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BGH, 17.12.1998 - 1 StR 156/98

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 04:55:05 +0000

Daten

Fall:

Lügendetektor als Beweismittel

Fundstellen:

BGHSt 44, 308; DVP 1999, 130; FamRZ 1999, 587; JR 1999, 379; JuS 1999, 714; NJW 1999, 657; RDV 1999, 116; StV 1999, 74; ZFIS 1999, 170

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

17.12.1998

Aktenzeichen:

1 StR 156/98

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Schäfer, Maul, Granderath, Brüning, Landau

Instanzen:

LG Mannheim, 20.11.1997

1. Wirkt der Beschuldigte freiwillig an einer polygraphischen Untersuchung mit, so verstößt dies nicht gegen Verfassungsgrundsätze oder § 136a StPO.
2. Die polygraphische Untersuchung mittels des Kontrollfragentests und - jedenfalls im Zeitpunkt der Hauptverhandlung - des Tatwissentests führt zu einem völlig ungeeigneten Beweismittel i.S.d. § 244 Abs. 3 Satz 2 4. Alt. StPO.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 44, 308

Paginierung:

BGHSt 44, 308 (308):

1. Wirkt der Beschuldigte freiwillig an einer polygraphischen Untersuchung mit, so verstößt dies nicht gegen Verfassungsgrundsätze oder § 136 a StPO.

2. Die polygraphische Untersuchung mittels des Kontrollfragentests und - jedenfalls im Zeitpunkt der Hauptverhandlung - des Tatwissentests führt zu einem völlig ungeeigneten Beweismittel i.S.d. § 244 Abs. 3 Satz 2 4. Alt. StPO.

StPO §§ 136 a, 244 Abs. 3 Satz 2

1. Strafsenat

Urteil

vom 17. Dezember 1998 g.O.-G.

- 1 StR 156/98 -

Landgericht Mannheim

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung for

BGHSt 44, 308 (309):

mellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Näherer Erörterung bedarf eine Verfahrensrüge.

Dieser Rüge liegt folgendes zugrunde:

In der Hauptverhandlung beantragte der Angeklagte zum Beweis dafür, daß er "die ihm zur Last gelegten Vorwürfe zu Recht bestreitet, die Einholung eines psychophysiologischen Gutachtens mittels der Durchführung einer Untersuchung mit dem Polygraphen". Diesen Beweisantrag hat das Landgericht abgelehnt, obwohl der Angeklagte mit der Beweiserhebung einverstanden war. Es hat diese u.a. deshalb für unzulässig gehalten, "weil eine derartige Untersuchung in das Recht des Angeklagten auf Entschließungsfreiheit eingreift" und es nicht sein dürfe, "daß der Angeklagte zum bloßen Objekt des Verfahrens gemacht wird".

II.

Diese Verfahrensweise rügt die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. Sie bemängelt aber mit der Erwägung, daß bei einer Konstellation, in der der Angeklagte selbst einen auf eine Untersuchung unter Einsatz eines Polygraphen gerichteten Beweisantrag stellt, "dieser insoweit keinen Akt der Fremdbestimmung erleidet, sondern ... sich frei entscheiden kann", zutreffend die Begründung des Ablehnungsbeschlusses.

Das Landgericht hat mit seiner Begründung allerdings an die "im Strafverfahren einhellige Rechtsprechung" und die überwiegende Ansicht in der Literatur zum Einsatz von Polygraphen angeknüpft.

1. Der Senat hat in seinem Urteil vom 16. Februar 1954 deren Verwendung im Strafverfahren als unzulässig eingestuft, und zwar ohne Rücksicht auf das Einverständnis des Beschuldigten und unabhängig von der wissenschaftlichen Brauchbarkeit der Geräte (BGHSt 5, 332). Er hat den Standpunkt vertreten, die durch Art. 1 Abs. 1 GG und § 136 a StPO geschützte Freiheit der Willensentschließung und -betätigung des Beschuldigten werde verletzt, wenn mittels des Polygraphen "unbewußte Körpervorgänge beim Untersuchten, die mit seinem ... Seelenzustand engstens zusammenhängen", festgehalten werden und so "auf die Fragen ..., ohne daß der Beschuldigte es hindern kann, auch das Unbewußte" antwortet, dessen Erforschung - im Gegensatz zu offen hervortretenden

BGHSt 44, 308 (310):

Ausdrucksbewegungen - unzulässig ist (BGHSt a.a.O. 335 f.). Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat es unentschieden gelassen, ob an dieser Auffassung festzuhalten ist (Beschl. vom 14. Oktober 1998 - 3 StR 236/98).

Die übrige strafgerichtliche Rechtsprechung hat sich der Beurteilung des 1. Strafsenats ausweislich der bislang veröffentlichten Entscheidungen entweder uneingeschränkt (OLG Karlsruhe StV 1998, 530; LG Düsseldorf StV 1998, 647; LG Wuppertal NStZ-RR 1997, 75 ff.; ferner LG Hannover NJW 1977, 1110) oder aber zumindest für den Fall angeschlossen, daß die Ergebnisse der Untersuchung zur Belastung des Beschuldigten herangezogen werden sollten (OLG Frankfurt/Main NStZ 1988, 425; AG Demmin/Zweigstelle Malchin, Urt. vom 7. September 1998 - 94 Ls 182/98 - 741 Js 31691/97).

2. Auch das Bundesverfassungsgericht hat diesen Standpunkt gebilligt und in einer derartigen "Durchleuchtung" der Person einen unzulässigen Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Persönlichkeitsrecht des Betroffenen gesehen (BVerfG - Vorprüfungsausschuß des Zweiten Senats - NStZ 1981, 446 f. m. Anm. Amelung NStZ 1982, 38 und m. Bespr. Schwabe NJW 1982, 367). Die 3. Kammer des Zweiten Senats hat die diesbezügliche Frage in einem Nichtannahmebeschluß jedoch für den Fall der Einwilligung des Beschuldigten in die Anwendung eines Polygraphen ausdrücklich offengelasen (BVerfG StraFo 1998, 16 m. Anm. Scherer; s. ferner den Nichtannahmebeschluß der 2. Kammer desselben Senats NStZ 1998, 523).

3. Außerhalb des strafrechtlichen Bereichs ist das bei Gericht eingereichte Ergebnis einer polygraphischen Befragung einer der Verfahrensparteien bei der Entscheidung über das Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind (§ 1634 BGB) berücksichtigt worden (OLG Bamberg NJW 1995, 1684). Das OLG Koblenz hat in einer nicht veröffentlichten Entscheidung "die Benutzung der Polygraphmethode" als nicht gegen die Sachkunde des Gutachters sprechend bezeichnet, da sie lediglich ein weiteres Indiz biete (Beschl. vom 23. Juli 1996 - 15 UF 121/96). Das OLG Oldenburg hat eine psychophysiologische Untersuchung, nach der eine "Wahrscheinlichkeit von

BGHSt 44, 308 (311):

95% dafür besteht, daß der gegen den Kindesvater erhobene Verdacht ... unbegründet ist ..., unbedenklich zur Grundlage seiner Entscheidung" gemacht (Beschl. vom 15. Juni 1998 - 4 UF 60/96).

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hat dagegen - bestätigt durch das Bundesarbeitsgericht (Beschl. vom 22. April 1998 - 5 AZN 142/98) - entschieden, daß der Polygraphentest jedenfalls im Bereich der Geltung des Strengbeweises im zivilprozessualen Verfahren kein zulässiges Beweismittel ist (NZA 1998, 670).

4. Der bezeichneten Entscheidung des Senats ist auch die Literatur überwiegend gefolgt (Boujong in KK 3. Aufl. § 136 a Rdn. 34; Eisenberg, Beweisrecht der StPO 2. Aufl. Rdn. 696 ff.; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 136 a Rdn. 56, 60; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 136 a Rdn. 24; Rogall in SK-StPO § 136 a Rdn. 75 f.; Schäfer, Praxis des Strafverfahrens 5. Aufl. Rdn. 276; Kohlhaas NJW 1957, 1, 5; Peters ZStW 1975, 663, 671 f., 677 f.; Frister ZStW 1994, 303, 331; Irle in Irle/Mayntz/Mußgnug/Pawlowski/Schünemann, Die Durchsetzung des Rechts S. 83 ff.; s. auch bereits Radbruch, Gesamtausgabe Bd. 8 bearbeitet von Arthur Kaufmann S. 269, 275).

Es gibt auch Stimmen, die den Einsatz eines Polygraphen unter bestimmten Umständen befürworten oder diesen wenigstens für erlaubt halten. Uneinigkeit besteht jedoch über die insoweit zu stellenden Anforderungen und den Umfang der Verwertbarkeit erzielter Ergebnisse (vgl. Gundlach in AK-StPO § 136 a Rdn. 57; Undeutsch Kriminalistik 1977, 193 f.; Schwabe NJW 1989, 576; Klimke NStZ 1981, 433 f., Prittwitz MDR 1982, 886, 895; Achenbach NStZ 1984, 350; Steinke MDR 1987, 535; Jaworski Kriminalistik 1990, 123, 130; Holstein Kriminalistik 1990, 155, 158; Schünemann Kriminalistik 1990, 131, 150, der die Anwendung des Polygraphen auf das Ermittlungsverfahren beschränken will; Wegner, Täterschaftsermittlung durch Polygraphie S. 184 ff.; Delvo, Der Lügendetektor im Strafprozeß der USA S. 265; s. auch Tent in Undeutsch, Handbuch der Psychologie 11. Band S. 185, 241; ferner Schneider, Nonverbale Zeugnisse gegen sich selbst S. 150).

BGHSt 44, 308 (312):

5. In den USA bestehen in den meisten Einzelstaaten Vorschriften, die die Verwendung von Polygraphen als Beweismittel generell ausschließen. Auf Bundesebene untersagt deren Einsatz die Beweisregel 707 für den militärischen Bereich.

Diese Regelung hat der U.S. Supreme Court in einer Entscheidung vom 31. März 1998 für verfassungsgemäß erklärt (United States v. Scheffer, No. 96-1133), weil der sie anordnende Präsident sich damit innerhalb seiner Entscheidungskompetenz gehalten und den Einsatz polygraphischer Geräte angesichts deren in der Wissenschaft umstrittener Zuverlässigkeit nicht willkürlich verboten habe. Der Supreme Court hat außerdem betont, es gebe keine Möglichkeit, in einem bestimmten Fall zu wissen, ob die Schlußfolgerung eines Untersuchers zutrifft (s. dazu und zur Frage des Eingriffs in ausschließlich dem Richter zugewiesene Kompetenzen auch die Entscheidung der U.S. District Courts D. Arizona [United States v. Orians, 15. April 1998, No. CR-96-534 PHK RCB], W.D. Tennessee [United States v. Wright, 22. September 1998, No. 97-20179-D] sowie N.D. Alabama [Maddox v. Cash Loans of Huntsville II, 23. September 1998, No. CV97-H-1838-S], in denen sämtlich die Zulässigkeit der Verwendung von Polygraphen als Beweismittel verneint wurde).

III.

Der Senat hat zur Funktionsweise von Polygraphen sowie zu den psychophysiologischen Vorgaben, der Methodik und dem Verlauf unter Einsatz polygraphischer Geräte durchgeführter Testverfahren Beweis erhoben. Er hat die Sachverständigen Prof. Dr. phil. Fiedler, Prof. Dr. med. Jänig, Prof. Dr. phil. Steller sowie Prof. Dr. rer. nat. Undeutsch mit entsprechenden Gutachten beauftragt. Diese sind überwiegend schriftlich sowie in der Sitzung des Senats vom 9. Dezember 1998 erstattet worden.

Danach hält der Senat seine im Urteil vom 16. Februar 1954 (BGHSt 5, 332) erhobenen - im wesentlichen verfassungsrechtlichen - Bedenken für den Fall nicht aufrecht, daß der Beschuldigte sich mit dem Einsatz eines Polygraphen einverstanden erklärt hat. Jedoch ist die vom Angeklagten beantragte polygraphische Untersuchung nach dem mit den Sachverständigen erörterten wissenschaftlichen Kenntnisstand ein völlig

BGHSt 44, 308 (313):

ungeeignetes Beweismittel i.S.d. § 244 Abs. 3 Satz 2 4. Alt. StPO.

