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BGH, 12.01.2005 - 2 StR 229/04

Redaktion — Thu, 07 Mar 2013 22:37:28 +0000

Daten

Fall:

Anstiftervorsatz bei Heimtückemord

Fundstellen:

BGHSt 50, 1; JA 2005, 682; JR 2005, 474; JuS 2005, 1051; JZ 2005, 900; JZ 2005, 418; Life&Law 2005, 603; NJW 2005, 996; NStZ 2005, 381; StraFo 2005, 211; StV 2005, 662; ZAP EN-Nr. 339/2005; ZAP 2005, 501

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

12.01.2005

Aktenzeichen:

2 StR 229/04

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Rissing-van Saan, Detter, Bode, Rothfuß, Roggenbuck

Instanzen:

LG Kassel, 10.11.2003

Stichwörter:

Anforderungen an Vorsatz des Anstifters bei der Anstiftung zum Heimtückemord - Anwendbarkeit sonstiger niedriger Beweggründe als Mordmerkmal bei fehlender Bewusstseinsdominanz des Handelns aus Habgier neben anderen Motiven beim Auftragstäter

1. Für die Anstiftung zum Heimtückemord genügt bedingter Vorsatz des Anstifters, der auch gegeben sein kann, wenn der Anstifter aus Gleichgültigkeit mit jeder eintretenden Möglichkeit der Tatausführung einverstanden ist.
2. Ist bei dem Täter einer bezahlten Auftragstötung das Handeln aus Habgier neben anderen Motiven nicht bewußtseinsdominant, kommen auch sonstige niedrige Beweggründe als Mordmerkmal in Betracht.
3. Fehlt beim Anstifter der Vorsatz hinsichtlich des tatsächlich vorliegenden Mordmerkmals der Heimtücke, stellt sich der Anstifter jedoch vor, der Täter werde aus Habgier handeln, so ist tateinheitlich zur Anstiftung zum Totschlag eine versuchte Anstiftung zum Mord gegeben.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 50, 1

Paginierung:

BGHSt 50, 1 (1):

2. Ist bei dem Täter einer bezahlten Auftragstötung das Handeln aus Habgier neben anderen Motiven nicht bewußtseinsdominant, kommen auch sonstige niedrige Beweggründe als Mordmerkmal in Betracht.

3. Fehlt beim Anstifter der Vorsatz hinsichtlich des tatsächlich vorliegenden Mordmerkmals der Heimtücke, stellt sich der Anstifter jedoch vor, der Täter werde aus Habgier handeln, so ist tateinheitlich zur Anstiftung zum Totschlag eine versuchte Anstiftung zum Mord gegeben.

StGB §§ 211, 212, 26, 28, 30

2. Strafsenat

Urteil

vom 12. Januar 2005 g. H.

- 2 StR 229/04 -

Landgericht Kassel

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zum Totschlag zu der Freiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer zuungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, die vom Generalbundesanwalt im Ergebnis vertreten wird, die Verletzung materiellen Rechts. Sie erstrebt eine Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zum Mord und hält bei ihm das Merkmal der Habgier für gegeben.

Das Rechtsmittel hat Erfolg. Die Verurteilung des Angeklagten "nur" wegen Anstiftung zum Totschlag und nicht wegen Anstiftung zum Mord hält der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Begründung, mit der das Landgericht dem Angeklagten die Mordmerkmale Heimtücke, Habgier und sonstige niedrige

BGHSt 50, 1 (2):

Beweggründe nicht zugerechnet hat, ist rechtsfehlerhaft (II 2 bis 4).

Zudem hat das Landgericht verkannt, daß sich der Angeklagte auch dann, wenn für ihn selbst die Habgier nicht tatbestimmend war, tateinheitlich zur Anstiftung zum Totschlag auch wegen versuchter Anstiftung zum Mord aus Habgier schuldig gemacht haben kann, wenn er sich bei der Anstiftung vorstellte, der Täter werde aus Habgier handeln (II 5).

1. Das Landgericht hat im wesentlichen festgestellt:

a) Die Ehe des Angeklagten war 2001 in eine entscheidende Krise geraten. Die Eheleute wollten sich trennen. Die damals 7-jährige Tochter N. lebte bei der Ehefrau, dem späteren Tatopfer. Nach Ablauf des Trennungsjahres beantragte die Ehefrau die Scheidung. Danach kam es zum Streit über ihren Anspruch auf Zugewinnausgleich. Der Angeklagte erteilte unzutreffende Auskünfte und verschwieg erhebliches Vermögen, weil er seine Ehefrau hieran nicht beteiligen wollte. Zudem reduzierte er seine Unterhaltszahlungen. Die vom Familiengericht beauftragte Sachverständige kam in ihrem Gutachten zu dem Ergebnis, daß es dem Kindeswohl eher entspreche, wenn die Tochter bei der Mutter bleibe. Der Angeklagte erhielt daher ein Umgangsrecht, während das Aufenthaltsbestimmungsrecht bei der Ehefrau blieb.

b) Der Angeklagte war hiermit unzufrieden. Er wollte daher die mit der Scheidung verbundenen für ihn nachteiligen Folgen dadurch vermeiden, daß er seine Ehefrau töten ließ. Er sprach deshalb im März 2002 den Verlobten seiner Nichte, den Mitangeklagten Z. sinngemäß darauf an, ob er jemanden wisse, "der sich mit Mord auskenne". Er wollte Z. veranlassen, eine zur Tatausführung geeignete Person zu suchen. Erklärend fügte er hinzu, er wolle nicht, daß man ihm seine jüngste Tochter N. wegnehme. Z. kannte zwar niemanden, der ihm für die Tat geeignet erschien, er wollte aber die Gelegenheit nutzen, sich in der Familie seiner Verlobten Anerkennung zu erwerben und sich daher umhören. Der Angeklagte übergab Z. im April 2002 500 Euro als "Anschubfinanzierung" und machte deutlich, daß er keine Rückzahlung erwarte, wenn die Suche erfolgreich sei. Eine Frist für die Tatbegehung setzte der Angeklagte nicht, er machte auch keine Vorgaben, wie

BGHSt 50, 1 (3):

die Tat auszuführen sei. Später drängte er Z., die Tat müsse bis zum 20. Juni 2002 begangen sein, weil sie nach der Scheidung keinen Sinn mehr mache. In der Folge fragte der Angeklagte wiederholt nach, ob Z. schon Erfolg gehabt habe. Als Tätigkeitsnachweis für den Angeklagten fertigte Z. Fotos vom Wohnhaus des Tatopfers und der Umgebung. Die Anschrift und die Beschreibung hierzu hatte er von dem Angeklagten.

c) Schließlich fragte Z. den späteren Täter, den 21-jährigen B., mit dem er eng befreundet war, ob er jemanden kenne, der sich nebenbei etwas Geld verdienen wolle. B. verneinte, war aber selbst an einem Nebenverdienst interessiert. Z. lehnte das zunächst ab, weil B. an einer Störung der Feinmotorik leidet und er ihn daher nicht für tatgeeignet hielt. Letztlich entschloß er sich aber doch, B. zu dieser Tat zu bestimmen. Er ließ ihn wissen, daß es um die Tötung einer Frau gehe, die aus dem Weg geräumt werden müsse, weil sie von ihrem Mann Geld fordere und beim Umgangsrecht mit dem gemeinsamen Kind Schwierigkeiten bereite. Der Ehemann habe versprochen, für die Tötung Geld zu zahlen. Z. gab B. zusätzliche Hinweise zur Tatausführung.

d) B. ging auf Z.'s Vorschlag ein und wollte sich das Geld verdienen. Wesentlicher Beweggrund für seine Tatbereitschaft war aber, Z. zu Hilfe zu kommen und so sein Ansehen bei Z. zu stärken. Der Angeklagte wollte die Tat beschleunigen. Deshalb ließ er Z. zu einem Treffen in seine Wohnung in der Nähe von Kassel kommen, befragte ihn, ob er endlich erfolgreich gewesen sei und zeigte sein Mißfallen über die bisherige Verzögerung. Wegen der Zusage B.'s erklärte Z., er habe eine Person gefunden, nannte aber B.'s Namen nicht. Z. meinte, der Angeklagte müsse 10. 000 bis 15. 000 Euro investieren. Der Angeklagte wollte aber nur 1. 000 bis 1. 500 Euro zahlen und übergab Z. 1. 000 Euro. Am nächsten Tag erkundigte sich der Angeklagte telefonisch nach dem Stand der Vorbereitungen. Z. versicherte, alles laufe nach Plan. Am 5. Juni 2002 traf Z. nochmals mit B. zusammen und besprach Einzelheiten der Tatausführung. Zur Deckung der Reisekosten ließ er B. von einem Bekannten geliehene 100 Euro aushändigen.

e) B. fuhr zum Wohnort der Ehefrau des Angeklagten bei Kassel, wo er am 6. Juni 2002 morgens eintraf. Auf sein Klingeln öff

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nete Frau H., das Tatopfer, arglos die Haustür und fragte B., was er wünsche. B. stach sofort mit einem Messer auf Frau H. ein und versetzte ihr mit Tötungsabsicht zwölf Stiche in Brust und Hals. Einer der Stiche durchtrennte die Halsschlagader und führte zum Tod. B. floh vom Tatort und fuhr nach Hause. Telefonisch bestätigte er Z. die Tatausführung. Z. übergab B. alsbald die Belohnung von 1. 000 Euro. B. zahlte mit dem Geld Drogenschulden und kaufte Lebensmittel sowie ein Mofa.

f) Der Haupttäter B. wurde nach Abtrennung seines Verfahrens rechtskräftig wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt, weil er Frau H. heimtückisch getötet hat.

In dem angefochtenen Urteil gegen den Angeklagten H. hält das Landgericht in bezug auf B. weitere tat- oder täterbezogene Mordmerkmale nicht für gegeben. B. habe nicht aus Habgier getötet. Die Aussicht auf eine Entlohnung sei für B.'s Tatentschluß zwar zumindest mitbestimmend gewesen. Bei der Tat seien jedoch weitere Antriebe vorhanden gewesen, die ihr das Gesamtgepräge einer aus Habgier begangenen Tötung nähmen.

g) Z. wurde durch dasselbe Urteil wie der Angeklagte H. rechtskräftig wegen Anstiftung zum Totschlag zu der Freiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Das Landgericht ging davon aus, daß der Anstiftervorsatz bei Z. die Heimtücke bei der Tatbegehung nicht umfaßt habe.

h) Auch bei dem Angeklagten H. hat sich der Anstiftervorsatz nach Ansicht der Schwurgerichtskammer nicht auf das Mordmerkmal der Heimtücke erstreckt. Der Angeklagte habe keine detaillierten Vorgaben für die Tatausführung gemacht. Ihm sei es - nach der Schilderung des Mitangeklagten Z. - schlichtweg egal gewesen, wie die Tat durchgeführt werde. Der Angeklagte habe sich darum nicht gekümmert und deshalb auch keine Vorstellung von den Tatumständen gehabt, die die Heimtücke ausgemacht hätten. Bei der Prüfung eines besonders schweren Falls im Sinne von § 212 Abs. 2 StGB führt das Landgericht ferner aus, in der Person des Angeklagten sei weder das Merkmal der Habgier verwirklicht, noch liege sonst ein niedriger Beweggrund vor. Daß der Angeklagte sich wegen der Belohnung vorgestellt habe, der ihm unbekannte Haupttäter werde die Tat allein des Geldes wegen, mithin

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aus Habgier, begehen, führe nicht dazu, daß der Angeklagte wegen Anstiftung zum Mord zu verurteilen sei. B. habe weder aus Habgier getötet, noch ein sonstiges täterbezogenes Mordmerkmal verwirklicht.

II.

Die Ansicht des Landgerichts, der Angeklagte habe sich lediglich der Anstiftung zum Totschlag, nicht aber der Anstiftung zum Mord schuldig gemacht, begegnet durchgreifenden Bedenken.

1. Das Landgericht geht zwar zutreffend davon aus, daß Mord und Totschlag zwei selbständige Tatbestände sind (st. Rspr. seit BGHSt 1, 368; vgl. hierzu Jähnke LK 11. Aufl. § 211 Rdn. 62 ff.; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 211 Rdn. 46 ff.; Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 211 Rdn. 40 ff.). Danach begründen die Mordmerkmale des § 211 StGB die Strafbarkeit, so daß auf den Teilnehmer nur die Strafrahmenmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB anwendbar ist und eine Anwendung von § 28 Abs. 2 StGB von vornherein ausscheidet. Deshalb kommt es für den Schuldspruch nicht darauf an, wie sich der Tatbeitrag des Teilnehmers in seiner Person darstellt; er ist vielmehr akzessorisch nach der Haupttat zu verurteilen (vgl. BGH NJW 1982, 2738; ebenso NStZ 1996, 384, von Otto [JK 1997 StGB 211/30] und Engländer [JA 2004, 410, 411] aber dahin mißverstanden, daß es ausreiche, wenn sowohl beim Täter als auch beim Teilnehmer ein niedriger Beweggrund vorliege, ohne daß der Vorsatz des Teilnehmers das Bestehen eines Mordmerkmals beim Täter umfassen müsse). Die rechtliche Bewertung der Handlung des Teilnehmers ist dagegen nur für die Strafzumessung erheblich. Ist die Haupttat durch ein vom Täter verwirklichtes täterbezogenes Merkmal (Merkmale der ersten und dritten Gruppe) zum Mord geworden, hat aber der Teilnehmer dieses Merkmal nicht aufzuweisen, kommt es zu einer Strafrahmenmilderung für den Teilnehmer (§§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 StGB). Hat der Teilnehmer das täterbezogene Merkmal ebenfalls verwirklicht, trifft ihn die Strafe für Mord, die gegebenenfalls nach § 27 StGB zu mildern ist. Dies hat die Rechtsprechung ausgedehnt auf die Fälle, in denen der Täter und Teilnehmer nicht dasselbe, sondern verschiedene Mordmerkmale verwirklicht haben, sofern diese gleichartig sind (vgl. BGHSt 23, 39; zust. Ja

BGHSt 50, 1 (6):

kobs NJW 1970, 1089; Jescheck/Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil 5. Aufl. S. 660; krit. u.a. Arzt JZ 1973, 681; zu "gekreuzten Mordmerkmalen" bei Täter und Teilnehmer vgl. auch Eser a.a.O. Rdn. 54; Tröndle/Fischer a.a.O. Rdn. 43; Engländer JA 2004, 410; Arzt/Weber, Strafrecht Besonderer Teil § 2 Rdn. 41; Küper JZ 1991, 865 f.). Hat allein der Teilnehmer ein Mordmerkmal verwirklicht, ist er lediglich wegen Teilnahme am Totschlag zu bestrafen; das Mordmerkmal ist dann bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

Soweit ein tatbezogenes Merkmal der zweiten Gruppe vorliegt, bleibt es dagegen bei der streng akzessorischen Bestrafung des Teilnehmers, für eine Akzessorietätslockerung nach § 28 Abs. 1 oder 2 StGB ist hier kein Raum (vgl. Jähnke, Eser und Tröndle/Fischer jeweils a.a.O.). Der Anstifter wird daher nach §§ 211, 26 StGB bestraft, wenn der Täter ein tatbezogenes Merkmal verwirklicht und der Vorsatz des Anstifters sich hierauf erstreckt. Fehlt ihm dieser Vorsatz, kommt nur Teilnahme am Totschlag in Betracht.

2. Die Begründung, mit der das Landgericht bei dem Angeklagten einen Anstiftervorsatz in bezug auf das tatbezogene Merkmal der Heimtücke (vgl. BGHSt 23, 103, 105; 25, 287, 289; 35, 347, 351) verneint hat, ist jedoch lückenhaft und läßt besorgen, daß das Landgericht insoweit einen unzutreffenden Maßstab zugrundegelegt hat. Nach den vom Schwurgericht nicht angezweifelten Angaben des Mitangeklagten Z. hatte der Angeklagte keine detaillierten Vorgaben zur Tatausführung gemacht. Ihm sei es schlichtweg egal gewesen, wie die Tat ausgeführt werde. Er habe sich hierum nicht gekümmert. Der Angeklagte habe mithin keinerlei Detail kenntnisse von der Tatausführung und den Umständen der heimtückischen Tatbegehung durch B. haben können. Der Anstiftervorsatz des Angeklagten habe somit nicht das tatbezogene Merkmal der Heimtücke umfaßt.

Bei diesen Erwägungen verkennt das Landgericht, daß für den Anstifter auch bedingter Vorsatz ausreicht (vgl. BGHSt 44, 99 = NStZ 1998, 616 m. Anm. Roxin). Der Angeklagte mußte daher die tatbezogenen Umstände, die die in Auftrag gegebene Tötung zum Mord machten, nicht positiv kennen, es genügte vielmehr, daß er sie billigend in Kauf nahm. Bedingten Vorsatz in diesem

BGHSt 50, 1 (7):

Sinn hat ein Straftäter aber auch dann, wenn er aus Gleichgültigkeit mit jeder eintretenden Möglichkeit einverstanden ist (vgl. BGHSt 40, 304, 306 f.; BGH, Urt. vom 6. November 2002 - 2 StR 289/02). Das lag hier nahe, denn dem Angeklagten war es "egal", wie die Tat durchgeführt würde. Auch wenn es um die Tötung einer Frau ging, war es höchst unwahrscheinlich, daß die Tötung in einer offenen Konfrontation vollzogen würde. Vielmehr mußte es sich auch dem Angeklagten aufdrängen, daß der Täter in irgendeiner Weise heimtückisch vorgehen werde, wie dies bei einer Auftragstötung in aller Regel geschieht. Da der Anstiftervorsatz die fremde Haupttat nicht in allen Einzelheiten, sondern nur in ihren Hauptmerkmalen erfassen muß, besteht die naheliegende Möglichkeit, daß das Landgericht bei Berücksichtigung des zutreffenden Maßstabs einen bedingten Anstiftervorsatz des Angeklagten auch in bezug auf die heimtückische Tatbegehung bejaht hätte. Dies hätte zur Folge, daß der Angeklagte wegen Anstiftung zum Mord zu verurteilen wäre.

3. Auch die Begründung, mit der das Landgericht bei dem Haupttäter B. das täterbezogene Merkmal der Habgier verneint hat, hält der rechtlichen Prüfung nicht stand, weil sie in sich widersprüchlich und lückenhaft ist. Zunächst stellt das Landgericht fest, B. habe selbst Interesse an dem von Z. für die Tatbegehung in Aussicht gestellten Nebenverdienst gehabt und nach der Ablehnung des Z. nicht locker gelassen in seinem Bemühen, die Nebenverdienstmöglichkeit wahrzunehmen. Deshalb habe er Z. von sich aus nochmals hierauf angesprochen. Später dagegen nennt das Landgericht als wesentlichen Beweggrund für die Tatbereitschaft des B., er habe Z. zu Hilfe kommen und beweisen wollen, daß auch er etwas zustande bringen könne, um so sein Ansehen bei Z. zu stärken. Bei der rechtlichen Würdigung der Tat des B. hält das Landgericht Habgier nicht für gegeben, weil bei B. an der Tatausführung weitere Antriebe mitgewirkt hätten, die der Tat das Gesamtgepräge einer aus Habgier begangenen Tötung nähmen. Habgier liege bei einem Motivbündel nur dann vor, wenn das Gewinnstreben tatbeherrschend und damit bewußtseinsdominant war. Die Vorstellung des erstrebten Gewinns habe B. aber nicht entscheidend beeinflußt. Für ihn sei weniger die Aussicht auf die

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Belohnung entscheidend gewesen als vielmehr der Umstand, daß er erstmals von Z. um Hilfe gebeten worden sei und daß er Z. einen Gefallen habe tun wollen, um sich seiner Freundschaft zu versichern. Diese Erwägungen zur Tatmotivation des B. sind nicht miteinander zu vereinbaren, jedenfalls hätte es einer näheren Erläuterung bedurft, warum die Motivation des B. einerseits auf den Nebenverdienst fixiert war, dieser aber dann keine wesentliche Rolle mehr gespielt haben soll. Dies gilt um so mehr, als sich B. in beengten finanziellen Verhältnissen befand und die Belohnung alsbald nach der Tat zur Begleichung von Drogenschulden und für persönliche Anschaffungen ausgegeben hat.

