hohen Streckmetallzaun. In diesen Außenbereichen kamen frei laufende Wachhunde zum Einsatz. Das Grenzgebiet um den Westteil Berlins hatte überwiegend eine Tiefe bis zu 50 m; nur an einigen Stellen war es bis zu 200 m tief.

Die technische Einrichtung der Grenzanlagen war so ausgelegt, daß sie in erster Linie eine Flucht aus der DDR verhindern sollten. Kraftfahrzeugsperrgräben, (bis Sommer 1985) Minen und Selbstschußanlagen boten gegen einen Durchbruch aus Richtung der Bundesrepublik Deutschland mit gepanzerten Fahrzeugen keinen Schutz, eine militärische Bedeutung hatten die Anlagen nicht.

c) Seit den siebziger Jahren wurden die Grenzen der DDR von den "Grenztruppen der DDR" bewacht.

aa) Die Grenztruppen hatten u.a. die Aufgabe, die "Unantastbarkeit der Staatsgrenze der DDR zur Bundesrepublik Deutschland und Westberlin" zu wahren (Führungsgrundsätze der Grenztruppen der DDR im Frieden und im Krieg vom 14. August 1974). Der Befehlsweg der Grenztruppen verlief so, daß der Minister für Nationale Verteidigung in der Regel jährlich an den Chef der Grenztruppen den Befehl 101 gab; der Chef der Grenztruppen setzte diesen Befehl um durch den Befehl mit der Nr. 80 an die Chefs der drei Grenzkommandos; diese erließen auf dieser Grundlage Befehle mit der Nr. 40 an die Kommandeure der einzelnen Grenzregimenter, die diese

BGHSt 45, 270 (275):

durch Befehle mit der Nr. 20 umsetzten. In Umsetzung dieser Befehle wurden die Grenzsoldaten vor jedem Wacheinsatz vergattert, d.h. sie wurden verpflichtet, die Unverletzlichkeit der Grenzen zu gewährleisten und ihren Dienst wachsam und auf der Grundlage der Rechtsvorschriften und Bestimmungen zu erfüllen. Bis in die siebziger Jahre wurde angeordnet, "Grenzverletzer festzunehmen oder zu vernichten", später hieß es an Stelle von "Vernichten" "Fluchtverhinderung". Sämtliche Handlungen der Grenztruppen, also auch die Verminung des Grenzgebiets und die Anwendung der Schußwaffen gegen Flüchtlinge, beruhten auf dieser Befehlskette.

bb) Es bestand eine Divergenz zwischen offizieller und tatsächlicher Befehlslage. Die offizielle Befehlslage ging in den achtziger Jahren bis April 1989 dahin, daß "Grenzdurchbrüche" - so wurde das Überwinden der Grenze durch Flüchtlinge aus der DDR bezeichnet, diese wurden "Grenzverletzer" genannt - in jedem Fall und unter Einsatz jeden Mittels zu verhindern waren. Die Schußwaffe sollte nur als letztes Mittel eingesetzt werden, das Leben des "Grenzverletzers" sollte nach Möglichkeit geschont werden. Im Falle eines Fluchtversuchs sollte eine abgestufte Reaktionsfolge eingehalten werden: Der Flüchtling war zunächst anzurufen und zum Stehenbleiben aufzufordern; blieb dies erfolglos, sollten Warnschüsse abgegeben werden, um den Flüchtling zum Aufgeben seines Vorhabens zu veranlassen; setzte er seine Handlung fort, sollte die Schußwaffe als letztes Mittel gezielt eingesetzt werden, um Fluchtunfähigkeit zu erreichen.

Diese offizielle Befehlslage wurde überlagert: Durch die ständige und massive Einwirkung auf die Soldaten entstand bei diesen die von der politischen Führung und den militärischen Vorgesetzten erwünschte Vorstellung, daß bei Abwägung zwischen dem Leben des "Grenzverletzers" und der Unverletzlichkeit der Grenze letztere höher einzuschätzen und deshalb der Verlust eines Menschenlebens notfalls hinzunehmen sei. Die Soldaten wußten, daß in vielen Fällen das Ziel, einen "Grenzdurchbruch" zu verhindern, nicht anders als durch Schußwaffeneinsatz mit gegebenenfalls tödlichem Ausgang zu

BGHSt 45, 270 (276):

erreichen war. Den Soldaten war bekannt, daß auf größere Entfernungen mit ihrer Dienstwaffe, der Maschinenpistole "Kalaschnikow", auch bei Einzelfeuer nicht so genau auf die Beine gezielt werden konnte, daß ein tödlicher Treffer ausgeschlossen werden konnte.

Nach Inkrafttreten des Grenzgesetzes der DDR vom 25. März 1982 (GBl I 197) am 1. Mai 1982 fand in der Ausbildung der Grenzsoldaten keine einschneidende Veränderung statt. In den mit der Grenzsicherung betrauten Organen herrschte ebenso wie bei den Mitgliedern des Politbüros die Auffassung, daß § 27 Grenzgesetz die bisherige Praxis des Schußwaffeneinsatzes gesetzlich festschreibe und rechtfertige. § 27 Grenzgesetz hatte folgenden Wortlaut:

"Anwendung von Schußwaffen

(1) Die Anwendung der Schußwaffe ist die äußerste Maßnahme der Gewaltanwendung gegenüber Personen. Die Schußwaffe darf nur in solchen Fällen angewendet werden, wenn die körperliche Einwirkung ohne oder mit Hilfsmitteln erfolglos blieb oder offensichtlich keinen Erfolg verspricht. Die Anwendung von Schußwaffen gegen Personen ist erst dann zulässig, wenn durch Waffenwirkung gegen Sachen oder Tiere der Zweck nicht erreicht wird.

(2) Die Anwendung der Schußwaffe ist gerechtfertigt, um die unmittelbar bevorstehende Ausführung oder die Fortsetzung einer Straftat zu verhindern, die sich den Umständen nach als ein Verbrechen darstellt. Sie ist auch gerechtfertigt zur Ergreifung von Personen, die eines Verbrechens dringend verdächtig sind.

(3) Die Anwendung der Schußwaffe ist grundsätzlich durch Zuruf oder Abgabe eines Warnschusses anzukündigen, sofern nicht eine unmittelbar bevorstehende Gefahr nur durch die gezielte Anwendung der Schußwaffe verhindert oder beseitigt werden kann.

(4) Die Schußwaffe ist nicht anzuwenden, wenn a) das Leben oder die Gesundheit Unbeteiligter gefährdet werden können, b) die Personen dem äußeren Eindruck nach im Kindesalter sind oder

BGHSt 45, 270 (277):

c) das Hoheitsgebiet eines benachbarten Staates beschossen würde. Gegen Jugendliche und weibliche Personen sind nach Möglichkeit Schußwaffen nicht anzuwenden.

(5) Bei der Anwendung der Schußwaffe ist das Leben von Personen nach Möglichkeit zu schonen. Verletzten ist unter Beachtung der notwendigen Sicherheitsmaßnahmen Erste Hilfe zu erweisen."

Verbrechen, die nach § 27 Abs. 2 Satz 1 Grenzgesetz den Einsatz der Schußwaffe rechtfertigten, waren gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 StGB-DDR u.a. Straftaten, für die im Einzelfall eine Freiheitsstrafe von über zwei Jahren ausgesprochen wurde. Bei dem Straftatbestand des ungesetzlichen Grenzübertritts nach § 213 StGB-DDR, der im Zusammenspiel mit dem Grenzgesetz den auch tödlichen Schußwaffeneinsatz an der innerdeutschen Grenze rechtfertigen sollte, konnte ein Verbrechen im Hinblick auf die Strafandrohung nur unter den erschwerten Voraussetzungen des § 213 Abs. 3 StGB-DDR vorliegen. Deshalb war die Verwendung der Schußwaffe gegen einen einzelnen unbewaffneten Flüchtling, der ohne Hilfsmittel und ohne Gefährdung anderer die Grenzanlagen zu überwinden trachtete, nach dem Wortlaut von § 27 Abs. 2 Satz 1 Grenzgesetz und § 213 StGB-DDR nicht gestattet. § 213 StGB-DDR hatte folgenden Wortlaut:

"Ungesetzlicher Grenzübertritt

(1) Wer widerrechtlich die Staatsgrenze der Deutschen Demokratischen Republik passiert .... wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Verurteilung auf Bewährung, Haftstrafe oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) ...

(3) In schweren Fällen wird der Täter mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu acht Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn 1. die Tat Leben oder Gesundheit von Menschen gefährdet; 2. die Tat unter Mitführung von Waffen oder unter Anwendung gefährlicher Mittel oder Methoden erfolgt; 3. die Tat mit besonderer Intensität durchgeführt wird; 4. die Tat durch Urkundenfälschung (§ 240), Falschbeur

BGHSt 45, 270 (278):

kundung (§ 242) oder durch Mißbrauch von Urkunden oder unter Ausnutzung eines Versteckes erfolgt; 5. die Tat zusammen mit anderen begangen wird; 6. der Täter wegen ungesetzlichen Grenzübertritts bereits bestraft ist;

(4) ..."

Den Grenzsoldaten wurde - ohne daß hier im einzelnen differenziert worden wäre - immer wieder vermittelt, daß jede Grenzverletzung ein Verbrechen und jeder Schußwaffeneinsatz gegen "Grenzverletzer" mit gegebenenfalls tödlichen Folgen für den Flüchtling rechtmäßig und durch § 27 Abs. 2 Grenzgesetz gedeckt sei, wenn es kein anderes Mittel gebe, die Flucht zu verhindern. Dies galt auch dann, wenn die Flüchtlinge nur versuchten, die DDR ohne Ausreisegenehmigung an einer für den Grenzübergang nicht vorgesehenen Stelle zu verlassen. Für die Grenzsoldaten bestand darüber hinaus bis zum Jahre 1989 die verpflichtende Anordnung, auf einen Flüchtling zur Verhinderung des Grenzübertritts zu schießen, selbst wenn hierbei die Tötung des Flüchtlings in Kauf genommen werden mußte. Insgesamt wurde den Soldaten der Eindruck vermittelt, daß die Offiziere hinter ihnen stehen würden, wenn sie in einem vom Wortlaut der Vorschriften nicht erfaßten Fall schießen würden. Verbunden war dies mit der unterschwelligen Warnung, bei gelungener Flucht eines Flüchtlings mit Sanktionen rechnen zu müssen. Der hierdurch erzeugte Druck lastete nicht nur auf den Grenzsoldaten, sondern auch auf den Kompaniechefs und Regimentskommandeuren. Ein gelungener "Grenzdurchbruch" hatte gegen letztere regelmäßig Disziplinarverfahren zur Folge; zudem wurden Parteiverfahren geführt.

Grenzsoldaten, die nicht bereit waren, auf "Grenzverletzer" zu schießen, wurden zunächst befristet nicht mehr an der Grenze eingesetzt; blieben Zweifel an ihrer "ideologischen Standhaftigkeit", wurden sie in den Innendienst oder in eine andere Einheit versetzt. Grenzsoldaten, die einen "Grenzdurchbruch" verhindert hatten, wurden mit militärischen Auszeichnungen und Vergünstigungen wie Geldprämien, Sonderurlaub und Beförderung belohnt. Eine Belobigung wegen der

BGHSt 45, 270 (279):

Verhinderung eines "Grenzdurchbruchs" erfolgte insbesondere, wenn die handelnden Grenzsoldaten eine Schußwaffe eingesetzt hatten, ohne daß es darauf ankam, ob der Schußwaffeneinsatz durch § 27 Grenzgesetz oder interne Dienstvorschriften gedeckt war. Es spielte auch keine Rolle, ob der "Grenzdurchbruch" durch andere Mittel als den Einsatz der Schußwaffe hätte verhindert werden können und ob mit Einzel- oder Dauerfeuer geschossen wurde. Den betreffenden Soldaten wurde durch ihre Vorgesetzten bestätigt, korrekt und entsprechend dem "Klassenauftrag" gehandelt zu haben. Sie wurden in der Regel aus der die Grenze sichernden Einheit versetzt, was nicht als Strafe gedacht war, sondern den Soldaten weitere psychische Belastungen ersparen sollte. Zugleich sollte hierdurch das Vorkommnis verschleiert werden; die betreffenden Soldaten wurden zum Stillschweigen über den Einsatz der Schußwaffe verpflichtet.

d) Das Grenzregime an der innerdeutschen Grenze war nicht nur dadurch gekennzeichnet, daß das ungenehmigte Verlassen der DDR strafbar war und auf einen Flüchtling geschossen werden durfte. Darüber hinaus wurde politisch nicht privilegierten DDR-Bürgern außerhalb des Rentenalters die Ausreise in den westlichen Teil Deutschlands durch die zuständigen DDR-Behörden jedenfalls bis zum 1. Januar 1989 ohne Mitteilung von Gründen regelmäßig versagt. Ausreiseantragsteller mußten gar mit strafrechtlicher Verfolgung und Schikanen rechnen: Sie konnten allein aufgrund des Ausreiseantrags ihren Arbeitsplatz verlieren und in das Visier des Ministeriums für Staatssicherheit geraten, das sie unter Zuhilfenahme von Inoffiziellen Mitarbeitern "operativ bearbeitete"; Versuche abgelehnter Ausreiseantragsteller, ihren Ausreisewunsch publik zu machen, wurden strafrechtlich verfolgt. Diese Praxis hat sich bis Februar 1989, dem Zeitpunkt, als es durch die Erschießung von G., zur letzten Tötung an der innerdeutschen Grenze kam, nicht in einer relevanten Weise geändert.

2. Die DDR war während der gesamten Dauer ihres Bestehens - obwohl sie immer wieder gegenüber den westlichen Staaten, aber auch in innerstaatlichen Dokumenten auf die ei

BGHSt 45, 270 (280):

gene Souveränität hinwies und sich die Einmischung in innere Angelegenheiten (durch die westlichen Staaten gerade im Hinblick auf die Verwirklichung der Menschenrechte in der DDR) verbat - nicht uneingeschränkt souverän in ihren Entscheidungen. Sie war in den Block des Warschauer Vertrages integriert, in dem die dominierende Rolle der UdSSR kaum politische Alleingänge duldete. Alle grundlegenden militärischen Fragen mußten mit der UdSSR abgestimmt werden. Sowohl wirtschaftlich als auch militärisch war die DDR in hohem Maße von der UdSSR abhängig. Entscheidungen, die die Sicherheit des Bündnisses und militärstrategische Fragen betrafen, durfte sie im Alleingang nicht treffen. Der Mitte der achtziger Jahre von der DDR ohne vorherige Abstimmung mit der UdSSR vorgenommene Abbau der Erdminen und Selbstschußanlagen führte zu einer Krise der politischen Beziehungen zwischen der DDR und der UdSSR.

Auch die technische Ausgestaltung der Grenze wurde mit den sowjetischen Militärs kontinuierlich abgestimmt, blieb jedoch weitgehend der Entscheidung der DDR überlassen. Sowjetische Truppeneinheiten waren an der Grenze nicht eingesetzt. Erdminen und Selbstschußanlagen wurden erst nach Rücksprache mit der UdSSR installiert.

Über "Wünsche und Vorschläge" der UdSSR zu Fragen der Grenzsicherung durfte die DDR sich nicht hinwegsetzen. Die Sicherung der Grenze zur Bundesrepublik Deutschland lag indes stets im gemeinsamen Interesse der DDR und der UdSSR. Keine der Entscheidungen zum Grenzregime erfolgte gegen den Willen der DDR-Führung oder unter Einwirkung irgendeines Zwangs. Die DDR wurde niemals bei der UdSSR vorstellig, um auf eine Abschaffung des Schußwaffengebrauchs gegen Flüchtlinge an der Grenze zur Bundesrepublik Deutschland hinzuwirken.

III.

Fragen zur Sicherung der Grenze wurden sowohl im Politbüro des Zentralkomitees der SED als auch im Nationalen Verteidigungsrat entschieden.

1. Die politische Macht in der DDR war nicht auf verschiedene Träger verteilt, sondern ging von nur einem Herrschaftszentrum aus. Dieses umfassend und unkontrolliert herrschen

BGHSt 45, 270 (281):

de Führungszentrum war das Politbüro des Zentralkomitees der SED, die ihrerseits für alle Bereiche der DDR einen Alleinführungsanspruch erhob. Dieser Alleinführungsanspruch der SED war verfassungsrechtlich gesichert durch Art. 1 Abs. 1 der Verfassung der DDR vom 6. April 1968 (i.d.F. vom 7. Oktober 1974 - GBl I 432): "Die Deutsche Demokratische Republik ist ein sozialistischer Staat der Arbeiter und Bauern. Sie ist die politische Organisation der Werktätigen in Stadt und Land unter Führung der Arbeiterklasse und ihrer marxistisch-leninistischen Partei."

a) Das Politbüro war das höchste Entscheidungsgremium der SED und damit das höchste Machtorgan der DDR. Jede grundsätzliche politische und jede wichtige personelle Entscheidung des Landes wurde im Politbüro gefällt. Das Politbüro befaßte sich mit der Außen- und Sicherheitspolitik ebenso wie mit der Innen- und Wirtschaftspolltik. Es regelte grundlegende übergreifende Bereiche aber auch Detailfragen. Das Politbüro konnte jede Angelegenheit zur Entscheidung an sich ziehen. Es hatte die umfassende Kompetenz, über die eigene Zuständigkeit zu entscheiden. Seine Entscheidungen betrafen parteiinterne, staatliche, wirtschaftliche und gesellschaftliche Fragen.

b) Die Entscheidungen des Politbüros hatten absolute Bindungswirkung für die Mitglieder der SED, deren Aufgabe es war, die Beschlüsse des Politbüros durch den vollständig instrumentalisierten Staatsapparat zu verwirklichen. Die Verpflichtung, entsprechend den Beschlüssen der Partei zu handeln und die Partei- und Staatsdisziplin zu wahren, wurde durch § 2 der Verordnung über die Pflichten, die Rechte und die Verantwortlichkeit der Mitarbeiter in den Staatsorganen vom 19. Februar 1969 (GBI II 163) auch auf die Staatsbediensteten erstreckt, die nicht Mitglied der SED waren. Parteibeschlüsse wurden so zur Grundlage für die Tätigkeit sämtlicher Mitarbeiter in den Staatsorganen, ihre konsequente Durchführung war Amtspflicht.

Ein weiterer wichtiger Faktor zur Durchsetzung der Parteibeschlüsse im Staatsapparat war die sogenannte Kaderpolitik. Die Parteiführung beanspruchte für sich die Personalkom

BGHSt 45, 270 (282):

petenz für den Einsatz der wichtigen Leitungskräfte in Partei, Staat, Wirtschaft und Gesellschaft mit Hilfe des Nomenklatursystems. Die SED hatte alle bedeutsamen staatlichen Ämter und Positionen in die Parteinomenklaturen aufgenommen und konnte so Staatsfunktionäre ungeachtet der rechtlichen Zuständigkeitsordnung nach eigenem Ermessen einsetzen und ablösen. Dieses System führte zu einer personellen Verschmelzung zwischen Partei- und Staatsführung. Alle wichtigen Positionen im Staatsapparat waren mit SED-Mitgliedern besetzt, die auch in ihrer Eigenschaft als Staatsfunktionäre der Parteidisziplin unterlagen. Die Tätigkeit der Staatsorgane wurde vom hauptamtlichen Parteiapparat angeleitet und von den in diesen bestehenden Grundorganisationen und Parteigruppen kontrolliert.

c) Auch im Ministerium für Nationale Verteidigung und in den Streitkräften beanspruchte das Politbüro eine führende Rolle, die es mit Hilfe der Kadernomenklatur und der sogenannten Politorgane verwirklichte. Maßgeblich für die Gewährleistung der zuverlässigen Umsetzung der politischen Vorgaben des Politbüros in den Streitkräften der DDR war das dort praktizierte Stellvertreterprinzip. Den Befehlsgebern jeder Ebene stand ein Leiter des der Ebene entsprechenden Politorgans zur Seite. Aufgabe dieses sogenannten Politstellvertreters war es, den jeweiligen Kommandeur zu kontrollieren.

d) Das Politbüro trat regelmäßig einmal in der Woche für mehrere Stunden zusammen, in denen es eine umfangreiche, zuvor vom Generalsekretär festgelegte Tagesordnung bewältigen mußte. Jedes Politbüromitglied hatte die Möglichkeit, sich mit eigenen Themenvorschlägen an den Generalsekretär zu wenden und um Aufnahme der Themen in die Tagesordnung zu bitten. Die Behandlung der einzelnen Tagesordnungspunkte verlief üblicherweise so, daß der Generalsekretär, ein fachlich zuständiges Mitglied oder ein Kandidat des Politbüros einen kurzen Bericht über die zur Entscheidung stehende Vorlage gab. Hin und wieder kam es zu Diskussionen, bis dann - zumeist ohne förmliche Abstimmung - festgestellt wurde, daß das Politbüro entweder im Sinne der Vorlage beschlossen habe

BGHSt 45, 270 (283):

oder die Vorlage vom Einreicher noch einmal zu überarbeiten sei. Nur die Politbüromitglieder waren stimmberechtigt.

Die Mitglieder und Kandidaten des Politbüros waren entsprechend der weiteren von ihnen ausgeübten Funktionen für die Erarbeitung der Beschlußvorlagen bestimmter Bereiche zuständig. So bildete sich bei Mitgliedern und Kandidaten im Lauf der Jahre faktisch ein gewisses Ressortdenken und eine deutliche Konzentration auf den eigenen Tätigkeitsbereich heraus. Gleichwohl waren jedes Mitglied und jeder Kandidat des Politbüros berechtigt, sich zu jedem Thema und zu jeder Vorlage zu äußern. Es gab keine Beschränkung auf bestimmte Themen- oder Zuständigkeitsbereiche. Kritische Äußerungen waren möglich und wurden in Diskussionen auch vorgetragen. Der Betreffende mußte nicht befürchten, seinen Sitz im Politbüro zu verlieren, wenn er sich unbequem äußerte.

2. Der Nationale Verteidigungsrat war das zentrale staatliche Organ, dem die einheitliche Leitung der Verteidigungs- und Sicherheitsmaßnahmen der DDR oblag (§ 2 Verteidigungsgesetz-DDR vom 13. Oktober 1978 GBl I 337). Gemäß Art. 73 der Verfassung der DDR vom 6. April 1968 (i.d.F. vom 7. Oktober 1974) organisierte der Staatsrat die Landesverteidigung mit Hilfe des Nationalen Verteidigungsrats. Dieser war das uneingeschränkte staatliche Führungsorgan der DDR für den Verteidigungsfall mit legislativen und exekutiven Befugnissen.

Der Nationale Verteidigungsrat war auf das engste mit dem Politbüro verknüpft, das Einrichtung, Zusammensetzung und Kompetenzen des Nationalen Verteidigungsrats bestimmte. Die Führungsrolle des Politbüros in Sicherheitsfragen sollte mit der Bildung des Nationalen Verteidigungsrats nicht aufgehoben werden. Der Nationale Verteidigungsrat war stets ausschließlich mit SED-Mitgliedern besetzt. Ein Großteil seiner Mitglieder gehörte gleichzeitig dem Politbüro an; im Jahr 1989 waren von seinen 17 Mitgliedern zwölf zugleich im Politbüro. Der Generalsekretär der SED war immer auch Vorsitzender des Nationalen Verteidigungsrats. Während der Vorsitzende des Nationalen Verteidigungsrats von der Volkskammer ge

BGHSt 45, 270 (284):

wählt wurde, wurden seine Mitglieder aus der Kadernomenklatur des Politbüros - formal - vom Staatsrat berufen.

Das Politbüro sorgte nicht nur für seine enge personelle Verschmelzung mit dem Nationalen Verteidigungsrat durch zahlreiche identische Mitglieder, sondern sicherte seine überragende Stellung auch inhaltlich dadurch ab, daß es sich alle grundsätzlichen Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats vorlegen ließ (Beschluß des Politbüros vom 8. Dezember 1959). In den Statuten des Nationalen Verteidigungsrats war festgeschrieben, daß Grundlage seiner Tätigkeit auch die Beschlüsse des Zentralkomitees der SED und seines Politbüros waren; Sitzungen des Nationalen Verteidigungsrats durften nach den Statuten durch das Politbüro einberufen werden, nicht aber durch Ministerrat und Staatsrat. Die Unterordnung des Nationalen Verteidigungsrats unter das Politbüro blieb bis zuletzt beibehalten. Zu keiner Zeit traf der Nationale Verteidigungsrat eine Entscheidung, die der vom Politbüro vorgegebenen Orientierung entgegenstand.

IV.

Politbüro und Nationaler Verteidigungsrat formten durch eine Vielzahl von Beschlüssen das Grenzregime an der innerdeutschen Grenze.

1. Das Politbüro gestaltete in einer Aufbauphase in den Jahren 1952 bis 1962 das Grenzregime an der innerdeutschen Grenze durch eine Vielzahl von ausführlichen, detaillierten Entscheidungen. Ziel dieser Entscheidungen war es, die DDR gegenüber der Bundesrepublik Deutschland und anderen westlichen Staaten möglichst umfassend abzuschotten. Im Politbüro wurden die Entscheidungen zur "Errichtung eines besonderen Regimes an der Demarkationslinie zwischen der DDR und Westdeutschland und im Küstengebiet", zum Bau der Berliner Mauer und zur Anwendung des Schußwaffengebrauchs getroffen. Das Politbüro befaßte sich noch bis in das Jahr 1962 hinein regelmäßig und konkret mit der Grenzsicherung und schuf die Rahmenbedingungen zur Abriegelung der Grenze zur Bundesrepublik Deutschland.

Zeitgleich baute das Politbüro den Nationalen Verteidigungsrat als sein staatlich legitimiertes Stellvertreterorgan auf, mit dem es über ein zuverlässiges und steuerbares Gremium

BGHSt 45, 270 (285):

verfügte, das für die Grenzsicherungsfragen zuständig war. Nachdem es sichergestellt hatte, daß der Nationale Verteidigungsrat die ihm gestellten Vorgaben erfüllte, überließ es ihm in den folgenden Jahren die Regelung eines Großteils der mit der Grenzsicherung zusammenhängenden Anordnungen in der Gewißheit, daß die Umsetzung in seinem Sinne erfolgen würde. Der Nationale Verteidigungsrat setzte das vom Politbüro begonnene Werk der militärischen Grenzsicherung durch Perfektionierung der Grenzsicherungsanlagen fort, während sich das Politbüro durch Meldungen, Informationen und Berichte über die Verwirklichung seiner Beschlüsse zum Grenzregime und die sich daraus ergebenden Vorfälle an der Grenze kontinuierlich berichten ließ.

Neue und grundlegende Entscheidungen des Politbüros waren zunächst nicht erforderlich, da das Grenzsicherungssystem aufgrund wohlorganisierter vom Politbüro geschaffener Mechanismen funktionierte. In einer Reihe von Entscheidungen in anderen, mit dem Grenzregime mittelbar zusammenhängenden Bereichen machte das Politbüro deutlich, daß weiterhin die Grenzübertritte streng reglementiert werden sollten. In umfangreichen und detaillierten Beschlüssen aus den Jahren 1971 und 1973 entschied das Politbüro, die Grenzanlagen durch Schützenminen zu verstärken. Danach faßte das Politbüro bis zu seiner Auflösung im Jahr 1989 keine so umfassenden und konkreten Beschlüsse zur Grenzsicherung mehr; dies war auch nicht erforderlich: Das Politbüro hatte seine Grundlinie vorgegeben, entschied, diese beizubehalten, und konnte im übrigen die konkrete Ausgestaltung der militärischen Grenzsicherung in die Hände der damit befaßten Organe geben.

Jedenfalls aus Anlaß der Parteitage bestätigte das Politbüro jedoch immer wieder die Fortführung des praktizierten Grenzregimes, indem es den "Klassenauftrag" definierte und in diesem Sinne die das Grenzsicherungssystem tragenden staatlichen Organe anwies. Die Formulierung enthielt hierbei für diese Organe stets den Auftrag, weiterhin die Souveränität der DDR, ihre territoriale Integrität, die Unverletzlichkeit ihrer Grenzen und ihre staatliche Sicherheit zu gewährleisten.

BGHSt 45, 270 (286):

Unter den gegebenen Bedingungen hieß dies für die Grenztruppen - und wurde dort auch so verstanden -, weiter so zu handeln wie bisher, keinen unkontrollierten Grenzübertritt zuzulassen und die Schußwaffe auch unter Inkaufnahme tödlicher Verletzungen gezielt gegen "Grenzverletzer" anzuwenden, wenn es keine andere Möglichkeit gab, einen "Grenzdurchbruch" zu verhindern. Dieser "Klassenauftrag" wurde in die militärische Befehlskette umgesetzt und bewirkte für den Zeitraum bis zum nächsten Parteitag das Aufrechterhalten der bis dahin praktizierten Grenzsicherung. Den Beschlüssen des Politbüros, die den "Klassenauftrag" definierten und bestätigten, kam damit Bindungswirkung zu. Sie hatten Weisungscharakter.

2. Zu der Tötung von M. S. hat das Landgericht festgestellt:

a) Der Angeklagte Krenz nahm als Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats an der Sitzung des Gremiums am 2. Februar 1984 teil. In dieser Sitzung faßte der Nationale Verteidigungsrat den Beschluß, daß bei der Durchführung von Baumaßnahmen im Grenzbereich und der Umstrukturierung der Grenze die erforderlichen Maßnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit und Ordnung zu treffen seien; eine Verminderung der Sicherheit und Ordnung im Grenzgebiet sei nicht zuzulassen. Im übrigen bestätigte der Nationale Verteidigungsrat seinen Beschluß vom 1. Juli 1983, in dem er den beabsichtigten Abbau der am vorderen, der Bundesrepublik Deutschland zugewandten Grenzzaun installierten Splitterminen und den Ausbau der Grenzsicherungsanlagen genehmigt und den Vorsitzenden des Ministerrats beauftragt hatte, die Forschung und Entwicklung zur beschleunigten Schaffung von modernen Grenzsicherungsanlagen mit physikalischen Wirkprinzipien ohne Minen und von Ergänzungseinrichtungen für die vorhandenen Sperr- und Signalelemente sowie die Bereitstellung der für die Errichtung von Grenzsicherungsanlagen in der Tiefe des Schutzstreifens erforderlichen land- und forstwirtschaftlichen Flächen durch die dafür zuständigen Organe zu gewährleisten.

b) Aufgrund dieses Beschlusses erließ der Minister für Nationale Verteidigung Hofmann - sowohl Mitglied des Politbü

BGHSt 45, 270 (287):

ros wie des Nationalen Verteidigungsrats - den zum 1. Dezember 1984 in Kraft tretenden Jahresbefehl 101/84 vom 24. September 1984, der das Grenzregime im bereits dargestellten Umfang aufrecht erhielt. Umgesetzt wurde dieser Jahresbefehl durch die Befehle Nr. 80/84 vom 9. Oktober 1984, Nr. 40/84 vom 6. November 1984 und Nr. 20/84 jeweils mit Wirkung vom 1. Dezember 1984 und durch die Vergatterung der Grenzsoldaten. Infolge dieser Befehlskette wurde am 1. Dezember 1984 M. S., der die innerdeutsche Grenze von Berlin-Pankow (Berlin-Ost) nach Berlin-Wedding (Berlin-West) überqueren wollte, durch Dauerfeuer der Grenzsoldaten getötet.

3. Zu der Tötung von B., L. S. und G. hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:

a) Alle drei Angeklagte waren an zwei Beschlüssen des Politbüros, der Angeklagte Krenz des weiteren an einem Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats beteiligt, die letztlich zu den tödlichen Schüssen führten.

aa) Unter Mitwirkung des Angeklagten Krenz befaßte sich der Nationale Verteidigungsrat erneut mit dem Grenzregime in seiner Sitzung am 25. Januar 1985. Der Nationale Verteidigungsrat beschloß, die innerdeutsche Grenze noch wirksamer als bisher zu schützen. Der Minister für Nationale Verteidigung wurde beauftragt, Forschung und Entwicklung von modernen Grenzsicherungsanlagen mit physikalischen Wirkprinzipien ohne Minen, aber gleichwohl hoher Sperrwirkung gemäß Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats vom 1. Juli 1983 zu beschleunigen. In der Begründung der Beschlußvorlage war ausgeführt: "Die weitere Erhöhung der Wirksamkeit bei der Sicherung der Staatsgrenze der DDR und der Durchsetzung einer hohen Sicherheit und Ordnung in den Grenzgebieten und Seegewässern erfordert eine höhere Qualität des Zusammenwirkens der Grenztruppen mit den anderen Schutz- und Sicherungsorganen und der Zusammenarbeit mit den örtlichen Partei- und Staatsorganen sowie der Bevölkerung der Grenzgebiete."

bb) Das Politbüro nahm unter Mitwirkung aller drei Angeklagten am 11. Juni 1985 in Vorbereitung des vom 17. bis zum

BGHSt 45, 270 (288):

21. April 1986 stattfindenden XI. Parteitages zustimmend einen "Bericht der politischen Hauptverwaltung der Nationalen Volksarmee über die politisch-ideologische Arbeit zur Verwirklichung des vom X. Parteitag der SED übertragenen Klassenauftrags" zur Kenntnis und nahm zu diesem Bericht positiv Stellung. In dem Bericht wurde dargelegt, wie die Nationale Volksarmee den "Klassenauftrag" des X. Parteitags erfüllt hatte: "Einen bestimmenden Einfluß auf die Wehrmotivation übt die von der überwiegenden Mehrheit vertretene Auffassung aus, daß jeder, der die DDR angreift, als Feind betrachtet und bedingungslos bekämpft werden muß. ... Stets handeln die Kommunisten in den Streitkräften nach dem Grundsatz: Die Gewährleistung einer ständig hohen Gefechtsbereitschaft ist letztlich der entscheidende Maßstab wirksamer Parteiarbeit. Dafür sprechen die in der gesamten Periode nach dem X. Parteitag bei der Verwirklichung der Befehle 100 und 101 des Ministers für Nationale Verteidigung erreichten Ergebnisse." Das Politbüro schloß aus diesem Bericht, daß die Parteiorganisationen der SED in der Nationalen Volksarmee und in den Grenztruppen der DDR den vom X. Parteitag der SED gestellten "Klassenauftrag" zuverlässig erfüllt hätten; das Politbüro empfahl, unter anderem die Aufgabe in den Mittelpunkt der politischen Arbeit zu stellen, daß die Nationale Volksarmee "jederzeit und unter allen Bedingungen gemäß ihrem Klassenauftrag entschlossen und erfolgreich" handele. Besonders in der mündlichen Argumentation sei "das illusionslose Feindbild über den politischen Gegner zu festigen". Der in Bericht und Stellungnahme in Bezug genommene "Klassenauftrag" für die Grenztruppen war durch den X. Parteitag wie folgt festgelegt worden: Für Nationale Volksarmee und Grenztruppen der DDR sei es "Klassenauftrag, die sozialistische Ordnung und das friedliche Leben der Bürger der DDR und aller Staaten der sozialistischen Gemeinschaft gegen jegliche Angriffe der aggressiven Kräfte des Imperialismus und der Reaktion zu schützen, die Souveränität der DDR, ihre territoriale Integrität, die Unverletzlichkeit ihrer Grenzen und ihre staatliche Sicherheit zu gewährleisten." Bericht und Stellungnahme wurden den Grundorganisationen der SED in der

BGHSt 45, 270 (289):

Nationalen Volksarmee und den Grenztruppen der DDR zur Auswertung überlassen.

Am 11. März 1986 bestätigte das Politbüro unter Mitwirkung aller drei Angeklagten den Entwurf des Berichts des Zentralkomitees an den XI. Parteitag der SED. In diesem Entwurf, der insoweit bis auf unwesentliche sprachliche Abweichungen mit dem später einstimmig auf dem XI. Parteitag beschlossenen Bericht des Zentralkomitees übereinstimmte, ist ausgeführt, die Grenztruppen der DDR "erfüllten standhaft ihren Klassenauftrag, die sozialistische Ordnung und das friedliche Leben der Bürger gegen jeden Feind zu schützen"; es bleibe ihr Auftrag, "die Souveränität, die territoriale Integrität, die Unverletzlichkeit der Grenzen und die Sicherheit der DDR zu gewährleisten." Mit seinem Beschluß legte das Politbüro den "Klassenauftrag" für die Grenztruppen vom XI. bis zum XII. Parteitag fest, der besagte, daß weiterhin die Schußwaffe gegen einen Flüchtling anzuwenden sei, wenn anders das Überwinden der Grenze nicht verhindert werden könne, und notfalls auch sein Tod in Kauf zu nehmen sei.

Die Beschlüsse des Politbüros vom 11. Juni 1985 und vom 11. März 1986 bedeuteten die Bestätigung des Auftrags an die mit der Grenzsicherung befaßten Organe, in der bisher praktizierten Art und Weise die Unverletzlichkeit der Grenzen der DDR zu gewährleisten.

cc) Die Formulierung des "Klassenauftrags" in der Sitzung des Politbüros vom 11. März 1986 war die letzte sich auf die Grenzsicherung unmittelbar beziehende Beschlußfassung der Angeklagten als Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats bzw. des Politbüros. Der Nationale Verteidigungsrat befaßte sich danach nicht mehr mit diesem Themenkreis, das Politbüro war in den folgenden Jahren bis zu seiner Auflösung nur noch mittelbar mit diesem Themenkreis befaßt, etwa durch die Bestätigung einer Rede des Ministers für Nationale Verteidigung zum 40. Jahrestag der Grenztruppen, der Beschäftigung mit Fragen der Aus- und Übersiedlung und der Wahrung der Menschenrechte und der Kenntnisnahme von Gesprächen mit Politikern. Bis weit in das Jahr 1989 hinein verhielt sich das Politbüro diesbezüglich äußerst restriktiv und machte in einer

BGHSt 45, 270 (290):

Reihe von Entscheidungen unmißverständlich deutlich, daß es weiterhin keine Freizügigkeit und keinen unkontrollierten Grenzübertritt für Bürger der DDR geben dürfe.

b) Die dargestellten Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats und des Politbüros waren kausal für die Tötung von B., L. S. und G.

aa) Der Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 nahm in den folgenden Jahren bestimmenden Einfluß auf die Aufrechterhaltung des Grenzregimes. So wurde in den Befehlen Nr. 101/85 des Ministers für Nationale Verteidigung vom 27. September 1985, Nr. 80/85 des Stellvertreters des Ministers und Chef der Grenztruppen vom 18. Oktober 1985 und Nr. 40/85 des Kommandeurs des Grenzkommandos Mitte vom 6. November 1985 ausdrücklich auf diesen Beschluß Bezug genommen und angeordnet, "Grenzdurchbrüche" zu verhindern. Diese Befehle wurden durch den Befehl Nr. 20/85 vom Kommandeur des zum Grenzkommando Mitte gehörenden Grenzregiments 38 in Hennigsdorf und durch die daraus folgende Vergatterung der einzelnen Soldaten umgesetzt. Infolge dieser Befehlskette wurde am 24. November 1986 durch Dauerfeuer der Grenzsoldaten B. getötet, als er die innerdeutsche Grenze im Kreis Oranienburg (DDR) nach Berlin-West überqueren wollte.

bb) Die Beschlüsse des Politbüros vom 11. Juni 1985 und vom 11. März 1986 waren in der Folgezeit auch Grundlage der Befehle Nr. 101/86 des Ministers für Nationale Verteidigung vom 6. Oktober 1986, Nr. 80/86 des Chefs der Grenztruppen, Nr. 40/86 des Kommandeurs des Grenzkommandos Mitte, Nr. 20/86 des Kommandeurs des im Grenzkommando Mitte gelegenen Grenzregiments 33 und mündeten in die Vergatterung der Grenzsoldaten der ersten Grenzkompanie des Grenzregiments 33. Aufgrund dieser Befehlskette wurde am 12. Februar 1987 L. S. durch Einzelfeuer getötet, als er die innerdeutsche Grenze von Berlin-Ost nach Berlin-West überqueren wollte.

cc) Neben dem vom Politbüro inhaltlich bestimmten "Klassenauftrag" für die Grenztruppen waren auch der in den Beschlüssen des Nationalen Verteidigungsrats vom 2. Februar

BGHSt 45, 270 (291):

1984 und vom 25. Januar 1985 aufrechterhaltene Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats vom 1. Juli 1983 ausdrücklich genannte Grundlage der im Jahr 1988 im Bereich der Grenztruppen erteilten Befehle. Aufgrund dieser Beschlüsse erließ der Minister für Nationale Verteidigung am 12. September 1988 den Befehl Nr. 101/88, in dem er unter anderem die Verhinderung von "Grenzdurchbrüchen" und den pionier- und signaltechnischen Ausbau der Grenzanlagen anordnete. Auf Grundlage dieses Befehls ergingen die Befehle Nr. 80/88 des Chefs der Grenztruppen, Nr. 40/88 des Kommandeurs des Grenzkommandos Mitte, Nr. 20/88 des Kommandeurs des Grenzregiments 33 und erfolgte schließlich die Vergatterung der Grenzsoldaten im Spätdienst der ersten Grenzkompanie des Grenzregiments 33. Als Folge dieser Vorgaben wurde am 5. Februar 1989 G. durch Einzelfeuer getötet, als er die innerdeutsche Grenze von Berlin-Ost nach Berlin-West überqueren wollte.