1. Diese Beurteilung basiert auf einer Analyse der Funktionsweise polygraphischer Geräte, der mit ihrer Hilfe angewandten Testverfahren und der auf diesem Weg zu erzielenden Ergebnisse:

a) Bei einem Polygraphen handelt es sich um ein technisches Gerät, das mittels Sensoren auf "mehreren Kanälen" körperliche Vorgänge mißt, die der direkten willentlichen Kontrolle des Untersuchten weitgehend entzogen sind. In der Regel werden - in wechselnder Zusammenstellung - Werte für Veränderungen von arteriellem Blutdruck, Herz- und Pulsfrequenz, Atemfrequenz und -amplitude sowie elektrischer Leitfähigkeit der Haut, gelegentlich auch von Muskelspannungen und Oberflächentemperaturen des Körpers erfaßt und auf einem mitlaufenden, mit einem Linienraster versehenen Papierstreifen graphisch dargestellt (vgl. zur Funktionsweise Berning MschrKrim 1993, 242; Rill/Vossel NStZ 1998, 481).

b) Während der Messungen werden vom Untersuchenden Fragen gestellt, die der Untersuchte durchgängig verneinen - dies ist die Regel - oder bejahen muß (vgl. Berning a.a.O. 242 ff.). Deren Inhalt hängt vom angewendeten Testverfahren ab. Insoweit werden im wesentlichen der Kontrollfragentest (mit der Modifizierung in der Form der "gerichteten Lügenkontrollfragentechnik") und der Tatwissentest eingesetzt. Beide Verfahren zielen auf das Hervorrufen unterschiedlich starker vegetativer Reaktionen nach einerseits für den Tatvorwurf relevanten Reizen und andererseits nach Vergleichsreizen ab. Sie unterscheiden sich aber sowohl hinsichtlich der zugrundeliegenden Erklärungsmodelle als auch der wissenschaftlichen Fundierung erheblich.

aa) Beim Kontrollfragenverfahren wird mit drei von insgesamt zehn Fragen direkt nach der Tat gefragt ("Haben Sie die Uhr gestohlen?"), während drei oder vier Fragen als sog. Kontroll- oder Vergleichsfragen dienen; die übrigen Fragen sind "neutral". Die Kontrollfragen beziehen sich nicht auf das in Rede stehende Delikt, sollen aber ähnliche, ebenfalls belastende, aber zeitlich vorgelagerte Sachverhalte zum Inhalt ha

BGHSt 44, 308 (314):

ben ("Haben Sie während der Schulzeit irgendeinen Gegenstand von Wert entwendet?").

Ausgewertet werden nur die tatbezogenen und die Kontrollfragen. Von den Befürwortern der Polygraphentechnik wird erwartet, daß der Täter bei den tatbezogenen Fragen stärkere innere Erregung und damit körperlich meßbare Reaktionen zeigt als bei den Kontrollfragen, während dies bei einem Unschuldigen umgekehrt sein soll, da für diesen die allgemein "diskriminierenden" Fragen höheres "Bedrohungspotential" haben sollen (vgl. Honts/Raskin, Journal of Police Science and Administration 1988, 56 f.; Honts/Raskin/Kircher, Journal of Applied Psychology 1994, 252; Steller in Steller/Volbert, Psychologie im Strafverfahren S. 89, 93; Undeutsch MschrKrim 1979, 228, 230).

Die Kontrollfragen werden im Anschluß an ein Vortestinterview mit dem Untersuchten in einer Weise formuliert, die sicherstellen soll, daß dieser während der eigentlichen Befragung bei der Beantwortung lügt oder mindestens unsicher ist, ob er die Fragen vollständig wahrheitsgemäß beantwortet ("Haben Sie jemals einen Menschen, der berechtigt war, die Wahrheit zu erfahren, belogen, um unangenehme Konsequenzen zu vermeiden?").

Die Auswertung der vom Polygraphen registrierten Kurven erfolgt mit einer numerischen Methode. Jeder physiologischen Messung wird für das jeweilige Kombinationspaar von relevanten und Kontrollfragen üblicherweise ein Wert von -3 bis +3 zugeordnet (Kircher/Raskin, Journal of Applied Psychology 1988, 291, 292). Die Höhe dieses Wertes richtet sich nach der Größe des Unterschieds in der Stärke der Reaktionen nach den jeweils zusammengehörenden relevanten und (benachbarten) Kontrollfragen (Steller, Psychophysiologische Aussagebeurteilung S. 8 f., 75 f.). Alle Einzelwerte werden zu einem Gesamtwert addiert. Im mittleren Bereich zwischen +5 und -5 wird der Test als "unentscheidbar" beurteilt, bei Werten von -6 und darunter lautet das Ergebnis "Täterschaft indiziert", bei Werten von +6 und darüber dagegen "Täterschaft nicht indiziert" (Undeutsch in Kube/Störzer/Brugger, Wissenschaftliche Kriminalistik Teilband 1 S. 389, 405).

BGHSt 44, 308 (315):

bb) Beim Tatwissenverfahren werden tatrelevante Informationen dargeboten, die eine Aussage darüber ermöglichen sollen, ob der Beschuldigte entsprechendes Wissen ("Täterwissen") besitzt.

Dazu werden üblicherweise fünf oder sechs tatbezogene Fragen gestellt und jeweils sechs Antworten vorgegeben, von denen eine für die aktuelle Tat nach dem Ermittlungsergebnis zutrifft ("Wo befand sich die gestohlene Uhr? - Im Schrank; auf dem Bücherregal usw."). Dem liegt die Annahme zugrunde, daß der Täter bei den "richtigen" Antworten infolge einer beispielsweise auf dem Wiedererkennen einer Information beruhenden Orientierungsreaktion stärkere innere Erregung und damit körperlich meßbare Veränderungen zeigt als bei den übrigen Antwortvorschlägen, während bei einem Unschuldigen derartige Unterschiede nicht eintreten dürften (vgl. Berning a.a.O. 243). Die Auswertung der erzielten Meßergebnisse erfolgt ebenfalls mit Hilfe eines numerischen Systems (zu den Einzelheiten Undeutsch a.a.O. 403).

2. Die gegen den Einsatz polygraphischer Untersuchungsverfahren bislang vorgebrachten rechtlichen Einwände greifen jedenfalls bei freiwilliger Mitwirkung des (regelmäßig verteidigten) Betroffenen - unabhängig davon, ob das Testergebnis nur zu seinen Gunsten oder auch zu seinen Lasten verwertet werden soll - nicht durch. Der Senat sieht unter diesen Umständen in dem staatlich angeordneten Einsatz eines Polygraphen und in der Verwertung der erlangten Erkenntnisse keinen Verstoß gegen die Menschenwürde des Beschuldigten (Art. 1 Abs. 1 GG) und gegen dessen Freiheit der Willensentschließung und -betätigung (§ 136 a StPO).

a) Untersuchungsverfahren und Gerät messen zwar willentlich nicht unmittelbar beeinflußte körperliche Vorgänge, sie ermöglichen dem Untersuchenden aber keinen "Einblick in die Seele des Beschuldigten" (so aber BGHSt a.a.O.; ähnlich Dürig in Maunz/Dürig, GG Art. 2 Abs. 1 Rdn. 35: "Entseelungs- und Entwürdigungsvorgang").

aa) Es wird zwar eine begrenzte Anzahl ausgewählter Körperdaten erhoben, die - in sehr eingeschränktem Umfang und nur diffus - Schlüsse auf allgemein bestehende Emotionen

BGHSt 44, 308 (316):

und intrapsychische Veränderungen zulassen. Es ist für den Senat von entscheidender Bedeutung, daß es - wie die Sachverständigen Prof. Dr. Jänig, Prof. Dr. Fiedler und Prof. Dr. Steller eindrucksvoll dargelegt haben - nach einhelliger wissenschaftlicher Auffassung nicht möglich ist, eindeutige Zusammenhänge zwischen bestimmten kognitiven oder emotionalen Zuständen und hierfür spezifischen Reaktionsmustern im vegetativen Nervensystem zu erkennen. Dies gilt insbesondere für mit der unwahren Beantwortung von Fragen in Verbindung stehende Reaktionen ("no specific lie response").

Umgekehrt läßt sich nicht nachweisen, daß sich ein bestimmter Außenreiz auf eine gemessene körperliche Veränderung ausgewirkt hat, da es dafür vielfältige, nicht eingrenzbare Ursachen geben kann. Dies liegt daran, daß die verschiedenen Komponenten des vegetativen Systems eines Menschen zwar miteinander in Beziehung stehen, deren jeweilige Ausgestaltung aber nicht klar zu bestimmen ist. Unter Einsatz des polygraphischen Verfahrens kann also namentlich nicht gemessen werden, ob der Untersuchte die Wahrheit sagt.

Im übrigen werden unter dem Gesichtspunkt der Menschenwürde keine Bedenken dagegen erhoben, daß in der gerichtlichen Praxis andere Untersuchungsverfahren - beispielsweise projektive psychologische Tests sowie psychoanalytische und psychiatrische Explorationsmethoden - verwendet werden, die zwar nicht ungewollte Körpervorgänge registrieren, wohl aber darauf abzielen, aus dem Unterbewußten des untersuchten Menschen Informatinen über diesen zu erlangen (vgl. Hanack a.a.O. Rdn. 56).

bb) Allerdings ist es richtig, daß bei der Untersuchung auch solche körperlichen Vorgänge der Messung unterliegen, die willentlich nicht unmittelbar zu beeinflussen sind. Jedoch dürfen vom Gericht auch sonst vom Willen nicht steuerbare Ausdrucksvorgänge eines Beschuldigten, die es ohne technische Hilfsmittel wahrnehmen kann (z.B. starke Schweißbildung, Erröten, Sprechstörungen oder andere Orientierungs-, Anstrengungs- und Verlegenheitsreaktionen), verwertet werden (vgl. Wegner a.a.O. 26).

Der Umstand, daß der Beschuldigte während der Untersuchung an die Meßinstrumente des Polygraphen angeschlossen

BGHSt 44, 308 (317):

wird, macht ihn nicht zum "Objekt in einem apparativen Vorgang" (zu diesem Gesichtspunkt Achenbach a.a.O.; Eisenberg a.a.O. Rdn. 697). Vielmehr bleibt er im Falle seines Einverständnisses in seiner Subjektstellung unangetastet (a.A. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. Rdn. 24). Dies ergibt sich auch daraus, daß brauchbare Meßergebnisse ohne seine manipulationsfreie Mitwirkung nicht zu erzielen sind.

cc) Eine differenzierende, auf das Einverständnis des Beschuldigten abstellende Sichtweise wird am ehesten dem Zweck des Art. 1 Abs. 1 GG gerecht. Denn dieser soll nicht der Einschränkung, sondern gerade dem Schutz der Würde des Menschen dienen, wozu die grundsätzliche Freiheit gehört, über sich selbst verfügen und sein Schicksal eigenverantwortlich gestalten zu können (vgl. BVerfGE 49, 286, 298; Amelung a.a.O.).

Im Hinblick darauf kann dem seine Entlastung erstrebenden Beschuldigten diese Möglichkeit nicht unter Hinweis auf die allgemeine staatliche Verpflichtung zu Achtung und Schutz der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG) verwehrt werden. Ein solches Verbot bedeutet einen dem Willen und den Interessen des Beschuldigten widersprechenden, der Sache nach ungerechtfertigten "Schutz" (ebenso Berning a.a.O. 253; Delvo a.a.O. 375; Wegner a.a.O. 189 f.; pointiert Schwabe a.a.O. 578 f.; s. auch Prittwitz a.a.O.; a.A. Peters a.a.O. 671 f.; Dürig a.a.O. Rdn. 36), den der Beschuldigte zudem durch die Teilnahme an einer außerhalb des Strafverfahrens erfolgenden Untersuchung "umgehen" könnte (vgl. Eisenberg a.a.O. Rdn. 701; Rogall a.a.O. Rdn. 77).

b) Die den Art. 1 Abs. 1 GG ausformende Bestimmung des § 136 a StPO steht der Nutzung der polygraphischen Untersuchungsmethode ebenfalls nicht entgegen.

aa) Diese wird als verbotene Vernehmungsmethode selbst nicht genannt. Deren Durchführung setzt zudem weder eine Täuschung des Untersuchten i.S. dieser Vorschrift voraus noch führt ihre grundsätzliche Zulassung zu einem unzulässigen Zwang auf Beschuldigte, sich mit einer polygraphischen Untersuchung einverstanden zu erklären.

(1) Das Merkmal der Täuschung i.S.d. § 136 a Abs. 1 Satz 1 StPO ist restriktiv auszulegen und erfaßt daher gering

BGHSt 44, 308 (318):

fügige Irreführungen nicht (vgl. BGHSt 42, 139, 149). Gravierende Täuschungen - z.B. das Verwenden gezinkter Karten bei einem Vortest, um dem Untersuchten die Effektivität des Polygraphen zu demonstrieren - werden aber nach der Darstellung der Sachverständigen in Deutschland bei polygraphischen Untersuchungen nicht vorgenommen.