4. Das Landgericht hat des weiteren übersehen, daß die Tat des gesondert verurteilten B. auch dann, wenn die Habgier für ihn nicht bewußtseinsdominant gewesen sein sollte, sonstige niedrige Beweggründe nahelegt, die das Handeln des B. als Mord qualifizieren. Bei der Tat vom 6. Juni 2002 handelt es sich um eine "Auftragstötung", bei der sich Opfer und Täter bis zum Beginn des Tatgeschehens nicht begegnet waren und die dem Zweck diente, eine Verbindung ihres Initiators zum Tatgeschehen zu verschleiern. Wer aber in Kenntnis dieser Umstände den Auftrag zur Tötung einer ihm unbekannten Person annimmt, handelt auf sittlich niedrigster Stufe stehend und verachtenswert, wenn -- wie hier -- ein "nachvollziehbarer" Grund für die Tat nicht vorliegt. Die Feststellung des Landgerichts, der Haupttäter B. habe das Tatopfer getötet, um dem von ihm vormals idealisierten Angeklagten zu Gefallen und zu Hilfe zu sein kann an diesem niedrigen Beweggrund nichts ändern. Vielmehr ist gerade die Tötung eines Menschen aus "Gefälligkeit" Ausdruck einer besonders verachtenswerten Gesinnung. Auch die Gründe, die der Anstifter Z. dem Täter B. für den Tötungsauftrag genannt hatte (Geldforderungen der Ehefrau und Schwierigkeiten beim Umgangsrecht mit dem Kind) sind nicht geeignet, die Niedrigkeit des Tatmotivs in der Person des Täters auszuräumen. Die Umstände, die die Tat des B. zu einem Mord aus niedrigen Beweggründen machen, waren dem Angeklagten als Initiator der Auftragstötung auch bekannt. Er wußte, daß die die Tat ausführende Person wenn nicht aus Gewinnstreben, dann jedenfalls ohne persönlichen Anlaß und ohne billigenswertes Motiv seine Ehefrau tö

BGHSt 50, 1 (9):

ten würde. Das Landgericht hätte daher das täterbezogene Merkmal der sonstigen niedrigen Beweggründe (vgl. BGHSt 22, 375, 378; 25, 287, 289; 35, 347, 351; BGH StV 1984, 69; Senatsurteil vom 13. Oktober 2004 -- 2 StR 206/04) sowohl bei dem Haupttäter B. als auch beim Angeklagten näher prüfen und erörtern müssen und nicht ohne weitere Begründung ausschließen dürfen.

Dem steht nicht entgegen, daß das Landgericht den früheren Mitangeklagten B. in dem gegen ihn ergangenen Urteil wegen Heimtückemordes verurteilt hat und nicht auch Habgier oder sonstige niedrige Beweggründe festgestellt hat. Das gegen B. ergangene Urteil besitzt Rechtskraftwirkungen nur in bezug auf jenen Angeklagten und bindet bei der Beurteilung der von B. verwirklichten Mordmerkmale in bezug auf den Angeklagten H. im vorliegenden Urteil nicht.

Eine Strafrahmenmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB kommt bei dem Angeklagten nicht in Betracht, wenn bei ihm ebenfalls ein niedriger Beweggrund vorliegt. Dabei ist es nicht erforderlich, daß die niedrigen Beweggründe beim Täter und beim Teilnehmer in vollem Umfang übereinstimmen. Es genügt vielmehr, daß die verwirklichten täterbezogenen Mordalternativen gleichartig sind (vgl. BGHSt 23, 39, 40; Jähnke in LK 11. Aufl. § 211 Rdn. 62; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 211 Rdn. 54; Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 211 Rdn. 43 jew. m.w.N.). Hier liegt es nahe, daß der Angeklagte ebenfalls aus niedrigen Beweggründen handelte, als er zur Tötung seiner Ehefrau anstiftete. Zur Tatmotivation des Angeklagten hat das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung u.a. ausgeführt, die Auffassung des Angeklagten, seine Ehefrau sei zur Erziehung der Tochter N. nicht in der Lage und er müsse Gegenmaßnahmen ergreifen, um das Kind nicht schlechtem Einfluß auszusetzen, entbehre einer tatsächlichen Grundlage und entspringe offensichtlich einem übersteigerten Selbstwertgefühl und langjährigen Animositäten gegenüber seiner Ehefrau. Der Angeklagte habe die Ansicht der gerichtlichen Sachverständigen, daß es dem Kindeswohl eher entspreche, wenn N. bei ihrer Mutter aufwachse, nicht akzeptieren und seine vermeintlich besseren pädagogischen Fähigkeiten mit Gewalt durchsetzen wollen, nachdem er vor dem Familiengericht kein Ge

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hör gefunden habe. Sein Motiv, seine Ehefrau töten zu lassen, um seine eigene Lebensplanung mit seiner Tochter N. unter Negierung elementarster Bedürfnisse anderer durchzusetzen, insbesondere dem 9 jährigen Kind die Mutter zu nehmen, um das Kind für sich allein zu haben, sei als Ausdruck seines Egoismus zu werten. Daß der Angeklagte möglicherweise glaubte, durch die Tat auch "zum Wohle des Kindes zu handeln", steht der Bewertung des Tatmotivs als niedrig nicht entgegen. Es ist nach den bisherigen Feststellungen schon zweifelhaft, ob es für das Handeln des Angeklagten bestimmend war.

Danach drängt es sich auf, daß sowohl der Haupttäter B. als auch der Angeklagte als Anstifter gleichermaßen aus niedrigen Beweggründen gehandelt haben. Dies hätte zur Folge, daß der Angeklagte wegen Anstiftung zum Mord hätte schuldig gesprochen werden müssen und eine Strafrahmenverschiebung nach § 28 Abs. 1 StGB ausgeschlossen wäre.

5. Soweit das täterbezogene Merkmal der Habgier in Betracht kommt, ist das Landgericht bei der rechtlichen Würdigung der Tat des gesondert verfolgten Haupttäters B. zwar zu dem Ergebnis gelangt, daß bei ihm Habgier als bewußtseinsdominantes Mordmerkmal nicht vorlag. Fehlt das täterbezogene Merkmal jedoch beim Täter und wird es lediglich vom Anstifter verwirklicht, scheidet nach den dargelegten Grundsätzen (vgl. oben II 1) eine Verurteilung wegen Anstiftung zum Mord aus. Der Angeklagte wäre dann "lediglich" der Anstiftung zum Totschlag schuldig.

Das Landgericht hat aber übersehen, daß der Angeklagte zu der ausgeurteilten Anstiftung zum Totschlag tateinheitlich auch eine versuchte Anstiftung zum Mord (§§ 30, 211 StGB) begangen hätte, weil er sich -- wovon auch das Landgericht ausgeht -- vorstellte, daß die von ihm veranlaßte Auftragstötung allein wegen der ausgelobten Belohnung und somit aus Habgier begangen werde. Die tateinheitliche Verwirklichung dieses zweiten Straftatbestands hätte im Schuldspruch ihren Niederschlag finden müssen und sich auch bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten auswirken können.

III.

Die Sache bedarf neuer Verhandlung und Entscheidung, weil von einem Tatrichter nochmals geprüft werden muß, ob und

BGHSt 50, 1 (11):

welche Mordmerkmale dem Angeklagten als Anstifter zuzurechnen sind.

BGH, 09.05.2000 - 1 StR 106/00

Administration — Sat, 01 Dec 2012 00:20:15 +0000

Daten

Fall:

Strafvereitelung durch Verteidigerhandeln

Fundstellen:

BGHSt 46, 53; JA 2001, 15; JR 2001, 291; JuS 2000, 1124; Kriminalistik 2000, 797; Life&Law 2000, 793; MittRKKöln 2000, 246; NJW 2000, 2433; NStZ 2001, 145; NStZ 2002, 358; StraFo 2000, 315; StV 2000, 427; wistra 2000, 301

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

09.05.2000

Aktenzeichen:

1 StR 106/00

Entscheidungstyp:

Beschluss

Instanzen:

LG Augsburg

Stichwörter:

Strafvereitelung - Strafverteidiger - Schmerzensgeld - Aussage

Zur Frage der Strafvereitelung des Verteidigers bei der Vermittlung der Zusage einer Schmerzensgeldzahlung an den Geschädigten für eine entlastende Aussage, die nur möglicherweise richtig ist.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 46, 53

Paginierung:

BGHSt 46, 53 (53):

Zur Frage der Strafvereitelung des Verteidigers bei der Vermittlung der Zusage einer Schmerzensgeldzahlung an den Geschädigten für eine entlastende Aussage, die nur möglicherweise richtig ist.

StGB §§ 258, 153, 22, 26; StPO § 137 Abs. 1 Satz 1

1. Strafsenat

Beschluß

vom 9. Mai 2000 g.L.

- 1 StR 106/00 -

Landgericht Augsburg

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen versuchter Strafvereitelung in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Revision der Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.

Gegenstand der Verurteilung ist die Mitwirkung der Angeklagten in ihrer Eigenschaft als Strafverteidigerin an einer Vereinbarung des von ihr verteidigten S. mit der Hauptbelastungszeugin F. Diese hatte sich darin verpflichtet, in der bevorstehenden Berufungshauptverhandlung gegen S. ihre Zeugenaussage abzuschwächen. Anders als bisher sollte sie nunmehr aussagen, S. habe sie nicht deshalb geschlagen, weil er sie zur Prostitution habe zwingen wollen. Im Gegenzug verpflichtete sich S. zur Zahlung eines Schmerzensgeldes für den Fall, daß er nicht wegen versuchten schweren Menschenhandels verurteilt werden würde.

In der Berufungshauptverhandlung sagte F. entsprechend der Vereinbarung aus. Gleichwohl wurde S. auch vom Berufungsgericht wegen versuchten schweren Menschenhandels verurteilt. Welche Aussage F.s zutreffend war, die frühere oder diejenige in der Berufungshauptverhandlung, konnte das Landgericht nicht feststellen.

II.

Sowohl zur Vereitelungsabsicht als auch zum (bedingten) Anstiftervorsatz reichen die Feststellungen zur inneren

BGHSt 46, 53 (54):

Tatseite nicht aus, um den - bei einem Verteidigerhandeln erhöhten - Nachweisanforderungen an das voluntative Element zu genügen.

1. Die Stellung als Verteidiger in einem Strafprozeß und das damit verbundene Spannungsverhältnis zwischen Organstellung und Beistandsfunktion erfordert eine besondere Abgrenzung zwischen erlaubtem und unerlaubtem Verhalten (BGHSt 38, 345 [347]; BGH NJW 2000, 2217, 2218 jew. m.w.N.).

2. Diese Grundsätze gelten insbesondere für den Straftatbestand der Strafvereitelung (grundlegend dazu Beulke, Die Strafbarkeit des Verteidigers 1989).

a) Soweit ein Strafverteidiger prozessual zulässig handelt, ist sein Verhalten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon nicht tatbestandsmäßig im Sinne des § 258 StGB und nicht erst rechtfertigend (so auch KG NStZ 1988, 178; OLG Düsseldorf StV 1994, 472; 1998, 552; Ruß in LK 11. Aufl. § 258 Rn. 19; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 258 Rn. 7; Laufhütte in KK 4. Aufl. vor § 137 Rn. 4; Scheffler StV 1993, 470). § 258 StGB verweist auf die Regelungen des Prozeßrechts. Bei dessen Auslegung kann auch das Standesrecht von Bedeutung sein. Standesrechtlich zulässiges Verhalten wird in der Regel prozessual nicht zu beanstanden sein. Standesrechtlich unzulässiges Verhalten führt nicht ohne weiteres zur Strafbarkeit (vgl. BGHSt 2, 375 [377]; 10, 393 [395]).

Zwar könnten einzelne Formulierungen in Entscheidungen des Bundesgerichtshofs auch so verstanden werden, daß zulässiges Verteidigerhandeln ein Rechtfertigungsgrund für § 258 StGB ist (BGHSt 10, 393 [394]: "handelt nur rechtswidrig, wenn er dabei unerlaubte Mittel anwendet" oder BGH NStZ 1982, 465: "durch die Verteidigungsfunktion gedeckt und deshalb rechtmäßig"). Teilweise wurde die Strafbarkeit auch erst im subjektiven Bereich ausgeschlossen (BGHSt 29, 99 [101]: "im Rahmen zulässiger Verteidigertätigkeit..., nicht von einer Strafvereitelungsabsicht getragen"). Überwiegend hat der Bundesgerichtshof aber bei einem zulässigen Verteidigerverhalten bereits den Tatbestand des § 258 StGB ausgeschlossen (BGHSt 2, 375 [377] zur persönlichen Begünstigung nach § 257 StGB a.F.: "darf ein Strafverteidiger, ohne sich dem strafrecht

BGHSt 46, 53 (55):

lichen Vorwurf der Begünstigung auszusetzen... "; ähnlich BGHSt 38, 345 [347]; BGH NStZ 1999, 188: "Grenzen sachgerechter erlaubter Strafverteidigung").

aa) Der Verteidiger darf grundsätzlich alles tun, was in gesetzlich nicht zu beanstandender Weise seinem Mandanten nützt (BGHSt 38, 345 [347]). Er hat die Aufgabe, zum Finden einer sachgerechten Entscheidung beizutragen und dabei das Gericht vor Fehlentscheidungen zu Lasten seines Mandanten zu bewahren (BVerfG - Kammer - NStZ 1997, 35). Zu seinen besonderen Aufgaben gehört es auch, auf die Einhaltung der Verfahrensgarantien zu achten (BGHSt 2, 375 [378]).

Allerdings muß er sich bei seinem Vorgehen auf verfahrensrechtlich erlaubte Mittel beschränken, und er muß sich jeder bewußten Verdunkelung des Sachverhalts und jeder sachwidrigen Erschwerung der Strafverfolgung enthalten (BGHSt 2, 375 [377]). Ihm ist es insbesondere untersagt, durch aktive Verdunkelung und Verzerrung des Sachverhalts die Wahrheitserforschung zu erschweren, insbesondere Beweisquellen zu verfälschen (BGHSt 9, 20 [22]; 38, 345 [348]; BGH NStZ 1999, 188; BGH, Urt. vom 8. Januar 1957 - 5 StR 360/56).

Auf der anderen Seite darf der Verteidiger solche Tatsachen und Beweismittel einführen, die einen von ihm lediglich für möglich gehaltenen Sachverhalt belegen können. Das ist ihm nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschl. vom 16. September 1981 - 3 StR 234/81) nicht nur gestattet; es kann sogar geboten sein: "Sollte er dies tatsächlich für möglich gehalten, also nicht wider besseres Wissen gehandelt haben, so könnte die bloße Behauptung... ohne eine Trübung der Beweisquelle durch Vorlegung irreführender Unterlagen den Vorwurf einer versuchten Strafvereitelung nicht begründen. Eine andere Beurteilung liefe darauf hinaus, daß ein Rechtsanwalt, wenn er die Interessen eines Mandanten vertritt, nur das vorbringen dürfte, von dessen Richtigkeit er voll überzeugt ist, was regelmäßig eine eingehende Nachprüfung der von dem Mandanten ihm gegenüber aufgestellten Behauptungen erforderte und ihm, soweit er nicht jeden Zweifel ausschließen kann, praktisch die Möglichkeit verschließen würde, bestehende Rechte seines Mandanten wahrzunehmen."

BGHSt 46, 53 (56):

bb) Soweit es - wie hier - um Zeugenaussagen geht, darf der Verteidiger zwar nicht wissentlich falsche Tatsachen behaupten und hierfür Zeugen benennen (BGHSt 29, 99 [107]; BGH NStZ 1983, 503). In den von der Rechtsprechung aufgestellten Grenzen (BGH, Beschl. vom 16. September 1981 - 3 StR 234/81) ist er verpflichtet, darauf zu achten, daß er nicht Zeugen benennt, von denen er erkennt, daß sie eine Falschaussage machen werden. Auch darf er einen Zeugen nicht absichtlich in einer vorsätzlichen Falschaussage bestärken (BGHSt 29, 99 [107]; BGH NStZ 1983, 503). Er kann eigene Ermittlungen führen und insbesondere Zeugen auch außerhalb der Hauptverhandlung befragen (BGH NJW 2000, 1277). Hat er lediglich Zweifel an der Richtigkeit einer Zeugenaussage, die seinen Mandanten entlasten könnte, so ist es ihm nicht verwehrt, den Zeugen zu benennen; er wird dazu regelmäßig sogar verpflichtet sein. Andernfalls würde er in Kauf nehmen, ein möglicherweise zuverlässiges, entlastendes Beweismittel zu unterdrücken (vgl. BGH, Urt. vom 8. Januar 1957 - 5 StR 360/56; zur entsprechenden Problematik bei der Urkundenvorlegung vgl. BGHSt 38, 345 [350]).

b) Hätte sich die Angeklagte darauf beschränkt, die Zeugin F. außergerichtlich zu befragen, und sie aufgefordert, die ihr gegenüber gemachten Äußerungen auch vor dem Berufungsgericht zu bekunden, so wäre das nicht nur ein zulässiges, sondern sogar ein gebotenes Verteidigerhandeln gewesen. Das hätte auch dann gegolten, wenn die Angeklagte es lediglich für möglich hielt, daß die vorgesehene Aussage unwahr war. Der Ort, die Glaubhaftigkeit dieser Aussage zu überprüfen, ist die Hauptverhandlung. Schließlich ist es auch grundsätzlich legitim, wenn ein Strafverteidiger mit dem Geschädigten, der zugleich Hauptbelastungszeuge ist, eine zivilrechtliche Schadensregulierung vereinbart. Dies entspricht auch der neueren Entwicklung der Gesetzgebung, im Interesse des Rechtsfriedens einen Ausgleich zwischen Täter und Opfer zu fördern (vgl. § 46a StGB, § 155a StPO).

c) Die Besonderheit des vorliegenden Falls besteht indes darin, daß die Angeklagte maßgeblich an einer - dem Berufungsgericht nicht mitgeteilten - Vereinbarung mitgewirkt hat,

BGHSt 46, 53 (57):

wonach die Zahlung von Schmerzensgeld an die Bedingung geknüpft war, daß S. aufgrund Aussageänderung vom Berufungsgericht nicht wegen Menschenhandels verurteilt werde. Damit war das Schmerzensgeldversprechen mehr als eine bloße Schadensregulierung; es war gleichsam das Erfolgshonorar für eine erfolgreiche Entlastungsaussage.

aa) Zu einer derartigen Fallgestaltung liegen - soweit ersichtlich - noch keine höchstrichterlichen Entscheidungen vor. Eine solche Vereinbarung eines "Erfolgshonorars" kann die Grenze zulässigen Verteidigerverhaltens überschreiten. Das liegt auch hier nicht fern, denn es war zu besorgen, daß die Zeugin F. dadurch zu einer - möglicherweise falschen - Entlastungsaussage bestimmt wurde. Es bestand die konkrete Gefahr, daß eine - und zwar die wesentliche - "Beweisquelle getrübt" wurde.

Eine "Trübung der Beweisquelle" wird durch das Versprechen eines Honorars für eine "erfolgreiche" Aussage fast immer bewirkt (zu Zuwendungen an Zeugen vgl. Dahs/Dahs, Handbuch des Strafverteidigers 6. Aufl. Rn. 180; siehe auch Thesen zur Strafverteidigung vorgelegt vom Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer, insbesondere These 28 Abs. 2, Schriftenreihe der BRAK Band 8). So ist ein Verteidigerhandeln dann nicht mehr zulässig, wenn der Verteidiger darauf hinwirkt, daß einem Zeugen für ein bestimmtes Aussageverhalten die Zahlung eines Geldbetrages versprochen wird, ohne daß dafür sonst eine Anspruchsgrundlage gegeben ist. Aber auch dann, wenn - wie hier - für das Zahlungsversprechen eine unabhängig von der Vereinbarung bestehende Anspruchsgrundlage besteht (hier Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche), können die Grenzen zulässigen Verteidigerhandelns überschritten sein. Das gilt namentlich dann, wenn das Zahlungsversprechen durch den "Erfolg" der Aussage bedingt ist oder wenn es sich aufdrängt, daß die versprochene Aussage falsch sein muß.

bb) Das Landgericht nimmt zu Recht an, daß die Zeugin F. durch die Vereinbarung stark motiviert wurde, S. zu entlasten. Auf der anderen Seite war es F., von der die Initiative zur Aussageänderung und zur Verknüpfung mit der Schmer

BGHSt 46, 53 (58):

zensgeldforderung ausging (zur Bedeutung der Frage von wem die Initiative ausging, siehe BGH NStZ 1999, 188).