Zu den Vorstellungen der Angeklagten hat das Landgericht festgestellt:

1. Die Mitglieder des Politbüros wurden regelmäßig über Vorfälle mit gewaltsam verhinderten Fluchten und über unter aufsehenerregenden Umständen gelungene Fluchten informiert. Im übrigen standen ihnen die westlichen Medien zur Verfügung, die über die Ereignisse an der Grenze berichteten. Ihnen war bekannt, daß die praktizierte Form der Grenzsicherung im westlichen Ausland als menschenrechtswidrig angesehen und scharf kritisiert wurde.

2. Der Angeklagte Krenz strebte stets die Unüberwindbarkeit der innerdeutschen Grenze an. Zwar war es ihm von Beginn seiner Tätigkeit als Sekretär des Zentralkomitees und Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats und des Politbüros ein Anliegen, die Grenzsicherungsanlagen so zu gestalten, daß es möglichst nicht zum Schußwaffeneinsatz gegenüber Flüchtlingen zu kommen brauchte. Gleichwohl nahm er im Tatzeitraum den nicht erstrebten, stets als möglich erkannten tödlichen Erfolg der von ihm mitgestalteten Grenzsicherung billigend in Kauf und maß dem Leben der Flüchtenden geringere Bedeutung bei als dem Ziel der Fluchtverhinderung.

BGHSt 45, 270 (292):

Bei seiner Mitwirkung an den genannten Beschlüssen des Nationalen Verteidigungsrats war dem Angeklagten Krenz die Ausgestaltung der praktizierten Grenzsicherung detailliert bekannt. Er war insbesondere darüber informiert, daß die Grenzsoldaten gegenüber Flüchtlingen die Schußwaffe - mit möglicherweise tödlichen Folgen für den Flüchtling - anwendeten, wenn anders ein unerlaubtes Überwinden der Grenzsperranlagen nicht zu verhindern war. Ihm war bekannt, daß die Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats durch das Ministerium für Nationale Verteidigung umgesetzt wurden und daß aufgrund der von ihm mitgetragenen Beschlüsse es zu einem weiteren Ausbau der Grenzanlagen und einer Verfestigung des Grenzregimes mit möglicherweise tödlichen Folgen für die Flüchtlinge kommen würde.

3. Bei ihrer Mitwirkung an den Beschlüssen des Politbüros vom 11. Juni 1985 und vom 11. März 1986 war allen drei Angeklagten bewußt, daß den Beschlüssen des Politbüros praktisch absolute Bindungswirkung gegenüber sämtlichen staatlichen Organen innerhalb der DDR zukam. Sie wußten und wollten, daß ihre in den Beschlüssen zum Ausdruck gebrachte Billigung der bisher praktizierten Grenzsicherung den Minister für Nationale Verteidigung veranlassen würde, mit seinen in der Folgezeit zu erlassenden Befehlen das bestehende Grenzregime aufrechtzuerhalten und zu festigen. Auch wenn nicht festgestellt werden konnte, daß die Angeklagten Kleiber und Schabowski in gleicher Weise wie der Angeklagte Krenz detailliert über die Ausgestaltung des Grenzsicherungssystems informiert waren, war ihnen doch bekannt, daß die Grenzsoldaten gegenüber Flüchtlingen die Schußwaffen anwendeten, wenn anders ein unerlaubtes Überwinden der Grenzsperranlagen nicht zu verhindern war. Ihnen war bekannt, daß sie mit den von ihnen getragenen Beschlüssen das Grenzregime aufrechterhalten und daß sich hierdurch weitere Todesfälle ereignen würden. Die Tötungen strebten sie nicht an. Ihr Ziel war es, die Grenzsicherungsanlagen in einem möglichst unüberwindbaren Zustand zu erhalten. Sollte dieses Ziel nur um den Preis des Lebens einzelner Flüchtlinge zu verwirklichen sein, fanden sie sich auch damit ab.

BGHSt 45, 270 (293):

Die Revisionen der Angeklagten bleiben ohne Erfolg.

II.

Die umfassende sachlichrechtliche Überprüfung der Schuldsprüche deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf.

Das Landgericht hat den Angeklagten Krenz zum einen wegen seiner Mitwirkung am Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats vom 2. Februar 1984 des Totschlags an dem am 1. Dezember 1984 erschossenen M. S. für schuldig befunden. Es hat weiter befunden, daß alle drei Angeklagte, der Angeklagte Krenz insoweit tatmehrheitlich zu der soeben genannten Tat, des tateinheitlich begangenen dreifachen Totschlags an dem am 24. November 1986 erschossenen B., an dem am 12. Februar 1987 erschossenen L. S. und an dem am 5. Februar 1989 erschossenen G. schuldig sind, und zwar alle drei Angeklagte aufgrund ihrer Mitwirkung an den Beschlüssen des Politbüros vom 11. Juni 1985 und vom 11. März 1986, der Angeklagte Krenz zudem aufgrund seiner Mitwirkung am Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats vom 25. Januar 1985. Ohne Rechtsfehler hat die Strafkammer das Recht der Bundesrepublik Deutschland als das gegenüber dem Recht der DDR mildere Recht angewendet, dabei Kausalität nach beiden Rechtsordnungen bejaht, mittelbare Täterschaft durch aktives Tun angenommen und schließlich eine Rechtfertigung der Taten ausgeschlossen.

1. Die Strafkammer hat gemäß Art. 315 Abs. 1 Satz 1 EGStGB i.d.F. des Einigungsvertrags i.V.m. § 2 StGB nach Vornahme des gebotenen Vergleichs der beiden in Betracht kommenden Rechtsordnungen das StGB als das mildere Recht angewendet. Der jeweils nach dem StGB gegebene Totschlag in mittelbarer Täterschaft ist mit geringerer Strafe bedroht als die jeweils vorliegende Anstiftung zum Mord nach dem StGB-DDR.

a) Sowohl für das StGB als auch für das StGB-DDR gilt: Die Handlungen der Angeklagten waren kausal für die Taterfolge. Die Beschlüsse des Politbüros und des Nationalen Verteidigungsrats lösten die beschriebenen Befehlsketten bis

BGHSt 45, 270 (294):

hin zur Vergatterung der Schützen aus, waren - angesichts des "Klassenauftrags" - Bedingungen der tödlichen Schüsse.

aa) Die Strafkammer hat als Bedingung für die einzelnen Tötungen jeweils nur die zuvor ergangenen und im Befehlssystem weitergegebenen Beschlüsse der Gremien angesehen. Sie hat in diesem Zusammenhang die jeweiligen Anordnungsketten, beginnend mit den Beschlüssen des Politbüros bzw. des Nationalen Verteidigungsrats, fortgesetzt durch die militärischen Befehlsketten bis hin zur jeweiligen Vergatterung der tödlich schießenden Grenzsoldaten, lückenlos dargestellt.

Die Mitwirkung des Angeklagten Krenz am Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats vom 2. Februar 1984 war kausal für die Tötung des M. S. am 1 . Dezember 1984 um 3.18 Uhr, auch wenn bis zum 30. November 1984, 24.00 Uhr die alte Befehlslage, für die das Landgericht die Verantwortlichkeit des Angeklagten Krenz nicht festgestellt hat, und erst ab dem 1. Dezember 1984, 0.00 Uhr die neue, vom Angeklagten Krenz mitzuverantwortende Befehlslage gegolten hat. Das Landgericht mußte sich nicht ausdrücklich im Urteil mit der Frage auseinandersetzen, nach welcher Befehlslage die Grenzsoldaten bei Dienstantritt in der Nacht vom 30. November 1984 auf den 1. Dezember 1984 vergattert worden sind.

In jedem organisierten, gar militärischen Befehlssystem werden Befehle, die erst in der Zukunft wirken sollen, rechtzeitig innerhalb der Befehlshierarchie "nach unten" bis zum letzten Glied der Befehlskette weitergegeben. Danach versteht es sich von selbst und bedurfte keiner Erörterung durch die Strafkammer, daß die Grenzsoldaten, die am Abend des 30. November 1984 ihren Dienst antraten, (auch) auf der Grundlage der ab Mitternacht geltenden Befehlslage vergattert wurden.

bb) Wie das gesamte weitere Geschehen sich entwickelt hätte, wenn die Angeklagten jeweils ihre Zustimmung zu den Gremienbeschlüssen verweigert hätten, ist rechtlich ohne Bedeutung.

Als haftungsbegründende Ursache eines strafrechtlich bedeutsamen Erfolges ist jede Bedingung anzusehen, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß der konkrete Erfolg

BGHSt 45, 270 (295):

entfiele. Eine Handlung kann auch dann nicht hinweggedacht werden, ohne daß der konkrete Erfolg entfiele, wenn die Möglichkeit oder die Wahrscheinlichkeit besteht, daß ohne die Handlung des Täters ein anderer eine - in Wirklichkeit jedoch nicht geschehene - Handlung vorgenommen hätte, die ebenfalls den Erfolg herbeigeführt haben würde (BGHSt 2, 20, 24). Daher trifft es zu, wenn die Strafkammer sagt: "Auch der Umstand, daß sich der Angeklagte Krenz möglicherweise nicht durchgesetzt hätte, wenn er dem ... Beschluß (des Nationalen Verteidigungsrats vom 2. Februar 1984) nicht zugestimmt hätte, läßt die Kausalität nicht entfallen". Unschädlich ist, daß die Strafkammer dabei - allzu verkürzt - formuliert, daß "hypothetische Kausalverläufe im Rahmen aktiver Handlungen unbeachtlich" seien.

cc) Auch kannte das Recht der DDR - anders als die Revision des Angeklagten Schabowski meint - keinen "nach der im sozialistischen Strafrecht entwickelten Vorstellung von der Ursache-Wirkung-Beziehung der Kausalität, die auf die marxistisch-leninistische Philosophie über die Kausalität zurückgeht", besonders engen Kausalitätsbegriff. Das Strafrecht der DDR fand Kausalität keineswegs allein in zweigliedrigen Beziehungen - Monokausalität -, sondern sehr wohl auch in komplexen Zusammenhängen - Multikausalität - (Strafrecht AT Lehrbuch DDR 2. Aufl. 1978 S. 242; Strafrecht der DDR Lehrbuch 1988 S. 188 ff., 198 f.).

b) Nach dem Recht der DDR haben die Angeklagten sich jeweils der Anstiftung zum Mord gemäß § 112 Abs. 1, § 22 Abs. 2 Nr. 1 StGB-DDR schuldig gemacht (vgl. BGHSt 40, 218, 231 f.). Dies würde zu einem Strafrahmen von zeitiger Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren oder lebenslänglicher Freiheitsstrafe führen.

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht auch den erforderlichen Anstiftungsvorsatz festgestellt. Die Revision des Angeklagten geht fehl in der Annahme, die nach dem Recht der DDR an den Anstiftervorsatz zu stellenden Bestimmtheitsanforderungen seien nicht erfüllt. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Anstiftervorsatzes waren nach dem Strafrecht der DDR (vgl. StGB-Kommentar DDR 5. Aufl. 1987

BGHSt 45, 270 (296):

§ 22 Anm. 4; Strafrecht AT Lehrbuch DDR 2. Aufl. 1978 S. 376) nicht schärfer als die entsprechenden nach § 26 StGB. Das Vorliegen dieses Elements der subjektiven Tatseite hat die Strafkammer festgestellt.

c) Nach dem StGB sind die Angeklagten jeweils wegen Totschlags in mittelbarer Täterschaft gemäß § 212 Abs. 1, § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB strafbar. Dies führt zu einer Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren. Die Beteiligungsform der mittelbaren Täterschaft liegt in allen den Angeklagten zugerechneten Totschlagsfällen vor.

aa) Der Hintermann eines uneingeschränkt schuldhaft handelnden Täters kann dann mittelbarer Täter sein, wenn er durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst. Derartige Rahmenbedingungen mit regelhaften Abläufen kommen insbesondere bei staatlichen, unternehmerischen oder geschäftsähnlichen Organisationsstrukturen und bei Befehlshierarchien in Betracht. Handelt in einem solchen Fall der Hintermann in Kenntnis dieser Umstände, nutzt er insbesondere auch die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen, aus und will der Hintermann den Erfolg als Ergebnis seines eigenen Handelns, ist er Täter in der Form mittelbarer Täterschaft. Er besitzt insbesondere die Tatherrschaft. In Anwendung dieser Grundsätze hat der Bundesgerichtshof die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats wegen ihrer Mitwirkung an dessen Beschlüssen als mittelbare Täter von solchen Tötungen angesehen, die aufgrund der durch diese Beschlüsse ausgelösten Befehlsketten an der innerdeutschen Grenze begangen wurden (BGHSt 40, 218; dazu Roxin JZ 1995, 49 und Gropp JuS 1996, 13).

bb) Alles dies gilt entsprechend für die Mitwirkung des Angeklagten Krenz an den Beschlüssen des Nationalen Verteidigungsrats vom 2. Februar 1984 und vom 25. Januar 1985 und die hierdurch - wie festgestellt - verursachten Tötungen.

cc) Nichts anderes gilt für die Mitwirkung der drei Angeklagten an den Beschlüssen des Politbüros vom 11. Juni 1985 und vom 11. März 1986.

BGHSt 45, 270 (297):

Das Landgericht hat die dominierende Rolle des Politbüros im Machtgefüge der DDR zutreffend bewertet. Als Mitglieder des Politbüros der SED gehörten die Angeklagten diesem Machtzentrum an, dessen Entscheidungen jedem staatlichen Handeln zugrunde lagen. Insoweit war in der Machthierarchie auch der Nationale Verteidigungsrat dem Politbüro untergeordnet, denn von dessen inhaltlichen Vorgaben hätte er nicht abweichen dürfen. Die Entscheidungen der Angeklagten als Mitglieder des Politbüros waren Grundlage für sämtliche Entscheidungen, Anordnungen und Befehle der mit der Grenzsicherung betrauten staatlichen Organe. Zur Durchsetzung ihrer Entscheidungen nutzten die Angeklagten Organisationsstrukturen, die das Politbüro überwiegend selbst gestaltet hatte und an deren Aufrechterhaltung die Angeklagten kontinuierlich mitwirkten.

d) Der in den genannten Beschlüssen des Politbüros und des Nationalen Verteidigungsrats den Grenztruppen erteilte "Klassenauftrag" war - auf der Grundlage der bisherigen Praxis zum Schußwaffengebrauch an der innerdeutschen Grenze - die Anweisung an den gegenüber dem Politbüro und dem Nationalen Verteidigungsrat weisungsabhängigen Verteidigungsminister, den Grenzsoldaten - wie bisher - den Befehl zum Schußwaffengebrauch zu erteilen. Dadurch haben die Angeklagten die Grenzsoldaten dazu bestimmt, auf Flüchtlinge zu schießen.

aa) Den Angeklagten kam es mit diesen Beschlüssen darauf an, durch von ihnen veranlaßte Befehle und die entsprechende Ausbildung bei den Grenzsoldaten folgende Vorstellung zu erwecken bzw. aufrecht zu erhalten: Wenn die Flucht anders nicht zu verhindern ist, muß der Soldat auf den Flüchtling gezielt schießen, um diesen fluchtunfähig zu machen. Das Risiko, dadurch den Flüchtling zu töten, ist in Kauf zu nehmen, weil die Unverletzlichkeit der Grenze höher einzuschätzen ist als der Verlust eines Menschenlebens.

Im Wortlaut der Beschlüsse des Politbüros und des Nationalen Verteidigungsrats wurde diese Anweisung, notfalls mit bedingtem Tötungsvorsatz auf Flüchtlinge zur Fluchtverhinderung zu schießen, allerdings verklausuliert (vgl. BGHSt

BGHSt 45, 270 (298):

39, 168, 170, 187: "perfide Doppelstrategie"). Diese - plakativ "Schießbefehl" genannte - Anweisung verbarg sich hinter der Bezeichnung "Klassenauftrag".

Der "Klassenauftrag" stellte keine ideologische Leerformel dar. Er beanspruchte Geltung für sämtliche staatlichen und gesellschaftlichen Bereiche und enthielt insoweit durchaus unterschiedliche konkrete Handlungsanweisungen. Bezogen auf die Grenztruppen und deren Aufgaben hatte er den oben beschriebenen Inhalt. Militärische Vorgesetzte und Ausbilder haben den Grenzsoldaten immer wieder unmißverständlich deutlich gemacht, daß für sie, die Grenzsoldaten, mit der Pflicht zur Erfüllung des "Klassenauftrages" gemeint war, die Grenzsicherung in der bisherigen Art und Weise, d.h. auch unter Inkaufnahme tödlicher Schüsse auf Flüchtlinge, zuverlässig zu gewährleisten.

Dies hat das Landgericht an Hand einer Fülle von Urkunden und Zeugenaussagen rechtsfehlerfrei festgestellt. Fluchtverhinderung war - wie der Stellvertreter des Kommandeurs für Grenzsicherung im Grenzkommando Mitte als Zeuge bekundet hat - der höchste "Klassenauftrag" der Grenztruppen. Daraus sei dann der Handlungsauftrag erfolgt, zur Verhinderung einer Flucht die Schußwaffe anzuwenden. Von Seiten des Politbüros sei ganz klar definiert worden, was der Grenzsoldat zu tun gehabt hätte. Auch ein ehemaliger Politoffizier hat als Zeuge bekundet, er habe den Soldaten erklären müssen, das Schießen sei als letztes Mittel zur Fluchtverhinderung Teil des "Klassenauftrags".

Im Rahmen ihrer Ausbildung wurde den Grenzsoldaten durch die Politoffiziere vermittelt, daß Flüchtlinge "Feinde des Friedens", daß sie "Verräter" und "Verbrecher" seien, daß "jede Grenzverletzung ein Verbrechen" sei. Sie wurden instruiert, daß jeder "Grenzverletzer seinen eigenen Tod in Kauf nähme". In einer vertraulichen Verschlußsache der politischen Verwaltung der Grenztruppen vom Mai 1982 hieß es: "Der richtige und wirksame Einsatz der Schußwaffe im Grenzdienst ist nicht nur eine gesetzliche Pflicht, sondern das zutiefst moralische und humanistische Recht eines jeden Angehörigen der Grenztruppen ... Noch nie wurden in der Geschichte un

BGHSt 45, 270 (299):

seres Volkes Waffen für eine edlere Sache getragen, wurde bewaffnete Gewalt im Interesse humanerer Ziele angewendet ..." Die Schulung wurde sorgfältig darauf überprüft, ob sie mit dem "Klassenauftrag" übereinstimmte; in den einzelnen Einheiten und Verbänden gab es besondere Kommissionen, die die Umsetzung kontrollierten.

Auf die Umsetzung und strikte Befolgung des so verstandenen "Klassenauftrags" hat die militärische Führung ständig hingewirkt. So heißt es in einem Bericht des Stellvertreters des Chefs der Grenztruppen vom Oktober 1986: "Bei einzelnen Angehörigen der Grenztruppen zeigen sich Erscheinungen der Angst im Grenzdienst. Nicht immer werden Angriffe auf die Staatsgrenze mit Entschlossenheit und wenn erforderlich auch unter Einsatz aller Mittel verhindert ... Wir haben daraus die Schlußfolgerung gezogen, daß es erforderlich ist, noch tieferes Wissen zu vermitteln und nachhaltige Überzeugungen auszuprägen". Das Sekretariat der politischen Hauptverwaltung der Nationalen Volksarmee nahm einen Bericht zustimmend zur Kenntnis, indem es hieß: "Die Kommandeure, Politorgane ... unternehmen große Anstrengungen, ... daß der Grenzsoldat ... sich mit dem Klassenauftrag identifiziert." In einer Anlage werden Verhaltensweisen der Soldaten bei gelungenen Fluchtversuchen kritisiert: "... in den letzten zwei Monaten bereits drei Grenzdurchbrüche, die durch die eingesetzten Kräfte nach Wahrnehmung der Grenzverletzer nicht unterbunden wurden ..."

Auch hochrangige Militärs haben immer wieder betont, daß die Grenztruppen alles tun würden, um den militärischen "Klassenauftrag" zuverlässig zu erfüllen, so der Verteidigungsminister in seiner Rede auf dem X. Parteitag und der Chef der Grenztruppen in einem Referat vom November 1982.

bb) Auch haben das Politbüro und der Nationale Verteidigungsrat Organisationsstrukturen geschaffen, innerhalb derer ihre Anweisungen - wie von ihnen gewollt - in der militärischen Befehlshierarchie bis hin zu den tödlichen Schüssen regelhaft umgesetzt wurden.

In dem oben genannten Bericht des Stellvertreters des Chefs der Grenztruppen vom Oktober 1986 ist hervorgeho

BGHSt 45, 270 (300):

ben worden, daß für die aus erfolgreichen Fluchtversuchen zu ziehenden Schlußfolgerungen etwa der Politbürobeschluß vom 11. Juni 1985 sehr wirksam gewesen sei. In dem Referat vom November 1986 hat der Chef der Grenztruppen betont, "daß sich der Parteieinfluß auf alle Seiten des ... militärischen Lebens - wie es im Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 gefordert wird - erhöht ... Ein entscheidendes Problem der Motivation konsequenten und kompromißlosen Handelns im Grenzdienst ist mit der alten Erkenntnis verbunden, daß die Unverletzlichkeit der Staatsgrenze nicht nur proklamiert werden darf, sondern auch garantiert, d.h. wenn erforderlich, erzwungen werden muß". In seiner Rede vor Angehörigen der Grenztruppen im Januar 1986 hat der Angeklagte Krenz ausgeführt, daß "unsere Partei seit jeher der Achtung der Souveränität und Unantastbarkeit der Staatsgrenze größte Aufmerksamkeit schenkt", und lobend erwähnt, daß es gelungen sei, "die besten Ergebnisse der Grenzsicherung seit 1961 zu erreichen". Er hat dabei auch den Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 genannt. Ein Politoffizier hat als Zeuge bekundet, die "Beschlüsse des Politbüros seien heilig gewesen" und der Verteidigungsminister habe auf einer Parteiaktivtagung gesagt, "die Beschlüsse des Politbüros werden unverzüglich in die entsprechenden Weisungen und Befehle umgesetzt".

cc) Die hier in Rede stehenden Beschlüsse des Politbüros und des Nationalen Verteidigungsrats verwendeten den Begriff des "Klassenauftrags" in dem beschriebenen Sinne und gaben damit die oben beschriebene Anweisung zur Erteilung des Befehls, notfalls mit bedingtem Tötungsvorsatz auf Flüchtlinge zur Fluchtverhinderung zu schießen. Die jeweiligen Beschlüsse bewirkten eine ständige Perpetuierung des Grenzregimes und waren somit aktives Tun der Angeklagten.

Auch wenn der Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats vom 2. Februar 1984 in erster Linie städtebauliche Maßnahmen im Grenzbereich in den Blick nimmt, wollte der Nationale Verteidigungsrat zugleich die "Sicherheit und Ordnung ... im Grenzgebiet" aufrechterhalten und damit das geltende Grenzregime - einschließlich des Befehls, jede Flucht, auch unter Inkaufnahme von Tötungen, zu verhindern - sichern.

BGHSt 45, 270 (301):

Durch ausdrückliche Bezugnahme auf den Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats vom 1. Juli 1983 wird das Streben dieses Gremiums auch in dem Beschluß vom 2. Februar 1984 deutlich, daß die Grenztruppen ihren "Klassenauftrag" erfüllten, "indem die Sperrfähigkeit, Funktionstüchtigkeit und Wirksamkeit der errichteten Anlagen ... erhöht" und verhindert werde, "daß Personen verletzt das Territorium der BRD erreichen". Der Jahresbefehl 101/84 nimmt auf den "vom X. Parteitag der SED erteilten Klassenauftrag" und die Aufgabenstellung der Partei- und Staatsführung "zum zuverlässigen Schutz der Staatsgrenze" Bezug und enthält die Anordnung: "Die Anstrengungen zur Verhinderung von Grenzdurchbrüchen sind entscheidend zu verstärken". In den Befehlen 80 und 40 wird zudem ausdrücklich befohlen: "Grenzdurchbrüche sind nicht zuzulassen."

Der Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats vom 25. Januar 1985 schreibt diese Vorgabe fort.

Mit dem - in allen Grundorganisationen der SED in der Nationalen Volksarmee zur Vorbereitung des XI. Parteitages verteilten - Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 bestätigte dieses Gremium einen Bericht der Politischen Hauptverwaltung der Nationalen Volksarmee, der besagte, daß die Angehörigen der Nationalen Volksarmee den "Klassenauftrag" unter Führung der Partei "getreu dem Fahneneid erfüllt" hätten; dafür sprächen die bei der Verwirklichung der Befehle 100 und 101 erreichten Ergebnisse; man werde auch künftig "den Klassenauftrag ehrenvoll erfüllen". In der Stellungnahme des Politbüros wird auf die "zuverlässige Erfüllung des vom Parteitag ... gestellten Klassenauftrages und der zu seiner Verwirklichung erlassenen Befehle des Ministers für Nationale Verteidigung" abgehoben. Das Politbüro empfahl, die Kommandeure sollten sicherstellen, daß die Nationale Volksarmee gemäß ihrem "Klassenauftrag" entschlossen und erfolgreich handeln könne. Dementsprechend greifen die Befehle 101, 80 und 40 den ihnen erteilten "Klassenauftrag" unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 auf.

Dem Beschluß des Politbüros vom 11. März 1986 lag ein Berichtsentwurf des Zentralkomitees für den XI. Parteitag

BGHSt 45, 270 (302):

zugrunde. Auch dort ist vom "Klassenauftrag" die Rede, es bleibe der Auftrag der Grenztruppen, die Unverletzlichkeit der Grenzen zu gewährleisten. Die Befehle 101, 80 und 40 greifen gleichfalls den den Grenztruppen erteilten "Klassenauftrag" unter erneuter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 auf.

e) Nach alledem sind die Angeklagten als mittelbare Täter (nach dem StGB) bzw. als Anstifter (nach DDR-Recht) - und nicht etwa nur als Gehilfen - für die Tötungen verantwortlich. Das gilt auch für die Mitwirkung an den genannten Beschlüssen des Politbüros, insbesondere durch die Angeklagten Schabowski und Kleiber. Dabei ist zum einen von Bedeutung, daß das Politbüro in der Entscheidungshierachie über dem Nationalen Verteidigungsrat stand, so daß die Politbüromitglieder keine geringere Verantwortung treffen kann als die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats (vgl. BGHSt 40, 218, 237 f.). Zum anderen können die Angeklagten Schabowski und Kleiber sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie hätten im Politbüro - etwa angesichts des faktisch praktizierten Ressortprinzips und weil sie nicht zugleich Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats waren - "nur eingeschränkten Einfluß" gehabt, so daß ihre Tatbeiträge "als völlig untergeordnet einzustufen" seien. Sie hatten volles Stimmrecht und damit auch die Tatherrschaft. Wer im mächtigsten Organ einer den Staat im wesentlichen prägenden Partei mit seiner Stimme Entscheidungen mitträgt, kann nicht nur Gehilfe Dritter sein - sei es, daß man diese Dritten in anderen, einflußreicheren Mitgliedern desselben Organs, in den Mitgliedern des durch die Entscheidung nächstrangig angewiesenen Organs, in den weiteren Personen der Befehlskette oder gar in den am Ende der Befehlskette Handelnden sehen wollte.

f) Bei der Annahme von Tatherrschaft der Mitglieder des Politbüros ist sich der Senat durchaus des allgemeinkundigen historischen Umstands bewußt, daß die DDR in Bezug auf das Grenzregime nur eingeschränkt souverän war. Auch ist offenkundig, daß die DDR die Grenze nicht gegen den Willen der UdSSR durchlässig machen oder gar das Grenzregime beseitigen durfte. Denn nur das Grenzregime sicherte den Bestand

BGHSt 45, 270 (303):

der DDR und des SED-Regimes. Eine Öffnung der Grenze wäre deshalb vitalen politischen und militärischen Interessen der UdSSR zuwidergelaufen. Bei dieser Frage mußte sich die Führung der DDR, selbst wenn sie anderer Meinung gewesen wäre, den Interessen der UdSSR unterordnen.

Die Führung der DDR war aber nicht anderer Meinung als die Verantwortlichen der UdSSR. Denn das Politbüro hatte ein - im wesentlichen gleichgerichtetes - ureigenes Interesse an der Aufrechterhaltung des Grenzregimes. Auch die Angeklagten wollten keine Destabilisierung der DDR und der SED-Herrschaft. Das wäre ihren politischen Vorstellungen zuwider gelaufen und hätte zudem ihre herausgehobene Stellung gefährdet. Den - wie die Geschichte gezeigt hat - mit der Öffnung der Grenze zwangsläufig verbundenen Verfall der DDR und der SED-Herrschaft wollten sie in ihrem eigenen Interesse verhindern; deshalb nahmen sie die Tötung der Flüchtlinge in Kauf.

Die Aufrechterhaltung und Ausgestaltung des Grenzregimes hatte die UdSSR weitgehend der DDR überlassen. Eine gewisse Eigenständigkeit der DDR bestand schon deshalb, weil die UdSSR wußte, daß die politische Führung der DDR gleichgerichtete Interessen verfolgte. Für die Umsetzung des in die Hände der DDR gelegten Grenzregimes waren entsprechende eigenverantwortliche Entscheidungen des Politbüros unerläßlich. Dies bezweckten und erreichten auch die genannten Beschlüsse, in denen die Angeklagten selbständig die innenpolitische Generallinie festlegten; sie bestimmten, daß und wie das bestehende System aufrechtzuerhalten war. Dafür hatten sie eine wesentliche, selbständige Entscheidungs- und Anordnungskompetenz, und sie haben davon Gebrauch gemacht. Daß das Politbüro auch im einzelnen gewisse Spielräume bei der Ausgestaltung der Grenzsicherung hatte, zeigt der "eigenmächtige" Abbau der Erdminen und Selbstschußanlagen im Jahr 1985. Darüber hinaus war es dem Politbüro möglich, bei besonderen Anlässen, etwa bei Staatsbesuchen und Parteitagen, die Vorkehrungen zur Sicherung der Grenze so zu gestalten, daß die Grenzsoldaten die Schußwaffe nicht einsetzen mußten. Dies belegt, daß eine Grenzsicherung möglich war, ohne daß es zu tödlichen Schüssen kommen mußte.

BGHSt 45, 270 (304):

Nach alledem hatten die Angeklagten in ihren Funktionen die Tatherrschaft und zudem ein eigenes Tatinteresse; deshalb waren sie - trotz der so eingeschränkten Souveränität der DDR (vgl. auch BGHR GG Art. 103 Abs. 2 Rückwirkung 5; Willnow JR 1997, 221, 222) - mittelbare Täter bzw. Anstifter.

2. Die Taten der Angeklagten waren rechtswidrig. Ihre Taten waren weder durch das Grenzgesetz der DDR noch durch die Staatspraxis der DDR gerechtfertigt. Das Rückwirkungsverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG steht dem nicht entgegen. Dies hat der Bundesgerichtshof in zahlreichen Entscheidungen deutlich gemacht (BGHSt 39, 1, 8 ff.; 39, 168, 181 ff.; 40, 241, 242 ff.; 41, 101, 104 ff.; vgl. auch BGHSt 40, 218, 232; 42, 65, 70 f.).

Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Bundesverfassungsgericht im Ergebnis als verfassungskonform bestätigt. Das Bundesverfassungsgericht hat insbesondere auf den Systemwechsel abgestellt: Danach findet das strikte Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG seine rechtsstaatliche Rechtfertigung in der besonderen Vertrauensgrundlage, welche die Strafgesetze tragen, wenn sie von einem an die Grundrechte gebundenen demokratischen Gesetzgeber erlassen werden. Diese besondere Vertrauensgrundlage entfällt, wenn der andere Staat für den Bereich schwersten kriminellen Unrechts zwar Straftatbestände normiert, aber die Strafbarkeit gleichwohl durch Rechtfertigungsgründe für Teilbereiche ausgeschlossen hatte, indem er über die geschriebenen Normen hinaus zu solchem Unrecht aufforderte, es begünstigte und so die in der Völkerrechtsgemeinschaft allgemein anerkannten Menschenrechte in schwerwiegender Weise mißachtete. Hierdurch setzte der Träger der Staatsmacht extremes staatliches Unrecht, das sich nur solange behaupten kann, wie die dafür verantwortliche Staatsmacht faktisch besteht. In dieser ganz besonderen Situation untersagt das Gebot materieller Gerechtigkeit, das auch die Achtung der völkerrechtlich anerkannten Menschenrechte aufnimmt, die Anwendung eines solchen Rechtfertigungsgrundes. Der strikte Schutz von Vertrauen durch Art. 103 Abs. 2 GG muß dann zurücktreten (BVerfGE 95, 96, 133). Nach diesem Maßstab darf der Staatspraxis der DDR,

BGHSt 45, 270 (305):

ihren Grenztruppen die Tötung von Flüchtlingen an der innerdeutschen Grenze als Mittel zur Verhinderung der Flucht über den Wortlaut des Grenzgesetzes hinaus nicht nur generell zu erlauben, sondern sie dazu auf dem Befehlswege, durch politisch-ideologische Beeinflussung sowie durch Belobigungen und Vergünstigungen geradezu anzuhalten, als extremem staatlichem Unrecht die rechtfertigende Wirkung abgesprochen werden (BVerfG - Kammer - EuGRZ 1997, 413, 416).

III.

Schließlich deckt die sachlichrechtliche Überprüfung der Strafaussprüche keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf.

Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer für den Fall der Tötung von B., L. S. und G. annimmt, es liege für den Angeklagten Krenz kein minder schwerer Fall im Sinne des § 213 StGB vor, genügen den Anforderungen, die an die dabei vorzunehmende Gesamtwürdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände zu stellen sind. Der Senat besorgt insbesondere nicht, daß das Landgericht bei der Strafrahmenwahl die im Rahmen der konkreten Strafzumessung genannten Verdienste des Angeklagten Krenz um die Reduzierung und die Einstellung des Schußwaffengebrauchs an der innerdeutschen Grenze und sein an Gewaltlosigkeit und politischer Lösung ausgerichtetes Verhalten im Herbst 1989 außer Acht gelassen hätte. Das Landgericht hat bei der Einleitung der Begründung der Strafrahmenwahl deutlich gemacht, daß es die erforderliche Gesamtwürdigung aller für die Strafzumessungsschuld erheblichen Umstände vorgenommen hat. Ohne Rechtsfehler hat es sich bei der Strafrahmenwahl maßgeblich vom Umfang der Verantwortlichkeit des Angeklagten Krenz für die einzelnen Beschlüsse und das konkrete Grenzregime zur Tatzeit leiten lassen und deshalb den Regelstrafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB angewendet.

Auch die auf den Strafausspruch beschränkten Revisionen der Staatsanwaltschaft haben keinen Erfolg; sowohl die Strafrahmenwahl als auch die konkrete Strafzumessung halten sich

BGHSt 45, 270 (306):

innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Entscheidungsspielraums.

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht den Angeklagten Schabowski und Kleiber bezüglich ihrer Taten jeweils einen minder schweren Fall des Totschlags nach § 213 StGB zugebilligt. Das Schwurgericht hat alle straferschwerenden Umstände berücksichtigt und nach einer rechtlich nicht zu beanstandenden Gesamtabwägung in diesen Fällen mit vertretbarer Begründung die Voraussetzungen eines minder schweren Falles des § 213 2. Alt. StGB bejaht.

Ebenso wenig ist die Annahme eines minder schweren Falles im ersten gegen den Angeklagten Krenz ausgeurteilten Fall (Tötung von M. S.) rechtsfehlerhaft. Das Landgericht hat die Schwere der Schuld und die Gewichtigkeit der Tat gesehen. Es hat gleichwohl die Anwendung des Strafrahmens des § 212 Abs. 1 StGB als unangemessen hart erachtet, insbesondere weil es auch hier - angesichts der politischen Eingebundenheit des Angeklagten Krenz in das System und des geringen Handlungsspielraums im Verhältnis zu den anderen Staaten des Warschauer Paktes - den konkreten Tatbeitrag dieses Angeklagten bei seiner Tathandlung vom 2. Februar 1984 beanstandungsfrei als nicht besonders gravierend eingeschätzt hat. Der Angeklagte Krenz war erst im November 1983 zum Mitglied des Politbüros und Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats ernannt worden, ihm war erst zu diesem Zeitpunkt die Sicherheitsabteilung des Zentralkomitees unterstellt worden. Die Sitzung des Nationalen Verteidigungsrats hatte er in dieser neuen Funktion nicht vorbereitet, vielmehr war dafür noch sein Vorgänger verantwortlich gewesen. Seine Einflußmöglichkeiten waren in diesem frühen Stadium seiner Zuständigkeit vergleichsweise gering. Diese unterschiedliche Gewichtung der Tatbeiträge des Angeklagten Krenz im Februar 1984 auf der einen und in den Jahren 1985 und 1986 auf der anderen Seite ist rechtlich nicht zu beanstanden und rechtfertigt die unterschiedliche Bewertung der Tötung von B., L. S. und G. auf der anderen Seite.

II.

Ebenso wenig weisen die konkreten Strafzumessungserwägungen Rechtsfehler auf. Der Erörterung bedarf nur folgendes:

BGHSt 45, 270 (307):

1. Das Landgericht durfte die Verfahrensdauer strafmildernd berücksichtigen, ohne eine Verletzung des Gebots zügiger Verfahrensdurchführung durch die Justizbehörden im Urteil festgestellt zu haben (vgl. hierzu BGH NJW 1999, 1198).

2. Die Ausführungen des Landgerichts zur Spezial- und Generalprävention weisen durchgreifende Rechtsfehler nicht auf. Die Besorgnis der Beschwerdeführerin, die Strafkammer habe Grundsätze der Spezial- und Generalprävention "für nicht anwendbar" gehalten, ist deshalb unbegründet, weil die Strafkammer spezial- und generalpräventiven Strafzumessungserwägungen lediglich "keine erhebliche Bedeutung" beigemessen hat.

Zu der Formulierung im angefochtenen Urteil, die Kammer gehe "auch nicht davon aus, daß sich die Herrscher anderer Diktaturen durch drohende Freiheitsstrafen davon abhalten lassen, das Recht der Bürger auf Leben ihren politischen Zwecken unterzuordnen", bemerkt der Senat: Angesichts der jüngeren Entwicklung des Völkerrechts, die durch eine erhöhte Sensibilisierung für eine Ahndung von solchen Gewaltverbrechen gekennzeichnet ist, die in Ausübung von Staatsgewalt begangen worden sind, und eingedenk der dahinter stehenden humanitären Ziele kann der Gesichtspunkt der Generalprävention, - selbst wenn er insgesamt in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine eher zurückgedrängte Rolle spielt -, auch in Fällen eines Systemwechsels Geltung beanspruchen.

3. Die gegen die Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen (dabei auch die gegen den Angeklagten Krenz verhängte Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren für die Tötung von M. S. und die sechs Jahre betragende Einsatzfreiheitsstrafe für die Tötung von B., L. S. und G.) sind auch nicht derart milde, daß sie unter Berücksichtigung der strafmildernd herangezogenen Gründe nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Beurteilungsrahmens liegen würden.