(2) Die Überlegung, jeder, der einen mittels eines Polygraphen durchgeführten Test zu seiner Entlastung nicht von sich aus beantrage oder diesen gar ausdrücklich ablehne, habe etwas zu verbergen (vgl. Frister a.a.O. 325), rechtfertigt die Anwendung des § 136 a Abs. 1 Satz 2 StPO unter dem Gesichtspunkt des (mittelbaren) unzulässigen Zwanges ebenfalls nicht. Denn ein derartiges Verhalten dürfte vom Gericht ebensowenig zu Lasten des Beschuldigten berücksichtigt werden wie dessen Entscheidung, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu äußern oder zu schweigen (vgl. Gundlach a.a.O. Rdn. 57; Amelung a.a.O. 39; zweifelnd Eisenberg a.a.O. Rdn. 699).

bb) Auch die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift liegen nicht vor, wenn der Beschuldigte einer Untersuchung mittels des Polygraphen zustimmt, weil es dann an der für eine Analogie erforderlichen Vergleichbarkeit der Fallgestaltungen fehlt.

Der Einsatz eines Polygraphen erreicht nach Auffassung des Senats nicht den Schweregrad der vom Gesetz verbotenen Vernehmungsmethoden (ebenso Gundlach a.a.O.). Dies zeigt etwa ein Vergleich mit der untersagten Hypnose, durch die gerade unter Ausschaltung des Willens eine Einengung des Bewußtseins auf die von dem Hypnotisierenden gewünschte Vorstellungsrichtung erreicht werden soll (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. Rdn. 19). Ebenso verhält es sich bei der Narkoanalyse, auf die § 136 a StPO analog angewendet wird. Bei dieser wird der Beschuldigte durch Verabreichung betäubender oder einschläfernder Mittel, welche die Fähigkeit zur gelenkten Willensbetätigung wenigstens beeinträchtigen, in einen Zustand erhöhter Mitteilungsbereitschaft versetzt (vgl. Klimke a.a.O.; Tent a.a.O. 197).

BGHSt 44, 308 (319):

Da danach schon eine Analogie zu Absatz 1 des § 136 a StPO ausscheidet, kommt es auf die Bestimmung des Absatzes 3 dieser Vorschrift nicht mehr an.

3. Durfte das Landgericht demnach die beantragte Beweiserhebung nicht mit Blick auf den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Angeklagten als unzulässig ablehnen, so erweisen sich die polygraphischen Untersuchungsmethoden hier jedoch als völlig ungeeignete Beweismittel (§ 244 Abs. 3 Satz 2 4. Alt. StPO). Gegen diese Beurteilung kann nichts daraus hergeleitet werden, daß - worauf der Beschwerdeführer hingewiesen hat - auch die Beweiseignung anderer im Strafverfahren verwendeter Testverfahren mindestens bestritten ist. Etwaige Bedenken gegen jene Testverfahren sprechen nicht für die Geeignetheit des Polygraphen.

Es ist zwischen dem Kontrollfragen- und dem Tatwissenverfahren zu unterscheiden:

a) Das Kontrollfragenverfahren ist ungeeignet, weil es sich nicht um eine in den maßgebenden Fachkreisen allgemein und zweifelsfrei als richtig und zuverlässig eingestufte Methode handelt. Ihr kommt nach dem erreichten Forschungsstand auch unter Berücksichtigung der vorliegenden Validitätsstudien keinerlei Beweiswert zu.

aa) Wie oben - unter III. 2. a) aa) - dargelegt, kann man nicht davon ausgehen, daß sich bestimmte emotionale Zustände in entsprechenden Reaktionsmustern niederschlagen. Also ist es nicht möglich, aus der Sichtung erzielter Meßergebnisse darauf zu schließen, der Beschuldigte habe im Rahmen der Untersuchung eine auf die Tat bezogene Frage bewußt falsch beantwortet. Eine derartige Einschätzung kann nur anknüpfen an unterschiedlich starke Reaktionen bei der Beantwortung der tatbezogenen Fragen und der Kontroll- oder Vergleichsfragen.

Dieser - wissenschaftsmethodisch äußerst zweifelhafte - Ansatz gibt jedoch dem Untersucher allenfalls intuitive und dem Gericht gar keine Möglichkeit der Überprüfung, ob das Testverfahren im konkreten Fall zu zutreffenden Ergebnissen geführt hat. Im übrigen sind schon die theoretischen Grundannahmen und -zusammenhänge des Kontrollfragenverfahrens wissenschaftlich nicht belegt:

BGHSt 44, 308 (320):

(1) Zwar erscheint es auf den ersten Blick plausibel, daß ein Täter auf die direkt die Tatbegehung betreffenden Fragen aus Furcht vor Bestrafung mit stärkerer Erregung reagieren soll als auf die Kontrollfragen, während sich dies beim Nichttäter umgekehrt verhalten soll. Dabei wird aber verkannt, daß der zu Unrecht Beschuldigte in gleichem oder noch stärkerem Maße befürchten kann, das gegen ihn geführte Verfahren werde strafrechtliche und sonstige Folgen (z.B. Verlust des Arbeitsplatzes, Entzug des Sorgerechts für die Kinder) nach sich ziehen (vgl. Volckart Recht & Psychiatrie 1998, 138, 139).

Daraus folgt, daß der dem Kontrollfragenverfahren als wesentliche Prämisse zugrundeliegende Unterschied bezüglich des Erregungsgrades zwischen Täter und Nichttäter schon bei den tatbezogenen Fragen nicht zwingend besteht. Er läßt sich zudem nach gegenwärtigem Kenntnisstand auch weder allgemein noch im Einzelfall belegen. Denn es ist nicht möglich, eine gemessene körperliche Reaktion auf eine bestimmte Ursache zurückzuführen. Auch hat eine Gegenüberstellung der in Bezug auf die Tatfragen bei verschiedenen Untersuchten erzielten Meßergebnisse keinen Aussagewert, weil das jeweilige Erregungsausmaß bei jedem Menschen unterschiedlich und zudem aufgrund zahlreicher Faktoren Schwankungen unterworfen ist. Ein interpersonaler Vergleich scheidet daher von vornherein aus (Gutachten Prof. Dr. Jänig).

Diese Einwände gelten in gleichem Maße für die das Vergleichsmaterial bildenden Kontrollfragen. Es ist infolgedessen nicht feststellbar und rational nicht nachvollziehbar, welche Bedeutung die Meßergebnisse im Einzelfall haben, insbesondere welche intrapsychischen Vorgänge ihnen zugrundeliegen und wodurch diese ausgelöst wurden. Daher werden bei der Auswertung der mittels des Kontrollfragenverfahrens erzielten Meßergebnisse in Wahrheit unbekannte Größen zueinander in Beziehung gesetzt. Auf die Frage, ob es für die Meßergebnisse bedeutsam ist, daß der Beschuldigte mit deren Verwertung auch zu seinen Ungunsten rechnen muß ("friendly-polygrapher-syndrome"; dazu BGH NJW 1999, 662), kommt es daher nicht an.

BGHSt 44, 308 (321):

(2) Folgt man gleichwohl dem theoretischen Ansatz des Untersuchungsmodells, so kommt den Kontrollfragen als Vergleichsbasis für die Interpretation der gemessenen Reaktionen bei den Tatfragen entscheidende Bedeutung für das Untersuchungsergebnis zu. Sie sollen so formuliert sein, daß sie einerseits die auch für einen unzutreffend Beschuldigten erhebliche Bedeutung der tatrelevanten Fragen übertreffen und daß andererseits für den wirklichen Täter die Dominanz der auf die Tat bezogenen Fragen erhalten bleibt. Dies aber ist eine Aufgabe, die insbesondere ohne Vorweg-Annahme von Schuld oder Unschuld des Untersuchten - also des Umstandes, der gerade erst geklärt werden soll - nicht lösbar ist. Der Erregungsgrad kann bei Täter und Nichttäter bezüglich der Tatfragen aus nicht aufklärbaren Gründen gleichwertig oder beim Unschuldigen gar höher sein (Gutachten Prof. Dr. Fiedler).

Aber selbst dann, wenn man den für das Testverfahren vorausgesetzten unterschiedlichen Erregungsgrad bei Täter und Nichttäter als gesichert unterstellen würde, besteht die erhebliche Gefahr, daß die Formulierung der Kontrollfragen den an sie gestellten Anforderungen nicht genügt. Ist dies aber der Fall, so überwiegt auch für einen Nichttäter weiterhin das Gewicht der Tatfragen und erhöht für diesen das Risiko eines negativen Ergebnisses, d.h. einer zu Unrecht erfolgenden Klassifikation als Täter. Würde man etwa emotional neutrale und für den Untersuchten unbedeutende Fragen nach alltäglichen Sachverhalten stellen, wären die Reaktionen auf die "kritischen" Fragen im Vergleich dazu stets erhöht. Wählt man hingegen extrem belastende oder erregende Kontrollfragen (z.B. nach traumatischen Erlebnissen des Befragten), ist zu erwarten, daß die diesbezüglichen Meßergebnisse der körperlichen Reaktionen durchweg stärker ausfallen als bei den Tatfragen.

Hinzu kommt, daß die Formulierung der Kontrollfragen durch den Untersucher auf der Basis von Wissen über den Beschuldigten erfolgt, das er in einem Vorgespräch mit diesem gewonnen hat. Die Fragen haben nach der Konzeption dieses Untersuchungsverfahrens starken persönlichen Bezug und sind daher inhaltlich nicht standardisierbar. Unterstellt wird bei dieser Vorgehensweise im übrigen, daß die entsprechenden Angaben des

BGHSt 44, 308 (322):

Beschuldigten ihrerseits der Wahrheit entsprechen. Die Auswahl der Kontrollfragen ist im wesentlichen abhängig von der Person des Untersuchers und seiner Erfahrung mit dem Testverfahren. Sie ist methodisch daher als intuitiv zu bezeichnen.

(3) Schließlich spricht gravierend gegen das Kontrollfragenverfahren - und damit zugleich auch gegen dessen Abwandlung, die "gerichtete Lügenkontrollfragentechnik" -, daß es für den Untersucher bislang keine zuverlässigen Möglichkeiten der objektiven Überprüfung des Untersuchungsablaufs gibt. Er kann daher - ungeachtet der diesbezüglichen testlogischen Bedenken - insbesondere nicht feststellen, ob und inwieweit ihm Auswahl und Formulierung der Kontrollfragen dem methodischen Ansatz entsprechend gelungen, d.h. tatsächlich auf die Person des Beschuldigten und den spezifischen Tatvorwurf zugeschnitten sind (vgl. Rill/Vossel a.a.O.).

(4) Infolgedessen ist vor allem dem Gericht eine diesbezügliche Kontrolle ebenfalls verwehrt. Es müßte die Untersuchungsergebnisse und die darauf gestützten Schlüsse hinnehmen, ohne diese nachvollziehen und überprüfen zu können. Das Gericht könnte die nach der Strafprozeßordnung ausschließlich ihm zugewiesene Kompetenz nicht wahrnehmen und würde damit zugleich seiner Aufgabe, eine eigen- und letztverantwortliche Entscheidung zu treffen, nicht gerecht werden (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Urt. vom 26. November 1997 - Verf.Nr. 371/1995; U.S. District Court, D. Arizona a.a.O.).

bb) Da das Kontrollfragenverfahren somit konzeptionell nicht abgesichert und seine Funktionsweise nicht belegbar ist, kommt einem unter seiner Verwendung gewonnenen Ergebnis grundsätzlich keine Beweisbedeutung zu. Einen gewissen indiziellen Beweiswert (vgl. hierzu und zum Bayes-Theorem Bender/Nack, Tatsachenfeststellungen vor Gericht Band I 2. Aufl. Rdn. 398 ff.) könnte es nur dann haben, wenn eine hinreichend breite Datenbasis belegen würde, daß - warum auch immer - bestimmte gemessene Körperreaktionen mit einem Verhalten (hier: wahre oder unwahre Äußerung) in hohem Maße zusammenhängen. Diese Voraussetzung ist beim Kontrollfragenverfahren jedoch nicht erfüllt.