Dem Einfluß auf die Motivation der Zeugin F. aufgrund des "Erfolgshonorars" stand auf der anderen Seite eine Beeinträchtigung der Interessen des S. gegenüber, welche die Angeklagte wahrzunehmen hatte. Ein derartiges "Angebot" der Belastungszeugin verlangte eine Abwägung zwischen der Pflicht, Beweisquellen nicht zu trüben, und dem Verteidigungsauftrag. Wäre die Angeklagte auf das "Angebot" F.s nicht eingegangen, so drohte - jedenfalls aus ihrer Sicht - ein Urteil zu Lasten ihres Mandanten aufgrund einer möglicherweise falschen Belastungsaussage. Daß die ursprüngliche Aussage der Zeugin durchaus falsch sein konnte, durfte die Angeklagte ernsthaft annehmen, denn F. hatte Dritten und auch ihr gegenüber geäußert, ihre belastende Aussage vor dem Amtsgericht sei falsch gewesen. Hinzu kam, daß nicht die Angeklagte den Kontakt zu F. angebahnt, sondern ihr vielmehr ursprünglich den Rat gegeben hatte, F. möge ihren Rechtsanwalt konsultieren.

cc) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die Angeklagte sich wegen dieser Besonderheiten nicht mehr im Rahmen zulässigen Verteidigerverhaltens bewegt und damit den objektiven Tatbestand der Strafvereitelung erfüllt hat. Für eine Überschreitung der Grenzen zulässigen Verteidigerverhaltens könnte insbesondere sprechen, daß die Angeklagte - wenn sie sich schon gezwungen sah, die Vereinbarung zustandezubringen - die damit verbundenen Vorgänge dein Berufungsgericht gegenüber nicht offengelegt hat.

d) jedenfalls ist die Vereitelungsabsicht, an die bei einem Verteidigerhandeln erhöhte Beweisanforderungen zu stellen sind, nicht ausreichend belegt.

aa) Hinsichtlich Tathandlung und Vereitelungserfolg verlangt das Gesetz Absicht oder Wissentlichkeit, während für die Kenntnis der Vortat bedingter Vorsatz genügt (BGHR StGB § 258 Abs. 1 Vorsatz 1). Absicht setzt zielgerichtetes Handeln voraus (BGH NStZ 1997, 236; vgl. auch BGHR StGB § 257 Abs. 1 Absicht 1), wobei allerdings die Vorstellung von der Strafvereitelung nicht der einzige Beweggrund

BGHSt 46, 53 (59):

des Täters sein muß (BGHSt 4, 107). Erforderlich ist aber ein zielgerichtetes Wollen; es muß dem Täter darauf ankommen, die Verhängung einer Strafe mindestens zum Teil zu vereiteln (Ruß a.a.O. Rn. 21). Wissentlichkeit besagt, daß der Täter die Tatbestandsverwirklichung als sichere Folge seines Tuns erkennt oder voraussieht. Dies bedeutet, daß der direkte Vorsatz sowohl die Tathandlung als auch den sich aus ihr ergebenden Erfolg zum Inhalt haben muß. Die billigende Inkaufnahme des tatbestandlichen Erfolgs reicht nicht aus (BGH NJW 1984, 135; Ruß a.a.O. Rn. 21).

bb) Auch wenn die Angeklagte die Grenzen zulässigen Verteidigungsverhaltens überschritten hätte, so war es doch nicht ihr Ziel - auch nicht im Sinne eines Zwischenziels -, unbeschadet der Richtigkeit der vorgesehenen Aussage F.s, eine berechtigte Verurteilung ihres Mandanten zu verhindern; auch hat sie dies nicht als sichere Folge ihres Tuns vorausgesehen. Zugunsten der Angeklagten geht das Landgericht nämlich davon aus, daß die vorgesehene Aussage F.s objektiv richtig war. Auch hielt es die Angeklagte lediglich für möglich, daß F. vor dem Berufungsgericht eine unwahre Aussage machen könnte.

Ein direkter Vorsatz scheidet danach aus; Wissentlichkeit hat das Landgericht deshalb zu Recht nicht angenommen. Aber auch eine Vereitelungsabsicht der Strafverteidigerin ist im Hinblick auf die besonderen Umstände des Falls bei diesen Vorstellungen nicht hinreichend belegt. Zwar reicht es für das Wissenselement der Absicht grundsätzlich aus, daß der Täter den Erfolg für möglich hält. Beim Verteidigerhandeln sind aber an das voluntative Element der Vereitelungsabsicht - erst recht - diejenigen strengen Beweisanforderungen zu stellen, die der Bundesgerichtshof (BGHSt 38, 345) für die Beweiswürdigung zum Nachweis des bedingten Vorsatzes bei verteidigungsspezifischem Handeln im Hinblick auf Straftaten nach den §§ 153 ff., 267 ff. StGB verlangt.

cc) Beim Zeugenbeweis ist - ebenso wie bei der Vorlage von zweifelhaften Urkunden (BGHSt 38, 345 [350]) - hinsichtlich der Beweiswürdigung zum voluntativen Element der Vereitelungsabsicht in der Regel davon auszugehen, daß der

BGHSt 46, 53 (60):

Verteidiger strafbares Verhalten nicht billigt, wenn er sich darauf beschränkt, einen ihm von seinem Mandanten benannten Entlastungszeugen in ein gerichtliches Verfahren einzubringen, selbst bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit oder Zuverlässigkeit der Zeugenaussage. Vielmehr wird der Verteidiger einen solchen Zeugenbeweis im Regelfall mit dem inneren Vorbehalt verwenden, das Gericht werde die Glaubhaftigkeit der Aussage seinerseits einer kritischen Prüfung unterziehen und ihre Fragwürdigkeit nicht übersehen. Dieser Vorbehalt, ergibt sich daraus, daß der Verteidiger als Organ der Rechtspflege fremde Interessen wahrnimmt (§ 1, § 3 Abs. 1 BRAO). Etwas anderes kann nach der genannten Entscheidung dann gelten, wenn der Verteidiger über zusätzliche Informationen verfügt.

dd) Die Angeklagte verfügte hier allerdings über dem Gericht und der Staatsanwaltschaft nicht bekannte zusätzliche Informationen und zwar gerade solche Informationen, die für die Prüfung der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage - es ging um die Motivation für die Aussageänderung - essentiell waren. Es lag somit ein Sachverhalt vor, in dem der Bundesgerichtshof (BGHSt 38, 345 [350]) ein Indiz sieht, das den ansonsten regelmäßig "vermuteten" inneren Vorbehalt widerlegen kann. Die Nichtmitteilung dieses Informationsvorsprungs könnte gegen den inneren Vorbehalt sprechen, das Gericht werde die Fragwürdigkeit der Aussageänderung nicht übersehen.

Für einen Verteidiger wird es sich daher - schon um den Anschein der "Trübung einer Beweisquelle" zu vermeiden und um sich den ihm von der Rechtsprechung zugebilligten inneren Vorbehalt zu erhalten - regelmäßig empfehlen, derartige Vereinbarungen den anderen Verfahrensbeteiligten gegenüber offenzulegen. Eine Rechtspflicht zur Offenbarung traf die Angeklagte allerdings insoweit nicht. Zu einem ähnlichen Problemkreis, der Annahme einer Garantenpflicht zur Verhinderung einer erkannten Falschaussage, ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sehr zurückhaltend (BGHSt 2, 129 [133]: Angeklagter; BGHSt 4, 327: Rechtsanwalt; BGH, Urt. vom 8. Januar 1957 - 5 StR 360/56: Vertei

BGHSt 46, 53 (61):

diger; vgl. auch Ruß a.a.O. § 258 Rn. 19). Diese Rechtsprechung zur Garantenpflicht läßt sich aber auf die vorliegende Fallgestaltung schon deshalb nicht übertragen, weil eine solche Pflicht zum Handeln allenfalls dann in Betracht kommt, wenn der Unterlassende positiv weiß, daß die Aussage falsch ist, und wenn er zudem die erkannte falsche Aussage veranlaßt oder wenigstens beeinflußt hat.

ee) Gleichwohl versteht es sich auch hier nicht von selbst, daß die Angeklagte den inneren Vorbehalt aufgegeben hat. So war es durchaus möglich, daß sie davon ausging, die Zeugin werde bei ihrem zusammenhängenden Bericht (§ 69 Abs. 1 Satz 1 StPO) auch die Vereinbarung und deren Zustandekommen bekunden. Vor allem aber lag es nahe, daß die Angeklagte in ihren inneren Vorbehalt aufnahm, die Zeugin werde im Verhör (§ 69 Abs. 2 StPO) eindringlich zum Motiv ihres Aussagewechsels befragt werden, und das ist ersichtlich auch geschehen. Fragen dazu mußten sich angesichts des Verhältnisses zwischen S. und der Zeugin geradezu aufdrängen. Das Nichtvorhandensein des inneren Vorbehalts hätte unter diesen Umständen nur dann nahegelegen, wenn die Angeklagte vor oder während der Berufungshauptverhandlung auf die Zeugin dahin Einfluß genommen hätte, die Vereinbarung zu verschweigen. Da das Urteil sich dazu nicht verhält, muß der Senat davon ausgehen, daß eine solche Einflußnahme nicht erfolgt ist.

3. Aus denselben Gründen ist auch das voluntative Element des Anstiftervorsatzes nicht belegt (vgl. BGHSt 38, 345 [350]).

4. Die Verurteilung der Angeklagten kann nach alledem keinen Bestand haben. Der Senat hat selbst auf Freispruch erkannt (§ 354 Abs. 1 StPO; vgl. BGH NJW 1999,1562), denn er schließt aus, daß bei einer Zurückverweisung in einer erneuten Hauptverhandlung zusätzliche Tatsachen festgestellt werden könnten, die für eine Verurteilung tragfähig wären.

BGH, 25.10.1990 - 4 StR 371/90

Administration — Tue, 31 Jul 2012 23:38:07 +0000

Daten

Fall:

Hoferben

Fundstellen:

BGHSt 37, 214; JR 1992, 293; JZ 1991, 678; JuS 1991, 910; NJW 1991, 933; NStZ 1991, 123

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

25.10.1990

Aktenzeichen:

4 StR 371/90

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Salger, Goydke, Jähnke, Meyer-Goßner, Blauth

Instanzen:

LG Bielefeld, 23.10.1989

Der Irrtum des Täters über die Person des Tatopfers ist für den Anstifter unbeachtlich, es sei denn, daß die Verwechslung des Opfers durch den Täter außerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren liegt.

BGH, 05.05.1998 - 1 StR 635/96

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 03:47:01 +0000

Daten

Fall:

Konkurrenzen Anstiftungsversuch/Anstiftung

Fundstellen:

BGHSt 44, 91; NJW 1998, 2684; NStZ 1999, 25; StV 2000, 350

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

05.05.1998

Aktenzeichen:

1 StR 635/96

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Schäfer, Ulsamer, Maul, Wahl, Boetticher

Instanzen:

LG Rottweil, 05.01.1996

Der fehlgeschlagene Versuch der Anstiftung zur Tötung eines Menschen ist gegenüber einer späteren, auf einem neuen Entschluß beruhenden Anstiftung zum Versuch der Tötung eine rechtlich selbständige Handlung und damit in der Regel auch eine andere Tat im prozessualen Sinn (Abgrenzung zu BGHSt 8, 38 und BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Konkurrenzen 3).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 44, 91

Paginierung:

BGHSt 44, 91 (91):

StGB §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 26, 53 Abs. 1

1. Strafsenat

Urteil

vom 5. Mai 1998 g.H.

- 1 StR 635/96 -

Landgericht Rottweil

Aus den Gründen:

1. Dem Einwand des Strafklageverbrauchs liegt zugrunde, daß der Angeklagte bereits aufgrund des Senatsurteils vom 19. März 1996 (BGHSt 42, 86 ff.) im Schuldspruch rechtskräftig wegen versuchter Anstiftung zum Mord in zwei tateinheitlichen Fällen verurteilt worden ist.

a) Diese frühere Verurteilung beruht im wesentlichen auf folgendem Geschehen:

BGHSt 44, 91 (92):

Der Angeklagte wurde wegen Kapitalanlagebetrugs im Rahmen von Geschäften seiner Firma P. GmbH in Deutschland verfolgt. Er wich in die USA aus, wo er mit einer gleichnamigen "Corporation" seine Geschäfte fortsetzte. Dort sann er auch darauf, seinen Bruder G. H. und den Polizeibeamten R. aus Rache für deren Beiträge zu seiner Strafverfolgung durch einen gedungenen Täter töten zu lassen. In der Zeit zwischen dem 23. Januar und dem 3. Februar 1993 bestimmte der Angeklagte deshalb im Beisein des Zeugen S. seinen "Sicherheitschef" H. dazu, daß dieser einen Mörder beauftragen solle. H. sagte dies zu und sandte durch Telefax einen schriftlichen Auftrag zur Tötung von G. H. an G. in der Schweiz. G. lehnte das Ansinnen jedoch ab. H. unternahm danach keine weiteren Anstrengungen, einen Mörder zu beauftragen.

b) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, in dem bezüglich der Mitangeklagten Ge., He., C. und M. bereits das Senatsurteil vom 7. Oktober 1997 - 1 StR 635/96 - ergangen ist, ist das nachfolgende Geschehen:

Ende Februar 1993 erkannte der Angeklagte, daß die an H. erteilten Aufträge nicht ausgeführt worden waren. "Nachdem ihm zur Gewißheit geworden war, daß diese auch nicht mehr zur Ausführung kommen würden, wurde ihm klar, daß er eine neue, völlig andere Lösung würde finden müssen". Deshalb suchte er einen anderen Mittelsmann, um durch diesen einen oder mehrere Mörder gegen Entgelt beauftragen zu lassen. Er erteilte deshalb seinem Mitarbeiter Ge. der um sein Wohlwollen bemüht war, kurz vor dem 28. Februar 1993 oder an jenem Tage "nochmals dieselben Aufträge - erweitert nun um den Auftrag, auch ... R. zu töten". Später wurde auch der Zeuge S. in den Tötungsauftrag einbezogen, weil dieser als Zeuge des ersten Tötungsauftrags an H. gefährlich geworden war.

Ge. schaltete He. ein, dieser wiederum L., der seinerseits den Auftraggebern C. und M. als Täter vermittelte. Diese sollten Angriffe durch Sprengfallen mit Handgranaten an den Autos der Tatopfer ausführen.

Am 17. April 1993 fuhren C. und M. zur Wohnung von S. Dort sicherte C. den Tatort ab, während M. eine Handgranate

BGHSt 44, 91 (93):

unter S.'s Auto befestigte und mittels einer Zugleitung mit einem Rad verband. Bei einer Radumdrehung sollte so der Zündring der Granate gelöst werden. S. entdeckte jedoch später die Sprengfalle, die entschärft werden konnte.

In der Nacht vom 4. zum 5. Mai 1993 fuhren die Attentäter zu R.'s Haus. C. stand Schmiere, während M. eine Handgranate unter dem Auto anbrachte, das vor einer Garage neben R.'s Haus geparkt war. Die Mittäter nahmen an, daß die Garage zum Haus von R. gehöre und es sich um dessen Fahrzeug handele. Tatsächlich war es das Fahrzeug des Nachbarn St. Die daran angebrachte Sprengfalle versagte.

Der Angeklagte und dessen Mittelsmänner Ge. und He. wünschten danach die Fortsetzung der Tathandlungen, doch waren C. und M. dazu nicht mehr bereit.

Soweit G. H. und R. getötet werden sollten, bei denen es zu keiner Ausführungshandlung der Tat kam, wurde das Verfahren nach § 154 a StPO beschränkt.

2. Das Landgericht hat ein Verfahrenshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit verneint. Bei der Bestimmung von H. und derjenigen von Ge. zur Beauftragung von Mördern handele es sich um verschiedene Taten im prozessualen Sinne, auch wenn eines der in Aussicht genommenen Tatopfer (R.) von beiden Tötungsaufträgen erfaßt worden sei. Es lägen auch im Sinne des materiellen Rechts tatmehrheitlich begangene Anstiftungshandlungen vor.

Die Revision des Angeklagten wendet unter Hinweis auf Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein, die bereits abgeurteilte versuchte Anstiftung sei gegenüber der späteren Anstiftung zum Versuch der Tat subsidiär. Deshalb liege auch nur eine Tat im prozessualen Sinne vor.

II.

Die schon abgeurteilte versuchte Anstiftung des Angeklagten gegenüber H. und die nachfolgende Anstiftung zum Versuch des Mordes sind als getrennt beurteilbare Lebenssachverhalte verschiedene Taten im prozessualen Sinn (vgl. BGHSt 13, 21, 25 f.; 41, 385, 388; 43, 96, 99). Materiellrechtlich besteht Tatmehrheit im Sinne des § 53 Abs. 1 StGB. Subsidiarität liegt nicht vor.

BGHSt 44, 91 (94):

1. Der fehlgeschlagene Anstiftungsversuch stellt gegenüber der Beteiligung an der versuchten Tat eine rechtlich selbständige Handlung im Sinne des § 53 Abs. 1 StGB dar. Zwar blieb das Ziel des Angeklagten, seinen Bruder und R. töten zu lassen, dasselbe. Die Anstiftung zum Versuch des Mordes beruhte jedoch nach dem Fehlschlag der versuchten Anstiftung zum Mord auf einem neuen Tatentschluß. Dies führt auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Tatmehrheit der beiden Anstiftungshandlungen des Angeklagten.

Der Bundesgerichtshof sieht zwar in einem mehraktigen Geschehen mit gleicher Angriffsrichtung auch bei Wechsel des Angriffsmittels durch denselben Täter eine tatbestandliche Handlungseinheit, nimmt aber an, daß der Fehlschlag eines Versuchs eine Zäsur bildet (BGHSt 40, 75 ff.; 41, 368, 369 mit Anm. Beulke/Satzger NStZ 1996, 432 f. und mit Anm. Puppe JR 1996, 513 ff.; 43, 381 ff.). Für das Verhältnis des Fehlschlags des Beteiligungsversuchs zur Beteiligung am Versuch einer Tat kann hinsichtlich der Frage, ob Handlungseinheit oder Handlungsmehrheit vorliegt (§§ 52, 53 StGB), nichts anderes gelten.

2. Liegt nach diesen Grundsätzen Tatmehrheit vor, ist regelmäßig auch von mehreren Taten im prozessualen Sinn auszugehen (vgl. BGHSt 13, 21, 25 f.; 35, 14, 19; 36, 151, 154; 43, 96, 99). Gründe für eine Ausnahme von dieser Regel (s. dazu BGHSt 43, 96, 99) fehlen hier. Vielmehr spricht zusätzlich für das Vorliegen verschiedener Taten, daß das Ziel durch andere Anstifter und durch andere Haupttäter erreicht und darüber hinaus nunmehr auch S. getötet werden sollte. Auch damit hatte das Tatbild eine so wesentliche Änderung erfahren, daß allein wegen der teilweisen Identität des Handlungsziels nicht von einem einheitlichen Lebenssachverhalt, einer Tat im prozessualen Sinne, gesprochen werden kann. Damit kommt es nicht mehr auf die von der Revision aufgeworfene Frage an, ob an der Rechtsprechung festzuhalten ist, nach der bei Vorliegen eines zeitweiligen Verfahrenshindernisses bezüglich eines Teils einer einheitlichen Tat der Strafklageverbrauch beschränkt ist (vgl. RGSt 56, 161, 166; BGHSt 15, 259, 260; s. a.

BGHSt 44, 91 (95):

Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. Einl. Rdn. 173), was hier im Hinblick auf die der Entscheidung des Landgerichts im ersten Verfahren nachfolgende Zustimmung des Außenministeriums der Vereinigten Staaten von Amerika zur Auslieferung des Angeklagten auch hinsichtlich seiner weiteren Anstiftungshandlungen denkbar gewesen wäre.

3. Die von der Revision angenommene Subsidiarität der versuchten Anstiftung zum Mord gegenüber der Anstiftung zum Versuch des Mordes setzt voraus, daß "die Handlung" im weiteren Verlauf des einheitlichen Geschehens verschiedene Stadien durchlaufen hatte, daß also aus der Handlung, die die versuchte Anstiftung zum Mord darstellt, eine Anstiftung zum Versuch des Mordes oder gar eine Anstiftung zum Mord wurde. Dies ist früherer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die nie aufgegeben wurde (insofern auch nicht durch BGHSt 9, 131, 133), zweifelsfrei zu entnehmen. Der Senat verweist auf BGHSt 1, 131, 135; 6, 308, 311.

Die Entscheidung BGHSt 8, 38 sagt nichts anderes. Dort hatte der Täter anfangs vergeblich um Mitwirkung eines Dritten als Mittäter geworben, die Tat dann jedoch zusammen mit anderen Mittätern selbst begangen. Seine eigene Täterschaft war indes von Anfang an vorgesehen gewesen. Seine Vorbereitungshandlung durch den fehlgeschlagenen Versuch der Gewinnung eines Mittäters mündete deshalb in die eigene Tatbegehung. In solchen Fällen (s. a. BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Konkurrenzen 3) wird zwar durch die anfängliche Beteiligungshandlung des späteren Täters ergänzendes Unrecht begangen, indem eine weitere Person in das Tatgeschehen verstrickt wird. Der Strafgrund des Beteiligungsversuchs besteht in der konspirativen Bindung mehrerer Beteiligter, so daß die Handlung gegenüber anderen Vorbereitungshandlungen eines Alleintäters eine größere Gefährlichkeit aufweist (vgl. BGHSt 10, 388, 389 f.; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 30 Rdn. 1; Lackner, StGB 22. Aufl. § 30 Rdn. 1; Roxin in LK 11. Aufl. § 30 Rdn. 3; Tröndle, StGB 48. Aufl. § 30 Rdn. 1; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 65 I 2; Schindler, Die Strafbarkeit der Vorbereitung in rechtsstaatlicher Sicht 1969

BGHSt 44, 91 (96):

S. 235). Deshalb könnte angenommen werden, das Unrecht des Beteiligungsversuchs sei auch nicht vollständig in demjenigen der späteren Alleintäterschaft oder Mittäterschaft neben anderen Tatgenossen enthalten. Doch liegt in solchen Fällen wegen des grundsätzlichen Vorrangs der Täterschaft vor Beteiligungsversuchen auch die Annahme von Subsidiarität nicht fern. Welcher dieser Möglichkeiten zu folgen ist, bedarf hier keiner Entscheidung.