BGH, 19.10.1962 - 9 StE 4/62

Administration — Tue, 31 Jul 2012 23:03:58 +0000

Daten

Fall:

Staschyinskij

Fundstellen:

BGHSt 18, 87; NJW 1963, 355

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

19.10.1962

Aktenzeichen:

9 StE 4/62

Entscheidungstyp:

Urteil

Wer eine Tötung eigenhändig begeht, ist im Regelfalle Täter; jedoch kann er unter bestimmten, engen Umständen auch lediglich Gehilfe sein.

BGH, 12.02.1998 - 4 StR 428/97

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 03:23:44 +0000

Daten

Fall:

Castor-Transport / Hindernisse auf Eisenbahngleisen

Fundstellen:

BGHSt 44, 34; JA 1998, 626; JR 1998, 467; JuS 1998, 957; NJW 1998, 2149; NStZ 1998, 513; NZV 1998, 471; StV 1998, 372; VRS 95, 106; VerkMitt 1998, 57; VersR 1999, 196; ZFIS 1998, 153

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

12.02.1998

Aktenzeichen:

4 StR 428/97

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Meyer-Goßner, Tolksdorf, Athing, Solin-Stojanovic, Ernemann

Instanzen:

LG Paderborn, 04.03.1997

Wer in der Absicht, die Benutzung eines Schienenwegs zu unterbinden, auf den Gleisen ein Hindernis anbringt, das mit diesen fest verbunden und nur mit erheblichem Aufwand zu entfernen ist, macht sich wegen Sachbeschädigung und wegen (versuchter oder vollendeter) Nötigung strafbar.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 44, 34

Paginierung:

BGHSt 44, 34 (34):

StGB §§ 22, 240, 303

4. Strafsenat

Urteil

vom 12. Februar 1998 g.B. u. G.

- 4 StR 428/97 -

Landgericht Paderborn

BGHSt 44, 34 (35):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen versuchter Nötigung in Tateinheit mit Sachbeschädigung und die Angeklagte G. wegen Beihilfe zur versuchten Nötigung in Tateinheit mit Sachbeschädigung je zu einer Geldstrafe verurteilt.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie das Verfahren beanstanden und die Verletzung materiellen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

Nach den Feststellungen waren die Angeklagten Mitarbeiter der Organisation Greenpeace e.V. Diese wandte sich mit einer "Castorcampagne" gegen den Transport abgebrannter Brennelemente aus Kernkraftwerken in die Wiederaufbereitungsanlage La Hague in Frankreich. Als Greenpeace bekannt wurde, daß "Anfang Mai" 1996 ein weiterer Bahntransport von dem stillgelegten Kernkraftwerk Würgassen nach La Hague vorgesehen war, beschloß man in der Zentrale der Organisation in Hamburg, das im Eigentum der Kraftwerksbetreiberin, der P.E. AG, stehende Verbindungsgleis zwischen dem Werksgelände und den Gleisen der Deutschen Bahn AG zu blockieren, um das Ausfahren eines Transports auf unbestimmte Zeit zu verhindern.

In Ausführung dieses Plans brachten Mitglieder von Greenpeace am Morgen des 29. April 1996 auf einer Schiene im Bereich dieses Verbindungsgleises einen etwa 1,5 m langen kastenförmigen Stahlkörper an. Dies geschah mit Hilfe einer ausgeklügelten - in ihrer Funktionsweise von außen nicht erkennbaren - Klammerapparatur, die - ohne einen Eingriff in die Substanz der Schiene - bewirkte, daß ein Verschieben der Konstruktion oder ein Abheben von der Schiene nicht mehr möglich war. Während der gesamten weiteren Blockade steckten jeweils vier Teilnehmer in wechselnder Besetzung einen Arm in zwei dafür vorgesehene Öffnungen auf jeder Seite des Stahlkastens; ob sie sich im Innenraum anketteten, konnte die Strafkammer nicht feststellen.

In den ersten Tagen der Blockade griff die Polizei nicht ein. In dieser Zeit wollte die P.E. AG auch keinen Transport

BGHSt 44, 34 (36):

durchführen. Erst als die Teilnehmer am 10. Mai 1996 die Aktion erweiterten, beendete die Polizei die Blockade. Dabei mußte der Teil der Schiene, auf dem der Stahlkasten angebracht war, mit einer Schneidemaschine herausgetrennt und einschließlich der Schwellen ersetzt werden. Hierdurch entstanden Kosten von über 25 000 DM. Angesichts der ständigen Anwesenheit der "Aktivisten", die auch während dieser Maßnahme ihre Arme in den Stahlkasten hielten und möglicherweise angekettet waren, war dies die einzige Möglichkeit, die Blockade aufzuheben und die Eigentümerin in die Lage zu versetzen, das Verbindungsgleis zur Durchführung der genehmigten Castortransporte zu nutzen.

Der Angeklagte B., der sich nicht selbst im Stahlkasten ankettete, leitete die Aktion vor Ort. Der Angeklagten G., die auch mit der Vorbereitung der Maßnahme befaßt gewesen war, oblag neben der Unterstützung der "Aktivisten" vor allem die mediengerechte Darstellung der Aktion.

II.

Mit ihren Verfahrensrügen beanstanden die Beschwerdeführer übereinstimmend, daß das Landgericht seine Zuständigkeit für das Verfahren, das vor das Amtsgericht gehört habe, fehlerhaft und objektiv willkürlich bejaht habe. Die Rügen sind unbegründet.

Jedenfalls eine objektiv willkürliche Annahme seiner Zuständigkeit durch das Landgericht, die der Senat auch ohne entsprechende Verfahrensrügen hätte von Amts wegen beachten müssen (BGHSt 40, 120; BGH StV 1995, 620; BGH, Beschlüsse vom 3. August 1995 - 4 StR 420/95 - und 4 StR 416/95 - sowie vom 16. April 1996 - 4 StR 80/96; a.A. - jeweils obiter dicta - BGHSt 43, 54; BGH NJW 1993, 1607), liegt nicht vor. Ein Verstoß gegen das Willkürverbot setzt voraus, daß die Annahme sachlicher Zuständigkeit auf unsachlichen, sich von den gesetzlichen Maßstäben völlig entfernenden Erwägungen beruht und unter keinem Gesichtspunkt mehr vertretbar erscheint (BGHSt 40, 120, 122; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 16 GVG Rdn. 6, je m.w.N.). Davon kann hier keine Rede sein.

a) Es ist zumindest vertretbar, wenn Staatsanwaltschaft und eröffnendes Gericht das große Interesse der Medien und der

BGHSt 44, 34 (37):

Öffentlichkeit an der Blockade berücksichtigt haben (OLG Düsseldorf NStE Nr. 3 zu § 24 GVG; OLG Celle NdsRpfl. 1982, 97; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht 2. Aufl. § 24 GVG Rdn. 5; Kissel, GVG 2. Aufl. § 24 Rdn. 14). Dieser Umstand hebt den Fall deutlich aus der Masse der Strafverfahren heraus, die dieselben Tatbestände betreffen (BVerfGE 9, 223, 230; BGHR GVG § 24 Abs. 1 Bedeutung 1). Die Vielzahl der Presseartikel, die der Angeklagte B. vorgelegt hat, belegt die erhebliche Wirkung des Geschehens in der Öffentlichkeit. Der Einwand der Beschwerdeführer, der Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts seien Grenzen gesetzt, weil die Bestimmung des gesetzlichen Richters nicht dem Interesse der Medien oder der "Sensationslust" der Öffentlichkeit überantwortet werden dürfe, kommt jedenfalls dann nicht zum Tragen, wenn das Medieninteresse nur eine ohnehin vorhandene besondere Bedeutung für die Allgemeinheit widerspiegelt und die Erregung dieses Interesses gerade das Ziel war, das die Angeklagten mit der Begehung der in Frage stehenden Straftaten erreichen wollten.

b) Mit der Öffentlichkeitswirkung zusammenhängend, aber zugleich darüber hinausgehend, haben Staatsanwaltschaft und Gericht in vertretbarer Weise das Ausmaß der Rechtsverletzung berücksichtigt (OLG Stuttgart MDR 1975, 1042; Kissel in KK 3. Aufl. § 24 GVG Rdn. 6). Die Blockade erstreckte sich auf einen erheblichen Zeitraum, wurde sorgfältig geplant und mit hohem organisatorischen und technischen Aufwand durchgeführt (OLG Köln NJW 1970, 260, 261). Auch ein Gesamtschaden von über 400 000 DM durfte - als nicht unverschuldete Tatfolge (Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 24 GVG Rdn. 6) - berücksichtigt werden. Diese Zahlenangabe entbehrt nicht, wie die Revision vorträgt, jeder Grundlage; vielmehr hat die Staatsanwaltschaft mit ihr auf eine Auskunft der Kriminalpolizeibebörde H. vom 9. Oktober 1996 Bezug genommen. Daß sich das Urteil auf die Feststellung des durch den Austausch des Schienenstücks entstandenen Schadens beschränkt, ist demgegenüber ohne Belang (BGHSt 43, 54, 59 f.).

III.

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat weder zum Schuldspruch noch zum Rechtsfolgenaus

BGHSt 44, 34 (38):

spruch einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten B. aufgedeckt.

1. Die Strafkammer hat den Angeklagten zu Recht wegen Sachbeschädigung verurteilt.

a) Der Tatbestand des § 303 Abs. 1 StGB ist schon - was das Landgericht offengelassen hat - mit der Befestigung des Stahlkastens auf der Schiene erfüllt. Der Begriff der Beschädigung einer Sache verlangt keine Verletzung ihrer Substanz. Es genügt, daß durch körperliche Einwirkung auf die Sache die bestimmungsgemäße (technische) Brauchbarkeit nachhaltig gemindert wird (BGHSt 29, 129, 131 f.; BGH NJW 1980, 602, 603 - insoweit in BGHSt 29, 159 nicht abgedruckt; BGH NStZ 1982, 508, 509; Stree in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 303 Rdn. 8 b und 10; Tröndle, StGB 48. Aufl. § 303 Rdn. 5; a.A. Kargl JZ 1997, 283, 289). Der Gebrauch einer Sache kann auch durch Hinzufügen eines Gegenstandes beeinträchtigt werden (BGH NStZ 1988, 178; RGSt 20, 182, 185; Wolff in LK 11. Aufl. § 303 Rdn. 9).

So verhält es sich hier: Das Verbindungsgleis konnte nach Anbringen des Stahlkastens nicht mehr bestimmungsgemäß benutzt werden. Diese Beeinträchtigung beschränkte sich auch weder auf eine ganz kurze Zeitspanne noch war deren Beseitigung ohne größeren Aufwand möglich (vgl. BGHSt 29, 129, 133; OLG Düsseldorf NJW 1993, 869). Daß die P.E. AG das Verbindungsgleis während der Dauer der - auf unbestimmte Zeit angelegten - Blockade nicht benutzen wollte, steht der Annahme einer Sachbeschädigung unter dem Gesichtspunkt der Funktionsbeeinträchtigung nicht entgegen (vgl. Stree JuS 1988, 187, 190).

Die Einwirkung auf die Sache stellt sich entgegen dem Revisionsvorbringen nicht als bloße Sachentziehung dar. Eine solche - nach dem Wortlaut des § 303 StGB ("Beschädigen") und aus systematischen Erwägungen, insbesondere mit Blick auf die Beschränkungen der Strafbarkeit in den §§ 242, 246 StGB (durch das Tatbestandsmerkmal der Zueignung oder der Zueignungsabsicht) - straflose Sachentziehung ist dadurch gekennzeichnet, daß die Sache durch Veränderung ihres Aufenthaltsortes oder durch die Verhinderung des Zugangs zu ihr der

BGHSt 44, 34 (39):

Verfügungsgewalt des Berechtigten entzogen wird, davon abgesehen aber von ihm (oder anderen) bestimmungsgemäß genutzt werden könnte. Davon unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt grundlegend: Die Schiene befand sich während der gesamten Dauer der Blockade unverändert in der Verfügungsgewalt der Berechtigten. Die an der Sache vorgenommene Einwirkung (durch Anbringen eines Stahlkörpers mittels einer festen Verbindung) schloß aber ihre bestimmungsgemäße Verwendung aus. Sie läßt sich ohne weiteres - ohne Verletzung der Wortlautgrenzen und ohne Verstoß gegen die Systematik der Eigentumsdelikte - unter den Begriff der Beschädigung fassen.

b) Zu Recht hat das Landgericht den Angeklagten wegen (mit-)täterschaftlicher Begehung verurteilt. (wird ausgeführt).

c) Ob der Angeklagte B. sich der Sachbeschädigung auch im Hinblick darauf schuldig gemacht hat, daß die Polizei zur Beendigung der Aktion einen Teil der Schiene (mit dem Stahlkasten) aus dem Gleis heraustrennen und ersetzen ließ, bedarf demnach keiner Entscheidung. Allerdings hätte der Senat keine Bedenken, auch insoweit eine Sachbeschädigung anzunehmen, wenn der Vorsatz des Angeklagten diese Entwicklung umfaßt hätte, was zwar nicht fernliegt, wozu es aber weiterer Feststellungen bedürfte.

2. Der Angeklagte B. hat sich ferner tateinheitlich einer versuchten Nötigung schuldig gemacht.

a) Nach seinem Tatentschluß sollte das Ausfahren eines Castortransports aus dem Gelände des Kernkraftwerks auf unbestimmte Zeit verhindert werden. Das Anbringen des Stahlkörpers auf den Schienen, das diesem Ziel diente, stellt sich als Ausübung von Gewalt im Sinne des § 240 StGB dar. Allerdings darf - wie das Bundesverfassungsgericht bezogen auf die strafrechtliche Bewertung von Sitzdemonstrationen entschieden hat - der Gewaltbegriff gemäß Art. 103 Abs. 2 GG nicht so weit ausgedehnt werden, daß auch Fälle erfaßt sind, in denen das Verhalten des Täters "lediglich in körperlicher Anwesenheit besteht und die Zwangswirkung auf den Genötigten nur psychischer Natur ist" (BVerfGE 92, 1, 18; vgl. dazu BGHSt 41, 231, 240 f.). Das trifft jedoch hier nicht zu:

BGHSt 44, 34 (40):

Das Verhalten des Angeklagten und seiner Mittäter beschränkte sich nicht auf bloße Anwesenheit. Vielmehr haben sie einen Stahlkasten mit einer von außen nicht sichtbaren technischen Einrichtung auf der Schiene befestigt, wobei sie - dem bewußt herbeigeführten äußeren Anschein nach zudem angekettet - ein Auf- oder Abschneiden des Kastens verhinderten. Auch ging von dem Stahlkasten nicht nur eine psychische Zwangswirkung aus. Vielmehr wirkten die Täter auf die Entschlußfreiheit der Verantwortlichen der P.E. AG - jedenfalls auch - durch die Errichtung eines physischen Hindernisses ein, das, wie sie wußten, entweder nicht oder allenfalls unter Inkaufnahme erheblicher Schäden überwunden werden konnte (BGH NJW 1995, 3131, 3133; OLG Karlsruhe NJW 1996, 1551; Hoyer JuS 1996, 200, 202; Tröndle a.a.O. § 240 Rdn. 5, 12; Lackner/Kühl, StGB 22. Aufl. § 240 Rdn. 8). Die Verantwortlichen der Kraftwerksbetreiberin hätten infolge des physischen Hindernisses den Transport nicht ausführen lassen können, selbst wenn psychischer Zwang sie nicht beeindruckt hätte (BGHSt 41, 182, 184 ff.; BGH NJW 1995, 2862; BGH NStZ-RR 1997, 196, 197; BayObLG NStZ-RR 1996, 101, 102; OLG Düsseldorf NZV 1996, 458 m. Anm. Seier und Rohlfs; Herzberg GA 1997, 251, 272).

b) Entgegen der Auffassung der Revision hatte der Angeklagte zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar angesetzt (§ 22 StGB). Das Versuchsstadium erstreckt sich auf Handlungen des Täters, die nach seinem Tatplan in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung führen sollen oder die im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen (st. Rspr., vgl. BGHSt 26, 201, 203; 37, 294, 296; 40, 257, 268; BGH NStZ 1996, 38).

Der Angeklagte hatte mit dem ihm zuzurechnenden Anbringen des Stahlkörpers auf der Schiene bereits das Tatbestandsmerkmal der Gewalt verwirklicht und zugleich alles getan, was nach seiner Vorstellung von der Tat zur Herbeiführung des Nötigungserfolges - und damit zur Tatvollendung - erforderlich war. Der beabsichtigte Nötigungserfolg wäre eingetreten, wenn die Verantwortlichen der Kraftwerksbetreiberin einen Castortransport wegen der Blockade

BGHSt 44, 34 (41):

unterlassen oder verschoben hätten. Nach dem zugrundeliegenden Tatplan war mit dem nächsten Transport "Anfang Mai" zu rechnen. Damit stand der Eintritt des Nötigungserfolges bereits bei Beginn der Aktion am 29. April 1996 zeitlich unmittelbar bevor. Demgegenüber ist unerheblich, daß sich der Angeklagte, der eine Blockade "auf unbestimmte Zeit" durchführen wollte, damit zugleich die alternative Möglichkeit vorgestellt hatte, zur Vollendung noch weiterhandeln zu müssen (Lackner a.a.O. § 24 Rdn. 4). Eines neuen Willensimpulses bedurfte es nicht (BGH NStZ 1993, 398).

Unter den gegebenen Umständen bedarf es keiner Entscheidung, ob es beim beendeten Versuch in Fällen notwendiger Mitwirkung des Opfers darauf ankommt, daß nach dem Tatplan des Täters das Erscheinen des Opfers im Wirkungskreis des Tatmittels feststeht (so BGHSt 43, 177; a.A. Roxin JuS 1979, 1, 9 f.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT 5. Aufl. § 49 IV 5; Wessels, Strafrecht AT 25. Aufl. Rdn. 601; Rudolphi in SK-StGB § 22 Rdn. 19).

c) Der Versuch der Nötigung war rechtswidrig.

aa) Zur Rechtfertigung seines Verhaltens kann sich der Angeklagte nicht auf das Recht der Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG) berufen. Behinderungen und Zwangswirkungen werden grundsätzlich nur dann durch Art. 8 GG gerechtfertigt, wenn sie als sozialadäquate Nebenfolge mit rechtmäßigen Demonstrationen verbunden sind (BVerfGE 73, 206, 250). Bei einer zielbewußten Anwendung unmittelbaren Zwangs gegenüber einem bestimmten Rechtsgut eines Dritten ist dem Täter hingegen in der Regel die Berufung auf die Versammlungsfreiheit verwehrt (BVerfGE 73, 206, 250; 82, 236, 264; BGHSt 23, 46, 56 f.). Dieses Grundrecht ist - ebenso wie die in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Meinungsfreiheit - darauf angelegt, die (kollektive) Kundgabe von Standpunkten in dem der demokratischen Gesellschaft immanenten Kampf der Meinungen mit geistigen Mitteln zu gewährleisten. Das Recht der Versammlungsfreiheit deckt hingegen grundsätzlich nicht Maßnahmen, die nicht zur Überzeugung der Gegenseite im Meinungskampf, sondern dazu führen sollen, daß sich die andere Seite ohne Möglichkeit zu eigener Willensentscheidung

BGHSt 44, 34 (42):

einem auf sie ausgeübten Zwang beugt (BGHZ 59, 30, 35 f.; Lackner/Kühl a.a.O. § 240 Rdn. 22).

So verhält es sich hier: Durch gezielte Ausübung von Gewalt wollten der Angeklagte und die weiteren an der Blockade Beteiligten der P.E. AG auf unbestimmte Zeit die Möglichkeit nehmen, rechtmäßige Castortransporte im Rahmen ihrer zulässigen Gewerbeausübung durchzuführen (vgl. auch BGH, Urt. vom 4. November 1997 - VI ZR 348/96, zum Abdruck in BGHZ bestimmt: Verhinderung des Einsatzes von Baumaschinen auf die Dauer von zwei Arbeitstagen).

bb) Das Verhalten des Angeklagten - die Gewaltausübung durch Anbringen des Stahlkastens - war, wie das Landgericht mit seinen allerdings knappen Ausführungen im Ergebnis zu Recht annimmt, im Hinblick auf den angestrebten Zweck im Sinne des § 240 Abs. 2 StGB verwerflich (vgl. BGHSt 17, 328, 331; 18, 389, 391; 19, 263, 268; 39, 133, 137). Das gilt auch unter Berücksichtigung der grundrechtssichernden Funktion der Verwerflichkeitsklausel (BVerfG NJW 1991, 971). Im Rahmen der erforderlichen Abwägung aller Umstände (BVerfGE 73, 206, 255 f., 260; BVerfG NJW 1991, 971 f.) ist neben den unter aa) aufgeführten Gesichtspunkten zu beachten, daß das angewandte Nötigungsmittel der Gewalt (BVerfGE 73, 206, 252 ff.; BGHSt 34, 71, 77 f.; Tröndle a.a.O. § 240 Rdn. 24 b, 25) für sich bereits eine strafbare Handlung nach § 303 StGB darstellt. Ferner indiziert die mit der Blockade erstrebte Behinderung die Verwerflichkeit. Zwar ist dem Angeklagten nicht abzusprechen, sich ernsthaft um ein gewichtiges Anliegen der Allgemeinheit zu bemühen (vgl. zur Berücksichtigung von Fernzielen BVerfGE 73, 206, 257 ff.; Lackner/Kühl a.a.O. § 240 Rdn. 18a m.w.N.). Jedoch steht die hier zu beurteilende Beeinträchtigung fremder Willens- und Handlungsfreiheit nicht mehr in angemessener Relation zum Zweck der Aktion: Die Blockade war auf unbestimmte Zeit angelegt und wurde erst am zwölften Tag durch einen Polizeieinsatz beendet (vgl. BVerfGE 82, 236, 264; BayObLG NJW 1993, 212, 213; 213, 214; OLG Stuttgart NJW 1992, 2713; 2714; Eser in Schönke/Schröder a.a.O. § 240 Rdn. 29).

BGH, 12.08.1997 - 1 StR 234/97

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 02:20:46 +0000

Daten

Fall:

Giftfalle / Versuchsbeginn bei notwendiger Mitwirkung des Opfers

Fundstellen:

BGHSt 43, 177; JR 1998, 291; JZ 1998, 209; JuS 1998, 273; NJW 1997, 3543; NStZ 1998, 241; StV 1997, 632

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

12.08.1997

Aktenzeichen:

1 StR 234/97

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Schäfer, Ulsamer, Brüning, Wahl, Landau

Instanzen:

LG Passau, 21.01.1997

Ist nach der Vorstellung des Täters, der seinen Teil zur Tatbestandsverwirklichung bewirkt hat, die Mitwirkung des Opfers zwingend erforderlich aber noch ungewiß, so beginnt der Versuch, wenn sich das Opfer so in den Wirkungskreis des Tatmittels begibt, daß sein Verhalten nach dem Tatplan bei ungestörtem Fortgang unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung münden kann.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 43, 177

Paginierung:

BGHSt 43, 177 (177):

StGB § 22

1. Strafsenat

Urteil

vom 12. August 1997 g.H.

- 1 StR 234/97 -

Landgericht Passau

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens von schädlichen Stoffen als Lebensmittel (§ 51 Abs. 1 Ziff. 1 Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz) zu Geldstrafe verurteilt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachrüge, daß der Angeklagte nicht tateinheitlich wegen eines versuchten Tötungsdelikts verurteilt wurde. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

BGHSt 43, 177 (178):

Nach den Feststellungen waren Anfang März 1994 Unbekannte in das Einfamilienhaus des Angeklagten eingedrungen, hatten sich in der im Erdgeschoß gelegenen Küche warme Speisen zubereitet und auch dort vorhandene Flaschen mit verschiedenen Getränken ausgetrunken. Weiter waren Geräte der Unterhaltungselektronik in das Dachgeschoß des Hauses verbracht worden. Die vom Angeklagten am 6. März 1994 verständigte Polizei ging deshalb davon aus, die Täter könnten an den folgenden Tagen noch einmal zurückkehren, um die zum Abtransport bereitgestellte Diebesbeute abzuholen. In der Nacht vom 8. auf den 9. März 1994 hielten sich deshalb vier Polizeibeamte in dem Haus auf, um dort mögliche Einbrecher ergreifen zu können.

Zugleich hatte sich der Angeklagte, ein Apotheker, schon am Nachmittag des 8. März 1994 aus Verärgerung über den vorangegangenen Einbruch dazu entschlossen, im Flur des Erdgeschosses eine handelsübliche Steingutflasche mit der Aufschrift "Echter Hiekes Bayerwaldbärwurz" aufzustellen, die er mit 178 ml eines hochgiftigen Stoffes und 66 ml Wasser füllte und wieder verschloß. Im Wissen darum, daß bereits der Konsum geringster Mengen der genannten Mischung rasch zum Tode führen könne, nahm der Angeklagte es beim Aufstellen dieser Flasche jedenfalls in Kauf, daß möglicherweise erneut Einbrecher im Haus erscheinen, aus der Flasche trinken und tödliche Vergiftungen erleiden könnten. Später kamen dem Angeklagten Bedenken, da er die observierenden Polizeibeamten nicht eingeweiht hatte und er nunmehr erkannte, daß auch ihnen von der Giftflasche Gefahr drohte. Er wies die Beamten, die die Flasche nicht angerührt hatten, auf deren giftigen Inhalt hin. Am nächsten Morgen wurde er telefonisch von einem Kriminalbeamten aufgefordert, die Giftflasche zu beseitigen. Er lehnte dies zwar zunächst ab, erklärte sich aber auf Zureden des Beamten schließlich damit einverstanden, daß jener die Flasche sicherstellte.

Nach Auffassung des Landgerichts hat der Angeklagte die Schwelle zum Versuch eines Tötungsdelikts noch nicht überschritten. Er habe, obwohl er nach seiner Vorstellung alles zur Herbeiführung des angestrebten Taterfolgs getan habe,

BGHSt 43, 177 (179):

noch nicht unmittelbar zur Tötung eines Menschen angesetzt, da der Erfolgseintritt auch nach seinen Erwartungen noch zu unwahrscheinlich gewesen sei. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

1. Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt (§ 22 StGB). Dazu muß der Täter Handlungen vornehmen, die nach seiner Vorstellung im Falle ungestörten Fortgangs ohne Zwischenakte unmittelbar in die Tatbestandserfüllung münden können. Die Begehung von Handlungen, wie sie im gesetzlichen Tatbestand umschrieben sind, ist allerdings nicht erforderlich. Es genügt, wenn die Handlung des Täters der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals unmittelbar vorgelagert ist oder in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Tatbestandserfüllung steht (BGHSt 40, 257, 268; vgl. auch BGHSt 26, 201, 202 f.; 28, 162, 163; 30, 363, 364 ff.; 37, 294, 296; BGHR StGB § 22 Ansetzen 15, 16 jeweils m.w.Nachw.).

Diese der Abgrenzung von Versuch und Vorbereitungshandlung dienenden Grundsätze hat die Rechtsprechung zunächst anhand von Fällen entwickelt, in denen der Täter - wie beim unbeendeten Versuch - nach seiner Vorstellung noch nicht alles zur Tatbestandsverwirklichung Erforderliche getan hat; sie gelten aber auch, wenn der Täter - wie beim beendeten Versuch - die nach seinem Tatplan erforderlichen eigenen Handlungen bereits vollständig erbracht hat. Der Bundesgerichtshof ist der Auffassung, selbst abgeschlossenes Täterhandeln müsse nicht stets unmittelbar in die Erfüllung eines Straftatbestandes einmünden und reiche damit für sich genommen nicht aus, die Frage nach dem Versuchsbeginn zu beantworten (BGHSt 40, 257, 268; so auch Vogler in LK 10. Aufl. § 22 Rdn. 73 ff.; vgl. auch Lackner, StGB 22. Aufl. § 22 Rdn. 8; a.A. Roxin JuS 1979, 1, 9 ff.; ders. in FS für Maurach S. 213, 214; ihm folgend Papageorgiou-Gonatas, Wo liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandlungen und Versuch? Diss. 1988 S. 245 ff.).

Das ist für Fälle entschieden, in denen der Täter notwendige Beiträge eines Tatmittlers in seinen Plan einbezieht. Hier

BGHSt 43, 177 (180):

liegt zwar ein Ansetzen des Täters zur Tat schon vor, wenn er seine Einwirkung auf den Tatmittler abgeschlossen hat, es ist also nicht erforderlich, daß der Tatmittler seinerseits durch eigene Handlungen zur Tat ansetzt. Ein unmittelbares Ansetzen ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Tatmittler in der Vorstellung entlassen wird, er werde die tatbestandsmäßige Handlung nunmehr in engem Zusammenhang mit dem Abschluß der Einwirkung vornehmen (BGHSt 4, 270, 273; 30, 363, 365 f., BGHSt 40, 257, 268 f.; BGHR StGB § 22 Ansetzen 4; BGHR AO § 370 Abs. 1 Konkurrenzen 12). Demgegenüber fehlt es hieran, wenn die Einwirkung auf den Tatmittler erst nach längerer Zeit wirken soll oder wenn ungewiß bleibt, ob und wann sie einmal Wirkung entfaltet. In diesen Fällen beginnt der Versuch erst dann, wenn der Tatmittler, dessen Verhalten dem Täter über § 25 Abs. 1 StGB zugerechnet wird, seinerseits unmittelbar zur Tat ansetzt. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob nach dem Tatplan die Einzelhandlungen des Täters in ihrer Gesamtheit schon einen derartigen Angriff auf das geschützte Rechtsgut enthalten, daß es bereits gefährdet ist und der Schaden sich unmittelbar anschließen kann (BGHSt 4, 270, 273; 40, 257, 268; so auch Vogler a.a.O. Rdn. 76; Otto NJW 1976, 578, 579; Gössel JR 1976, 249 ff.; vgl. dazu auch Eser in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 22 Rdn. 42 ff. und 54 a) oder ob die Begründung einer solchen Gefahr dem noch ungewissen späteren Handeln des Tatmittlers überlassen bleibt.

2. Die für Fälle mittelbarer Täterschaft entwickelten Grundsätze gelten auch, wenn - wie hier - dem Opfer eine Falle gestellt wird, in die es erst durch eigenes Zutun geraten soll. Auch diese Fälle sind dadurch gekennzeichnet, daß der Täter sich kraft Beherrschung des Geschehens fremdes Verhalten für seinen Erfolg nutzbar macht. Sie weisen daher eine der mittelbaren Täterschaft verwandte Struktur auf, das Opfer wird dabei zum "Tatmittler gegen sich selbst" (vgl. dazu auch Gössel JR 1976, 248, 250; Papageorgiou-Gonatas a.a.O. S. 249). Auch hier liegt ein Versuch erst vor, wenn nach dem Tatplan eine konkrete, unmittelbare Gefährdung des geschützten Rechtsguts eintritt.

BGHSt 43, 177 (181):

Zwar setzt der Täter bereits zur Tat an, wenn er seine Falle aufstellt, doch wirkt dieser Angriff auf das geschützte Rechtsgut erst dann unmittelbar, wenn sich das Opfer in den Wirkungskreis des vorbereiteten Tatmittels begibt. Ob das der Fall ist, richtet sich nach dem Tatplan. Steht für der Täter fest, das Opfer werde erscheinen und sein für den Taterfolg eingeplantes Verhalten bewirken, so liegt eine unmittelbare Gefährdung (nach dem Tatplan) bereits mit Abschluß der Tathandlung vor (etwa wenn der Täter eine Zeitbombe an einem belebten Platz deponiert; vgl. dazu auch RGSt 66, 141: mit Sicherheit in absehbarer Zeit zu erwartendes Betätigen eines Lichtschalters und dadurch bewirktes Ingangsetzen einer "Brandstiftungsanlage"). Hält der Täter - wie hier - ein Erscheinen des Opfers im Wirkungskreis des Tatmittels hingegen für lediglich möglich, aber noch ungewiß oder gar für wenig wahrscheinlich (etwa beim Wegwerfen einer mit Gift gefüllten Schnapsflasche im Wald), so tritt eine unmittelbare Rechtsgutsgefährdung nach dem Tatplan erst dann ein, wenn das Opfer tatsächlich erscheint, dabei Anstalten trifft, die erwartete selbstschädigende Handlung vorzunehmen, und sich deshalb die Gefahr für das Opfer verdichtet (BGH NJW 1954, 567; vgl. auch BGHR StGB § 22 Ansetzen 12; so im Ergebnis auch Lackner a.a.O. Rdn. 9; Otto NJW 1976, 578, 579; Gössel JR 1976, 251). Dieses Stadium war im vorliegenden Fall noch nicht erreicht.

Zwar wird gegen diese Lösung der beachtliche Einwand vorgebracht, dabei müsse - entgegen § 22 StGB - nicht mehr der Täter, sondern das Opfer zur Tat ansetzen (Roxin JuS 1979, 1, 10). Doch ist hier nicht die Frage des Ansetzens zur Tatbestandsverwirklichung, sondern diejenige der Unmittelbarkeit angesprochen. Mit der Aufnahme dieses Merkmals in die gesetzlichen Voraussetzungen des § 22 StGB hat sich der Gesetzgeber dazu bekannt, daß die Strafbarkeit des Versuchs nicht völlig losgelöst von einer Gefährdung des geschützten Rechtsguts einsetzt (Eser a.a.O.). Wollte man darauf verzichten, wäre die Strafbarkeit des Versuchs weit vorverlagert und müßte - wie Roxin (JuS 1979, 1, 9 ff.; ders. in FS für Maurach S. 213, 214; ihm folgend Papageorgiou-Gonatas a.a.O.) an

BGHSt 43, 177 (182):

nimmt - auch Fälle erfassen, in denen der Täter seine Tathandlungen in einem frühen Stadium abschließt, ohne das angegriffene Rechtsgut damit zunächst konkret zu gefährden, und das weitere Geschehen danach ungesteuert aus der Hand gibt. Eine so weite Vorverlagerung der Versuchsstrafbarkeit erscheint nicht sachgerecht.

Zwar ist - wie die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs zeigt - eine objektive Gefährdung nicht erforderlich, doch muß danach gefragt werden, wann sich die Tathandlung nach dem Tatplan dem gefährdeten Rechtsgut ausreichend nähert, um die Strafbarkeit des Täters zu begründen. Bezieht der Täter ein selbstschädigendes Opferverhalten in seinen Tatplan ein und gibt er damit das Gelingen seines Plans teilweise aus der Hand, so spricht rechtlich nichts dagegen, auf dieses Opferverhalten für die Frage der Unmittelbarkeit des Angriffs abzustellen. Diese Zurechnung des Opferverhaltens hat ihren rechtlichen Grund vielmehr in der bereits dargelegten Nähe solcher Selbstschädigungsfälle zu Fällen mittelbarer Täterschaft und der dabei gebotenen Zurechnung des Tatmittlerverhaltens über § 25 Abs. 1 StGB.

3. Bei Anlegung der genannten Maßstäbe war die Schwelle von der Vorbereitungshandlung zum Versuch im vorliegenden Fall noch nicht überschritten. Zwar hatte der Angeklagte aus seiner Sicht alles getan, was er selbst zur Vergiftung eines möglichen Einbrechers tun mußte, doch stand eine Schädigung möglicher Tatopfer nach seiner Vorstellung noch nicht unmittelbar bevor. Tatsächlich sind bis zur Sicherstellung der Giftflasche keine Einbrecher mehr im Haus des Angeklagten erschienen. Wie der Angeklage wußte, war dies wegen des damit verbundenen Entdeckungsrisikos von vorn herein auch nicht sehr wahrscheinlich. Der Verdacht, es könne dennoch geschehen, gründete sich allein auf die zum Abtransport im Dachgeschoß bereitgelegte Diebesbeute. Daß die Täter, die bei der ersten Tat durch den ersten Stock ins Haus gelangt waren, auch im Wiederholungsfall wieder Lebensmittel im Erdgeschoß verzehren würden, war schon wegen der vier im Hause versteckten Polizeibeamten kaum zu erwarten. Auch dies war dem Angeklagten bewußt. Er konnte allenfalls noch mit einem

BGHSt 43, 177 (183):

späteren, nicht mehr polizeilich überwachten Auftauchen der Einbrecher und deren Griff zur Giftflasche rechnen. Damit war auch aus seiner Sicht eine im Sinne der obenstehenden Ausführungen ausreichend konkrete, d.h. unmittelbare, Gefährdung möglicher Tatopfer noch nicht gegeben.

Eine konkrete Gefährdung bestand freilich für die observierenden Polizeibeamten, doch hatte der Angeklagte dies zunächst nicht bedacht und somit auch nicht in seinen Vorsatz aufgenommen. Auf die Gefährdung der Polizeibeamten kann die Annahme, der Tötungsversuch des Angeklagten habe bereits begonnen, deshalb nicht gestützt werden.

II.

Im übrigen hat auch die nach § 301 StPO zugunsten des Angeklagten vorgenommene Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu seinen Lasten ergeben. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, daß das Landgericht - obwohl es den Versuch eines Tötungsdelikts zutreffend verneint hat - zugleich davon ausgegangen ist, der Angeklagte habe die Giftflasche im Sinne von § 51 Abs. 1 Nr. 1, § 7 Abs. 1 LMBG in Verkehr gebracht. Der Angeklagte hat die Spirituosenflasche voll Gift jedenfalls abgegeben. Darunter ist auch das Liegenlassen eines als Lebensmittel getarnten Giftstoffes (§ 8 Nr. 2 LMBG) in dem Bewußtsein, ein anderer könne diesen an sich nehmen, zu verstehen (Zipfel in Erbs-Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze Stand 122. ErgLfg. § 7 LMBG Rdn. 17). Die Tat ist insoweit ein Gefährdungsdelikt. Eine unmittelbare Gefahr im Sinne von § 22 StGB setzt sie nicht voraus.

BGH, 04.03.1996 - 5 StR 494/95

Redaktion — Thu, 28 Jun 2012 20:27:41 +0000

Daten

Fall:

Innerdeutsche Todesschüsse

Fundstellen:

BGHSt 42, 65; MDR 1996, 834; NJ 1996, 431; NJW 1996, 2042; StV 1996, 479

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

04.03.1996

Aktenzeichen:

5 StR 494/95

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Laufhütte, Horstkotte, Harms, Schäfer, Basdorf

Instanzen:

LG Berlin, 01.02.1995

Mittelbare Täterschaft bei Todesschüssen an der innerdeutschen Grenze (im Anschluß an BGHSt 40, 218)

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 42, 65

Paginierung:

BGHSt 42, 65 (65):

Mittelbare Täterschaft bei Todesschüssen an der innerdeutschen Grenze (im Anschluß an BGHSt 40, 218).

StGB § 25 Abs. 1

5. Strafsenat

Urteil

vom 4. März 1996 g.B.

- 5 StR 494/95 -

Landgericht Berlin

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

Der Angeklagte gehörte seit November 1964 den Grenztruppen der DDR an. Zur Tatzeit war er Kommandeur des 34. Grenzregiments. Dieses Regiment hatte im Bereich West-Staaken die "Aufgabe der Grenzsicherung" nach Berlin (West). Die Grenzanlagen waren derart aufgebaut, daß einem etwa zwanzig Meter breiten Erdstreifen ein 150 cm tiefer und einen Meter breiter Kfz-Sperrgraben folgte. Fünfzehn Meter entfernt waren drei Sperren aus Stacheldrahtrollen aufgebaut, hinter denen sich jeweils ein Stacheldrahtzaun befand. Der zwischen Kfz-Sperrgraben und Stacheldrahtrollen liegende "Kontrollstreifen" bestand aus geharktem Sand.

Am 7. Februar 1966 versuchte der Bauarbeiter Bl., aus West-Staaken kommend, die Grenzanlagen zu überwinden. Dabei wurde er von zwei in einem Beobachtungsturm postierten Grenzsoldaten (J. und H.) entdeckt. Beide Grenzposten gaben neben einem Schuß mit Leuchtmunition mehrere Feuerstöße Sperrfeuer aus ihren Kalaschnikow-Maschinenpistolen in den Boden vor dem Flüchtling ab. Bl. versuchte gleichwohl, unter den drei Sperren aus Stacheldrahtrollen hindurch in den Westteil Berlins zu gelangen. Dabei verfing er sich in der zweiten Stacheldrahtsperre und blieb auf dem Bauch liegen. Durch die Schüsse wurden zwei weitere Grenzsoldaten (S. und Ho.) auf den Fluchtversuch aufmerksam. Sie liefen zum Ort des Geschehens und begaben sich - ebenso wie

BGHSt 42, 65 (66):

zuvor J. und H. - in den Sperrgraben hinter den Flüchtling. Kurz danach erschien der Kompaniechef Z. mit seinem Fahrer K.; beide postierten sich ebenfalls im Sperrgraben.