BGHSt 44, 308 (323):

Für einen derartigen Zusammenhang scheint allerdings zu sprechen, daß in der Literatur für durchgeführte Untersuchungen verschiedentlich "Trefferquoten" von ca. 70 bis 90% genannt werden (Gutachten Prof. Dr. Undeutsch; vgl. auch die Zusammenstellung bei Eisenberg a.a.O. Rdn. 694 Fn. 76). Jedoch begegnen die mitgeteilten Ergebnisse nach dem jetzigen Stand der wissenschaftlichen Forschung für die Kontrollfragenmethode so tiefgreifenden Bedenken, daß ihnen im Ergebnis ein auch nur geringfügiger Beweiswert und damit eine (minimale) indizielle Bedeutung nicht zukommt:

(1) Überwiegend wird über Forschungsergebnisse berichtet, die auf Analogstudien beruhen, d.h. auf Experimenten, in denen die Validität der psychophysiologischen Aussagebeurteilung mit Hilfe von fingierten oder induzierten Delikten untersucht wurde. Diese Vorgehensweise ist aber schon deshalb methodisch zweifelhaft, weil nicht gewährleistet ist, daß die jeweils konstruierte Testanordnung für die zu untersuchenden Personen eine der Realität - insbesondere in emotionaler und motivationaler Hinsicht - vergleichbare Situation schafft (vgl. Kircher/Raskin a.a.O. 299, 301; Tent a.a.O. 239). Ein auf die erzielten Ergebnisse gestützter Schluß auf die Validität der Untersuchungsmethode auch in der (strafprozessualen) Praxis läßt sich schon aus diesem Grund nicht in zuverlässiger Weise ziehen (Gutachten Prof. Dr. Fiedler).

(2) Soweit den mitgeteilten "Richtigkeitswerten" vereinzelt Feldstudien, d.h. Untersuchungen psychophysiologischer Aussagebeurteilung anhand "echter" Kriminalfälle zugrunde liegen, besteht dieses methodische Bedenken zwar nicht. Durchgreifende Bedenken ergeben sich aber daraus, daß zum einen bei den vorhandenen Untersuchungen eine statistische Verzerrung festzustellen ist (a) und zum anderen ein tauglicher Prüfungsmaßstab für die Validitätsuntersuchungen, also die Beurteilung der Richtigkeit des Testergebnisses, fehlt (b), so daß den bisherigen Felduntersuchungen kein Aussagewert beizumessen ist.

(a) Zunächst unterliegen nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Fiedler die bisherigen Felduntersuchungen durchweg dem Einwand selektiver Verzerrung.

BGHSt 44, 308 (324):

Diese ist so stark, daß allein durch sie die hohen "Trefferquoten" erklärt werden können. Dies gilt vor allem für Beschuldigte mit negativem Testergebnis.

Diese statistische Verzerrung (sampling bias) beruht auf dem Umstand, daß in die Feldstudien vorwiegend nur die Fälle aufgenommen wurden, bei denen das Ergebnis der polygraphischen Untersuchung anhand eines Prüfungsmaßstabs bestätigt worden war. Umgekehrt wurden Strafverfahren in den veröffentlichten Studien trotz polygraphischer Untersuchung des Beschuldigten nicht berücksichtigt, wenn ein solcher Maßstab fehlte.

Das bedeutet, daß in die Untersuchungen nicht, wie es methodisch geboten wäre, die Gesamtmenge der Verfahren, in denen es zur Verwendung eines Polygraphen gekommen war, oder eine unverzerrte Stichprobe einfloß. Es handelte sich vielmehr nur um die jeweils wesentlich kleinere Zahl der Verfahren, für die überhaupt ein Prüfungsmaßstab gegeben schien und die zudem darauf angelegt war, das Ergebnis des Tests zu bestätigen. Dabei diente als Maßstab zumeist ein Geständnis.

Wie problematisch der für die statistische Verzerrung bedeutsame Vorgang der Schrumpfung der Gesamtmenge ist, zeigt eine Untersuchung über Fälle, in denen die Royal Canadian Mounted Police in den Jahren 1980 bis 1984 Beschuldigte mit dem Polygraphen getestet hatte (vgl. Patrick/Iacono, Journal of Applied Social Psychology 1991, 229). Von den insgesamt 402 getesteten Fällen gingen in die Validitätsuntersuchung nur die 89 Verfahren ein, in denen zur Überprüfung des Untersuchungsergebnisses ein - nach Auffassung der den Test Überprüfenden - verläßliches Kriterium herangezogen werden konnte. Dabei handelte es sich in den 52 Fällen mit negativem Testausgang ("schuldig") um ein Geständnis, das nur in einem Fall durch einen Sachbeweis bestätigt wurde. In den 37 Fällen mit positivem Testausgang ("unschuldig") erfolgte die Verifizierung durch das Geständnis einer anderen Person oder (in vier Fällen) durch das Wiederauftauchen der gestohlenen Sache.

Da es zum Einsatz eines Polygraphen überwiegend dann kommt, wenn Sachbeweise fehlen, ist in Fällen eines für den

BGHSt 44, 308 (325):

Beschuldigten günstigen Untersuchungsausgangs ein Geständnis kaum zu erwarten. Ein Außenkriterium, also ein Umstand, der die Richtigkeit oder Unrichtigkeit des gefundenen Testergebnisses unabhängig von diesem verläßlich bestätigt, liegt dann kaum einmal vor. Gleiches gilt aber auch, wenn ein Beschuldigter nicht gesteht, obwohl er ein negatives Untersuchungsergebnis erzielt hat. Beide Fallgruppen werden dann regelmäßig keinen Eingang in das von einer Feldstudie berücksichtigte Material finden und damit die Anzahl "kritischer" Konstellationen senken.

(b) Es gibt indes kaum Kriterien, die die Richtigkeit des Polygraphentests beweisen und damit einen brauchbaren Prüfungsmaßstab abgeben könnten. Denn da das an sich maßgebliche Kriterium der "tatsächlichen Wahrheit" nicht bekannt ist (Tent a.a.O. 233), können nur post-hoc-Klassifikationen herangezogen werden. Diese bestehen üblicherweise aus Geständnissen (nur ausnahmsweise zuzüglich "klarer" Sachbeweise), Gerichtsurteilen oder Entscheidungen von Expertengruppen, die ausschließlich für die Untersuchung zusammengestellt wurden (panel-Entscheidungen). Diese Kriterien sind schon für sich genommen als Beweis für die Wahrheit von ganz unterschiedlicher Qualität. Ein Geständnis allein beweist nicht die Schuld des Betroffenen (vgl. BGH NStZ 1999, 92; vgl. auch Peters, Strafprozeß 4. Aufl. S. 398) und damit die Richtigkeit eines entsprechenden Testergebnisses. Gerichtsurteile oder panel-Entscheidungen mögen der Wahrheit näher kommen, wenn sie auf einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung beruhen. Mehr als eine mehr oder weniger große Wahrscheinlichkeit für die Wahrheit bieten aber auch sie nicht (zu den methodischen Mängeln dieser Kriterien s. Eisenberg a.a.O. Rdn. 694; Frister a.a.O. 309; Rill/Vossel a.a.O. 483).

Die beschriebene Selektion des berücksichtigten Verfahrensmaterials und die Mängel der genannten zur Überprüfung der Richtigkeit herangezogenen Kriterien schließen allerdings nicht grundsätzlich aus, daß den in den Feldstudien "verifizierten" Fällen gleichwohl ein geringer Aussagewert hinsichtlich des Funktionierens des Kontrollfragenverfahrens zukommen könnte. Einen solchen Aussagewert gibt es indes deshalb

BGHSt 44, 308 (326):

nicht, weil die in den Feldstudien verwendeten Außenmaßstäbe (Geständnis, Urteil oder panel-Entscheidungen) ihrerseits mit hoher Wahrscheinlichkeit durch das Ergebnis der polygraphischen Untersuchung beeinflußt worden sind.

In der Regel läßt es sich schon nicht ausschließen, daß eine für den untersuchten Beschuldigten negativ verlaufene polygraphische Untersuchung für ein von ihm im Anschluß abgelegtes (eventuell falsches) Geständnis, für die Intensität weiterer Ermittlungen und auch für die gerichtliche Entscheidung mitursächlich war. Entsprechendes gilt für positive Testergebnisse, wenn dem Polygraphen Beweiswert zugesprochen wird. In diesen Fällen wird das Testergebnis zum Abbruch weiterer Ermittlungen führen.

Diese Abhängigkeit der angezogenen Maßstäbe vom Ergebnis der polygraphischen Untersuchung besteht wegen der Praxis des "plea bargaining" in besonderem Maße für den anglo-amerikanischen Strafprozeß, auf den sich die bisherigen Feldstudien nahezu ausnahmslos beziehen (vgl. Volckart a.a.O. 140; zum "plea bargaining" Weigend, Absprachen im ausländischen Strafverfahren 1990 S. 33 ff.). Eine Überprüfung der in Deutschland unter Einsatz eines Polygraphen in gerichtlichen Verfahren erzielten Ergebnisse hat bislang nicht stattgefunden.

Die aufgezeigten, im einzelnen weder vom Untersucher noch vom Gericht überprüfbaren Wechselwirkungen von Prüfungsgegenstand und -maßstab nehmen den in den vorliegenden Feldstudien erzielten "Trefferquoten" jegliche Aussagekraft und machen sie statistisch wertlos (Gutachten Prof. Dr. Fiedler).

(3) Einen statistischen Beweiswert der mit den Feldstudien erzielten Ergebnisse unterstellt, kommen die generellen Schwierigkeiten bei deren Übertragung auf eine individuelle Anwendung der Kontrollfragenmethode hinzu (z.B. Vergleichbarkeit des konkreten Einzelfalls mit dem "Durchschnittsfall" der verfügbaren Untersuchungen, Anwendung statistischer Werte auf einen konkreten Beschuldigten).

Darüber hinaus ist zu beachten, daß es sich bei den in Feldstudien erzielten Resultaten lediglich um Daten bezogen auf eine bestimmte Untersuchungsgruppe handelt. Die Ergebnisse

BGHSt 44, 308 (327):

geben also nur eine bestimmte Gruppenwahrscheinlichkeit an, die mit dem untersuchten Einzelfall nichts zu tun hat. Das bedeutet, daß sich für die Richtigkeit des Ergebnisses einer konkreten Untersuchung aus den statistischen Daten nichts herleiten läßt. Das im Einzelfall erzielte Ergebnis bleibt davon unberührt. Es kann beispielsweise negativ ausfallen, obwohl sich innerhalb einer vergleichbaren Gruppe die Wahrscheinlichkeit eines positiven Ergebnisses als ausgesprochen hoch erwiesen hat.

Eine derartige - unter Umständen zu negativer Validität führende - Abweichung im konkreten Einzelfall kann nicht zuletzt auch auf bewußten Manipulationen seitens des Beschuldigten beruhen (Gutachten Prof. Dr. Steller und Prof. Dr. Fiedler). Insoweit kommen neben physischen (z.B. Beißen auf die Zunge) vor allem auch mentale Aktivitäten wie etwa von den gestellten Fragen thematisch abweichende Gedankenarbeit in Frage, z.B. das Lösen von Rechenaufgaben (s. auch Berning a.a.O. 248 f.; Holstein a.a.O. 157). Diese manipulierenden Maßnahmen sind in kurzer Zeit erlernbar und können gezielt auf den Einsatz bei polygraphischen Messungen trainiert werden (vgl. Honts/Perry, Law and Human Behavior 1992, 357, 373 ff.; Kircher/Raskin a.a.O. 299; Tent a.a.O. 231, 240: "beating the machine"). Sie sind für den Untersucher nicht zu erkennen.

Ihre Effektivität läßt sich zudem durch psychologische Techniken steigern, z.B. im Wege instrumentellen Lernens der Veränderung physiologischer Reaktionen durch kontinuierliche Rückmeldung der aktuellen Meßwerte (Biofeedback). Eine Methode, das hieraus entstehende Manipulationsrisiko auszuschließen oder auch nur zu senken, existiert nicht (vgl. Honts/Raskin/Kircher a.a.O. 258).

b) Das Funktionieren des Tatwissenverfahrens setzt zwingend voraus, daß vor dessen Durchführung dem Beschuldigten als Antworten vorgeschlagene Tatdetails nicht bekannt geworden sind, weil anderenfalls die ausschlaggebenden Orientierungsreaktionen auch bei einem Nichttäter zu erwarten sind (Gutachten Prof. Dr. Steller und Prof. Dr. Fiedler). Daraus folgt, daß diese Untersuchungsmethode i.S.d. § 244 Abs. 3 Satz 2 4. Alt. StPO völlig ungeeignet ist, wenn der Beschuldig

BGHSt 44, 308 (328):

te bereits von dem gegen ihn erhobenen Vorwurf und den darauf bezogenen Ermittlungsergebnissen Kenntnis erlangt hat.

Eine Verwendung des Tatwissenverfahrens erst zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung scheidet daher nach allgemeiner Ansicht aus. Dementsprechend war es zum Zeitpunkt der Stellung des vom Landgericht abgelehnten Beweisantrages ausgeschlossen, daß die vom Angeklagten - unspezifiziert - begehrte Beweiserhebung "mittels der Durchführung einer Untersuchung mit dem Polygraphen" im Wege des Tatwissenverfahrens noch ein brauchbares Ergebnis erbringen konnte, weil er bereits auf mehrfache Weise konkrete Kenntnisse über die gegen ihn erhobenen Tatvorwürfe erhalten hatte.

c) Da die vom Angeklagten beantragte polygraphische Untersuchung somit zu einem Beweisergebnis ohne jeden Beweiswert geführt hätte, kann auf der unzutreffend begründeten Ablehnung des Beweisantrages das Urteil nicht beruhen.