Der vorliegende Fall liegt anders, weil der Angeklagte durch verschiedene Anstiftungshandlungen jeweils weitere Personen in das Tatgeschehen verstrickt und die Tatbegehung nie selbst als Täter versucht hat. Dann liegt Subsidiarität wesentlich weniger nahe als bei Zusammentreffen verschiedener Anstiftungshandlungen. Der Senat geht in diesem Fall von rechtlich selbständigen Anstiftungshandlungen mit jeweils eigenem Unrecht aus.

Auch in der neueren Literatur ist, zumindest für die hier vorliegende Konstellation, die Annahme anzutreffen, es liege keine Subsidiarität der versuchten Anstiftung gegenüber einer weiteren Handlung aufgrund eines neuen Entschlusses vor (zum vorliegenden Fall Geppert NStZ 1998, 190, 191; vgl. im übrigen Cramer in Schönke/Schröder, a.a.O. § 30 Rdn. 38; Samson in SK-StGB § 30 Rdn. 4; a.A. Roxin in LK 11. Aufl. § 30 Rdn. 55).

III.

Der Senat hat, insbesondere im Hinblick auf die Entscheidungen des 2. Strafsenats in BGHSt 8, 38 f. und des 3. Strafsenats in dessen Urteil vom 15. Mai 1995 - 3 StR 419/91 (= NJW 1992, 2903, 2905 = BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Konkurrenzen 3; in BGHSt 38, 291 insofern nicht abgedruckt), bei den anderen Strafsenaten des Bundesgerichtshofs angefragt, ob deren Rechtsprechung der vorliegenden Entscheidung entgegensteht und ob gegebenenfalls daran festgehalten werde (NStZ 1998, 189 f. mit Anm. Geppert). Nach den Antworten der anderen Strafsenate ist eine Vorlage der Sache an den Großen Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs nicht geboten (wird näher ausgeführt).

BGH, 25.11.1997 - 5 StR 526/96

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 02:41:05 +0000

Daten

Fall:

Prozessbetrug und Anstiftung zur Falschaussage

Fundstellen:

BGHSt 43, 317; JZ 1998, 580; JuS 1998, 762; MDR 1998, 614; NJW 1998, 1001; NStZ 1998, 300; NStZ 1999, 306; VRS 94, 449; wistra 1998, 102

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

25.11.1997

Aktenzeichen:

5 StR 526/96

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Laufhütte, Harms, Häger, Nack, Tepperwien

Instanzen:

LG Hildesheim
OLG Celle

Bestätigt ein von einer Partei eines Zivilprozesses dazu angestifteter Zeuge deren wahrheitswidrigen Tatsachenvortrag vor Gericht uneidlich, so besteht Tateinheit zwischen den von der Partei begangenen Delikten des (Prozeß-)Betruges und der Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 43, 317

Paginierung:

BGHSt 43, 317 (317):

Bestätigt ein von einer Partei eines Zivilprozesses dazu angestifteter Zeuge deren wahrheitswidrigen Tatsachenvortrag vor Gericht uneidlich, so besteht Tateinheit zwischen den von der Partei begangenen Delikten des (Prozeß-) Betruges und der Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage.

StGB §§ 263, 153, 26, 52

5. Strafsenat

Beschluss

vom 25. November 1997 g.J.

- 5 StR 526/96 -

I. Landgericht Hildesheim II. Oberlandesgericht Celle

Gründe:

Die Vorlegung betrifft die Frage, ob zwischen den von einer Partei eines Zivilprozesses begangenen Delikten des (Prozeß-)Betruges und der Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage Tateinheit oder Tatmehrheit besteht, wenn der von der Partei dazu angestiftete Zeuge deren wahrheitswidrigen Tatsachenvortrag vor Gericht uneidlich bestätigt hat.

Das Landgericht hat als Berufungsgericht den Angeklagten wegen (Prozeß-)Betruges und wegen tatmehrheitlich begangener Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage verurteilt. Es hat festgestellt: Der Angeklagte machte gegen eine Versicherung einen Haftpflicht-Schadensersatzanspruch mit der wahrheitswidrigen Behauptung geltend, daß einer ihrer Versicherungsnehmer auf den PKW des Angeklagten aufgefahren sei, was der Zeuge Z. beobachtet habe. Die Versicherung lehnte einen Schadensausgleich ab. Der Angeklagte erhob gegen die Versicherung Klage beim Amtsgericht. Dort bestätigte der Zeuge Z. auf Veranlassung des Angeklagten wahrheitswidrig als Zeuge uneidlich dessen Klagevortrag, so daß dem Kläger durch Urteil ein Schadensersatzanspruch zugesprochen wurde. Der Angeklagte und der Zeuge Z. hatten vor dem Gerichtstermin ihre falschen Angaben miteinander auswendig gelernt und abgestimmt. Im Rahmen der Strafzumessungs

BGHSt 43, 317 (318):

begründung hat das Landgericht ausgeführt: Der Angeklagte hat "seinen Zeugen Z." vor der amtsgerichtlichen Beweisaufnahme intensiv beeinflußt und auf seinen - des Angeklagten - falschen Parteivortrag festgelegt, d.h. regelrecht einen zum Lügen beeinflußten Zeugen "aufgebaut und geführt". Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten.

Das Oberlandesgericht Celle hat in seinem Vorlegungsbeschluß mitgeteilt, es sehe die rechtliche Würdigung durch das Landgericht "u.a. insoweit als zutreffend an, als Tatmehrheit zwischen der Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage und dem Prozeßbetrug im Verfahren vor dem Amtsgericht angenommen" worden ist. Dem entnimmt der Senat, daß das Oberlandesgericht beabsichtigt, die Revision auf den entsprechenden Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Celle zumindest insoweit nach § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen, als das Rechtsmittel sich gegen den Schuldspruch wegen Betruges und Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage richtet. Das Oberlandesgericht sieht sich "an der Annahme von Tatmehrheit" gehindert durch zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, nämlich den Beschluß vom 16. August 1988 - 4 StR 346/88 - (BGHR StGB § 52 Abs. 1 Handlung, dieselbe 12) und das Urteil vom 16. Januar 1992 - 4 StR 509/91 - (VRS 83, 185). In diesen Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof bei vergleichbaren Fallgestaltungen Tateinheit zwischen Betrug und Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage angenommen.

Das Oberlandesgericht Celle geht davon aus, daß in Fällen der vorliegenden Art Tateinheit nur dann vorliegen könne, wenn die Ausführungshandlungen der Anstiftung zum Aussagedelikt und die Ausführungshandlungen des Betruges mindestens teilweise identisch sind, und kann solches im vorliegenden Fall nicht finden. Es hat deshalb gemäß § 121 Abs. 2 GVG die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Frage vorgelegt:

"Ist Tateinheit gemäß § 52 StGB zwischen Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage und Prozeßbetrug möglich, wenn die Täuschungshandlung gegenüber dem Gericht

BGHSt 43, 317 (319):

nicht gleichzeitig diejenigen Handlungen oder auch nur Teile der Handlungen sind, die den Tatentschluß zur uneidlichen Falschaussage wecken sollen und wecken?"

II.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt zu beschließen:

"Bestätigt ein von einer Partei dazu angestifteten Zeuge deren wahrheitswidrigen Tatsachenvortrag vor Gericht, besteht Tateinheit zwischen Prozeßbetrug und (Anstiftung zur) Falschaussage."

III.

Die Vorlegungsvoraussetzungen nach § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben. Die den beiden genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs tragend zugrundeliegende Rechtsansicht steht der beabsichtigten Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle entgegen. Der Vorlegung liegt die Rechtsansicht zugrunde, Ausführungshandlungen des Prozeßbetruges seien allein die täuschende Einwirkung auf das Gericht durch Einreichung von Schriftsätzen oder durch mündlichen Vortrag und Ausführungshandlungen der Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage seien allein diejenigen Handlungen, durch die der Prozeßbetrüger im Zeugen den Tatentschluß zur falschen uneidlichen Aussage weckt. Diese Ansicht ist jedenfalls nicht unvertretbar.

IV.

Die Vorlegungsfrage ist wie aus der Beschlußformel ersichtlich zu beantworten.

Auszugehen ist davon, daß nach gesicherter Rechtsprechung Tateinheit nur dann in Betracht kommt, wenn die tatbestandlichen, mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrfach verletzenden Ausführungshandlungen in einem für sämtliche Tatbestandsverwirklichungen notwendigen Teil zumindest teilweise identisch sind (RGSt 32, 137, 138 f.; BGHSt 22, 206, 208; 27, 66, 67; 33, 163, 165). Dagegen vermögen ein einheitliches Motiv, eine Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen, die Verfolgung eines Endzweckes, eine Mittel-Zweck-Verknüpfung oder eine Grund-Folge-Beziehung eine Tateinheit nicht zu begründen (BGH wistra 1985, 19). Die Kommentatoren stimmen dem zu (Vogler in LK 10. Aufl. § 52 Rdn. 22; Stree in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 52 Rdn. 9; Tröndle, StGB 48. Aufl. vor § 52 Rdn. 3; Lackner, StGB 22. Aufl. § 52 Rdn. 4).

BGHSt 43, 317 (320):

Aus diesen Grundsätzen hat der Bundesgerichtshof die Konsequenz gezogen, daß in den Fällen der vorliegenden Art die vom Prozeßbetrüger im Rahmen seines Tatplans begangene Anstiftung eines Zeugen zur Falschaussage in Tateinheit zum Prozeßbetrug steht (BGHR StGB § 52 Abs. 1 Handlung, dieselbe 12; BGH VRS 83, 185, 187). Nicht etwa findet sich, wie das Oberlandesgericht Celle meint, ein Widerspruch zwischen diesen beiden Entscheidungen und der oben genannten Rechtsprechung.

Der Vorlegungsbeschluß geht an der Besonderheit vorbei, die der Anstiftung eines Zeugen zur Falschaussage durch den Prozeßbetrüger eigen ist: Die möglichen Tathandlungen des Prozeßbetrügers erschöpfen sich nicht in seinem schriftlichen und mündlichen täuschenden Vorbringen. Auch in Beweisantritt und Beweisführung - insbesondere durch Zeugenbeweis - kann eine Täuschung des Richters liegen (RGSt 40, 9). Deshalb ist - unter den Gesichtspunkten der Konkurrenzen - die Falschaussage des hierzu vom Prozeßbetrüger angestifteten Zeugen auch eine Tatausführungshandlung des Prozeßbetrügers. Die Falschaussage ist das Mittel, mit dem der Täter den Prozeßbetrug begeht. Daß nicht er selbst diesen Handlungsbeitrag erbringt, ist unbeachtlich: Er hat die Falschaussage durch die Anstiftung in strafrechtlich relevanter Weise verursacht; deshalb wird ihm die Handlung des Zeugen zugerechnet, weil der Strafgrund der Anstiftung wesentlich in der Verursachung der Haupttat liegt. Auch in anderen rechtlichen Zusammenhängen wird die vom Haupttäter begangene Tat dem Anstifter zugerechnet: Die Beendigung der Anstiftung ist auch an der Beendigung der Haupttat orientiert (vgl. BGHSt 22, 206, 208). Die Anstiftung ist auch an dem Ort begangen, an dem die Haupttat begangen ist (§ 9 Abs. 2 Satz 1 StGB).

BGH, 18.04.1996 - 1 StR 14/96

Redaktion — Thu, 28 Jun 2012 20:35:56 +0000

Daten

Fall:

Bestimmtheit des Gehilfenvorsatzes

Fundstellen:

BGHSt 42, 135; BB 1996, 1907; JR 1997, 296; JZ 1997, 209; JuS 1997, 277; GuG 1997, 310; Kriminalistik 1997, 135; MDR 1996, 837; NJ 1996, 559; NJW 1996, 2517; NStZ 1997, 272; StV 1997, 411; wistra 1996, 232

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

18.04.1996

Aktenzeichen:

1 StR 14/96

Entscheidungstyp:

Urteil

Beihilfe zum Betrug kann schon begehen, wer dem Täter ein entscheidendes Tatmittel (hier: ein inhaltlich falsches Wertgutachten) willentlich an die Hand gibt und damit bewußt das Risiko erhöht, daß durch den Einsatz gerade dieses Mittels eine mittels Täuschung gegen fremdes Vermögen gerichtete Haupttat verübt wird. Opfer, Tatzeit oder nähere Details der konkreten Begehungsweise müssen dem Gehilfen nicht bekannt sein.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 42, 135

Paginierung:

BGHSt 42, 135 (135):

StGB §§ 263, 27

1. Strafsenat

Urteil

vom 18. April 1996 g.O.

- 1 StR 14/96 -

Landgericht Stuttgart

BGHSt 42, 135 (136):

Aus den Gründen:

Der Angeklagte ist vom Landgericht wegen Beihilfe zum Betrug verurteilt worden. Nach den Feststellungen wurde der Angeklagte, ein vereidigter Sachverständiger für geschliffene Edelsteine, Diamanten und Perlen, im November 1989 von dem Mitangeklagten M. beauftragt, den Wert mehrerer hundert Edelsteine (Rubine, Safire und Smaragde) zu begutachten. Dabei herrschte stillschweigende Einigkeit darüber, daß die als "Schätzung" bezeichneten Gutachten einen überhöhten Wert ausweisen und späteren betrügerischen Handlungen dienen sollten. Der Angeklagte erkannte, daß mit Hilfe der falschen Wertangaben die Steine entweder zu einem überhöhten Wert veräußert oder beliehen werden sollten, beides nahm er billigend in Kauf. Obwohl die Steine einen "Wiederbeschaffungswert" von lediglich 36 538,59 DM hatten, wegen ihrer schlechten Qualität jedoch praktisch unverkäuflich waren, bescheinigte der Angeklagte ihnen wider besseres Wissen einen Gesamtwert von 294 988,20 DM.

In der Folgezeit überzog der Mitangeklagte sein laufendes Geschäftskonto um insgesamt 266 199,99 DM, ohne in der Lage zu sein, das Geld zurückzuzahlen. Die kreditgebende Sparkasse hatte auf diesem Konto nur deshalb eine Kreditlinie eingeräumt und die weitere Überziehung des Kontos bis zu diesem Betrag geduldet, weil jener ihr zur Sicherheit die genannten Edelsteine verpfändet und sich dabei auf die vom Angeklagten wahrheitswidrig bescheinigten Wertangaben gestützt hatte. Der Sparkasse gelang es nicht, die verpfändeten Steine zu veräußern.

Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Beihilfe zum Betrug. Die vom Angeklagten vorgenommene Schätzung war objektiv geeignet, die Betrugstat des Mitangeklagten zu fördern. Der Angeklagte handelte dabei auch vorsätzlich.

1. Der Angeklagte wußte, daß mit Hilfe seiner dokumentierten Schätzung Dritte durch seinen Auftraggeber über den Wert der Edelsteine getäuscht und so zu einer Vermögensverfügung veranlaßt werden sollten. Ihm war klar, daß Verfügungen, die im Vertrauen auf die bescheinigten Werte erfolgen

BGHSt 42, 135 (137):

würden, zu einer Schädigung eines potentiellen Tatopfers führen und seine Schätzungen den Erfolg der gegen fremdes Vermögen gerichteten Haupttat fördern konnten und sollten.

2. Bedingter Vorsatz reicht für die subjektive Tatseite der Beihilfe aus (BGH wistra 1993, 181, 182; BGHSt 2, 279, 281, 282; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 7; Roxin in LK 11. Aufl. § 27 Rdn. 46 m.w.Nachw.; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 27 Rdn. 19 m.w.Nachw.). Der Annahme eines Gehilfenvorsatzes steht nicht entgegen, daß der Angeklagte nicht wußte, ob der Betrug des Haupttäters durch Veräußerung oder lediglich durch Beleihung der Edelsteine geschehen sollte; denn er hat nach den Feststellungen beide Möglichkeiten erkannt und gleichermaßen billigend in Kauf genommen.

3. Die Vorstellungen des Angeklagten über die Haupttat genügen den Erfordernissen, die an die Bestimmtheit des Gehilfenvorsatzes zu stellen sind.

a) Der Vorsatz eines Teilnehmers - sei er Anstifter, sei er Gehilfe - muß sich danach auf die Ausführung einer zwar nicht in allen Einzelheiten, wohl aber in ihren wesentlichen Merkmalen oder Grundzügen konkretisierten Tat richten (vgl. für die Anstiftung BGHSt 34, 63, 64 = BGH JZ 1986, 906, 907 m. Anm. Roxin; RGSt 1, 110; für die Beihilfe BGHSt 11, 66, 67; BGH GA 1967, 115, 116; 1981, 133; BayObLG JR 1992, 427 m. Anm. Wolf; Cramer a.a.O.). Welche Tatumstände dabei als die jeweils wesentlichen Merkmale der Haupttat anzusehen sind, ist bisher von Fall zu Fall unterschiedlich beantwortet worden, ohne daß allgemeingültige Kriterien entwickelt worden wären (RGSt 67, 343, 344; OLG Köln GA 1959, 185; BGHSt 34, 63, 64 m. Anm. Roxin in JZ 1986, 908; Rogall GA 1979, 11, 13; BayObLG JR 1992, 427 ff. m. Anm. Wolf; Herzberg JuS 1987, 617, 618; Wild JuS 1992, 911, 912 f.).

Gegen diese Rechtsprechung sind durchgreifende Bedenken vorgetragen worden (Herzberg a.a.O.; Roxin a.a.O.; Wild a.a.O.; Wolf a.a.O.). Insbesondere wird auch beanstandet, daß bisher eine tragfähige Begründung für das nur vage Bestimmtheitserfordernis fehle.

b) Diese Erwägungen greift der Senat auf. Da ein Teilnehmer - anders als der Täter - es meist nicht in der Hand hat, ob,

BGHSt 42, 135 (138):

wann und wie eine Straftat verübt wird, war und ist es zunächst Ziel der Rechtsprechung, diejenigen Fälle aus dem Bereich strafbarer Teilnahme auszuscheiden, in denen Teilnehmer sich trotz objektiver Eignung ihres Tatbeitrages nicht des Umstandes bewußt waren, daß sie damit ein von einem Haupttäter konkret ins Auge gefaßtes strafbares Verhalten initiierten oder förderten und dadurch das Risiko vergrößerten, daß eine Haupttat tatsächlich verübt wurde (vgl. zum letztgenannten Gesichtspunkt zusammenfassend Roxin in LK 11. Aufl. § 27 Rdn. 5, 29).

Dem Erfordernis der Bestimmtheit des Teilnehmervorsatzes liegt letztlich die Annahme zugrunde, daß nur derjenige Teilnehmer ernstlich mit der Begehung der Haupttat rechnet, der bereits wesentliche Einzelheiten des Tatplanes kennt. Diejenigen Tatumstände sind als wesentlich für den Vorsatz des Teilnehmers anzusehen, deren Kenntnis die Begehung der Haupttat hinreichend wahrscheinlich werden läßt.

c) Die unterschiedlichen Teilnahmestrukturen, die verschiedene Nähe zur Tat und die differenzierten Strafdrohungen (für den Anstifter gleich dem Täter, für den Gehilfen zwingende Strafmilderung) gebieten es, an den Gehilfen vorsatz andere Maßstäbe anzulegen als an den Vorsatz des Anstifters (vgl. hierzu insbesondere BGHSt 34, 63, 64 ff.). Der Anstifter hat eine bestimmte Tat, insbesondere einen bestimmten Taterfolg vor Augen. Der Gehilfe hingegen erbringt einen von der Haupttat losgelösten Beitrag. Er strebt diese nicht notwendigerweise an, weiß aber und nimmt jedenfalls billigend in Kauf, daß sich sein Handeln auch ohne sein weiteres Zutun als unterstützender Bestandteil einer Straftat manifestieren kann. Beihilfe durch Tat kann danach schon begehen, wer dem Täter ein entscheidendes Tatmittel willentlich an die Hand gibt und damit bewußt das Risiko erhöht, daß eine durch den Einsatz gerade dieses Mittels typischerweise geförderte Haupttat verübt wird.

d) Legt man diese Maßstäbe zugrunde, so war der Vorsatz des Angeklagten hier hinreichend bestimmt. Er wußte, daß eine Betrugstat zum Nachteil eines Kreditgebers oder eines Erwerbers der Edelsteine erfolgen und seine Schätzung hierfür das entscheidende Täuschungsmittel sein sollte. Durch die in der

BGHSt 42, 135 (139):

Schätzung enthaltene falsche Wertangabe war zudem der Umfang des angestrebten Vermögensvorteils einerseits und des zu besorgenden Schadens andererseits ausreichend eingegrenzt, um die "Dimension des Unrechts der ins Auge gefaßten Tat" (Roxin JZ 1986, 908) zu beschreiben. Schon der Umstand, daß der Mitangeklagte bereit war, die (auf der Basis der falschen Wertangaben sogar überhöht) berechneten Schätzkosten zu tragen, zeigte dem Angeklagten, daß eine mittels Täuschung gegen fremdes Vermögen gerichtete Haupttat beabsichtigt war. Es war weder erforderlich, daß der Angeklagte das konkrete Tatopfer oder die Tatzeit kannte, noch mußte er wissen, für welche der wahlweise ins Auge gefaßten Tatvarianten sich der Haupttäter schließlich entscheiden würde.