Der Angeklagte, der die Schüsse im Regimentsobjekt hörte, rief seinen Fahrer und fuhr zusammen mit seinem Stabschef zur Grenze. Der Angeklagte begab sich auf den Grenzstreifen, um sich einen Überblick über die Lage zu verschaffen. Nach einigen Minuten machte der im Stacheldraht festhängende Flüchtling eine Bewegung in Richtung Berlin (West). Dabei war für den Angeklagten "erkennbar", daß für den Flüchtling nicht die geringste Chance bestand, sich zu befreien und den Westteil Berlins zu erreichen. Der Angeklagte zog daraufhin seine Pistole und schoß auf Bl., bis das Magazin der Waffe leer war. Dabei nahm er den Tod des Opfers billigend in Kauf. Da die Schüsse den Flüchtling verfehlten, rief der Angeklagte nach einer Maschinenpistole. Der Fahrer K. händigte ihm daraufhin seine Kalaschnikow aus. Mit dieser Maschinenpistole gab der Angeklagte aus einer Entfernung von fünfzehn bis zwanzig Metern mehrere gezielte Schüsse auf Bl. ab. Neben dem Angeklagten schossen zumindest S. und Ho., möglicherweise auch J. und H. sowie unbekannt gebliebene Grenzsoldaten in Richtung des Flüchtlings. Insgesamt wurden - einschließlich der ersten Schüsse vom Beobachtungsturm - rund 70 Schüsse abgegeben. Bl. wurde von vier Schüssen aus einer Kalaschnikow getroffen, von denen drei unmittelbar tödlich wirkten.

Das Landgericht vermag - trotz einer "hohen Wahrscheinlichkeit" - nicht festzustellen, daß der Angeklagte die tödlichen Schüsse abgefeuert hat. Nicht auszuschließen sei, daß das Opfer von anderen NVA-Angehörigen getroffen wurde. Das Schwurgericht hält den Angeklagten deshalb nur des versuchten Totschlags für schuldig. Mittäterschaft mit einem unbekannt gebliebenen Schützen scheide aus, da der Angeklagte nicht aufgrund eines gemeinsamen Tatentschlusses mit diesem Schützen zusammengewirkt habe und weil nicht auszuschließen sei, daß der Flüchtling von einem Soldaten getroffen wurde, der lediglich Sperrfeuer schießen wollte.

II.

Der Angeklagte rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Seine Revision ist unbegründet.

BGHSt 42, 65 (67):

1. Die Einwände gegen die Verfolgbarkeit der Tat widersprechen der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. In Fällen der vorliegenden Art ist weder Verjährung eingetreten noch ist die Verfolgbarkeit durch in der DDR erlassene Amnestien ausgeschlossen (vgl. zuletzt BGHSt 41, 247 mit umfassenden Nachweisen). Der vorliegende Fall könnte rechtlich allenfalls dann anders als die bislang entschiedenen zu beurteilen sein, wenn gegen den Angeklagten ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet (und eingestellt) worden wäre. Die dementsprechende Behauptung des Angeklagten trifft indes nicht zu; hiervon hat sich der Senat im Freibeweisverfahren überzeugt: Anhaltspunkte dafür, daß gegen den Angeklagten wegen der tödlichen Schüsse auf Bl. ein Ermittlungsverfahren auch nur eingeleitet worden wäre, gibt es nicht. Das Bundesarchiv in Potsdam, bei dem die Akten der Militäroberstaatsanwaltschaft der DDR aufbewahrt werden, hat insoweit alle in diesem Fall in Betracht kommenden Recherchen ergebnislos durchgeführt.

2. ...

III.

Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer zuungunsten des Angeklagten eingelegten Revision die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel, das sich gegen den Schuldspruch wegen eines nur versuchten Totschlags richtet, hat Erfolg.

Der Angeklagte ist wahlweise (vgl. Dreher/Tröndle, StGB, 47. Aufl. § 1 Rdn. 17 m.w.N.) als Alleintäter, als Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB, § 22 Abs. 2 Nr. 2 StGB-DDR) oder als mittelbarer Täter (§ 25 Abs. 1 StGB zweite Variante, § 22 Abs. 1 StGB-DDR zweite Variante) für den Tod Bl.s verantwortlich. Ein Geschehensablauf, der sein Verhalten als bloß versuchten Totschlag erscheinen ließe, kommt nicht in Betracht.

1. Der Senat kann offenlassen, ob der Angeklagte bereits nach den Grundsätzen der Entscheidung BGHSt 40, 218 als mittelbarer Täter angesehen werden müßte. Es liegt nahe, daß der Kommandeur eines Grenzregiments bei der Umsetzung des von der obersten militärischen Führung vorgegebenen Grenzregimes Zwischenglied einer Befehlshierarchie ist und dabei durch eigene Tatbeiträge unter Ausnutzung seiner Befehlsgewalt zur Tatbestandsverwirklichung führende regelhafte

BGHSt 42, 65 (68):

Abläufe auslöst. Hierzu enthält das angefochtene Urteil indes keine Feststellungen.

2. Auf der Basis der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen erscheint der Angeklagte bei jeder denkbaren Sachverhaltsgestaltung als Täter eines vollendeten Tötungsdelikts:

a) Nach dem Gesamtbild der Urteilsfeststellungen spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, daß der Angeklagte die tödlichen Schüsse selbst aus der von ihm verwendeten Maschinenpistole abgegeben hat. Der Angeklagte ist unter dieser Voraussetzung Täter eines vollendeten Totschlags. Falls außer ihm kein anderer Soldat mit Tötungsvorsatz geschossen hat, ist er Alleintäter; haben auch andere mit Tötungsvorsatz geschossen, so ist der Angeklagte Mittäter eines vollendeten Totschlags. Das gilt auch, wenn der Angeklagte das Opfer zwar verfehlt hat, der Flüchtling jedoch durch einen anderen Grenzsoldaten mit (bedingtem) Tötungsvorsatz erschossen worden ist. Der Rangunterschied zwischen dem Angeklagten und anderen Soldaten, die mit derselben Zielrichtung wie er geschossen haben, steht einer Mittäterschaft (BGHSt 39, 1, 30, 31; 168, 194; BGH NJW 1994, 2708 - insoweit in BGHSt 40, 241 nicht abgedruckt; BGH NJW 1995, 2728, 2729 - insoweit in BGHSt 41, 101 nicht abgedruckt) nicht entgegen.

b) Sofern Bl. durch einen Grenzsoldaten getötet worden ist, der ohne Tötungsvorsatz lediglich Sperrfeuer schießen wollte, was das Landgericht aufgrund einer allerdings zweifelhaften Beweiswürdigung für möglich hält, ist der Angeklagte mittelbarer Täter eines Totschlags.

aa) Der Angeklagte hat - unabhängig von der allgemeinen, durch die oberste militärische Führung vorgegebenen Befehlslage - als Regimentskommandeur durch die Abgabe gezielter Schüsse seinen vor Ort befindlichen Untergebenen zumindest in schlüssiger Form abverlangt, den Flüchtling ihrerseits unter Feuer zu nehmen. Er "empfand das Verhalten des Kompaniechefs Z. als unangemessen inaktiv und wollte durch seine Schußabgabe die Situation mit dem Flüchtling beenden". Der Senat braucht an dieser Stelle nicht zu entscheiden, ob jede individuelle Anweisung eines militärischen Vorgesetzten, auch und gerade wenn ihre Übereinstimmung mit der allgemeinen

BGHSt 42, 65 (69):

Befehlslage wegen eines möglichen Exzesses des Befehlenden zweifelhaft erscheint, bereits den für eine mittelbare Täterschaft erforderlichen Grad von Tatherrschaft zu begründen geeignet ist. Bei Befehlen eines Regimentskommandeurs an Angehörige seines Regiments liegt eine derart beherrschende Stellung vor.

bb) Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe steht fest, daß der durch eigenes Schießen konkludent erteilte Befehl - wie vom Angeklagten gewollt - von seinen Untergebenen als solcher aufgenommen und befolgt worden ist. Auf die Frage, ob der vom Angeklagten erteilte Schießbefehl der allgemeinen Befehlslage entsprach oder ob die vorsätzliche Tötung eines Fluchtunfähigen insoweit wegen eines möglichen Verstoßes gegen die den Schußwaffengebrauch zur Tatzeit regelnde DV 30/10 (vgl. dazu BGHSt 40, 241, 243) einen Exzeß darstellte, kommt es nicht an. Maßgeblich ist allein, daß der Angeklagte seine herausragende Stellung als Regimentskommandeur dazu gebraucht hat, seine Untergebenen in der konkreten Situation zum Schießen zu veranlassen.

cc) Den seine Tatherrschaft begründenden individuellen Schießbefehl gab der Angeklagte mit bedingtem Tötungsvorsatz. Der Angeklagte nahm den Tod des Flüchtlings als das Ergebnis der von ihm gewünschten Schüsse billigend in Kauf; er hatte damit Täterwillen. Dieser Erfolg sollte nach seiner Vorstellung zwar durch gezielte Schüsse eintreten. Der Angeklagte nahm damit aber zugleich mindestens billigend in Kauf, daß das Opfer auch durch ohne Tötungsvorsatz abgegebene Schüsse ums Leben kam. Dies läßt sich dem Urteilszusammenhang zweifelsfrei entnehmen und ergibt sich auch unmittelbar aus seinem eigenen Tötungsentschluß. Wenn Bl. durch befohlene Schüsse, die ungezielt und ohne Tötungsvorsatz abgegeben waren, gleichwohl tödlich getroffen wurde, stellt dies für den Angeklagten lediglich eine unwesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf dar.

dd) Damit liegen die Voraussetzungen der Tatbestandsverwirklichung "durch einen anderen" vor, und zwar sowohl nach geltendem Recht als auch nach dem zur Tatzeit geltenden Recht der DDR und dem späteren § 22 Abs. 1 StGB-DDR/

BGHSt 42, 65 (70):

1968 (vgl. Lehrbuch des Strafrechts der DDR AT 1957 S. 468; Strafrecht AT Lehrbuch 1976 S. 374). Daß der Angeklagte im Rahmen des Tatgeschehens als unmittelbar Handelnder durch die von ihm abgegebenen Schüsse selbst den tatbestandlichen Erfolg herbeiführen wollte, steht der Annahme gleichzeitiger mittelbarer Täterschaft aufgrund der zur Tatbestandserfüllung ausgenutzten Befehlsherrschaft nicht entgegen. Unerheblich für die mittelbare Täterschaft bleibt, ob der (ggf. mit bedingtem Körperverletzungsvorsatz) Sperrfeuer schießende Grenzsoldat seinerseits rechtswidrig oder schuldhaft gehandelt hat (vgl. BGH NJW 1995, 1437, 1438). Für die Tatherrschaft des Angeklagten kommt es auch nicht darauf an, ob (im Falle eines Exzesses des Angeklagten) der unmittelbar handelnde Untergebene die etwaige Unverbindlichkeit des vom Angeklagten gegebenen Schießbefehls erkannte oder erkennen konnte.

e) Andere Sachverhaltsgestaltungen scheiden aus. Daß Bl. durch Schüsse getötet worden sein kann, die zeitlich vor den Schüssen des Angeklagten abgegeben wurden, läßt sich nach den Urteilsgründen ebenso zweifelsfrei ausschließen wie die Möglichkeit, daß Grenzsoldaten die tödlichen Schüsse abgaben, ohne das Verhalten des Angeklagten zuvor wahrgenommen zu haben.

3. Der Senat konnte den Schuldspruch auf vollendeten Totschlag umstellen (wird ausgeführt).

IV.

Der Senat hält an seinen Grundsätzen zur rechtlichen Beurteilung von tödlichen Schüssen an den innerdeutschen Grenzen fest (zusammenfassend BGHSt 41, 101). In der genannten Entscheidung ist der Senat bereits darauf eingegangen, daß das Grenzregime der DDR nicht mit den sonst üblichen Formen bewaffneter Grenzsicherung gleichgesetzt werden könne (BGH a.a.O. S. 2731 unter D II 2 c, aa). Er hat insbesondere ausgeführt, daß der Befehl, die Flucht um jeden Preis, gegebenenfalls durch die Tötung des Flüchtlings zu verhindern, unter den besonderen Verhältnissen an der innerdeutschen Grenze ein so schweres Unrecht war, daß etwaige Rechtfertigungsgründe des DDR-Rechts unbeachtlich sind, weil sie gegen die allen Völkern gemeinsamen, auf Wert und Würde des Menschen bezogenen Rechtsüberzeugungen ver

BGHSt 42, 65 (71):

stoßen (BGHSt 39, 1, 16 unter Bezug auf BGHSt 2, 234, 239). Bei dieser Anwendung des DDR-Rechts hat der Senat völkerrechtliche Grundsätze in seine Erwägungen einbezogen (BGH NJW 1995, 2728 unter D II 2 c, aa und bb; vgl. zum Gesichtspunkt des ius cogens auch BGHSt 40, 241, 247). Auf Schußwaffengebrauch, der nicht mit Tötungsvorsatz einherging, hat der Senat in keinem Fall die Verurteilung von Grenzsoldaten gestützt.

BGH, 25.10.1994 - 4 StR 173/94

Redaktion — Sat, 23 Jun 2012 19:36:41 +0000

Daten

Fall:

Münzhändler / Untauglicher Versuch bei vermeintlicher Mittäterschaft

Fundstellen:

BGHSt 40, 299; JR 1995, 425; JZ 1995, 733; JuS 1995, 360; NJW 1995, 142; NStZ 1995, 120; StV 1995, 128; wistra 1995, 57

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

25.10.1994

Aktenzeichen:

4 StR 173/94

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Salger, Steindorf, Tolksdorf, Kuckein, Kuffer

Instanzen:

LG Münster - 09.11.1993

Zur Strafbarkeit wegen untauglichen Versuchs bei nur vermeintlicher Mittäterschaft.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 40, 299

Paginierung:

BGHSt 40, 299 (299):

Zur Strafbarkeit wegen untauglichen Versuchs bei nur vermeintlicher Mittäterschaft.

StGB §§ 22, 25 Abs. 2

4. Strafsenat

Urteil

vom 25. Oktober 1994 g.E.

- 4 StR 173/94 -

Landgericht Münster

Aus den Gründen:

Nach den Feststellungen lernte der Angeklagte in einer Gaststätte einen Mann namens Z. kennen. Beide sprachen darüber, "wie man an Geld kommen könne". Z. erzählte dem Angeklagten, ihm sei ein Münzhändler bekannt, der seine Versicherung betrügen wolle. Er machte dem Angeklagten den Vorschlag, diesen in seinem Haus "zu überfallen und zu berauben"; "der Münzhändler sei mit allem einverstanden". Nachdem Z. dem Angeklagten für seine "Mitwirkung" 50 000 DM versprochen hatte - von denen 15 000 DM im vorhinein gezahlt werden sollten, die restlichen 35 000 DM sollte sich der Angeklagte aus dem Tresor des Münzhändlers nehmen dürfen -, erklärte sich der Angeklagte bereit, den Überfall durchzuführen. Die zum Schein zu raubenden Münzen sollten Z. übergeben werden. Z. wies den Angeklagten an, gegenüber dem Münzhändler nicht zu erkennen zu geben, daß er wisse, daß dieser dem Überfall zugestimmt habe.

Einige Tage vor Ausführung der Tat zahlte Z. dem Angeklagten 15 000 DM und teilte ihm Namen und Adresse des zu überfallenden Münzhändlers mit. Dieser war allerdings nicht, wie Z. den Angeklagten glauben machte, mit dem Überfall einverstanden.

Der geplante "Raub" wurde vom Angeklagten mit einem weiteren Beteiligten unter Einsatz einer Scheinwaffe durchgeführt. Die Gesamtbeute hatte einen Wert von 350 000 bis 400 000 DM.

BGHSt 40, 299 (300):

Dem bei der Tat gefesselten und in den Waschkeller seines Hauses verbrachten Münzhändler gelang es, sich zu befreien und die Polizei zu alarmieren. Noch am Tattag meldete er seiner Versicherung den Schadensfall.

II.

Die Strafkammer hat den Angeklagten rechtsfehlerfrei wegen versuchten Betrugs verurteilt.

1. Nach den Feststellungen ging der Angeklagte bei dem Überfall auf den Münzhändler irrig davon aus, daß das Opfer hierin eingewilligt hatte. Er unterlag somit im Hinblick auf den angeklagten schweren Raub einem den Vorsatz ausschließenden Irrtum (vgl. BGHSt 17, 87, 91; 31, 264, 286/287). Eine Verurteilung insoweit ist daher zu Recht nicht erfolgt.

2. Die Auffassung der Revision, das dem Angeklagten vorgeworfene Verhalten stelle lediglich eine straflose versuchte Beihilfe zum Betrug dar, trifft nicht zu.

a) Das Landgericht hat die in ständiger Rechtsprechung aufgestellten Kriterien zur Abgrenzung der Mittäterschaft von der Beihilfe (vgl. u.a. BGHSt 37, 289, 291; BGHR § 25 Abs. 2 Mittäter 9; BGH NStZ 1984, 413 jeweils m. w. Nachw.) beachtet. Es geht auf der Grundlage der Vorstellung des Angeklagten von dem gesamten Tatablauf davon aus, daß er eine ihn als Mittäter qualifizierende Stellung im arbeitsteiligen Zusammenwirken mit dem Münzhändler und Z. innehatte, die Durchführung des Raubüberfalls nach seiner Vorstellung unabdingbare Voraussetzung für die Schadensanzeige an die Versicherung war und er im Hinblick auf die ihm zugesagte Belohnung in Höhe von 50 000 DM auch ein Täterinteresse an der Tatausführung hatte.

Die von der Revision gegen die Annahme mittäterschaftlichen Handelns vorgebrachten Einwendungen - der Angeklagte habe von der Versicherungssumme nichts erhalten, sondern schon vorher entlohnt werden sollen, er habe daher kein Interesse an dem Betrugs"erfolg" gehabt und auch keinerlei Einfluß auf die Schadensmeldung nehmen können - greifen im Hinblick auf die besondere Bedeutung seines Beitrages für den geplanten Betrug (Herbeiführung des versicherten Schadensfalles) nicht durch:

Der Tatbestand des Betrugs ist auch bei fremdnützigem Handeln erfüllt, so daß schon deswegen ein Interesse des Angeklag

BGHSt 40, 299 (301):

ten, an dem durch den Betrug zu erlangenden Vermögensvorteil teilzuhaben, zur mittäterschaftlichen Tatbestandsverwirklichung nicht erforderlich ist. Da für eine Tatbeteiligung als Mittäter lediglich ein auf der Grundlage gemeinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränken kann, notwendig ist (vgl. BGHSt 11, 268, 271/272; 16, 12, 14; 37, 289, 292; BGH NStZ 1993, 180), ist mittäterschaftliches Handeln beim Betrug zum Nachteil einer Versicherung nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil der Mittäter keinen Einfluß auf die Schadensmeldung nimmt. Mittäter eines solchen Betrugs kann vielmehr auch sein, wer selbst an den Verhandlungen mit der Versicherung nicht beteiligt ist und die Belohnung für die Schaffung der Voraussetzungen zur Täuschung und Schädigung der Versicherung bereits vor der Schadensmeldung erhalten hat (vgl. BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 3).

b) Die Straftat, die der Angeklagte begehen wollte - gemeinschaftlicher Betrug zum Nachteil der Versicherung des Münzhändlers -, konnte nicht vollendet werden, weil der Münzhändler tatsächlich Opfer eines Raubüberfalls geworden war und er nach den Feststellungen "die Versicherung nicht betrügen wollte und nicht betrogen hat". Der Angeklagte hat sich jedoch wegen (untauglichen) Versuchs des Betrugs (§ 263 Abs. 1, 2, §§ 22, 23, 25 Abs. 2 StGB) strafbar gemacht (vgl. RGSt 42, 92; 50, 35 f.; BGHSt 4, 254; 14, 345, 350).

Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt (§ 22 StGB). Dies ist dann der Fall, wenn Handlungen vorgenommen werden, die nach dem Tatplan im ungestörten Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen sollen oder die im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen (vgl. u.a. BGHSt 28, 162, 163).

Bei der Mittäterschaft treten alle Mittäter einheitlich in das Versuchsstadium, sobald einer von ihnen zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt, und zwar unabhängig davon, ob einzelne von ihnen ihren Tatbeitrag bereits im Vorbereitungsstadium erbracht haben (vgl. BGHR StGB § 22 Anset

BGHSt 40, 299 (302):

zen 3; Eser in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 22 Rdn. 55; Lackner, StGB 20. Aufl. § 22 Rdn. 9).

Diese Kriterien gelten auch für den untauglichen Versuch, dessen Strafwürdigkeit in der - für sich gesehen schon gefährlichen - Auflehnung gegen die rechtlich geschützte Ordnung begründet ist (vgl. BGHSt 4, 254; 11, 268, 271; 30, 363, 366; Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. § 22 Rdn. 24 m. w. Nachw.). Entscheidend ist hier die Vorstellung des Täters von der Tauglichkeit der Handlung, die als unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung im Sinne des § 22 StGB anzusehen ist (vgl. BGHSt 11, 324, 326/327; BGHSt 30, 363, 366; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts AT 4. Aufl. § 50 I 5; Baumann/Weber, Strafrecht AT 9. Aufl. § 33 IV 1 b, 2). Die nach dem Täterplan maßgebliche Handlung, die zur unmittelbaren Tatbestandserfüllung führen soll (vgl. BGHSt 26, 201, 203) und die nach natürlicher Auffassung auch zur Tatbestandserfüllung führen könnte, wenn sie geeignet wäre, ist hier so zu betrachten, als wäre sie tauglich (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1973, 900; Jescheck a.a.O.; Baumann/ Weber a.a.O.).

Zwar war der nach Ansicht des Angeklagten vorgetäuschte Raubüberfall für den erwarteten beabsichtigten Betrug zum Nachteil der Versicherung nur Vorbereitungshandlung (vgl. BGH NJW 1952, 430, 431 gegen RGSt 72, 66; OLG Koblenz VRS 53, 27, 28; Dreher/Tröndle a.a.O. § 22 Rdn. 15; Eser a.a.O. § 22 Rdn. 35, 45); dadurch, daß die Schadensmeldung durch den vermeintlichen Mittäter (den Münzhändler) nach dem Überfall "tatplangemäß" - nach dem Tatplan zur Täuschung der Versicherung - erfolgte, wurde jedoch, was sich der Angeklagte als nach seiner Vorstellung mittäterschaftlich Handelnder zurechnen lassen muß, die Grenze von der Vorbereitungshandlung zum Versuch überschritten (vgl. BGHSt 37, 294, 296; BGH, Urt. vom 17. Dezember 1982 - 2 StR 429/82; BGH, Urt. vom 16. Januar 1992 - 4 StR 509/91; Dreher/Tröndle a.a.O. § 263 Rdn. 44; Vogler in FS für Stree/Wessels S. 285, 296).

Die Verurteilung wegen versuchten Betrugs ist daher zu Recht erfolgt.

III.

Eine Anrufung des Großen Senats für Strafsachen (§ 132 Abs. 2, § 138 GVG) im Hinblick auf die Entscheidungen des

BGHSt 40, 299 (303):

2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGHSt 39, 236 mit krit. Anm. Hauf NStZ 1994, 263) und des 3. Strafsenats (BGHR StGB § 22 Ansetzen 3) ist nicht geboten. Der 2. Strafsenat vertritt in dem genannten Urteil unter Hinweis auf den genannten Beschluß des 3. Strafsenats die Rechtsansicht, daß der Grundsatz, nach dem alle Mittäter in das Versuchsstadium eintreten, sobald einer von ihnen zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt, nur gilt, wenn dieser Beteiligte dabei (noch) mit dem Willen handelt, die Tat zur Ausführung zu bringen.

Der 1., 3. und 5. Strafsenat haben erklärt, daß der beabsichtigten Entscheidung Rechtsprechung dieser Senate nicht entgegensteht. Der 3. Strafsenat hat hierzu noch ausgeführt, der hier zur Beurteilung vorliegende Sachverhalt unterscheide sich wesentlich von der Fallgestaltung, die seiner Entscheidung zugrunde gelegen habe. In der Sache selbst teilt der 3. Strafsenat die Rechtsauffassung des erkennenden Senats.

Der 2. Strafsenat hat dargelegt, er halte an seiner in BGHSt 39, 236 ff. vertretenen Rechtsauffassung fest. Seiner Ansicht nach kann eine vermeintliche Mittäterschaft eine Zurechnung nicht begründen. Der 2. Strafsenat ist der Auffassung, daß seine Rechtsansicht der beabsichtigten Entscheidung entgegensteht.

Der erkennende Senat ist durch das Urteil des 2. Strafsenats (BGHSt 39, 236) indessen nicht gehindert, so, wie geschehen, zu entscheiden (vgl. BGHSt 35, 60, 64 ff.). Eine Abweichung in einer Rechtsfrage liegt nicht vor. Die Unterschiede liegen im Tatsächlichen.

Bei dem vom 2. Strafsenat entschiedenen Sachverhalt ist die Vollendung der Tat deshalb gescheitert, weil der zur unmittelbaren Tatausführung bestimmte Mittäter, der den anderen seine Beteiligung zugesagt hatte, entweder seine Zusage nur zum Schein abgegeben hatte oder jedenfalls später nicht mehr bereit war, sich an der geplanten Tat zu beteiligen, und die Polizei informierte. Wegen des Grundsatzes, daß alle Mittäter in das Versuchsstadium eintreten, sobald einer von ihnen zur Tatbegehung unmittelbar ansetzt, hatte der 2. Strafsenat die Rechtsfrage zu entscheiden, ob der verabredete Tatbeitrag des "Schein-"Mittäters den übrigen Mittätern als Teil der gemeinsam geplanten Tat zurechenbar war. Das hat der 2. Strafsenat verneint.

BGHSt 40, 299 (304):

In dem vom erkennenden Senat zu beurteilenden Fall war mit demjenigen, der den Akt zum Eintritt in das Versuchsstadium tatplangemäß vornahm, keine Absprache getroffen worden. Ihm war der Tatplan nicht bekannt. Er war selbst das Opfer einer Straftat und hat diese seiner Versicherung zutreffend als Schadensereignis gemeldet. Der in der Vorstellung des Angeklagten hierdurch begonnene gemeinschaftliche Betrug konnte von vornherein nicht gelingen, weil Tatbestandsmerkmale, die der Angeklagte aufgrund eines durch einen Dritten bei ihm hervorgerufenen Irrtum für gegeben hielt (Täuschung der Versicherung durch den mit seinem Einverständnis Überfallenen) nicht vorlagen. Dieser Fall eines untauglichen Versuchs (vgl. Dreher/Tröndle a.a.O. § 22 Rdn. 23) ist mit dem vom 2. Strafsenat entschiedenen Sachverhalt nicht zu vergleichen. Zur Frage des untauglichen Versuchs hat sich der 2. Strafsenat in seiner Entscheidung BGHSt 39, 236 auch nicht geäußert. Da für den untauglichen Versuch besondere Kriterien gelten - für die Strafbarkeit kommt es auf die Vorstellung des Täters von der Tauglichkeit der Handlung an (oben II. 2 b) -, ist eine Divergenz (§ 132 Abs. 2 GVG) nach Auffassung des hier entscheidenden Senats nicht gegeben.

BGH, 26.07.1994 - 5 StR 98/94

Redaktion — Sat, 16 Jun 2012 22:28:49 +0000

Daten

Fall:

Nationaler Verteidigungsrat / Mittelbare Täterschaft hoher DDR-Funktionäre

Fundstellen:

BGHSt 40, 218; NJW 1994, 2703; NStZ 1994, 537; NStZ 1995, 26; NStZ 1994, 586; MDR 1994, 1027; JR 1995, 205; StV 1994, 534; NJ 1994, 532

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

26.07.1994

Aktenzeichen:

5 StR 98/94

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Laufhütte, Horstkotte, Schäfer, Basdorf, Nack

Instanzen:

LG Berlin - 16.09.1993

1. Mittelbare Täterschaft bei uneingeschränkt verantwortlichem Tatmittler (Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Nationalen Verteidigungsrats der DDR für vorsätzliche Tötungen von Flüchtlingen durch Grenzsoldaten der DDR)
2. Zur Vollständigkeit des Vortrags bei einer Besetzungsrüge.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 40, 218

Paginierung:

BGHSt 40, 218 (218):

2. Zur Vollständigkeit des Vortrags bei einer Besetzungsrüge.

BGHSt 40, 218 (219):

StGB § 25; StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, § 338 Nr. 1

5. Strafsenat

Urteil

vom 26. Juli 1994 g.K.u.a.

- 5 StR 98/94 -

Landgericht Berlin

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagten K. und S. der Anstiftung zum Totschlag und den Angeklagten A. der Beihilfe zum Totschlag für schuldig befunden.

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Tötung von sieben Menschen, die zwischen 1971 und 1989 aus der DDR über die innerdeutsche Grenze fliehen wollten.

Das Landgericht hält die Angeklagten als Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats für (mit)verantwortlich für den Tod dieser Flüchtlinge.

Das Landgericht geht von folgendem Sachverhalt aus:

1. Seit Anfang des Jahres 1949 bis Mitte des Jahres 1961 flohen etwa 2,5 Millionen Deutsche aus der DDR in den Westen. Als im Jahre 1961 als Folge der weltpolitischen Lage der Flüchtlingsstrom stark zunahm, beschloß am 12. August 1961 der Ministerrat der DDR nach Gesprächen mit den Verantwortlichen der UdSSR und anderer Staaten, die Mitglieder des Warschauer Pakts waren, die Grenze zwischen der DDR und der Bundesrepublik vollständig zu sperren. In den Morgenstunden des 13. August 1961 wurde die Berliner Sektorengrenze mit Stacheldraht und Barrikaden abgeriegelt und später durch eine Mauer "gesichert". Auch an der übrigen Grenze zwischen der DDR und der Bundesrepublik wurden Sicherungsanlagen verstärkt oder gebaut. Außer an den Berliner Grenzen wurden Minen gelegt und Selbstschußanlagen eingerichtet. Zahlreiche Fluchtversuche über die so "gesicherte" Grenze der DDR endeten für die Flüchtlinge tödlich, weil sie auf Minen traten, in Selbstschußanlagen gerieten oder weil sie von Angehörigen der Grenztruppen zur Verhinderung der Flucht erschossen wurden.

BGHSt 40, 218 (220):

2. Nach Artikel 48 der Verfassung der DDR war die Volkskammer das oberste staatliche Machtorgan der DDR, dem gleichzeitig Gesetzgebung und Gesetzesausführung zustand. Zwischen den Tagungen der Volkskammer nahm nach Artikel 66 der Verfassung die Befugnisse der Volkskammer der Staatsrat wahr. Dieser organisierte nach Artikel 73 der Verfassung die Landesverteidigung mit Hilfe des Nationalen Verteidigungsrats.

Der Nationale Verteidigungsrat war das zentrale staatliche Organ, dem die einheitliche Leitung der Verteidigungs- und Sicherheitsmaßnahmen der DDR oblag (Staatsrecht der DDR, Lehrbuch, Berlin 1978 S. 350). Die Zahl der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats schwankte geringfügig; sie belief sich im Jahre 1971 auf 14. Während der Vorsitzende des Nationalen Verteidigungsrats von der Volkskammer gewählt wurde (Artikel 50 Verfassung), wurden die Mitglieder vom Staatsrat berufen (Artikel 73 Verfassung). Vorsitzender des Nationalen Verteidigungsrats war seit 1971 Honecker, Staatsratsvorsitzender und Generalsekretär des Zentralkomitees der SED. Außer ihm waren Mitglieder unter anderem der Vorsitzende des Ministerrats, der Minister für Nationale Verteidigung, die Chefs des Hauptstabs der Nationalen Volksarmee und der Politischen Hauptverwaltung der Nationalen Volksarmee, eine zugleich dem Zentralkomitee der SED unterstellte Abteilung des Ministeriums für Nationale Verteidigung, sowie Erste Sekretäre der SED von Bezirksleitungen bestimmter Grenzbezirke.

Die in Artikel 1 der Verfassung festgelegte führende Rolle der SED als marxistisch-leninistischer Partei führte dazu, daß durch eine starke personelle Verflechtung zwischen Partei- und Staatsorganen tatsächlich die Politik der DDR durch die SED und ihre Gremien, insbesondere das Zentralkomitee, das Politbüro und das Sekretariat, bestimmt wurde. Politbüro und Sekretariat stand der Erste Sekretär des Zentralkomitees der SED vor. Dies war seit 1971 Honecker.

3. Die Nationale Volksarmee und die Anfang der siebziger Jahre aus der Nationalen Volksarmee ausgegliederten "Grenztruppen der DDR" unterstanden dem Ministerium für Nationale Verteidigung. Sämtliche Handlungen der Grenztruppen, auch die Einrichtung von Selbstschußanlagen an der Grenze, die

BGHSt 40, 218 (221):

Verminung der Grenze und der Schußwaffeneinsatz gegen Flüchtlinge, beruhten auf Befehlen, die auf "Jahresbefehle" des Ministers für Nationale Verteidigung zurückgingen.

Notwendige Voraussetzung dieser Jahresbefehle war, daß sie auf vorangegangenen Beschlüssen des Nationalen Verteidigungsrats beruhten

4. Der im Jahre 1920 geborene Angeklagte K. wurde nach Gründung der SED Mitglied des Parteivorstands, dann des Zentralkomitees, im Jahre 1957 Chef der Luftwaffe der Nationalen Volksarmee und stellvertretender Minister für Nationale Verteidigung. Von 1967 bis 1979 war der Angeklagte Chef des Hauptstabes der Nationalen Volksarmee und seit 1967 des Nationalen Verteidigungsrats, dem er bis 1989 angehörte. Von 1976 bis 1979 war er der von der DDR gestellte Stellvertreter des Oberkommandierenden der Vereinten Streitkräfte des Warschauer Paktes; er wurde 1979 Chef der politischen Hauptverwaltung der Nationalen Volksarmee. Seit Dezember 1985 war er als Armeegeneral Minister für Nationale Verteidigung und seit April 1986 Mitglied des Politbüros der SED.

Der im Jahre 1926 geborene Angeklagte S. wurde 1964 zum Generalmajor ernannt und in das Ministerium für Nationale Verteidigung als Stellvertreter des Chefs des Hauptstabes für operative Fragen berufen. Als Honecker 1971 Vorsitzender des Nationalen Verteidigungsrats wurde, übernahm S. als Mitglied des Nationalen Verteidigungsrat dessen frühere Aufgaben als Sekretär dieses Gremiums. Diese Stellung hatte er bis zum Jahre 1989 inne. Im Jahre 1979 wurde er als Generaloberst stellvertretender Minister für Nationale Verteidigung sowie als Nachfolger des Angeklagten K. Chef des Hauptstabes der Nationalen Volksarmee und Stellvertreter des Oberkommandierenden der Vereinten Streitkräfte des Warschauer Paktes. Diese Ämter übte er bis 1989 aus. Seit 1981 war S. auch Mitglied des Zentralkomitees der SED.

Der im Jahre 1919 geborene Angeklagte A. war seit dem Jahre 1963 Mitglied des Zentralkomitees der SED und wurde 1968 Erster Sekretär der SED-Bezirksleitung Suhl. Im Jahre 1971 wurde er Volkskammerabgeordneter und im Jahre 1972 in seiner Eigenschaft als Erster Sekretär der SED-Bezirksleitung Suhl

BGHSt 40, 218 (222):

Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats, dem er bis 1989 angehörte.

5. Die von den Angeklagten als Mitgliedern des Nationalen Verteidigungsrats auf Grund der Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats verantwortete Befehlslage an der Grenze der DDR zur Bundesrepublik Deutschland ging dahin, "Grenzdurchbrüche" durch Flüchtlinge aus der DDR in jedem Falle und unter Einsatz jeden Mittels zu verhindern. Dabei wurde der Tod des Flüchtlings hingenommen, wenn anders ein "Grenzdurchbruch" nicht zu verhindern war.

a) Die Grenzanlagen, deren technische Einrichtung so ausgelegt war, daß sie in erster Linie eine Flucht aus der DDR verhinderten, wurden durch Grenztruppen bewacht, die speziell für diese Aufgabe ausgebildet wurden.

Die Angehörigen der Grenztruppen wurden dahin instruiert, daß ein gelungener "Grenzdurchbruch" für die betreffenden Soldaten "Konsequenzen" habe. Da in vielen Fällen ein Flüchtling ohne gezielten Schußwaffeneinsatz nicht anzuhalten war, bedeutete dies, daß mit dem Gebrauch der Schußwaffe tödliche Folgen nicht auszuschließen waren, zumal die an der Grenze verwendete Maschinenpistole "Kalaschnikow Modell 47" insbesondere bei Dauerfeuer im Stehen eine geringe Zielgenauigkeit hatte. Durch die Befehle wurde bei den Soldaten gezielt der Eindruck erweckt, die "Unverletzlichkeit der Grenze" habe Vorrang vor einem Menschenleben.

Um Aufsehen zu vermeiden, hatten Rettungsmaßnahmen so zu erfolgen, daß sie von Dritten nicht bemerkt wurden. Das führte zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen bei der ärztlichen Hilfeleistung. Die Krankenhausärzte wurden über die Ursache der Verletzungen nicht unterrichtet. Obduzenten erhielten keine oder nur vage Aufklärung über die näheren Umstände des Todes, und der Totenschein enthielt keine Angaben über die Todesursache.

Auch nach Inkrafttreten des Grenzgesetzes im Jahre 1982 (vgl. dazu BGHSt 39, 1 [9 ff.]) wurde den Soldaten der Schußwaffeneinsatz im Umfang der bisherigen Anordnungen weiter befohlen.

BGHSt 40, 218 (223):

Soweit bei "Grenzvorfällen" Personen Schaden erlitten, übernahm das Ministerium für Staatssicherheit die Untersuchung. Deren vorrangiges Ziel war es, die Umstände zu klären, "unter denen es dem Flüchtling überhaupt gelungen war, so weit vorzudringen". Grenzsoldaten, die einen Fluchtversuch verhindert hatten, wurden, auch wenn der Flüchtende dabei getötet worden war, belobigt.

b) Diese Befehlslage an der Grenze beruhte auf den Beschlüssen des Nationalen Verteidigungsrats, an denen die Angeklagten mitgewirkt hatten und die Grundlage für Befehle des Ministers für Nationale Verteidigung gegenüber den Grenztruppen wurden.

Bereits in seiner Sitzung vom 14. September 1962, also noch bevor die Angeklagten Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats geworden waren, hatte dieser einen Bericht zustimmend zur Kenntnis genommen, wonach "Grenzverletzer in jedem Falle als Gegner gestellt, wenn notwendig, vernichtet werden müssen".

In der Folgezeit wurde unter Mitwirkung der Angeklagten wiederholt beschlossen, die bestehenden Maßnahmen, insbesondere die Verminung der Grenze, aufrechtzuerhalten oder zu erweitern. So wurde in den Sitzungen vom 14. Juli 1972, vom 3. Mai 1974, vom 18. November 1976 und vom 30. September 1977 der weitere Ausbau der Grenze mit der Splittermine SM-70, die sich nach dem am 30. September 1977 erstatteten Bericht als das "wirksamste Sperrelement" erwiesen habe, beschlossen. Mit Ausnahme der Sitzung vom 30. September 1977, bei der A. fehlte, waren bei diesen Sitzungen alle Angeklagten anwesend.

Alle Angeklagten waren auch in der bereits erwähnten Sitzung vom 3. Mai 1974 anwesend, als Honecker, von S. protokolliert und deshalb genau belegt, sich dahin äußerte, nach wie vor müsse bei Grenzdurchbruchsversuchen von der Schußwaffe rücksichtslos Gebrauch gemacht werden und die Schützen seien zu belobigen. Als der zur Zeit der Sitzung des Nationalen Verteidigungsrats erkrankte Minister für Nationale Verteidigung Ho. mit S. das Protokoll zur Prüfung der Frage durchging, ob die Beschlüsse vom 3. Mai 1974 einen neuen Jahresbefehl erforder

BGHSt 40, 218 (224):

ten, waren sich beide einig, "daß damit ja wohl alles beim alten bleibe und eine Änderung des zur Zeit gültigen Befehls Nr. 101 (des letzten Jahresbefehls) nicht erforderlich sei".

