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BVerfG, 13.10.1971 - 1 BvR 280/66

Administration — Thu, 13 Jun 2024 15:14:21 +0000

Daten

Fall:

Betriebsbetretungsrecht

Fundstellen:

BVerfGE 32, 54; NJW 1971, 2299

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

13.10.1971

Aktenzeichen:

1 BvR 280/66

Entscheidungstyp:

Beschluss

1. Der Begriff "Wohnung" in Art. 13 Abs. 1 GG ist weit auszulegen; er umfaßt auch Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume.
2. Die Auslegung der Begriffe "Eingriffe und Beschränkungen" in Art. 13 Abs. 3 GG muß dem verschiedenen Schutzbedürfnis einerseits der privaten Wohnräume, andererseits der Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume Rechnung tragen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 32, 54

Paginierung:

BVerfGE 32, 54 (54):

1. Der Begriff "Wohnung" in Art. 13 Abs. 1 GG ist weit auszulegen; er umfaßt auch Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume.

2. Die Auslegung der Begriffe "Eingriffe und Beschränkungen" in Art. 13 Abs. 3 GG muß dem verschiedenen Schutzbedürfnis einerseits der privaten Wohnräume, andererseits der Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume Rechnung tragen.

Beschluß

des Ersten Senats vom 13. Oktober 1971

-- 1 BvR 280/66 --

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde 1. des Herrn Helmut K .., 2. des Herrn Peter R .. -- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Freiherr von Stackelberg, Karlsruhe-Durlach, Im Rosengärtle 20 -- gegen § 16 a, § 16 b und § 16 c in Verbindung mit § 16 Abs. 2 der Handwerksordnung in der Fassung des Art. I Nr. 17 des Gesetzes zur Änderung der Handwerksordnung vom 9. September 1965 (BGBl. I S. 1254), gleichlautend mit § 18, § 19 und § 20 in Verbindung mit § 17 Abs. 2 der Handwerksordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Dezember 1965 (BGBl. 1966 I S. 1), soweit sie nach Anlage B Nr. 34 der Handwerksordnung das Gewerbe der Schnellreiniger betreffen.

BVerfGE 32, 54 (55):

Entscheidungsformel:

Die Verfassungsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe:

A. -- I.

1. Betriebe des Kleingewerbes, die nicht Industriebetriebe sind, denen aber auch wesentliche Merkmale des Handwerks fehlen, wurden durch die Handwerksordnung vom 17. September 1953 (BGBl. I S. 1411) - HwO - nicht erfaßt. Auch diejenigen Kleingewerbetreibenden, die dem Handwerk strukturell und traditionell nahestanden, konnten deshalb den Organisationen des Handwerks nicht angehören, obwohl sie in der Praxis oft von den Handwerkskammern fachlich betreut wurden. Aus dem Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern vom 18. Dezember 1956 (BGBl. I S. 920) - IHKG - ergab sich zwar, daß diese Betriebe zu den Industrie- und Handelskammern gehören sollten; doch waren viele Kleingewerbetreibende von der Kammerzugehörigkeit ausgenommen, weil sie nicht gewerbesteuerpflichtig waren oder lediglich zu einer Mindeststeuer herangezogen wurden (§ 2 Abs. 6 des Gesetzes).

Der Regierungsentwurf des Steueränderungsgesetzes 1961 vom 4. März 1961 (BTDrucks. III/2573) sah eine Erhöhung der Gewerbesteuerfreigrenze vor. Da dies den Kreis der kammerfreien Kleingewerbebetriebe bedeutend erweitert hätte, sollte § 2 Abs. 6 IHKG ersatzlos gestrichen werden, um diesen Gewerbetreibenden die Mitgliedschaft bei der Industrie- und Handelskammer zu erhalten. Damit wären jedoch sämtliche Kleingewerbetreibenden Angehörige der Industrie- und Handelskammer geworden. Deshalb wurde im Steueränderungsgesetz 1961 vom 13. Juli 1961 (BGBl. I S. 981) vorgesehen, daß der Wegfall des § 2 Abs. 6 IHKG nicht für Personen gilt, die ein handwerksähnliches Gewerbe betreiben (Art. 23). Zugleich wurde der Bundesminister für Wirtschaft ermächtigt, mit Zustimmung des Bundesrats durch Rechtsverordnung zu bestimmen, welche Gewerbe als "hand

BVerfGE 32, 54 (56):

werksähnlich" anzusehen und demgemäß von den Handwerkskammern zu betreuen seien.

Zu der vorgesehenen Rechtsverordnung kam es jedoch nicht. Vielmehr wurden die Verhältnisse der handwerksähnlichen Betriebe durch das Gesetz zur Änderung der Handwerksordnung vom 9. September 1965 (BGBl. I S. 1254) neu geordnet. Die auf Grund dieses Gesetzes in neuer Fassung bekanntgemachte Handwerksordnung vom 28. Dezember 1965 (BGBl. 1966 I S. 1) bestimmt nunmehr in § 90 Abs. 2, daß neben den selbständigen Handwerkern auch "die Inhaber handwerksähnlicher Betriebe" zur Handwerkskammer gehören. Im Ersten Teil der Handwerksordnung ist ein dritter Abschnitt "Handwerksähnliche Gewerbe" eingefügt, dessen Bestimmungen wie folgt lauten:

§ 18

(1) Wer den selbständigen Betrieb eines handwerksähnlichen Gewerbes als stehendes Gewerbe beginnt oder beendet, hat dies unverzüglich der Handwerkskammer, in deren Bezirk seine gewerbliche Niederlassung liegt, anzuzeigen. Bei juristischen Personen sind auch die Namen der gesetzlichen Vertreter, bei Personengesellschaften die Namen der vertretungsberechtigten Gesellschafter anzuzeigen.

(2) Ein Gewerbe ist handwerksähnlich im Sinne dieses Gesetzes, wenn es in einer handwerksähnlichen Betriebsform betrieben wird und in der Anlage B zu diesem Gesetz aufgeführt ist.

(3) Der Bundesminister für Wirtschaft wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage B zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß er darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt, Bezeichnungen für sie festsetzt oder die Gewerbegruppen aufteilt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.

§ 19

(1) Die Handwerkskammer hat ein Verzeichnis zu führen, in welches die Inhaber handwerksähnlicher Betriebe ihres Bezirks mit dem von ihnen betriebenen handwerksähnlichen Gewerbe oder bei Ausübung mehrerer handwerksähnlicher Gewerbe mit diesen Gewerben einzutragen sind.

(2) Die Einsicht in dieses Verzeichnis ist jedem gestattet, der ein berechtigtes Interesse nachweist.

BVerfGE 32, 54 (57):

§ 20

Auf handwerksähnliche Gewerbe finden § 10 Abs. 1, die §§ 11, 12, 13 Abs. 1 bis 3, §§ 14, 15 und 17 entsprechend Anwendung.

Mit dieser Regelung wurde der Begriff des "handwerksähnlichen Gewerbes" in die Handwerksordnung eingeführt und für die bereits im Steueränderungsgesetz 1961 vorgesehene fachliche Betreuung dieser Gewerbe durch die Handwerkskammern eine gesetzliche Grundlage geschaffen.

Dem Gesetz ist eine Anlage B "Verzeichnis der Gewerbe, die handwerksähnlich betrieben werden können (§ 18 Abs. 2)" angefügt, die auf der Grundlage eines gemeinsamen Vorschlags der beteiligten Spitzenorganisationen der gewerblichen Wirtschaft vom Ausschuß für Mittelstandsfragen des Bundestags unter Zuziehung von Sachverständigen und Vertretern der beteiligten Verbände eingehend beraten worden war (vgl. den Schriftlichen Bericht des Ausschusses vom 5. Juni 1965 zu Drucks. IV/3461). Innerhalb der VI. Gewerbegruppe "Gewerbe für Gesundheit und Körperpflege, sowie der chemischen und Reinigungsgewerbe" ist hier unter Nr. 34 das Gewerbe der "Schnellreiniger" aufgeführt. Die Anlage A der Handwerksordnung ("Verzeichnis der Gewerbe, die als Handwerk betrieben werden können [§ 1 Abs. 2]") enthält in der entsprechenden VI. Gruppe unter Nr. 96 das Handwerk der "Färber und Chemischreiniger".

2. Zu den in § 20 HwO auf handwerksähnliche Betriebe für anwendbar erklärten Vorschriften gehört das Auskunfts- und Besichtigungsrecht des § 17 HwO. Die Bestimmung lautet:

§ 17

(1) Die in der Handwerksrolle eingetragenen oder in diese einzutragenden Gewerbetreibenden sind verpflichtet, der Handwerkskammer die für die Eintragung in die Handwerksrolle erforderliche Auskunft über Art und Umfang ihres Betriebes, über die Zahl der im Betrieb beschäftigten gelernten und ungelernten Personen und über handwerkliche Prüfungen des Betriebsinhabers und des Betriebsleiters zu geben.

(2) Die Beauftragten der Handwerkskammer sind befugt, zu dem in Absatz 1 bezeichneten Zweck Grundstücke und Geschäftsräume

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des Auskunftspflichtigen zu betreten und dort Prüfungen und Besichtigungen vorzunehmen. Der Auskunftspflichtige hat diese Maßnahmen zu dulden. Das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 des Grundgesetzes) wird insoweit eingeschränkt.

(3) Der Auskunftspflichtige kann die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihn selbst oder einen der in § 383

Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der Zivilprozeßordnung bezeichneten Angehörigen der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung oder eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten aussetzen würde.

II.

1. Die Beschwerdeführer sind Inhaber von Schnellreinigungsunternehmen. Mit der Verfassungsbeschwerde wenden sie sich unmittelbar gegen Bestimmungen der Handwerksordnung; sie beantragen festzustellen, daß die Einbeziehung der Schnellreinigungsbetriebe in die Organisation des Handwerks durch die §§ 18 bis 20 HwO und Nr. 34 der Anlage B ihre Grundrechte aus Art. 2, 3 und 12 GG verletze und daß § 20 in Verbindung mit § 17 Abs. 2 HwO auch gegen Art. 13 GG verstoße.

Die Beschwerdeführer halten die Verfassungsbeschwerde für zulässig, da sie durch die angefochtenen Bestimmungen gegenwärtig und unmittelbar betroffen seien; das gelte auch für § 17 Abs. 2 HwO, da sie jederzeit damit rechnen müßten, daß Beauftragte der Handwerkskammer ihre Betriebe betreten, besichtigen und prüfen könnten.

Die Verfassungsbeschwerden seien auch begründet: Der Gesetzgeber habe die Schnellreiniger unter falschen Voraussetzungen als "handwerksähnlich" eingestuft. Die technische Entwicklung habe dazu geführt, daß die "Färber und Chemischreiniger" (Nr. 96 der Anlage A zur HwO) kein Handwerk im Sinne der Handwerksordnung mehr seien. "Chemischreiniger" und "Schnellreiniger" arbeiteten aber nach den gleichen technischen Gesichtspunkten. Seien also die Chemischreiniger kein Handwerk mehr, dann könnten die Schnellreiniger nicht handwerksähnlich sein. Schnellreinigungsbetriebe würden überwiegend mit Maschi

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nen betrieben; das trete besonders bei Reinigungsbetrieben mit Selbstbedienung zutage. Ein dem Handwerk unähnliches Gewerbe dürfe nicht in den Organisationsbereich der Handwerkskammern eingegliedert werden, die Zwangsmitgliedschaft in einer strukturfremden Wirtschaftsorganisation sei eine unzulässige Einschränkung der in Art. 2 Abs. 1 GG garantierten persönlichen Entscheidungsfreiheit. Sie greife zugleich in nicht gerechtfertigter Weise in die Freiheit der Berufsausübung ein. Der Begriff des "handwerksähnlichen Gewerbes" sei auch mit dem rechtsstaatlichen Gebot der Gesetzesklarheit nicht vereinbar, da dem Gesetz keine Anhaltspunkte für eine deutliche Abgrenzung dieser Betriebe zu entnehmen seien. Die Eingliederung der Schnellreiniger in die Organisation des Handwerks verletze schließlich den Gleichheitssatz, da zwischen Schnellreinigungsbetrieben und Handwerksbetrieben weder Gleichheiten noch Ähnlichkeiten bestünden. Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zeige, daß für die Zuordnung dieser Betriebe zu den Handwerkskammern keine sachlichen Erwägungen maßgebend gewesen seien. Der Gesetzgeber müsse sich den Vorwurf willkürlichen Handelns gefallen lassen.

Zu § 17 Abs. 2 führen die Beschwerdeführer aus, die hier vorgesehenen Betretungs-, Prüfungs- und Besichtigungsrechte seien durch Art. 13 Abs. 3 GG nicht gedeckt. Solche Rechte seien polizeistaatlicher Natur und durch öffentliche Interessen nicht gerechtfertigt: sie stünden auch den Industrie- und Handelskammern nicht zu.

2. a) Für die Bundesregierung hat sich zunächst der Bundesminister für Wirtschaft geäußert. Er hält die Verfassungsbeschwerde, soweit sie sich gegen § 18 Abs. 1 HwO richtet, für zulässig, aber nicht für begründet. Die Inkorporierung handwerksähnlicher Gewerbe in die Handwerkskammern könne nicht an Art. 12 GG gemessen werden, da sie lediglich die Folge der Ausübung einer handwerksähnlichen Tätigkeit und nicht eine Regelung der Art und Weise der Berufsausübung sei. Aber auch gegen Art. 2 Abs. 1 GG verstoße die Bestimmung nicht. Der

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Begriff "handwerksähnlich" sei klar genug, um eine sachgemäße Abgrenzung der Betriebe zu ermöglichen, die dem Handwerk nahestünden. Die Zuordnung dieser Betriebe zu den Handwerkskammern sei zweckmäßig und belaste die Betroffenen nicht unverhältnismäßig. Sie entspreche der typischen Interessenlage handwerksähnlicher Betriebe und folge den Tendenzen, die sich in den Berufsverbänden selbst herausgebildet hätten. Auch die Aufnahme der Schnellreiniger in die Anlage B zur Handwerksordnung sei sachgemäß, da ihre Berufstätigkeit eine Teiltätigkeit der in Anlage A Nr. 96 aufgeführten "Färber und Chemischreiniger" darstelle. Wenn im Einzelfall der maschinelle Betrieb überwiege, folge hieraus nicht die Unzulässigkeit der gesetzlichen Regelung; es könne dann allenfalls im Einzelfall festgestellt werden, daß der konkrete Betrieb nicht handwerksähnlich sei.

Die Verpflichtung, Prüfungen und Besichtigungen durch Beauftragte der Handwerkskammern zu dulden, sei erforderlich, um dringende Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne des Art. 13 Abs. 3 GG abzuwehren. Diese Verfassungsbestimmung stehe den Besichtigungsrechten, die traditionell zur Kontrolle der Einhaltung von Wirtschafts- und Steuergesetzen bestünden, nicht entgegen. Sie dienten hier der Beachtung der Zulassungsvorschriften der Handwerksordnung und dem öffentlichen Interesse an der vollständigen Erhebung der Kammerbeiträge.

b) Auf Ersuchen des Bundesverfassungsgerichts hat sich namens der Bundesregierung der Bundesminister für Justiz - im Einvernehmen mit den Bundesministern des Innern, für Wirtschaft, der Finanzen und für Arbeit und Sozialordnung - nochmals eingehend zur Auslegung des Art. 13 GG in dem hier in Frage stehenden Zusammenhang geäußert. Er vertritt die Auffassung, daß der Begriff "Wohnung" in Art. 13 Abs. 1 GG seinem gewöhnlichen Wortsinn entsprechend nur Wohnräume, nicht aber Geschäfts- und Betriebsräume umfasse. Ein angemessener Schutz der Geschäfts- und Betriebsräume sei durch andere Grundrechte, insbesondere durch Art. 2 Abs. 1 GG, hinreichend gewährleistet.

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Gegenüber der im verfassungsrechtlichen Schrifttum wie auch in der Rechtsprechung fast einhellig vertretenen weiten Auslegung des Wohnungsbegriffs beruft sich der Minister zunächst auf den Wortlaut des Art. 13 Abs. 1 GG, der für die engere Auslegung spreche. Er macht aber auch geltend, die Auslegung des Begriffs "Wohnung" sei vom Sinn des Grundrechts und seiner Stellung im Grundrechtssystem her zu ermitteln. Die Freiheit der Wohnung stehe nach ihrer geschichtlichen Entwicklung in einer unmittelbaren Beziehung zur allgemeinen Bewegungs- und Handlungsfreiheit des Menschen. Zu ihrem Schutz müsse ihm ein unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung gewährt werden, der der Einwirkung der öffentlichen Gewalt entzogen sei. Ein solcher "Innenraum" sei die Wohnung des Menschen, also der räumliche Bereich, in dem sich sein Privatleben vollziehe. Diesem inneren Lebensbereich stehe derjenige Bereich individueller Entfaltung gegenüber, der seiner Natur nach einen Bezug zur "Außenwelt" habe: die geschäftliche Betätigung, die Berufs- und Arbeitswelt. Hier trete der Bürger in einen sozialen Bezug und berühre mit der Außenwelt den Bereich des öffentlichen Interesses. Diesem grundsätzlichen Verhältnis von "Innenwelt" und "Außenwelt" entspreche die Regelung der Vorbehaltsschranken in Art. 13 Abs. 2 und 3 GG. Das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung sei mit einem relativ engen Vorbehalt versehen; Einschränkungen seien nur unter ganz bestimmten, genau umschriebenen Voraussetzungen zulässig. Das deute darauf hin, daß nur der Bereich der Innenwelt durch dieses Grundrecht geschützt werden sollte, also nur die eigentlichen Wohnräume, nicht auch Betriebs- und Geschäftsräume.

Zur Staatspraxis legt der Bundesjustizminister eingehend dar, daß in der Bundesgesetzgebung etwa seit 1965 ein engerer Begriff der "Wohnung" verwendet werde, während vorher durchweg von einem weiten Wohnungsbegriff ausgegangen worden sei. Allerdings sei die Gesetzgebungspraxis nicht einheitlich. Deshalb sei auch eine Neuformulierung des Art. 13 Abs. 3 GG erwogen worden.

BVerfGE 32, 54 (62):

Der Minister weist schließlich darauf hin, daß es bei der von der herrschenden Meinung vertretenen weiten Auslegung des Wohnungsbegriffs fraglich erscheinen müsse, ob zahlreiche den Wirtschaftsverwaltungsbehörden eingeräumte Rechte zum Betreten von Betriebs- und Geschäftsräumen im Zusammenhang mit der Einholung von Auskünften und der Überprüfung der Richtigkeit dieser Auskünfte bei den Auskunftspflichtigen noch als verfassungsrechtlich zulässig angesehen werden könnten. In allen diesen Fällen seien die Betretungs- und Besichtigungsrechte aber erforderlich, um eine einheitliche und gleichmäßige Gesetzesdurchführung zu gewährleisten. Sie seien ein unentbehrliches Mittel der Wirtschaftsaufsicht; auf eine Tätigkeit der Verwaltung "an Ort und Stelle" könne nicht verzichtet werden. Der Gesetzgeber sei deshalb seit Inkrafttreten des Grundgesetzes stets davon ausgegangen, daß derartige Betretungs- und Besichtigungsrechte durch Art. 13 Abs. 3 GG nicht ausgeschlossen sein könnten.