BGH, 26.07.1994 - 5 StR 98/94

Redaktion — Sat, 16 Jun 2012 22:28:49 +0000

Daten

Fall:

Nationaler Verteidigungsrat / Mittelbare Täterschaft hoher DDR-Funktionäre

Fundstellen:

BGHSt 40, 218; NJW 1994, 2703; NStZ 1994, 537; NStZ 1995, 26; NStZ 1994, 586; MDR 1994, 1027; JR 1995, 205; StV 1994, 534; NJ 1994, 532

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

26.07.1994

Aktenzeichen:

5 StR 98/94

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Laufhütte, Horstkotte, Schäfer, Basdorf, Nack

Instanzen:

LG Berlin - 16.09.1993

1. Mittelbare Täterschaft bei uneingeschränkt verantwortlichem Tatmittler (Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Nationalen Verteidigungsrats der DDR für vorsätzliche Tötungen von Flüchtlingen durch Grenzsoldaten der DDR)
2. Zur Vollständigkeit des Vortrags bei einer Besetzungsrüge.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 40, 218

Paginierung:

BGHSt 40, 218 (218):

2. Zur Vollständigkeit des Vortrags bei einer Besetzungsrüge.

BGHSt 40, 218 (219):

StGB § 25; StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, § 338 Nr. 1

5. Strafsenat

Urteil

vom 26. Juli 1994 g.K.u.a.

- 5 StR 98/94 -

Landgericht Berlin

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagten K. und S. der Anstiftung zum Totschlag und den Angeklagten A. der Beihilfe zum Totschlag für schuldig befunden.

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Tötung von sieben Menschen, die zwischen 1971 und 1989 aus der DDR über die innerdeutsche Grenze fliehen wollten.

Das Landgericht hält die Angeklagten als Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats für (mit)verantwortlich für den Tod dieser Flüchtlinge.

Das Landgericht geht von folgendem Sachverhalt aus:

1. Seit Anfang des Jahres 1949 bis Mitte des Jahres 1961 flohen etwa 2,5 Millionen Deutsche aus der DDR in den Westen. Als im Jahre 1961 als Folge der weltpolitischen Lage der Flüchtlingsstrom stark zunahm, beschloß am 12. August 1961 der Ministerrat der DDR nach Gesprächen mit den Verantwortlichen der UdSSR und anderer Staaten, die Mitglieder des Warschauer Pakts waren, die Grenze zwischen der DDR und der Bundesrepublik vollständig zu sperren. In den Morgenstunden des 13. August 1961 wurde die Berliner Sektorengrenze mit Stacheldraht und Barrikaden abgeriegelt und später durch eine Mauer "gesichert". Auch an der übrigen Grenze zwischen der DDR und der Bundesrepublik wurden Sicherungsanlagen verstärkt oder gebaut. Außer an den Berliner Grenzen wurden Minen gelegt und Selbstschußanlagen eingerichtet. Zahlreiche Fluchtversuche über die so "gesicherte" Grenze der DDR endeten für die Flüchtlinge tödlich, weil sie auf Minen traten, in Selbstschußanlagen gerieten oder weil sie von Angehörigen der Grenztruppen zur Verhinderung der Flucht erschossen wurden.

BGHSt 40, 218 (220):

2. Nach Artikel 48 der Verfassung der DDR war die Volkskammer das oberste staatliche Machtorgan der DDR, dem gleichzeitig Gesetzgebung und Gesetzesausführung zustand. Zwischen den Tagungen der Volkskammer nahm nach Artikel 66 der Verfassung die Befugnisse der Volkskammer der Staatsrat wahr. Dieser organisierte nach Artikel 73 der Verfassung die Landesverteidigung mit Hilfe des Nationalen Verteidigungsrats.

Der Nationale Verteidigungsrat war das zentrale staatliche Organ, dem die einheitliche Leitung der Verteidigungs- und Sicherheitsmaßnahmen der DDR oblag (Staatsrecht der DDR, Lehrbuch, Berlin 1978 S. 350). Die Zahl der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats schwankte geringfügig; sie belief sich im Jahre 1971 auf 14. Während der Vorsitzende des Nationalen Verteidigungsrats von der Volkskammer gewählt wurde (Artikel 50 Verfassung), wurden die Mitglieder vom Staatsrat berufen (Artikel 73 Verfassung). Vorsitzender des Nationalen Verteidigungsrats war seit 1971 Honecker, Staatsratsvorsitzender und Generalsekretär des Zentralkomitees der SED. Außer ihm waren Mitglieder unter anderem der Vorsitzende des Ministerrats, der Minister für Nationale Verteidigung, die Chefs des Hauptstabs der Nationalen Volksarmee und der Politischen Hauptverwaltung der Nationalen Volksarmee, eine zugleich dem Zentralkomitee der SED unterstellte Abteilung des Ministeriums für Nationale Verteidigung, sowie Erste Sekretäre der SED von Bezirksleitungen bestimmter Grenzbezirke.

Die in Artikel 1 der Verfassung festgelegte führende Rolle der SED als marxistisch-leninistischer Partei führte dazu, daß durch eine starke personelle Verflechtung zwischen Partei- und Staatsorganen tatsächlich die Politik der DDR durch die SED und ihre Gremien, insbesondere das Zentralkomitee, das Politbüro und das Sekretariat, bestimmt wurde. Politbüro und Sekretariat stand der Erste Sekretär des Zentralkomitees der SED vor. Dies war seit 1971 Honecker.

3. Die Nationale Volksarmee und die Anfang der siebziger Jahre aus der Nationalen Volksarmee ausgegliederten "Grenztruppen der DDR" unterstanden dem Ministerium für Nationale Verteidigung. Sämtliche Handlungen der Grenztruppen, auch die Einrichtung von Selbstschußanlagen an der Grenze, die

BGHSt 40, 218 (221):

Verminung der Grenze und der Schußwaffeneinsatz gegen Flüchtlinge, beruhten auf Befehlen, die auf "Jahresbefehle" des Ministers für Nationale Verteidigung zurückgingen.

Notwendige Voraussetzung dieser Jahresbefehle war, daß sie auf vorangegangenen Beschlüssen des Nationalen Verteidigungsrats beruhten

4. Der im Jahre 1920 geborene Angeklagte K. wurde nach Gründung der SED Mitglied des Parteivorstands, dann des Zentralkomitees, im Jahre 1957 Chef der Luftwaffe der Nationalen Volksarmee und stellvertretender Minister für Nationale Verteidigung. Von 1967 bis 1979 war der Angeklagte Chef des Hauptstabes der Nationalen Volksarmee und seit 1967 des Nationalen Verteidigungsrats, dem er bis 1989 angehörte. Von 1976 bis 1979 war er der von der DDR gestellte Stellvertreter des Oberkommandierenden der Vereinten Streitkräfte des Warschauer Paktes; er wurde 1979 Chef der politischen Hauptverwaltung der Nationalen Volksarmee. Seit Dezember 1985 war er als Armeegeneral Minister für Nationale Verteidigung und seit April 1986 Mitglied des Politbüros der SED.

Der im Jahre 1926 geborene Angeklagte S. wurde 1964 zum Generalmajor ernannt und in das Ministerium für Nationale Verteidigung als Stellvertreter des Chefs des Hauptstabes für operative Fragen berufen. Als Honecker 1971 Vorsitzender des Nationalen Verteidigungsrats wurde, übernahm S. als Mitglied des Nationalen Verteidigungsrat dessen frühere Aufgaben als Sekretär dieses Gremiums. Diese Stellung hatte er bis zum Jahre 1989 inne. Im Jahre 1979 wurde er als Generaloberst stellvertretender Minister für Nationale Verteidigung sowie als Nachfolger des Angeklagten K. Chef des Hauptstabes der Nationalen Volksarmee und Stellvertreter des Oberkommandierenden der Vereinten Streitkräfte des Warschauer Paktes. Diese Ämter übte er bis 1989 aus. Seit 1981 war S. auch Mitglied des Zentralkomitees der SED.

Der im Jahre 1919 geborene Angeklagte A. war seit dem Jahre 1963 Mitglied des Zentralkomitees der SED und wurde 1968 Erster Sekretär der SED-Bezirksleitung Suhl. Im Jahre 1971 wurde er Volkskammerabgeordneter und im Jahre 1972 in seiner Eigenschaft als Erster Sekretär der SED-Bezirksleitung Suhl

BGHSt 40, 218 (222):

Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats, dem er bis 1989 angehörte.

5. Die von den Angeklagten als Mitgliedern des Nationalen Verteidigungsrats auf Grund der Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats verantwortete Befehlslage an der Grenze der DDR zur Bundesrepublik Deutschland ging dahin, "Grenzdurchbrüche" durch Flüchtlinge aus der DDR in jedem Falle und unter Einsatz jeden Mittels zu verhindern. Dabei wurde der Tod des Flüchtlings hingenommen, wenn anders ein "Grenzdurchbruch" nicht zu verhindern war.

a) Die Grenzanlagen, deren technische Einrichtung so ausgelegt war, daß sie in erster Linie eine Flucht aus der DDR verhinderten, wurden durch Grenztruppen bewacht, die speziell für diese Aufgabe ausgebildet wurden.

Die Angehörigen der Grenztruppen wurden dahin instruiert, daß ein gelungener "Grenzdurchbruch" für die betreffenden Soldaten "Konsequenzen" habe. Da in vielen Fällen ein Flüchtling ohne gezielten Schußwaffeneinsatz nicht anzuhalten war, bedeutete dies, daß mit dem Gebrauch der Schußwaffe tödliche Folgen nicht auszuschließen waren, zumal die an der Grenze verwendete Maschinenpistole "Kalaschnikow Modell 47" insbesondere bei Dauerfeuer im Stehen eine geringe Zielgenauigkeit hatte. Durch die Befehle wurde bei den Soldaten gezielt der Eindruck erweckt, die "Unverletzlichkeit der Grenze" habe Vorrang vor einem Menschenleben.

Um Aufsehen zu vermeiden, hatten Rettungsmaßnahmen so zu erfolgen, daß sie von Dritten nicht bemerkt wurden. Das führte zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen bei der ärztlichen Hilfeleistung. Die Krankenhausärzte wurden über die Ursache der Verletzungen nicht unterrichtet. Obduzenten erhielten keine oder nur vage Aufklärung über die näheren Umstände des Todes, und der Totenschein enthielt keine Angaben über die Todesursache.

Auch nach Inkrafttreten des Grenzgesetzes im Jahre 1982 (vgl. dazu BGHSt 39, 1 [9 ff.]) wurde den Soldaten der Schußwaffeneinsatz im Umfang der bisherigen Anordnungen weiter befohlen.

BGHSt 40, 218 (223):

Soweit bei "Grenzvorfällen" Personen Schaden erlitten, übernahm das Ministerium für Staatssicherheit die Untersuchung. Deren vorrangiges Ziel war es, die Umstände zu klären, "unter denen es dem Flüchtling überhaupt gelungen war, so weit vorzudringen". Grenzsoldaten, die einen Fluchtversuch verhindert hatten, wurden, auch wenn der Flüchtende dabei getötet worden war, belobigt.

b) Diese Befehlslage an der Grenze beruhte auf den Beschlüssen des Nationalen Verteidigungsrats, an denen die Angeklagten mitgewirkt hatten und die Grundlage für Befehle des Ministers für Nationale Verteidigung gegenüber den Grenztruppen wurden.

Bereits in seiner Sitzung vom 14. September 1962, also noch bevor die Angeklagten Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats geworden waren, hatte dieser einen Bericht zustimmend zur Kenntnis genommen, wonach "Grenzverletzer in jedem Falle als Gegner gestellt, wenn notwendig, vernichtet werden müssen".

In der Folgezeit wurde unter Mitwirkung der Angeklagten wiederholt beschlossen, die bestehenden Maßnahmen, insbesondere die Verminung der Grenze, aufrechtzuerhalten oder zu erweitern. So wurde in den Sitzungen vom 14. Juli 1972, vom 3. Mai 1974, vom 18. November 1976 und vom 30. September 1977 der weitere Ausbau der Grenze mit der Splittermine SM-70, die sich nach dem am 30. September 1977 erstatteten Bericht als das "wirksamste Sperrelement" erwiesen habe, beschlossen. Mit Ausnahme der Sitzung vom 30. September 1977, bei der A. fehlte, waren bei diesen Sitzungen alle Angeklagten anwesend.

Alle Angeklagten waren auch in der bereits erwähnten Sitzung vom 3. Mai 1974 anwesend, als Honecker, von S. protokolliert und deshalb genau belegt, sich dahin äußerte, nach wie vor müsse bei Grenzdurchbruchsversuchen von der Schußwaffe rücksichtslos Gebrauch gemacht werden und die Schützen seien zu belobigen. Als der zur Zeit der Sitzung des Nationalen Verteidigungsrats erkrankte Minister für Nationale Verteidigung Ho. mit S. das Protokoll zur Prüfung der Frage durchging, ob die Beschlüsse vom 3. Mai 1974 einen neuen Jahresbefehl erforder

BGHSt 40, 218 (224):

ten, waren sich beide einig, "daß damit ja wohl alles beim alten bleibe und eine Änderung des zur Zeit gültigen Befehls Nr. 101 (des letzten Jahresbefehls) nicht erforderlich sei".

Die Wendung, Grenzverletzer seien "festzunehmen bzw. zu vernichten", "zu vernichten bzw. gefangenzunehmen", findet sich als Folge entsprechender Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats in zahlreichen Jahresbefehlen, so z.B. in den Jahresbefehlen vom 3. Oktober 1969, vom 30. September 1971, vom 27. September 1973 und vom 4. Oktober 1975, die sich mit der Einrichtung der Minensperren an der Grenze und dem Verhalten der Grenzsoldaten befassen.

Seit dem am 11. Oktober 1976 unterzeichneten Jahresbefehl des Ministers für Nationale Verteidigung, der wie zahlreiche vorangegangene Befehle nicht nur auf einem Beschluß des Nationalen Verteidigungsrats beruhte, sondern auch unter Mitwirkung der Angeklagten K. und S. abgefaßt worden war, wurde die Wendung, Grenzverletzer seien "zu vernichten", vermieden. Weder dadurch noch als Folge des 1982 erlassenen Grenzgesetzes, das eine gesetzliche Regelung des Schußwaffengebrauchs enthielt, sollte indes an der bisherigen Praxis nach dem Willen der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats etwas geändert werden. In der Sitzung des Nationalen Verteidigungsrats vom 1. Juli 1983, an der alle drei Angeklagten teilnahmen, schlug der Minister für Nationale Verteidigung vor, neben einer Modernisierung der veralteten Erdminenfelder die am vorderen (der Bundesrepublik zugewandten) Grenzzaun installierten Splitterminen schrittweise abzubauen und im Hinterland der DDR neu zu installieren. Diesen Vorschlag begründete er unter anderem wie folgt:

"Die geringe Entfernung zwischen den Sperranlagen mit Splitterminen und der Staatsgrenze der DDR (zwischen 30 bis 50m) begünstigt Anschläge und Provokationen vom Territorium der BRD gegen diese Anlagen.

Andererseits ermöglicht es Grenzverletzern, in Richtung DDR-BRD nach Auslösung die Sperranlagen mit Splitterminen zu überwinden und in kürzester Zeit das Territorium der BRD unverletzt oder verletzt zu erreichen und sich damit der Festnahme zu entziehen.

BGHSt 40, 218 (225):

Die Bergung von verletzten oder toten Grenzverletzern kann vom Gegner beobachtet und dokumentiert werden."

Bei dieser Sitzung hob Honecker unter allgemeinem Hinweis auf die Notwendigkeit, "politischen Schaden von der DDR abzuwenden und die Möglichkeiten des Gegners zur Hetze gegen die DDR einzuschränken", hervor, es sei anzustreben, die Grenzsicherungsanlagen so auszubauen, daß man ohne Minen auskomme. Der Nationale Verteidigungsrat stimmte darauf dem Vorschlag des Ministers für Nationale Verteidigung "unter Beachtung der während der Sitzung gegebenen Hinweise und unterbreiteten Vorschläge" zu. Die technischen Anlagen an der Grenze wurden darauf so verändert, daß auf Selbstschußanlagen und Minen verzichtet werden konnte. Diese wurden bis 1. Juli 1985 beseitigt.

c) Über die Wirkung der an der Grenze ausgebrachten Minen wußten die Angeklagten Bescheid.

In einer Sitzung des Kollegiums des Ministeriums für Nationale Verteidigung vom 4. Dezember 1971, an der die Angeklagten K. und S. teilgenommen hatten, war über den "weiteren Ausbau der Staatsgrenze der DDR zur BRD mit der richtungsgebundenen Splittermine 70 (SM-70)" beraten worden. Grundlage dieser Beratungen war eine Vorlage, in der es unter anderem hieß, die kinetische Energie der Splitter reiche aus, um mit Sicherheit Personen unschädlich zu machen, die versuchten, den Sperrbereich der SM-70 zu durchbrechen; im Erprobungszeitraum habe beschossenes Wild zu 75 % tödliche Verletzungen erhalten. Dabei hatte der Angeklagte K. auf den Hinweis des Ministers auf die tödliche Wirkung dieses Minentyps die Frage aufgeworfen, ob der Schußtrichter nicht auch mit Hartgummikugeln gefüllt werden könne. Honecker hatte daraufhin entschieden, daß es bei der vorgesehenen Verwendung der SM-70 bleibe. Entsprechendes wurde in der nächsten Sitzung des Nationalen Verteidigungsrats am 14. Juli 1972 beschlossen, an der alle Angeklagten teilgenommen haben.

Wurde bei einem Fluchtversuch ein Flüchtling verletzt, wurde dies dem Generalsekretär des Zentralkomitees der SED, dem Minister für Nationale Verteidigung, einigen seiner Stellvertreter

BGHSt 40, 218 (226):

und dem Ersten Sekretär der jeweiligen SED-Bezirksleitung gemeldet. Die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats wurden durch den Minister für Nationale Verteidigung im Rahmen seiner regelmäßigen Berichte über die Situation an der Grenze von derartigen Vorfällen unterrichtet.

d) Das Grenzregime der DDR ist vor dem Hintergrund einer äußerst restriktiven Praxis der Ausreisegenehmigung zu sehen, zu der der Senat bereits in seiner Entscheidung BGHSt 39, 1 [19] festgestellt hat, "daß es, jedenfalls bis zum 1. Januar 1989, für nicht politisch privilegierte Bürger unterhalb des Rentenalters, abgesehen von einzelnen dringenden Familienangelegenheiten, keine Möglichkeit der legalen Ausreise" gab. Zu den tatsächlichen Verhältnissen stellt das Landgericht im vorliegenden Verfahren fest, Verwaltungsmitarbeiter sollten Ausreiseanträge erst gar nicht entgegennehmen, die Antragsteller sollten veranlaßt werden, ihre Anträge erst gar nicht zu stellen oder zurückzunehmen, Bürger, die sich auf völkerrechtliche Dokumente wie die Schlußakte der KSZE beriefen, sollten auf mögliche strafrechtliche oder andere rechtliche Konsequenzen mit Nachdruck hingewiesen werden. Konnte die Stellung von Anträgen nicht verhindert werden, sollten diese generell zurückgewiesen werden. In eine sachliche Überprüfung der Antragsgründe wurde nur bei Rentnern und Invaliden, zum Teil auch in Fällen der Familienzusammenführung, eingetreten. Antragsteller wurden "operativ" bearbeitet. Ihnen wurde eine Arbeit niederen Ranges zugewiesen und, wenn diese nicht akzeptiert wurde, das Arbeitsverhältnis "wegen Nichteignung des Werktätigen für die vereinbarte Tätigkeit" gekündigt, Studenten wurden mit einer entsprechenden, den wahren Sachverhalt bewußt verschleiernden, Begründung exmatrikuliert. Das Landgericht faßt seine Feststellungen zur Praxis der Behandlung von Ausreiseanträgen wie folgt zusammen:

"In der Bevölkerung der DDR war allgemein bekannt, daß das Stellen eines Ausreiseantrags in der Regel äußerst einschneidende Konsequenzen wie Verlust des Arbeits- oder Studienplatzes oder Schwierigkeiten für die Kinder in der Schule hatte. Viele Bürger verzichteten aus Furcht, auf diese Weise sozial isoliert und möglicherweise auch kriminalisiert

BGHSt 40, 218 (227):

zu werden, oft auch aus Rücksicht auf Angehörige, auf die Stellung eines Antrags."