Die Wendung, Grenzverletzer seien "festzunehmen bzw. zu vernichten", "zu vernichten bzw. gefangenzunehmen", findet sich als Folge entsprechender Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats in zahlreichen Jahresbefehlen, so z.B. in den Jahresbefehlen vom 3. Oktober 1969, vom 30. September 1971, vom 27. September 1973 und vom 4. Oktober 1975, die sich mit der Einrichtung der Minensperren an der Grenze und dem Verhalten der Grenzsoldaten befassen.

Seit dem am 11. Oktober 1976 unterzeichneten Jahresbefehl des Ministers für Nationale Verteidigung, der wie zahlreiche vorangegangene Befehle nicht nur auf einem Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats beruhte, sondern auch unter Mitwirkung der Angeklagten K. und S. abgefaßt worden war, wurde die Wendung, Grenzverletzer seien "zu vernichten", vermieden. Weder dadurch noch als Folge des 1982 erlassenen Grenzgesetzes, das eine gesetzliche Regelung des Schußwaffengebrauchs enthielt, sollte indes an der bisherigen Praxis nach dem Willen der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats etwas geändert werden. In der Sitzung des Nationalen Verteidigungsrats vom 1. Juli 1983, an der alle drei Angeklagten teilnahmen, schlug der Minister für Nationale Verteidigung vor, neben einer Modernisierung der veralteten Erdminenfelder die am vorderen (der Bundesrepublik zugewandten) Grenzzaun installierten Splitterminen schrittweise abzubauen und im Hinterland der DDR neu zu installieren. Diesen Vorschlag begründete er unter anderem wie folgt:

"Die geringe Entfernung zwischen den Sperranlagen mit Splitterminen und der Staatsgrenze der DDR (zwischen 30 bis 50m) begünstigt Anschläge und Provokationen vom Territorium der BRD gegen diese Anlagen.

Andererseits ermöglicht es Grenzverletzern, in Richtung DDR-BRD nach Auslösung die Sperranlagen mit Splitterminen zu überwinden und in kürzester Zeit das Territorium der BRD unverletzt oder verletzt zu erreichen und sich damit der Festnahme zu entziehen.

BGHSt 40, 218 (225):

Die Bergung von verletzten oder toten Grenzverletzern kann vom Gegner beobachtet und dokumentiert werden."

Bei dieser Sitzung hob Honecker unter allgemeinem Hinweis auf die Notwendigkeit, "politischen Schaden von der DDR abzuwenden und die Möglichkeiten des Gegners zur Hetze gegen die DDR einzuschränken", hervor, es sei anzustreben, die Grenzsicherungsanlagen so auszubauen, daß man ohne Minen auskomme. Der Nationale Verteidigungsrat stimmte darauf dem Vorschlag des Ministers für Nationale Verteidigung "unter Beachtung der während der Sitzung gegebenen Hinweise und unterbreiteten Vorschläge" zu. Die technischen Anlagen an der Grenze wurden darauf so verändert, daß auf Selbstschußanlagen und Minen verzichtet werden konnte. Diese wurden bis 1. Juli 1985 beseitigt.

c) Über die Wirkung der an der Grenze ausgebrachten Minen wußten die Angeklagten Bescheid.

In einer Sitzung des Kollegiums des Ministeriums für Nationale Verteidigung vom 4. Dezember 1971, an der die Angeklagten K. und S. teilgenommen hatten, war über den "weiteren Ausbau der Staatsgrenze der DDR zur BRD mit der richtungsgebundenen Splittermine 70 (SM-70)" beraten worden. Grundlage dieser Beratungen war eine Vorlage, in der es unter anderem hieß, die kinetische Energie der Splitter reiche aus, um mit Sicherheit Personen unschädlich zu machen, die versuchten, den Sperrbereich der SM-70 zu durchbrechen; im Erprobungszeitraum habe beschossenes Wild zu 75 % tödliche Verletzungen erhalten. Dabei hatte der Angeklagte K. auf den Hinweis des Ministers auf die tödliche Wirkung dieses Minentyps die Frage aufgeworfen, ob der Schußtrichter nicht auch mit Hartgummikugeln gefüllt werden könne. Honecker hatte daraufhin entschieden, daß es bei der vorgesehenen Verwendung der SM-70 bleibe. Entsprechendes wurde in der nächsten Sitzung des Nationalen Verteidigungsrats am 14. Juli 1972 beschlossen, an der alle Angeklagten teilgenommen haben.

Wurde bei einem Fluchtversuch ein Flüchtling verletzt, wurde dies dem Generalsekretär des Zentralkomitees der SED, dem Minister für Nationale Verteidigung, einigen seiner Stellvertreter

BGHSt 40, 218 (226):

und dem Ersten Sekretär der jeweiligen SED-Bezirksleitung gemeldet. Die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats wurden durch den Minister für Nationale Verteidigung im Rahmen seiner regelmäßigen Berichte über die Situation an der Grenze von derartigen Vorfällen unterrichtet.

d) Das Grenzregime der DDR ist vor dem Hintergrund einer äußerst restriktiven Praxis der Ausreisegenehmigung zu sehen, zu der der Senat bereits in seiner Entscheidung BGHSt 39, 1 [19] festgestellt hat, "daß es, jedenfalls bis zum 1. Januar 1989, für nicht politisch privilegierte Bürger unterhalb des Rentenalters, abgesehen von einzelnen dringenden Familienangelegenheiten, keine Möglichkeit der legalen Ausreise" gab. Zu den tatsächlichen Verhältnissen stellt das Landgericht im vorliegenden Verfahren fest, Verwaltungsmitarbeiter sollten Ausreiseanträge erst gar nicht entgegennehmen, die Antragsteller sollten veranlaßt werden, ihre Anträge erst gar nicht zu stellen oder zurückzunehmen, Bürger, die sich auf völkerrechtliche Dokumente wie die Schlußakte der KSZE beriefen, sollten auf mögliche strafrechtliche oder andere rechtliche Konsequenzen mit Nachdruck hingewiesen werden. Konnte die Stellung von Anträgen nicht verhindert werden, sollten diese generell zurückgewiesen werden. In eine sachliche Überprüfung der Antragsgründe wurde nur bei Rentnern und Invaliden, zum Teil auch in Fällen der Familienzusammenführung, eingetreten. Antragsteller wurden "operativ" bearbeitet. Ihnen wurde eine Arbeit niederen Ranges zugewiesen und, wenn diese nicht akzeptiert wurde, das Arbeitsverhältnis "wegen Nichteignung des Werktätigen für die vereinbarte Tätigkeit" gekündigt, Studenten wurden mit einer entsprechenden, den wahren Sachverhalt bewußt verschleiernden, Begründung exmatrikuliert. Das Landgericht faßt seine Feststellungen zur Praxis der Behandlung von Ausreiseanträgen wie folgt zusammen:

"In der Bevölkerung der DDR war allgemein bekannt, daß das Stellen eines Ausreiseantrags in der Regel äußerst einschneidende Konsequenzen wie Verlust des Arbeits- oder Studienplatzes oder Schwierigkeiten für die Kinder in der Schule hatte. Viele Bürger verzichteten aus Furcht, auf diese Weise sozial isoliert und möglicherweise auch kriminalisiert

BGHSt 40, 218 (227):

zu werden, oft auch aus Rücksicht auf Angehörige, auf die Stellung eines Antrags."

6. Als Folge der Maßnahmen an der Grenze der DDR zur Bundesrepublik Deutschland wurde eine Vielzahl von Flüchtlingen getötet. Folgende Vorfälle sind Gegenstand dieses Verfahrens:

a) Am 8. April 1971 trat der 18jährige Se. in der Nähe des Ortes Schwickerthausen beim Versuch, das dortige Minenfeld zu überqueren, auf eine Erdmine. Diese riß ihm den linken Fuß ab, trotzdem gelang es ihm, das Gebiet der Bundesrepublik zu erreichen. Hier verstarb Se. nach mehreren Operationen am 4. Mai 1971 an den Folgen der Verletzungen.

b) Am 16. Januar 1973 löste der 29 Jahre alte F. in der Nähe der Ortschaft Blütlingen im Landkreis Lüchow-Dannenberg eine dort installierte Splittermine SM-70 aus und wurde durch zahlreiche Splitter schwer verletzt. Trotzdem gelang es ihm, das Gebiet der Bundesrepublik zu erreichen. Hier starb F. am 17. Januar 1973 im Krankenhaus an den Folgen der Verletzungen.

c) Am 14. Juli 1974 löste der 25 Jahre alte V. in der Nähe der Ortschaft Hohegeiß drei Splitterminen SM-70 aus und wurde durch zahlreiche Splitter schwer verletzt. Von Grenzsoldaten der DDR wurde er 20 Minuten später an den Beinen in das Hinterland geschleift und auf einen LKW verladen, der noch etwa weitere 20 Minuten dort stehenblieb. Er wurde knapp zwei Stunden nach dem Vorfall in das Krankenhaus Wernigerode eingeliefert, wo er am 15. Juli 1974 den Folgen der Verletzungen erlag.

d) Am 7. April 1980 löste der 28 Jahre alte B. bei Veltheim im Kreis Halberstadt eine Splittermine SM-70 aus und wurde durch zahlreiche Splitter schwer verletzt. Nach einer Reihe von Operationen im Krankenhaus Halberstadt verstarb B. am 11. Mai 1980 an den Folgen seiner Verletzungen.

e) Am 22. März 1984 löste der 20 Jahre alte M. in der Nähe der Ortschaft Wendehausen im Kreis Mühlhausen eine Splittermine SM-70 aus und wurde durch zahlreiche Splitter schwer verletzt. Er wurde von Grenzsoldaten geborgen. Ein herbeigerufener Arzt stellte den Tod fest.

BGHSt 40, 218 (228):

f) Am 1. Dezember 1984 schossen um 3.15 Uhr in Berlin zwei Grenzsoldaten auf den 20 Jahre alten Sch. mit Dauerfeuer, als dieser versuchte, mit einer Leiter die Mauer zu überwinden, und trafen ihn im oberen Bereich des Rückens. Dem Verletzten wurde ärztliche Hilfe verweigert. Er wurde erst gegen 5.15 Uhr in das Krankenhaus der Volkspolizei eingeliefert. Zu diesem Zeitpunkt war er verblutet. Bei schnellerer ärztlicher Hilfe hätte Sch. wahrscheinlich überlebt. Die Schützen wurden belobigt, lediglich der hohe Munitionsverbrauch wurde beanstandet. Das Strafverfahren gegen die Schützen war Gegenstand des Urteils des Senats BGHSt 39, 1.

g) In der Nacht vom 5. zum 6. Februar 1989 versuchten der 22jährige G. und der gleichaltrige Ga., die Mauer nach West-Berlin zu übersteigen. Dabei wurde G. durch einen von einem Grenzsoldaten abgegebenen Schuß in die Brust tödlich getroffen. Ga. wurde durch einen Schuß verletzt. Die Schützen wurden förmlich belobigt; ihnen zu Ehren fand ein Essen statt. Das Strafverfahren gegen die Schützen war Gegenstand des Urteils des Senats BGHSt 39, 168.

II.

Das Landgericht rechnet den einzelnen Angeklagten nur die Taten zu, die nach Beginn ihrer Mitgliedschaft im Nationalen Verteidigungsrat begangen wurden.

Es sieht das gesamte Verhalten der Angeklagten als natürliche Handlungseinheit, nimmt deshalb nur eine Tat an und wendet bei dem nach Artikel 315 EGStGB, § 2 StGB, anzustellenden Vergleich des Rechts der DDR mit dem Strafgesetzbuch das Strafgesetzbuch als das mildere Recht an.

1. Das Landgericht wertet das Verhalten der Angeklagten nach dem Strafrecht der DDR als Anstiftung zum Mord (§ 22 Abs. 2 Nr. 1, § 112 Abs. 1 StGB-DDR).

Die unmittelbar handelnden Grenzsoldaten hätten rechtswidrig gehandelt. Insbesondere sei ihr Verhalten für die Zeit nach dem 1. Mai 1982 auch nicht durch Vorschriften des Grenzgesetzes gerechtfertigt gewesen. Sollten Minen, Splitterminen oder Selbstschußanlagen unter die in § 8 Abs. 2 Grenzgesetz erwähnten Grenzsicherungsanlagen fallen, so wäre doch deren Einsatz gegen Flüchtlinge aus der DDR deshalb rechtswidrig, weil die Verwendung gefährlicher Mittel zur Abwehr von Straftaten in

BGHSt 40, 218 (229):

den §§ 26 und 27 des Grenzgesetzes abschließend geregelt sei. § 27 Grenzgesetz verlange aber vor der Anwendung von Schußwaffen eine Abwägung der Verhältnismäßigkeit, die beim Einsatz von Minen naturgemäß entfalle. Im übrigen sei auch der Schußwaffengebrauch nach den Maßstäben der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGHSt 39, 1 und 39, 168) rechtswidrig gewesen.

Mittelbare Täterschaft scheide aus, weil die unmittelbar handelnden Personen selbst verantwortlich gewesen seien (§ 22 Abs. 1 StGB-DDR), Mittäterschaft (§ 22 Abs. 2 Nr. 2 StGB-DDR) liege deshalb nicht vor, weil nach der Rechtsprechung der DDR Mittäter nur sein konnte, wer mindestens ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal unmittelbar selbst verwirklicht hatte. Beihilfe (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 StGB-DDR) setze die Unterstützung eines bereits zur Tat entschlossenen Täters voraus. Daran fehle es. Die Angeklagten hätten den Tatentschluß der Grenzsoldaten erst hervorgerufen.

Nach dem Strafrecht der DDR gelte deshalb gemäß § 22 StGB-DDR der Strafrahmen des § 112 Abs. 1 StGB-DDR. Dieser drohe Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren an.

2. Demgegenüber milder sei das Strafgesetzbuch der Bundesrepublik Deutschland, nach dem sich die Angeklagten K. und S. wegen Anstiftung zum Totschlag und der Angeklagte A. wegen Beihilfe zum Totschlag strafbar gemacht hätten.

Mittelbare Täterschaft scheide auch hier aus. Insbesondere komme auch eine in der Lehre bei NS-Verbrechen angenommene "Willensherrschaft kraft organisatorischen Machtapparates" nicht in Betracht. Die DDR sei kein der Hitler-Diktatur vergleichbarer totalitärer Staat gewesen. Auch hätten die Angeklagten keine Tatherrschaft gehabt. Die Entscheidung, ob und wie geschossen werden sollte, habe letztlich der Schütze zu treffen gehabt. Dies gelte auch für den Einsatz der Minen. Diese hätten beispielsweise "bei Bedarf" von den Offizieren der Grenztruppen abgeschaltet werden können.

Mangels Tatherrschaft scheide auch Mittäterschaft aus, und bloße Beihilfe komme aus denselben Gründen wie bei der Prüfung der Anwendbarkeit des Rechts der DDR nicht in Betracht.

BGHSt 40, 218 (230):

Die Angeklagten hätten jedoch dazu beigetragen, die Grenzsoldaten zu deren Tötungshandlungen anzustiften. Bei der danach vorzunehmenden Abgrenzung zwischen Anstiftung und Beihilfe zur Anstiftung sei die gewichtige Rolle der Partei und insbesondere des Generalsekretärs des Zentralkomitees auch gegenüber dem Nationalen Verteidigungsrat zu berücksichtigen. Die bloße Zugehörigkeit zum Nationalen Verteidigungsrat begründe noch nicht den Vorwurf der Anstiftung. Da A., anders als K. und S., beruflich mit der Umsetzung der Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats nicht befaßt gewesen sei und im Nationalen Verteidigungsrat auch keine hervorgehobene Rolle gespielt habe, sei er nur Gehilfe zu der von Honecker ausgehenden Anstiftung zum Totschlag, während die Angeklagten K. und S. der Anstiftung zum Totschlag schuldig seien.

Da auf die Angeklagten weder der Strafrahmen des besonders schweren Falles des Totschlags nach § 212 Abs. 2 StGB noch der des minder schweren Falles des Totschlags nach § 213 StGB Anwendung finde, sei der damit anzuwendende Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB auch für den Anstifter günstiger als der bei Anwendung des DDR-Rechts anzuwendende Strafrahmen.

Die zuungunsten der Angeklagten eingelegten Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft führen bei den Angeklagten zu einer Änderung des Schuldspruchs. Die Rechtsmittel der Angeklagten bleiben ohne Erfolg.

Die Staatsanwaltschaft vertritt mit der Sachrüge die Auffassung, die Angeklagten hätten in Mittäterschaft mit den Grenzsoldaten gehandelt. Natürliche Handlungseinheit liege nicht vor, vielmehr seien den Angeklagten die nach Beginn ihrer Mitgliedschaft im Nationalen Verteidigungsrat erfolgten Tötungen als in Tatmehrheit begangene Verbrechen des Totschlags zuzurechnen.

Die Prüfung durch den Senat ergibt folgendes:

1. Die Angeklagten sind des Totschlags in mittelbarer Täterschaft schuldig (§§ 212, 25 StGB).

BGHSt 40, 218 (231):

Soweit auf die Straftaten das Recht der Bundesrepublik nicht ohnehin anzuwenden ist, weil der Erfolg in der Bundesrepublik eintrat und die Verfolgung nach dem Recht der Bundesrepublik noch nicht verjährt ist (Fall A I 6 b), ist das Recht der Bundesrepublik das mildere Recht (Art. 315 Abs. 1 EGStGB i.d.F. des Einigungsvertrages i.V.m. § 2 Abs. 3 StGB).

a) Die vom Landgericht vorgenommene rechtliche Bewertung des Verhaltens der Angeklagten nach dem Recht der DDR trifft zu: Aus den im angefochtenen Urteil angeführten Gründen kommt eine Beteiligung der Angeklagten an den durch die Grenzsoldaten unmittelbar verursachten Tötungen als mittelbare Täterschaft, Mittäterschaft oder Beihilfe nicht in Betracht; das Landgericht hat insofern zu Recht auch beim Angeklagten A. Anstiftung zum Mord (§ 22 Abs. 2 Nr. 1, § 112 Abs. 1 StGB-DDR) angenommen.

Nach dem Recht der DDR setzt Anstiftung nämlich voraus, daß der Angestiftete rechtswidrig und vorsätzlich einen Straftatbestand verwirklicht. Die Anstiftungshandlung muß gegenüber einem bestimmten Täter erfolgen und sich auf eine konkret bestimmte Straftat beziehen (Strafrecht Allgemeiner Teil, Lehrbuch, Staatsverlag der DDR 1. Aufl. 1976 S. 379), der Vorsatz des Anstifters muß sich auf alle wesentlichen Umstände der betreffenden Straftat erstrecken (Strafrecht der DDR, Kommentar zum StGB 5. Aufl. Staatsverlag der DDR 1987 § 22 Anm. 4).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Es ist nicht erforderlich, daß der Anstifter in seine Vorstellung alle Einzelheiten des späteren Geschehensablaufs aufgenommen hat, insbesondere Tatort, Tatzeit und Tatopfer und die jeweils unmittelbar handelnde Person für jeden Einzelfall individuell kennt. Danach genügt es, daß der Anstifter weiß, aufgrund der von ihm veranlaßten Maßnahmen, unter anderem Minenverlegung, könnten Flüchtlinge zu Tode kommen.

Die an der Grenze unmittelbar handelnden Grenzsoldaten handelten auch nach dem Recht der DDR rechtswidrig, als sie die Minen und Selbstschußanlagen installierten und auf Flüchtlinge schossen, um - notfalls durch deren Tötung - die Flucht zu verhindern. Weder ihnen noch den Befehlsgebern oder den

BGHSt 40, 218 (232):

Angeklagten als für die Befehle Verantwortlichen stand ein Rechtfertigungsgrund zur Seite.

Die Staatspraxis der DDR, die die vorsätzliche Tötung von Flüchtlingen durch Schußwaffen, Selbstschußanlagen oder Minen zur Vermeidung einer Flucht aus der DDR in Kauf nahm, war wegen offensichtlichen, unerträglichen Verstoßes gegen elementare Gebote der Gerechtigkeit und gegen völkerrechtlich geschützte Menschenrechte nicht geeignet, die Täter zu rechtfertigen. Dies hat der Senat in BGHSt 39, 1 [15 ff.] und in BGHSt 39, 168 [183 f.] sowie im Urteil vom heutigen Tage - 5 StR 167/94 - für den vorsätzlichen Schußwaffengebrauch näher begründet. Für die Verwendung von Minen gilt nichts anderes.

Daß die verantwortlichen Grenzsoldaten vorsätzlich gehandelt haben, hat das Landgericht zwar nicht im einzelnen dargelegt. jedenfalls für die an verantwortlicher Stelle tätigen Vorgesetzten, die Befehle gegeben haben und deshalb Täter sind (§ 258 Abs. 2 StGB-DDR), versteht sich dies von selbst. Diese sind zu ihren Befehlen und damit zu den Taten von den Angeklagten bestimmt worden. Ob die von ihnen als Täter zu verantwortenden Tötungsakte nach dem Recht der DDR eine Tat sind, mag zweifelhaft sein, führt aber nicht zur Annahme milderen Rechts.

b) Nach dem Strafgesetzbuch sind die Angeklagten mittelbare Täter des Totschlags.

Die Frage, ob die Grenzsoldaten jeweils schuldhaft gehandelt haben, kann bei der Prüfung des Rechts der Bundesrepublik Deutschland dahingestellt bleiben, weil mittelbare Täterschaft auch bei einem uneingeschränkt schuldhaft, mit Täterqualifikation handelnden Tatmittler in Betracht kommt. Daß in Fällen der vorliegenden Art die Grenzsoldaten Täter und nicht nur Gehilfen sein konnten, hat der Senat bereits entschieden (BGHSt 39, 1 [31 f.]).

aa) Die Frage, ob der Hintermann eines uneingeschränkt schuldhaft handelnden Täters mittelbarer Täter sein kann, ist umstritten.

Der Gesetzgeber hat die Frage bewußt offen gelassen und sich auf die Formulierung beschränkt, Täter könne auch sein, wer die Straftat "durch einen anderen begeht" (§ 25 Abs. 1 StGB). Die Frage war in den Verhandlungen der Großen Strafrechtskom

BGHSt 40, 218 (233):

mission umstritten. Die schließlich gefundene Lösung war ein Kompromiß, der die rechtliche Beurteilung des uneingeschränkt verantwortlichen Tatmittlers nicht entscheiden wollte (vgl. BTDrucks. IV/650 S. 149 sowie Protokolle des BT-Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V 1821, 1826; Einzelheiten bei Roxin, FS für Lange S. 173, 174; vgl. auch Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rn. 53).

Das Schrifttum vermittelt kein einheitliches Bild. "Außer Frage steht kaum mehr als der allgemeine Grundsatz, daß auch der mittelbare Täter in seiner Person alle Voraussetzungen der Täterschaft erfüllen muß" (Stratenwerth, Strafrecht AT I, 3. Aufl. S. 224; Nachweise zum Stand der Meinungen bei Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. § 25 Rn. 3 und Lackner, StGB 20. Aufl. § 25 Rn. 2).

Verbreitet ist die Auffassung, mittelbare Täterschaft scheide aus, wenn der Tatmittler den Tatbestand, sei es auch auf Grund eines vom Hintermann verursachten Motivirrtums, selbst vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft verwirkliche ("Verantwortungsprinzip"). Die strafrechtliche Verantwortung des unmittelbar Handelnden schließe es von Gesetzes wegen aus, ihn zugleich als Werkzeug eines anderen anzusehen (Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts AT 4. Aufl. S. 601; Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil 2. Aufl. S. 632; Wessels, Strafrecht Allgemeiner Teil 22. Aufl. S. 160; vgl. auch Stratenwerth a.a.O. S. 224).

Andere (Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT Teilband 2, 7. Aufl. S. 260, 277; Baumann/Weber, Strafrecht AT 9. Aufl. S. 544; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 25 Rn. 8; vgl. auch Herzberg, Jura 1990, 16) halten mittelbare Täterschaft auch bei einem volldeliktisch handelnden Werkzeug ganz allgemein dann für möglich, wenn der Hintermann den Ablauf des Geschehens "unter Kontrolle" hat und ihm so "eine Kraftreserve" verbleibt, "die ihn zum Einsatz des unmittelbar Handelnden als bloßen Werkzeuges befähigt" (Maurach/Gössel/Zipf a.a.O. S. 260).

Für Roxin (LK 11. Aufl. § 25 Rn. 54) ist Tatherrschaft eines an der Ausführung der Tatbestandshandlung nicht beteiligten Hintermannes, abgesehen von den Fällen, bei denen dem Werkzeug eine vom Tatbestand vorausgesetzte besondere Pflichten

BGHSt 40, 218 (234):

stellung oder Absicht fehlt, nur denkbar, wenn der Hintermann durch eine Nötigung des Tatmittlers das Geschehen beherrscht, wenn er durch Erregung oder Ausnutzung eines Irrtums das Geschehen aus dem Hintergrund lenkt oder wenn er sich eines organisierten Machtapparats bedient, bei dem die unmittelbar Handelnden in hohem Maße austauschbar sind.

Weitgehend Einigkeit besteht in der Literatur bei der Beurteilung von Tätern, die im Rahmen organisatorischer Machtapparate gehandelt haben. Hier soll trotz uneingeschränkt tatbestandsmäßig handelndem Tatmittler der Hintermann und jeder, der im Rahmen der Hierarchie die Verbrechensanweisung mit selbständiger Befehlsgewalt weitergibt (Roxin a.a.O. Rn. 133), mittelbarer Täter sein, weil die Fungibilität des Tatmittlers dem Schreibtischtäter die Tatherrschaft verleihe (Stratenwerth a.a.O. S. 226; Wessels a.a.O. S. 160; Roxin a.a.O. Rn. 25, 128; Dreher/ Tröndle a.a.O. § 25 Rn. 3; vgl. auch Maurach/Gössel/Zipf a.a.O. S. 278). Teilweise wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß für mafiaähnliche Strukturen Entsprechendes gelten müsse (Stratenwerth a.a.O. S. 224).

Die Vertreter eines uneingeschränkten Verantwortungsprinzips (Jescheck a.a.O. S. 607; Jakobs a.a.O. S. 649; Samson in SK-StGB 22. Lfg. § 25 Rn. 36) weichen für diese Fälle auf Mittäterschaft, zum Teil auf Mittäterschaft oder Anstiftung (Jakobs) aus, weil sie einen Täter hinter dem Täter grundsätzlich nicht akzeptieren. Ihnen wird entgegengehalten (Roxin a.a.O. Rn. 131), die Tatsache, daß der "Mann in der Zentrale" die Ausführung gänzlich dem von ihm vielfach ohne persönliche Kenntnis eingesetzten Werkzeug überlasse, spreche gegen Mittäterschaft, die durch arbeitsteiliges Verhalten gekennzeichnet sei, und der die Mittäterschaft bestimmende gemeinsame Tatentschluß bedeute mehr als nur das Bewußtsein, derselben Organisation anzugehören.

Der Bundesgerichtshof hat in verschiedenen Entscheidungen ausgeführt, der mittelbare Täter führe die Tat durch einen anderen aus, der nicht selbst Täter sei (BGHSt 2, 169 [170]; 30, 363 [364]). Diese Begriffsbestimmung, die der Lehre vom Verantwortungsprinzip entspricht, ist in den genannten Entscheidungen indes nicht tragend (BGHSt 35, 347 [351]).

BGHSt 40, 218 (235):

In einer Reihe weiterer Entscheidungen geht der Bundesgerichtshof ohne weitere Begründung bei uneingeschränkt verantwortlich handelnden Tatmittlern von mittelbarer Täterschaft des Hintermannes aus: So hat bereits BGHSt 3, 110 bei einer wahren Anzeige, die zu einer rechtswidrigen, freilich nicht vollstreckten Todesstrafe geführt hatte, versuchte vorsätzliche rechtswidrige Tötung durch den Anzeigenden in mittelbarer Täterschaft angenommen und herausgestellt, die Rechtswidrigkeit sei für alle Beteiligten, mithin einschließlich der Richter, gleich zu beurteilen, so daß von einem uneingeschränkt tatbestandsmäßigen Verhalten der Richter als Tatmittler auszugehen sei. BGHSt 32, 165 [178] (Startbahn West) betont, die Beteiligung an Gewalttätigkeiten im Sinne des § 125 StGB könne auch durch den ortsabwesenden geistigen Anführer als mittelbaren Täter erfolgen, weil er "kraft seines überlegenen Willens das Geschehen beherrsche, die Erfolgsherbeiführung in der Hand" habe (vgl. dazu BVerfGE 82, 236 [269]; Dreher/Tröndle a.a.O. § 125 Rn. 6; Roxin a.a.O. Rn. 58). In der Entscheidung BGHSt 37, 106 (Produkthaftung) nimmt der Bundesgerichtshof bei Geschäftsführern einer GmbH ganz selbstverständlich täterschaftlich begangene gefährliche Körperverletzung durch Unterlassen an, ohne zu prüfen, ob die mit der späteren Verteilung des Produkts befaßten Personen bis zum Einzelhändler die Gefährlichkeit kannten und deshalb selbst uneingeschränkt schuldhaft handelten. Entsprechendes gilt für die Entscheidung BGHSt 38, 325. Dort wurde die Verurteilung eines Bürgermeisters wegen vorsätzlicher Gewässerverunreinigung (§ 324 Abs. 1 StGB) gebilligt, weil er es unterlassen hatte, die Grundstückseigentümer, die deswegen ebenfalls strafrechtlich verfolgt wurden, an der Einleitung nicht vorgeklärter Abwässer in die Kanalisation zu hindern.

In der Entscheidung BGHSt 35, 347 (Katzenkönig) schließlich hat der Bundesgerichtshof mittelbare Täterschaft bei einem - eingeschränkt - schuldhaft handelnden Tatmittler, der sich allerdings in einem vermeidbaren Verbotsirrtum befand, bejaht und zur Begründung ausgeführt, jedenfalls für Fälle der zu entscheidenden Art komme es nicht auf die Frage an, ob der Tatmittler schuldhaft handle, sondern auf die vom Täterwillen ge

BGHSt 40, 218 (236):

tragene objektive Tatherrschaft des Hintermannes. Eine solche Abgrenzung entspreche den Grundsätzen, die auch für die Abgrenzung zwischen unmittelbarer Täterschaft und Teilnahme maßgeblich sei.

bb) Der Senat ist der Auffassung, daß damit für Fälle mittelbarer Täterschaft zutreffende Abgrenzungskriterien aufgezeigt sind.

(1) Handelt jemand irrtumsfrei und uneingeschränkt schuldfähig, so ist sein Hintermann regelmäßig nicht mittelbarer Täter. Dies gilt insbesondere für Fälle, in denen der unmittelbar handelnde Täter nicht nur rechtlich, sondern vor allem tatsächlich das Geschehen umfassend beherrscht und auch beherrschen will. Dann hat der Hintermann in der Regel keine Tatherrschaft.

(2) Es gibt aber Fallgruppen, bei denen trotz eines uneingeschränkt verantwortlich handelnden Tatmittlers der Beitrag des Hintermannes nahezu automatisch zu der von diesem Hintermann erstrebten Tatbestandsverwirklichung führt. Solches kann vorliegen, wenn der Hintermann durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst. Derartige Rahmenbedingungen mit regelhaften Abläufen kommen insbesondere bei staatlichen, unternehmerischen oder geschäftsähnlichen Organisationsstrukturen und bei Befehlshierarchien in Betracht. Handelt in einem solchen Fall der Hintermann in Kenntnis dieser Umstände, nutzt er insbesondere auch die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen, aus und will der Hintermann den Erfolg als Ergebnis seines eigenen Handelns, ist er Täter in der Form mittelbarer Täterschaft.

Er besitzt die Tatherrschaft. Er beherrscht das Geschehen tatsächlich weit mehr, als dies bei anderen Fallgruppen erforderlich ist, bei denen mittelbare Täterschaft ohne Bedenken angenommen wird, etwa bei Einsatz eines uneingeschränkt verantwortlichen Werkzeugs, das lediglich mangels einer besonderen persönlichen Pflichtenstellung oder mangels einer besonderen, vom Tatbestand verlangten Absicht nicht Täter sein kann. Auch bei Einsatz irrender oder schuldunfähiger Werkzeuge sind Fallgestaltungen häufig, bei denen der mittelbare Täter den Erfolgsein

BGHSt 40, 218 (237):

tritt weit weniger in der Hand hat als bei Fällen der beschriebenen Art.

Der Hintermann hat in Fällen der hier zu entscheidenden Art auch den umfassenden Willen zur Tatherrschaft, wenn er weiß, daß die vom Tatmittler noch zu treffende, aber durch die Rahmenbedingungen vorgegebene Entscheidung gegen das Recht kein Hindernis bei der Verwirklichung des von ihm gewollten Erfolgs darstellt.

Den Hintermann in solchen Fällen nicht als Täter zu behandeln, würde dem objektiven Gewicht seines Tatbeitrags nicht gerecht, zumal häufig die Verantwortlichkeit mit größerem Abstand zum Tatort nicht ab-, sondern zunimmt (F. C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter S. 166).

Eine so verstandene mittelbare Täterschaft wird nicht nur beim Mißbrauch staatlicher Machtbefugnisse, sondern auch in Fällen mafiaähnlich organisierten Verbrechens in Betracht kommen, bei denen der räumliche, zeitliche und hierarchische Abstand zwischen der die Befehle verantwortenden Organisationsspitze und den unmittelbar Handelnden gegen arbeitsteilige Mittäterschaft spricht. Auch das Problem der Verantwortlichkeit beim Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen läßt sich so lösen. Darüber hinaus kommt eine so verstandene mittelbare Täterschaft auch in Fällen in Betracht, in denen, wie in dem der Entscheidung BGHSt 3, 110 zugrundeliegenden Sachverhalt, der Täter bewußt einen rechtswidrig handelnden Staatsapparat für die Verfolgung eigener Ziele ausnutzt.

Auf die im Einzelfall möglicherweise nur schwer zu beantwortende Frage der Gut- oder Bösgläubigkeit des unmittelbar Handelnden kommt es bei dieser Lösung nicht an.

cc) Nach diesen Grundsätzen kann es nicht zweifelhaft sein, daß alle drei Angeklagten, auch A., in mittelbarer Täterschaft vorsätzlich getötet haben (§ 212 Abs. 1, § 25 Abs. 1 StGB). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Angeklagten K. und S. auch aus § 33 WStG, § 258 StGB-DDR als Täter haften.

Die Angeklagten waren als Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats Angehörige eines Gremiums, dessen Entscheidungen zwingende Voraussetzungen für die grundlegenden Befehle waren, auf denen das Grenzregime der DDR beruhte. Sie wuß

BGHSt 40, 218 (238):

ten, daß die auf den Beschlüssen des Nationalen Vereidigungsrats beruhenden Befehle ausgeführt wurden. Die Meldungen über die Opfer der Grenzverminung und des Schußbefehls lagen ihnen vor. Die Ausführenden der Handlungen, die unmittelbar zur Tötung führten, haben als Untergebene in einer militärischen Hierarchie gehandelt, in der ihre Rolle festgelegt war.

Die Angeklagten hatten auch nicht eine gegenüber Honecker ganz untergeordnete Rolle. Zwar mag die Macht Honeckers, der in seiner Person die wichtigsten Partei- und Staatsämter vereinigte, sehr groß gewesen sein. Auch die Angeklagten hatten indes in Partei und Staat bedeutende Ämter: K. wurde bereits nach Gründung der SED Mitglied des Parteivorstandes, später des Zentralkomitees, er war stellvertretender Minister für Nationale Verteidigung, Chef der zugleich dem Zentralkomitee der SED unterstellten Politischen Hauptverwaltung der SED und schließlich Minister für Nationale Verteidigung. S. war seit 1981 Mitglied des Zentralkomitees der SED und übernahm bereits 1971 von Honecker das wichtige Amt des Sekretärs des Nationalen Verteidigungsrats. Er hatte hohe militärische Ämter inne. A. schließlich war seit 1963 Mitglied des Zentralkomitees der SED und wurde 1972 als Erster Sekretär der SED-Bezirksleitung Suhl Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats. Seine Mitgliedschaft ist ein Beispiel dafür, wie das Gewicht der SED in staatlichen Organen Bedeutung erlangen sollte.

2. Die Frage, ob die Angeklagten sich mehrerer rechtlich selbständiger Taten schuldig gemacht haben oder ob, wie das Landgericht angenommen hat, nur eine Tat vorliegt, bestimmt sich nach § 52 StGB.

Daß die einzelnen Fälle der Tötung durch einen jeweils ganz individuellen Ablauf bei großem zeitlichem Abstand und örtlicher Verschiedenheit gekennzeichnet sind, so daß aus der Sicht der unmittelbar Handelnden eindeutig Tatmehrheit vorlag, stünde der Annahme von Tateinheit nicht entgegen. Für jeden Täter bestimmt sich das Konkurrenzverhältnis ohne Rücksicht auf die Beurteilung bei anderen Tatbeteiligten nach den seinen eigenen Tatbeitrag betreffenden individuellen Gegebenheiten (vgl. BGHR StGB § 52 Abs. 1 Handlung, dieselbe 26; BGH bei Dallinger MDR 1968, 551; 1976, 14).

BGHSt 40, 218 (239):

Gehandelt haben die Angeklagten im Sinne des § 52 StGB dadurch, daß sie an Entscheidungen des Nationalen Verteidigungsrats mitgewirkt haben, die anschließend durch den Minister für Nationale Verteidigung in Befehle umgesetzt wurden. Diese führten zur Tötung in den sieben den Gegenstand des Verfahrens bildenden Fällen.

Angesichts der wiederholten Mitwirkung der Angeklagten im Nationalen Verteidigungsrat und des teilweise erheblichen zeitlichen Abstands zwischen den Tötungshandlungen liegt die Wertung nahe, daß nur die Tötungen in Tateinheit zueinander stehen, die jeweils auf dieselbe vorangegangene letzte Entscheidung des Nationalen Verteidigungsrats zurückzuführen sind (vgl. BGH NJW 1969, 2056). Letztlich ausreichende Feststellungen hierzu vermag der Senat - anders als der Generalbundesanwalt - dem Urteil des Landgerichts indes nicht zu entnehmen. Der Senat kann den Urteilsgründen - auch aus ihrem Zusammenhang - insbesondere nicht sicher entnehmen, wann die jeweiligen Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats in Befehle umgesetzt bei den Grenzsoldaten "ankamen".

Bei dieser Sachlage wären weitere Feststellungen dazu, ob einzelne Tötungen in Tatmehrheit zueinander stehen, nicht ohne erhebliche und unverhältnismäßige Verfahrensverzögerung zu erwarten, die - auch bei Berücksichtigung des Alters der Angeklagten - mit der Verwirklichung der Strafzwecke nicht vereinbar wäre. Angesichts dessen beläßt es der Senat bei der für sich rechtlich nicht ausgeschlossenen, für die Angeklagten günstigeren Annahme einer rechtlichen Handlung (vgl. auch BGHR StPO § 354 Abs. 1 Sachentscheidung 2, 3; Strafausspruch 4). Dabei hat der Senat auch erwogen, daß das Maß der Schuld, soweit es durch die Mehrzahl getöteter Menschen bestimmt wird, auch im Rahmen tateinheitlicher Aburteilung ein wesentliches Strafzumessungskriterium bildet. Dies hat das Landgericht nicht außer acht gelassen. Die unterschiedliche rechtliche Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses bei unverändertem Schuldumfang kann hier kein maßgebliches Kriterium für die Strafbemessung sein (vgl. BGHSt 40, 138, 162 - Großer Senat für Strafsachen). Verjährung einzelner Taten wäre auch bei Tatmehrheit nicht eingetreten (§ 82 Abs. 1, § 112 StGB-DDR i.V.m.

BGHSt 40, 218 (240):

Art. 315 a EGStGB; vgl. auch BGH NStZ 1994, 330; BGH MDR 1994, 704).

3. Der Senat kann den Schuldspruch selbst ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen, da bereits die Anklage von Täterschaft der Angeklagten ausgegangen ist.

II.

Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten hat die sachlich-rechtliche Überprüfung nicht aufgedeckt. Die Verfahrensrügen der Angeklagten sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Zur Frage der Zulässigkeit der Besetzungsrügen merkt der Senat lediglich folgendes an:

Der Generalbundesanwalt hat bereits in seiner Antragsschrift darauf hingewiesen, daß die von allen Angeklagten erhobenen Rügen, die Zuständigkeit und Besetzung der erkennenden Strafkammer sei gesetzwidrig manipuliert worden, deshalb unzulässig sind, weil die Beschwerdeführer die bei den Akten befindliche Stellungnahme des Präsidenten des Landgerichts als Vorsitzenden des Präsidiums zu den Gründen der beanstandeten Änderung des Geschäftsverteilungsplans nicht mitgeteilt haben.

Eine solche Änderung des Geschäftsverteilungsplans während des Geschäftsjahres kann gesetzwidrig sein, wenn Gründe nach § 21e Abs. 3 GVG nicht vorliegen oder sachfremde Gesichtspunkte die Entscheidung des Präsidiums bestimmen. Trägt der Beschwerdeführer in einem solchen Fall die Gründe nicht vor, die das Präsidium nach der Stellungnahme seines Vorsitzenden zu der Änderung der Geschäftsverteilung veranlaßt haben, und behauptet er lediglich die Willkürlichkeit der Maßnahme, fehlt es nicht nur an der Mitteilung entscheidungserheblicher Tatsachen. Der Beschwerdeführer entzieht durch einen derart lückenhaften Vortrag seiner Behauptung, die Maßnahme sei gesetzwidrig, den Boden, weil er sich mit den gegen seine Behauptung sprechenden Umständen nicht auseinandersetzen muß. Dies macht die Rügen unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

BGH, 15.09.1988 - 4 StR 352/88

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 01:47:51 +0000

Daten

Fall:

Katzenkönig

Fundstellen:

BGHSt 35, 347; JZ 1989, 617; JZ 1989, 642; JuS 1989, 673; MDR 1989, 79; NJW 1989, 912; NStZ 1989, 176; StV 1989, 296

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

15.09.1988

Aktenzeichen:

4 StR 352/88

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Bochum, 21.12.1987

Zur Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung, wenn der Tatmittler sich in einem vermeidbaren Verbotsirrtum befindet.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 35, 347

Paginierung:

BGHSt 35, 347 (347):

Zur Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung, wenn der Tatmittler sich in einem vermeidbaren Verbotsirrtum befindet.

StGB § 25 Abs. 1

4. Strafsenat

Urteil

vom 15. September 1988 g.R.u.a.

- 4 StR 352/88 -

Landgericht Bochum

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten H. und P. wegen versuchten Mordes zu lebenslanger, den Angeklagten R. zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts; die Angeklagte H. hat ihre Revision auf den Strafausspruch beschränkt. Die Rechtsmittel führen jeweils zur Aufhebung des Strafausspruchs; im übrigen haben die Revisionen der Angeklagten R. und P. keinen Erfolg.

Nach den Feststellungen lebten die Angeklagten in einem von "Mystizismus, Scheinerkenntnis und Irrglauben" geprägten "neurotischen Beziehungsgeflecht" zusammen. Der Angeklagten H. gelang es im bewußten Zusammenwirken mit P., dem leicht beeinflußbaren Angeklagten R. zunächst die Bedrohung ihrer Person durch Zuhälter und Gangster mit Erfolg vorzugaukeln und ihn in eine Beschützerrolle zu drängen. Später brachten beide ihn durch schauspielerische Tricks, Vorspiegeln hypnotischer und hellseherischer Fähigkeiten und die Vornahme mystischer Kulthandlungen dazu, an die Existenz des "Katzenkönigs", der seit Jahrtausenden das Böse verkörpere und die Welt bedrohe, zu glauben; R. - in seiner Kritikfähigkeit eingeschränkt, aber auch aus Liebe zu Barbara H. darum bemüht, ihr zu glauben - wähnte sich schließlich auserkoren, gemeinsam mit den beiden anderen den Kampf gegen den "Katzenkönig" aufzunehmen. Auf Geheiß mußte er Mutproben

BGHSt 35, 347 (348):

bestehen, sich katholisch taufen lassen, Barbara H. ewige Treue schwören; so wurde er von ihr und P. zunächst als Werkzeug für den eigenen Spaß benutzt. Als die Angeklagte H. Mitte des Jahres 1986 von der Heirat ihres früheren Freundes Udo N. erfuhr, entschloß sie sich aus Haß und Eifersucht, dessen Frau (Annemarie N.) von R. - unter Ausnutzung seines Aberglaubens - töten zu lassen. In stillschweigendem Einverständnis mit P., der - wie sie wußte - seinen Nebenbuhler loswerden wollte, spiegelte die Angeklagte H. dem R. vor, wegen der vielen von ihm begangenen Fehler verlange der "Katzenkönig" ein Menschenopfer in der Gestalt der Frau N.; falls er die Tat nicht binnen einer kurzen Frist vollende, müsse er sie verlassen, und die Menschheit oder Millionen von Menschen würden vom "Katzenkönig" vernichtet. R., der erkannte, daß das Mord sei, suchte auch unter Berufung auf das fünfte Gebot vergeblich nach einem Ausweg. H. und P. wiesen stets darauf hin, daß das Tötungsverbot für sie nicht gelte, "da es ein göttlicher Auftrag sei und sie die Menschheit zu retten hätten". Nachdem er Barbara H. "unter Berufung auf Jesus" hatte schwören müssen, einen Menschen zu töten, und sie ihn darauf hingewiesen hatte, daß bei Bruch des Schwurs seine "unsterbliche Seele auf Ewigkeit verflucht" sei, war er schließlich zur Tat entschlossen. Ihn plagten Gewissensbisse, er wog jedoch die "Gefahr für Millionen Menschen ab", die er "durch das Opfern von Frau N." retten könne. Am späten Abend des 30. Juli 1986 suchte R. Frau N. in ihrem Blumenladen unter dem Vorwand auf, Rosen kaufen zu wollen. Entsprechend dem ihm von P. - im Einverständnis mit Barbara H. - gegebenen Rat stach R. mit einem ihm zu diesem Zweck von P. überlassenen Fahrtenmesser hinterrücks der ahnungs- und wehrlosen Frau N. in den Hals, das Gesicht und den Körper, um sie zu töten. Als dritte Personen der sich nun verzweifelt wehrenden Frau zu Hilfe eilten, ließ R. von weiterer Tatausführung ab, um entsprechend seinem "Auftrag" unerkannt fliehen zu können; dabei rechnete er mit dem Tod seines Opfers, der jedoch ausblieb.

II.

Das Landgericht hat alle Angeklagten zu Recht als Täter eines versuchten Mordes verurteilt.

1. Der Angeklagte R.:

BGHSt 35, 347 (349):

Ohne Rechtsfehler hat die Strafkammer bei diesem Angeklagten die Voraussetzungen des versuchten heimtückischen Mordes bejaht. R. hat "eigenhändig in Tötungsabsicht auf Frau N. eingestochen, um seinen Auftrag zu erfüllen"; dabei nutzte er ihre Arg- und Wehrlosigkeit bewußt aus. Der Mordversuch war beendet, da der Angeklagte nach Abschluß der letzten Ausführungshandlung glaubte, der Erfolg werde eintreten (BGHSt 35, 90 [92] m. Nachw.). Von diesem Versuch ist er nicht strafbefreiend zurückgetreten, weil er keinerlei Bemühungen um Erfolgsabwendung unternommen hat (§ 24 Abs. 1 S. 2 StGB).

Zutreffend hat das Landgericht auch angenommen, daß der Angeklagte für sein Tun verantwortlich gewesen ist. Die sachverständig beratene Strafkammer hat sich die Überzeugung verschafft, daß der Angeklagte nicht schwachsinnig ist und nicht an einer krankhaften seelischen Störung leidet. Wohl handelt es sich bei ihm um eine "hoch abnorme Persönlichkeit", die "neurotisch tiefgreifend gestört und deformiert" ist. Dieser Zustand, so ist den weiteren Ausführungen der Strafkammer zu entnehmen, und die "erfolgreiche Überzeugungsarbeit der Angeklagten H. und P." führten dazu, daß R. zur Tatzeit in "Wahngewißheiten" lebte. Das Landgericht hat dieses Persönlichkeitsbild nicht ausdrücklich einem der Merkmale des § 20 StGB zugeordnet. Seinen Ausführungen ist aber mit ausreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daß es als schwere andere seelische Abartigkeit im Sinne der genannten Vorschriften zu kennzeichnen ist. Diese beeinträchtigte die Einsichtsfähigkeit des Angeklagten nicht, denn er wußte um das Verbotensein der Tötung eines Menschen und er kannte sämtliche Tatumstände. Auch die Steuerungsfähigkeit war nicht aufgehoben, da der Angeklagte sich dem Tatauftrag hätte entziehen können. Daß die Wahnideen und die "daraus resultierenden pathologischen Gefühle" den Angeklagten nach den Ausführungen der Strafkammer erheblich entsteuerten, hat diese durch Anwendung des § 21 StGB berücksichtigt.

Der Angeklagte R. kann sich nicht auf Notwehr oder Nothilfe (§ 32 StGB) berufen, da weder er noch andere, wie er wußte, einem gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff durch das Opfer ausgesetzt waren. Rechtfertigender Notstand nach § 34 StGB

BGHSt 35, 347 (350):

liegt schon deshalb nicht vor, weil es an einer tatsächlichen gegenwärtigen Gefahr fehlte. Allerdings glaubte der Angeklagte an eine solche Gefahr. Dieser Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen des § 34 StGB kommt dem Angeklagten aber nicht als Tatbestandsirrtum zugute, weil das in § 34 StGB außerdem vorausgesetzte Überwiegen der Gewichtigkeit des zu schützenden Interesses vor dem zu opfernden eine Abwägung "Leben gegen Leben" nicht gestattet (BGHSt 1, 321 [334]; 2, 117 ,[121]; Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. § 34 Rn. 10). Daß der Angeklagte diesen Interessenkonflikt fehlerhaft abgewogen hat, führt als Bewertungsirrtum auch nicht zum Vorsatzausschluß, sondern zu einem - nach den Feststellungen vermeidbaren - Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 34 Rn. 51; Dreher/Tröndle a.a.O. § 34 Rn. 18). Danach hätte er als Polizeibeamter unter Berücksichtigung seiner individuellen Fähigkeiten und auch seiner Wahnideen bei gebührender Gewissensanspannung und der ihm zumutbaren Befragung einer Vertrauensperson, zum Beispiel eines Geistlichen, die rechtliche Unzulässigkeit einer quantitativen Abschätzung menschlichen Lebens als des absoluten Höchstwertes erkennen können.

Ebenso zutreffend hat die Strafkammer einen Schuldausschluß nach § 35 StGB bereits deswegen verneint, weil der Täter nicht den Willen hatte, die vermeintliche Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden (vgl. Hirsch in LK 10. Aufl. § 35 Rn. 38 m.w.N.). Er selbst fürchtete seinen Tod nicht, weil ihm von H. und P. vorgegaukelt worden war, daß er schon mehrfach gelebt habe und seine Seele sicher wiederkehren werde; an Angehörige und nahestehende Personen dachte er nicht.

Nicht geprüft hat das Landgericht, ob dem Angeklagten ein übergesetzlicher, den Anwendungsbereich des § 35 StGB überschreitender entschuldigender Notstand zugute kommt (vgl. Lackner, StGB 17. Aufl. vor § 32 Anm. III 3 m. Nachw.). Das führt aber nicht zur Aufhebung des Schuldspruchs. Ein solcher Entschuldigungs- oder Strafausschließungsgrund (vgl. Lackner a.a.O.) kann, wenn er überhaupt besteht, dem Täter allenfalls unter der Voraussetzung zugebilligt werden, daß eine gewissen

BGHSt 35, 347 (351):

hafte Prüfung des Vorliegens einer Notstandssituation stattgefunden hat (vgl. die Rechtsprechung vor Inkrafttreten des § 35 n.F. StGB: BGHR StGB § 35 Abs. 2 Satz 1 Gefahr, abwendbare 1; Hirsch in LK a.a.O. § 34 Rn. 77 m.w.N.). Schon daran hat es der Angeklagte, wie die Ausführungen des Landgerichts zur Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bei § 34 StGB belegen, fehlen lassen.

2. Der Angeklagte P.

Zu Recht hat das Landgericht auch den Angeklagten P. als Täter verurteilt. Dieser hat gemeinschaftlich mit der Angeklagten H., die den Schuldspruch nicht angegriffen hat, die Tat "durch einen anderen" im Sinne des § 25 Abs. 1 StGB begangen. Sie handelten aus niedrigen Beweggründen. Beide sind nicht etwa deswegen nur Anstifter, weil auch der Mitangeklagte R. als Täter einzustufen war.

a) Die Frage, ob der Hintermann eines schuldhaft handelnden Täters mittelbarer Täter sein kann, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden. Der Bundesgerichtshof hat zwar in BGHSt 2, 169 [170]; 30, 363 [364] ausgeführt, daß der mittelbare Täter die Tat durch einen anderen ausführe, der nicht selbst Täter sei. Diese Definition, die für den Regelfall der mittelbaren Täterschaft zutrifft, ist in den genannten Entscheidungen aber nicht tragend. Im vorliegenden Fall kommt es auf die Beantwortung der Frage an, weil den Angeklagten H. und P. - jedenfalls nach Überzeugung des Landgerichts - die für eine Verurteilung wegen Anstiftung zum versuchten Mord erforderliche Kenntnis des tatbezogenen Merkmals der Heimtücke nicht nachzuweisen war (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1969, 193; BGH, Beschl. vom 6. Juli 1982 - 1 StR 281/82; Jähnke in LK 10. Aufl. § 211 Rn. 62, 64). Als Täter sind sie wegen versuchten Mordes zu bestrafen, da sie das täterbezogene Merkmal des niedrigen Beweggrundes erfüllt haben.

Im Schrifttum ist die Frage der Abgrenzung der Anstiftung zur mittelbaren Täterschaft umstritten (vgl. Lackner, StGB 17. Aufl. § 25 Anm. 1 b mit Nachw.). Nach verbreiteter Meinung wird aus dem Verantwortungsprinzip hergeleitet, daß die Möglichkeit mittelbarer Täterschaft dort endet, wo das Werkzeug selbst verantwortlicher Täter ist (Jescheck, Lehrbuch des Straf

BGHSt 35, 347 (352):

rechts AT 3. Aufl. S. 540, 544; Stratenwerth, Strafrecht AT I 3. Aufl. S. 224). Das wird auch für den - hier gegebenen - Fall angenommen, daß der Tatmittler in einem vermeidbaren Verbotsirrtum handelt; anders als in den Fällen der Schuldunfähigkeit oder des unvermeidbaren Verbotsirrtums, in denen dem Täter die Möglichkeit normgerechten Verhaltens verschlossen sei, bleibe dem in einem vermeidbaren Verbotsirrtum Handelnden die Möglichkeit der Entscheidung erhalten. Herzberg (Täterschaft und Teilnahme S. 22, 23) tritt dem mit der Erwägung entgegen, daß das Verantwortungsprinzip nicht der Annahme entgegenstehe, den in vermeidbarem Verbotsirrtum Handelnden als Tatmittler anzusehen; seine Verantwortlichkeit als Vorsatztäter gründe sich allein auf den Vorwurf "fahrlässiger" Verbotsunkenntnis; ein Fahrlässigkeitsdelikt des Tatmittlers schließe aber mittelbare Täterschaft des Hintermannes nicht aus. Bedenklich an dieser Auffassung ist, worauf Bloy (Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht S. 344, 348) zutreffend hinweist, die Gleichsetzung des Fahrlässigkeitstäters mit dem wegen vorsätzlicher Tatbegehung zu verurteilenden Täter, der sich in einem vermeidbaren Verbotsirrtum befindet (§ 17 Satz 2 StGB). Roxin (in Festschrift für Lange S. 173, 178 ff.; derselbe in LK 10. Aufl. § 25 Rn. 66 ff.) ist der Auffassung, daß das Verantwortungsprinzip nicht unbesehen auf die Irrtumsfälle übertragen werden dürfe. Er bejaht wegen des überdeterminierenden Einflusses des Hintermannes kraft größerer Bedeutungskenntnis die Möglichkeit mittelbarer Täterschaft in Fällen, in denen sich der Tatmittler in einem vermeidbaren Verbotsirrtum befindet, unterscheidet aber (insoweit enger als Cramer in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 25 Rn. 38) zwischen den Fällen, in denen dieser infolge des Irrtums das materielle Unrecht seines Tuns nicht kennt (mittelbare Täterschaft möglich) und den anderen Fällen (mittelbare Täterschaft nicht möglich), in denen ihm bei fehlendem Bewußtsein der formellen Rechtswidrigkeit das materielle Unrecht seines Verhaltens klar ist (dazu Bloy a.a.O. S. 349 mit Nachw.).

b) Die unterschiedliche Gewichtung in den Lösungsansätzen, die auf der einen Seite ausschließlich auf die Handlungsherrschaft des Abhängigen abstellen und auf der anderen Seite den

BGHSt 35, 347 (353):

bestimmenden Einfluß des Hintermannes betonen, macht deutlich, daß es sich um ein offenes Wertungsproblem handelt (vgl. Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT Teilband 2, 6. Aufl. S. 220, 222, 237), bei dem die Übergänge fließend sind (vgl. Stratenwerth a.a.O. S. 224). Aus dem Gesetzeswortlaut wie auch aus der systematischen Stellung der Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft zwischen unmittelbarer Täterschaft und Anstiftung läßt sich nicht zwingend der prinzipielle Vorrang einer der beiden Lösungsmaßstäbe herleiten. § 25 Abs. 1 StGB erfordert jedenfalls nicht ein derart enges Verständnis des Begriffs der mittelbaren Täterschaft, wie es aus dem Verantwortungsprinzip hergeleitet wird. Angesichts der Vielgestaltigkeit der Täterschaftsformen hat der Gesetzgeber bewußt auf die Festlegung ihrer Voraussetzungen im einzelnen verzichtet (vgl. Cramer in Schönke/Schröder a.a.O. § 25 Rn. 6; BTDrucks. IV/650 S. 149; V/4095 S. 12). Daß mit Hilfe des Verantwortungsprinzips allein nicht stets eine scharfe Grenzziehung möglich ist, wird von Vertretern dieser Lehre selbst eingeräumt, indem sie für die Fälle des durch einen Machtapparat organisierten Verbrechens ohne Rücksicht auf die volle rechtliche Verantwortbarkeit des Handelnden eine "Täterschaft hinter dem Täter" anerkennen (vgl. Stratenwerth a.a.O. S. 226; Bockelmann/Volk, Strafrecht AT 4. Aufl. S. 182). Ein wertender Vergleich der Fälle des unvermeidbaren Verbotsirrtums - hier ist unbestritten mittelbare Täterschaft möglich - mit denen des vermeidbaren Verbotsirrtums zeigt, daß allein die Vermeidbarkeit des Irrtums kein taugliches Abgrenzungskriterium ist. Auch dem in einem solchen Irrtum handelnden Täter fehlt zur Tatzeit die Unrechtseinsicht. Daß er Kenntnisse hätte haben können, die er im konkreten Fall nicht hatte, braucht an der Tatherrschaft des die Erlaubtheit vorspiegelnden Hintermannes nichts zu ändern; ebensowenig wird dadurch notwendigerweise dem Vordermann die Eigenschaft eines Werkzeuges genommen. In Fällen des vermeidbaren Verbotsirrtums des Vordermannes als dem unmittelbar Handelnden ist deshalb bei der Prüfung, ob der Hintermann mittelbarer Täter ist, auf das Kriterium der vom Täterwillen getragenen objektiven Tatherrschaft abzustellen (vgl. Maurach/Gössel/Zipf a.a.O. S. 225). Ob sie vor liegt, richtet sich nicht nach starren Regeln, sondern kann nur je

BGHSt 35, 347 (354):

nach der konkreten Fallgestaltung im Einzelfall wertend ermittelt werden. Eine solche Abgrenzung entspricht den Grundsätzen, die auch für die Beurteilung zwischen unmittelbarer Täterschaft und Teilnahme maßgeblich sind.

Die Abgrenzung hängt im Einzelfall von Art und Tragweite des Irrtums und der Intensität der Einwirkung des Hintermannes ab (vgl. BGHSt 32, 38 [42]). Mittelbarer Täter eines Tötungs- oder versuchten Tötungsdelikts ist jedenfalls derjenige, der mit Hilfe des von ihm bewußt hervorgerufenen Irrtums das Geschehen gewollt auslöst und steuert, so daß der Irrende bei wertender Betrachtung als ein - wenn auch (noch) schuldhaft handelndes - Werkzeug anzusehen ist.

c) So liegt es nach den Feststellungen hier. Einerseits haben die Angeklagten H. und P. beim Angeklagten R. die Wahnideen hervorgerufen und diese später bewußt ausgenutzt, um seine rechtlichen Bedenken wie seine Gewissensbisse auszuschalten und ihn zu veranlassen, die von ihnen beabsichtigte Tat ihren Plänen und Vorstellungen entsprechend auszuführen. Auf diese psychologische Weise steuerten sie die Tatplanung. Darüber hinaus bestimmten sie wesentliche Teile der Tatausführung. P. übergab dem Angeklagten R. die Tatwaffe und erklärte auf dessen Frage, wie er die Tat ausführen solle, er solle von hinten so zustechen, wie es "Japaner und Ledernacken im 2. Weltkrieg" getan hätten, da das Opfer dann gleich tot sei; Zeugen dürften keine vorhanden sein. An diese wie auch an sonstige Anweisungen hat sich R. gehalten. Andererseits irrte R. bei der Tat nicht nur über das Verbotensein seines Tuns, er war vielmehr darüber hinaus in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich eingeengt. Er befand sich in einem engen Beziehungs- und Einwirkungsgeflecht, das die Angeklagten H. und P. zum Zwecke seiner Steuerung ausgenutzt und so eingesetzt haben, daß er sich ihrem bestimmenden Einfluß nur schwer entziehen konnte.

Damit haben die Angeklagten H. und P. ihn zur Tat bestimmt und die Tatausführung kraft ihrer Einwirkung und ihres überlegenen Wissens beherrscht. Sie hatten damit die Tatherrschaft, ohne Mittäter zu sein, weil sie entsprechend ihrem Plan wissentlich und willentlich die objektive Tatbestandsverwirklichung R.

BGHSt 35, 347 (355):

allein überlassen haben und dieser seine Tathandlung auch keinem von ihnen zurechnen lassen wollte.

III.

Demgegenüber haben die Strafaussprüche keinen Bestand.

Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet insoweit die Ablehnung einer Strafrahmenmilderung nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB bei allen Angeklagten. Zwar kann eine solche Strafrahmenverschiebung versagt werden. Dies setzt aber eine Gesamtschau der Tatumstände und der Persönlichkeit des Täters voraus, bei der den wesentlich versuchsbezogenen Umständen, nämlich Nähe zur Tatvollendung, Gefährlichkeit des Versuchs und aufgewandte kriminelle Energie, besonderes Gewicht zukommt (BGHR StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 1, 2 und 4). Die Strafkammer hat zwar eine solche Würdigung vorgenommen. Diese läßt aber besorgen, daß sie nicht alle wesentlichen der zugunsten der Angeklagten sprechenden Gründe erwogen hat.

Ausweislich der Urteilsgründe hat die Strafkammer die Möglichkeit der Strafrahmenverschiebung für H. und P. gemeinschaftlich abgehandelt und insoweit nicht zwischen diesen beiden Angeklagten unterschieden. Dadurch ist ihr möglicherweise entgangen, daß die Tatbeiträge dieser beiden Angeklagten entgegen den Ausführungen im Urteil nicht gleichgewichtig sind. Sie handelten zwar gemeinschaftlich, sie sind auch beide Täter. Die treibende Kraft war aber Barbara H.; P. ordnete sich, wenn auch im eigenen Interesse, unter. Bedenklich ist auch, daß das Landgericht im Rahmen der Prüfung der Strafmilderung nach § 23 Abs. 2 StGB die Persönlichkeitsabnormitäten der Angeklagten H. und P., ihr eigenartiges Beziehungsgeflecht, nicht ausreichend erwogen hat. Barbara H. kann als "gestörte Persönlichkeit" bezeichnet werden. P. ist der "intelligenteste der drei Angeklagten", hat sich aber "nirgendwo einen eigenen Lebensraum mit stabilen und verläßlichen Wertbezügen" geschaffen. Die Persönlichkeitsmängel beider Angeklagten führen zwar nicht zur Anwendung des § 21 StGB, sie sind jedoch im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen. Die Möglichkeit dazu hat sich die Strafkammer dadurch versperrt, daß sie die Persönlichkeitsstruktur der Angeklagten bei der Prüfung der Strafrahmenver

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schiebung nach § 23 Abs. 2 StGB nicht mit bedacht hat. Der pauschale Hinweis auf die "Täterpersönlichkeit beider Angeklagten" reicht jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden nicht aus. Denn nach Ablehnung der Strafrahmenverschiebung war dem Tatrichter eine Berücksichtigung der zugunsten der Angeklagten sprechenden Umstände wegen der dann in § 211 StGB angedrohten lebenslangen Strafe nicht mehr möglich.

Diese Mängel führen zur Aufhebung der lebenslangen Freiheitsstrafen. Mit ihnen ist aber auch die gegen den Angeklagten R. verhängte zeitige Freiheitsstrafe aufzuheben, weil nicht auszuschließen ist, daß das Landgericht auch seine Persönlichkeitsstruktur bei der Möglichkeit der Strafrahmenverschiebung nach § 23 Abs. 2 StGB nicht ausreichend erwogen hat; dafür spricht, daß es in diesem Zusammenhang nicht auch die ungewöhnlichen Entstehungsbedingungen des Verbotsirrtums neben dem Umstand, daß die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten erheblich vermindert war, in Betracht gezogen hat.

Da der Senat nicht auszuschließen vermag, daß das Landgericht bei rechtsfehlerfreier Anwendung des § 23 Abs. 2 StGB hinsichtlich aller Angeklagten zu einem milderen Strafrahmen gelangt wäre, können die Strafaussprüche nicht bestehenbleiben.

IV.

Von der Aufhebung des Strafausspruchs wird die - rechtsfehlerfreie - Anordnung der Unterbringung des Angeklagten R. nach § 63 StGB (vgl. BGHSt 34, 22) nicht berührt.

BGH, 03.11.1992 - 5 StR 370/92

Redaktion — Mon, 12 Mar 2012 23:09:10 +0000

Daten

Fall:

Mauerschützen

Fundstellen:

BGHSt 39, 1; DVBl 1993, 375; JR 1993, 69; JuS 1993, 601; JZ 1993, 199; NJ 1993, 88; NJW 1993, 141; NStZ 1993, 129; MDR 1993, 61; MDR 1993, 141; JR 1993, 199; StV 1993, 9

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

03.11.1992

Aktenzeichen:

5 StR 370/92

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Berlin, 05.02.1992 - 2 Js 63/90

Zur Beurteilung vorsätzlicher Tötungshandlungen von Grenzsoldaten der DDR an der Berliner Mauer.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 39, 1

Paginierung:

BGHSt 39, 1 (1):

Zur Beurteilung vorsätzlicher Tötungshandlungen von Grenzsoldaten der DDR an der Berliner Mauer.

StGB §§ 2, 7; GG Art. 103 Abs. 2; Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966; WStG § 5; Grenzgesetz-DDR.

5. Strafsenat

Urteil

vom 3. November 1992 g.W.u.H.

- 5 StR 370/92 -

Landgericht Berlin

Gründe:

Die Jugendkammer hat die Angeklagten W. (geboren am 11 . April 1964) und H. (geboren am 16. Juli 196 1) wegen Totschlags verurteilt, und zwar den Angeklagten W. zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und den Angeklagten H. zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten; sie hat die Vollstreckung beider Strafen zur Bewährung ausgesetzt.

Die Angeklagten waren als Angehörige der Grenztruppen der DDR - W. als Unteroffizier und Führer eines aus zwei Personen bestehenden Postens, H. als Soldat - an der Berliner Mauer eingesetzt. Dort haben sie am 1. Dezember 1984 um 3.15 Uhr auf den 20 Jahre alten, aus der DDR stammenden S. geschossen, der sich anschickte, die Mauer vom Stadtbezirk Pankow aus in Richtung auf den Bezirk Wedding zu übersteigen. S. wurde, während er auf einer an die Mauer gelehnten Leiter hochstieg, von Geschossen aus den automatischen Infanteriegewehren der Angeklagten getroffen. Ein Geschoß aus der Waffe des Angeklagten W. drang in seinen Rücken ein, als er bereits eine Hand auf die Mauerkrone gelegt hatte; diese Verletzung führte zum Tode. S. wurde auch von einem Geschoß aus der Waffe des Angeklagten H. getroffen, und zwar am Knie; diese Verletzung war für den Tod ohne Bedeutung. Die zeitliche Abfolge der beiden Schußverletzungen ist nicht geklärt. S. wurde erst kurz vor

BGHSt 39, 1 (2):

5.30 Uhr in das Krankenhaus der Volkspolizei eingeliefert, wo er um 6.20 Uhr starb. Er wäre bei unverzüglicher ärztlicher Hilfe gerettet worden. Die Verzögerung war die Folge von Geheimhaltungs- und Zuständigkeitsregeln, die den Angeklagten nicht bekannt waren. Die Angeklagten sind nicht bei der Bergung und dem Abtransport des Opfers eingesetzt worden.

Bei den Schüssen, die S. getroffen haben, waren die Gewehre der beiden Angeklagten auf "Dauerfeuer" eingestellt. Der Angeklagte H. hat in den fünf Sekunden, während derer S. auf der Leiter nach oben stieg, insgesamt 25 Patronen verschossen; aus dem Gewehr des Angeklagten W. wurden 27 Patronen verschossen. Der Angeklagte W., der zuvor durch Zuruf zum Stehenbleiben aufgefordert und Warnschüsse abgegeben hatte, schoß aus einer Entfernung von 150 m aus dem Postenturm auf S. Der Angeklagte H., der beim Auftauchen des Flüchtlings auf Anweisung des Angeklagten W. den Turm verlassen hatte, schoß, an die Mauer gelehnt, aus einer Entfernung von ca. 110 m. Beide Angeklagte wollten S., den sie nicht für einen Spion, Saboteur oder "Kriminellen" hielten, nicht töten. Sie erkannten aber die Möglichkeit eines tödlichen Treffers. "Auch um diesen Preis wollten sie aber gemäß dem Befehl, den sie für bindend hielten, das Gelingen der Flucht verhindern. Um die Ausführung des Befehls auf jeden Fall sicherzustellen, der zur Vereitelung der Flucht auch die bewußte Tötung des Flüchtenden einschloß, schossen sie - das als Vorstufe vorgeschriebene gezielte Einzelfeuer auslassend - in kurzen Feuerstößen Dauerfeuer. Sie wußten, daß dieses zwar die Trefferwahrscheinlichkeit, wenn auch nicht in dem anvisierten Bereich, erhöhte, damit aber auch das Risiko eines tödlichen Schusses".

Die Angeklagten waren vor dem Antritt ihres Dienstes an der Grenze gefragt worden, ob sie bereit seien, gegen "Grenzbrecher" die Waffe einzusetzen; sie hatten die Frage ohne innere Vorbehalte bejaht. Die §§ 26, 27 des Grenzgesetzes vom 25. März 1982 (GBl DDR I 197) waren bei ihrer Ausbildung erörtert worden. Nach § 27 Abs. 2 Satz 1 dieses Gesetzes war die Anwendung der Schußwaffe "gerechtfertigt, um die unmittelbar bevorstehende Ausführung oder die Fortsetzung einer Straftat zu verhindern, die sich den Umständen nach als ein Verbrechen

BGHSt 39, 1 (3):

darstellt". Die Jugendkammer hat als wahr unterstellt, daß Verstöße gegen § 213 StGB-DDR ("Ungesetzlicher Grenzübertritt") mit unmittelbarem Kontakt zur Berliner Mauer zur Tatzeit in den meisten Fällen nach § 213 Abs. 3 StGB-DDR als Verbrechen gewertet und mit mehr als zwei Jahren Freiheitsstrafe bestraft wurden; der Tatrichter hält es für möglich, daß bei der Schulung der Angeklagten die Vorschrift des § 213 StGB-DDR, deren Grundtatbestand ein Vergehen war, ohne Differenzierung nach der Tatschwere besprochen, also der Fluchtversuch an der Mauer generell als Verbrechen dargestellt worden ist.

Zur Befehlslage heißt es in den Urteilsgründen: "Die auch für die Angeklagten maßgebliche, von ihnen so verstandene und akzeptierte Befehlslage ging dahin, auf jeden Fall und letztlich mit allen Mitteln zu verhindern, daß der Flüchtende 'feindliches Territorium' (hier: Berlin-West) erreichte. Dementsprechend lautete eine der bei der 'Vergatterung' auch gegenüber den Angeklagten verwendeten Formulierungen in ihrem Kernsatz: 'Grenzdurchbrüche sind auf keinen Fall zuzulassen. Grenzverletzer sind zu stellen oder zu vernichten' ... Vor jedem Ausrücken zum Grenzdienst erfolgte die Vergatterung; durch sie wurde den Grenzposten noch einmal der konkrete Einsatz und in allgemeiner Form die gestellte Aufgabe bewußt gemacht". Die in der Schulung behandelte Befehlslage sah folgendes Handlungsschema vor, wobei jeweils zur nächsten Handlungsstufe überzugehen war, wenn die vorherige keinen Erfolg zeigte oder sich von vornherein als nicht erfolgversprechend darstellte: Anrufen des Flüchtenden - Versuch des Postens, den Flüchtenden zu Fuß zu erreichen - Warnschuß - gezieltes Einzelfeuer, falls erforderlich mehrmals, auf die Beine - "Weiterschießen, egal wie, notfalls auch erschießen, bis die Flucht verhindert ist". Als Faustregel galt: "Besser der Flüchtling ist tot, als daß die Flucht gelingt".

Die Jugendkammer nimmt an, daß die Angeklagten mit bedingtem Vorsatz einen gemeinschaftlichen Totschlag begangen haben. Sie wendet die §§ 212, 213 StGB als das gegenüber dem Strafrecht der DDR mildere Recht an (Art. 315 Abs. 1 EGStGB i.V.m. § 2 Abs. 3 StGB). Nach ihrer Ansicht war zwar das durch § 27 des Grenzgesetzes i.V.m. § 213 Abs. 3 StGB

BGHSt 39, 1 (4):

DDR bestimmte Grenzregime an der Demarkationslinie mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der DDR und mit dem ordre public der Bundesrepublik Deutschland unvereinbar. Daraus folgt aber nach Auffassung der Jugendkammer nicht, daß zum Nachteil der Angeklagten der im Recht der DDR vorgesehene Rechtfertigungsgrund außer Betracht bleiben kann. Die Jugendkammer beruft sich insoweit auf Artikel 103 Abs. 2 GG sowie auf den Gesichtspunkt der Rechtssicherheit; die Rechtssicherheit habe hier Vorrang, weil ein Extremfall, wie er etwa in BGHSt 2, 234 zur Entscheidung stand, nicht vorgelegen habe.

Die Jugendkammer führt jedoch weiter aus: Auch wenn hiernach ein Rechtfertigungsgrund nach dem Recht der DDR in Betracht komme, so sei er gleichwohl wegen der besonderen Umstände der Tat auf die Schüsse der Angeklagten nicht anwendbar. Wie sich aus der Systematik der §§ 26, 27 des Grenzgesetzes ergebe, seien diese Vorschriften, ebenso wie die Bestimmungen des UZwG über den Schußwaffengebrauch, am Prinzip der Verhältnismäßigkeit orientiert; § 27 Abs. 1 Satz 1 bezeichne die Anwendung der Schußwaffe als "die äußerste Maßnahme der Gewaltanwendung". Eine den Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit beachtende Auslegung des Rechtfertigungsgrundes ergebe hier, daß das von den Angeklagten abgegebene Dauerfeuer nicht durch § 27 des Grenzgesetzes gedeckt, sondern nur Einzelfeuer gestattet gewesen sei; dafür spreche auch die Regelung des § 27 Abs. 5 des Grenzgesetzes, nach der Menschenleben nach Möglichkeit zu schonen sei. Zwar hätten die Angeklagten auf die Beine gezielt. Ihnen sei aber bewußt gewesen, daß bei einem Dauerfeuer mit kurzen Feuerstößen die Waffe nach dem ersten Schuß "auswandere".

Das Verhalten der Angeklagten ist nach Ansicht des Landgerichts nicht durch dienstlichen Befehl (§ 5 WStG; § 258 StGB-DDR) entschuldigt gewesen. Befohlen sei in der Tatsituation Einzelfeuer auf die Beine gewesen; die Angeklagten seien in vorauseilendem Gehorsam über diesen Befehl hinausgegangen, um durch Dauerfeuer die Chance, den Flüchtling zu treffen und damit an der Überschreitung der Grenze zu hindern, zu erhöhen. "Daß die Angeklagten dabei geglaubt haben, dieses Vorgehen sei durch den Befehl, den Grenzverletzer in jedem Fall zu

BGHSt 39, 1 (5):

stellen, ihn als letztes Mittel sogar zu vernichten (= töten), gedeckt, vermag sie nicht zu entlasten, denn die Ausführung des Befehls, einen Flüchtling notfalls zu erschießen ..., verstieß offensichtlich gegen das Strafgesetz, nämlich das Tötungsverbot der §§ 112,113 StGB-DDR". Das Mißverhältnis des wirtschaftlichen und politischen Interesses der DDR an der Verhinderung einer unkontrollierten Ausreise ihrer Bürger zu dem Rechtsgut des Lebens sei offensichtlich gewesen; Rechtsblindheit werde auch durch § 258 StGB-DDR nicht privilegiert. Deswegen sei ein Verbotsirrtum (§ 17 StGB) vermeidbar gewesen.

Die Jugendkammer hat bei der Strafbemessung, auch hinsichtlich des Angeklagten W., angenommen, daß die Voraussetzungen des § 213 StGB (minder schwerer Fall des Totschlages) vorlägen.

Die Revision des Angeklagten W. beanstandet, das Landgericht habe gegen ein "Bestrafungsverbot" verstoßen, das aus der "act of state doctrine" herzuleiten sei; der Angeklagte habe nämlich als Funktionsträger, im Auftrag und im Interesse eines anderen Staates, der DDR, gehandelt und dürfe deswegen nicht zur Verantwortung gezogen werden. Damit soll ersichtlich ein Verfahrenshindernis geltend gemacht werden. Es besteht nicht.

Die in Staaten des angelsächsischen Rechtskreises in unterschiedlicher Weise formulierte "act of state doctrine" ist keine allgemeine Regel des Völkerrechts im Sinne des Art. 25 GG. Sie betrifft vielmehr die Auslegung innerstaatlichen Rechts, nämlich die Frage, ob und in welchem Maße von der Wirksamkeit der Akte fremder Staaten auszugehen ist (Ipsen, Völkerrecht 3. Aufl. S. 335, 619; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht 3. Aufl. S. 775; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht 2. Aufl. S. 487; Kimminich, Völkerrecht 4. Aufl. S. 316). Die kontinentaleuropäische, auch die deutsche, Rechtspraxis greift auf diese Doktrin nicht zurück (Dahm/Delbrück/Wolfrum a.a.O. S. 490 f.). Hier er gibt es keine verbindliche Regel, daß die Wirksamkeit ausländischer Hoheitsakte bei der Anwendung innerstaatlichen Rechtes der gerichtlichen Nachprüfung entzogen sei (vgl. für den Bereich des Strafrechts insbesondere M. Herdegen ZaöRV 47 (1987), 221 ff.). Im Einigungsvertrag ist nicht vereinbart worden, daß Akte, die der Staatstätigkeit der DDR zuzuordnen

BGHSt 39, 1 (6):

sind, der Nachprüfung durch Gerichte der Bundesrepublik Deutschland entzogen sein sollen. Das Gegenteil trifft zu: In den Artikeln 18 und 19 des Einigungsvertrags ist bestimmt, daß Entscheidungen der Gerichte und der Verwaltung der DDR zwar grundsätzlich wirksam bleiben, jedoch aufgehoben werden können, wenn sie mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zu vereinbaren sind (vgl. auch die Anlage I zum Einigungsvertrag Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 14 d).

II.