Die Verfassungsbeschwerde ist nur teilweise zulässig.

1. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen § 18 Abs. 3 und § 19 HwO richtet, ist sie unzulässig. Der Bundesminister für Wirtschaft hat von der ihm in § 18 Abs. 3 erteilten Ermächtigung noch keinen Gebrauch gemacht. Die Ermächtigung als solche beschwert die Beschwerdeführer nicht unmittelbar. § 19 HwO bedarf zu seiner Durchführung eines besonderen Vollziehungsaktes, nämlich der Eintragung in das nach dieser Bestimmung zu führende Verzeichnis der Betriebsinhaber. Bereits gegen die Mitteilung der beabsichtigten Eintragung ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben (§§ 20, 12 HwO), ebenso gegen eine Eintragung ohne vorherige Mitteilung. Die Beschwerdeführer sind also durch § 19 HwO nicht unmittelbar beschwert.

2. Soweit die Verfassungsbeschwerde § 20 in Verbindung mit § 17 Abs. 2 HwO angreift, ist sie - entgegen der Auffassung des Bundesministers für Wirtschaft - als zulässig anzusehen. Die Duldungspflicht der Beschwerdeführer nach § 17 Abs. 2 Satz 2

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HwO besteht unmittelbar kraft Gesetzes. Zwar setzt sie ein Tätigwerden der Handwerkskammer voraus, nämlich einen Auftrag zum Betreten des Betriebs und zur Vornahme der Prüfung oder Besichtigung. Ob und wann aber die Kammer dieses Recht tatsächlich ausübt, steht in ihrem Ermessen. Sie kann jederzeit auch formlos Beauftragte in den Betrieb entsenden. Die Beschwerdeführer können weder darauf verwiesen werden, gegen eine bevorstehende Betriebsbesichtigung erst den Verwaltungsrechtsweg zu beschreiten, noch darauf, die Besichtigung zunächst zu verweigern und damit den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit (§ 118 Abs. 1 Nr. 2 HwO) zu erfüllen, die ein Ordnungswidrigkeitsverfahren nach sich ziehen kann. Die gesetzliche Duldungspflicht beschwert sie unmittelbar.

Soweit die Verfassungsbeschwerde zulässig ist, ist sie nicht begründet.

Die Beschwerdeführer halten es für verfassungswidrig, daß das Gewerbe der "Schnellreiniger" durch § 18 Abs. 2 HwO in Verbindung mit Nr. 34 der Anlage B in die Gruppe der zur Handwerkskammer gehörenden Betriebe aufgenommen worden ist.

1. Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ist entgegen der Annahme der Beschwerdeführer durch die angegriffenen Vorschriften nicht berührt. Sie enthalten weder eine Regelung der Berufswahl noch Vorschriften über die Berufsausübung. Die Einfügung der Bestimmungen über die handwerksähnlichen Gewerbe verfolgte nicht den Zweck, die Führung dieser Betriebe umfassend neu zu ordnen. In dem Schriftlichen Bericht des federführenden Ausschusses für Mittelstandsfragen des Deutschen Bundestages (BTDrucks. zu IV/3461) heißt es hierzu:

Der Ausschuß war der Auffassung, daß für die handwerksähnlichen Gewerbe kein Befähigungsnachweis in Frage kommen kann, die Ge

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werbefreiheit also durch diese Einbeziehung in den Betreuungsbereich des Handwerks nicht berührt werden dürfe... Der Ausschuß stellt ... ausdrücklich fest, daß mit der Aufzählung in der neuen Anlage B keine Einschränkung der Gewerbefreiheit verbunden ist. Es darf auch - nach Meinung des Ausschusses - aus dieser Anlage B nicht die Auffassung abgeleitet werden, daß das eine oder andere handwerksähnlich betriebene Gewerbe eigentlich ein handwerklich zu betreibendes Gewerbe sei und deshalb den vollen Voraussetzungen der Handwerksordnung zu unterwerfen sei. Beispielhaft sind hierfür vor allem das unter Nr. 34 der Anlage B aufgeführte Gewerbe der "Schnellreiniger"...

Die Vorschriften des § 18 Abs. 2 HwO und der Anlage B grenzen lediglich ab, welche Betriebe grundsätzlich als handwerksähnliche Gewerbe Pflichtmitglieder der Handwerkskammer sein sollen, und regeln ihr Rechtsverhältnis zur Handwerkskammer, dienen also der Durchführung und näheren Ausgestaltung der in § 90 Abs. 2 HwO angeordneten Zwangsmitgliedschaft. Die Zugehörigkeit zur Handwerkskammer ist eine einfache Folge der Ausübung eines bestimmten Gewerbes. Sie berührt den in Art. 12 Abs. 1 GG verbürgten Freiheitsraum nicht; sie kann nur unter dem Gesichtspunkt des Art. 2 Abs. 1 GG gewürdigt werden (BVerfGE 15, 235 [239]).

2. Die Statuierung einer Pflichtmitgliedschaft der selbständigen Handwerker und der handwerksähnlichen Betriebe bei den Handwerkskammern ist als solche verfassungsrechtlich ebensowenig zu beanstanden wie die der übrigen gewerblichen Betriebe bei den Industrie- und Handelskammern (BVerfGE 15, 235 [239 ff.]). Auch die Handwerkskammern haben in ihrem Bereich die Gesamtinteressen des Handwerks zu fördern, die Interessen der einzelnen Handwerke und ihrer Organisationen untereinander auszugleichen, die Behörden in der Förderung des Handwerks durch Anregungen, Vorschläge und Gutachten zu unterstützen und sie über die Verhältnisse des Handwerks zu unterrichten. Darüber hinaus obliegen ihnen zahlreiche aus der besonderen Eigenart des Handwerks erwachsende Aufgaben der Selbstverwaltung, beruflichen Ausbildung des Nachwuchses und fach

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lichen Betreuung ihrer Mitglieder (vgl. im einzelnen §§ 90, 91 HwO). Der Zusammenschluß des Handwerks zu besonderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften rechtfertigt sich aus der Eigenart des Handwerks als sozialer Gruppe (vgl. BVerfGE 13, 97 [110]) und entspricht im übrigen der Rechtstradition. Die Aufgaben der Kammern sind legitime öffentliche Aufgaben im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 10, 89 [102]; 15, 235 [241]).

3. Die Beschwerdeführer wenden sich weniger gegen die allgemeine Begründung der Pflichtmitgliedschaft für handwerksähnliche Betriebe; sie greifen vielmehr in erster Linie die Entscheidung des Gesetzgebers an, das von ihm als potentiell "handwerksähnlich" charakterisierte Gewerbe der Schnellreiniger in den Betreuungsbereich der Handwerkskammern einzugliedern. Doch haben sie in diesem Zusammenhang auch einige allgemeine Einwendungen gegen die rechtliche Behandlung der handwerksähnlichen Gewerbe durch den Gesetzgeber erhoben. Sie sind nicht begründet.

Kommen zur Wahrung der Interessen bestimmter Gruppen von Gewerbetreibenden sowohl die Handwerkskammern als auch die Industrie- und Handelskammern in Betracht, so hat der Gesetzgeber zu entscheiden, welcher Körperschaft er die einzelnen Gewerbe zuteilen will. Daß die grundsätzliche Zuweisung der handwerksähnlichen Betriebe an die Handwerkskammern nicht unsachlich und in diesem Sinne willkürlich ist, bedarf keiner weiteren Begründung. Aber auch die Angriffe, die die Beschwerdeführer gegen die gesetzliche Regelung im einzelnen richten, sind nicht berechtigt. Das Tatbestandsmerkmal "handwerksähnlich" in den angefochtenen Bestimmungen ist bestimmt genug, um einen einwandfreien Vollzug des Gesetzes sicherzustellen. Die Aufzählung der für die Mitgliedschaft in der Handwerkskammer überhaupt in Betracht kommenden Gewerbe in der Anlage B gibt deutliche Hinweise auf die Intentionen des Gesetzgebers. Ob eine "handwerksähnliche" Betriebsform vorliegt, muß freilich im Einzelfall auf Grund der gesamten Struktur des Betriebes er

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mittelt werden. Dies obliegt der Rechtsanwendung durch die Handwerkskammern und der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, die sich hier jedoch auf lange Erfahrung und ein umfangreiches rechtswissenschaftliches, volks- und betriebswirtschaftliches Schrifttum stützen können. Der erwähnte Schriftliche Bericht des Mittelstandsausschusses gibt nähere Merkmale für die Handwerksähnlichkeit an (S. 5). Betriebe, die nach der Art ihrer Tätigkeit zu den Gewerben der Anlage B gehören, im Einzelfall aber keine handwerksähnliche Betriebsstruktur aufweisen, sind von der Mitgliedschaft ausgenommen.

Für die Ansicht der Beschwerdeführer, daß der Gesetzgeber mit der Zuweisung der handwerksähnlichen Gewerbe an die Handwerkskammern einen Weg beschritten habe, der zwangsläufig minderberechtigte Gewerbe schaffe und dadurch den Gleichheitssatz verletze, ergibt sich aus dem Gesetz kein Anhalt. Aus der Eingliederung dieser Betriebe in die Handwerkskammern folgt nicht "zwangsläufig" ein minderer Rechtsstatus. Die einzelnen gesetzlichen Vorschriften, auf die die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang hinweisen - ohne sie im übrigen ausdrücklich anzugreifen -, rechtfertigen sich ohne weiteres aus den sachlichen Verschiedenheiten, die zwischen Handwerksbetrieben und handwerksähnlichen Betrieben bestehen. Sie verletzen den Gleichheitssatz nicht.

Die in § 18 Abs. 1 HwO normierte Anzeigepflicht verstößt nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Eingriff in die Handlungsfreiheit der Unternehmer ist ganz geringfügig. Er ist andererseits erforderlich, um den Handwerkskammern die Feststellung der Voraussetzungen für die Eintragung in das nach § 19 HwO zu führende Verzeichnis und damit für die gesetzliche Zugehörigkeit zur Kammer zu ermöglichen.

Was im besonderen die Aufnahme der Schnellreinigungsbetriebe in die Anlage B betrifft, so meinen die Beschwerdeführer, da schon die Tätigkeit der "Chemischreiniger" (Anlage A Nr. 96 zur Handwerksordnung) kein Handwerk mehr sei, könne auch der Betrieb eines Schnellreinigers, der einen Ausschnitt aus dem um

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fassenderen Arbeitsgebiet des Chemischreinigers darstelle, nicht als handwerksähnlich angesehen werden.

Es läßt sich jedoch nicht feststellen, daß das Gewerbe der "Chemischreiniger" generell nicht mehr dem Handwerk zuzurechnen wäre. Bei der Erörterung der Anlage A und B zur Handwerksordnung im Bundestagsausschuß für Mittelstandsfragen hat der Vertreter des Bundesfachverbands Chemischreinigung im Gegenteil den handwerklichen Charakter seines Gewerbes unterstrichen und betont, daß auch die technische Entwicklung den Fachmann in diesem Gewerbe nicht entbehrlich gemacht habe (vgl. Kurzprotokoll der 76. Sitzung des Ausschusses vom 7. April 1965, 4. Wp., S. 8). Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte sieht die in den Betrieben der Chemischreiniger ausgeübte Tätigkeit dann als Handwerk an, wenn in ihnen eine individuelle Vollreinigung von Textilien verschiedener Art angeboten wird, die trotz des Einsatzes von Maschinen noch in erheblichem Umfang Fachkenntnisse und Handfertigkeiten verlangt (BVerwG in GewArch 1964, S. 108 f.). Daß einzelne Betriebe dieser Art nicht mehr handwerklich betrieben werden, erlaubt keinen Schluß auf die Struktur des Gewerbes im ganzen.

Die Aufnahme des Gewerbes der Schnellreiniger in die Anlage B war bei den Beratungen des Mittelstandsausschusses umstritten. Nach dem Schriftlichen Bericht (S. 21) ist dem Ausschuß hier "die Entscheidung besonders schwer gefallen". Er hat schließlich die Aufnahme beschlossen, "weil die Mehrheit des Ausschusses glaubte, daß die gemeinsame Betreuung zusammen mit dem entsprechenden Handwerk durch die Handwerkskammer eine gewisse Gewähr dafür bietet, daß bisher aufgetretene Spannungen zwischen den unmittelbar beteiligten Organisationen ausgeglichen werden können". Das Motiv des Interessenausgleichs war danach nicht allein entscheidend, es hat lediglich, als die eingehende Erörterung der Sachfragen nicht zu einer alle Zweifel ausschließenden Lösung führte, den Ausschlag gegeben. Diese gesetzgeberische Entscheidung ist jedenfalls nicht willkürlich, da sie auf sachbezogenen Erwägungen beruht. Sie läßt im übrigen

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den Weg zu sachgemäßer Behandlung der Einzelfälle offen. Die Inhaber von Schnellreinigungsbetrieben können die Struktur ihrer Unternehmen selbst bestimmen. Es steht bei ihnen, ob und inwieweit sie in ihre Leistungen neben der rein maschinellen Reinigung auch eine manuelle Behandlung der Textilien aufnehmen wollen, die gewisse Kenntnisse und Fertigkeiten voraussetzt. Jedenfalls können Schnellreinigungsunternehmen handwerksähnlich betrieben werden; schon dies rechtfertigt ihre Aufnahme in die Anlage B. Einzelne Betriebe, bei denen das Merkmal der Handwerksähnlichkeit zu verneinen ist, sind, wie bereits erwähnt, nach § 18 Abs. 2 HwO von der Mitgliedschaft bei der Handwerkskammer ausgenommen. Sollte sich bei der Anwendung des Gesetzes ergeben, daß infolge der technischen Entwicklung die überwiegende Zahl der Schnellreinigungsbetriebe nicht mehr in handwerksähnlicher Betriebsform geführt wird, so wird der Bundesminister für Wirtschaft Anlaß haben, auf Grund der ihm in § 18 Abs. 3 HwO erteilten Ermächtigung das Schnellreinigungsgewerbe aus der Anlage B wieder zu streichen.

II.

Ein besonderer Angriff der Beschwerdeführer richtet sich gegen § 20 HwO, insoweit er § 17 Abs. 2 für anwendbar erklärt. Sie sehen es als eine Verletzung ihres Grundrechts auf Unverletzlichkeit der Wohnung an, daß die Beauftragten der Handwerkskammer das Recht erhalten sollen, ihre "Grundstücke und Geschäftsräume" zu betreten, um dort "Prüfungen und Besichtigungen" vorzunehmen.

Wortlaut und erkennbarer Zweck der Bestimmungen legen es nahe anzunehmen, daß sie nur das Betreten gewerblich genutzter Räumlichkeiten erlauben wollen, nicht auch das der privaten Wohnräume des Betriebsinhabers. Die Rüge der Beschwerdeführer wäre also gegenstandslos, wenn Geschäfts- und Betriebsräume überhaupt nicht unter den Begriff "Wohnung" im Sinne des Art. 13 GG fielen. Dieser Ansicht, die auch vom Bundesmini

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ster der Justiz vertreten wird, vermag das Bundesverfassungsgericht jedoch nicht beizutreten.

1. Art. 13 Abs. 1 GG umschreibt den von ihm geschützten Grundrechtsbereich mit einer seit langem feststehenden Formel. Schon die belgische Verfassung von 1831 hatte in Art. 10 dieses Grundrecht in die kurze und einprägsame Fassung gebracht: Le domicile est inviolable. Sie ist unverändert in den Grundrechtsabschnitt der Frankfurter Reichsverfassung von 1848/49 (§ 140) und in Art. 6 der Preußischen Verfassung vom 5. Dezember 1848/31. Januar 1850 übergegangen. Im Anschluß daran bestimmte Art. 115 der Weimarer Reichsverfassung: Die Wohnung jedes Deutschen ist für ihn eine Freistätte und unverletzlich.

Im Geltungsbereich der Preußischen Verfassung war es einhellige Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum, daß der Begriff "Wohnung" weit auszulegen sei und die Geschäftsräume (auch von Vereinen) mitumfasse (vgl. die Entscheidungen des Preußischen OVG in PrOVG 1, 375; 27, 325; 49, 207 und im PrVerwBl. Bd. 25 [1903/04], S. 795; ferner Anschütz, Die Verfassungsurkunde für den Preußischen Staat, Bd. I, 1912, Anm. II 1 zu Art. 6).

Die Staatsrechtslehre der Weimarer Zeit folgte ganz überwiegend dieser Auffassung (so etwa Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, 14. Aufl., 1933, Erl. 1 zu Art. 115; Giese, Die Verfassung des Deutschen Reiches, 8. Aufl., 1931, Anm. 1 zu Art. 115).

Bei den Vorarbeiten zum Grundgesetz ging man zunächst im Anschluß an den Herrenchiemsee-Entwurf (Art. 5) von der Fassung des Art. 115 der Weimarer Reichsverfassung aus. Die Redaktoren kehrten schließlich jedoch zu der einfachen Formel der Preußischen Verfassung und der Frankfurter Reichsverfassung zurück. Eine Änderung der bisherigen Auslegung des Wohnungsbegriffs war nicht beabsichtigt (vgl. insbesondere die Äußerungen der Abgeordneten Zinn und v. Mangoldt, JbÖffR 1, S. 139 und 181). Das verfassungsrechtliche Schrifttum hat sich durchweg diese Auslegung zu eigen gemacht und bezieht Geschäftsräume in

BVerfGE 32, 54 (70):

den Schutzbereich des Grundrechts ein. Dabei wird die Kontinuität der Rechtsentwicklung ebenso betont wie der Schutzzweck der Norm, die den räumlichen Bereich individueller Persönlichkeitsentfaltung sichern solle, zu der auch die ungestörte Berufsarbeit gehöre. Auch auf die praktischen Schwierigkeiten, die sich bei einer engeren Auslegung des Wohnungsbegriffs ergeben würden, wird hingewiesen (vgl. im einzelnen die Erläuterungswerke zum Grundgesetz: v. Mangoldt-Klein, 2. Aufl., Bd. I, S. 401; Bonner Kommentar - Zweitbearbeitung [Dagtoglou] - Rdnr. 21 zu Art. 13; Maunz-Dürig-Herzog, Rdnr. 1 zu Art. 13; ferner etwa Gentz, Die Unverletzlichkeit der Wohnung, 1968, S. 24 ff. mit weiteren Literaturangaben).