6. Als Folge der Maßnahmen an der Grenze der DDR zur Bundesrepublik Deutschland wurde eine Vielzahl von Flüchtlingen getötet. Folgende Vorfälle sind Gegenstand dieses Verfahrens:

a) Am 8. April 1971 trat der 18jährige Se. in der Nähe des Ortes Schwickerthausen beim Versuch, das dortige Minenfeld zu überqueren, auf eine Erdmine. Diese riß ihm den linken Fuß ab, trotzdem gelang es ihm, das Gebiet der Bundesrepublik zu erreichen. Hier verstarb Se. nach mehreren Operationen am 4. Mai 1971 an den Folgen der Verletzungen.

b) Am 16. Januar 1973 löste der 29 Jahre alte F. in der Nähe der Ortschaft Blütlingen im Landkreis Lüchow-Dannenberg eine dort installierte Splittermine SM-70 aus und wurde durch zahlreiche Splitter schwer verletzt. Trotzdem gelang es ihm, das Gebiet der Bundesrepublik zu erreichen. Hier starb F. am 17. Januar 1973 im Krankenhaus an den Folgen der Verletzungen.

c) Am 14. Juli 1974 löste der 25 Jahre alte V. in der Nähe der Ortschaft Hohegeiß drei Splitterminen SM-70 aus und wurde durch zahlreiche Splitter schwer verletzt. Von Grenzsoldaten der DDR wurde er 20 Minuten später an den Beinen in das Hinterland geschleift und auf einen LKW verladen, der noch etwa weitere 20 Minuten dort stehenblieb. Er wurde knapp zwei Stunden nach dem Vorfall in das Krankenhaus Wernigerode eingeliefert, wo er am 15. Juli 1974 den Folgen der Verletzungen erlag.

d) Am 7. April 1980 löste der 28 Jahre alte B. bei Veltheim im Kreis Halberstadt eine Splittermine SM-70 aus und wurde durch zahlreiche Splitter schwer verletzt. Nach einer Reihe von Operationen im Krankenhaus Halberstadt verstarb B. am 11. Mai 1980 an den Folgen seiner Verletzungen.

e) Am 22. März 1984 löste der 20 Jahre alte M. in der Nähe der Ortschaft Wendehausen im Kreis Mühlhausen eine Splittermine SM-70 aus und wurde durch zahlreiche Splitter schwer verletzt. Er wurde von Grenzsoldaten geborgen. Ein herbeigerufener Arzt stellte den Tod fest.

BGHSt 40, 218 (228):

f) Am 1. Dezember 1984 schossen um 3.15 Uhr in Berlin zwei Grenzsoldaten auf den 20 Jahre alten Sch. mit Dauerfeuer, als dieser versuchte, mit einer Leiter die Mauer zu überwinden, und trafen ihn im oberen Bereich des Rückens. Dem Verletzten wurde ärztliche Hilfe verweigert. Er wurde erst gegen 5.15 Uhr in das Krankenhaus der Volkspolizei eingeliefert. Zu diesem Zeitpunkt war er verblutet. Bei schnellerer ärztlicher Hilfe hätte Sch. wahrscheinlich überlebt. Die Schützen wurden belobigt, lediglich der hohe Munitionsverbrauch wurde beanstandet. Das Strafverfahren gegen die Schützen war Gegenstand des Urteils des Senats BGHSt 39, 1.

g) In der Nacht vom 5. zum 6. Februar 1989 versuchten der 22jährige G. und der gleichaltrige Ga., die Mauer nach West-Berlin zu übersteigen. Dabei wurde G. durch einen von einem Grenzsoldaten abgegebenen Schuß in die Brust tödlich getroffen. Ga. wurde durch einen Schuß verletzt. Die Schützen wurden förmlich belobigt; ihnen zu Ehren fand ein Essen statt. Das Strafverfahren gegen die Schützen war Gegenstand des Urteils des Senats BGHSt 39, 168.

II.

Das Landgericht rechnet den einzelnen Angeklagten nur die Taten zu, die nach Beginn ihrer Mitgliedschaft im Nationalen Verteidigungsrat begangen wurden.

Es sieht das gesamte Verhalten der Angeklagten als natürliche Handlungseinheit, nimmt deshalb nur eine Tat an und wendet bei dem nach Artikel 315 EGStGB, § 2 StGB, anzustellenden Vergleich des Rechts der DDR mit dem Strafgesetzbuch das Strafgesetzbuch als das mildere Recht an.

1. Das Landgericht wertet das Verhalten der Angeklagten nach dem Strafrecht der DDR als Anstiftung zum Mord (§ 22 Abs. 2 Nr. 1, § 112 Abs. 1 StGB-DDR).

Die unmittelbar handelnden Grenzsoldaten hätten rechtswidrig gehandelt. Insbesondere sei ihr Verhalten für die Zeit nach dem 1. Mai 1982 auch nicht durch Vorschriften des Grenzgesetzes gerechtfertigt gewesen. Sollten Minen, Splitterminen oder Selbstschußanlagen unter die in § 8 Abs. 2 Grenzgesetz erwähnten Grenzsicherungsanlagen fallen, so wäre doch deren Einsatz gegen Flüchtlinge aus der DDR deshalb rechtswidrig, weil die Verwendung gefährlicher Mittel zur Abwehr von Straftaten in

BGHSt 40, 218 (229):

den §§ 26 und 27 des Grenzgesetzes abschließend geregelt sei. § 27 Grenzgesetz verlange aber vor der Anwendung von Schußwaffen eine Abwägung der Verhältnismäßigkeit, die beim Einsatz von Minen naturgemäß entfalle. Im übrigen sei auch der Schußwaffengebrauch nach den Maßstäben der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGHSt 39, 1 und 39, 168) rechtswidrig gewesen.

Mittelbare Täterschaft scheide aus, weil die unmittelbar handelnden Personen selbst verantwortlich gewesen seien (§ 22 Abs. 1 StGB-DDR), Mittäterschaft (§ 22 Abs. 2 Nr. 2 StGB-DDR) liege deshalb nicht vor, weil nach der Rechtsprechung der DDR Mittäter nur sein konnte, wer mindestens ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal unmittelbar selbst verwirklicht hatte. Beihilfe (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 StGB-DDR) setze die Unterstützung eines bereits zur Tat entschlossenen Täters voraus. Daran fehle es. Die Angeklagten hätten den Tatentschluß der Grenzsoldaten erst hervorgerufen.

Nach dem Strafrecht der DDR gelte deshalb gemäß § 22 StGB-DDR der Strafrahmen des § 112 Abs. 1 StGB-DDR. Dieser drohe Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren an.

2. Demgegenüber milder sei das Strafgesetzbuch der Bundesrepublik Deutschland, nach dem sich die Angeklagten K. und S. wegen Anstiftung zum Totschlag und der Angeklagte A. wegen Beihilfe zum Totschlag strafbar gemacht hätten.

Mittelbare Täterschaft scheide auch hier aus. Insbesondere komme auch eine in der Lehre bei NS-Verbrechen angenommene "Willensherrschaft kraft organisatorischen Machtapparates" nicht in Betracht. Die DDR sei kein der Hitler-Diktatur vergleichbarer totalitärer Staat gewesen. Auch hätten die Angeklagten keine Tatherrschaft gehabt. Die Entscheidung, ob und wie geschossen werden sollte, habe letztlich der Schütze zu treffen gehabt. Dies gelte auch für den Einsatz der Minen. Diese hätten beispielsweise "bei Bedarf" von den Offizieren der Grenztruppen abgeschaltet werden können.

Mangels Tatherrschaft scheide auch Mittäterschaft aus, und bloße Beihilfe komme aus denselben Gründen wie bei der Prüfung der Anwendbarkeit des Rechts der DDR nicht in Betracht.

BGHSt 40, 218 (230):

Die Angeklagten hätten jedoch dazu beigetragen, die Grenzsoldaten zu deren Tötungshandlungen anzustiften. Bei der danach vorzunehmenden Abgrenzung zwischen Anstiftung und Beihilfe zur Anstiftung sei die gewichtige Rolle der Partei und insbesondere des Generalsekretärs des Zentralkomitees auch gegenüber dem Nationalen Verteidigungsrat zu berücksichtigen. Die bloße Zugehörigkeit zum Nationalen Verteidigungsrat begründe noch nicht den Vorwurf der Anstiftung. Da A., anders als K. und S., beruflich mit der Umsetzung der Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats nicht befaßt gewesen sei und im Nationalen Verteidigungsrat auch keine hervorgehobene Rolle gespielt habe, sei er nur Gehilfe zu der von Honecker ausgehenden Anstiftung zum Totschlag, während die Angeklagten K. und S. der Anstiftung zum Totschlag schuldig seien.

Da auf die Angeklagten weder der Strafrahmen des besonders schweren Falles des Totschlags nach § 212 Abs. 2 StGB noch der des minder schweren Falles des Totschlags nach § 213 StGB Anwendung finde, sei der damit anzuwendende Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB auch für den Anstifter günstiger als der bei Anwendung des DDR-Rechts anzuwendende Strafrahmen.

Die zuungunsten der Angeklagten eingelegten Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft führen bei den Angeklagten zu einer Änderung des Schuldspruchs. Die Rechtsmittel der Angeklagten bleiben ohne Erfolg.

Die Staatsanwaltschaft vertritt mit der Sachrüge die Auffassung, die Angeklagten hätten in Mittäterschaft mit den Grenzsoldaten gehandelt. Natürliche Handlungseinheit liege nicht vor, vielmehr seien den Angeklagten die nach Beginn ihrer Mitgliedschaft im Nationalen Verteidigungsrat erfolgten Tötungen als in Tatmehrheit begangene Verbrechen des Totschlags zuzurechnen.

Die Prüfung durch den Senat ergibt folgendes:

1. Die Angeklagten sind des Totschlags in mittelbarer Täterschaft schuldig (§§ 212, 25 StGB).

BGHSt 40, 218 (231):

Soweit auf die Straftaten das Recht der Bundesrepublik nicht ohnehin anzuwenden ist, weil der Erfolg in der Bundesrepublik eintrat und die Verfolgung nach dem Recht der Bundesrepublik noch nicht verjährt ist (Fall A I 6 b), ist das Recht der Bundesrepublik das mildere Recht (Art. 315 Abs. 1 EGStGB i.d.F. des Einigungsvertrages i.V.m. § 2 Abs. 3 StGB).

a) Die vom Landgericht vorgenommene rechtliche Bewertung des Verhaltens der Angeklagten nach dem Recht der DDR trifft zu: Aus den im angefochtenen Urteil angeführten Gründen kommt eine Beteiligung der Angeklagten an den durch die Grenzsoldaten unmittelbar verursachten Tötungen als mittelbare Täterschaft, Mittäterschaft oder Beihilfe nicht in Betracht; das Landgericht hat insofern zu Recht auch beim Angeklagten A. Anstiftung zum Mord (§ 22 Abs. 2 Nr. 1, § 112 Abs. 1 StGB-DDR) angenommen.

Nach dem Recht der DDR setzt Anstiftung nämlich voraus, daß der Angestiftete rechtswidrig und vorsätzlich einen Straftatbestand verwirklicht. Die Anstiftungshandlung muß gegenüber einem bestimmten Täter erfolgen und sich auf eine konkret bestimmte Straftat beziehen (Strafrecht Allgemeiner Teil, Lehrbuch, Staatsverlag der DDR 1. Aufl. 1976 S. 379), der Vorsatz des Anstifters muß sich auf alle wesentlichen Umstände der betreffenden Straftat erstrecken (Strafrecht der DDR, Kommentar zum StGB 5. Aufl. Staatsverlag der DDR 1987 § 22 Anm. 4).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Es ist nicht erforderlich, daß der Anstifter in seine Vorstellung alle Einzelheiten des späteren Geschehensablaufs aufgenommen hat, insbesondere Tatort, Tatzeit und Tatopfer und die jeweils unmittelbar handelnde Person für jeden Einzelfall individuell kennt. Danach genügt es, daß der Anstifter weiß, aufgrund der von ihm veranlaßten Maßnahmen, unter anderem Minenverlegung, könnten Flüchtlinge zu Tode kommen.

Die an der Grenze unmittelbar handelnden Grenzsoldaten handelten auch nach dem Recht der DDR rechtswidrig, als sie die Minen und Selbstschußanlagen installierten und auf Flüchtlinge schossen, um - notfalls durch deren Tötung - die Flucht zu verhindern. Weder ihnen noch den Befehlsgebern oder den

BGHSt 40, 218 (232):

Angeklagten als für die Befehle Verantwortlichen stand ein Rechtfertigungsgrund zur Seite.

Die Staatspraxis der DDR, die die vorsätzliche Tötung von Flüchtlingen durch Schußwaffen, Selbstschußanlagen oder Minen zur Vermeidung einer Flucht aus der DDR in Kauf nahm, war wegen offensichtlichen, unerträglichen Verstoßes gegen elementare Gebote der Gerechtigkeit und gegen völkerrechtlich geschützte Menschenrechte nicht geeignet, die Täter zu rechtfertigen. Dies hat der Senat in BGHSt 39, 1 [15 ff.] und in BGHSt 39, 168 [183 f.] sowie im Urteil vom heutigen Tage - 5 StR 167/94 - für den vorsätzlichen Schußwaffengebrauch näher begründet. Für die Verwendung von Minen gilt nichts anderes.

Daß die verantwortlichen Grenzsoldaten vorsätzlich gehandelt haben, hat das Landgericht zwar nicht im einzelnen dargelegt. jedenfalls für die an verantwortlicher Stelle tätigen Vorgesetzten, die Befehle gegeben haben und deshalb Täter sind (§ 258 Abs. 2 StGB-DDR), versteht sich dies von selbst. Diese sind zu ihren Befehlen und damit zu den Taten von den Angeklagten bestimmt worden. Ob die von ihnen als Täter zu verantwortenden Tötungsakte nach dem Recht der DDR eine Tat sind, mag zweifelhaft sein, führt aber nicht zur Annahme milderen Rechts.

b) Nach dem Strafgesetzbuch sind die Angeklagten mittelbare Täter des Totschlags.

Die Frage, ob die Grenzsoldaten jeweils schuldhaft gehandelt haben, kann bei der Prüfung des Rechts der Bundesrepublik Deutschland dahingestellt bleiben, weil mittelbare Täterschaft auch bei einem uneingeschränkt schuldhaft, mit Täterqualifikation handelnden Tatmittler in Betracht kommt. Daß in Fällen der vorliegenden Art die Grenzsoldaten Täter und nicht nur Gehilfen sein konnten, hat der Senat bereits entschieden (BGHSt 39, 1 [31 f.]).

aa) Die Frage, ob der Hintermann eines uneingeschränkt schuldhaft handelnden Täters mittelbarer Täter sein kann, ist umstritten.

Der Gesetzgeber hat die Frage bewußt offen gelassen und sich auf die Formulierung beschränkt, Täter könne auch sein, wer die Straftat "durch einen anderen begeht" (§ 25 Abs. 1 StGB). Die Frage war in den Verhandlungen der Großen Strafrechtskom

BGHSt 40, 218 (233):

mission umstritten. Die schließlich gefundene Lösung war ein Kompromiß, der die rechtliche Beurteilung des uneingeschränkt verantwortlichen Tatmittlers nicht entscheiden wollte (vgl. BTDrucks. IV/650 S. 149 sowie Protokolle des BT-Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V 1821, 1826; Einzelheiten bei Roxin, FS für Lange S. 173, 174; vgl. auch Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rn. 53).

Das Schrifttum vermittelt kein einheitliches Bild. "Außer Frage steht kaum mehr als der allgemeine Grundsatz, daß auch der mittelbare Täter in seiner Person alle Voraussetzungen der Täterschaft erfüllen muß" (Stratenwerth, Strafrecht AT I, 3. Aufl. S. 224; Nachweise zum Stand der Meinungen bei Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. § 25 Rn. 3 und Lackner, StGB 20. Aufl. § 25 Rn. 2).

Verbreitet ist die Auffassung, mittelbare Täterschaft scheide aus, wenn der Tatmittler den Tatbestand, sei es auch auf Grund eines vom Hintermann verursachten Motivirrtums, selbst vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft verwirkliche ("Verantwortungsprinzip"). Die strafrechtliche Verantwortung des unmittelbar Handelnden schließe es von Gesetzes wegen aus, ihn zugleich als Werkzeug eines anderen anzusehen (Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts AT 4. Aufl. S. 601; Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil 2. Aufl. S. 632; Wessels, Strafrecht Allgemeiner Teil 22. Aufl. S. 160; vgl. auch Stratenwerth a.a.O. S. 224).

Andere (Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT Teilband 2, 7. Aufl. S. 260, 277; Baumann/Weber, Strafrecht AT 9. Aufl. S. 544; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 25 Rn. 8; vgl. auch Herzberg, Jura 1990, 16) halten mittelbare Täterschaft auch bei einem volldeliktisch handelnden Werkzeug ganz allgemein dann für möglich, wenn der Hintermann den Ablauf des Geschehens "unter Kontrolle" hat und ihm so "eine Kraftreserve" verbleibt, "die ihn zum Einsatz des unmittelbar Handelnden als bloßen Werkzeuges befähigt" (Maurach/Gössel/Zipf a.a.O. S. 260).

Für Roxin (LK 11. Aufl. § 25 Rn. 54) ist Tatherrschaft eines an der Ausführung der Tatbestandshandlung nicht beteiligten Hintermannes, abgesehen von den Fällen, bei denen dem Werkzeug eine vom Tatbestand vorausgesetzte besondere Pflichten

BGHSt 40, 218 (234):

stellung oder Absicht fehlt, nur denkbar, wenn der Hintermann durch eine Nötigung des Tatmittlers das Geschehen beherrscht, wenn er durch Erregung oder Ausnutzung eines Irrtums das Geschehen aus dem Hintergrund lenkt oder wenn er sich eines organisierten Machtapparats bedient, bei dem die unmittelbar Handelnden in hohem Maße austauschbar sind.

Weitgehend Einigkeit besteht in der Literatur bei der Beurteilung von Tätern, die im Rahmen organisatorischer Machtapparate gehandelt haben. Hier soll trotz uneingeschränkt tatbestandsmäßig handelndem Tatmittler der Hintermann und jeder, der im Rahmen der Hierarchie die Verbrechensanweisung mit selbständiger Befehlsgewalt weitergibt (Roxin a.a.O. Rn. 133), mittelbarer Täter sein, weil die Fungibilität des Tatmittlers dem Schreibtischtäter die Tatherrschaft verleihe (Stratenwerth a.a.O. S. 226; Wessels a.a.O. S. 160; Roxin a.a.O. Rn. 25, 128; Dreher/ Tröndle a.a.O. § 25 Rn. 3; vgl. auch Maurach/Gössel/Zipf a.a.O. S. 278). Teilweise wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß für mafiaähnliche Strukturen Entsprechendes gelten müsse (Stratenwerth a.a.O. S. 224).

Die Vertreter eines uneingeschränkten Verantwortungsprinzips (Jescheck a.a.O. S. 607; Jakobs a.a.O. S. 649; Samson in SK-StGB 22. Lfg. § 25 Rn. 36) weichen für diese Fälle auf Mittäterschaft, zum Teil auf Mittäterschaft oder Anstiftung (Jakobs) aus, weil sie einen Täter hinter dem Täter grundsätzlich nicht akzeptieren. Ihnen wird entgegengehalten (Roxin a.a.O. Rn. 131), die Tatsache, daß der "Mann in der Zentrale" die Ausführung gänzlich dem von ihm vielfach ohne persönliche Kenntnis eingesetzten Werkzeug überlasse, spreche gegen Mittäterschaft, die durch arbeitsteiliges Verhalten gekennzeichnet sei, und der die Mittäterschaft bestimmende gemeinsame Tatentschluß bedeute mehr als nur das Bewußtsein, derselben Organisation anzugehören.

Der Bundesgerichtshof hat in verschiedenen Entscheidungen ausgeführt, der mittelbare Täter führe die Tat durch einen anderen aus, der nicht selbst Täter sei (BGHSt 2, 169 [170]; 30, 363 [364]). Diese Begriffsbestimmung, die der Lehre vom Verantwortungsprinzip entspricht, ist in den genannten Entscheidungen indes nicht tragend (BGHSt 35, 347 [351]).