Möglicherweise meint die Revision mit ihrem Einwand, Gerichte der Bundesrepublik Deutschland dürften mit Rücksicht auf die Immunität fremder Staaten und ihrer Repräsentanten keine Gerichtsbarkeit ausüben; die Revision beruft sich auf eine zu Immunitätsfragen ergangene Entscheidung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (NJW 1979, 1101) sowie auf die Entscheidung BGHSt 33, 97, mit der dem Staatsratsvorsitzenden der DDR im Jahre 1984 Immunität zuerkannt worden ist, wie sie einem Staatsoberhaupt zukommt. Die Angeklagten sind schon deswegen nicht als Repräsentanten eines fremden Staates zu behandeln, weil die Deutsche Demokratische Republik nicht mehr besteht.

Die sachlichrechtliche Nachprüfung ergibt, daß die Revisionen der Angeklagten im Ergebnis unbegründet sind.

Die Angeklagten und das Tatopfer hatten zur Tatzeit ihre Lebensgrundlage in der DDR; dort ist das Opfer von den Schüssen der Angeklagten getroffen worden und gestorben. Das Landgericht hat Artikel 315 Abs. 1 EGStGB (i.d.F. des Einigungsvertrags Anl. I Kap. III Sachgebiet C Abschn. II Nr. 1 b) angewandt und ermittelt, ob das Recht der Bundesrepublik Deutschland oder das Recht der DDR milder im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB sei. Dieser Ausgangspunkt entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 37, 320; 38, 1 [3]; 38, 18; 38, 88; BGHR StGB § 2 Abs. 3 DDR-StGB 5).

Etwas anderes würde gelten, wenn die Tat schon vor dem 3. Oktober 1990 nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland zu beurteilen gewesen wäre (Art. 315 Abs. 4 EGStGB i.d.F. des Einigungsvertrags).

1. Der Senat hat die Frage geprüft, ob die in BGHSt 32, 293 im Jahre 1984 entwickelten Grundsätze mit dem Ergebnis anzu

BGHSt 39, 1 (7):

wenden sind, daß schon vor der Vereinigung Deutschlands Taten der hier in Rede stehenden Art nach dem Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland zu beurteilen waren (vgl. Laufhütte in LK 11. Aufl. vor § 80 Rdn. 35). Er hat die Frage verneint.

Der 3. Strafsenat hatte in der Entscheidung BGHSt 32, 293 im Anschluß an seine Entscheidung BGHSt 30, 1 ausgeführt, das Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland gelte für eine in der damaligen DDR unter Einheimischen durch politische Verdächtigung bewirkte Freiheitsberaubung, und zwar aus folgenden Gründen: Zwar schütze das Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland spätestens seit dem Grundlagenvertrag vom 21. Dezember 1972 (BGBl 1973 II 421) nicht mehr alle in der DDR lebenden Deutschen in dem Sinne, daß die gegen sie auf dem Gebiet der DDR begangenen Taten ohne weiteres nach § 7 Abs. 1 StGB, mithin nach dem Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland zu beurteilen seien. Etwas anderes gelte aber jedenfalls für Taten, in denen die mit politischer Verdächtigung oder Verschleppung verbundene Gefahr rechtsstaatswidriger Verfolgung in eine Verletzung, insbesondere in eine Freiheitsberaubung übergehe; der in § 5 Nr. 6 StGB gewährte umfassende Schutz (BGHSt 30, 1) könne nach dem Zweck dieser Vorschrift nicht auf die Ahndung des Gefährdungstatbestands beschränkt bleiben (BGHSt 32, 293 [298]).

Im vorliegenden Fall sind die Regeln des § 5 StGB nicht betroffen; eine Anknüpfung an die Vorschrift des § 5 Nr. 6 StGB ist, anders als in den Fällen BGHSt 30, 1; 32,293, nicht möglich. Den Schüssen an der Mauer war kein Gefährdungsdelikt vorausgegangen. S. ist zwar, ebenso wie die Opfer der in den §§ 234 a, 241 a StGB bezeichneten Straftaten, das Opfer eines Freiheitsrechte mißachtenden politischen Systems geworden. Dieser Gesichtspunkt ist für sich allein aber nicht bestimmt genug, um die gegen ihn begangene Tat im Hinblick auf das Rechtsanwendungsrecht (§§ 3 bis 7 StGB) hinreichend deutlich zu beschreiben und von anderen in der DDR begangenen Taten abzugrenzen, für die die Vorschrift des § 7 Abs. 1 StGB nicht galt.

Hinzu kommt folgende Überlegung: Der Gesetzgeber hat ersichtlich den Meinungsstand hinsichtlich der Anwendung der §§ 3 bis 7 StGB auf DDR-Fälle, insbesondere die Rechtspre

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chung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 30, 1; 32, 293), gekannt, als er mit der Neufassung des Artikels 315 EGStGB durch den Einigungsvertrag in das System des Rechtsanwendungsrechts eingriff. Würde die Rechtsprechung, die sich nur noch auf Taten bezieht, die vor dem Inkrafttreten des Einigungsvertrags begangen worden sind, im jetzigen Zeitpunkt wesentlich geändert, so erhielte die Neufassung des Art. 315 EGStGB einen Inhalt, mit dem der Gesetzgeber nicht gerechnet hat. Unter diesen Umständen ist der Anwendungsbereich des Artikels 315 Abs. 4 EGStGB nicht anders zu beurteilen, als es dem gesicherten Stand der bisherigen Rechtsprechung entspricht.

2. Aus den gleichen Gründen folgt der Senat nicht dem weitergehenden, in jüngster Zeit wieder aufgegriffenen Vorschlag, Deutsche, die ihren Lebensmittelpunkt in der DDR hatten, ausnahmslos als Deutsche im Sinne des § 7 Abs. 1 StGB aufzufassen (Küpper/Wilms ZRP 1992,91; Bath Deutschland-Archiv 1990, 1733; im Ergebnis ähnlich Hruschka JZ 1992, 665; aus der Zeit vor 1989 vgl. Oehler JZ 1984, 948; Woesner ZRP 1976, 248 sowie OLG Düsseldorf NJW 1979, 59; 1983, 1277). Daß dem Einigungsvertrag diese Auslegung nicht zugrunde gelegen hat, ergibt sich schon aus der Beobachtung, daß für die Vorschrift des Artikel 315 Abs. 1 EGStGB nur ein sehr geringer Anwendungsbereich (Taten ohne individuelle Opfer sowie Taten gegen Ausländer) übrig bliebe, wenn alle Taten, die sich gegen DDR-Bürger richteten, unter Artikel 315 Abs. 4 EGStGB fielen; wie die Gesamtheit der in den Artikeln 315 bis 315 c EGStGB i.d.F. des Einigungsvertrags enthaltenen Regelungen zeigt, ist der Gesetzgeber aber ersichtlich davon ausgegangen, daß der Anwendungsbereich des - allerdings an § 2 Abs. 3 StGB zu messenden - DDR-Rechts breit sein werde.

II.

Das Recht der ehemaligen DDR wäre im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB (i.V.m. Art. 315 Abs. 1 EGStGB i.d.F. des Einigungsvertrags) im Vergleich mit dem Recht der Bundesrepublik Deutschland das mildere Recht, wenn der abgeurteilte tödliche Schußwaffengebrauch nach dem Recht der DDR (§ 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes i.V.m. § 213 Abs. 3 StGB-DDR) gerechtfertigt gewesen wäre und dieser Rechtfertigungsgrund auch heute zugunsten der Angeklagten beachtet werden müßte. Die Nach

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prüfung ergibt, daß die Angeklagten zwar - nach der zur Tatzeit in der DDR praktizierten Auslegung - den in § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes bezeichneten Anforderungen entsprochen haben, daß sich daraus jedoch kein wirksamer Rechtfertigungsgrund ergibt.

1. Die Grenztruppen der DDR hatten nach § 18 Abs. 2 des Grenzgesetzes vom 25. März 1982 (GBl DDR I 197) die "Unverletzlichkeit" der Grenze zu "gewährleisten"; als Verletzung galt u.a. das widerrechtliche Passieren der Grenze (§ 17 Satz 2 Buchst. b des Grenzgesetzes).

Nach § 27 Abs. 2 Satz 1 des Grenzgesetzes war die Anwendung der Schußwaffe "gerechtfertigt, um die unmittelbar bevorstehende Ausführung oder die Fortsetzung einer Straftat zu verhindern, die sich den Umständen nach als ein Verbrechen darstellt". In § 27 Abs. 5 Satz 1 des Gesetzes hieß es, das Leben von Personen sei bei der Anwendung der Schußwaffe "nach Möglichkeit zu schonen". Als Verbrechen wurden nach § 1 Abs. 3 Satz 2 StGB-DDR u.a. "gesellschaftsgefährliche" Straftaten gegen "Rechte und Interessen der Gesellschaft" verstanden, die eine "schwerwiegende Mißachtung der sozialistischen Gesetzlichkeit darstellen und ... für die innerhalb des vorgesehenen Strafrahmens im Einzelfall eine Freiheitsstrafe von über zwei Jahren ausgesprochen wird". Mit einer solchen Strafe, nämlich mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu acht Jahren, war der ungesetzliche Grenzübertritt in schweren Fällen bedroht (§ 213 Abs. 3 StGB-DDR i.d.F. des 3. StrÄndG vom 28. Juni 1979, GBl DDR I 139). Ein schwerer Fall lag nach § 213 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB-DDR "insbesondere" vor, wenn die Tat mit "gefährlichen Mitteln oder Methoden" durchgeführt wurde. Daß die Praxis der DDR zur Tatzeit die "Republikflucht" mit unmittelbarem Grenzkontakt in den meisten Fällen als Verbrechen wertete und mit Freiheitsstrafen von mehr als zwei Jahren ahndete, hat der Tatrichter unterstellt. Dem entspricht es, daß das Oberste Gericht der DDR und der Generalstaatsanwalt der DDR am 15. Januar 1988 in ihrem "Gemeinsamen Standpunkt zur Anwendung des § 213 StGB" ausgeführt haben, eine gefährliche Methode im Sinne des § 213 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB sei u.a. das Benutzen von "Steighilfen zur Überwindung von Grenzsiche

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rungsanlagen" (OG-Informationen 2/1988 S. 9, 14); bereits am 17. Oktober 1980 war ein "Gemeinsamer Standpunkt" des Obersten Gerichtes und des Generalstaatsanwalts mit entsprechendem Inhalt formuliert worden (OG-Informationen - Sonderdruck 1980 S. 3).

Nach dem vom Ministerium der Justiz und der Akademie für Staats- und Rechtswissenschaft der DDR herausgegebenen Kommentar zum Strafgesetzbuch (Strafrecht der Deutschen Demokratischen Republik, 5. Aufl. 1987 - fortan als "DDR-Kommentar" zitiert -, § 213 Anm. 16) fiel das Verhalten des Tatopfers auch unter § 213 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB-DDR: S. hatte bis zum Übersteigen der Hinterlandmauer gemeinschaftlich mit einem anderen gehandelt; dessen Rücktritt vom Versuch des unerlaubten Grenzübertritts bewirkte nicht, daß für S. die Voraussetzungen des § 213 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB-DDR (Begehung der Tat "zusammen mit anderen") wegfielen (DDR-Kommentar a.a.O.).

2. Entgegen der Auffassung der Jugendkammer kommt eine Auslegung dieser Vorschriften in dem Sinne in Betracht, daß das Verhalten der Angeklagten von ihnen gedeckt war.

a) Der Wortsinn des § 27 des Grenzgesetzes läßt eine solche Auslegung zu: Der Grenzübertritt, der in Anwendung des § 213 Abs. 3 StGB-DDR als Verbrechen angesehen wurde, sollte, sofern er unmittelbar bevorstand, durch Anwendung der Schußwaffe "verhindert" werden (§ 27 Abs. 2 Satz 1 des Grenzgesetzes). Zwar bezeichnete das Gesetz die Anwendung der Schußwaffe als "äußerste Maßnahme" (§ 27 Abs. 1 Satz 1 des Grenzgesetzes); andere Mittel, den Grenzübertritt zu verhindern, standen den Angeklagten aber nicht zur Verfügung. Nach § 27 Abs. 5 des Grenzgesetzes war das Leben anderer "nach Möglichkeit", also nicht in jedem Falle zu schonen. Hiernach läßt der Wortlaut des Gesetzes die Auslegung zu, daß auch mit (jedenfalls bedingtem) Tötungsvorsatz geschossen werden durfte, wenn das Ziel, Grenzverletzungen zu verhindern, nicht auf andere Weise erreicht werden konnte.

Voraussetzung für diese Auslegung des § 27 des Grenzgesetzes ist allerdings, daß das Ziel, Grenzverletzungen zu verhindern, im Konfliktfalle Vorrang vor der Schonung menschlichen

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Lebens hatte. Wie die Abwägung zwischen dem Leben des Flüchtlings und der "Unverletzlichkeit der Staatsgrenze" auszufallen hatte, war aus dem Gesetz nicht abzulesen. Rechtsprechung von Gerichten der DDR ist zu dieser Frage nicht veröffentlicht worden. Äußerungen im Schrifttum der DDR zum Schußwaffengebrauch an der Grenze beschränken sich auf die Darlegung, daß die Bestimmungen über den Schußwaffengebrauch den westdeutschen Vorschriften entsprächen (Kaul/Graefrath NJ 1964, 272, 273) und im Einklang mit dem Völkerrecht dem Schutz der nationalen Sicherheit und öffentlichen Ordnung dienten (Buchholz/Wieland NJ 1977, 22, 26); diese Äußerungen stammen aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des Grenzgesetzes. Unter diesen Umständen sind die vom Tatrichter festgestellte Befehlslage und die - ebenfalls auf vorgegebenen Befehlen beruhenden - Begleitumstände des Tatgeschehens heranzuziehen, um zu ermitteln, wie die Vorschrift des § 27 des Grenzgesetzes zur Tatzeit von den für ihre Anwendung und Auslegung Verantwortlichen verstanden worden ist.

aa) Die Befehlslage schloß - so das angefochtene Urteil - "zur Vereitelung der Flucht auch die bewußte Tötung des Flüchtenden" ein, falls mildere Mittel zur Fluchtverhinderung nicht ausreichten. Daß der Flüchtende den Westteil von Berlin erreichte, war danach "auf jeden Fall und letztlich mit allen Mitteln zu verhindern." In der regelmäßig wiederkehrenden Vergatterung war nach den Feststellungen der "Kernsatz" enthalten: "Grenzdurchbrüche sind auf keinen Fall zuzulassen. Grenzverletzer sind zu stellen oder zu vernichten." Bei der Schulung der Grenzsoldaten galt als Faustregel: "Besser der Flüchtling ist tot, als daß die Flucht gelingt." Das Interesse, die Flucht zu verhindern, hatte hiernach Vorrang vor dem Leben des Flüchtlings. Eine gelungene Flucht war "das Schlimmste, was der Kompanie passieren konnte, da sie der ihr gestellten Aufgabe nicht gerecht geworden wäre." Die Erschießung eines Flüchtlings an der Mauer hatte dagegen "keine negativen Konsequenzen"; sie hat nie zu einem Verfahren gegen den Schützen geführt. Vielmehr wurde der Posten, der eine Flucht, wie auch immer, verhindert hatte, ausgezeichnet und belohnt. Der Tatrichter hat keinerlei Anhaltspunkte dafür gefunden, daß Gerichte, Staatsanwalt

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schaften oder andere staatliche Instanzen der DDR jemals beanstandet hätten, der durch die Befehlslage bezeichnete Schußwaffengebrauch überschreite die in § 27 des Grenzgesetzes gesteckten Grenzen.

bb) Daß der Schutz des Lebens von "Grenzverletzern" hinter andere Ziele, auch das Ziel der Geheimhaltung schwerer Verletzungen, zurücktrat, zeigen auch die folgenden Feststellungen des Tatrichters:

Obwohl § 27 Abs. 5 des Grenzgesetzes vorschrieb, das Leben von Personen nach Möglichkeit zu schonen und unter Beachtung der notwendigen Sicherheitsmaßnahmen Erste Hilfe zu gewähren, hat keiner der nach den Schüssen der Angeklagten hinzugekommenen Angehörigen der Grenztruppen und anderer Einheiten S. geholfen, obwohl dieser mehrfach darum bat. Der Verletzte wurde zu einem Turm "geschleift" und dort an einer vom Westen nicht einsehbaren Stelle "abgelegt". S. ist nicht mit dem gewöhnlichen Krankenwagen der "Schnellen medizinischen Hilfe", sondern mit einem Sanitätswagen des Regiments, der zunächst 45 Minuten für die Anfahrt benötigt hatte, abtransportiert worden, und zwar nicht zum nächstgelegenen Krankenhaus, sondern zu dem entfernteren Krankenhaus der Volkspolizei, wo er mehr als zwei Stunden nach den Verletzungen eingeliefert wurde. In dem Sanitätswagen war kein Arzt, weil bei der Anforderung des Wagens nicht mitgeteilt werden durfte, daß jemand schwer verletzt worden war. Bei schneller ärztlicher Hilfeleistung hätte S. gerettet werden können. Die genannten Maßnahmen, die eine erhebliche Verzögerung bewirkten, entsprachen der Befehlslage, die vorrangig nicht an der Lebensrettung, sondern an dem Interesse orientiert war, daß der Vorfall auf beiden Seiten der Grenze unerkannt blieb; möglicherweise galt diese Geheimhaltung als "notwendige Sicherheitsmaßnahme" im Sinne des § 27 Abs. 5 Satz 2 des Grenzgesetzes. Dem Vorrang der Geheimhaltung vor der Lebensrettung entsprach es, daß die Sanitäter die Fahrt nicht ihrem Regimentsarzt melden durften, daß der Zugführer unterschreiben mußte, der Nachtdienst sei ohne besondere Vorkommnisse verlaufen, und daß der Name des Opfers im Eingangsbuch des Krankenhauses sowie auf dem Totenschein nicht

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genannt wurde; auch wurde der Vater des Opfers erst am 4. Dezember 1984 vom Tod seines Sohnes unterrichtet.

Ein Hinweis auf die Bedeutung politischer Interessen ergibt sich auch daraus, daß der Befehl, an der Grenze zu schießen, anläßlich von Staatsbesuchen, Parteitagen und FDJ-Treffen auf Fälle der Notwehr, der Verwendung "schwerer Technik" und der Fahnenflucht beschränkt wurde. Gleichzeitig wurde die Postendichte verstärkt.

cc) Die genannten tatsächlichen Umstände ergeben in ihrer Gesamtheit, daß die Verhinderung des Grenzübertritts als überragendes Interesse aufgefaßt wurde, hinter das persönliche Rechtsgüter einschließlich des Lebens zurücktraten. Der Senat gelangt deswegen zu dem Ergebnis, daß nach der zur Tatzeit in der DDR geübten Staatspraxis die Anwendung von Dauerfeuer ohne vorgeschaltetes, auf die Beine gerichtetes Einzelfeuer nicht als rechtswidrig angesehen worden wäre. Denn die Angeklagten haben mit dem Dauerfeuer die Chance, die Flucht zu verhindern, freilich auch das Risiko eines tödlichen Treffers, erhöht und damit dem entsprochen, was ihnen im Einklang mit der herrschenden Auslegung des Grenzgesetzes als das wichtigste Ziel vermittelt wurde, nämlich die Verhinderung von Grenzübertritten. Sie hätten sich nach den genannten Beurteilungsmaßstäben allenfalls dann einer auf § 27 Abs. 5 Satz 1 des Grenzgesetzes gestützten Kritik ausgesetzt, wenn eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür gesprochen hätte, daß das Einzelfeuer auf die Beine die Flucht zuverlässig verhindert hätte. Das liegt hier angesichts der zeitlichen Verhältnisse fern: S. befand sich, als die Angeklagten schossen, im zügigen Aufstieg auf der Leiter. Er hat fünf Sekunden bis zum Erreichen einer Höhe benötigt, aus der er an die Mauerkrone greifen konnte. Es muß angenommen werden, daß er zu diesem Zeitpunkt in der Lage war, innerhalb weniger Sekunden die Mauerkrone zu übersteigen und sich dadurch in Sicherheit zu bringen. Bei der Abgabe von Einzelfeuer betrug nach den Feststellungen der Mindestabstand zwischen zwei Schüssen 1,5 Sekunden; angesichts der Kürze der für die Fluchtverhinderung verbliebenen Zeit war hiernach die Chance, dieses Ziel zu erreichen, bei Dauerfeuer (mit einer Frequenz von 10 Schüssen je Sekunde) wesentlich höher. Im übri

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gen ist auch zu berücksichtigen, daß die Entfernung der Schützen von S. nicht unbeträchtlich war und daß sich die Ereignisse zur Nachtzeit zutrugen.

dd) Hiernach entsprach das Verhalten der Angeklagten der rechtfertigenden Vorschrift des § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes, so wie sie in der Staatspraxis angewandt wurde. Diese Staatspraxis ist durch den Vorrang der Fluchtverhinderung vor dem Lebensschutz gekennzeichnet; die zur Rechtskontrolle berufenen Gerichte und Behörden der DDR haben dieser Staatspraxis nicht widersprochen. Sofern man das darin zum Ausdruck gekommene Verständnis des § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes zugrunde legt, waren die mit bedingtem Vorsatz und Dauerfeuer abgegebenen Schüsse der Angeklagten gerechtfertigt.

In dieser Betrachtungsweise weicht der Senat vom Vorgehen der Jugendkammer ab. Diese hat das Grenzgesetz wegen des von ihm erweckten "Anscheins von Rechtsstaatlichkeit" nach rechtsstaatlichen Maßstäben, insbesondere im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausgelegt; sie ist der Auffassung, daß staatliche Präventionszwecke niemals die vorsätzliche, auch nicht die bedingt vorsätzliche Tötung eines Menschen, der das Leben anderer nicht gefährdet, rechtfertigten, weil das Leben das höchste Rechtsgut sei. Nach Ansicht der Jugendkammer rechtfertigt § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes die (unbedingt oder bedingt) vorsätzliche Tötung auch dann nicht, wenn die in § 27 des Grenzgesetzes umschriebenen staatlichen Zwecke anders nicht zu erreichen wären. Diese Rechtsauffassung der Jugendkammer ist dem Grundgesetz und der Europäischen Menschenrechtskonvention verpflichtet. Sie wäre deshalb ein geeigneter Ausgangspunkt für die Auslegung des § 11 UZwG sowie des § 16 UZwGBw. Hier geht es indessen nicht um die Auslegung dieser Vorschriften, sondern im Hinblick auf § 2 Abs. 3 StGB um die Prüfung, ob als milderes Gesetz ein Rechtfertigungsgrund nach dem zur Tatzeit geltenden fremden Recht in Betracht kommt.

b) Von der Frage, ob das Verhalten der Angeklagten nach dem Recht der DDR, wie es in der Staatspraxis angewandt wurde, gerechtfertigt war, ist die andere Frage zu unterscheiden, ob ein so verstandener Rechtfertigungsgrund (§ 27 Abs. 2 des Grenzge

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setzes) wegen Verletzung vorgeordneter, auch von der DDR zu beachtender allgemeiner Rechtsprinzipien und wegen eines extremen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip bei der Rechtsfindung außer Betracht bleiben muß, und zwar auch dann, wenn die Prüfung des fremden Rechtfertigungsgrundes im Rahmen des § 2 Abs. 3 StGB stattfindet. Der Senat bejaht diese Frage.

Der in § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes genannte Rechtfertigungsgrund, wie ihn die damalige Staatspraxis, vermittelt durch die Befehlslage, handhabte, hat, sofern der Grenzübertritt auf andere Weise nicht verhindert werden konnte, das (bedingt oder unbedingt) vorsätzliche Töten von Personen gedeckt, die nichts weiter wollten, als unbewaffnet und ohne Gefährdung allgemein anerkannter Rechtsgüter die Grenze zu überschreiten. Die Durchsetzung des Verbots, die Grenze ohne besondere Erlaubnis zu überschreiten, hatte hiernach Vorrang vor dem Lebensrecht von Menschen. Unter diesen besonderen Umständen ist der Rechtfertigungsgrund, wie er sich in der Staatspraxis darstellte, bei der Rechtsanwendung nicht zu beachten.

aa) Allerdings müssen Fälle, in denen ein zur Tatzeit angenommener Rechtfertigungsgrund als unbeachtlich angesehen wird, auf extreme Ausnahmen beschränkt bleiben.

Daß ein Rechtfertigungsgrund gegen den ordre public der Bundesrepublik Deutschland (vgl. Art. 6 EGBGB) verstoßen hat, ist - entgegen Küpper/Wilms ZRP 1992, 91, 93 - für sich allein kein ausreichender Grund, ihm bei der Aburteilung einer unter dem früheren Recht begangenen Tat die Berücksichtigung zu versagen. Das Landgericht hat mit Recht auf die hohe Bedeutung der Rechtssicherheit hingewiesen. Sie spricht dafür, in den Fällen des § 2 Abs. 3 StGB bei der Ermittlung des milderen Rechtes grundsätzlich die Rechtfertigungsgründe des früheren Rechtes mit zu berücksichtigen.

bb) Ein zur Tatzeit angenommener Rechtfertigungsgrund kann vielmehr nur dann wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unbeachtet bleiben, wenn in ihm ein offensichtlich grober Verstoß gegen Grundgedanken der Gerechtigkeit und Menschlichkeit zum Ausdruck kommt; der Verstoß muß so schwer wiegen, daß er die allen Völkern gemeinsamen, auf Wert und Wür

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de des Menschen bezogenen Rechtsüberzeugungen verletzt (BGHSt 2, 234 [239]). Der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit muß so unerträglich sein, daß das Gesetz als unrichtiges Recht der Gerechtigkeit zu weichen hat (Radbruch SJZ 1946, 105 [107]). Mit diesen Formulierungen (vgl. auch BVerfGE 3, 225 [232]; 6, 132 [198 f.]) ist nach dem Ende der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft versucht worden, schwerste Rechtsverletzungen zu kennzeichnen. Die Übertragung dieser Gesichtspunkte auf den vorliegenden Fall ist nicht einfach, weil die Tötung von Menschen an der innerdeutschen Grenze nicht mit dem nationalsozialistischen Massenmord gleichgesetzt werden kann. Gleichwohl bleibt die damals gewonnene Einsicht gültig, daß bei der Beurteilung von Taten, die in staatlichem Auftrag begangen worden sind, darauf zu achten ist, ob der Staat die äußerste Grenze überschritten hat, die ihm nach allgemeiner Überzeugung in jedem Land gesetzt ist.

cc) Heute sind konkretere Prüfungsmaßstäbe hinzugekommen: Die internationalen Menschenrechtspakte bieten Anhaltspunkte dafür, wann der Staat nach der Überzeugung der weltweiten Rechtsgemeinschaft Menschenrechte verletzt. Hierbei ist der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966 (BGBl 1973 II 1534 - IPbürgR -) von besonderer Bedeutung. Die DDR ist ihm im Jahre 1974 beigetreten (GBl DDR II 57); sie hat die Ratifizierungsurkunde am 8. November 1974 hinterlegt (GBl. a.a.O.). Der Internationale Pakt (im Sprachgebrauch der DDR "Konvention über zivile und politische Rechte" genannt) ist für beide deutsche Staaten am 23. März 1976 in Kraft getreten (BGBl II 1068; GBl DDR II 108). Allerdings hat die DDR es unterlassen, den Pakt gemäß Art. 51 der DDR-Verfassung zum Anlaß für innerstaatliche Gesetzesänderungen zu nehmen und bei dieser Gelegenheit nach der genannten Verfassungsvorschrift von der Volkskammer "bestätigen" zu lassen. An der völkerrechtlichen Bindung der DDR ändert dieser Sachverhalt nichts. Ein Staat kann sich "nicht durch eine Berufung auf seine innerstaatliche Rechtsordnung der Erfüllung von ihm eingegangener Verpflichtungen entziehen" (Völkerrecht, Lehrbuch Berlin-Ost 1981 I S. 59); er ist "kraft Völkerrechts verpflichtet, im Bereich seiner innerstaatli

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chen Gesetzgebung entsprechend diesen Verpflichtungen zu handeln und sie zu erfüllen" (a.a.O.). Ergeben sich bei der Bewertung des Rechts der DDR Widersprüche zwischen den von ihr völkerrechtlich anerkannten Menschenrechten und der tatsächlichen Anwendung der Grenz- und Waffengebrauchsvorschriften, so kann dieser Widerspruch auch bei der Beurteilung der Frage berücksichtigt werden, ob derjenige rechtswidrig handelt, der auf staatlichen Befehl Menschenrechte verletzt, die durch den völkerrechtlichen Vertrag geschützt sind. Deswegen kann die Frage offenbleiben, ob entgegen der in der DDR vertretenen Auffassung (Buchholz/Wieland NJ 1977, 22 [26]; vgl. auch Graefrath, Menschenrechte und internationale Kooperation Berlin-Ost 1988 S. 55 ff. sowie R. Hofmann, Die Ausreisefreiheit nach Völkerrecht und staatlichem Recht Berlin-West 1988 S. 243 ff.) aus dem besonderen Inhalt des IPbürgR abzuleiten ist, daß schon die Ratifikation den Menschen in den Vertragsstaaten eine Rechtsposition gegenüber ihrem Staat verschafft hat (vgl. Tomuschat, Vereinte Nationen 1976 H. 6 S. 166 ff.; Buergenthal in: Henkin [Hrsg.], The International Bill of Rights 1981 S. 72 ff.).

(1) Art. 12 Abs. 2 IPbürgR lautet: "Jedermann steht es frei, Jedes Land, einschließlich seines eigenen, zu verlassen" (Übersetzung im DDR-Gesetzblatt: "Es steht jedem frei, jedes Land, auch sein eigenes, zu verlassen"). Nach Art. 12 Abs. 3 IPbürgR darf dieses Recht nur durch Gesetz und nur zu bestimmten Zwecken, darunter zum Schutz der nationalen Sicherheit und der öffentlichen Ordnung, eingeschränkt werden.

Das Erfordernis, daß die Einschränkung durch Gesetz erfolgen muß, hat das Paßgesetz der DDR vom 28. Juni 1979 (GBl DDR I 148) erfüllt. Darauf, daß die im Paßgesetz und in den zugehörigen Anordnungen enthaltenen Beschränkungen dem Schutz der öffentlichen Ordnung dienten, hat sich die DDR stets berufen. Doch ergibt sich aus dem verbindlichen englischen Wortlaut des Art. 12 Abs. 3 IPbürgR ("The ... rights shall not be subject to any restrictions except ...") und der Entstehungsgeschichte sowie der internationalen Auslegung der Vorschrift, daß mit dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung (ordre public) nicht etwa ein umfassender Gesetzesvorbehalt gemeint

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war; vielmehr sollten die Einschränkungen auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben und keinesfalls die Substanz der Freizügigkeit und des Ausreiserechts zerstören (Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte, Art. 12 Rdn. 23, 32 f.; Jagerskiold in: Henkin [Hrsg.], The International Bill of Rights S. 166, 172, 179; R. Hofmann, Die Ausreisefreiheit nach Völkerrecht und staatlichem Recht S. 123, 251; Polakiewicz EuGRZ 1992, 177,186; Hannum, The Right to leave and return in International Law and Practice S. 52 f.; Empfehlungen der internationalen Konferenzen von Uppsala [1972] und Syrakus [1984], mitgeteilt bei Hannum a.a.O. S. 150 f., 22; Reinke, Columbia Journal of Transnational Law 24 S. 647, 665). Gesichtspunkte des wirtschaftlichen oder sozialen Wohls sollten, wie die Materialien ergeben, kein zulässiges Motiv für die Einschränkung der Freizügigkeit sein (R. Hofmann a.a.O. S. 43; Nowak a.a.O. Rdn. 37 Fn. 86; Bossuyt, Guide to the Travaux Préparatoires of the ICCPR S. 255).

Die DDR ist in den Jahren 1977 und 1984 vom Menschenrechtsausschuß der Vereinten Nationen zu den Verhältnissen an der innerdeutschen Grenze gehört worden. Sie hat 1977 erklärt, die Einschränkung der Freizügigkeit entspreche dem IPbürgR (vgl. Bruns Deutschland-Archiv 1978, 848 [851]; UNO-Dokument A 33/Suppl. 40 [1978] S. 26 ff., 29). In ihrem Bericht für die Vereinten Nationen von 1984 hat sich die DDR auf die große Zahl erlaubter Ausreisen berufen und betont, die Beschränkungen dienten dem Schutz der nationalen Sicherheit und öffentlichen Ordnung (vgl. Bruns Deutschland-Archiv 1984, 1183 [1185]; R.Hofmann a.a.O. S. 117ff., 251). In der mündlichen Befragung hat damals der Vertreter der DDR behauptet, das Grenzgesetz von 1982 sei mit dem IPbürgR, auch mit dessen Art. 6 (Recht auf Leben), vereinbar; Grenzsoldaten schössen nur im äußersten Notfall, wenn andere Mittel nicht ausreichten, um ein Verbrechen - erwähnt wurde der Fall der Gewalttat (violence) - zu verhindern (R. Hofmann a.a.O. S. 121; vgl. Bruns a.a.O. 1984, 1186).

Es ist zwar nicht anzunehmen, daß der Inhalt des Art. 12 IPbürgR zu den "allgemein anerkannten, dem friedlichen Zusammenleben und der Zusammenarbeit der Völker dienen

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den Regeln des Völkerrechts" im Sinne des Art. 8 der DDR-Verfassung gezählt wurde; Art. 8 dieser Verfassung bezog sich ersichtlich auf einen engeren Ausschnitt aus dem Völkerrecht, der die Zusammenarbeit und Koexistenz verschiedener Staaten betraf (vgl. Sorgenicht u.a., Verfassung der DDR Art. 8 Anm. 1; siehe auch Mampel, Die sozialistische Verfassung der DDR 2. Aufl. Art. 8 Rdn. 2). Die dem Art. 12 IPbürgR entsprechenden Regeln gehören aber zu den Werten, die das Verhältnis des Staates zu seinen Bürgern bestimmen und deswegen bei der Auslegung von Gesetzen berücksichtigt werden müssen.

(2) Das in Art. 12 IPbürgR bezeichnete Menschenrecht auf Ausreisefreiheit wurde durch das Grenzregime der DDR verletzt, weil den Bewohnern der DDR das Recht auf freie Ausreise nicht nur in Ausnahmefällen, sondern in aller Regel vorenthalten wurde.

Nach den Vorschriften des DDR-Rechts über die Ausgabe von Pässen als Voraussetzung für das legale Überschreiten der deutsch-deutschen Grenze (Paßgesetz und Paß- und Visaanordnung vom 28. Juni 1979 - GBl DDR I 148, 151 -, ergänzt durch die Anordnung vom 15. Februar 1982 - GBl DDR I 187 -) gab es, jedenfalls bis zum 1. Januar 1989 (Inkrafttreten der VO vom 30. November 1988, GBl DDR I 271), für nicht politisch privilegierte Bürger unterhalb des Rentenalters, abgesehen von einzelnen dringenden Familienangelegenheiten, keine Möglichkeit der legalen Ausreise; Entscheidungen über Anträge auf Ausreise bedurften bis zum 1. Januar 1989 nach § 17 der Anordnung vom 28. Juni 1979 (GBl DDR I 151) keiner Begründung und konnten bis zu diesem Zeitpunkt (§ 23 der VO vom 30. November 1988) nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

Diese Regelung verstieß gegen die Einschränkungskriterien des Art. 12 Abs. 3 IPbürgR, gegen den Grundsatz, daß Einschränkungen die Ausnahme bleiben sollten, und gegen das allenthalben aufgestellte Prinzip, daß die Versagung der Ausreise mit Rechtsbehelfen anfechtbar sein müsse (Hannum a.a.O. S. 148). Der Senat übersieht nicht, daß auch andere Länder die Ausreise ihrer eigenen Bürger beschränken, daß die Ausreisefreiheit bei der Schaffung des Grundgesetzes nicht zu einem selbständigen Grundrecht gemacht worden ist (vgl. Pieroth JuS

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1985, 81 [84]; Rittstieg in AK-GG 2. Aufl. Art. 11 Rdn. 1 ff., 37) und daß dies damals auch mit der Besorgnis begründet wurde, die arbeitsfähigen Jahrgänge würden in unerwünschtem Maße auswandern (Jahrbuch des Öffentlichen Rechtes der Gegenwart Neue Folge Bd. 1 (1951), 44). Ihm ist auch bewußt, daß es in den Vereinten Nationen Meinungsunterschiede zwischen Entwicklungsländern, die das Abwandern der Intelligenz verhüten wollen, und den westeuropäischen Mitgliedsstaaten gibt, die auf eine möglichst unbeschränkte Ausreisefreiheit dringen (Hannum a.a.O. S. 31, 52, 55, 109 ff.), und daß zur Tatzeit in den unter sowjetischem Einfluß stehenden Staaten durchweg Ausreisebeschränkungen bestanden (vgl. R. Hofmann a.a.O. S. 239 ff.; Hannum a.a.O. S. 96 ff.; G. Brunner in: Menschenrechte in den Staaten des Warschauer Pakts, Bericht der Unabhängigen Wissenschaftlerkommission 1988 S. 165 ff.; Kuss EuGRZ 1987, 305).

Das Grenzregime der DDR empfing jedoch seine besondere Härte dadurch, daß Deutsche aus der DDR ein besonderes Motiv für den Wunsch, die Grenze nach West-Berlin und Westdeutschland zu überqueren, hatten: Sie gehörten mit den Menschen auf der anderen Seite der Grenze zu einer Nation und waren mit ihnen durch vielfältige verwandtschaftliche und sonstige persönliche Beziehungen verbunden.

(3) Insbesondere kann die durch die restriktiven Paß- und Ausreisevorschriften begründete Lage unter dem Gesichtspunkt der Menschenrechte nicht ohne Beachtung der tatsächlichen Verhältnisse an der Grenze gewürdigt werden, die durch "Mauer, Stacheldraht, Todesstreifen und Schießbefehl" (BVerfGE 36, 1 [35]) gekennzeichnet waren und damit gegen Art. 6 IPbürgR verstießen. Nach dieser Vorschrift hat "jeder Mensch ein angeborenes Recht auf Leben"; "niemand darf willkürlich seines Lebens beraubt werden" (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 und 3). Auch wenn die Auslegung des Merkmals "willkürlich" insgesamt bisher nicht sehr ergiebig gewesen ist (vgl. Nowak a.a.O. Art. 6 Rdn. 12 ff.; Nowak EuGRZ 1983, 11 [12]; Polakiewicz EuGRZ 1992, 177 [182]; Ramcharan, Netherlands Internat. Law Review 30 (1983), 297 [316 ff.]; Boyle in: Ramcharan [Hrsg.], The Right to Life in International Law S. 221 ff.), so zeichnet sich doch, auch in der Rechtsprechung anderer Staaten (vgl. insbesondere US

BGHSt 39, 1 (21):

Supreme Court 471 US 1 in der Sache Tennessee v. Garner, 1985), die Tendenz ab, den mit der Möglichkeit tödlicher Wirkung verbundenen Schußwaffengebrauch von Staatsorganen unter starker Betonung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf Fälle einzugrenzen, in denen eine Gefährdung von Leib und Leben anderer zu befürchten ist (Boyle a.a.O. S. 241 f.; Desch, Österr. Zeitschr. f. öff. Recht u. Völkerrecht 36 (1985) 77, 102; Ramcharan a.a.O. S. 318). In der "Allgemeinen Bemerkung" des Menschenrechtsausschusses der Vereinten Nationen zum Recht auf Leben aus dem Jahre 1982 (General Comment 6/16 - A/37/ 40 S. 93 ff. -, abgedruckt bei Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte S. 879 sowie bei Graefrath, Menschenrechte und internationale Kooperation S. 263) heißt es, der Schutz des Lebens vor willkürlicher Tötung sei von überragender Bedeutung; das Gesetz müsse die Umstände, unter denen staatliche Organe jemanden seines Lebens berauben dürfen, "strikt kontrollieren und begrenzen" (a.a.O. Abschnitt 3).

Die Grenze zur Willkür ist nach der Auffassung des Senats insbesondere überschritten, wenn der Schußwaffengebrauch an der Grenze dem Zweck dient, Dritte vom unerlaubten Grenzübertritt abzuschrecken. Daß die "Befehlslage", die die vorsätzliche Tötung von "Grenzverletzern" einschloß, auch dieses Ziel hatte, liegt auf der Hand.