Ein Blick auf ausländische Regelungen zeigt, daß bei gleicher oder annähernd gleicher Fassung der Gesetzestexte die weite Auslegung des Wohnungsbegriffs vorherrscht (vgl. etwa für die Schweiz BGE 81 I, S. 119 ff.; für Österreich die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 22. November 1932 Nr. 1486, vom 14. März 1949 Nr. 1747, vom 2. Juli 1955 Nr. 2867 und vom 16. Dezember 1965 Nr. 5182, sowie Ermacora, Handbuch der Grundfreiheiten und der Menschenrechte, 1963, S. 241; für Italien: Enciclopedia del Diritto XIII [1964], S. 859 ff. und Faso, La Liberte di Domicilio, 1968, S. 34 ff.; für die USA die Dissenting opinion von Justice Frankfurter zur Entscheidung Davis v. United States vom 10. Juni 1946 - 328 US 582, 596 f. - und die Entscheidung See v. City of Seattle vom 5. Juni 1967 - 387 US 541 -).

2. Von der weiten Auslegung des Wohnungsbegriffs abzugehen, besteht kein Anlaß, auch wenn man berücksichtigt, daß in den dargestellten früheren und zum Teil auch in den ausländischen Regelungen dem Gesetzgeber stärkere Eingriffsrechte vorbehalten sind als in Art. 13 GG. Wurden die Geschäfts- und Betriebsräume schon in Zeiten eines prinzipiell weit weniger ausgebildeten Grundrechtsschutzes mit Selbstverständlichkeit zum Bereich der individuellen Freiheitssphäre des Bürgers gerechnet und damit den besonderen Verfassungs- und Gesetzesbestimmungen zum

BVerfGE 32, 54 (71):

Schutze des Hausfriedens unterstellt, so wäre es schwer verständlich und würde der grundsätzlichen Einstellung des Verfassungsgebers von 1949 zuwiderlaufen, diese Räumlichkeiten jetzt generell von dem Schutz dieses Grundrechts auszunehmen. Die nunmehr seit mehr als einem Jahrhundert unverändert gebliebene Auslegung hat sich zu einer allgemeinen Rechtsüberzeugung verfestigt und dem Grundrecht eine Reichweite gegeben, die nur verkürzt werden dürfte, wenn nachgewiesen würde, daß zwingende sachliche Gründe eine solche Substanzminderung erforderten und daß die Entstehungsgeschichte ihr wenigstens nicht entgegenstünde. Das Gegenteil ist aber, wie dargelegt, der Fall. Nicht nur ist die herkömmliche Formulierung des Grundrechts unverändert übernommen worden; die zu ihrer Begründung abgegebenen und unwidersprochen gebliebenen Äußerungen der maßgebenden Redaktoren erweisen klar, daß mit der überlieferten Formel auch die bisherige Interpretation festgehalten werden sollte. Daß man angesichts der unmittelbar vorausliegenden geschichtlichen Erfahrung, die die Anfälligkeit gerade dieses Lebensbereichs gegenüber Eingriffen der öffentlichen Gewalt gezeigt hatte, an eine Einengung des Grundrechts gedacht haben sollte, ist ohnehin nicht zu vermuten. Nur die weite Auslegung wird auch dem Grundsatz gerecht, wonach in Zweifelsfällen diejenige Auslegung zu wählen ist, welche die juristische Wirkungskraft der Grundrechtsnorm am stärksten entfaltet (BVerfGE 6, 55 [72]. Sie fügt sich überdies sinnvoll in die Grundsätze ein, die das Bundesverfassungsgericht zur Interpretation des Grundrechts der Berufsfreiheit entwickelt hat. Wenn dort die Berufsarbeit als ein wesentliches Stück der Persönlichkeitsentfaltung gesehen und ihr deshalb im Rahmen der individuellen Lebensgestaltung des Einzelnen ein besonders hoher Rang zuerkannt wird [BVerfGE 7, 377 [397]; 13, 97 [104 f.]], so ist es nur folgerichtig, dem räumlichen Bereich, in dem sich diese Arbeit vorwiegend vollzieht, einen entsprechend wirksamen rechtlichen Schutz angedeihen zu lassen, jedenfalls den bereits bestehenden verfassungsrechtlichen Schutz dieser Räume nicht ohne zwingende Notwendigkeit zu schmälern. In

BVerfGE 32, 54 (72):

diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß auch nur bei dieser Auslegung den juristischen Personen und den Personenvereinigungen der Schutz dieses Grundrechts, dessen sie bisher nach allgemeiner Meinung teilhaftig waren, erhalten werden kann.

Der Wortlaut des Art. 13 Abs. 1 GG kann demgegenüber nicht entscheidend sein. Die sprachliche Einkleidung dieses Grundrechts hat seit jeher die juristische Präzision zugunsten des feierlichen Pathos einer einprägsamen Kurzformel zurücktreten lassen. "Wohnung" ist in diesem Zusammenhang immer im Sinn der "räumlichen Privatsphäre" verstanden worden.

3. Die vom Bundesminister der Justiz vertretene engere Auslegung des Wohnungsbegriffs ist ersichtlich auch von der Sorge bestimmt, daß bei Einbeziehung der Geschäfts- und Betriebsräume in den Schutzbereich des Art. 13 GG viele herkömmliche Betretungs- und Besichtigungsrechte von Verwaltungsbehörden im Rahmen der Wirtschafts-, Arbeits- und Steueraufsicht nicht aufrechterhalten werden könnten, weil sie durch die Schrankenbestimmung des Art. 13 Abs. 3 GG nicht mehr gedeckt wären. Selbst wenn dies zuträfe, müßte es bedenklich erscheinen, den Wirkungsbereich des Grundrechts vom Schrankenvorbehalt her zu bestimmen und etwa zu argumentieren: weil bei weiter Auslegung die Schrankenziehung praktische Schwierigkeiten bereite, sei die engere Auslegung zu wählen, bei der die Schranken gegenstandslos würden. Vielmehr ist zunächst die materielle Substanz des Grundrechts zu ermitteln; erst danach sind unter Beachtung der grundsätzlichen Freiheitsvermutung und des Verfassungsgrundsatzes der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit die rechtsstaatlich vertretbaren Schranken der Grundrechtsausübung zu fixieren. Die vom Bundesminister der Justiz befürchteten praktischen Schwierigkeiten lassen sich zudem, wie noch zu zeigen ist, durch eine differenzierende Auslegung weithin überwinden.

4. a) Die Einbeziehung der Geschäftsräume in den Schutzbereich des Art. 13 GG bedeutet zunächst, daß "Durchsuchungen" auch solcher Räume grundsätzlich nur durch den Richter angeordnet

BVerfGE 32, 54 (73):

werden dürfen (Abs. 2). Der Bundesminister der Justiz erkennt an, daß insoweit prinzipiell das gleiche Schutzbedürfnis wie für Wohnräume besteht, und er ist der Auffassung, daß angesichts des in allen rechtsstaatlichen Demokratien ebenso wie in Deutschland seit langem anerkannten Schutzes auch von gewerblichen und betrieblichen Räumen gegen Durchsuchungen eine Einschränkung des grundsätzlichen Erfordernisses vorheriger richterlicher Anordnung nicht in Betracht komme. Dieses Ergebnis läßt sich aber bei der engeren Auslegung des Wohnungsbegriffs verfassungsrechtlich nicht mit genügender Sicherheit erreichen.

Es braucht hier nicht entschieden zu werden, wie weit der verfassungsrechtliche Begriff der "Durchsuchung" im einzelnen zu erstrecken ist (vgl. dazu BVerwGE 28, 285); denn die hier in Frage stehenden handwerksrechtlichen Betretungs- und Besichtigungsrechte sind keine Durchsuchungen.

b) Die prinzipielle Unverletzlichkeit der Wohnung wird in Art. 13 Abs. 3 GG dadurch gesichert, daß "Eingriffe und Beschränkungen", die nicht "Durchsuchungen" sind, nur unter ganz bestimmten, genau umschriebenen Voraussetzungen vorgenommen werden dürfen. Bei Wohnräumen im engeren Sinn entspricht diese strenge Begrenzung der zulässigen Eingriffe dem grundsätzlichen Gebot unbedingter Achtung der Privatsphäre des Bürgers. Zwar geht es zu weit, wenn der Bundesminister der Justiz annimmt, die Vorbehaltsschranken des Abs. 3 seien "der Sache nach (nur) auf Wohnräume zugeschnitten"; denn sowohl "zur Bekämpfung von Seuchengefahr" als auch "zum Schutze gefährdeter Jugendlicher" (namentlich unter dem Gesichtspunkt des Jugendarbeitsschutzes) kann auch das Betreten von Betriebs- und Arbeitsräumen durch die zuständigen Behörden sachdienlich und erforderlich sein. Doch kann es in der Tat als fraglich erscheinen, ob bei Einbeziehung der Geschäftsräume in den Geltungsbereich des Art. 13 Abs. 3 GG das in einer Reihe von Gesetzen den Verwaltungsbehörden eingeräumte Recht, zu Kontrollzwecken Betriebsräume zu betreten und darin Besichtigungen und Prüfungen verschiedener Art vorzunehmen, eine zureichende verfassungsrecht

BVerfGE 32, 54 (74):

liche Grundlage hat. Zwar wird in manchen Fällen der Zweck der "Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung" den Eingriff rechtfertigen, zumal bei der weiten, die mittelbare Gefahrenverhütung einschließenden Auslegung dieser Klausel, wie sie der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Februar 1964 (BVerfGE 17, 232 [251 f.]) zugrunde liegt. Soweit aber den mit der Wirtschafts-, Arbeits- und Steueraufsicht betrauten Behörden das Recht eingeräumt wird, Betriebs- und Geschäftsräume zu betreten, um dort im Zusammenhang mit der Verpflichtung des Betriebsinhabers zur Auskunftserteilung Geschäftsbücher und Akten zu prüfen oder Waren und Einrichtungen zu besichtigen, wäre eine verfassungsrechtliche Grundlage für diese Maßnahmen nach herkömmlicher Auslegung nur durch eine nicht mehr vertretbare Überdehnung des Anwendungsbereichs des Abs. 3 zu gewinnen. Auf der anderen Seite ist dem Minister darin zuzustimmen, daß solche Betretungs- und Besichtigungsrechte vielfach ein unentbehrliches Kontrollinstrument der modernen Wirtschaftsaufsicht darstellen; ihre Bedeutung für einen wirksamen und gleichmäßigen Gesetzesvollzug wächst sogar noch mit dem Eindringen öffentlich-rechtlicher Steuerungselemente in die Wirtschaftsführung privater Unternehmen und der ihr korrespondierenden Verfeinerung und Intensivierung der Wirtschaftsaufsicht im weitesten Sinne.

Der Bundesminister der Justiz geht davon aus, daß es nicht in der Absicht des Parlamentarischen Rats lag, diese - ihm bekannten - Betretungs- und Besichtigungsrechte der Verwaltung zu beseitigen; er meint, bei der Formulierung des Art. 13 Abs. 3 GG seien diese Fälle "erkennbar nicht bedacht" worden. Diese Auffassung wird auch im Schrifttum vertreten (vgl. etwa die Kommentare von Maunz-Dürig-Herzog, Rdnr. 22 zu Art. 13; v. Mangoldt-Klein, 2. Aufl., Bd. I, S. 405 f. und Kern in Neumann- Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte, Bd. II, S. 105 ff.). Demgemäß ist der Bundesgesetzgeber, wie der Minister betont, seit Inkrafttreten des Grundgesetzes stets davon ausgegangen, daß solche Betretungs- und Besichtigungsrechte durch Art. 13 Abs. 3

BVerfGE 32, 54 (75):

GG nicht ausgeschlossen seien. Dieses Fortgelten auf Gewohnheitsrecht zu stützen, lehnt der Minister freilich mit Recht ab. Gegen die Annahme gewohnheitsrechtlicher Beschränkung von Freiheitsrechten sprechen angesichts der vom Verfassungsgeber jeweils sorgfältig dem Wesen der einzelnen Grundrechte angepaßten Schrankenregelung schon grundsätzliche Bedenken. Die einwandfreie Feststellung einer gemeinsamen Rechtsüberzeugung aller Beteiligten wäre in diesem Bereich überdies kaum möglich.

c) Bei dieser Sachlage erscheint eine Auslegung geboten und zulässig, die bereits bei dem Begriff der "Eingriffe und Beschränkungen" ansetzt und ihn in einer Weise interpretiert, die dem Schutzzweck des Grundrechts gerecht wird, dem erkennbaren Willen des Verfassungsgebers entspricht, aber auch auf die sachlichen Notwendigkeiten der Verwaltung des modernen Staates angemessen Bedacht nimmt. Diese Auslegung geht davon aus, daß - bei prinzipieller Einbeziehung auch der Geschäfts- und Betriebsräume in den Schutzbereich des Art. 13 GG - doch das Schutzbedürfnis bei den insgesamt der "räumlichen Privatsphäre" zuzuordnenden Räumen verschieden groß ist. Den Geschäfts- und Betriebsräumen eignet nach ihrer Zweckbestimmung eine größere Offenheit "nach außen"; sie sind zur Aufnahme sozialer Kontakte bestimmt, der Inhaber entläßt sie damit in gewissem Umfang aus der privaten Intimsphäre, zu der die Wohnung im engeren Sinn gehört. Dem stärkeren Bedürfnis nach Fernhaltung von Störungen des privaten Lebens und der räumlichen Sphäre, in der es sich entfaltet, entspricht es, daß die Begriffe "Eingriffe und Beschränkungen", soweit sie sich auf die Wohnung im engeren Sinn beziehen, streng ausgelegt werden. Das bedeutet, daß ein Betretungs- und Besichtigungsrecht der hier geregelten Art bei Wohnräumen ausgeschlossen ist. Denn hier greift der Schutzzweck des Grundrechts voll durch, dem Einzelnen das Recht, "in Ruhe gelassen zu werden" (BVerfGE 27, 1 [6]), zu sichern. Das gilt auch, soweit in diesen Räumen zugleich eine berufliche oder geschäftliche Tätigkeit ausgeübt wird. Bei reinen Geschäfts- und

BVerfGE 32, 54 (76):

Betriebsräumen wird dieses Schutzbedürfnis durch den Zweck, den sie nach dem Willen des Inhabers selbst erfüllen sollen, gemindert. Die Tätigkeiten, die der Inhaber in diesen Räumen vornimmt, wirken notwendig nach außen und können deshalb auch die Interessen anderer und die der Allgemeinheit berühren. Dann ist es folgerichtig, daß die mit dem Schutz dieser Interessen beauftragten Behörden in gewissem Rahmen diese Tätigkeiten auch an Ort und Stelle kontrollieren und zu diesem Zweck die Räume betreten dürfen. Dieser zweckbestimmte Vorgang ist nicht eigentlich eine Störung des Hausfriedens. Der Betriebsinhaber wird demgemäß in aller Regel das Betreten der Räume durch Behördenbeauftragte nicht als einen Eingriff in sein Hausrecht empfinden. Sein psychischer Widerstand mag sich gegen die Besichtigung und Prüfung selbst richten, die er etwa als unnötig, belästigend und deshalb unzumutbar ansieht; in dem bloßen Betreten der Räume, die er durch ihre Zweckwidmung selbst nach außen geöffnet hat, wird er im allgemeinen eine Beeinträchtigung seiner Grundrechtssphäre nicht erblicken.

Geht man im Hinblick auf die Lückenhaftigkeit der Regelung mit dem Bundesminister der Justiz davon aus, daß Art. 13 Abs. 3 GG "von vornherein" nicht die üblichen Betretungs- und Besichtigungsrechte bei Betriebsgrundstücken und Geschäftsräumen erfassen sollte, so erscheint die Annahme nicht unberechtigt, daß auch der Parlamentarische Rat von dieser "unbefangenen" Betrachtungsweise ausgegangen ist. Es muß dem Gesetzgeber überlassen bleiben zu prüfen, ob Anlaß besteht, zu gegebener Zeit diesen Willen durch eine Neuformulierung des Verfassungstextes eindeutig zum Ausdruck zu bringen.

5. Grenzt man den Kreis der hiernach nicht mehr als "Eingriffe und Beschränkungen" zu qualifizierenden Betretungs- und Besichtigungsrechte für Geschäfts- und Betriebsräume sachgemäß - d. h. unter Beachtung namentlich des Art. 2 Abs. 1 GG im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit - ab, so ergibt sich, daß insbesondere folgende Voraussetzungen zu fordern sind:

BVerfGE 32, 54 (77):

a) eine besondere gesetzliche Vorschrift muß zum Betreten der Räume ermächtigen;

b) das Betreten der Räume, die Vornahme der Besichtigungen und Prüfungen müssen einem erlaubten Zweck dienen und für dessen Erreichung erforderlich sein;

c) das Gesetz muß den Zweck des Betretens, den Gegenstand und den Umfang der zugelassenen Besichtigung und Prüfung deutlich erkennen lassen;

d) das Betreten der Räume und die Vornahme der Besichtigung und Prüfung ist nur in den Zeiten statthaft, zu denen die Räume normalerweise für die jeweilige geschäftliche oder betriebliche Nutzung zur Verfügung stehen.

Ist unter diesen Voraussetzungen das Betreten der Geschäfts- und Betriebsräume durch Beauftragte von Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit nicht als eine Beeinträchtigung des Rechts der Unverletzlichkeit der Wohnung anzusehen, so wird dadurch naturgemäß nicht ausgeschlossen, daß das Verwaltungshandeln, dessen Durchführung es dient, als solches unter anderen verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten beanstandet werden kann.

6. Bei Anlegung dieser Maßstäbe bestehen gegen die hier angegriffenen Vorschriften der §§ 20, 17 Abs. 2 HwO keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Sie dienen berechtigten Interessen der Verwaltung und belasten den Betriebsinhaber nicht in unzumutbarer Weise. Seine privaten Wohnräume sind nicht betroffen.

(gez.) Dr. Müller, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brünneck, Dr. Brox, Dr. Simon

BVerfG, 13.02.1964 - 1 BvL 17/61, 1 BvR 494/60, 1 BvR 128/61

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Daten

Fall:

Mehrbetrieb Apotheken

Fundstellen:

BVerfGE 17, 232; NJW 1964, 1067; MDR 1964, 385; DVBl 1864, 226; DÖV 1964, 452

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

13.02.1964

Aktenzeichen:

1 BvL 17/61, 1 BvR 494/60, 1 BvR 128/61

Entscheidungstyp:

Urteil

1. Das Verbot des Mehrbetriebs im Apothekenrecht ist eine Regelung der Berufsausübung und mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.
2. Die gesetzliche Festlegung von Berufsbildern kann dazu führen, daß in diesem Bereich der Einzelne auf die freie Wahl des so geprägten Berufes beschränkt und ihm die Möglichkeit zu untypischen Betätigungen verschlossen wird.
3. Beschränkungen des Hausrechts sind nach Art. 13 Abs. 3 GG schon dann zulässig, wenn sie das Eintreten eines Zustandes verhüten sollen, der eine dringende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellen würde.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 17, 232

Paginierung:

BVerfGE 17, 232 (232):

1. Das Verbot des Mehrbetriebs im Apothekenrecht ist eine Regelung der Berufsausübung und mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.