BGH, 21.07.1998 - 5 StR 302/97

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 04:01:09 +0000

Daten

Fall:

Wahrsagerin in der Untersuchungshaft / Bespitzelung in Untersuchungshaft

Fundstellen:

BGHSt 44, 129; DVP 1999, 349; JA 1999, 102 ; JR 1999, 346; JurBüro 1999, 220; JuS 1999, 196; NJW 1998, 3506; StV 1998, 527; wistra 1998, 310

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

21.07.1998

Aktenzeichen:

5 StR 302/97

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Laufhütte, Harms, Basdorf, Nack, Tepperwien

Instanzen:

LG Berlin, 30.10.1996

Zur Frage der Verwertbarkeit von selbstblastenden Angaben des Beschuldigten gegenüber einem Mitgefangenen in der Untersuchungshaft (Fortführung von BGHSt 34, 362; 42, 139).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 44, 129

Paginierung:

BGHSt 44, 129 (129):

Zur Frage der Verwertbarkeit von selbstbelastenden Angaben des Beschuldigten gegenüber einem Mitgefangenen in der Untersuchungshaft (Fortführung von BGHSt 34, 362; BGHSt 42, 139).

StPO § 136 a

5. Strafsenat

Urteil

vom 21. Juli 1998 g.C. u.a.

- 5 StR 302/97 -

Landgericht Berlin

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Mordes in zwei Fällen zu lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt und die besondere Schwere der Schuld angenommen. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten haben mit einer von beiden Rechtsmittelführern erhobenen Verfahrensrüge Erfolg. Mit Recht beanstanden die Angeklagten, die die Tat bestritten haben, daß das Landgericht die durch die Zeugin S. in die Hauptverhandlung eingeführten Angaben der Angeklagten C. zum Tathergang ohne nähere Aufklärung ihres Zustandekommens verwertet hat.

1. Die Zeugin S., die in der Berliner Justizvollzugsanstalt für Frauen eine mehrjährige Freiheitsstrafe unter anderem wegen eines Betäubungsmitteldelikts verbüßt, gibt vor, inhaftierten Frauen die Zukunft aus dem Kaffeesatz und aus Zigarettenasche lesen zu können. Sie bezeichnet sich selbst als Wahrsagerin und verspricht ihren Mitgefangenen, durch ihre "übersinnlichen Kräfte" - unter Verwendung der Beschwörungsformel "Mund zu" - Polizei, Staatsanwaltschaft und Richterschaft so zu beeinflussen, daß die Betroffenen ein mildes Urteil erhalten oder freigesprochen werden. Den Einsatz ihrer übersinnlichen Kräfte macht sie jedoch unter anderem davon abhängig, daß ihre Gesprächspartner sich ihr rückhaltlos offenbaren und den Tathergang schriftlich niederlegen. Nach ihren eigenen zeugenschaftlichen Angaben in diesem Ermittlungsverfahren will sie, bevor sie ihr Wissen über die

BGHSt 44, 129 (130):

mit der Angeklagten C. in der Justizvollzugsanstalt geführten Gespräche sowie über die Ausforschung einer weiteren des versuchten Mordes verdächtigen Frau der Kriminalpolizei zur Verfügung stellte, bereits sieben Jahre mit der Polizei zusammengearbeitet haben. Mit der Angeklagten C. haben nach Aussage der Zeugin S., die insoweit von der Angeklagten C. nicht in Abrede gestellt wird, acht bis zehn "Sitzungen" stattgefunden, bei denen es der Zeugin S. große Mühe bereitet habe, die Angeklagte dazu zu bringen, ihr gegenüber mündlich und schriftlich über ihre Tat zu berichten.

2. Die Verteidiger beider Angeklagter haben in der Hauptverhandlung der Einführung der Angaben der Angeklagten C. gegenüber der Zeugin S. und der Verwertung dieser Angaben widersprochen. Sie haben in diesem Zusammenhang die Anhörung von Beamten der Ermittlungsbehörden beantragt, die bekunden würden, die Zeugin S. sei in der Haft von den Ermittlungsbehörden mit dem Ziel auf die Angeklagte "angesetzt" worden, diese über die ihr zur Last gelegte Tat auszuforschen. Letzteres werde mittelbar durch die Aussagen von Mitgefangenen bestätigt werden. So werde eine Mitgefangene bekunden, daß die Zeugin S. ihr gegenüber erklärt habe, sie sei von den Ermittlungsbehörden auf Mitgefangene "angesetzt", wobei ihr zugesichert worden sei, daß sie mit erheblichen Vergünstigungen im Strafvollzug rechnen könne, wenn sie in drei wichtigen - darunter auch dem vorliegenden - Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft nützliche Erkenntnisse liefere. Ferner haben die Verteidiger beantragt, mehrere Mitgefangene zu hören, die bekunden würden, die Zeugin S. habe ihnen - wie auch im Fall der Angeklagten - nicht nur eine günstige Beeinflussung der Justizorgane versprochen und Bestrafung durch okkulte Mächte angedroht, wenn sie sich ihr gegenüber nicht rückhaltlos offenbarten, sondern sie hätte sie zu Beginn der "Sitzungen" Zigaretten rauchen lassen, die Haschisch und Marihuana in unbekannter Konzentration enthielten. Zum Nachweis dafür, daß bei rauschmittelungewohnten Personen wie der Angeklagten durch das Rauschgiftgemisch Widerstände gegen Suggestionen abgebaut würden, ein Realitätsverlust sowie Denk- und Wahrnehmungsstörungen aufträten, hat die

BGHSt 44, 129 (131):

Verteidigung die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt.

Das Landgericht hat den Widerspruch gegen die Vernehmung der Zeugin S. über die ihr von der Angeklagten gemachten Angaben zum Tathergang zurückgewiesen und die beantragten Zeugen- und Sachverständigenvernehmungen abgelehnt, da sie aus tatsächlichen Gründen für die Entscheidung ohne Bedeutung seien. Zwar möge es zutreffen, daß - die Zeugin S. nicht nur mit der Angeklagten, sondern auch mit anderen Mitgefangenen Gespräche über die diesen zur Last gelegten Straftaten geführt und dabei "okkulte Handlungen" vorgenommen habe; - sie mit Allah gedroht habe (wenn sich die Frauen ihr gegenüber nicht offenbarten); - sie mit den Betroffenen Haschisch und Marihuana geraucht habe und daß es dabei zu den von der Verteidigung beschriebenen Bewußtseinsveränderungen gekommen sei;- Beamte, die mit der Zeugin S. Kontakt in der Justizvollzugsanstalt aufgenommen haben, von dieser Vorgehensweise der Zeugin Kenntnis hatten; - die Zeugin S. auch bei der Angeklagten so vorgegangen sei und dabei die gleichen Wirkungen wie bei den in den Anträgen der Verteidigung benannten Mitgefangenen erzielt habe.

Darauf komme es aber nicht an. Ein Beweisverwertungsverbot für die Angaben der Angeklagten C. gegenüber der Zeugin S. ergebe sich aus den genannten Umständen nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 13. Mai 1996 (BGHSt 42, 139) auch dann nicht, wenn die Ermittlungsbehörden Kenntnis von der von der Verteidigung behaupteten Vorgehensweise der Zeugin S. gehabt hätten. Maßgeblich sei allein die Frage, ob die Zeugin S. die Angeklagte zu Unrecht belastet habe.

3. In den Urteilsgründen sieht es das Landgericht aufgrund der Aussage einer Mitgefangenen für erwiesen an, daß sich die Zeugin S. für Aussagen zum Nachteil der Angeklagten und anderer Inhaftierter Vorteile versprochen hat. Es schließt auch nicht aus, daß die Zeugin S. einen gewissen Druck auf die

BGHSt 44, 129 (132):

Angeklagte ausgeübt, ihr mit der "Rache Allahs" gedroht und ihr Haschisch und Marihuana verabreicht hat. Anhaltspunkte für die Behauptung der Verteidigung, die Zeugin S. sei durch die Ermittlungsbehörden als "Polizeispitzel" eingesetzt worden, lägen jedoch nicht vor. Vielmehr habe sich die Zeugin S. aus eigenem Entschluß den Ermittlungsbehörden angedient, weil sie sich hiervon Vorteile versprochen habe. Selbst wenn aber der entgegenstehende Vortrag der Verteidigung zutreffe, so ergebe sich daraus nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein Beweisverwertungsverbot.

Das Landgericht stützt seine Überzeugung von der Täterschaft der beiden Angeklagten wesentlich auf die Aussage der Zeugin S. über die ihr von der Angeklagten C. mitgeteilten Angaben zum Tatgeschehen, aus denen nach der Überzeugung des Schwurgerichts Täterwissen spricht.

II.

Die Verwertung der Angaben, die die Angeklagte gegenüber der Zeugin S. gemacht hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken; angesichts der von der Zeugin S. bekundeten langjährigen Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und der vom Landgericht aufgrund verschiedener Anhaltspunkte für möglich oder sogar für naheliegend erachteten Befragungsmethoden der "Wahrsagerin" hätte das Schwurgericht die Aussage der Zeugin S. der Verurteilung der Angeklagten nicht zugrundelegen dürfen, ohne zuvor aufzuklären, ob sich aus dem Kontakt der Zeugin S. zu den Ermittlungsbehörden in Verbindung mit den Umständen der Ausforschung der Angeklagten in der Untersuchungshaft ein Verstoß gegen § 136 a Abs. 1 StPO in entsprechender Anwendung ergab. Zwar können die hierfür erforderlichen Feststellungen nach den Regeln des sogenannten Freibeweises erfolgen, so daß es entgegen der Auffassung der Revisionsführer einer förmlichen Bescheidung der von der Verteidigung gestellten Anträge nicht notwendig bedurfte (vgl. BGHSt 16, 164, 166). Vielmehr ist es grundsätzlich dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters überlassen, wie er sich die Überzeugung vom Zustandekommen einer Beschuldigtenaussage verschaffen will. Gerade bei der Behauptung der Anwendung unzulässiger Vernehmungsmethoden wird es häufig an genügend konkreten Anhaltspunkten fehlen,

BGHSt 44, 129 (133):

die den Tatrichter zu umfangreichen Ermittlungen drängen müßten. So lag es hier jedoch nicht, da dem Landgericht bereits aus den Akten Hinweise auf eine Zusammenarbeit der Zeugin mit der Polizei vorlagen und die Zeugin sich dem Landgericht als "schillernde", in der Wahl ihrer Methoden fragwürdige Person darstellte. Vielmehr hat das Landgericht eine Aufklärung der näheren Umstände des Zustandekommens der Aussagen der Angeklagten gegenüber der Zeugin S. deshalb unterlassen, weil es sich den Blick für eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung dadurch versperrt hat, daß es für ein Verwertungsverbot aufgrund verbotener Befragungsmethoden einen zu engen Maßstab angelegt hat.

1. Nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen (BGHSt 42, 139) liegt kein Verstoß gegen die Vorschriften der Strafprozeßordnung vor, der ein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben könnte, wenn Ermittlungsbehörden eine Privatperson veranlassen, mit einem Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht ein auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtetes Gespräch zu führen. Jedenfalls wenn es um die Aufklärung einer Straftat von erheblicher Bedeutung geht und die Erforschung des Sachverhalts unter Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erheblich weniger erfolgversprechend und wesentlich erschwert gewesen wäre, liegt in dem oben genannten Vorgehen auch keine Verletzung allgemeiner, der Strafprozeßordnung übergeordneter und sie ergänzender rechtsstaatlicher Grundsätze. Aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe ergibt sich jedoch, daß diese Leitsätze trotz ihrer allgemein gehaltenen Formulierung ausschließlich den Umstand einer rechtlichen Bewertung unterziehen, daß ein Tatverdächtiger auf staatliche Veranlassung durch eine Privatperson ohne Offenlegung des staatlichen Ermittlungsauftrags ausgeforscht wird. Dieses Verhalten stellt, für sich genommen, - entgegen der Rechtsauffassung der Revisionen - weder einen Verstoß gegen die Belehrungspflichten der §§ 163 a, 136 Abs. 1 StPO noch eine Täuschung im Sinne der unmittelbar oder entsprechend angewendeten Vorschriften der §§ 163 a, 136 a Abs. 1 StPO dar, noch verstößt es gegen den Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare"

BGHSt 44, 129 (134):

(BGH a.a.O.). Dies besagt jedoch nicht, daß dem Einsatz von Privatpersonen zur Aufklärung von Straftaten keine aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem aus ihm hervorgehenden Grundsatz des fairen Verfahrens abgeleiteten Grenzen gesetzt sind, wenn zur Heimlichkeit der Ausforschung weitere Umstände hinzutreten, die die Freiheit des Beschuldigten, sich über seine Tat zu äußern, zusätzlich beeinträchtigen (BGH a.a.O. S. 154 f.).