Im vorliegenden Fall ergibt sich bei gleichzeitiger Verletzung der Artikel 6 und 12 IPbürgR eine Menschenrechtsverletzung ferner daraus, daß das Grenzregime in seiner beispiellosen Perfektion und dem durch § 27 des Grenzgesetzes i.V.m. § 213 Abs. 3 StGB-DDR bestimmten, in der Praxis rücksichtslos angewandten Schußwaffengebrauch Menschen betraf, denen aufgrund einer die Ausreise regelmäßig und ohne Begründung versagenden Verwaltungspraxis verwehrt wurde, aus der DDR in den westlichen Teil Deutschlands und insbesondere Berlins zu reisen.

(4) Der Senat nimmt, was das Recht auf Leben angeht, die von der Revision des Angeklagten W. gemachten kritischen Hinweise auf die Auslegung des § 11 UZwG sowie der §§ 15, 16 UZwGBw (ebenso Polakiewicz EuGRZ 1992, 177 [185]) ernst. Er findet es befremdlich, daß im Schrifttum bei der Auslegung

BGHSt 39, 1 (22):

des § 16 UZwGBw ein bedingter Tötungsvorsatz als von der Vorschrift gedeckt bezeichnet worden ist (Jess/Mann, UZwGBw 2. Aufl. § 16 Rdn. 4), und pflichtet Frowein (in: Kritik und Vertrauen, FS für Peter Schneider S. 112 ff.) darin bei, daß in der Bundesrepublik Deutschland der Schußwaffengebrauch gegen Menschen angesichts seiner unkontrollierbaren Gefährlichkeit (vgl. dazu BGHSt 35, 379 [386]) auch im Grenzgebiet (§ 11 UZwG) auf die Verteidigung von Menschen beschränkt werden sollte (a.a.O. S. 117), also auf Fälle, in denen von demjenigen, auf den geschossen wird, eine Gefährdung von Leib oder Leben anderer zu befürchten ist. Der Umstand, daß die derzeitige Auslegung der Schußwaffenvorschriften des geltenden Rechts im Lichte des Verhältnismäßigkeitsprinzips nicht in jeder Weise befriedigend ist (vgl. auch BGHSt 26, 99), rechtfertigt indessen kein Verständnis für den Schußwaffengebrauch durch die Grenztruppen der DDR; dieser war durch eine Konstellation gekennzeichnet, die in der Bundesrepublik Deutschland angesichts ihrer offenen Grenzen keine Parallele hat.

dd) Die Verletzung der in den Artikeln 6 und 12 des Internationalen Pakts garantierten Menschenrechte in ihrem spezifischen, durch die Verhältnisse an der innerdeutschen Grenze gekennzeichneten Zusammenhang macht es dem Senat unmöglich, bei der Rechtsanwendung die Vorschriften des § 27 des Grenzgesetzes sowie des § 213 Abs. 3 StGB-DDR in dem Umfang, wie sie in der Staatspraxis der DDR verstanden worden sind, als Rechtfertigungsgrund zugrundezulegen. Die Verhältnisse an der Grenze waren auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und sozialen Nachteile, die für den betroffenen Staat mit einer starken Abwanderung arbeitsfähiger Menschen verbunden sein können, Ausdruck einer Einstellung, die das Lebensrecht der Menschen niedriger einschätzt als das Interesse, sie am Verlassen des Staates zu hindern. Der im DDR-Recht vorgesehene, in § 27 des Grenzgesetzes bezeichnete Rechtfertigungsgrund hat deswegen von Anfang an in der Auslegung, die durch die tatsächlichen Verhältnisse an der Grenze gekennzeichnet war, keine Wirksamkeit gehabt. Er hat bei der Suche nach dem milderen Recht (§ 2 Abs. 3 StGB i.V.m. Art. 315 Abs. 1 EGStGB) außer Betracht zu bleiben, weil bereits die DDR bei

BGHSt 39, 1 (23):

Zugrundelegung der von ihr anerkannten Prinzipien den Rechtfertigungsgrund hätte einschränkend auslegen müssen.

3. Der Senat hatte sodann der Frage nachzugehen, ob § 27 des Grenzgesetzes mit Auslegungsmethoden, die dem Recht der DDR eigentümlich waren, so hätte ausgelegt werden können, daß die genannten Menschenrechtsverletzungen vermieden wurden; ein so eingegrenzter Rechtfertigungsgrund wäre mit Rücksicht auf Art. 103 Abs. 2 GG zu beachten. Die Prüfung ergibt, daß eine solche Auslegung möglich gewesen wäre, daß der so bestimmte Rechtfertigungsgrund jedoch das Verhalten der Angeklagten (Dauerfeuer mit bedingtem Tötungsvorsatz) nicht gedeckt hätte.

a) Der Senat legt bei dieser Auslegung nicht die Wertordnung des Grundgesetzes oder der Menschenrechtskonvention zugrunde; er beschränkt sich darauf, die Vorgaben zu berücksichtigen, die im Recht der DDR für eine menschenrechtsfreundliche Gesetzesauslegung angelegt waren. Ausgangspunkt ist Art. 89 Abs. 2 der Verfassung der DDR; danach durften Rechtsvorschriften der Verfassung nicht widersprechen. Nach Art. 30 der Verfassung waren Persönlichkeit und Freiheit eines jeden Bürgers der DDR unantastbar und Einschränkungen nur dann zulässig, wenn sie im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen oder einer Heilbehandlung gesetzlich begründet waren; Rechte durften "nur insoweit eingeschränkt werden, als dies gesetzlich zulässig und unumgänglich ist" (Art. 30 Abs. 2). Das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit war in der Verfassung der DDR nicht ausdrücklich genannt; auch ist dieses Recht in dem Sinne, wie es Gegenstand westlicher Verfassungen ist, in der Literatur der DDR nicht ausdrücklich behandelt worden (vgl. z.B. E. Poppe [Hrsg.] Grundrechte des Bürgers in der sozialistischen Gesellschaft S. 163, 265). Schon im Blick auf Art. 6 IPbürgR kann es aber keinem Zweifel unterliegen, daß die Verfassungsvorschrift des Art. 30 Abs. 1 VerfDDR, indem sie die Persönlichkeit für unantastbar erklärte, den Schutz des Lebens einschloß; demnach ist Art. 30 Abs. 2 VerfDDR zu entnehmen, daß Eingriffe in das Leben gesetzlich begründet sein mußten (vgl. K. Sorgenicht u.a., Verfassung der DDR Art. 30 Anm. 1; G. Brunner, Menschenrechte in der DDR S. 111, 113).

BGHSt 39, 1 (24):

Mit der Abschaffung der Todesstrafe durch das 4. StrÄndG vom 18. Dezember 1987 (GBl DDR I 301) wollte die DDR ersichtlich dem Menschenrecht auf Leben Rechnung tragen. Die Vorschrift des Art. 30 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung der DDR brachte einen Gesichtspunkt zum Ausdruck, der im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland als Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bezeichnet wird.

Anders als im nationalsozialistischen Führerstaat gab es in der DDR keine Doktrin, nach der der bloße Wille der Inhaber tatsächlicher Macht Recht zu schaffen vermochte. Gesetze waren verbindlich (vgl. Art. 49 Abs. 1 der Verfassung); sie konnten allein von der Volkskammer erlassen werden (Art. 48 Abs. 2 der Verfassung). Zur "Durchführung der sozialistischen Gesetzlichkeit" war die Rechtspflege berufen, die die Freiheit, das friedliche Leben, die Rechte und die Würde der Menschen zu schützen hatte (Art. 90 Abs. 1 der Verfassung). Die Richter sollten nach Art. 96 Abs. 1 der Verfassung in ihrer Rechtsprechung unabhängig sein. Hiernach beanspruchten die Gesetze eine Geltung, die nicht durch Weisungen oder die tatsächliche Staatspraxis bestimmt war. Wer heute den Inhalt der Gesetze der DDR unter Berücksichtigung der DDR-Verfassung und der Bindung der DDR an die internationalen Menschenrechtspakte zu ermitteln sucht, unterschiebt demnach nicht dem Recht der DDR Inhalte, die mit dem eigenen Anspruch dieses Rechtes unvereinbar wären. Der Erste Stellvertreter des Vorsitzenden des Ministerrates der DDR hat am 25. März 1982 in der Volkskammer bei der Einbringung des Grenzgesetzes u.a. ausgeführt, die Regelung über den Schußwaffengebrauch (§ 27) enthalte "nicht mehr und nicht weniger, als auch andere Staaten für ihre Schutzorgane festgelegt haben"; die Anwendung der Schußwaffe sei "die äußerste Maßnahme" gegen Personen, die "Verbrechen gegen die Rechtsordnung der DDR begangen haben oder sich der Verantwortung für die begangene Rechtsverletzung zu entziehen suchen" (Volkskammer 8. Wahlper. 4. Tagung, S. 88 f. der Sten. Niederschrift).

b) Eine an den Artikeln 6, 12 IPbürgR orientierte Auslegung des § 27 des Grenzgesetzes kann sich auf den genannten, in Art.

BGHSt 39, 1 (25):

30 Abs. 2 Satz 2 der DDR-Verfassung enthaltenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stützen; dieser Grundsatz hat in anderem Zusammenhang auch in § 26 Abs. 2 Satz 2, 3 des Grenzgesetzes sowie in seiner Formulierung, daß die Anwendung der Schußwaffe "die äußerste Maßnahme der Gewaltanwendung gegenüber Personen" sei (§ 27 Abs. 1 Satz 1 des Grenzgesetzes), Ausdruck gefunden. Es liegt deshalb nahe anzunehmen, daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, so wie er in der DDR galt, verletzt wurde, wenn derjenige als Täter eines Verbrechens nach 213 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB-DDR verstanden wurde, der die Mauer mit einer Leiter überstieg. Verhält es sich so, dann war der Gebrauch der Schußwaffe nach § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes unzulässig, weil sich die Flucht nicht als ein Verbrechen nach § 213 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB-DDR darstellte. Aber selbst wenn die vom Obersten Gericht und vom Generalstaatsanwalt vorgegebene Auslegung, im übrigen auch die Anwendbarkeit des § 213 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB-DDR zugrunde gelegt wird, so gestattete doch der Wortlaut des § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes eine Auslegung, die dem auch im Recht der DDR (eingeschränkt) vorhandenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trug. § 27 Abs. 2 Satz 1 des Grenzgesetzes ist dann so zu verstehen: Der Grenzsoldat durfte zwar in den dort bezeichneten Fällen die Schußwaffe zur Verhinderung der Flucht einsetzen; der Rechtfertigungsgrund fand aber eine Grenze, wenn auf einen nach den Umständen unbewaffneten und auch sonst nicht für Leib oder Leben anderer gefährlichen Flüchtling mit dem - bedingten oder unbedingten - Vorsatz, ihn zu töten, geschossen wurde. Hiernach war die bedingt vorsätzliche Tötung, wie sie unter den gegebenen Umständen in der Anwendung von Dauerfeuer zum Ausdruck kam, von dem in menschenrechtsfreundlicher Weise ausgelegten § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes nicht gedeckt; das würde auch dann gelten, wenn der Sachverhalt unter § 27 Abs. 2 Satz 2 des Grenzgesetzes (Ergreifung von Personen, die eines Verbrechens nach § 213 Abs. 3 StGB-DDR dringend verdächtig sind) subsumiert würde. In diesen Fällen hat der Schutz des Lebens Vorrang; dies kann auch auf den Rechtsgedanken des § 27 Abs. 5 Satz 1 des Grenzgesetzes - bei menschenrechtsfreundlicher Auslegung - gestützt werden.

BGHSt 39, 1 (26):

c) Bei dieser Auslegung ist das Verhalten der Angeklagten nicht von dem Rechtfertigungsgrund des § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes gedeckt gewesen; sie haben danach auch nach dem Recht der DDR einen rechtswidrigen Totschlag begangen.

4. Nach Art. 103 Abs. 2 GG kann eine Tat nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit zur Tatzeit gesetzlich bestimmt war (Rückwirkungsverbot). Diese Verfassungsbestimmung verbietet die Bestrafung der Beschwerdeführer nicht.

a) Unter den vorstehend (zu 2, 3) dargelegten Umständen gibt es Gründe für die Auffassung, daß Art. 103 Abs. 2 GG die Bestrafung der Angeklagten von vornherein nicht hindert, weil die Tat nach dem richtig ausgelegten Recht der DDR zur Tatzeit strafbar war. Ob die Angeklagten dies erkannt haben, ist eine Frage, die lediglich Entschuldigungsgründe betrifft.

b) Der Senat hat jedoch nicht übersehen, daß im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG die Frage aufgeworfen werden kann, welches Verständnis vom Recht der Tatzeit zugrunde zu legen ist. Wird an das Tatzeitrecht ein Beurteilungsmaßstab angelegt, der die Handlung, obwohl sie vom Staat befohlen worden war, als rechtswidrig erscheinen läßt (vorstehend zu 2, 3), so ergibt sich, daß das Rückwirkungsverbot der Bestrafung nicht entgegensteht. Wird dagegen bei der Würdigung der Rechtslage, die zur Tatzeit bestanden hat, hauptsächlich auf die tatsächlichen Machtverhältnisse im Staat abgestellt, so kann die Anwendung des Art. 103 Abs. 2 GG zu einem anderen Ergebnis führen. Das gilt vor allem, wenn dem Angeklagten von einer staatlichen Stelle befohlen worden ist, ein allgemein anerkanntes Recht, zumal das Recht auf Leben, zu verletzen. Hier kann sich die Frage stellen, ob und unter welchen Umständen aus einem solchen Befehl zugunsten des Angeklagten die Annahme hergeleitet werden muß, die Strafbarkeit sei zur Tatzeit nicht gesetzlich bestimmt gewesen.

aa) Die Frage, welche Bedeutung Art. 103 Abs. 2 GG für die Beurteilung von Handlungen hat, die unter einem früheren Regime im staatlichen Auftrag vorgenommen worden sind und Menschenrechte wie das Recht auf Leben verletzen, ist noch nicht vollständig geklärt (vgl. Schünemann in FS für Hans-Jürgen Bruns S. 223 ff.; Dencker, KritV 73 (1990), 299 [304] und

BGHSt 39, 1 (27):

Polakiewicz EuGRZ 1992, 177 [188]). Die in diesem Zusammenhang genannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 3, 225 ff.; 6, 195 ff.) betreffen nicht das Strafrecht; auch die Frage, ob eine laufende strafrechtliche Verjährungsfrist verlängert werden kann (BVerfGE 25, 269 ff.), ist nicht einschlägig. Das Problem des Rückwirkungsverbots bei Rechtfertigungsgründen ist in der deutschen Rechtsprechung vom Obersten Gerichtshof für die Britische Zone aufgeworfen worden (OGHSt 2, 231 ff.).

Die in der Rechtsprechung des Internationalen Militärtribunals von Nürnberg sowie insbesondere in der Entscheidung im sogenannten Juristenprozeß (III. US-Militärgerichtshof, Urteil vom 4.12.1947 S. 29 ff. des offiziellen Textes) unter wesentlichem Einfluß angelsächsischer Rechtsüberzeugungen entwickelten Gesichtspunkte sind von der späteren deutschen Rechtsprechung nicht übernommen worden. Das Verbot der Verurteilung von Taten, die zur Zeit ihrer Begehung nicht strafbar waren, findet sich auch in Art. 15 des Internationalen Pakts sowie in Art. 7 MRK. Doch ist beiden Vorschriften ein zweiter Absatz angefügt, in dem es heißt, das grundsätzliche Rückwirkungsverbot schließe nicht die Verurteilung von Personen aus, deren Tat zur Zeit ihrer Begehung nach den von der Völkergemeinschaft anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen strafbar war. Die Bundesrepublik Deutschland hat jedoch gegenüber Art. 7 Abs. 2 MRK den Vorbehalt (Art. 64 MRK) gemacht, daß die Vorschrift nur in den Grenzen des Art. 103 Abs. 2 GG angewandt werden würde (BGBl 1954 II 14). Gegen Art. 15 Abs. 2 des Internationalen Pakts hat die Bundesrepublik Deutschland keinen Vorbehalt erklärt; das ändert nichts daran, daß auch insoweit Art. 103 Abs. 2 GG als Verfassungsrecht vorgeht.

Rechtfertigungsgründe sind nicht generell von dem Schutzbereich des Art. 103 Abs. 2 GG ausgeschlossen (vgl. Rüping, Bonner Kommentar - Zweitbearbeitung - Art. 103 Abs. 2 Rdn. 50; Kratzsch GA 1971,65 ff.; Engels GA 1982, 109 [114 ff.]). Das gilt auch für das in Art. 103 Abs. 2 GG enthaltene Rückwirkungsverbot. Der Senat folgt nicht dem Vorschlag (vgl. neuestens F. C. Schroeder JZ 1992, 990 [991]), das Rückwirkungsverbot generell nur auf die Tatbestandsstufe und nicht auf die Rechtswidrig

BGHSt 39, 1 (28):

keitsstufe zu beziehen. Nicht immer spiegelt das Verhältnis von Tatbestand und Rechtfertigungsgrund einen Sachverhalt wider, bei dem die Rechtsgutverletzung auch in den gerechtfertigten Fällen ein soziales Unwerturteil erlaubt; die Entscheidung des Gesetzgebers, den Tatbestand einzuschränken oder aber bei uneingeschränktem Tatbestand einen Rechtfertigungsgrund vorzusehen, ist unter Umständen nur technischer Natur. War eine tatbestandsmäßige Handlung zur Tatzeit nicht rechtswidrig, so kann sie demnach grundsätzlich nicht bestraft werden, wenn der Rechtfertigungsgrund nachträglich beseitigt worden ist (Eser in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 2 Rdn. 3). Bleibt nämlich ein früher vorgesehener Rechtfertigungsgrund außer Betracht, so wird das frühere Recht zum Nachteil des Angeklagten verändert (vgl. Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 121). Insoweit ist mithin auch im Rahmen der Prüfung nach § 2 Abs. 3 StGB grundsätzlich das Rückwirkungsverbot zu beachten.

Aus dieser Erwägung ist in der neuesten Diskussion im Hinblick auf Fälle der vorliegenden Art die Folgerung abgeleitet worden, daß ein zur Tatzeit praktizierter Rechtfertigungsgrund, mag er auch übergeordneten Normen widersprechen., nicht zum Nachteil des Angeklagten außer Betracht bleiben darf, weil dann unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG eine Strafbarkeit begründet würde, die zur Tatzeit nicht bestanden hat (Jakobs in J. Isensee [Hrsg.], Vergangenheitsbewältigung durch Recht S. 36 ff.; dort auch Isensee S. 91, 105 ff.; Grünwald StV 1991, 31 [33]; Rittstieg, Demokratie und Recht 1991, 404; Pieroth VVDStRL 51 (1992) 92 ff. [102 ff., 144 ff., 168 ff.]; dort auch Isensee S. 134 ff.; Dencker KritV 73 (1990), 299 [306]; differenzierend Polakiewicz EuGRZ 1992, 177 [188 ff.]; vgl. auch Dreier, VVDStRL 51 (1992), 137).

bb) Der Senat folgt dieser Auffassung im Ergebnis nicht.

(1) Dabei sind allerdings nicht die Vorschriften der DDR über die Bestrafung von Verbrechen gegen den Frieden, die Menschlichkeit und von Kriegsverbrechen (insbesondere Art. 91 Satz 1 der Verfassung der DDR) oder die Bestimmung des § 95 StGBDDR heranzuziehen. Die letztgenannte Bestimmung schließt zwar anscheinend ohne Einschränkung die Berufung auf grund- und menschenrechtswidrige Gesetze aus. Wie ihre Stellung im

BGHSt 39, 1 (29):

Gesetz zeigt, betrifft die Vorschrift aber nur die in den §§ 85 bis 94 StGB-DDR bezeichneten Verbrechen; eine Nachprüfung von Gesetzen am Maßstab der Grund- und Menschenrechte sollte sie nicht generell begründen. Dem entspricht es, daß § 95 StGB-DDR nach der damaligen offiziellen Auslegung (DDR-Kommentar § 95 Anm. 1) den Inhalt von Art. 8 des Statuts des Internationalen Militärtribunals von Nürnberg übernehmen sollte.

(2) Der Senat ist aus folgendem Grunde der Ansicht, daß Art. 103 Abs. 2 GG hier nicht der Annahme entgegensteht, die Tat sei rechtswidrig: Entscheidend ist, wie dargestellt, ob die Strafbarkeit "gesetzlich bestimmt war", bevor die Tat begangen wurde. Bei der Prüfung, ob es sich so verhalten hat, ist der Richter nicht im Sinne reiner Faktizität an diejenige Interpretation gebunden, die zur Tatzeit in der Staatspraxis Ausdruck gefunden hat. Konnte das Tatzeitrecht bei Beachtung der vom Wortsinn des Gesetzes gegebenen Grenzen im Lichte der Verfassung der DDR so ausgelegt werden, daß den völkerrechtlichen Bindungen der DDR im Hinblick auf Menschenrechte entsprochen wurde, so ist das Tatzeitrecht in dieser menschenrechtsfreundlichen Auslegung als das Recht zu verstehen, das die Strafbarkeit zur Zeit der Tat im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG "gesetzlich bestimmt" hat (im Ergebnis ähnlich Alexy VVDStRL 51 (1992), 132 ff.; Schünemann a.a.O.; Lüderssen ZStW 104 [1992], 735 [779 ff.[; vgl. ferner Starck und Maurer VVDStRL 51 (1992), 141 ff. [147 f.[). Ein Rechtfertigungsgrund, der das Verhalten der Angeklagten gerechtfertigt hätte, wurde zwar in der Staatspraxis, wie sie sich in der Befehlslage ausdrückte, angenommen; er durfte aber dem richtig interpretierten Gesetz schon damals nicht entnommen werden. Das Rückwirkungsverbot soll den Angeklagten vor Willkür schützen und die Strafgewalt auf den Vollzug der allgemeinen Gesetze beschränken (Schreiber, Gesetz und Richter S. 217); es schützt das Vertrauen, das der Angeklagte zur Tatzeit in den Fortbestand des damals geltenden Rechts gesetzt hat (Rüping, Bonner Kommentar - Zweitbearbeitung - Art. 103 Abs. 2 GG Rdn. 16 m.w.N.). Diese verfassungsrechtlichen Schutzrichtungen werden hier nicht verfehlt: Die Erwartung, das Recht werde, wie in der Staatspraxis zur Tat

BGHSt 39, 1 (30):

zeit, auch in Zukunft so angewandt werden, daß ein menschenrechtswidriger Rechtfertigungsgrund anerkannt wird, ist nicht schutzwürdig. Es ist keine Willkür, wenn der Angeklagte, was die Rechtswidrigkeit seines Tuns angeht, so beurteilt wird, wie er bei richtiger Auslegung des DDR-Rechts schon zur Tatzeit hätte behandelt werden müssen. Nichts anderes könnte im übrigen im Ergebnis gelten, wenn ein gesetzlicher Rechtfertigungsgrund, der gleich gewichtigen Einwendungen ausgesetzt ist, überhaupt keiner Auslegung zugänglich wäre, die sich an den Menschenrechten orientiert.

c) Steht hiernach den Angeklagten kein Rechtfertigungsgrund zur Seite, so haben sie rechtswidrig den Tatbestand des § 212 StGB erfüllt. Deswegen trifft im Ergebnis die Auffassung der Jugendkammer zu, daß das Recht der Bundesrepublik Deutschland anwendbar ist, weil es im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB milder ist als die entsprechenden Tatbestände (§§ 112, 113) des Strafgesetzbuchs der DDR; dies ergibt sich daraus, daß in § 213 StGB für minder schwere Fälle ein niedrigerer Strafrahmen vorgesehen ist.

III.

1. Auf dieser Grundlage ergibt die sachlichrechtliche Nachprüfung, daß die Jugendkammer das Verhalten der Angeklagten zutreffend als gemeinschaftlichen Totschlag (§§ 212, 25 Abs. 2 StGB) gewertet hat.

a) Die mit der Abgabe von Dauerfeuer verbundene, den Angeklagten bewußte besondere Gefährdung des Tatopfers ist von der Jugendkammer im Zusammenhang mit der Befehlslage, der die Angeklagten entsprechen wollten, ohne Rechtsverstoß zur Grundlage ihrer Annahme gemacht worden, die Angeklagten hätten mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt. Durch diesen Vorsatz unterscheidet sich die abgeurteilte Tat von dem in der Entscheidung BGHSt 35, 379 behandelten Fall; dort hatte der Beamte nach der vom Revisionsgericht hingenommenen Feststellung des Tatrichters eine tödliche Verletzung des Fliehenden nicht billigend in Kauf genommen (a.a.O. S. 386).

b) Auch der Angeklagte H. war Täter. Zwar hat er das Tatopfer nur am Knie getroffen, wie er es beabsichtigt hatte. Indessen haben beide Angeklagte übereinstimmend mit Dauerfeuer geschossen, um S. am Übersteigen der Mauer zu hindern, selbst

BGHSt 39, 1 (31):

wenn es ihn das Leben kosten sollte. Zwar hat, seitdem der Angeklagte H. den Turm verließ, kein Kontakt zwischen den beiden Angeklagten bestanden. Beide handelten jedoch unter dem Einfluß des gleichen Befehls mit gleicher Zielsetzung. Allerdings sind bei nur bedingtem Vorsatz an die Gemeinschaftlichkeit der Tatbegehung (§ 25 Abs. 2 StGB) hohe Anforderungen zu stellen. Ihnen wird das Urteil der Jugendkammer indessen noch gerecht. Beiden Angeklagten war befohlen, selbst unter Inkaufnahme einer Tötung auf den Flüchtling zu schießen, wenn dessen Flucht nicht anders sicher zu verhindern war. Beide gingen, wie der Tatrichter festgestellt hat, davon aus, daß jeweils der andere dem Befehl entsprechen werde. Mit ihrem jeweiligen Verhalten gaben sie dem anderen zu erkennen, daß sie das Ziel verfolgten, das ihnen beiden durch den Befehl vorgegeben war. Es entsprach der Befehlslage, daß jeder der beiden Soldaten durch sein Schießen zur Fluchtverhinderung beitrug. Unter diesen Umständen muß sich der Angeklagte H. das Verhalten des Mitangeklagten, das zur tödlichen Verletzung führte, im Sinne arbeitsteiliger Mittäterschaft zurechnen lassen.

Die Vorschrift des StGB-DDR über die Mittäterschaft (§ 22 Abs. 2 Nr. 2) begründete keine mildere Beurteilung im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB. Die Angeklagten haben die Tat auch im Sinne des § 22 Abs. 2 Nr. 2 StGB-DDR gemeinschaftlich ausgeführt, indem beide mit bedingtem Tötungsvorsatz schossen. Für S. wurde ungeachtet der - nicht geklärten - Reihenfolge der Schüsse Jedenfalls die Chance, sich den Schüssen des Angeklagten W. durch Übersteigen der Mauer zu entziehen, dadurch vermindert, daß auch der Angeklagte H. auf ihn schoß. Insofern hat auch dieser Angeklagte Handlungen vorgenommen, die geeignet waren, den Tod des Opfers herbeizuführen (vgl. DDR-Kommentar § 22 StGB Anm. 5 unter Hinweis auf OG NJ 1973, 87 und 177).

c) Beide Beschwerdeführer waren nicht etwa nur Gehilfen derer, auf die die Befehle zurückgingen. Der Senat braucht nicht auf die Frage einzugehen, ob und in welcher Weise die Neufassung der Vorschrift des § 25 Abs. 1 StGB durch das 2. StrRG eine Beurteilung ausschließt, wie sie der Bundesgerichtshof in BGHSt 18, 87 zugunsten bloßer Teilnahme vorgenommen hatte

BGHSt 39, 1 (32):

(vgl. auch BGH NStZ 1987, 224 f.). Hier haben die Angeklagten nicht nur alle Tatbestandsmerkmale, auch durch wechselseitige Zurechnung arbeitsteiligen Verhaltens, erfüllt. Sie haben auch, anders etwa als diejenigen, die unmittelbar vor dem Schießen einen Befehl entgegennehmen, einen gewissen Handlungsspielraum gehabt, weil sie beim plötzlichen Erscheinen des Flüchtlings auf sich allein gestellt waren. Schon dieser Umstand kennzeichnet ihr Verhalten als Täterschaft.

2. Die Angeklagten haben den - mangels eines beachtlichen Rechtfertigungsgrundes rechtswidrigen - Totschlag auf Befehl begangen. Die Feststellungen ergeben, daß sie bei ihrer Tat nicht erkannt haben, daß die Ausführung des Befehls gegen Strafgesetze verstieß. Dies steht indessen ihrer Schuld nicht entgegen.

a) Der Senat hatte in diesem Zusammenhang zunächst zu prüfen, ob bei einem Handeln auf Befehl § 258 Abs. 1 StGB-DDR im Hinblick auf § 2 Abs. 3 StGB milder ist als die entsprechende Vorschrift des Bundesrechts (§ 5 Abs. 1 WStG). Das wäre der Fall, sofern der Soldat nach § 258 Abs. 1 StGB-DDR immer schon dann von Verantwortung frei wäre, wenn er nicht positiv erkannt hat, daß die Ausführung des Befehls gegen Strafgesetze verstieß. In diesem Sinne können Ausführungen in dem DDR-Kommentar verstanden werden (§ 258 StGB Anm. 2, 3 d). Indessen ist diese Kommentierung mit dem Wortsinn des Gesetzes nicht vereinbar. Nach § 258 Abs. 1 StGB-DDR wird der Soldat nicht von seiner Verantwortung befreit, wenn die Ausführung des Befehls offensichtlich gegen die anerkannten Normen des Völkerrechts oder gegen Strafgesetze verstößt. Die Vorschrift kann nur so verstanden werden, daß in diesem Falle auch derjenige, der den Verstoß gegen das Strafrecht nicht erkannt hat, für seine Handlung bestraft werden kann; nur für diese Personengruppe ist der Bezug auf die Offensichtlichkeit des Strafrechtsverstoßes sinnvoll, während es bei demjenigen, der die Strafrechtswidrigkeit eingesehen hat, nicht darauf ankommen kann, ob diese offensichtlich war oder nicht.

Hiernach war im Rahmen des sonst milderen Bundesrechts § 5 Abs. 1 WStG anzuwenden. Allerdings gilt das Wehrstrafgesetz unmittelbar nur für Soldaten der Bundeswehr (§ 1 Abs. 1 WStG). Da es aber unbillig wäre, das Untergebenenverhältnis

BGHSt 39, 1 (33):

der beiden Angeklagten gegenüber ihren Befehlsgebern weder nach dem Recht der DDR noch nach Bundesrecht zu berücksichtigen, ist die Vorschrift des § 5 WStG zugunsten der Angeklagten entsprechend anzuwenden.

b) Nach § 5 Abs. 1 WStG trifft den Untergebenen eine Schuld nur, wenn er erkennt, daß es sich um eine rechtswidrige Tat handelt oder dies nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich ist. Die erste der genannten Voraussetzungen liegt, wie dargelegt, nicht vor. Ob die Angeklagten nach § 5 Abs. 1 WStG entschuldigt sind, hängt demnach davon ab, ob es nach den ihnen bekannten Umständen offensichtlich war, daß ihnen eine rechtswidrige Tat im Sinne des Strafgesetzbuchs (§ 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB) befohlen worden war.

Die Jugendkammer nimmt an, es sei für die Angeklagten nach den ihnen bekannten Umständen offensichtlich gewesen, daß sie mit dem ihnen befohlenen Schießen ein Tötungsdelikt im Sinne des Strafgesetzbuches begingen. Diese Bewertung hält im Ergebnis der sachlichrechtlichen Nachprüfung stand.

Die Jugendkammer hat nicht übersehen, daß die Angeklagten als Grenzsoldaten der DDR einer besonders intensiven politischen Indoktrination ausgesetzt waren und daß sie zuvor "im Geiste des Sozialismus mit entsprechenden Feindbildern von der Bundesrepublik Deutschland und von Personen, die unter Überwindung der Sperranlagen die DDR verlassen wollen, aufgewachsen" sind. Sie hat auch unter diesen Umständen nicht die hohen Anforderungen verfehlt, die an die Offensichtlichkeit im Sinne des § 5 Abs. 1 WStG zu stellen sind. Der Soldat hat keine Prüfungspflicht (Scherer/Alff, Soldatengesetz 6. Aufl. § 11 Rdn. 29). Wo er Zweifel hegt, die er nicht beheben kann, darf er dem Befehl folgen; offensichtlich ist der Strafrechtsverstoß nur dann, wenn er jenseits aller Zweifel liegt (Amtliche Begründung zum Entwurf des Soldatengesetzes BTDrucks. 2/1700 S. 21; vgl. auch Schölz/Lingens WStG 3. Aufl. § 5 Rdn. 12).

Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn die Jugendkammer gleichwohl angenommen hat, es sei nach den Umständen offensichtlich gewesen, daß das Schießen hier gegen das Strafrecht verstieß. Die Jugendkammer hebt zutreffend auf das "Gebot der Menschlichkeit" ab, zu dem u.a. gehöre, daß auch

BGHSt 39, 1 (34):

der Straftäter ein Recht auf Leben hat. Damit will sie sagen, es sei ohne weiteres ersichtlich gewesen, daß der Staat nicht das Recht habe, einen Menschen, der, ohne andere zu bedrohen, unter Überwindung der Mauer von einem Teil Berlins in einen anderen hinüberwechseln wollte, zur Verhinderung dieses unerlaubten Grenzübertritts töten zu lassen. Den Revisionen ist zuzugeben, daß die Anwendung des Merkmals "offensichtlich" hier sehr schwierig ist. Immerhin ist während der langen Jahre, in denen an der Mauer und an den sonstigen innerdeutschen Grenzen geschossen wurde, nicht bekannt geworden, daß Menschen, die in der DDR in Politik, Truppenführung, Justiz und Wissenschaft Verantwortung trugen, gegen das Töten an der Grenze öffentlich Stellung genommen haben. Verfahren gegen Schützen waren nicht durchgeführt worden. Angesichts des Lebensweges und der Umwelt der Angeklagten erscheint es auch nicht angemessen, ihnen "Bequemlichkeit", "Rechtsblindheit" und Verzicht auf eigenes Denken zum Vorwurf zu machen. Schließlich sollte es den Angeklagten H. nicht belasten, daß er "nach seiner eigenen Einlassung unmittelbar nach der Tat erkannt hat, daß sein Vorgehen gegenüber S. unmenschlich war"; dieser Umstand kann auch so gedeutet werden, daß die Konfrontation mit den Folgen der Schüsse das Gewissen des Angeklagten erstmals geweckt hat.

Gleichwohl ist der Jugendkammer letztlich darin zuzustimmen, daß die Tötung eines unbewaffneten Flüchtlings durch Dauerfeuer unter den gegebenen Umständen ein derart schreckliches und jeder vernünftigen Rechtfertigung entzogenes Tun war, daß der Verstoß gegen das elementare Tötungsverbot auch für einen indoktrinierten Menschen ohne weiteres einsichtig, also offensichtlich war. Dem entspricht es, daß die große Mehrheit der Bevölkerung in der DDR die Anwendung von Schußwaffen an der Grenze mißbilligte. Daß es sich so verhielt, ist allgemeinkundig. Auch der Umstand, daß die Befehlslage der Geheimhaltung des Vorganges Vorrang vor einer schnellen Lebensrettung des Opfers gab, zeigt, in welchem Maße die Verantwortlichen eine Mißbilligung der Todesschüsse durch die Bevölkerung voraussetzten. Das Tatopfer S., ein Zimmermann, hatte es strikt abgelehnt, zu den Grenztruppen zu gehen.

BGHSt 39, 1 (35):

3. Der Tatrichter hat nicht ausgeschlossen, daß die Angeklagten geglaubt haben, sie müßten einen Grenzbrecher zur Verhinderung der Flucht auch dann, dem Befehl entsprechend, töten, wenn der Befehl rechtswidrig war. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß der Tatrichter angenommen hat, dieser Irrtum stelle als Annahme eines nicht anerkannten Rechtfertigungsgrundes einen Verbotsirrtum dar, der im Sinne des § 17 Satz 2 StGB von den Angeklagten vermieden werden konnte. Der Tatrichter hat zur Begründung der letztgenannten Wertung wiederum darauf hingewiesen, daß das Leben das höchste aller Rechtsgüter sei. Dem kann aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Der Tatrichter hätte in diesem Zusammenhang auch darauf hinweisen können, daß den Angeklagten bei ihrer Schulung gesagt worden ist, Befehle, die gegen die Menschlichkeit verstießen, brauchten nicht befolgt zu werden.

Auch im Zusammenhang mit der Frage des Verbotsirrtums würde die Anwendung des DDR-Rechts zu keiner milderen Beurteilung führen (§ 2 Abs. 3 StGB). Zwar ist im Schrifttum der DDR ausgeführt worden, der Täter handele (nur dann) vorsätzlich, wenn er sich bewußt sei, gegen die sozialen Grundnormen zu verstoßen (DDR-Kommentar § 6 Anm. 1). Nach Lekschas u.a. schließt der Vorsatz die "Selbsterkenntnis ein, sich entgegen den Grundregeln menschlichen Zusammenlebens zu einem sozial negativen Verhalten entschieden zu haben" (Strafrecht der DDR, Lehrbuch 1988 S. 237). Doch gab es hierzu keine einheitliche Auffassung (Lekschas u.a. a.a.O.). Aus der veröffentlichten Rechtsprechung der Gerichte der DDR ergibt sich zu dieser Frage nichts. Aus alldem kann der Senat nicht entnehmen, daß die irrige Annahme, ein offensichtlich gegen das Strafrecht verstoßender Befehl müsse befolgt werden, bei der Anwendung des DDR-Rechts Anlaß gegeben hätte, den Vorsatz zu verneinen.

4. Die Strafzumessung hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung stand. Der Tatrichter hat, wie der Zusammenhang der Urteilsgründe zeigt, nicht übersehen, daß die Angeklagten erst nach dem Bau der Berliner Mauer aufgewachsen sind und nach Herkunft und Lebensweg keine Möglichkeit hatten, der Indoktrination eine kritische Einschätzung entgegenzustellen. Ihre

BGHSt 39, 1 (36):

handwerkliche Berufsausbildung hat dazu ersichtlich ebenso wie die Schulausbildung nicht beitragen können. Die Angeklagten standen in der militärischen Hierarchie ganz unten. Sie sind in gewisser Weise auch Opfer der mit dieser Grenze verbundenen Verhältnisse. Wie die Verteidigung zutreffend ausgeführt hat, haben Umstände, die die Angeklagten nicht zu vertreten haben, dazu geführt, daß sie vor Funktionsträgern, die über einen größeren Überblick und eine differenziertere Ausbildung verfügten, strafrechtlich zur Verantwortung gezogen worden sind. Dies alles drängte zu milden Strafen. Dem hat die Jugendkammer Rechnung getragen.

BGH, 05.07.1983 - 1 StR 168/83

Administration — Thu, 23 Feb 2012 02:02:26 +0000

Daten

Fall:

Sirius

Fundstellen:

BGHSt 32, 38; JA 2007, 729; JZ 1984, 194; JuS 1984, 148; MDR 1983, 944; NJW 1983, 2579; NStZ 1984, 70; NStZ 1984, 357

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

05.07.1983

Aktenzeichen:

1 StR 168/83

Entscheidungstyp:

Urteil

Zur Abgrenzung von strafbarer Tötungstäterschaft und strafloser Selbsttötungsteilnahme in Fällen, in denen der Suizident durch Täuschung zur Vornahme der Tötungshandlung bewogen wird.

Literaturverzeichnis

Externe Literatur:

Kubiciel, Michael: StGB: Strafbarkeit des Veranlassers eines Selbsttötungsversuches bei Täuschung des Opfers über die Tragweite des eigenen Tuns – Sirius-Fall, JA 2007, 729
Meurer, Dieter: Dogmatik und Pragmatismus – Marksteine der Rechtsprechung des BGH in Strafsachen, NJW 2000, 2936
Roxin, Claus: Entscheidungsanmerkung, NStZ 1984, 357
Schmidhäuser, Eberhard: Entscheidungsanmerkung, JZ 1984, 195
Sippel, Kurt: Entscheidungsanmerkung, NStZ 1984, 357