2. Die gesetzliche Festlegung von Berufsbildern kann dazu führen, daß in diesem Bereich der Einzelne auf die freie Wahl des so geprägten Berufes beschränkt und ihm die Möglichkeit zu untypischen Betätigungen verschlossen wird.

3. Beschränkungen des Hausrechts sind nach Art. 13 Abs. 3 GG schon dann zulässig, wenn sie das Eintreten eines Zustandes verhüten sollen, der eine dringende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellen würde.

Urteil

des Ersten Senats vom 13. Februar 1964 auf die mündliche Verhandlung vom 30. Oktober 1963

– 1 BvL 17/61, 1 BvR 494/60 und 128/61 –

in dem Verfahren 1. wegen verfassungsrechtlicher Prüfung des § 3 Nr. 5 des Gesetzes über das Apothekenwesen vom 20. August 1960 Bundesgesetzbl. I S. 687) – Vorlagebeschluß des Verwaltungsgerichts Hannover – Vierte Kammer Hildesheim – vom 12. April 1961 – IV A 93/59 – 2. über die Verfassungsbeschwerden a) des Apothekers E..., Bevollmächtigter: Rechtsanwalt ..., b) des Apothekers Sch..., Bevollmächtigter: Rechtsanwalt ..., gegen § 3 Nr. 5, § 7 Satz 1, § 9 Abs. 1 Nr. 1, § 10 und § 18 Abs. 2 des Gesetzes über das Apothekenwesen vom 20. August 1960 (Bundesgesetzbl. I S. 697).

Entscheidungsformel:

1. § 3 Nr. 5 des Gesetzes über das Apothekenwesen vom 20. August 1960 (Bundesgesetzbl. I S. 697) ist mit dem Grundgesetz vereinbar.

2. Die Verfassungsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Gründe:

Das Gesetz über das Apothekenwesen – BApoG – vom 20. August 1960 (BGBl. I S. 697), seit 1. Oktober 1960 in Kraft, hat das Apothekenrecht einheitlich für das Bundesgebiet geregelt.

BVerfGE 17, 232 (233):

Der Betrieb einer Apotheke ist hiernach erlaubnispflichtig (§ 1 Abs. 2). Die Erlaubnis kann nur erteilt werden, wenn der Antragsteller die Bestallung als Apotheker besitzt (§ 2 Abs. 1 Nr. 3); sie gilt nur für den Apotheker, dem sie erteilt ist, und für die in der Erlaubnisurkunde bezeichneten Räume (§ 1 Abs. 3).

Das Gesetz geht davon aus, daß der Apotheker nur eine Apotheke als Erlaubnisinhaber betreibt, daß er ihr seine ganze Arbeitskraft widmet und daß er deshalb für den Betrieb dieser Apotheke persönlich verantwortlich ist. Auf dieser Grundanschauung beruht eine Reihe von Vorschriften des Gesetzes. § 7 Satz 1 lautet:

Die Erlaubnis verpflichtet zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung. Mehrere Personen zusammen können eine Apotheke nur in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Offenen Handelsgesellschaft betreiben; in diesen Fällen bedürfen alle Gesellschafter der Erlaubnis (§ 8). Die Verpachtung der Apotheke ist nur ausnahmsweise zulässig.

§ 9 Abs. 1 und 2 schreiben vor:

(1) Die Verpachtung einer Apotheke ist nur in folgenden Fällen zulässig: 1. wenn und solange der Verpächter im Besitz der Erlaubnis ist und die Apotheke aus einem in seiner Person liegenden wichtigen Grund nicht selbst betreiben kann oder die Erlaubnis wegen des Wegfalls einer der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 7 zurückgenommen ist; 2. nach dem Tode eines Erlaubnisinhabers durch seine erbberechtigten Kinder bis zu dem Zeitpunkt, in dem das jüngste der Kinder das 23. Lebensjahr vollendet. Ergreift eines dieser Kinder vor Vollendung des 23. Lebensjahres den Apothekerberuf, so kann die Frist auf Antrag verlängert werden, bis es in seiner Person die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis erfüllen kann; 3. durch den überlebenden, erbberechtigten Ehegatten bis zu dem Zeitpunkt der Wiederverheiratung, sofern er nicht selbst eine Erlaubnis gemäß § 1 erhält. (2) Der Pächter bedarf der Erlaubnis nach § 1. Der Pachtvertrag darf die berufliche Verantwortlichkeit und Entscheidungsfreiheit des pachtenden Apothekers nicht beeinträchtigen.

BVerfGE 17, 232 (234):

Die Führung einer Apotheke durch einen angestellten Apotheker als Verwalter ist – von den Notstandsfällen der §§ 16 und 17 abgesehen – nur für die Zeit nach dem Tode des Erlaubnisinhabers gestattet; die Erben können die Apotheke für längstens zwölf Monate durch einen angestellten Apotheker verwalten lassen (§ 13 Abs. 1).

Über das Erlöschen der Betriebserlaubnis bestimmt § 3 Nr. 5:

Die Erlaubnis erlischt ... 5. wenn dem Erlaubnisinhaber die Erlaubnis zum Betrieb einer anderen Apotheke, die keine Zweigapotheke ist, erteilt wird.

Die angeführten Vorschriften ergeben in ihrem Zusammenhang eine Regelung, die in den Kreisen der Beteiligten und in der öffentlichen Diskussion als "Verbot des Mehrbetriebes (Mehrbesitzes)" und "Verbot des Fremdbesitzes" bezeichnet wird. Wenn der Erlaubnisinhaber etwa wegen Krankheit oder aus ähnlichen Gründen nicht in der Lage ist, die Apotheke persönlich zu betreiben, ist ihm die Verwaltung durch einen angestellten Apotheker nicht gestattet, vielmehr muß er die Apotheke verpachten oder veräußern. In diesem Sinne spricht man von "Verpachtungszwang" und "Veräußerungszwang".

Eine Einschränkung der Vertragsfreiheit des Betriebsinhabers enthält § 10 des Gesetzes, der lautet:

Der Erlaubnisinhaber darf sich nicht verpflichten, bestimmte Arzneimittel ausschließlich oder bevorzugt anzubieten oder abzugeben oder anderweitig die Auswahl der von ihm abzugebenden Arzneimittel auf das Angebot bestimmter Hersteller oder Händler oder von Gruppen von solchen zu beschränken.

Rechtsgeschäfte, die hiergegen verstoßen, sind nach § 12 nichtig. Der Betrieb der Apotheken wird durch die Behörden der Gesundheitsverwaltung beaufsichtigt. Über die Befugnisse der zuständigen Behörde bestimmt § 18 Abs. 2 im einzelnen:

(2) Die mit der Überwachung der Apotheken beauftragten Personen sind befugt, Räume, die dem Apothekenbetrieb dienen, während der Geschäftszeit zu betreten, in ihnen Besichtigungen vorzunehmen,

BVerfGE 17, 232 (235):

Proben zu entnehmen und erforderlichenfalls vorläufige Anordnungen zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Apothekenbetriebes zu treffen. Das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 des Grundgesetzes) wird insoweit eingeschränkt.

B. – I.

1. In einem vor dem Verwaltungsgericht Hannover anhängigen Rechtsstreit erstrebt der Inhaber einer Apotheke in Hildesheim die ihm verweigerte Erlaubnis zum Betrieb einer weiteren benachbarten Apotheke, die zur Zeit von seinem Vater betrieben wird. In diesem Verfahren begehrt er die Feststellung, daß mit der Erteilung der Betriebserlaubnis für die zweite Apotheke die bisherige Betriebserlaubnis nicht erlösche. Das Verwaltungsgericht hält diese vorbeugende Feststellungsklage für zulässig, ist aber der Auffassung, daß die Entscheidung des Rechtsstreites insoweit von der Verfassungsmäßigkeit des § 3 Nr. 5 BApoG abhänge. Es hat deshalb gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht die Frage der Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift zur Entscheidung unterbreitet. Das Gericht hält die Vorschrift für unvereinbar mit Art. 12 Abs. 1 GG. Sie enthalte zwar nur eine Regelung der Berufsausübung; es sei aber nicht erkennbar, welchen Interessen des Gemeinwohls sie diene und inwiefern der Gesundheitsschutz der Bevölkerung es erfordere, daß der Apotheker seine Apotheke selbst leite. Selbst wenn man anerkennen wollte, daß gewisse Gründe des Gemeinwohls für diese Regelung sprächen, hätte der Gesetzgeber sein Ziel mit geringeren Beschränkungen der Berufsausübung erreichen können.

2. Der Kläger des Ausgangsverfahrens hat zusätzlich vorgetragen, daß § 3 Nr. 5 BApoG auch gegen Art. 2 Abs. 1 und Art. 14 GG verstoße.

II.

1. Der Apotheker E., der eine Apotheke in Frankfurt (Main) und eine weitere Apotheke in Treysa betreibt, wendet sich mit einer Verfassungsbeschwerde gegen § 3 Nr. 5, § 7, § 9 Abs. 1 Nr. 1, § 10 und § 18 Abs. 2 BApoG.

BVerfGE 17, 232 (236):

Nach seiner Auffassung verstößt § 3 Nr. 5 BApoG gegen Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1, außerdem auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG. In der Eröffnung weiterer Apotheken sieht er einen Akt der Berufswahl. Zwingende Gründe des Gemeinwohls, die allein die Einschränkung der Freiheit der Berufswahl rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Das Verbot des Mehrbesitzes beschränke ihn zugleich in seiner wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit. Wenn man den Apotheker durch die Einführung der Niederlassungsfreiheit dem freien Wettbewerb aussetze, dürfe man ihm die Mittel, sich im wirtschaftlichen Konkurrenzkampf durchzusetzen, nicht verwehren. Die "Ware Arzneimittel" unterscheide sich nicht so grundlegend von anderen Waren, daß dem Apotheker Beschränkungen auferlegt werden dürften, die für andere Gewerbe nicht bestünden.

§ 7 BApoG verletze ihn in seinen Grundrechten aus Art. 14, Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG, weil er ihn hindere, die Apotheke als Gewerbebetrieb durch Verpachtung zu nutzen, und ihn zur persönlichen Leitung zwinge, obwohl dies nicht notwendig sei. Der Gesundheitsschutz der Bevölkerung verlange nicht, daß die Apotheke durch den Erlaubnisinhaber in eigener Verantwortung geleitet werde. Ihm sei Genüge getan, wenn jede Apotheke durch einen approbierten Apotheker geleitet werde, gleichviel ob dieser Erlaubnisinhaber oder Angestellter sei.

Auch § 9 Abs. 1 Nr. 1 BApoG sei mit Art. 14, Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Wenn man den Erben gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 und 3 die Verpachtung erlaube, müsse man sie auch den Apothekern über § 9 Abs. 1 Nr. 1 hinaus gestatten. Die Schmälerung des Eigentums bestehe hier in der entschädigungslosen Beschränkung der Nutzungsmöglichkeiten. Auch durch den Verpachtungszwang werde der Apotheker enteignet.

§ 10 BApoG sei mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Der Arzneimittelgroßhandel gewähre einem zuverlässigen Apotheker bereitwillig Kredit, um ihm die Errichtung einer Apotheke zu ermöglichen, selbstverständlich unter der Bedingung, daß er seinen Bedarf bei ihm decke. Das Verbot solcher Vertrage

BVerfGE 17, 232 (237):

enge die Vertragsfreiheit unerträglich ein und wirke der Niederlassungsfreiheit entgegen.

Die Vorschrift des § 18 Abs. 2 BApoG schränke sein Grundrecht aus Art. 13 GG unzulässig ein.

2. Der Apotheker Sch. erhebt in seiner Verfassungsbeschwerde gegen § 3 Nr. 5, § 7, § 9 Abs. 1 Nr. 1, § 10 und § 18 Abs. 2 BApoG etwa die gleichen Einwendungen wie der Beschwerdeführer E. Auch er macht vor allem geltend, daß § 3 Nr. 5 BApoG und § 7 Satz 1 BApoG sein Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG verletzten.

III.

Die Bundesregierung und die Hessische Landesregierung sind dem Normenkontrollverfahren beigetreten. Beide Regierungen halten alle angegriffenen Bestimmungen für verfassungsgemäß.

Der Gesetzgeber sei berechtigt gewesen, das Berufsbild des Apothekers zu schaffen, von dem er sich auf weite Sicht die beste Wirkung für eine ordnungsmäßige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung erhoffe. Seine Konzeption beruhe auf der Einsicht in das besondere Wesen des Arzneimittels, das keine gewöhnliche Ware sei, sondern durch die ihm innewohnende Möglichkeit, unmittelbar auf den menschlichen Körper zu wirken, nutzen und schaden könne. Das hieraus abgeleitete Berufsbild des selbständigen Apothekers, der als Angehöriger eines freien Berufs in "seiner" Apotheke wirke und in ihrem Bereich die Gewähr für eine ordnungsmäßige Verabfolgung des Arzneimittels übernehme, entspreche der deutschen Rechtstradition und stehe überdies, da es auf die Erhaltung möglichst vieler selbständiger Apothekenbetriebe abziele, im Einklang mit der allgemeinen Wirtschaftspolitik.

Von dieser Grundkonzeption her ergaben sich die Einzelregelungen in § 3 Nr. 5, § 7 BApoG sowie die Beschrankung der Verpachtung und Verwaltung mit Notwendigkeit. Überall handle es sich um Berufsausübungsregelungen, die durch das öffentliche Interesse an der Sicherstellung einer einwandfreien Arzneimittelver

BVerfGE 17, 232 (238):

sorgung und an der Erhaltung eines gesunden und leistungsfähigen Apothekerstandes ausreichend gerechtfertigt seien.

Diese Bestimmungen verstießen auch nicht gegen Art. 14 GG; sie enthielten lediglich zulässige Bindungen des Eigentums. Was als Berufsausübungsregelung nach Art. 12 Abs. 1 GG aus der Natur eines bestimmten Berufs heraus geboten und daher zulässig sei, könne auch keine Enteignung sein.

§ 10 BApoG sei erforderlich, um die Unabhängigkeit des Apothekers von Industrie und Großhandel zu sichern, und diene damit mittelbar der ordnungsmäßigen Arzneimittelversorgung. § 18 Abs. 2 BApoG enthalte eine herkömmliche und unverzichtbare Regelung der Aufsichtsbefugnisse der Gesundheitsverwaltung. Beide Bestimmungen dienten dem Schutz wichtiger öffentlicher Interessen und seien für den Apotheker nicht unzumutbar. § 18 Abs. 2 BApoG verstoße nicht gegen Art. 13 GG.

§ 3 Nr. 5 BApoG ist mit dem Grundgesetz vereinbar. Die Verfassungsbeschwerden sind unbegründet.

Im Bundesapothekengesetz hat der Gesetzgeber den Beruf des selbständigen Apothekers nach einem bestimmten, im wesentlichen aus der deutschen Überlieferung entnommenen Leitbild gestaltet. Danach vereinigt der selbständige Apotheker in seiner Person die Verantwortung für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe auf Grund besonderer beruflicher Befähigung mit der privatwirtschaftlichen Funktion des Inhabers des Apothekenbetriebes.

Dabei geht der Gesetzgeber von der Erkenntnis aus, daß das Arzneimittel keine gewöhnliche Ware, sondern eines der wichtigsten Hilfsmittel der ärztlichen Kunst ist, um Krankheiten zu erkennen, zu heilen und ihnen vorzubeugen, Schmerzen zu lindern und darüber hinaus allgemein die Gesundheit zu fördern (jetzt:

BVerfGE 17, 232 (239):

§ 1 des Arzneimittelgesetzes vom 16. Mai 1961 – BGBl. I S. 533); es dient daher unmittelbar dem öffentlichen Wohl. Die geordnete Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln ist die erste Aufgabe des Apothekerberufs. Aus diesem Grunde ist ihm die Abgabe von Arzneimitteln im Einzelhandel im wesentlichen vorbehalten (§ 28 Arzneimittelgesetz); gegen den Wettbewerb anderer Berufe ist er geschützt.

Weil das Arzneimittel – anders als ein Lebens- oder Genußmittel – auf die Funktionen des menschlichen Körpers in besonders gezielter Weise einwirkt, ist es nicht nur heilsam, sondern kann – etwa durch Uberdosen oder durch ungünstige, oft nicht ohne weiteres voraussehbare Nebenwirkungen – auch schaden. Um dieser Ambivalenz willen hat unsere Rechtsordnung den Beruf des Apothekers als besonderen, qualifizierten Beruf des Gesundheitswesens geschaffen. Zwischen Herstellern und Verbrauchern ist nicht nur der Arzt, sondern auch der selbständige Apotheker eingeschaltet. Gerade die wachsende Zahl der Arzneispezialitäten verlangt den wissenschaftlich gebildeten Apotheker. Nur er ist in der Lage, den Überblick über die Arzneimittel zu behalten; er kann auch dem Arzt beratend zur Seite stehen.

Diese Eigenart des Berufs des selbständigen Apothekers bringt es mit sich, daß bei ihm die Züge eines freien Berufes überwiegen; es sind ihm Dienste höherer Art aufgetragen, hinter die das Streben nach Gewinn, wie es sonst der gewerblichen Wirtschaft eignet, zurücktritt. Kennzeichnend hierfür ist neben der akademischen Ausbildung die Auferlegung besonderer öffentlich-rechtlicher Standespflichten und allgemein die Unterstellung unter die Standesaufsicht und die Berufsgerichtsbarkeit. Hieran ändert nichts, daß der selbständige Apotheker ein Gewerbe betreibt und Kaufmann ist; die Ausübung seines Berufes macht es unerläßlich, daß er eine gewerbliche Niederlassung besitzt, in der er die Arzneimittel bereithält und im Einzelhandel abgibt und in der er sich geeigneter Hilfskräfte bedient.

Wegen seiner öffentlichen Aufgaben ist die Verantwortlichkeit des selbständigen Apothekers gegenüber dem Käufer, der selbst

BVerfGE 17, 232 (240):

mangels Fachkunde die Güte und Richtigkeit der abgegebenen Medikamente nicht prüfen kann, erheblich gesteigert. Ihn trifft die öffentlich-rechtliche Pflicht, daß die abgegebenen Waren der ärztlichen Verordnung entsprechen; zugleich hat er zur Gegenkontrolle des Arztes die Einhaltung der Vorschriften über die Maximaldosis zu überwachen. Das Betäubungsmittelrecht weist ihm eine wichtige Mitwirkung bei der Kontrolle des Verbrauchs von Betäubungsmitteln zu. Schließlich hat er im Rahmen des Möglichen durch geeignete Beratung des Kunden dem Arzneimittelmißbrauch entgegenzuwirken.