2. § 136 a StPO stellt die prozeßrechtliche Ausformung des Leitgedankens der Rechtsstaatlichkeit dar, unter dem nach Art. 20 Abs. 3 GG das gesamte Strafverfahren steht (BGHSt 31, 304, 308). Die Norm richtet sich daher grundsätzlich an staatliche Organe, denen jede Beeinflussung der Willensentschließung oder -betätigung des Beschuldigten durch Zwang oder vergleichbar schwere Eingriffe untersagt ist; Verstöße gegen die genannten Verbote ziehen gemäß § 136 a Abs. 3 StPO ein Verwertungsverbot nach sich. Da Privatpersonen in keiner vergleichbaren Pflichtenstellung wie Ermittlungsbehörden stehen, unterliegen die von diesen Personen mit Mitteln des § 136 a Abs. 1 StPO gewonnenen Angaben regelmäßig keinem Verwertungsverbot (h. M.; vgl. BGHSt 27, 355, 357; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 136 a Rdn. 9 m.w.N.; kritisch Rogall ZStW 91, 1, 41). Jedoch gebietet es der Schutzzweck des § 136 a StPO, in entsprechender Anwendung der Norm ein Verwertungsverbot dann anzunehmen, wenn sich staatliche Behörden die in § 136 a Abs. 1 und 2 StPO umschriebenen Verhaltensweisen Privater zurechnen lassen müssen. Eine solche - auf Ausnahmefälle beschränkte - Zurechnung kann sich sowohl aus der Art des Zusammenwirkens zwischen den Ermittlungsbehörden und der Privatperson ergeben als auch aus den Umständen, unter denen die Privatperson zu beweiserheblichen Angaben eines Tatverdächtigen gelangt. Eine solche Zurechnung kommt hier insbesondere deshalb in Betracht, weil die Zeugin S. die Angeklagte unter den besonderen Bedingungen der Untersuchungshaft ausgeforscht hat.

a) Eine unzulässige Beeinträchtigung der Freiheit der Willensentschließung und damit ein Verstoß gegen die §§ 163 a, 136 a Abs. 1 StPO in entsprechender Anwendung mit der

BGHSt 44, 129 (135):

Folge eines Verwertungsverbots für die so erlangten Erkenntnisse kann nach der Rechtsprechung des Senats (BGHSt 34, 362) schon dann vorliegen, wenn die Ermittlungsbehörden einen Mithäftling, der den Auftrag hat, den Beschuldigten über die diesem zur Last gelegte Tat auszuforschen, in einen so engen Kontakt mit dem Beschuldigten bringen, daß dessen Möglichkeit, sich der Einflußnahme des "Polizeispitzels" zu entziehen, maßgeblich eingeschränkt wird. Der von der Untersuchungshaft ausgehende Zwang, der den Zweck hat, die Durchführung eines geordneten Strafverfahrens zu gewährleisten und die spätere Strafverfolgung sicherzustellen, darf nicht dazu mißbraucht werden, die Aussage eines Beschuldigten zu beeinflussen, ihn insbesondere zu veranlassen, von seinem Schweigerecht keinen Gebrauch zu machen. In der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs ist eine solche Fallkonstellation ausdrücklich als Beispiel dafür bezeichnet worden, daß dem Einsatz von Privatpersonen bei der Aufklärung von Straftaten rechtsstaatliche Grenzen gesetzt sind (BGHSt 42, 139, 154).

Das Landgericht war daher gehalten zu prüfen, ob und gegebenenfalls unter Einsatz welcher Mittel die Ermittlungsbehörden die Zeugin S. auf die Angeklagte "angesetzt" haben. Zwar stellt das Schwurgericht, das mit einer Hilfserwägung ein gezieltes "Ansetzen" der Zeugin S. auf die Angeklagte durch die Ermittlungsbehörden in Kenntnis von deren fragwürdigen Vernehmungsmethoden für unerheblich hält, in den Urteilsgründen ohne nähere Begründung fest, daß für die von der Verteidigung behauptete Spitzeltätigkeit der Zeugin keinerlei Anhaltspunkte bestünden. Angesichts der systematischen Vorgehensweise der Zeugin S. bei der Ausforschung mehrerer Mitgefangener (Sammeln schriftlicher, von der jeweiligen Gefangenen unterschriebener Selbstbelastungen) und angesichts der von ihr bekundeten langjährigen Zusammenarbeit mit der Polizei kann dieser Wertung aber nicht gefolgt werden.

b) Der Umstand, daß die Ausforschung der Angeklagten in der Untersuchungshaft stattfand, verliert jedoch auch dann nicht seine Bedeutung, wenn sich die Zeugin S. - wie vom

BGHSt 44, 129 (136):

Landgericht unterstellt - den Ermittlungsbehörden von sich aus als "Polizeispitzel" angedient haben sollte und diese sie unter Inkaufnahme ihrer - den Ermittlungsbehörden bekannten - Methoden haben gewähren lassen. Zwar wäre bei einer solchen Fallgestaltung nicht die Zwangswirkung der Untersuchungshaft gezielt dazu eingesetzt, die Angeklagte zur Selbstbelastung zu veranlassen (vgl. BGHR StPO § 136 a Abs. 1 Zwang 3). Nach dem Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 27. September 1988 (BGHR StPO § 136 a Abs. 1 Zwang 2) sind Ermittlungsbehörden deshalb auch nicht grundsätzlich gehalten, Kontakte zwischen Mitgefangenen zu unterbinden, wenn sich das Verhalten eines Gefangenen darauf beschränkt, das Vertrauen des Beschuldigten zu gewinnen, um ihn auf diese Weise zu einer Tatschilderung zu veranlassen.

Das vom Landgericht unterstellte Vorgehen der Zeugin S. ging jedoch darüber hinaus. Danach hat die Zeugin S. der Angeklagten unter Ausnutzung abergläubischer Vorstellungen vorgespiegelt, bei Ablegen eines Geständnisses einen günstigen Einfluß auf ihr Strafverfahren zu nehmen, ihr darüber hinaus mit der Rache "höherer Mächte" gedroht, falls sie sich der Zeugin nicht rückhaltlos offenbare. Können bereits diese Vorgehensweisen eine nicht unerhebliche Beeinflussung der Willensfreiheit der Angeklagten in Bezug auf ihr Aussageverhalten darstellen, so gilt dies verstärkt für eine vom Landgericht ebenfalls unterstellte zusätzliche Beeinflussung durch Drogen mit bewußtseinsverändernder Wirkung.

Der Senat hat nicht zu entscheiden, ob Ermittlungsbehörden bei Kenntnis solcher Ausforschungsmethoden aus Gründen der Erhaltung rechtsstaatlichen Ansehens grundsätzlich gehalten sind, einer (weiteren) Ausforschung von Verdächtigen durch Informanten, die sich hiervon Vorteile versprechen, entgegenzuwirken. Jedenfalls ergibt sich eine solche Verpflichtung für Untersuchungsgefangene aus dem besonderen Gewaltverhältnis, in dem sich diese befinden. Müssen Untersuchungsgefangene im Interesse einer geordneten Strafrechtspflege Einschränkungen ihrer physischen und psychischen Freiheit hinnehmen, so trifft den Staat im Gegenzug die Verpflichtung, sie vor massiven Eingriffen nicht nur in ihre körperliche Integrität,

BGHSt 44, 129 (137):

sondern auch in die Freiheit selbstbestimmten Verhaltens zu schützen, denen sie infolge der Haftsituation - anders als bei der Wahl sozialer Kontakte im freien Leben - nur begrenzt ausweichen können (vgl. auch Seebode, Der Vollzug der Untersuchungshaft 1985 S. 68 f.). Erfüllen staatliche Behörden diese Verpflichtung nicht, obwohl sie von massiven Übergriffen oder gar Straftaten im Zusammenhang mit der Ausforschung Tatverdächtiger durch Mithäftlinge Kenntnis haben oder bei pflichtgemäßer Erfüllung ihrer Aufgaben hätten Kenntnis haben müssen, so ist ihnen das Verhalten ihrer Informanten zuzurechnen. Eine von den Ermittlungsbehörden geduldete oder pflichtwidrig nicht erkannte schwerwiegende Zwangswirkung, wie sie angesichts der Unbestimmtheit der von der Zeugin S. geäußerten Drohungen insoweit eher fernliegen mag, bei einer aufgedrängten oder gar erzwungenen Verabreichung von Rauschmitteln, die eine nicht unerhebliche Enthemmung der auszuforschenden Person bewirken, aber zu bejahen wäre, würde daher in entsprechender Anwendung des § 136 a Abs. 3 StPO zu einem Verwertungsverbot für die dabei gewonnenen Erkenntnisse der Informantin führen und mußte deshalb vom Landgericht aufgeklärt werden.

Da die in § 136 a StPO bezeichneten Vorgehensweisen nur beispielhaft für verbotene Beweismittelgewinnung stehen (vgl. BGHSt 5, 332, 334; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 136 a Rdn. 6), kann dahinstehen, ob das den Ermittlungsbehörden zurechenbare Verhalten der Privatperson in der Untersuchungshaft - hier die Verabreichung von Mitteln im Sinne des 136 a Abs. 1 Satz 1 StPO - die Rechtsfolge des § 136 a Abs. 3 StPO nach sich zieht (so die überwiegende Literatur; vgl. Fezer JZ 1987, 937; Grünwald StV 1987, 470, 471; Roxin NStZ 1995, 465, 467; 1997, 18 f.; Seebode JR 1988, 426, 430) oder ob erst die von der Untersuchungshaft ausgehende Zwangswirkung, die hier zur Zurechnung des Verhaltens von Privatpersonen führen kann, der angewendeten Methode das entscheidende Gepräge gibt, so daß insgesamt von verbotenem Zwang im Sinne von § 136 a Abs. 1 Satz 2 StPO auszugehen ist (vgl. BGHSt 34, 362 f.; zust. Schneider JR 1996, 401, 407).

BGHSt 44, 129 (138):

III.

Da die vom Landgericht getroffenen Feststellungen auch unter Berücksichtigung des übrigen Akteninhalts nicht ausreichen, um dem Senat die Prüfung zu ermöglichen, ob die durch die Zeugin S. in die Hauptverhandlung eingeführten Angaben der Angeklagten C. einem Verwertungsverbot unterliegen, verweist er die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zu neuer Verhandlung an das Landgericht zurück. Zwar erfolgt die Feststellung der für die Anwendung des § 136 a StPO maßgeblichen Umstände im Freibeweis, den zu erheben grundsätzlich auch dem Revisionsgericht gestattet ist (BGHSt 16, 164, 166). Art und Umfang der zu erhebenden Beweise, so unter anderem die möglicherweise erforderliche Vernehmung inhaftierter Zeugen, deren persönlicher Eindruck für die Beurteilung ihrer Glaubwürdigkeit von Bedeutung ist, lassen das Revisionsverfahren hierfür jedoch im vorliegenden Fall als ungeeignet erscheinen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Unerreichbarkeit 1 bei unzureichender Aufklärung der freibeweislich zu ermittelnden Unerreichbarkeit eines Zeugen durch den Tatrichter).

BGH, 17.07.1996 - 5 StR 121/96

Redaktion — Thu, 28 Jun 2012 20:55:20 +0000

Daten

Fall:

Fehlgeschlagene Verständigung im Strafverfahren

Fundstellen:

BGHSt 42, 191; JuS 1997, 1072; MDR 1996, 1280; NJW 1996, 3018; StV 1996, 521; wistra 1996, 348

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

17.07.1996

Aktenzeichen:

5 StR 121/96

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Berlin

Fehlgeschlagene Verständigung im Strafverfahren.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 42, 191

Paginierung:

BGHSt 42, 191 (191):

Fehlgeschlagene Verständigung im Strafverfahren

StPO vor § 1 (faires Verfahren)

5. Strafsenat

Urteil

vom 17. Juli 1996 g.G.u.M.

- 5 StR 121/96 -

Landgericht Berlin

Aus den Gründen:

Nach den Feststellungen haben die Angeklagten einen Banküberfall begangen. Das Landgericht hat deshalb die Angeklagten jeweils zu Freiheitsstrafen von acht Jahren verurteilt.

Die auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten führen zur Aufhebung jeweils des Rechtsfolgenausspruchs; im übrigen haben sie keinen Erfolg.