BGHSt 40, 218 (235):

In einer Reihe weiterer Entscheidungen geht der Bundesgerichtshof ohne weitere Begründung bei uneingeschränkt verantwortlich handelnden Tatmittlern von mittelbarer Täterschaft des Hintermannes aus: So hat bereits BGHSt 3, 110 bei einer wahren Anzeige, die zu einer rechtswidrigen, freilich nicht vollstreckten Todesstrafe geführt hatte, versuchte vorsätzliche rechtswidrige Tötung durch den Anzeigenden in mittelbarer Täterschaft angenommen und herausgestellt, die Rechtswidrigkeit sei für alle Beteiligten, mithin einschließlich der Richter, gleich zu beurteilen, so daß von einem uneingeschränkt tatbestandsmäßigen Verhalten der Richter als Tatmittler auszugehen sei. BGHSt 32, 165 [178] (Startbahn West) betont, die Beteiligung an Gewalttätigkeiten im Sinne des § 125 StGB könne auch durch den ortsabwesenden geistigen Anführer als mittelbaren Täter erfolgen, weil er "kraft seines überlegenen Willens das Geschehen beherrsche, die Erfolgsherbeiführung in der Hand" habe (vgl. dazu BVerfGE 82, 236 [269]; Dreher/Tröndle a.a.O. § 125 Rn. 6; Roxin a.a.O. Rn. 58). In der Entscheidung BGHSt 37, 106 (Produkthaftung) nimmt der Bundesgerichtshof bei Geschäftsführern einer GmbH ganz selbstverständlich täterschaftlich begangene gefährliche Körperverletzung durch Unterlassen an, ohne zu prüfen, ob die mit der späteren Verteilung des Produkts befaßten Personen bis zum Einzelhändler die Gefährlichkeit kannten und deshalb selbst uneingeschränkt schuldhaft handelten. Entsprechendes gilt für die Entscheidung BGHSt 38, 325. Dort wurde die Verurteilung eines Bürgermeisters wegen vorsätzlicher Gewässerverunreinigung (§ 324 Abs. 1 StGB) gebilligt, weil er es unterlassen hatte, die Grundstückseigentümer, die deswegen ebenfalls strafrechtlich verfolgt wurden, an der Einleitung nicht vorgeklärter Abwässer in die Kanalisation zu hindern.

In der Entscheidung BGHSt 35, 347 (Katzenkönig) schließlich hat der Bundesgerichtshof mittelbare Täterschaft bei einem - eingeschränkt - schuldhaft handelnden Tatmittler, der sich allerdings in einem vermeidbaren Verbotsirrtum befand, bejaht und zur Begründung ausgeführt, jedenfalls für Fälle der zu entscheidenden Art komme es nicht auf die Frage an, ob der Tatmittler schuldhaft handle, sondern auf die vom Täterwillen ge

BGHSt 40, 218 (236):

tragene objektive Tatherrschaft des Hintermannes. Eine solche Abgrenzung entspreche den Grundsätzen, die auch für die Abgrenzung zwischen unmittelbarer Täterschaft und Teilnahme maßgeblich sei.

bb) Der Senat ist der Auffassung, daß damit für Fälle mittelbarer Täterschaft zutreffende Abgrenzungskriterien aufgezeigt sind.

(1) Handelt jemand irrtumsfrei und uneingeschränkt schuldfähig, so ist sein Hintermann regelmäßig nicht mittelbarer Täter. Dies gilt insbesondere für Fälle, in denen der unmittelbar handelnde Täter nicht nur rechtlich, sondern vor allem tatsächlich das Geschehen umfassend beherrscht und auch beherrschen will. Dann hat der Hintermann in der Regel keine Tatherrschaft.

(2) Es gibt aber Fallgruppen, bei denen trotz eines uneingeschränkt verantwortlich handelnden Tatmittlers der Beitrag des Hintermannes nahezu automatisch zu der von diesem Hintermann erstrebten Tatbestandsverwirklichung führt. Solches kann vorliegen, wenn der Hintermann durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst. Derartige Rahmenbedingungen mit regelhaften Abläufen kommen insbesondere bei staatlichen, unternehmerischen oder geschäftsähnlichen Organisationsstrukturen und bei Befehlshierarchien in Betracht. Handelt in einem solchen Fall der Hintermann in Kenntnis dieser Umstände, nutzt er insbesondere auch die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen, aus und will der Hintermann den Erfolg als Ergebnis seines eigenen Handelns, ist er Täter in der Form mittelbarer Täterschaft.

Er besitzt die Tatherrschaft. Er beherrscht das Geschehen tatsächlich weit mehr, als dies bei anderen Fallgruppen erforderlich ist, bei denen mittelbare Täterschaft ohne Bedenken angenommen wird, etwa bei Einsatz eines uneingeschränkt verantwortlichen Werkzeugs, das lediglich mangels einer besonderen persönlichen Pflichtenstellung oder mangels einer besonderen, vom Tatbestand verlangten Absicht nicht Täter sein kann. Auch bei Einsatz irrender oder schuldunfähiger Werkzeuge sind Fallgestaltungen häufig, bei denen der mittelbare Täter den Erfolgsein

BGHSt 40, 218 (237):

tritt weit weniger in der Hand hat als bei Fällen der beschriebenen Art.

Der Hintermann hat in Fällen der hier zu entscheidenden Art auch den umfassenden Willen zur Tatherrschaft, wenn er weiß, daß die vom Tatmittler noch zu treffende, aber durch die Rahmenbedingungen vorgegebene Entscheidung gegen das Recht kein Hindernis bei der Verwirklichung des von ihm gewollten Erfolgs darstellt.

Den Hintermann in solchen Fällen nicht als Täter zu behandeln, würde dem objektiven Gewicht seines Tatbeitrags nicht gerecht, zumal häufig die Verantwortlichkeit mit größerem Abstand zum Tatort nicht ab-, sondern zunimmt (F. C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter S. 166).

Eine so verstandene mittelbare Täterschaft wird nicht nur beim Mißbrauch staatlicher Machtbefugnisse, sondern auch in Fällen mafiaähnlich organisierten Verbrechens in Betracht kommen, bei denen der räumliche, zeitliche und hierarchische Abstand zwischen der die Befehle verantwortenden Organisationsspitze und den unmittelbar Handelnden gegen arbeitsteilige Mittäterschaft spricht. Auch das Problem der Verantwortlichkeit beim Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen läßt sich so lösen. Darüber hinaus kommt eine so verstandene mittelbare Täterschaft auch in Fällen in Betracht, in denen, wie in dem der Entscheidung BGHSt 3, 110 zugrundeliegenden Sachverhalt, der Täter bewußt einen rechtswidrig handelnden Staatsapparat für die Verfolgung eigener Ziele ausnutzt.

Auf die im Einzelfall möglicherweise nur schwer zu beantwortende Frage der Gut- oder Bösgläubigkeit des unmittelbar Handelnden kommt es bei dieser Lösung nicht an.

cc) Nach diesen Grundsätzen kann es nicht zweifelhaft sein, daß alle drei Angeklagten, auch A., in mittelbarer Täterschaft vorsätzlich getötet haben (§ 212 Abs. 1, § 25 Abs. 1 StGB). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Angeklagten K. und S. auch aus § 33 WStG, § 258 StGB-DDR als Täter haften.

Die Angeklagten waren als Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats Angehörige eines Gremiums, dessen Entscheidungen zwingende Voraussetzungen für die grundlegenden Befehle waren, auf denen das Grenzregime der DDR beruhte. Sie wuß

BGHSt 40, 218 (238):

ten, daß die auf den Beschlüssen des Nationalen Vereidigungsrats beruhenden Befehle ausgeführt wurden. Die Meldungen über die Opfer der Grenzverminung und des Schußbefehls lagen ihnen vor. Die Ausführenden der Handlungen, die unmittelbar zur Tötung führten, haben als Untergebene in einer militärischen Hierarchie gehandelt, in der ihre Rolle festgelegt war.

Die Angeklagten hatten auch nicht eine gegenüber Honecker ganz untergeordnete Rolle. Zwar mag die Macht Honeckers, der in seiner Person die wichtigsten Partei- und Staatsämter vereinigte, sehr groß gewesen sein. Auch die Angeklagten hatten indes in Partei und Staat bedeutende Ämter: K. wurde bereits nach Gründung der SED Mitglied des Parteivorstandes, später des Zentralkomitees, er war stellvertretender Minister für Nationale Verteidigung, Chef der zugleich dem Zentralkomitee der SED unterstellten Politischen Hauptverwaltung der SED und schließlich Minister für Nationale Verteidigung. S. war seit 1981 Mitglied des Zentralkomitees der SED und übernahm bereits 1971 von Honecker das wichtige Amt des Sekretärs des Nationalen Verteidigungsrats. Er hatte hohe militärische Ämter inne. A. schließlich war seit 1963 Mitglied des Zentralkomitees der SED und wurde 1972 als Erster Sekretär der SED-Bezirksleitung Suhl Mitglied des Nationalen Verteidigungsrats. Seine Mitgliedschaft ist ein Beispiel dafür, wie das Gewicht der SED in staatlichen Organen Bedeutung erlangen sollte.

2. Die Frage, ob die Angeklagten sich mehrerer rechtlich selbständiger Taten schuldig gemacht haben oder ob, wie das Landgericht angenommen hat, nur eine Tat vorliegt, bestimmt sich nach § 52 StGB.

Daß die einzelnen Fälle der Tötung durch einen jeweils ganz individuellen Ablauf bei großem zeitlichem Abstand und örtlicher Verschiedenheit gekennzeichnet sind, so daß aus der Sicht der unmittelbar Handelnden eindeutig Tatmehrheit vorlag, stünde der Annahme von Tateinheit nicht entgegen. Für jeden Täter bestimmt sich das Konkurrenzverhältnis ohne Rücksicht auf die Beurteilung bei anderen Tatbeteiligten nach den seinen eigenen Tatbeitrag betreffenden individuellen Gegebenheiten (vgl. BGHR StGB § 52 Abs. 1 Handlung, dieselbe 26; BGH bei Dallinger MDR 1968, 551; 1976, 14).

BGHSt 40, 218 (239):

Gehandelt haben die Angeklagten im Sinne des § 52 StGB dadurch, daß sie an Entscheidungen des Nationalen Verteidigungsrats mitgewirkt haben, die anschließend durch den Minister für Nationale Verteidigung in Befehle umgesetzt wurden. Diese führten zur Tötung in den sieben den Gegenstand des Verfahrens bildenden Fällen.

Angesichts der wiederholten Mitwirkung der Angeklagten im Nationalen Verteidigungsrat und des teilweise erheblichen zeitlichen Abstands zwischen den Tötungshandlungen liegt die Wertung nahe, daß nur die Tötungen in Tateinheit zueinander stehen, die jeweils auf dieselbe vorangegangene letzte Entscheidung des Nationalen Verteidigungsrats zurückzuführen sind (vgl. BGH NJW 1969, 2056). Letztlich ausreichende Feststellungen hierzu vermag der Senat - anders als der Generalbundesanwalt - dem Urteil des Landgerichts indes nicht zu entnehmen. Der Senat kann den Urteilsgründen - auch aus ihrem Zusammenhang - insbesondere nicht sicher entnehmen, wann die jeweiligen Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats in Befehle umgesetzt bei den Grenzsoldaten "ankamen".

Bei dieser Sachlage wären weitere Feststellungen dazu, ob einzelne Tötungen in Tatmehrheit zueinander stehen, nicht ohne erhebliche und unverhältnismäßige Verfahrensverzögerung zu erwarten, die - auch bei Berücksichtigung des Alters der Angeklagten - mit der Verwirklichung der Strafzwecke nicht vereinbar wäre. Angesichts dessen beläßt es der Senat bei der für sich rechtlich nicht ausgeschlossenen, für die Angeklagten günstigeren Annahme einer rechtlichen Handlung (vgl. auch BGHR StPO § 354 Abs. 1 Sachentscheidung 2, 3; Strafausspruch 4). Dabei hat der Senat auch erwogen, daß das Maß der Schuld, soweit es durch die Mehrzahl getöteter Menschen bestimmt wird, auch im Rahmen tateinheitlicher Aburteilung ein wesentliches Strafzumessungskriterium bildet. Dies hat das Landgericht nicht außer acht gelassen. Die unterschiedliche rechtliche Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses bei unverändertem Schuldumfang kann hier kein maßgebliches Kriterium für die Strafbemessung sein (vgl. BGHSt 40, 138, 162 - Großer Senat für Strafsachen). Verjährung einzelner Taten wäre auch bei Tatmehrheit nicht eingetreten (§ 82 Abs. 1, § 112 StGB-DDR i.V.m.

BGHSt 40, 218 (240):

Art. 315 a EGStGB; vgl. auch BGH NStZ 1994, 330; BGH MDR 1994, 704).

3. Der Senat kann den Schuldspruch selbst ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen, da bereits die Anklage von Täterschaft der Angeklagten ausgegangen ist.

II.

Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten hat die sachlich-rechtliche Überprüfung nicht aufgedeckt. Die Verfahrensrügen der Angeklagten sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Zur Frage der Zulässigkeit der Besetzungsrügen merkt der Senat lediglich folgendes an:

Der Generalbundesanwalt hat bereits in seiner Antragsschrift darauf hingewiesen, daß die von allen Angeklagten erhobenen Rügen, die Zuständigkeit und Besetzung der erkennenden Strafkammer sei gesetzwidrig manipuliert worden, deshalb unzulässig sind, weil die Beschwerdeführer die bei den Akten befindliche Stellungnahme des Präsidenten des Landgerichts als Vorsitzenden des Präsidiums zu den Gründen der beanstandeten Änderung des Geschäftsverteilungsplans nicht mitgeteilt haben.

Eine solche Änderung des Geschäftsverteilungsplans während des Geschäftsjahres kann gesetzwidrig sein, wenn Gründe nach § 21e Abs. 3 GVG nicht vorliegen oder sachfremde Gesichtspunkte die Entscheidung des Präsidiums bestimmen. Trägt der Beschwerdeführer in einem solchen Fall die Gründe nicht vor, die das Präsidium nach der Stellungnahme seines Vorsitzenden zu der Änderung der Geschäftsverteilung veranlaßt haben, und behauptet er lediglich die Willkürlichkeit der Maßnahme, fehlt es nicht nur an der Mitteilung entscheidungserheblicher Tatsachen. Der Beschwerdeführer entzieht durch einen derart lückenhaften Vortrag seiner Behauptung, die Maßnahme sei gesetzwidrig, den Boden, weil er sich mit den gegen seine Behauptung sprechenden Umständen nicht auseinandersetzen muß. Dies macht die Rügen unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

BGH, 23.05.1984 - 1 StR 148/84

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 01:11:40 +0000

Daten

Fall:

Tatprovokation polizeilicher Lockspitzel

Fundstellen:

BGHSt 32, 345; JZ 1986, 98; MDR 1984, 861; NJW 1984, 2300; NStZ 1985, 131; StV 1984, 321

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

23.05.1984

Aktenzeichen:

1 StR 148/84

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Herdegen, Ulsamer, Foth, Granderath, Schimansky

Instanzen:

LG Stuttgart, 30.11.1983

Zur Frage der Folgen tatprovozierenden Verhaltens polizeilicher Lockspitzel.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 32, 345

Paginierung:

BGHSt 32, 345 (345):

Zur Frage der Folgen tatprovozierenden Verhaltens polizeilicher Lockspitzel.

StGB § 26

1. Strafsenat

Urteil

vom 23. Mai 1984 g.M.u.L

- 1 StR 148/84 -

Landgericht Stuttgart

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat das Verfahren wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gegen den Angeklagten L. nach § 260 Abs. 3 StPO durch Urteil eingestellt. Nach Auffassung des Tatgerichts ist der staatliche Strafanspruch verwirkt, weil der Entschluß des Angeklagten, größere Mengen Kokain zu liefern, durch rund sechs Monate andauernde wöchentliche Anrufe des polizeilichen Lockspitzels - eines Polizeibeamten des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg - geweckt wurde und seine Widerstandskraft der Verlockung durch die bei diesen Anrufen in Aussicht gestellten "enormen Geldbeträge" nicht mehr gewachsen war.

BGHSt 32, 345 (346):

Den Mitangeklagten M. hat das Landgericht zwar wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt. Es hat jedoch wegen der Einwirkung des polizeilichen Lockspitzels auf den Mitangeklagten L. trotz der Liefermenge von rund 264 g Kokainzubereitung (Wirkstoffgehalt: 145 g reines Cocainhydrochlorid) einen minder schweren Fall nach § 30 Abs. 2 BtMG angenommen und einen besonders schweren Fall nach § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG verneint und deshalb nur auf eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten erkannt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

Mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen die Einstellung des Verfahrens hinsichtlich des Angeklagten L. sowie gegen die Strafzumessung hinsichtlich des Angeklagten M.

Das Rechtsmittel ist begründet.

Zutreffend geht das angefochtene Urteil davon aus, daß der Einsatz von V-Personen und von verdeckt arbeitenden Polizeivollzugsbeamten zur Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität, zu der insbesondere auch der Rauschgifthandel gehört, notwendig und zulässig ist (BVerfGE 57, 250 [284]; BGHSt 32, 115 [121/122] m.w.N.). Das Landgericht betont andererseits mit Recht, daß tatprovozierendes Verhalten polizeilicher Lockspitzel nur innerhalb der durch das Rechtsstaatsprinzip gesetzten Grenzen hingenommen werden kann (vgl. Urt. des Senats in GA 1975, 333, 334; ferner BGH NStZ 1984, 78 m.w.N.). An diesem Grundsatz ist festzuhalten.

Bereits die Ansicht des Tatgerichts, im vorliegenden Fall seien die Grenzen zulässiger Tatprovokation durch einen Lockspitzel überschritten, begegnet jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Die Strafkammer stützt sich bei ihren Ausführungen zu dieser Frage zwar ausdrücklich auf die vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (NJW 1980, 1761; 1981, 1626; Strafverteidiger 1981, 276; NStZ 1981, 70; 1984, 78) entwickelten wesentlichen Wertungsgesichtspunkte (Grund

BGHSt 32, 345 (347):

lage und Ausmaß des gegen den Angeklagten bestehenden Verdachts, Art, Intensität und Zweck der Einflußnahme, Tatbereitschaft und eigene, nicht fremdgesteuerte Aktivitäten des Angeklagten). Sie übersieht aber, daß es sich dabei nicht um Einzelkriterien, sondern vielmehr um den Rahmen für die erforderliche Gesamtwürdigung handelt, nach der die entscheidende Frage zu beantworten ist, ob das tatprovozierende Verhalten des Lockspitzels ein solches Gewicht erlangt hat, daß demgegenüber der eigene Beitrag des Täters in den Hintergrund tritt (BGH NJW 1981, 1626; NStZ 1982, 126 und 156). Davon, daß hier unter Abwägung aller Umstände das Vorgehen des Lockspitzels "unvertretbar übergewichtig" (BGH NStZ 1984, 78, 79) wäre, kann keine Rede sein.

Nach der den Feststellungen zugrundegelegten Einlassung des Angeklagten L. lehnte dieser das für ihn überraschende fernmündliche Ansinnen, größere Mengen Kokain zum Preis von 140.000 SFr/kg zu beschaffen, niemals ab, sondern verhielt sich hinhaltend. Er verbat sich nicht etwa weitere Anrufe, sondern reiste im März 1983 sogar von seinem Wohnort im Berner Raum zu einem Treffen in Weil am Rhein, obwohl die Zusammenkunft mit dem ihm bis dahin nur aus Telefongesprächen bekannten Lockspitzel ausschließlich der Erörterung von Kokainlieferungen dienen sollte. Dabei ließ er sich auch von der Hoffnung auf Gewinn leiten. Bei dem Treffen gab er vor, "sich nach Kräften um die Beschaffung großer Mengen Kokain zu bemühen und außerdem ein weiteres Treffen, diesmal mit den Lieferanten, vorzubereiten". Dieses zweite Treffen in Weil am Rhein nahm der Angeklagte L. am 20. Mai 1983 in Begleitung des Mitangeklagten M. wahr. Die dabei von den angeblichen Abnehmern geäußerte Bereitschaft, Kokain für insgesamt 400.000 DM zu kaufen, führte dann - nach weiterem telefonischem Drängen des Lockspitzels - zu dem Entschluß beider Angeklagter, für 40.000 hfl aus den Ersparnissen des Mitangeklagten M. eine größere Menge Kokain in Amsterdam zu besorgen. Zu der Übergabe dieses aus Holland ein

BGHSt 32, 345 (348):

geführten Rauschgiftes in Stuttgart am 11. Juni 1983 reiste, wiederum der Angeklagte L. selbst aus der Schweiz an.

Danach beschränkte sich die Einwirkung auf den Angeklagten L. auf ständig wiederholte verlockende Angebote. Der Angeklagte reagierte darauf von Anfang an wie jemand, der Rauschgiftgeschäften in der vorgeschlagenen Größenordnung nicht von vornherein ablehnend gegenübersteht. Auf das unter diesen Umständen naheliegende Drängen des Lockspitzels zeigte er wachsendes Interesse, traf sich sogar mehrmals mit ihm außerhalb seines Heimatlandes. Die Beschaffung der gewünschten großen Rauschgiftmengen, insbesondere die Vorfinanzierung des Kaufs, blieb allein Sache der Angeklagten; eine Steuerung oder gar Beherrschung dieses entscheidenden Tatteils durch staatliche Organe lag nach der eigenen Einlassung des Angeklagten L. nicht vor. Er blieb - von der bei ihm erweckten und wachgehaltenen Hoffnung auf erheblichen Gewinn abgesehen - stets Herr seiner Entscheidungen, er mußte insbesondere alle Einzelheiten der Beschaffung selbst planen. Dem vom Landgericht betonten Gesichtspunkt, daß er bislang unbescholten war, kommt angesichts seiner erheblichen, nicht fremdgesteuerten Aktivitäten keine entscheidende Bedeutung zu (vgl. BGH NJW 1981, 1626).