Die Erfüllung dieser für die Volksgesundheit wichtigen öffentlichen Aufgaben hält der Gesetzgeber am besten dann für gewährleistet, wenn die allseitige Verantwortung für den Betrieb der Apotheke in einer Hand liegt, wenn also dem ausgebildeten Apotheker, der für die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben einzustehen hat, auch das Eigentum an der Apotheke zusteht; der Gesetzgeber will es vermeiden, daß die Erfüllung der mit dem Betrieb einer Apotheke verbundenen öffentlichen Aufgaben und das privatrechtliche Eigentum und der Besitz an dem Apothekenbetrieb auseinanderfallen.

Danach ist das Leitbild des Gesetzgebers der "Apotheker in seiner Apotheke", Aus dieser Grundanschauung hat er dem selbständigen Apotheker die Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung auferlegt (§ 7 Satz 1) und ihn auf den Betrieb nur einer Apotheke beschränkt (§ 3 Nr. 5). Aus dieser Konzeption heraus schließt das Gesetz die Verwaltung von Apotheken fast ganz aus und beschränkt die Verpachtung auf wenige Ausnahmen.

II.

Die gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 3 Nr. 5, § 7 Satz 1 und § 9 Abs. 1 Nr. 1 BApoG erhobenen Einwände sind nicht begründet.

1. Die Verfassungsbeschwerden sehen in § 3 Nr. 5 BApoG einen verfassungswidrigen Eingriff in die Freiheit der Berufswahl

BVerfGE 17, 232 (241):

des Apothekers. Jeder Entschluß, eine neue Apotheke zu gründen, sei ein Akt der Berufswahl. Die Vorschrift mache es unmöglich, den Beruf eines Apothekers, der mehrere Apotheken betreibt, zu wählen. § 7 Satz 1 BApoG hindere den Apotheker, seinen Beruf in der Weise frei zu gestalten, daß er sich auf die Oberleitung des Betriebes einer oder mehrerer Apotheken beschränke und sie durch angestellte Apotheker betreibe.

Ein Eingriff in die Freiheit der Berufswahl liegt nicht vor. Der Apotheker, der eine zweite Apotheke betreiben will, hat die Wahl des Berufs des selbständigen Apothekers bereits durch Gründung und Betrieb der ersten Apotheke vollzogen. An der Wahl dieses Berufs wird er durch § 3 Nr. 5 BApoG nicht gehindert. Die Eröffnung einer weiteren Apotheke betrifft nur noch die Berufsausübung. Der Apothekerberuf als ein durch die Rechtstradition geprägter, typischer Beruf wird auch in der allgemeinen gesellschaftlichen Anschauung durch den selbständigen Apotheker verkörpert, der seine Apotheke persönlich leitet. Der Betrieb mehrerer Apotheken durch einen Apotheker wird als eine Modalität der Berufstätigkeit angesehen, nicht jedoch als so entscheidend andersartig, daß er als eigener Beruf neben dem des selbständigen Apothekers gewertet würde. Typisch für den Beruf des selbständigen Apothekers ist die persönliche Leitung der Apotheke, wie sie § 7 Satz 1 BApoG als Charakteristikum dieses Berufs hervorhebt. In dieser mit der Betriebserlaubnis verbundenen Verpflichtung liegt ebenfalls kein Eingriff in die Freiheit der Berufswahl, sondern nur eine Regelung der Berufsausübung.

Dem steht nicht entgegen, daß die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich auch das Recht umfaßt, untypische Betätigungsformen als Beruf zu wählen. Die Befugnis des Gesetzgebers, die "Berufsbilder" typischer Berufe gesetzlich zu fixieren, kann dazu führen, daß der Einzelne auf die freie Wahl des so geprägten Berufes beschränkt wird, während ihm die Möglichkeit zu untypischer Betätigung in diesem Bereich verschlossen ist (vgl. BVerfGE 13, 97 [106, 117]). Er kann nicht unter Berufung auf sein Recht zur freien Berufswahl durch die jederzeit mögliche

BVerfGE 17, 232 (242):

Erfindung untypischer Betätigungsformen fordern, daß die Gestalt eines solchen typischen Berufs von eigenem sozialen Gewicht und charakteristischem Gepräge aufgelöst werde in eine Vielzahl allein dem Belieben des Einzelnen anheimgegebener "Berufe". Vor allem kann nicht durch eine rein quantitative Ausweitung des Umfangs der typischen Berufstätigkeit ein neuer Beruf entstehen.

2. Bei Regelungen der Berufsausübung hat der Gesetzgeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine größere Gestaltungsfreiheit als bei Eingriffen in die Freiheit der Berufswahl (vgl. BVerfGE 7, 377 [405 f.]). Auch innerhalb der Ausübungsregelungen gilt jedoch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Je empfindlicher der Einzelne in seiner freien Betätigung im Beruf behindert wird, desto stärker müssen die Interessen des öffentlichen Wohls sein, denen diese Regelung zu dienen bestimmt ist (vgl. BVerfGE 11, 30 [42 f.], Urteil vom 22. Mai 1963 – 1 BvR 78/561). Die grundsätzliche Beschränkung des selbständigen Apothekers auf den Betrieb nur einer Apotheke mag einen erheblichen Eingriff in die Freiheit der beruflichen Betätigung darstellen und den wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeiten des Apothekers Grenzen setzen. Sie ist jedoch ebenso wie § 7 Satz 1 BApoG durch übergeordnete Gründe des öffentlichen Wohls gerechtfertigt.

a) Die Gestaltung des Apothekenwesens geht, wie bereits dargelegt, mit Recht von der Besonderheit des Arzneimittels aus, die den Beruf des Apothekers charakteristisch prägt. Das Gesetz hat deshalb die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln in die Hand des "Apothekers in seiner Apotheke" gelegt, d. h. des selbständigen Apothekers, der seine Apotheke persönlich und in eigener Verantwortung leitet. Der Verpflichtung zur persönlichen Leitung entspricht es, wenn der Apotheker auf den Betrieb nur einer Apotheke beschränkt wird.

Diese Entscheidung ist letztlich gesundheitspolitischer Natur und gehört daher dem Bereich an, in dem der Gesetzgeber die

BVerfGE 17, 232 (243):

Möglichkeit zu freier Gestaltung hat. Damit ist gesagt, daß der Gesetzgeber auch andere grundsätzliche Lösungen hätte wählen können. Für die verfassungsrechtliche Beurteilung kommt es aber nur darauf an, ob die tatsächlich gewählte Lösung sich im Rahmen des Grundgesetzes hält. Das ist zu bejahen. Die enge Bindung des Apothekers an seine Apotheke entspricht der deutschen Rechtstradition, die zumindest seit Einführung des Konzessionssystems grundsätzlich keinen Mehrbetrieb zuließ. Eine Konzession wurde nur einem Bewerber verliehen, der nicht bereits ein Betriebsrecht besaß; andernfalls mußte er hierauf verzichten. Ob diese Handhabung der Konzessionsverleihung auf Rechtsvorschriften wie in vielen deutschen Ländern oder auf einer ständigen Verwaltungsübung wie in Preußen beruhte, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.

Die Anknüpfung an die herkömmliche Ordnung des Apothekenwesens trägt im übrigen der Wertordnung des Grundgesetzes mehr Rechnung als andere mögliche Gestaltungen. Die Erwägung, die Arzneimittelversorgung in die Hand eines Standes freier, selbständiger Apotheker zu legen, wird dem Grundgedanken der Berufsfreiheit und der Freiheit des Einzelnen zu seiner wirtschaftlichen Entfaltung in besonderem Maße gerecht. Sie entspricht übrigens dem allgemein gebilligten wirtschaftspolitischen Ziel der Förderung des Mittelstandes. Bei einer auch nur grundsätzlichen Zulassung des Mehrbetriebes wäre die Gefahr einer allmählich sich bildenden Konzentration im Apothekenwesen nicht auszuschließen. Hierdurch würde der freiberufliche Charakter des Apothekerstandes gefährdet. Der selbständige Apotheker würde mehr und mehr zurückgedrängt und die Schicht der angestellten Apotheker wachsen. Eine solche Entwicklung würde die Möglichkeit für den Apothekernachwuchs, zu einer eigenen Apotheke zu gelangen und damit von der rechtlich bestehenden Niederlassungsfreiheit auch faktisch Gebrauch zu machen, erheblich verringern. Demgegenüber führt die jetzige Regelung in ihrer Tendenz und in ihren Auswirkungen dazu, einer möglichst großen Zahl von Apothekern den Weg zur Selbständigkeit zu eröffnen

BVerfGE 17, 232 (244):

und damit die Niederlassungsfreiheit in möglichst großem Umfang zu verwirklichen. Mit diesen Erwägungen erledigt sich zugleich der Einwand, daß den Forderungen der Gesundheitspolitik Genüge getan sei, wenn jede Apotheke von einem approbierten Apotheker geleitet werde, gleichviel ob er Inhaber, Pächter oder Angestellter sei.

b) Unberechtigt ist der Einwand, daß bereits Mehrbetrieb bestehe, ohne daß bisher die Aussichten für den Apothekernachwuchs, zur Selbständigkeit zu kommen, sich fühlbar verringert hätten und ohne daß sich eine nennenswerte Konzentration im Apothekenwesen herausgebildet habe. Bis zur Einführung der Gewerbefreiheit in der früheren amerikanischen Zone im Jahre 1949 konnte ein nennenswerter Mehrbetrieb nicht entstehen. Falls er vorkam, war er eine Ausnahme von einer allgemeinen Regel. Auch die Apothekengesetze der Länder, die nach 1949 erlassen wurden, haben den Mehrbetrieb grundsätzlich ausgeschlossen.

Vgl. Art. 7 Abs. 1 d des bayerischen Gesetzes über das Apothekenwesen vom 16. Juni 1952, BayBS II S. 307; § 2 Abs. 1 Nr. 4 des hessischen vorläufigen Apothekengesetzes vom 6. März 1957, GVBl. S. 15; § 3 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes über die vorläufige Regelung der Betriebserlaubnis für Apotheken von Nordrhein-Westfalen vom 4. Juni 1957, GVBl. S. 159; § 3 Nr. 3 des Gesetzes über die vorläufige Regelung der Betriebserlaubnis für Apotheken von Baden-Württemberg vom 11. November 1957, GBl. S. 134.

Die Erlaubnis zum Betrieb mehrerer Apotheken konnte daher nur während eines kurzen Zeitraums und überwiegend nur in der früheren amerikanischen Zone erteilt werden, da in den Gebieten der früheren britischen und französischen Zone das alte, den Mehrbetrieb ausschließende Recht teils bis zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. November 1956 (BVerwGE 4, 167), teils bis zum Apotheken-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 1958 (BVerfGE 7, 377) weiter angewandt wurde.

c) Die Regelung ist auch weder unangemessen noch unzumutbar. Die Abgabe von Arzneimitteln wird durch das sogenannte

BVerfGE 17, 232 (245):

Apothekenmonopol (vgl. § 28 des Arzneimittelgesetzes) grundsätzlich dem "Apotheker in der Apotheke" vorbehalten. Diese Apothekenpflichtigkeit ist nicht zuletzt dadurch gerechtfertigt, daß von dem, der Arzneimittel abgibt, auch bei industriell hergestellten Spezialitäten mehr gefordert wird als etwa die übliche Fachkunde des Drogisten (vgl. BVerfGE 9, 73 [80]). Die Besonderheit des Arzneimittels prägt also sowohl die Bestimmungen des Arzneimittelrechts über die Apothekenpflichtigkeit wie den Apothekerberuf und die Apotheke. Dem Apotheker, dem die Vorteile des Apothekenmonopols zukommen, ist eine Beschränkung seiner wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit durch das Verbot des Mehrbetriebes zumutbar, die letztlich ebenso durch die Eigenart des Arzneimittels bestimmt wird wie die Apothekenpflichtigkeit. Dieser Zusammenhang wird verkannt, wenn Vergleiche mit Gewerbebetrieben angestellt werden, für die ein Verbot des Mehrbetriebes nicht besteht. Schon aus diesem Grunde geht der Hinweis des vorlegenden Gerichts auf § 30 GewO fehl.

d) Das vorlegende Gericht wendet ein, der Gesetzgeber hätte sein Ziel auch mit anderen Mitteln erreichen können, die in die Berufsausübung weniger stark eingreifen, etwa durch Zulassung des Mehrbetriebes für eine beschränkte Zahl von Apotheken, z.B. drei oder fünf, oder bis zu einer begrenzten Umsatzhöhe oder für nahe beieinander liegende Betriebe. Es mag sein, daß unter besonderen Umständen ein Apotheker zwei oder auch drei nahe beieinander liegende Apotheken noch unter voller persönlicher Verantwortung selbst leiten kann. Trotzdem ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber solche Sonderfälle nicht berücksichtigt und eine generalisierende Regelung trifft. Würden Ausnahmen zugelassen, so wäre eine gerechte und allseits befriedigende Abgrenzung kaum noch möglich. Jede Regelung würde neue Grenzfälle entstehen lassen, für die mit gleichem Recht Berücksichtigung verlangt werden könnte. Deshalb ist es nicht zu mißbilligen, daß der Gesetzgeber sich entschlossen hat, an seiner Konzeption ohne Ausnahmen festzuhalten, zumal seinem Grundgedanken, der Niederlassungsfreiheit in möglichst großem Um

BVerfGE 17, 232 (246):

fang praktische Geltung zu verschaffen, auch schon die Zulassung des Betriebs von nur zwei Apotheken entgegenstehen würde.

3. Die gleichen Erwägungen, die für § 7 Satz 1 und für § 3 Nr. 5 BApoG sprechen, rechtfertigen auch die Regelung des § 9 Abs. 1 Nr. 1 und den sogenannten Verpachtungszwang. Beide betreffen nicht die Berufswahl des Apothekers, sondern nur seine Berufsausübung.

a) § 9 Abs. 1 Nr. 1 BApoG erlaubt – die Ausnahmen in § 9 Abs. 1 Nr. 2 und 3 können hier außer Betracht bleiben – die Verpachtung nur, solange der Verpächter im Besitz der Betriebserlaubnis ist. Diese Bestimmung dient dazu, die Grundkonzeption des Gesetzes durchzuführen. Personen oder Gesellschaften, die keine Betriebserlaubnis besitzen, ist es wegen der Bindung des Verpachtungsrechts an die Erlaubnis nicht möglich, eine Apotheke als werbendes Unternehmen zu verpachten. Insoweit dient diese Bestimmung der Sicherung des Verbots des Fremdbesitzes. Da die Verpachtung dem Inhaber der Betriebserlaubnis nur gestattet ist, wenn er die Apotheke aus einem in seiner Person liegenden wichtigen Grunde nicht selbst betreiben kann oder wenn die Erlaubnis wegen des Wegfalls einer der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 7 zurückgenommen ist, sichert die Bestimmung zugleich die Einhaltung der Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Apotheke. Ohne diese Beschränkung der Verpachtung wäre die enge Bindung des selbständigen Apothekers an seine Apotheke nicht vollständig durchgeführt, denn jede Verpachtung führt zu einer Lockerung des Bandes zwischen der Apotheke und dem Verpächter als Inhaber der Betriebserlaubnis.

Die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift wird nicht, wie einer der Beschwerdeführer annimmt, dadurch in Frage gestellt, daß der Begriff des "in seiner Person liegenden wichtigen Grundes" ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, der der Ausfüllung durch Verwaltungspraxis und Rechtsprechung bedarf. Der Apotheker wird dadurch nicht der "Willkür" der Verwaltung ausgeliefert; die Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs im Einzelfall kann durch die Verwaltungsgerichte nachgeprüft werden.

BVerfGE 17, 232 (247):

b) Aus § 7 Satz 1 BApoG, der Beschränkung der Verwaltung einer Apotheke auf die wenigen im Gesetz genannten Fälle (z.B. § 13 Abs. 1, § 16 Abs. 2), folgt in Verbindung mit der Regelung des Verpachtungsrechts der sogenannte Verpachtungszwang: ein Apotheker, der als Erlaubnisinhaber seine Apotheke nicht selbst leiten kann, darf die Apotheke nicht auf eigene Rechnung mit Hilfe eines angestellten Apothekers als Verwalter betreiben, sondern muß sie verpachten, falls er nicht die Veräußerung vorzieht.

Diese Regelung geht auf dieselben Erwägungen zurück, auf denen § 7 Satz 1 und § 3 Nr. 5 BApoG beruhen. Die Apotheke soll unter der Leitung des unabhängigen, eigenverantwortlichen Apothekers stehen. Diesem Leitbild kommt die Führung der Apotheke durch einen Pächter näher als die Verwaltung durch einen angestellten Apotheker. Der Pächter, der die Apotheke selbst auf eigene Rechnung betreibt, ist unabhängiger als der Verwalter. Solche Erwägungen über den Vorzug der Verpachtung vor der Verwaltung haben dazu geführt, daß der grundsätzliche Verpachtungszwang schon durch das Gesetz über die Verpachtung und Verwaltung öffentlicher Apotheken vom 13. Dezember 1935 (RGBl. I S. 1445) eingeführt wurde, das hiermit einer alten Forderung der Apothekerschaft nachkam. Die Möglichkeit, in den Fällen des § 9 Abs. 1 Nr. 1 BApoG die Apotheke als werbenden Betrieb durch Verpachtung nutzen zu können, ist im übrigen für den Apotheker eine Erleichterung gegenüber der strikten Durchführung der Pflicht zur persönlichen Leitung, da sonst in diesen Fällen die Betriebserlaubnis zurückgenommen und die Apotheke geschlossen werden müßte.

§ 7 Satz 1, § 3 Nr. 5, § 9 Abs. 1 Nr. 1 BApoG und der sogenannte Verpachtungszwang sind nach alledem mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.

4. Die Rüge, durch diese Regelungen werde die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG verletzt, greift ebenfalls nicht durch.

a) Es kann dahinstehen, ob die Betriebserlaubnis als solche Gegenstand des Eigentumsschutzes sein kann oder ob vielleicht der werbende Betrieb, also die Verbindung der Betriebserlaubnis

BVerfGE 17, 232 (248):

mit den Gegenständen, die zur Führung des Betriebes notwendig sind, dem "Apothekengehäuse", Eigentumsschutz genießt. Jedenfalls ist der Verlust der Betriebserlaubnis nach § 3 Nr. 5 BApoG kein Entzug von Eigentum gegen den Willen des Erlaubnisinhabers. Das Erlöschen der bisherigen Betriebserlaubnis ist nur das gesetzestechnische Mittel zur Durchführung des Verbots des Mehrbetriebes. Frühere Regelungen erreichten dasselbe Ziel, indem sie vorschrieben, daß die Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke nicht erteilt werden durfte, wenn der Bewerber bereits eine Betriebserlaubnis besaß. Er mußte also auf sein Betriebsrecht verzichten, wenn er ein anderes erhalten wollte. In beiden Fällen muß der Apotheker sich darüber schlüssig werden, ob er der bisherigen Betriebserlaubnis oder den Chancen, die ihm eine neue Betriebserlaubnis gewährt, den Vorzug geben will. Der Verlust der ersten Erlaubnis beruht, auch wenn er formal kraft Gesetzes eintritt, der Sache nach auf der freien Entscheidung des Apothekers. Er "verliert" nicht die Erlaubnis, sondern gibt sie mit der Stellung des Antrages auf Erteilung einer anderen bereits bedingt selbst auf.