1. Die Angriffe der Beschwerdeführer gegen den jeweiligen Schuldspruch sind unbegründet. Der Ausführung bedürfen insoweit nur die übereinstimmend erhobenen Formalrügen.

a) Die Beanstandungen der Angeklagten gegen das Verfahren beziehen sich auf folgenden prozessualen Sachverhalt:

BGHSt 42, 191 (192):

Am fünften Tag der insgesamt achttägigen Hauptverhandlung kam es in einer Sitzungspause zu einem vorn Strafkammervorsitzenden angeregten Gespräch zwischen diesem, der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft und den Verteidigern der beiden Angeklagten. Dieses Gespräch hatte die Frage zum Gegenstand, ob und unter welchen Voraussetzungen die Angeklagten, die bislang die Tatbegehung bestritten (G.) oder sich nicht zur Sache eingelassen (M.) hatten, ein Geständnis ablegen würden. Ergebnis der Unterredung war aus Sicht der Verteidiger, daß im Falle eines Geständnisses gegen beide Angeklagten eine Freiheitsstrafe von Jeweils acht Jahren verhängt und gegen sie geführte Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Begehung weiterer Überfälle nach § 154 StPO eingestellt werden. Auch der Strafkammervorsitzende verstand ausweislich seiner dienstlichen Erklärung vorn 6. Juni 1995 - das Gesprächsergebnis dahin, daß sämtliche weiteren gegen die Angeklagten anhängigen Ermittlungsverfahren im Falle eines Geständnisses und der Verurteilung zu einer achtjährigen Freiheitsstrafe einer Einstellung nach § 154 StPO zugeführt werden sollten. Demgegenüber stellte sich nach Ablegung der angekündigten Geständnisse heraus, daß die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft die Erörterungen nur auf Straftaten bezogen wissen wollte, die den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildeten; ein Absehen von Strafverfolgung wegen anderer Straftaten kam aus Sicht der Staatsanwaltschaft nicht in Betracht.

Nachdem dieser Dissens offenbar geworden war, faßte die Strafkammer den Beschluß, die Geständnisse nicht zu verwerten. Einen Antrag der Verteidigung, das Verfahren nunmehr wegen eines Prozeßhindernisses einzustellen, hat das Landgericht zurückgewiesen. Die Ablehnungsgesuche beider Angeklagten gegen die Schöffen, die im wesentlichen damit begründet waren, die Laienrichter könnten sich von dem Eindruck der von ihnen zuvor gehörten detaillierten Geständnisse nicht mehr freimachen, wurden von der Strafkammer als unzulässig verworfen.

b) Mit einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung, gegen die auch seitens der Beschwerdeführer im einzelnen nichts vorge

BGHSt 42, 191 (193):

bracht wird, hat sich das Landgericht ohne Verwertung der Geständnisse von der Täterschaft der Angeklagten überzeugt. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

aa) Die Angeklagten machen einen Verstoß gegen den Grundsatz des "fairen Verfahrens" geltend, der zu einer Verfahrenseinstellung wegen eines Prozeßhindernisses führen müsse. Dem folgt der Senat nicht.

Allerdings ist das von den Verfahrensbeteiligten bei der angestrebten Verständigung gewählte Verfahren wegen seiner offensichtlichen Anfälligkeit für Mißverständnisse nicht unbedenklich (vgl. zuletzt die Senatsentscheidung BGHSt 42, 46). Die Gespräche erfolgten nicht in der Hauptverhandlung. Ihr vorläufiges Ergebnis wurde auch nicht in der Hauptverhandlung erörtert, bevor die Geständnisse abgelegt wurden.

Dafür, daß die Angeklagten seitens der Staatsanwaltschaft bewußt irregeführt oder getäuscht (§ 136a Abs. 1 StPO) worden sind, spricht nichts. Solches wird von den Revisionen auch nicht behauptet. Im übrigen wären Verstöße gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens oder die Anwendung verbotener Methoden im Sinne des § 136a StPO regelmäßig nicht geeignet, ein Prozeßhindernis zu begründen (vgl. BGHSt 33, 283; 37, 10; siehe auch BGH NStZ 1996, 290). Ihnen ist grundsätzlich auf andere Weise zu begegnen; nicht zuletzt kommen Verwertungsverbote in Betracht (vgl. § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO).

Durch die Nichtverwertung der Geständnisse mag die Strafkammer den Grundsätzen eines fairen Verfahrens entsprochen haben. Ein Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten liegt darin nicht.

bb) Auch die Rüge aus § 338 Nr. 3 StPO hat keinen Erfolg. Es kann offenbleiben, ob die gegen die Schöffen gerichteten Ablehnungsgesuche zu Recht als unzulässig verworfen worden sind; jedenfalls erweisen sie sich als unbegründet. Der Umstand, daß Laienrichtern in \'bblaufender Hauptverhandlung Beweisergebnisse präsentiert werden, die sich in einem späteren Zeitpunkt der Verhandlung als unverwertbar darstellen, rechtfertigt für einen verständigen Angeklagten kein Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit dieser Richter. Von Schöffen kann und muß - nicht anders als von Berufsrichtern - erwartet werden,

BGHSt 42, 191 (194):

daß sie in der Lage sind, nach entsprechender rechtlicher Unterrichtung durch die Berufsrichter ihre Überzeugungsbildung ausschließlich auf der Basis dessen vorzunehmen, was ihnen als in der Schlußberatung verwertbares Beweismaterial unterbreitet worden ist. Etwaigen Schwierigkeiten bei der Bewältigung dieser Aufgabe im Einzelfall kann von dem die Beratung leitenden Vorsitzenden durch jeweils angemessene Hinweise und Erklärungen Rechnung getragen werden. Dein Erfordernis, einzelne Beweisergebnisse unter Umständen aus der Überzeugungsbildung gleichsam ausblenden zu müssen, werden sich Laienrichter wie Berufsrichter verschiedentlich gegenübersehen. Dies gilt namentlich, wenn Verwertungsverbote erst durch einen rechtzeitigen Widerspruch des Angeklagten oder seines Verteidigers zur Entstehung gelangen (vgl. etwa BGHSt 38, 214; 39, 349; 42, 15). Es liegt auf der Hand, daß diese "Widerspruchslösungen" nicht regelmäßig zur Annahme von zu besorgender Voreingenommenheit der Schöffen führen können. Ähnliches gilt für die Korrektur von Vorgängen in der Hauptverhandlung (vgl. etwa zur Vereidigung Pelchen in KK 3. Aufl. § 60 Rn. 34).

Daß im vorliegenden Fall aufgrund außergewöhnlicher Umstände eine andere Betrachtung geboten wäre, ist nicht ersichtlich. Auch der Umstand, daß es sich um Geständnisse handelt, die in der Hauptverhandlung erfolgt sind, genügt dafür nicht.

2. Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand. Der Tatrichter hat die von den Angeklagten abgelegten Geständnisse im Rahmen der Strafzumessung nicht ausdrücklich erwähnt. Das Landgericht hat die Geständnisse bei der Prüfung der Schuldfrage nicht zu Lasten der Angeklagten verwertet, weil es sich daran aus verfahrensrechtlichen Gründen gehindert sah. Dies schließt indes eine Verwertung der Geständnisse zu Gunsten der Angeklagten bei der Strafzumessung nicht aus. Die Geständnisbereitschaft und die tatsächlich dann auch abgelegten Geständnisse, die - wie die ohne ihre Berücksichtigung notwendige Beweisaufnahme ergab - der Wahrheit entsprachen, konnten deshalb zu Gunsten der Beschwerdeführer bei der Strafzumessung gewertet werden, auch wenn die Geständ

BGHSt 42, 191 (195):

nisse zu ihrem Nachteil bei den Feststellungen zum Schuldspruch nicht verwertet werden durften.

Grundsätzlich ist das Geständnis eines Angeklagten geeignet, Bedeutung als strafmildernder Gesichtspunkt zu erlangen. Auch wenn die strafmildernde Wirkung der - möglicherweise von prozeßtaktischen Überlegungen bestimmten (vgl. G. Schäfer, Praxis der Strafzumessung 2. Aufl. Rn. 296) - Geständnisse angesichts der übrigen Beweislage hier nicht von erheblichem Gewicht gewesen sein Sollte, durfte - bei der Besonderheit, welche die Geständnisse hier hatten - dieser Umstand in den Urteilsgründen nicht gänzlich übergangen werden. Zwar kann aus der Tatsache, daß ein für die Strafzumessung bedeutsamer Punkt nicht ausdrücklich angeführt worden ist, nicht ohne weiteres geschlossen werden, der Tatrichter habe ihn überhaupt nicht gesehen oder nicht gewertet. Wegen der Besonderheiten im vorliegenden Fall vermag der Senat jedoch nicht auszuschließen, daß die Strafkammer die Geständnisse generell, also auch soweit sie sich zu Gunsten der Angeklagten auswirken, ausgeblendet hat.

Die Auffassung der Verteidigung, das Scheitern einer Verständigung unter solchen Umständen, wie sie hier vorliegen, führe zu einem eigenständigen Strafmilderungsgrund, teilt der Senat nicht: Den Angeklagten sind keine Nachteile entstanden; die Geständnisse sind nicht zu ihren Lasten verwertet worden.

BGH, 13.05.1996 - GSSt 1/96

Redaktion — Thu, 28 Jun 2012 20:45:00 +0000

Daten

Fall:

Polizeiliches Mithören / Hörfalle

Fundstellen:

BGHSt 42, 139; CR 1997, 364; DRsp IV(452)131Nr. 4c; JR 1997, 163; JuS 1997, 278; NJ 1996, 536; NJW 1996, 2940; NStZ 1996, 502; NStZ 1998, 95; StV 1996, 465; StV 1997, 116; wistra 1996, 309

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

13.05.1996

Aktenzeichen:

GSSt 1/96

Entscheidungstyp:

Beschluss

Instanzen:

LG Hamburg

Hat eine Privatperson auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden mit dem Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht ein auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtetes Gespräch geführt, so darf der Inhalt des Gesprächs im Zeugenbeweis jedenfalls dann verwertet werden, wenn es um die Aufklärung einer Straftat von erheblicher Bedeutung geht und die Erforschung des Sachverhalts unter Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert gewesen wäre.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 42, 139

Paginierung:

BGHSt 42, 139 (139):

StPO §§ 136, 136a, 161, 163, 163a

Großer Senat für Strafsachen

Beschluß

vom 13. Mai 1996 g.A.u.a.

- GSSt 1/96 -

Landgericht Hamburg

BGHSt 42, 139 (140):

Gründe:

1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren verurteilt. Nach den Urteilsfeststellungen überfiel dieser am 11. Februar 1994 zusammen mit anderen das Tatopfer S. in seiner Wohnung und entwendete unter Einsatz von Waffen ca. 80.000 DM. Das Landgericht hält den die Tat bestreitenden Angeklagten im wesentlichen durch den Inhalt eines Telefongesprächs für überführt. Nachdem der Zeuge E. der Polizei mitgeteilt hatte, der Angeklagte habe ihm gegenüber in einem Telefonat seine Täterschaft eingeräumt, veranlaßte die Polizei ein weiteres Telefongespräch zwischen E. und dem Angeklagten. Den Dolmetscher F. ließ sie dieses Gespräch an einem Zweithörer mithören. Seine Bekundungen über den Inhalt des weiteren Telefonats zwischen E. und dem Angeklagten hat das Landgericht dem Urteil zugrundegelegt. Die Revision des Angeklagten erblickt darin einen Verfahrensfehler; sie hält die Zeugenaussage des Dolmetschers F. für unverwertbar.

2. Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs, der zur Entscheidung über das Rechtsmittel berufen ist, teilt diese Ansicht. Er ist der Auffassung, daß verdeckte Ermittlungen nicht von vornherein unzulässig seien, doch seien der Verwertbarkeit von Erkenntnissen, welche Vertrauenspersonen der Polizei gewonnen haben, Grenzen gezogen. Das Täuschungsverbot (§ 136a StPO) sei im vorliegenden Falle zwar nicht verletzt, weil die bloße Irreführung Über die Rolle der eingesetzten Privatperson nicht das Gewicht der übrigen in der Bestimmung genannten Verstöße gegen die Willensfreiheit des Betroffenen erreiche. Jedoch ergebe sich ein Verwertungsverbot aus §§ 163a, 136 StPO. Wie in der neueren Rechtsprechung anerkannt sei, dürften Äußerungen des Beschuldigten bei seiner Vernehmung grundsätzlich nicht verwertet werden, wenn er nicht vor deren Beginn darauf hingewiesen worden sei, daß es ihm freistehe, sich zur Sache zu äußern. Der Anwendungsbereich dieser Grundsätze werde unangemessen eingeschränkt, wenn er sich allein auf Vernehmungen im formellen Sinn erstrecke. Solange eine gesetzliche Grundlage fehle, untersagten es die Wert

BGHSt 42, 139 (141):

entscheidung der Verfassung für ein Schweigerecht des Beschuldigten gegenüber Ermittlungsbehörden und die gesetzliche Absicherung dieses Schweigerechts durch §§ 163a, 136 StPO, daß Erkenntnisse im Zeugenbeweis verwertet werden, die dadurch erlangt worden seien, daß auf Veranlassung der Ermittlungsbehörde eine Privatperson die gezielte Befragung des Beschuldigten durch eine Vertrauensperson über eine abgeschlossene Straftat mitgehört habe. Dies gelte jedenfalls dann, wenn die Vertrauensperson, wie hier, straff geführt und überwacht unmittelbar auf Weisung der Ermittlungsbehörden tätig werde. Die Polizei handele dabei in Wahrheit selbst.