II.

Die Einstellung des Verfahrens gegen den Angeklagten L. kann danach schon aus tatsächlichen Gründen keinen Bestand haben. Der Senat ist im übrigen der Auffassung, daß selbst eine Überschreitung der Grenzen zulässigen Lockspitzeleinsatzes nicht zu einem Verfahrenshindernis eigener Art wegen "Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs" führen würde.

1. Das Landgericht kann sich allerdings für seine gegenteilige Ansicht auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs berufen, dessen Rechtsprechung zu den hier wesentlichen Fragen allerdings noch nicht völlig eindeutig und gefestigt ist.

a) Der erkennende Senat hat im Jahre 1980 in zwei Entscheidungen (NJW 1980, 1761; Strafverteidiger 1981, 163) ausgesprochen, daß die Nichtbeachtung der Grenzen tatprovozierenden Verhaltens durch den polizeilichen Lockspitzel

BGHSt 32, 345 (349):

als "ein dem Staat zuzurechnender Rechtsverstoß" in das Strafverfahren "hineinwirke", weil das dem Grundgesetz und der Strafprozeßordnung immanente Rechtsstaatsprinzip es den Strafverfolgungsbehörden untersage, auf die Verfolgung von Straftaten hinzuwirken, "wenn die Gründe dafür vor diesem Prinzip nicht bestehen können". Er hat allerdings in keinem dieser beiden Urteile die Art dieses Hineinwirkens in das Strafverfahren näher charakterisiert, sondern lediglich in einem Fall ausgeführt, nach dem festgestellten Sachverhalt könne keine Rede davon sein, daß "der staatliche Strafanspruch nicht entstanden oder entfallen sei" (NJW 1980, 1761).

b) Anfang 1981 hat dann der 2. Strafsenat (NJW 1981, 1626) erstmals die Möglichkeit eines "zugunsten des Angeklagten wirkenden Verfahrenshindernisses " mit der Begründung bejaht, der Staat würde sich dem Vorwurf widersprüchlichen und arglistigen Verhaltens aussetzen, wenn er es unternähme, den durch erhebliche Einwirkung eines im Auftrag oder mit Billigung staatlicher Behörden tätigen agent provocateur vom Wege des Rechts abgebrachten Täter strafrechtlich zu verfolgen, um ihn wieder auf den Weg des Rechts zurückzuführen. Nach seiner Auffassung ist in diesen Fällen ein "auf den angestifteten Täter beschränktes Strafverfolgungsverbot" anzunehmen, "das die Wirkungen eines von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrenshindernisses entfaltet". In dem zu entscheidenden Fall wurde ein solches Verfahrenshindernis aus tatsächlichen Gründen verneint (ebenso in Strafverteidiger 1982, 221); in weiteren Entscheidungen hat der 2. Strafsenat jedoch die angefochtenen Urteile wegen der vom Tatgericht versäumten Prüfung dieser Frage aufgehoben (NStZ 1982, 126 und 156; vgl. auch NStZ 1984, 78).

c) Der 3. Strafsenat hat in einer Entscheidung (Strafverteidiger 1981, 276) auf der Grundlage dieser Rechtsprechung eine Überschreitung der Grenzen des tatprovozierenden Lockspitzeleinsatzes nach dem vom Tatgericht festgestellten Sachverhalt ausgeschlossen.

d) Der 4. Strafsenat hat unter anderem unter Bezugnahme

BGHSt 32, 345 (350):

auf das Urteil des erkennenden Senats vom 15. April 1980 (NJW 1980, 1761) die Möglichkeit einer Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs bejaht, die tatsächlichen Voraussetzungen dafür aber im konkreten Fall verneint (NStZ 1981,70).

e) Der 5. Strafsenat, der sich zunächst mit rechtstheoretischen Ausführungen zurückhielt (vgl. Urt. vom 26. Februar 1980 - 5 StR 9/80; ferner NStZ 1983, 80), hat in seinem Beschluß vom 20. Dezember 1983 - 5 StR 634/83 - (als obiter dictum) ausgesprochen, daß er der hier geschilderten Rechtsprechung zum Vorliegen eines Verfahrenshindernisses nicht folgen wolle, vielmehr dazu neige, in entsprechenden Fällen "einen aus dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitenden Strafausschließungsgrund" zu bejahen.

2. Die Annahme eines von Amts wegen zu beachtenden Verfahrenshindernisses ist schon vom Ansatz her zur Lösung der hier in Betracht kommenden Konflikte ungeeignet.

a) Als Verfahrenshindernisse kommen nur Umstände in Betracht, die nach dem ausdrücklich erklärten oder aus dem Zusammenhang ersichtlichen Willen des Gesetzes für das Strafverfahren so schwer wiegen, daß von ihrem Nichtvorhandensein die Zulässigkeit des Verfahrens im ganzen abhängig gemacht werden muß (BGHSt 15, 287 [290 m.w.N.]; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. Einl. Kap. 11 Rn. 6; vgl. auch BGH MDR 1984, 335).

Dies gilt auch für Verstöße gegen das Rechtsstaatsprinzip. Bei der Weite und Unbestimmtheit des Rechtsstaatsprinzips und der in ihm angelegten Gegenläufigkeiten verbieten sich unterschiedslose verfahrensrechtliche Sanktionen für Verletzungen von selbst (vgl. BVerfGE 57, 250 [276]). Dem entspricht auch die einhellige Praxis. So führt - wie sich aus § 338 Nr. 1 StPO ergibt - die Mißachtung des Artikels 101 Abs. 1 Satz 2 GG (gesetzlicher Richter) nur zu einem Verfahrensmangel, nicht zu einem Prozeßhindernis (vgl. BGHSt 19, 273 [276]). Dasselbe gilt nach allgemeiner Meinung für die Verletzung des durch Artikel 103 Abs. 1 GG garantierten rechtlichen Gehörs. Auch die vorschriftswidrige Abwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung wird

BGHSt 32, 345 (351):

nicht als Verfahrenshindernis, sondern lediglich als - nur auf formgerechte Rüge zu beachtender - absoluter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO angesehen (BGHSt 26, 84 [89 ff.]). Der Bundesgerichtshof hat es deshalb bisher auch stets abgelehnt, Verstöße gegen den aus dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitenden Anspruch auf ein faires Verfahren (vgl. BVerfGE 57, 250 [274/275]; 63, 45 [68/69], jeweils m.w.N.) zum Anlaß für die Bejahung eines Verfahrenshindernisses zu nehmen, so etwa bei der Frage nach den Folgen überlanger Verfahrensdauer (BGHSt 21, 81; 24, 239; BGH NStZ 1982, 291; 1983, 135 m.w.N.) oder bei Kenntnis der Staatsanwaltschaft vom Verteidigungskonzept des Angeklagten (BGH MDR 1984, 335). Allerdings hat ein Vorprüfungsausschuß des Bundesverfassungsgerichts kürzlich Bedenken gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verletzung des Beschleunigungsgebots geäußert (NJW 1984, 967). Die Entscheidung des Vorprüfungsausschusses beruht jedoch nicht auf dieser Erwägung. Sie betrifft auch nur "extrem gelagerte Fälle, in denen das Strafverfahrensrecht keine Möglichkeit der Verfahrensbeendigung, z. B. durch Anwendung des § 153 StPO, zur Verfügung stellt". Der zuständige Senat des Bundesverfassungsgerichts hat sich zu dieser Frage noch nicht geäußert.

b) Verfahrenshindernisse knüpfen an Tatsachen an (BGHSt 24, 239 [240]). Diese mögen im Einzelfall schwierig zu ermitteln sein, stehen aber - wenn sie als gegeben erachtet werden müssen - der Fortführung des Verfahrens entgegen, ohne daß eine wertende Betrachtung zulässig oder gar erforderlich wäre. Die Frage, ob ein polizeilicher Lockspitzel den Tatentschluß des Angeklagten unter Überschreitung rechtsstaatlicher Grenzen hervorgerufen hat, ist das Ergebnis eines Werturteils , das untrennbar mit der Schuld des Angeklagten, insbesondere dem Grad eines gegen ihn vorher bestehenden Verdachts, seiner Tatbereitschaft und seiner nicht fremdgesteuerten Aktivitäten sowie der Art, Intensität und dem Zweck der Einflußnahme des Lockspitzels verknüpft ist und deshalb sinnvollerweise nur nach umfassender Prüfung aller Umstände des Falles auf Grund einer Hauptverhand

BGHSt 32, 345 (352):

lung gefällt werden kann. Die Konturen der Rechtsfigur des Verfahrenshindernisses gingen verloren, wenn man allein an solche Wertungsergebnisse anknüpfen wollte [vgl. Schäfer a.a.O. Rn. 7; BGHSt 24, 239 [240]; vgl. auch Seelmann ZStW 95 (1983), 797, 831].

c) Soweit in der Literatur (vgl. Bruns NStZ 1983, 49, 53 ff. unter Berufung auf Lüderssen in Festschrift für Karl Peters S. 349, 354/355) versucht wird, die Bejahung eines Verfahrenshindernisses durch den Bundesgerichtshof in den hier in Betracht kommenden Fällen dogmatisch durch einen Vergleich mit dem amerikanischen "estoppel"-Prinzip "abzusichern", wird die Rechtsprechung der amerikanischen Gerichte unzutreffend gewürdigt. Das "estoppel"-Prinzip ist kein Institut des Verfahrensrechts, sondern ein Grundsatz des materiellen Rechts (Halsbury's Laws of England, 4. Aufl. Band 16 Abschn. 1501). Es befreit auch niemanden von der Erfüllung seiner Pflichten (Halsbury a.a.O. Abschn. 1596). Da der Staat von seiner Verpflichtung zur Strafverfolgung auch nach dem common law durch das "estoppel"-Prinzip nicht entbunden werden könnte, haben die Gerichte der Vereinigten Staaten eine eigene "doctrine of entrapment" (Harris's Criminal Law, 21. Aufl. S. 89 ff.; Bader, Die Verwertung rechtswidrig erlangten Beweismaterials im anglo-amerikanischen Strafverfahren S. 72/73; Lüderssen a.a.O. S. 354) entwickelt, die im Falle unzulässigen tatprovozierenden Verhaltens des Lockspitzels zum Freispruch des Angeklagten führt, also gerade kein Verfahrenshindernis begründet, und im übrigen nicht für besonders schwerwiegende Straftaten gilt (vgl. dazu im einzelnen Stempel, Der Lockspitzel im amerikanischen Recht S. 60 ff.).

III.

Der Überschreitung rechtsstaatlicher Grenzen durch tatprovozierendes Verhalten eines polizeilichen Lockspitzels kann auch nicht durch eine andere rechtliche Konstruktion der Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs" Rechnung getragen werden. Der erkennende Senat vermag insbesondere dem vom 5. Strafsenat erwogenen Gedanken eines aus dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitenden Strafausschließungsgrundes (vgl. auch Sieg Strafverteidiger 1981, 636, 638; fer

BGHSt 32, 345 (353):

ner mit anderer Begründung Seelmann a.a.O. S. 826 ff.) nicht zu folgen.

1. Schon die Annahme einer Verwirkung des staatlichen "Strafanspruchs" beruht auf einer unzulässigen Übertragung zivilrechtlicher Kategorien auf das Strafrecht.

Zwar ist allgemein anerkannt, daß der Rechtsgedanke der Verwirkung durch treuwidriges Verhalten auch im öffentlichen Recht gilt (vgl. BVerwGE 3, 297 [299 f.]; 16, 262 [263]; BVerfGE 27, 231 [236]; 33, 265 [293]). Gegenstand der Verwirkung sind aber auch dort materielle Rechte oder prozessuale Befugnisse (BVerfGE 32, 305 [308 f.]). Die mißverständliche Formulierung "Strafanspruch" täuscht darüber hinweg, daß es hier nicht um eine verwirkbare günstige Rechtsposition, sondern um eine Funktion des Staates, um seine Verpflichtung zum Rechtsgüterschutz durch die Verfolgung strafbarer Handlungen geht (so zutreffend Seelmann a.a.O. S. 825). Er kann von dieser Verpflichtung nicht durch das Fehlverhalten einzelner in seinem Namen Handelnder freigestellt, geschweige denn an ihrer Erfüllung gehindert werden. Foth (NJW 1984, 221, 222) hat auf die unhaltbaren Konsequenzen hingewiesen, die sich bei einer allgemeinen Anerkennung des Verwirkungsgedankens im Strafrecht etwa im Bereich der Tötungs-, aber auch der Raub- und Diebstahlskriminalität ergeben könnten. Die dem Schutz des Staates anvertrauten Rechtsgüter würden damit im Ergebnis zur Disposition des polizeilichen Lockspitzels gestellt, der seine Befugnisse überschreitet und damit den ihm vom Staat erteilten Auftrag mißbraucht.

Im übrigen fehlt es in den hier in Betracht kommenden Fällen an dem für die Anwendung des Verwirkungsgedankens wesentlichen Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (Seelmann a.a.O. S. 823; ebenso Bruns a.a.O. S. 54, der allerdings ohne nähere Begründung dieses Erfordernis auf "zivilrechtliche Situationen" beschränkt wissen will). Der polizeiliche Lockspitzel gibt sich nicht als "Vertreter" des Staates zu erkennen und weckt deshalb auch kein Vertrauen auf Straflosigkeit. Der von Dencker (Festschrift für Dünnebier S. 447 ff., 456, 459 f.) angesprochene Gedanke der "Zerstö

BGHSt 32, 345 (354):

rung des allgemeinen Grundvertrauens" durch den Einsatz. tatprovozierender Lockspitzel läßt sich in die dem Institut der Verwirkung zugrunde liegenden Rechtsgedanken nicht einordnen.

2. Die Anerkennung eines Strafausschließungsgrundes bei Überschreitung der Grenzen des tatprovozierenden Lockspitzeleinsatzes würde im übrigen - unabhängig von seiner dogmatischen Begründung - zu einem unlösbaren Wertungswiderspruch mit der gesetzlichen Regelung vergleichbarer Situationen führen.

Weisungsgebundene Beamte und gehorsamspflichtige Soldaten haften strafrechtlich - von hier nicht in Betracht kommenden Fällen des Irrtums abgesehen - für Straftaten, die sie auf dienstliche Anordnung oder auf Befehl begehen. Sie dürfen Weisungen zur Begehung einer Straftat nicht befolgen (§ 56 Abs. 2 Satz 3 BBG; § 38 Abs. 2 BRRG- § 7 Abs. 2 UZwG; § 11 Abs. 2 SoldG). Der Gedanke an einen Strafausschließungsgrund aus der Erwägung, der Staat könne nicht bestrafen, was er selbst befohlen habe, ist - mit Recht - bisher nie geäußert worden, obwohl in diesen Fällen die vermeintliche Widersprüchlichkeit im Verhalten "des Staates" besonders deutlich wird und sogar der Gesichtspunkt des "Vertrauensschutzes" naheläge. Dies zeigt, daß die Bedenken gegen die Bestrafung des Täters aus der Erwägung, die "Zurechnungsinstanz" sei "selbst in die Tatbegehung verstrickt" (Seelmann a.a.O. S. 828), auf einer unzulässigen Gleichsetzung des Staates mit dem pflichtwidrig die Tat provozierenden Lockspitzel beruhen.

Die äußerste Grenze für die Berücksichtigung tatprovozierenden Verhaltens staatlicher "Repräsentanten" im Bereich der Strafbarkeit liegt nach der klaren Wertentscheidung des Gesetzgebers, an die die Rechtsprechung gebunden ist, in der Möglichkeit eines Absehens von Strafe bei Vergehen, wie sie § 5 Abs. 2 WStG für besondere Situationen der Befolgung eines militärischen Befehls vorsieht. Ob und unter welchen Voraussetzungen in Extremfällen eine Analogie zu dieser Vorschrift beim Lockspitzeleinsatz geboten oder erlaubt ist, braucht hier nicht entschieden zu werden.

BGHSt 32, 345 (355):

IV.

Mit der Ablehnung einer Verwirkung des Strafanspruchs wegen widersprüchlichen Verhaltens des Staates entfallen auch wesentliche Argumente für die in der Literatur verschiedentlich (Lüderssen a.a.O. S. 363; Franzheim NJW 1979, 2014; Berz JuS 1982, 416) befürwortete Annahme eines Beweisverbots (Seelmann a.a.O. S. 825). Es kann daher offen bleiben, ob etwa eine Analogie zu § 136a StPO dogmatisch überhaupt vertretbar und in ihrer praktischen Ausgestaltung geeignet wäre, befriedigende Ergebnisse herbeizuführen.

Der hier vertretenen Auffassung läßt sich nicht entgegenhalten, sie ignoriere im Strafverfahren die Grenzen zulässigen Lockspitzeleinsatzes.

1. Die nachhaltige erhebliche Einwirkung des Lockspitzels auf den Täter ist ein wesentlicher Strafmilderungsgrund . Der auf diesem Wege dem Tatrichter zur Verfügung stehende Spielraum zur angemessenen Berücksichtigung aller Umstände, die zur Tat geführt haben, reicht über die Verneinung eines besonders schweren Falles trotz Vorliegens eines oder mehrerer Regelbeispiele und über die Annahme eines minder schweren Falles bis zur Einstellung des Verfahrens nach §§ 153, 153a StPO bei Vergehen. Bei Verbrechen wird regelmäßig ein Zurückgehen auf die gesetzliche Mindeststrafe unter Ausnutzung der auch hier im allgemeinen durch

§ 47 Abs. 2, § 59 StGB eröffneten Möglichkeit einer Verwarnung mit Strafvorbehalt ausreichen. Daß dort eine völlige Straflosigkeit wegen der Überschreitung rechtsstaatlicher Grenzen durch den tatprovozierenden Einsatz des polizeilichen Lockspitzels ausscheidet, steht im übrigen in Einklang mit der von den Befürwortern weitergehender Konsequenzen als Vorbild herangezogenen amerikanischen "doctrine of entrapment", die auf besonders schwerwiegende Delikte - wie bereits erwähnt - keine Anwendung findet (Stempel a.a.O. S. 62).

2. Die Versuche, bei unzulässigem Lockspitzelverhalten unabhängig von der Schuld des provozierten Täters eine Verurteilung zu verhindern, beruhen ersichtlich zumindest auch auf dem verständlichen Ziel, ungesetzliche Maßnah

BGHSt 32, 345 (356):

men der Polizei ineffektiv zu machen und auf diese Weise den Anreiz zu ihrer Anwendung zu beseitigen (vgl. Dencker a.a.O. S. 464). Sie übersehen, daß das Strafverfahren an die Schuld des Angeklagten anzuknüpfen hat. Die Verfolgung außerhalb des einzelnen Verfahrens liegender Zwecke ist unzulässig. Mit Recht hat im übrigen Seelmann (a.a.O. S. 826) darauf hingewiesen, daß derartige Versuche der Strafgerichte, Einfluß auf die Praxis des Lockspitzeleinsatzes zu nehmen, weitgehend untauglich wären. Der die Grenzen des Zulässigen überschreitende polizeiliche Lockspitzel und die für sein Verhalten Mitverantwortlichen werden in aller Regel nicht vom Ausgang des späteren Strafverfahrens motiviert. Es ist im übrigen Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden und notfalls des Gesetzgebers, rechtsstaatswidrige Praktiken mit dem erforderlichen Nachdruck zu unterbinden.

3. Daß die Qualifikation des konkreten Lockspitzeleinsatzes als rechtsstaatswidrig auch rechtsethisch nicht notwendig einer Bestrafung des Verlockten entgegenstehen muß, zeigt ein Blick auf andere Rechtsordnungen, die tatprovozierendes Verhalten eines V-Mannes allgemein für unzulässig halten:

a) Die von den Gerichten der Vereinigten Staaten entwikkelte "doctrine of entrapment" hat in Großbritannien trotz scharfer Mißbilligung ("strong disapproval") des Lockspitzeleinsatzes durch die Gerichte keine Anerkennung gefunden (Harris a.a.O. S. 91; in der 22. Aufl. wird sie vom Autor nicht einmal mehr erwähnt).

b) Die österreichische Strafprozeßordnung enthält in § 25 ein ausdrückliches Verbot des Lockspitzeleinsatzes. Gleichwohl hat es der Oberste Gerichtshof bisher stets abgelehnt, aus einer Verletzung dieser Vorschrift prozessuale oder materiellrechtliche Folgerungen für das Strafverfahren gegen den Verlockten zu ziehen (SSt 27/20 und 50/30).