Auch das Verbot des Mehrbetriebes als solches bedeutet keinen Verlust von Eigentum. Dem Apotheker wird durch die Untersagung des Mehrbetriebes nicht etwas genommen, was er bereits in Eigentümerposition besitzt, sondern nur eine Möglichkeit zur Nutzung weiterer Erwerbschancen beschränkt. Darin liegt keine Entziehung verfassungsrechtlich geschützten Eigentums.

Inwiefern § 7 Satz 1 BApoG Art. 14 GG verletzen sollte, weil er dem Apotheker verwehrt, seine Apotheke durch einen angestellten Apotheker leiten zu lassen, ist nicht ersichtlich. Es kann dahingestellt bleiben, ob Regelungen der Berufsausübung, die nach Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsmäßig sind, überhaupt den Schutzbereich des Art. 14 GG berühren können oder ob nicht umgekehrt eine verfassungsmäßige Regelung der Berufsausübung voraussetzt, daß der Schutzbereich des Art. 14 GG nicht verletzt ist. Jedenfalls enthält § 7 Satz 1 BApoG unter dem Blickpunkt des Art. 14 GG eine typische Begrenzung des Eigentumsinhalts,

BVerfGE 17, 232 (249):

wie sie Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG dem Gesetzgeber ausdrücklich erlaubt. Dasselbe gilt für § 9 Abs. 1 Nr. 1 BApoG und den sogenannten Verpachtungszwang. Auch hierin liegen nur Bestimmungen von Inhalt und Grenzen des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG.

b) Der Kläger des Ausgangsverfahrens der Normenkontrolle hat schließlich noch gerügt, daß § 3 Nr. 5 BApoG sein durch Art. 14 GG geschütztes Erbrecht verletze. Er werde einmal die Apotheke seines Vaters erben und werde sie wegen des Verbots des Mehrbetriebes nach Ablauf der den Erben gewährten Übergangsfrist des § 13 Abs. 1 BApoG nicht mehr betreiben dürfen.

Die Betriebserlaubnis erlischt als höchstpersönliches Recht mit dem Tod des Erlaubnisinhabers (§ 3 Nr. 1 BApoG), und damit hört die Apotheke – von der Übergangsregelung des § 13 abgesehen – auf, ein werbendes Unternehmen zu sein. Es existiert nur noch das "Apothekengehäuse", d. h. Räume, Einrichtungen, Vorräte, die in ihrer Gesamtheit das sachliche Substrat des Gewerbebetriebes ausmachen. Dieses Apothekengehäuse geht im Erbgang auf die Erben über, das Erbrecht an ihm ist nicht beschränkt. Die Erben können hierüber auch privatrechtlich verfügen, allerdings nur in den Grenzen, die hierfür durch die verfassungsmäßige öffentlich-rechtliche Regelung des Apothekenrechts gesetzt sind. Wenn der Kläger die Apotheke seines Vaters nicht neben seiner eigenen weiterführen darf, berührt das nicht die Substanz seines Erbrechts. Der Vorgang ist vielmehr der gleiche wie bei der Beschränkung des Eigentums durch das Verbot des Mehrbetriebes. Dies ist auch dann, wenn es – vom Gesetz her gesehen "zufällig" – den Erben eines Apothekers trifft, eine typische Inhaltsbindung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG.

5. Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht verletzt.

a) Die Ausnahmen, die das Gesetz selbst vom Verbot des Mehrbetriebes und von der Pflicht zur persönlichen Leitung durch den Erlaubnisinhaber bei Zweigapotheken, Notapotheken und Krankenhausapotheken macht, sind sachlich begründet und stellen die Gesamtkonzeption nicht in Frage. Die Zweigapotheke ist keine

BVerfGE 17, 232 (250):

selbständige Apotheke; außerdem darf sie nur zur Behebung eines Notstandes in der Arzneimittelversorgung eingerichtet werden (§ 16 BApoG). Daß sie auch vor dem Bundesapothekengesetz nur eine Ausnahmeerscheinung war, zeigt ihre geringe Zahl. Es gab am 31. Dezember 1960 bei 8329 öffentlichen Vollapotheken im Bundesgebiet (ohne Berlin) nur 80 Zweigapotheken (vgl. Pharmazeutische Zeitung 1962,1708). Noch stärker als bei der Zweigapotheke ist der Charakter der Notstandsmaßnahme bei der Notapotheke des § 17 BApoG ausgeprägt, wie die Bedingungen zeigen, unter denen sie errichtet werden darf. Auch die Apotheken der Krankenanstalten können nicht zum Vergleich herangezogen werden. Sie sind keine "öffentlichen" Apotheken, da sie nur den Belangen der Krankenanstalten dienen (§ 14 BApoG).

b) Das Gesetz konnte auch, ohne gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu verstoßen, ein besonderes Verpachtungsrecht für den Ehegatten des verstorbenen Betriebsinhabers und seine erbberechtigten Kinder schaffen. Dieses sogenannte Witwen- und Waisenprivileg des § 9 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BApoG, das früheren Landesrechten folgt, wird von dem Gedanken des Schutzes der Familie getragen. Ihr soll die Nutzung des Apothekenbetriebes, der in der Regel bisher den Familienunterhalt getragen hat, auf begrenzte Zeit zur Gewährung des Unterhalts weiterhin möglich sein. Der Gesetzgeber durfte insoweit eine gewisse Ausnahme vom Verbot des Fremdbesitzes in Kauf nehmen.

Ebenso durfte er bei der Regelung der Apothekenpacht besonderen Verhältnissen Rechnung tragen, die durch die Existenz von Apothekenberechtigungen, deren Inhaber Gebietskörperschaften sind (§ 26 Abs. 1 Satz 2 BApoG), und durch das Fortbestehen alter Betriebsrechte (§ 27 Abs. 2 BApoG) geschaffen wurden, zumal die Zahl der Apotheken, die Gebietskörperschaften gehören, gering ist und der Nachweis der Voraussetzungen für ein Verpachtungsrecht nach § 27 Abs. 2 Satz 1 BApoG nur in verhältnismäßig wenigen Fällen zu führen sein dürfte.

BVerfGE 17, 232 (251):

III.

Die Verfassungsbeschwerden gegen § 10 BApoG sind ebenfalls nicht begründet. Die Bestimmung enthält eine sachgerechte Regelung der Berufsausübung, die die Eigenverantwortlichkeit des Apothekers und seine Entscheidungsfreiheit gegenüber anderen am Arzneimittelverkehr beteiligten Kreisen sicherstellen soll. Sie soll verhüten, daß der Arzneimittelschatz der Apotheken durch Bindung an die Waren bestimmter Hersteller zum Schaden einer geordneten Arzneimittelversorgung beschränkt wird.

Die Beschwerdeführer haben außer der Verletzung ihres Grundrechts auf Berufsfreiheit in diesem Zusammenhang auch eine Verletzung ihres Rechts auf Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) gerügt. Es kann dahinstehen, ob hier ausnahmsweise neben Art. 12 Abs. 1 GG auch der Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG gleichzeitig berührt sein könnte. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, inwiefern § 10 BApoG nicht zur verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GG gehören sollte. Jener letzte Bereich menschlicher Freiheit, der der Einwirkung der gesamten öffentlichen Gewalt entzogen ist, wird durch ihn zweifelsfrei nicht berührt.

IV.

§ 18 Abs. 2 BApoG verstößt nicht gegen Art. 13 GG.

Es kann dahingestellt bleiben, ob Räume, die geschäftlich oder gewerblich genutzt werden, überhaupt unter den Begriff "Wohnung" im Sinne des Art. 13 Abs. 1 GG fallen. Auch wenn man dies annimmt, sind die in § 18 Abs. 2 bezeichneten Beeinträchtigungen des Hausrechts durch Art. 13 Abs. 3 GG gedeckt. Nach dieser Bestimmung sind Beschränkungen des Grundrechts der Unverletzlichkeit der Wohnung u. a. dann zulässig, wenn sie auf Grund eines Gesetzes zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorgenommen werden. Es braucht also eine dringende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht bereits eingetreten zu sein; es genügt, daß die Beschränkung des Grundrechts dem Zweck dient, einen Zu

BVerfGE 17, 232 (252):

stand nicht eintreten zu lassen, der seinerseits eine dringende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellen würde. Daß Nachlässigkeiten und Mängel im Betrieb von Apotheken schwere Gefahren für die menschliche Gesundheit mit sich bringen können, bedarf keiner weiteren Darlegung; daß die Apothekenaufsicht notwendig ist, um solchen Gefahren vorzubeugen, ist klar und wird auch von den Beschwerdeführern selbst nicht bestritten. Da aber eine wirksame Aufsicht ohne das Betreten der Betriebsräume durch die Aufsichtsorgane nicht durchführbar ist, muß auch die darin liegende Beeinträchtigung des Hausrechts des Apothekers als durch den allgemeinen Zweck der Aufsicht gerechtfertigt angesehen werden.

Art. 13 GG - Unverletzlichkeit der Wohnung (Kommentar)

Redaktion - Team Rechtswissen — Thu, 28 Dec 2023 21:37:50 +0000

Gesetzbuch:

Gesetznummer:

(1) Die Wohnung ist unverletzlich.

(2) Durchsuchungen dürfen nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzuge auch durch die in den Gesetzen vorgesehenen anderen Organe angeordnet und nur in der dort vorgeschriebenen Form durchgeführt werden.

(3) ¹Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht, daß jemand eine durch Gesetz einzeln bestimmte besonders schwere Straftat begangen hat, so dürfen zur Verfolgung der Tat auf Grund richterlicher Anordnung technische Mittel zur akustischen Überwachung von Wohnungen, in denen der Beschuldigte sich vermutlich aufhält, eingesetzt werden, wenn die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise unverhältnismäßig erschwert oder aussichtslos wäre. ²Die Maßnahme ist zu befristen. ³Die Anordnung erfolgt durch einen mit drei Richtern besetzten Spruchkörper. ⁴Bei Gefahr im Verzuge kann sie auch durch einen einzelnen Richter getroffen werden.

(4) ¹Zur Abwehr dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit, insbesondere einer gemeinen Gefahr oder einer Lebensgefahr, dürfen technische Mittel zur Überwachung von Wohnungen nur auf Grund richterlicher Anordnung eingesetzt werden. ²Bei Gefahr im Verzuge kann die Maßnahme auch durch eine andere gesetzlich bestimmte Stelle angeordnet werden; eine richterliche Entscheidung ist unverzüglich nachzuholen.

(5) ¹Sind technische Mittel ausschließlich zum Schutze der bei einem Einsatz in Wohnungen tätigen Personen vorgesehen, kann die Maßnahme durch eine gesetzlich bestimmte Stelle angeordnet werden. ²Eine anderweitige Verwertung der hierbei erlangten Erkenntnisse ist nur zum Zwecke der Strafverfolgung oder der Gefahrenabwehr und nur zulässig, wenn zuvor die Rechtmäßigkeit der Maßnahme richterlich festgestellt ist; bei Gefahr im Verzuge ist die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen.

(6) ¹Die Bundesregierung unterrichtet den Bundestag jährlich über den nach Absatz 3 sowie über den im Zuständigkeitsbereich des Bundes nach Absatz 4 und, soweit richterlich überprüfungsbedürftig, nach Absatz 5 erfolgten Einsatz technischer Mittel. ²Ein vom Bundestag gewähltes Gremium übt auf der Grundlage dieses Berichts die parlamentarische Kontrolle aus. ³Die Länder gewährleisten eine gleichwertige parlamentarische Kontrolle.

(7) Eingriffe und Beschränkungen dürfen im übrigen nur zur Abwehr einer gemeinen Gefahr oder einer Lebensgefahr für einzelne Personen, auf Grund eines Gesetzes auch zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere zur Behebung der Raumnot, zur Bekämpfung von Seuchengefahr oder zum Schutze gefährdeter Jugendlicher vorgenommen werden.

BVerfG, 02.03.2006 - 2 BvR 2099/04

Administration — Sat, 06 Jul 2013 16:20:54 +0000

Daten

Fall:

Kommunikationsverbindungsdaten

Fundstellen:

BVerfGE 115, 166; BayVBl 2007, 142; CR 2006, 383; DSB 2006, 15; DSB 2006, 15; DVBl 2006, 503; DVP 2008, 280; EWiR 2006, 305; ITRB 2006, 73; ITRB 2006, 105; JuS 2006, 552; JuS 2006, 491; K&R 2006, 279; K&R 2006, 178; Kriminalistik 2006, 328; Kriminalistik 2006, 608; MMR 2006, 217; NJW 2006, 976; NStZ 2006, 641; NVwZ 2006, 679; NVwZ 2006, 436; NWB 2006, 832; PStR 2006, 72; RDV 2006, 116; RdW 2006, 273; StraFo 2006, 157; StV 2006, 225; wistra 2006, 217; ZIS 2007, 243

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

02.03.2006

Aktenzeichen:

2 BvR 2099/04

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Hassemer, Broß, Osterloh, Di Fabio, Mellinghoff, Lübbe-Wolff, Gerhardt, Landau

Instanzen:

LG Karlsruhe, 12.10.2004 - 2 Qs 114/02

1. Die nach Abschluss des Übertragungsvorgangs im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers gespeicherten Verbindungsdaten werden nicht durch Art. 10 Abs. 1 GG, sondern durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls durch Art. 13 Abs. 1 GG geschützt.
2. §§ 94 ff. und §§ 102 ff. StPO genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen auch hinsichtlich der Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und den hierauf gespeicherten Daten und entsprechen der vor allem für das Recht auf informationelle Selbstbestimmung geltenden Vorgabe, wonach der Gesetzgeber den Verwendungszweck der erhobenen Daten bereichsspezifisch, präzise und für den Betroffenen erkennbar bestimmen muss. Dem wird durch die strenge Begrenzung aller Maßnahmen auf den Ermittlungszweck Genüge getan (vgl. Beschluss des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 12. April 2005 - 2 BvR 1027/02 -).
3. Beim Zugriff auf die bei dem Betroffenen gespeicherten Verbindungsdaten ist auf deren erhöhte Schutzwürdigkeit Rücksicht zu nehmen. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung muss dem Umstand Rechnung tragen, dass es sich um Daten handelt, die außerhalb der Sphäre des Betroffenen unter dem besonderen Schutz des Fernmeldegeheimnisses stehen und denen im Herrschaftsbereich des Betroffenen ein ergänzender Schutz durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung zuteil wird.

BGH, 24.07.1998 - 3 StR 78/98

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 04:09:47 +0000

Daten

Fall:

Abhören im JVA-Besuchsraum

Fundstellen:

BGHSt 44, 138; FA-BGS 2000, 25; JZ 1999, 259; JuS 1999, 86; NJW 1998, 3284; NStZ 1999, 145; NZM 1999, 92; RDV 1999, 24; StV 1998, 523

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

24.07.1998

Aktenzeichen:

3 StR 78/98

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Kutzer, Rissing-van Saan, Miebach, Winkler, Pfister

Instanzen:

LG Lübeck, 30.06.1997

1. Der Besuchsraum einer Untersuchungshaftvollzugsanstalt ist keine Wohnung im Sinne des Art. 13 GG.
2. Gespräche des Untersuchungsgefangenen mit Angehörigen dürfen jedenfalls dann unter den Voraussetzungen des § 100 c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 StPO abgehört werden, wenn der Besuch erkennbar von einem Beamten überwacht wird, der Verdacht einer schweren Straftat gegeben und auch im übrigen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 44, 138

Paginierung:

BGHSt 44, 138 (138):

1. Der Besuchsraum einer Untersuchungshaftvollzugsanstalt ist keine Wohnung im Sinne des Art. 13 GG.

2. Gespräche des Untersuchungsgefangenen mit Angehörigen dürfen jedenfalls dann unter den Voraussetzungen des § 100 c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 StPO abgehört werden, wenn der Besuch erkennbar von einem Beamten überwacht wird, der Verdacht einer schweren Straftat gegeben und auch im übrigen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist.

StPO § 100 c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3

3. Strafsenat

Urteil

vom 24. Juli 1998 g.E.

- 3 StR 78/98 -

Landgericht Lübeck

BGHSt 44, 138 (139):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der besonders schweren Brandstiftung in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung freigesprochen. Ihm wird zur Last gelegt, am 18. Januar 1996 gegen 3.30 Uhr gemeinschaftlich mit anderen nicht ermittelten Personen das als Asylbewerberheim genutzte Haus in der Hafenstraße 52 in L. in Brand gesetzt zu haben, indem er im vom Hauseingang gesehen rechten Flur des ersten Stockwerks Benzin oder ein artverwandtes Brandlegungsmittel ausgoß und anzündete. Bei dem anschließenden Feuer kamen zehn Menschen ums Leben.

1. Mit der Verfahrensrüge wird zu Recht eine Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO geltend gemacht, weil die Strafkammer einen Beweisantrag der Staatsanwaltschaft mit fehlerhafter Begründung zurückgewiesen hat und nicht ausgeschlossen werden kann, daß das Urteil auf diesem Fehler beruht. Die Staatsanwaltschaft hatte in der Hauptverhandlung beantragt, die aufgrund der Beschlüsse des Amtsgerichts L. vom 26. Januar und 6. Februar 1996 gemäß § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO abgehörten und auf Tonband aufgezeichneten Gespräche des zum damaligen Zeitpunkt in Untersuchungshaft befindlichen Angeklagten bei insgesamt sechs Besuchen in der Justizvollzugsanstalt L. abzuspielen, die aufgenommenen Gespräche in die deutsche Sprache übersetzen zu lassen und sachverständige Zeugen zur Bedeutung des Inhalts der Unterhaltungen zu hören; aus ihnen ergäben sich Hinweise auf die Täterschaft des Angeklagten. Die Besuche wurden - für den Angeklagten und seine Gesprächsteilnehmer ersichtlich - von einem Vollzugsbeamten, teilweise unter Zuhilfenahme eines Dolmetschers überwacht. Die Strafkammer hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, die Beweiserhebung sei nicht zulässig gewesen, weil ohne eine gesetzliche Ermächtigung in die Grundrechte des Angeklagten eingegriffen worden sei. Das Abhören der Gespräche sei durch § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht gedeckt gewesen, da der Besucherraum der Justizvollzugsanstalt nach dem Schutzzweck des Art. 13 GG einer Wohnung gleichzusetzen sei und in dieser nicht abgehört wer

BGHSt 44, 138 (140):

den dürfe. Kontrollmaßnahmen hätten sich auf das gemäß § 119 Abs. 3 StPO zur Sicherung des Untersuchungshaftzwecks und der Anstaltsordnung Zulässige zu beschränken.

Die Rüge ist begründet. Denn die Ablehnung des Antrags der Staatsanwaltschaft hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Die Strafkammer durfte den Beweisantrag nicht mit der Begründung ablehnen, die Beweiserhebung sei unzulässig. Das Abhören und Aufzeichnen der Gespräche des Angeklagten mit seinen Verwandten in dem Besuchsraum war durch richterliche Anordnungen gemäß § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO gedeckt.

Zwar ist der Einsatz technischer Mittel nach dieser Vorschrift nur außerhalb einer nach Art. 13 GG geschützten Wohnung zulässig. Diese aus dem Wortlaut nicht ersichtliche Einschränkung ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der durch das Gesetz zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15. Juli 1992 (BGBl. I 1302) in die Strafprozeßordnung eingefügten Norm (vgl. BGHSt 42, 372, 374 f. m.w.N.). Der Besucherraum einer Untersuchungshaftvollzugsanstalt fällt jedoch nicht in den Schutzbereich des Art. 13 GG. Der Begriff der Wohnung i.S.d. Art. 13 GG ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 32, 54, 69 ff.) nicht im engen Sinne der Umgangssprache zu verstehen, vielmehr ist er weit auszulegen (vgl. BGHSt 42, 372, 375 f.). Er umfaßt zur Gewährleistung einer räumlichen Sphäre, in der sich das Privatleben ungestört entfalten kann, alle Räume, die der allgemeinen Zugänglichkeit durch eine Abschottung entzogen und zur Stätte privaten Wirkens gemacht sind (vgl. BVerfGE 89, 1, 12; Maunz/Dürig/Herzog, GG Art. 13 Rdn. 3 c; Herdegen in Bonner Kommentar, GG Art. 13 Rdn. 26). Maßgeblich ist dabei die nach außen erkennbare Zweckbestimmung des Nutzungsberechtigten. Der Schutzbereich des Art. 13 GG erfaßt danach außer Wohnräumen im engeren Sinne etwa Gartenhäuser, Hotelzimmer, Wohnwagen, nicht allgemein zugängliche Geschäfts- und Büroräume, Personalaufenthaltsräume, Arbeitshallen, Werkstätten oder ein nicht allgemein zugängliches Vereinsbüro.

BGHSt 44, 138 (141):

Demgegenüber werden z.B. Unterkunftsräume eines Soldaten oder Polizeibeamten (vgl. Maunz/Dürig/Herzog und Herdegen a.a.O.), Personenkraftwagen (vgl. BGH-Ermittlungsrichter - NStZ 1998, 157) oder Hafträume in einer Justizvollzugsanstalt (vgl. BVerfG NJW 1996, 2643) nicht als Wohnung im Sinne des Art. 13 GG angesehen.

Ein Besucherraum in einer Untersuchungshaftvollzugsanstalt gewährt dem Gefangenen keine Privatsphäre, wie sie der Schutzbereich des Art. 13 GG voraussetzt. Das Recht des Einzelnen, in Ruhe gelassen zu werden (vgl. BVerfGE 89, 1, 12), wird einem Gefangenen unter den besonderen Bedingungen des Untersuchungshaftvollzugs in einem Besucherraum nur in erheblich beschränktem Umfang gewährleistet. Eine räumliche Privatsphäre ist dort noch weniger garantiert als in einem Haftraum. Dies folgt schon daraus, daß gemäß § 119 Abs. 3 StPO, Nr. 27 UVollzO die Besuche regelmäßig durch einen Anstaltsbediensteten, in besonderen Fällen auch durch einen Kriminalbeamten überwacht werden können. Dieser kann eingreifen, notfalls den Besuch abbrechen, wenn ihm der Inhalt der Unterredung im Hinblick auf das Strafverfahren oder mit Rücksicht auf die Ordnung in der Anstalt bedenklich erscheint, vgl. Nr. 27 Abs. 3 UVollzO; hierbei muß der Gefangene damit rechnen, daß der Gesprächsinhalt in Vermerkform in die Ermittlungsakten aufgenommen wird (vgl. Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft 2. Aufl. Rdn. 448). Die Kommunikation zwischen Gefangenem und Besucher kann darüber hinaus weiteren Beschränkungen unterworfen sein. So kann angeordnet werden, daß die Unterhaltung nur in deutscher Sprache zu führen ist oder nur im Beisein eines Dolmetschers stattfinden darf. Im übrigen erstreckt sich das Hausrecht der Anstalt auch auf den Besucherraum, so daß der Gefangene grundsätzlich jederzeit den Zutritt weiterer Personen gewärtigen muß (vgl. für den Haftraum BVerfG NJW 1996, 2643).

Die Beweisaufnahme ist weiter nicht deshalb unzulässig, weil mit ihr auch Aussagen der Gesprächspartner Gegenstand der Urteilsfindung werden. § 100 c Abs. 3 StPO gestattet ausdrücklich die Durchführung der Überwachungsmaßnahmen auch dann, wenn Dritte von ihnen unvermeidbar betroffen

BGHSt 44, 138 (142):

werden, weil andernfalls die Regelung weitgehend ihren Sinn verlieren würde (vgl. BTDrucks. 12/989 S. 40). Auch bei der insoweit vergleichbaren Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach § 100 a StPO werden infolge des Kommunikationscharakters von Telefongesprächen notwendigerweise auch Personen, mit denen der Verdächtige in Verbindung steht, in die Überwachung einbezogen (vgl. BVerfGE 30, 1, 22). Daß die Gesprächspartner Angehörige i.S. des § 52 StPO waren, die in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hatten, ändert hieran nichts.

b) Dieses Ergebnis wird durch das nach Anordnung und Durchführung der Abhörmaßnahmen in Kraft getretene Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität vom 4. Mai 1998 (BGBl. I 845) bestätigt. Wie sich aus der Regelung des § 100 d Abs. 3 Satz 3 StPO n.F. ergibt, sind Abhörmaßnahmen nach § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO n.F., die Angehörige des Beschuldigten miteinbeziehen, grundsätzlich selbst dann zulässig, wenn sie innerhalb einer Wohnung erfolgen; für den Bereich außerhalb einer Wohnung muß dies umso eher gelten. Die in § 100 d Abs. 3 Satz 3 StPO n.F. als Ausformung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes enthaltene Einschränkung, wonach eine Verwertung so gewonnener Erkenntnisse nur dann zulässig ist, wenn dies unter Berücksichtigung der Bedeutung des Vertrauensverhältnisses nicht außer Verhältnis zum Interesse an der Erforschung des Sachverhalts steht, ist für den Anwendungsbereich des § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO (außerhalb von Wohnungen) nicht vorgesehen. Selbst wenn man den Rechtsgedanken des § 100 d Abs. 3 Satz 3 StPO hier wegen der besonderen Situation eines Untersuchungsgefangenen entsprechend heranziehen würde, wäre angesichts des Interesses an der Aufklärung einer besonders schweren Brandstiftung, bei der zehn Menschen getötet und 38 weitere verletzt worden sind, einerseits und angesichts des durch die erkennbare und auch vom Angeklagten erkannte Besuchsüberwachung ohnehin eingeschränkten Vertrauensverhältnisses andererseits die Zulässigkeit der Verwertung nicht zweifelhaft.

c) Soweit das Landgericht meint, die Kontrollmaßnahmen überschritten den durch § 119 Abs. 3 StPO für die Beschrän

BGHSt 44, 138 (143):

kung des Vollzugs der Untersuchungshaft vorgegebenen Rahmen, geht es von einem unzutreffenden rechtlichen Ansatzpunkt aus. Die genannte Vorschrift gestattet zwar nur solche Beschränkungen, die der Zweck der Untersuchungshaft oder die Ordnung in der Vollzugsanstalt erfordert. Sie läßt jedoch grundsätzlich die allgemeinen Eingriffsbefugnisse zum Zwecke der Strafverfolgung unberührt (vgl. Hilger in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 119 Rdn. 39; Boujong in KK 3. Aufl. § 119 Rdn. 11; Paeffgen in SK-StPO § 119 Rdn. 10). So können etwa Beweismittel gemäß §§ 94 ff. StPO beschlagnahmt, die körperliche Untersuchung nach § 81 a StPO oder Maßnahmen nach § 81 b StPO angeordnet werden (vgl. zur körperlichen Veränderung zum Zwecke der Gegenüberstellung BVerfGE 47, 239, 246). Nichts anderes gilt für Maßnahmen gemäß § 100 c StPO.

Allerdings sind bei ihrer Anordnung und Durchführung die besonderen Verhältnisse des Untersuchungshaftvollzuges zu beachten. Der Einsatz der Maßnahmen darf nicht zu einer Verletzung der Menschenwürde führen, etwa auf eine Totalausforschung des Beschuldigten hinauslaufen (vgl. Hilger a.a.O.). Der auch im Bereich der Strafverfolgung unantastbare, der öffentlichen Gewalt schlechthin entzogene Kernbereich privater Lebensgestaltung (vgl. BVerfGE 34, 238, 245; 80, 367, 373 ff.) darf nicht berührt werden. Dies ist jedoch bei dem heimlichen Abhören und Aufzeichnen von Gesprächen mit Besuchern jedenfalls dann nicht der Fall, wenn der Besuch unter den oben beschriebenen Bedingungen einer für die Gesprächsteilnehmer erkennbaren Überwachung stattfindet, der Verdacht einer schweren Straftat gegeben und auch im übrigen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist. Tatsächlich wurden die Gespräche des Angeklagten, wie dieser wußte, sämtlich von einem Vollzugsbeamten und, soweit sie mit seinem Bruder Mo. und seinem Vater Ma. geführt wurden, zusätzlich unter Zuhilfenahme eines Dolmetschers der arabischen Sprache überwacht. Da gegen den Angeklagten der dringende Verdacht einer schweren Straftat bestand, mußte er auch im Vollzug mit solchen Überwachungsmaßnahmen rechnen, die gegen ihn auch in Freiheit zulässig gewesen wären.

BGH, 29.01.1998 - 1 StR 511/97

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 03:17:22 +0000

Daten

Fall:

Video-Observation

Fundstellen:

BGHSt 44, 13; JA 1998, 539; JZ 1998, 794; NJW 1998, 1236; NStZ 1998, 629; RDV 1998, 212; StV 1998, 169

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

29.01.1998

Aktenzeichen:

1 StR 511/97

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Maul, Ulsamer, Granderath, Wahl, Boetticher

Instanzen:

LG Stuttgart, 26.02.1997

Auch bei längerfristigen Observationen von Beschuldigten ist der Einsatz technischer Mittel zur Herstellung von Lichtbildern und Bildaufzeichnungen nach § 100 c Abs. 1 Nr. 1 a StPO außerhalb von Wohnungen zulässig.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 44, 13

Paginierung:

BGHSt 44, 13 (13):

§ 100 c Abs. 1 Nr. 1 a StPO

1. Strafsenat

Urteil

vom 29. Januar 1998 g.B.

- 1 StR 511/97 -

Landgericht Stuttgart

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in fünf Fällen, versuchten schweren Bandendiebstahls sowie Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt und die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet.

BGHSt 44, 13 (14):

Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat einen Rechtsfehler nicht aufgezeigt. Der Erörterung bedarf lediglich die Verfahrensrüge, die von der Polizei durchgeführte Observation und die Verwertung der dadurch gewonnenen Erkenntnisse seien unzulässig gewesen.

Dieser Verfahrensrüge liegt folgendes zugrunde:

Der Angeklagte war in den Verdacht geraten, im südwestdeutschen Raum Einbruchsdiebstähle zu begehen. In der Zeit vom 29. Mai 1995 bis 17. Juli 1995 überwachte daher das Mobile Einsatzkommando (MEK) der Landespolizeidirektion Stuttgart I ununterbrochen von einem Nachbargrundstück aus mit einer Videokamera den Zugang zu dem vom Angeklagten bewohnten Einfamilienhaus und den Gehweg "im unmittelbar davor liegenden Bereich". Ziel war das Erkennen von Kontaktpersonen, von Zeiträumen der nächtlichen Abwesenheit des Angeklagten sowie die Identifizierung von Mittätern.

Der Staatsanwaltschaft brachte die Kriminalpolizei die eingeleitete Observation am 30. Mai 1995 zur Kenntnis. Diese legte in einem Vermerk über "Maßnahmen gemäß § 100 c Abs. 1 Nr. 1 a StPO" vom 31. Mai 1995 dar, daß ein Verfahren bereits anhängig sei und gegen die beabsichtigten Videoaufzeichnungen "weder im Hinblick auf Art. 13 GG noch im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit Bedenken" bestünden. Das Landgericht hat den Angeklagten "insbesondere aufgrund der polizeilichen Observation ... für überführt" angesehen.

II.

1. Die Revision ist der Auffassung, die Ergebnisse der Beobachtung seien nicht zu verwerten, denn es habe an einer strafprozessualen Rechtsgrundlage gefehlt. Es habe sich um eine längerfristige Observation gehandelt, die erst zulässig sei, wenn § 163 f. des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Strafverfahrensrechts vom 20. Dezember 1996 eingeführt sei (StVÄG 1996; BRDrucks. 961/96).

Mit dieser Rüge dringt die Revision nicht durch. Denn als Rechtsgrundlage war und ist der durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG)

BGHSt 44, 13 (15):

vom 15. Juli 1992 (BGBl. I 1302) eingeführte § 100 c Abs. 1 Nr. 1 a StPO ausreichend.

2. Unter einer Observation wird die in der Regel unauffällige planmäßige - ggf. unter Einsatz technischer Mittel erfolgende - Beobachtung einer Person oder eines Objekts mit dem Ziel der Erhebung diesbezüglicher Erkenntnisse verstanden (Deutsches Rechts-Lexikon Bd. 2, 2. Aufl. S. 1207; BVerwG NJW 1986, 2329, 2330; Rogall NStZ 1992, 45). Daß diese althergebrachte Ermittlungsmethode ("Beschatten") für eine wirksame Strafverfolgung grundsätzlich erforderlich ist, wird allgemein nicht in Zweifel gezogen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 163 Rdn. 34a).

a) Jedoch bietet die Literatur bezüglich ihrer rechtlichen Grundlage ein uneinheitliches Bild. Teilweise wurde in der Literatur die Zulässigkeit von Observationen aus den §§ 161, 163 Abs. 1 StPO hergeleitet. Diese Vorschriften erlaubten seit jeher auch Maßnahmen, die ohne Zwang erfolgten (Steinke DVBl 1980, 433, 438; Kubica/Leineweber NJW 1984, 2068, 2072; Rebmann NJW 1985, 1, 3; Kramer NJW 1992, 2732, 2734 ff.; im Ergebnis ebenso von Hippel/Weiß JR 1992, 316, 320 ff.; differenzierend Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 163 Rdn. 51; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O.; Rogall ZStW 1991, 907, 937, 947; Fischer/Maul NStZ 1992, 7 f.; Perschke, Die Zulässigkeit nicht spezialgesetzlich geregelter Ermittlungsmethoden im Strafverfahren S. 21, 118 f.).

Nach anderer Auffassung lassen sich den §§ 161, 163 Abs. 1 StPO dagegen Befugnisse für strafprozessuale Eingriffe nicht entnehmen. Die Durchführung einer - zumal längerfristigen - Observation sei daher erst nach Einfügung einer entsprechenden Erlaubnisnorm in die StPO zulässig (Vahle, Polizeiliche Aufklärungs- und Observationsmaßnahmen S. 51; Rudolphi in SK-StPO 16. Lfg., vor § 94 Rdn. 20; Merten NJW 1992, 354 f.; Malek StV 1992, 342, 344; Wolter NStZ 1993, 1, 9).

b) Der Bundesgerichtshof war mit der Frage nach der Rechtsgrundlage für Observationen bislang nur vor der Inkrafttreten des § 100 c StPO befaßt. Der Senat hat in seinem Urteil vom 14. Mai 1991 - 1 StR 699/90 (NStZ 1992, 44 f.) für

BGHSt 44, 13 (16):

eine insgesamt ca. fünfmonatige, täglich mehrstündige Videoüberwachung der Wohnungstür eines Verdächtigen im Hinblick auf das "Volkszahlungsurteil" des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 65, 1) Zweifel daran geäußert, ob die §§ 160, 161, 163 StPO - oder auch die allgemeine polizeirechtliche Aufgabenklausel - eine derartige Maßnahme abdecken können. Er hat dies im konkreten Fall für einen an die bundesverfassungsgerichtliche Entscheidung anknüpfenden Übergangszeitraum bejaht, aber zugleich betont, daß manches dafür spreche, "daß eine solche Observation ... eine spezielle Eingriffsnorm voraussetzt".

III.

1. Anders als beim Abhören von Gesprächen im Vorgarten, das durch den Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs im Beschluß vom 14. März 1997 - 1 BGs 65/97 (NJW 1997, 2189) zu beurteilen war, ist nicht ersichtlich, daß die hier erfolgte Observation den Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG berührt hat. Denn weder ergibt sich aus dem Urteil noch trägt die Revision vor, daß es sich bei dem beobachteten Zugangsbereich und dem davor liegenden Gehweg um das "befriedete Besitztum" und damit um einen Teil der Wohnung des Angeklagten handelte (vgl. M. Herdegen in BK 71. Lfg. Art. 13 Rdn. 27; Maunz in Maunz/Dürig GG 19. Lfg. Art. 13 Rdn. 3c). Im übrigen zielte die Maßnahme nicht auf die Gewinnung von Erkenntnissen aus dem durch Art. 13 GG geschützten Bereich ab. Denn es ging der Polizei um Informationen, wann der Angeklagte das Haus verließ oder betrat, und um das Erkennen von Besuchern.

Der Senat sieht jedoch hier in der von der Staatsanwaltschaft angeordneten Videoüberwachung des Zugangsbereichs des Hauses des Angeklagten und der damit verbundenen Datenerhebung einen Eingriff in dessen durch Art. 8 MRK geschützte Privatsphäre (vgl. BGH a.a.O.; Amelung/Kerakhoff JuS 1993, 195, 197) und entsprechend in dessen allgemeines Persönlichkeitsrecht gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG (vgl. BVerwG NJW 1986, 2329 f.; Rudolphi a.a.O., vor § 94 Rdn. 13 und § 100 c Rdn. 1). Denn angesichts der wochenlargen und ununterbrochenen Observation des Angeklagten beim Betreten und Verlassen seines Grundstücks

BGHSt 44, 13 (17):

handelte es sich um eine erhebliche Ermittlungsmaßnahme. Dafür spricht zudem, daß eine Videokamera im Unterschied zu einem menschlichen Beobachter, der üblicherweise in bezug auf seine Wahrnehmungs- und Erinnerungsfähigkeit Beeinträchtigungen unterliegen kann, ein von solchen Einschränkungen freies Bild der aufgenommenen Person erstellt und die gemachten Aufzeichnungen zeitlich nahezu unbegrenzt aufbewahrt werden können. Daher war für die durchgeführte Ermittlungsmaßnahme eine spezielle strafprozessuale Rechtsgrundlage erforderlich.

2. Der Eingriff war jedoch durch § 100 c Abs. 1 Nr. 1 a StPO gedeckt. Die Vorschrift gestattet es u.a., ohne Wissen des Betroffenen Lichtbilder und Bildaufzeichnungen außerhalb von - nicht allgemein zugänglichen - Wohnungen herzustellen (BTDrucks. 12/989 S. 39). Dazu zählt auch das Anfertigen von Videoaufnahmen (Nack in KK 3. Aufl. § 100 c Rdn. 8). Aus dieser Formulierung wie auch aus dem Zusammenhang mit § 100 c Abs. 1 Nr. 1 b StPO, der es erlaubt, "sonstige besondere für Observationszwecke bestimmte technische Mittel" zu verwenden, ergibt sich im übrigen, daß Bildaufzeichnungen gerade oder zumindest auch mit dem Ziel der Observation gemeint sind (vgl. Kleinknecht/Meyer-Gohner a.a.O. § 100 c Rdn. 1; Rudolphi a.a.O. § 100 c Rdn. 4).

a) Der Wortlaut der Vorschrift des § 100 c Abs. 1 Nr. 1 a StPO läßt nicht erkennen, daß der Einsatz technischer Mittel nur für kurzfristige Beobachtungen und nicht auch für längerfristige Observationen erlaubt werden sollte. Sie sieht als einzige Beschränkung für den Einsatz technischer Mittel zur Herstellung von Lichtbildern und Bildaufzeichnungen vor, daß die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise weniger erfolgversprechend oder erschwert wäre (Subsidiaritätsklausel).

b) Eine andere Auslegung läßt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte der Norm herleiten (im Ergebnis ebenso Hilger NStZ 1992, 457, 462 Fn. 91; ferner Lenke in HK-StPO § 100 c Rdn. 11). Aus der Begründung für die Einfügung des § 100 c in die StPO ergibt sich, daß ein Regelungsbedarf allein wegen der Qualität der Ermittlungsmethode (Einsatz techni

BGHSt 44, 13 (18):

scher Mittel) gesehen und nicht ergänzend aus der zeitlichen Lange einer auf diesem Weg erfolgten Observation abgeleitet wurde (vgl. BTDrucks. a.a.O.).

Aus dem Umstand, daß die Frage, ob es für die Beobachtung über einen längeren Zeitraum einer (gesonderten) gesetzlichen Klarstellung bedarf, im Gesetzgebungsverfahren des OrgKG offengelassen und die Maßnahmen nach § 100 c Abs. 1 Nr. 1 a StPO als "verhältnismäßig wenig eingriffsintensiv" bezeichnet wurden (vgl. BTDrucks. a.a.O.), folgt angesichts des Wortlauts von Abs. 1 Nr. 1 a ebenfalls nichts anderes. Denn insoweit gegebenenfalls bestehende Bedenken des Gesetzgebers haben in der Vorschrift jedenfalls keinen Niederschlag gefunden. Entscheidend für die Auslegung eines Gesetzes ist jedoch der in ihm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers (vgl. BGHSt 8, 294, 298; ferner BGHSt 29, 196, 198; Tröndle, StGB 48. Aufl. § 1 Rdn. 10 a).

c) Für die Auslegung den § 100 c Abs. 1 Nr. 1 a StPO ist es deshalb ohne Belang, daß bereits der Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz für ein Gesetz zur Änderung und Ergänzung den Strafverfahrensrechts (StVÄG 1988) eine längerfristige Observation für regelungsbedürftig hielt und mit § 163 f. StPO eine eigenständige Norm vorsah. Gleiches gilt für den nunmehr überarbeiteten, im wesentlichen aber unveränderten Entwurf des StVAG 1996 (BRDrucks. 961/96 S. 22 f.), dessen Schicksal im Gesetzgebungsverfahren zudem ungewiß ist. Die dort vorgeschlagene Regelung könnte zwar möglicherweise Bedeutung für einen - hier nicht zu beurteilenden - Fall erlangen, bei dem mittels einer längerfristigen Observation ein engmaschiges Datennetz geknüpft und so ein umfassendes Persönlichkeitsprofil den Betroffenen erstellt wird. Für die Auslegung der hier maßgeblichen Vorschrift des § 100 c Abs. 1 Nr. 1 a StPO kann die beabsichtigte Regelung nicht herangezogen werden.

3. Daß im vorliegenden Fall die Subsidiaritätsklausel in § 100 c Abs. 1 Nr. 1 StPO nicht beachtet worden wäre oder die durchgeführte Ermittlungsmaßnahme gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen hätte, ist angesichts der erheblichen Straftaten des Angeklagten nicht ersichtlich.

BGH, 16.03.1983 - 2 StR 775/82

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 00:58:15 +0000

Daten

Fall:

Raumaufzeichnungen

Fundstellen:

BGHSt 31, 296; JR 1984, 254; JZ 1984, 385; MDR 1983, 683; NJW 1983, 1569; StV 1983, 229

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

16.03.1983

Aktenzeichen:

2 StR 775/82

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Mösl, Meyer, Maier, Theune, Gollwitzer

Instanzen:

LG Wiesbaden - 17.05.1982

Unverwertbarkeit einer "Raumgesprächs"-Aufzeichnung.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 31, 296

Paginierung:

BGHSt 31, 296 (296):

Unverwertbarkeit einer "Raumgesprächs"-Aufzeichnung.

StPO § 100a

2. Strafsenat

Urteil

vom 16. März 1983 g.Sch.u.M.

- 2 StR 775/82 -

Landgericht Wiesbaden

Aus den Gründen:

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:

Die Beschwerdeführer haben sich zu Recht gegen eine Verwertung des "Raumgesprächs" gewandt. Bei diesem handelte es sich um eine Unterhaltung zwischen den Eheleuten Sch. in ihrem Einfamilienhaus. Zur damaligen Zeit wurde gemäß § 100a StPO wegen des Verdachts des gewerbsmäßigen Rauschgifthandels der Fernmeldeanschluß des Ehemanns Sch. überwacht. Im Verlauf dieses Gesprächs zog er die Bilanz aus seinen bisherigen Heroingeschäften. Das Abhören und Aufzeichnen der Unterhaltung war technisch möglich, weil einer der Hausbewohner zuvor ein Tele

BGHSt 31, 296 (297):

fongespräch geführt, nach dessen Abschluß den Hörer nicht ordnungsgemäß aufgelegt hatte und sich die Eheleute Sch. in dem Zimmer aufhielten, in dem der Telefonapparat stand. Dieses "Raumgespräch" vom 13. September 1981 war nicht das einzige, das im Wege der Telefonüberwachung aufgezeichnet wurde. Aus den Akten ergibt sich, daß dies öfters geschehen ist. So heißt es in dem Vermerk der Kriminalstation H. vom 7. Oktober 1981 zweimal, daß der Hörer nach Beendigung des Telefongesprächs "wie so oft nicht aufgelegt worden sei und deutlich die spätere Unterhaltung im Zimmer hätte mitangehört werden können.

Der Senat läßt offen, ob das Aufnehmen solcher "Raumgespräche" eine beim automatischen Aufzeichnen unvermeidbare Folge ist oder ob es Vorrichtungen gibt, die - wie z.B. beim Gebührenzähler - ein Abschalten spätestens wenige Sekunden nach dem Abschluß des Telefongesprächs bewirken und damit das Abhören derartiger ohne Benutzung des Telefonapparats geführter Gespräche verhindern. Selbst im ersteren Fall durfte das Landgericht die Tonbandaufnahme weder in die Hauptverhandlung einführen noch bei der Beweiswürdigung mitberücksichtigen.

1. Zu Unrecht beruft sich die Strafkammer für ihren gegenteiligen Standpunkt auf § 100a StPO .

a) Diese Vorschrift erlaubt eine Durchbrechung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs lediglich im Rahmen des "Fernmeldeverkehrs". Hierunter fallen nach dem allgemeinen Sprachgebrauch außer dem Telefongespräch nur die unmittelbar mit dem Telefonieren notwendigerweise verbundenen Vorgänge, z.B. das Anwählen des Gesprächspartners. Diese Auslegung entspricht dem Merkmal des Fernmeldegeheimnisses, wie es in § 10 Abs. 1 Satz 3 des Fernmeldeanlagengesetzes (i.d.F. vom 17. März 1977 - BGBl. I 459) definiert ist. Nicht umfaßt wird von dem Wort "Fernmeldeverkehr" oder "Fernsprechverkehr" (so in § 100b Abs. 3 StPO) eine Unterhaltung, die ohne Inanspruchnahme einer Fernsprecheinrichtung im häuslichen Bereich stattfindet.

Eine Ausdehnung der Anwendbarkeit des § 100a StPO auf einen solchen Fall ist also mit dem Gesetzeswortlaut

BGHSt 31, 296 (298):

nicht vereinbar. Hinzu kommt, daß diese Bestimmung einer erweiternden Auslegung unzugänglich wäre (BGHSt 26, 298 [303]). § 100a StPO schränkt nicht allein das Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG), sondern zugleich das grundgesetzlich gewährleistete (Art. 2 GG) allgemeine Persönlichkeitsrecht ein (BGHSt 19, 325 [327]; 27, 355 [357]). Grundrechtsbegrenzende Vorschriften sind aber aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts im freiheitlichen demokratischen Staat auszulegen und müssen deshalb in ihrer das Grundrecht einengenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden (BGHSt 19, 325 [330]; 26, 298 [303 f.]; 28, 122 [125]; 29, 244 [249]). Der grundgesetzlich verbürgte Schutz darf nicht mehr eingeschränkt werden, als es zur Erreichung des gesetzgeberischen Zwecks unbedingt notwendig ist (BVerfGE 30, 1 [20]; BGHSt 26, 298 [304]; 29, 244 [251]).

b) Aus den dargelegten Gründen läßt sich die Ausdehnbarkeit des Anwendungsbereichs von § 100a StPO auf "Raumgespräche" auch nicht aus der Tatsache herleiten, daß die Kontrolle des Fernsprechverkehrs nur durch eine Überwachung des Telefon anschlusses (des Betroffenen) möglich ist. Insoweit handelt es sich lediglich um die Frage der praktischen Durchführung der Überwachungsanordnung, rechtfertigt aber nicht eine Erweiterung der Geltung der Vorschrift über ihren eindeutigen Wortlaut hinaus.

c) Die Richtigkeit dieser Auslegung findet ihre Bestätigung in den Gesetzesmaterialien. Sie bieten keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß die Gesetzgebungsorgane durch das Gesetz zu Artikel 10 GG eine Regelung beabsichtigt haben, die das Abhören und Aufnehmen von "Raumgesprächen " außerhalb des Fernsprechverkehrs gestattet. Vielmehr wollten sie lediglich die Überwachung des Fernmeldeverkehrs zulassen (vgl. u.a. RegEntw. eines Gesetzes zu Art. 10 GG nebst Begründung - BTDrucks. V/1880 S. 7, 9 und 11).

d) Danach kann aus § 100a StPO aber erst recht nicht die Zulässigkeit der Verwertbarkeit der "Raumgesprächs"-Aufzeichnung geschlossen werden.

BGHSt 31, 296 (299):

2. Sie läßt sich auch nicht aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten herleiten.

Das heimliche Aufnehmen des gesprochenen Wortes und dessen Wiedergabe stellen Eingriffe in die grundgesetzlich geschützte Privatsphäre des Betroffenen dar (BGHSt 27, 355 [357]). Denn das Grundrecht aus Artikel 1 Abs. 1 GG umfaßt die Rechtspositionen, die für die Entfaltung der Persönlichkeit notwendig sind. Dazu gehört in bestimmten Grenzen das Recht am gesprochenen Wort (BVerfGE 34, 238 [246]). Grundsätzlich darf jedermann selbst bestimmen, wer seine Worte aufnehmen soll sowie ob und vor wem seine auf einen Tonträger aufgenommene Stimme abgespielt werden darf.

Das Grundgesetz weist dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit einen hohen Rang zu. Andererseits mißt es auch den Erfordernissen einer wirksamen Rechtspflege besondere Bedeutung bei. Wiederholt hat das Bundesverfassungsgericht die unabweisbaren Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung und Verbrechensbekämpfung, das öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Aufklärung gerade schwerer Straftaten betont (BVerfG a.a.O. S. 248 f.). Diese beiden Prinzipien geraten im vorliegenden Fall miteinander in Widerspruch. Dennoch kommt es hier nicht auf eine Abwägung an, welchem von ihnen das größere Gewicht beizumessen ist. Nach der Ansicht des Senats berührte die Aufzeichnung des "Raumgesprächs" den unantastbaren Bereich der privaten Lebensgestaltung, der unter dem absoluten Schutz des Grundrechts aus Artikel 2 Abs. 1 i.V.m. Artikel 1 Abs. 1 GG steht und auf den daher die öffentliche Gewalt nicht einwirken darf. In der Wertordnung des Grundgesetzes ist die Menschenwürde der oberste Wert. Wie alle Bestimmungen des Grundgesetzes beherrscht dieses Bekenntnis zur Würde des Menschen auch Artikel 2 Abs. 1 GG (BVerfGE 27, 1 [6]). Sie verdient gegenüber aller staatlichen Gewalt Achtung und Schutz. Ferner darf nach Artikel 19 Abs. 2 GG das Grundrecht aus Artikel 2 Abs. 1 GG nicht in seinem Wesensgehalt angetastet werden. Selbst überwiegende Interessen der Allgemeinheit können einen Eingriff in

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den geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung nicht rechtfertigen; deshalb scheidet bei ihm eine Abwägung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aus (BVerfGE 34, 238 [245]).

Die Unterhaltung zwischen Eheleuten in der ehelichen Wohnung ist diesem unantastbaren Bereich zuzurechnen. Mit der Menschenwürde läßt es sich nicht vereinbaren, wenn der Staat das Recht für sich in Anspruch nehmen könnte, die im engsten Familienkreis geführten Gespräche zu kontrollieren. Wenn man die Zulässigkeit einer derart weitgehenden Überwachung anerkennen wollte, so wäre nicht einzusehen, warum sie auf die Fälle des Mithörens durch Telefoneinrichtungen beschränkt sein sollte, sondern müßte auch beim Einsatz von typischen Abhörgeräten statthaft sein. Damit würde aber kein Raum innerhalb des privatesten Lebensbereichs übrigbleiben, wo Ehepartner sicher sein könnten, daß ihre Gespräche nicht überwacht werden. Die Möglichkeit, Empfindungen, Gefühle, Ansichten oder Eindrücke von Erlebnissen zum Ausdruck zu bringen, ohne der Angst ausgesetzt zu sein, daß staatliche Behörden die Unterhaltung überwachen, wäre dann unerträglich behindert. Auch für den sonstigen vertrauensvollen Gedankenaustausch zwischen den Ehepartnern würde das zutreffen. Dies würde eine schwere Beeinträchtigung der menschlichen Würde bedeuten. Ferner würde den Betroffenen durch eine solche Maßnahme aber auch weitgehend der "Innenraum" verweigert, der ihnen um der freien und der selbstverantwortlichen Entfaltung ihrer Persönlichkeit willen verbleiben sollte.

Kein maßgebliches Gewicht mißt der Senat der Tatsache zu, daß das Abhören und Aufnehmen der Unterhaltung sowie deren Wiedergabe in der Hauptverhandlung nur möglich gewesen ist, weil nach einem Telefongespräch der Hörer nicht richtig aufgelegt worden war. Es fehlt jeglicher Anhalt dafür, daß dies willentlich geschehen ist. Vor allem steht nicht fest, daß einer der Ehepartner Sch. den Bedienungsfehler begangen hatte. Erst recht könnte die Zulässigkeit der Verwertung nicht auf diesen Gesichtspunkt gestützt werden, wenn sich herausstellen sollte, daß das Weiterlaufen der Ab

BGHSt 31, 296 (301):

hör- und Aufzeichnungsvorrichtung nach Beendigung des Telefongesprächs keine technisch unvermeidbare Folge ist, insbesondere dann, wenn sich ergeben sollte, daß die zuständigen Behörden Kenntnis davon gehabt, den bestehenden Zustand also bewußt ausgenutzt haben.

3. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann aus der in § 108 StPO getroffenen Regelung nichts zugunsten einer Verwertbarkeit der Aufzeichnung hergeleitet werden. Diese Bestimmung setzt voraus, daß der Zufallsfund "bei Gelegenheit" der Durchsuchung gemacht worden ist. Schon insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt hiervon. Selbst für den Bereich, der auf den eigentlichen Fernsprechverkehr begrenzt ist, trifft die Überlegung, die den Gesetzgeber zu jener Vorschrift veranlaßt hat, nicht ohne weiteres zu. Den Zugriff auf Zufallsfunde hat er erlaubt, weil die Durchsuchung sofort wiederholt werden könnte und zwar gezielt auf den Gegenstand des Zufallsfunds. Eine vergleichbare Möglichkeit besteht in den Abhörfällen aber nicht. Eine solche nachträgliche Maßnahme käme zu spät. Der Bundesgerichtshof hat die Zulässigkeit der Verwertung von Zufallserkenntnissen in den Abhörfällen denn auch nicht mit einer entsprechenden Anwendung des § 108 StPO begründet, eine solche hier vielmehr ausdrücklich für nicht möglich erklärt (BGHSt 26, 298 [303]).

Ebensowenig wäre die Meinung vertretbar, die Verwertbarkeit der Aufzeichnung des "Raumgesprächs" sei eine konsequente Folgerung aus der Rechtsprechung zu jenen Zufallserkenntnissen (BGHSt 26, 298ff.; 28, 122ff.; BGH NJW 1979, 1370f.). Diese betrifft ausschließlich Erkenntnisse, die während des Fernsprechverkehrs erlangt worden sind.

Entscheidend spricht gegen eine analoge Anwendung des § 108 StPO und eine Ausdehnung der erwähnten Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall, daß hier dem Schutz des privaten Lebensbereichs der Vorrang einzuräumen ist.

4. Diese Ausführungen stehen schließlich auch einer Rechtfertigung der Verwertbarkeit der Tonbandaufnahme auf Grund des § 34 StGB entgegen. Es erübrigt sich daher,

BGHSt 31, 296 (302):

im einzelnen darzulegen, daß diese Bestimmung noch aus weiteren Gesichtspunkten keine Anwendung finden könnte.