Nicht zu folgen sei der Ansicht, das Schweigerecht des Beschuldigten werde durch das heimliche Vorgehen der Polizei nicht berührt, weil er über die Freiwilligkeit seiner Äußerungen gegenüber einer Privatperson nicht im Zweifel sein könne. Entscheidend sei, ob der Beschuldigte von seinem Recht, gegenüber Ermittlungsbehörden zu einem strafrechtlichen Vorwurf schweigen zu dürfen, Gebrauch machen könne. Bei einer gezielten, polizeilich veranlaßten und überwachten Befragung durch eine Vertrauensperson bestehe diese Möglichkeit nicht. Eine solche Anhörung unterscheide sich auch wesentlich von einem schlichten Privatgespräch, weil die den Beschuldigten befragende Person mit Informationen ausgestattet und dadurch in die Lage versetzt werden könne, wie in einer Vernehmung gleichsam Vorhalte zu machen und das Gespräch in eine bestimmte Richtung zu lenken.

3. Der 5. Strafsenat sieht sich durch Entscheidungen anderer Senate des Bundesgerichtshofs nicht gehindert, in diesem Sinne zu erkennen. Er führt dazu aus, der 1., 2. und 3. Strafsenat hätten zwar in BGHSt 39, 335; 40, 211; 41, 42 Urteile gefällt, die in eine andere Richtung wiesen. jedoch seien die zugrundeliegenden Sachverhalte unterschiedlich gelagert. So habe das Urteil des 2. Strafsenats in BGHSt 39, 335 einen Sachverhalt zum Gegenstand gehabt, in dem die Straftat noch nicht abgeschlossen gewesen und die Polizei zugleich präventiv tätig geworden sei. Fälle dieser Art unterlägen einer besonderen Beurteilung.

BGHSt 42, 139 (142):

Der 5. Strafsenat ist jedoch der Auffassung, daß der von ihm aufgeworfenen Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zukomme. Die Senate des Bundesgerichtshofs verträten zu dem Aspekt der Verwertbarkeit von durch polizeiliche Vertrauenspersonen gewonnenen Erkenntnissen unterschiedliche Ansichten. Auch bedürfe der Klärung, ob und inwieweit das von der Rechtsprechung entwickelte Verwertungsverbot wegen unterbliebener Beschuldigtenbelehrung bei Sachverhalten der vorliegenden Art Anwendung finden könne. Er hat die Sache deshalb gemäß § 132 Abs. 4 GVG dem Großen Senat für Strafsachen mit folgender Frage vorgelegt:

"Dürfen Erkenntnisse im Zeugenbeweis verwertet werden, die dadurch erlangt wurden, daß auf Veranlassung der Ermittlungsbehörde eine Privatperson die gezielte Befragung des Beschuldigten durch eine V-Person über eine abgeschlossene Straftat mitgehört hat?"

4. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, wie folgt zu beschließen:

"Führt eine Privatperson auf Bitten eines Polizeibeamten mit dem Beschuldigten ein Gespräch zum Untersuchungsgegenstand und hört der Beamte oder ein von diesem beauftragter Dolmetscher das Gespräch ohne Wissen des Beschuldigten mit, so begründet dies allein noch kein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich des Gesprächsinhalts."

Der Generalbundesanwalt bezweifelt die Erheblichkeit der vorgelegten Rechtsfrage für die Entscheidung des 5. Strafsenats, weil nach der Rechtsprechung ein Beweisverbot aufgrund unterbliebener Belehrung des Beschuldigten nur in Betracht komme, wenn der Verwertung seiner Vernehmung rechtzeitig widersprochen worden sei. Ein solcher Widerspruch hätte das Landgericht möglicherweise zu Feststellungen darüber veranlaßt, ob der Angeklagte seine Rechte gekannt habe. Darüber hinaus ergebe sich aus den auf die Verfahrensrüge zugänglichen Akten, daß die Polizei vor dem fraglichen Telefongespräch den zuständigen Staatsanwalt mit der Sache befaßt habe, der zu diesem Vorgehen geraten, aber eine Telefonüberwachungsmaßnahme aus Zeitgründen für nicht mehr schaltbar gehalten habe. Ein Widerspruch gegen die Verwertung des

BGHSt 42, 139 (143):

Telefongesprächs hätte auch insoweit zu Feststellungen führen können, welche dem Revisionsgericht eine verläßlichere Prüfungsgrundlage vermittelt hätten.

Die Vorlegungsfrage sei nach dem zugrundeliegenden Sachverhalt zu präzisieren. E., der das Telefongespräch mit dem Angeklagten geführt habe, sei keine Vertrauensperson der Polizei gewesen, sondern ein schlichter Zeuge, ein Augenblickshelfer. Er sei zufällig mit den Beteiligten bekannt gewesen und habe die Polizei, insoweit über seine Zeugenpflichten hinausgehend, lediglich punktuell unterstützt; seine Personalien seien offen in den Akten festgehalten. Das Gespräch habe er zwar auf den Tatvorwurf hingelenkt; von der Polizei vorgegebene Fragen habe er jedoch nicht gestellt.

In der Sache selbst sei die Annahme eines Beweisverwertungsverbots nicht gerechtfertigt. Das polizeiliche Vorgehen stelle keine Überwachung des Fernmeldeverkehrs dar, weil dieser sich auf den technischen Übermittlungsvorgang beschränke, in den hier nicht eingegriffen worden sei. Eine unter § 136a StPO fallende Täuschung des Angeklagten scheide aus. Der Polizei obliegende Belehrungspflichten über das Schweigerecht des Beschuldigten seien nicht berührt, weil der Angeklagte die vom Landgericht verwerteten Äußerungen nicht, wie es die §§ 163a, 136 StPO voraussetzten, in einer Vernehmung gemacht habe. Auch eine sinngemäße Anwendung jener Bestimmungen sei nicht möglich, da ihre erweiternde Auslegung an der Wortlautgrenze und die rechtsfortbildende Übertragung ihrer Grundsätze auf den vorliegenden Fall am Fehlen einer Regelungslücke sowie an der mangelnden Vergleichbarkeit der Sachlagen scheitere.

Verfassungsrecht ergebe nichts anderes. Der Grundsatz, daß niemand sich selbst belasten müsse, sei nicht verletzt, denn der Angeklagte habe sich freiwillig geäußert. Für ihn habe sich lediglich das Risiko verwirklicht, sich durch sein allgemeines Sozialverhalten zu verraten und eine Spur zu legen. Die Forderung hingegen, daß Ermittlungsmaßnahmen offen vorzunehmen seien, gehe an der Wirklichkeit vorbei und führe tendenziell zu einem Verbot, unbewußte Selbstbelastungen des Beschuldigten zu seiner Überführung heranzuziehen. Das Vorge

BGHSt 42, 139 (144):

hen der Polizei bleibe hier auch unterhalb der Schwelle eines "Informationseingriffs" und sei jedenfalls durch § 161 StPO, der nicht lediglich eine Aufgabenzuweisungsnorm darstelle, gedeckt. Denn der Angeklagte habe sich in dem Gespräch gegenüber einer Privatperson geäußert, die auch aus seiner Sicht von vornherein als Zeuge in Betracht gekommen sei. Die angewandte List verstoße nicht gegen Prinzipien des Rechtsstaats wie etwa den Grundsatz des fairen Verfahrens. Das Geschehen entspreche vielmehr dem Bild des aktiven Bürgers, der nicht nur passiv auf Ladung seine Zeugenpflicht erfülle, sondern von sich aus sein Zeugenwissen an die Polizei herantrage und im Rahmen des ihm Möglichen auf polizeiliche Bitte bei der Aufklärung einer Straftat punktuell unterstützend helfe und so für das Recht eintrete.

Im übrigen ergebe eine Abwägung der hier widerstreitenden Interessen, daß ein Beweisverwertungsverbot - als schwerer Eingriff in die Pflicht zur Wahrheitsfindung - nicht in Betracht kommen könne. Der Beweis hätte auf dem Wege der Telefonüberwachung nach § 100a StPO erlangt werden können; nur aus Zeitgründen sei dieser Weg nicht beschritten worden.

II.

Die vorgelegte Rechtsfrage hat grundsätzliche Bedeutung. Die Vorlegungsvoraussetzungen sind auch im übrigen gegeben.

1. Die Rechtsfrage ist für die vom 5. Strafsenat zu treffende Entscheidung erheblich. Allerdings führt der vorlegende Senat aus, es stehe nicht fest, ob der Verteidiger - wie es grundsätzlich erforderlich sei - der Verwertung der Aussage des Dolmetschers in der Hauptverhandlung widersprochen habe. Die Auffassung des vorlegenden Senats, die Revisionsrüge sei zulässig erhoben, und es stehe der Zulässigkeit der Verfahrensrüge unter den gegebenen Umständen ausnahmsweise nicht entgegen, daß der Beschwerdeführer der Verwertung des Inhalts des Telefongesprächs im Verfahren vor dem Landgericht möglicherweise nicht widersprochen habe, ist nicht unvertretbar und für den Großen Senat daher maßgebend.

2. Der Generalbundesanwalt hat darauf hingewiesen, daß nach Aktenlage E. keine sogenannte Vertrauensperson, sondern

BGHSt 42, 139 (145):

ein Augenblickshelfer der Polizei gewesen sei und daß diese vor dem fraglichen Telefongespräch die Staatsanwaltschaft eingeschaltet habe.

Der Große Senat beantwortet die Rechtsfrage auf der Grundlage des im Vorlagebeschluß mitgeteilten Sachverhalts. Daran anknüpfende Wertungen oder Unterschiede in der Terminologie ("Vertrauensperson") läßt er außer Betracht.

3. Demgemäß ist die Vorlegungsfrage dahin zu präzisieren, daß die Verwertbarkeit des Ergebnisses einer polizeilich veranlaßten Befragung des Beschuldigten durch eine Privatperson in Rede steht.

III.

Der Große Senat für Strafsachen beantwortet die vorgelegte Rechtsfrage wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich. Veranlassen die Ermittlungsbehörden eine Privatperson, mit einem Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht ein auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtetes Gespräch zu führen, so liegt darin kein Verstoß gegen die Vorschriften der Strafprozeßordnung, der ein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben könnte. Jedenfalls wenn es um die Aufklärung einer Straftat von erheblicher Bedeutung geht und die Erforschung des Sachverhalts unter Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert gewesen wäre, liegt auch keine Verletzung allgemeiner, der Strafprozeßordnung übergeordneter und sie ergänzender rechtsstaatlicher Grundsätze vor.

1. Das in der Entscheidungsformel umrissene Vorgehen verstößt nicht gegen §§ 163a, 136 Abs. 1 StPO.

a) § 136 StPO ist nicht unmittelbar anwendbar. Die Vorschrift bezieht sich auf Vernehmungen. Zum Begriff der Vernehmung im Sinne der Strafprozeßordnung gehört, daß der Vernehmende der Auskunftsperson (also dem Beschuldigten, dem Zeugen oder dem Sachverständigen) in amtlicher Funktion gegenübertritt und in dieser Eigenschaft von ihr Auskunft (eine "Aussage") verlangt (BGHSt 40, 211 [213]; Rogall in SK-StPO 14. Erg.Lfg. § 136 Rn. 6; Schlüchter/Radbruch NStZ 1995, 354; Sternberg-Lieben Jura 1995, 299, 306, 308; a.A. Seebode JR 1988, 427, 428). Das entspricht der überkommenen

BGHSt 42, 139 (146):

Bedeutung des Wortes in der Rechtssprache und wird durch eine Reihe von Vorschriften der Strafprozeßordnung bestätigt, die Einzelheiten der formellen Abwicklung der (richterlichen oder anderen) Vernehmung betreffen oder die Verwertung ihrer Ergebnisse regeln und alle erkennbar auf das Bild dieser "offenen" Vernehmung zugeschnitten sind (vgl. für die Zeugen- und Sachverständigenvernehmung z.B. § 52 Abs. 3, §§ 69, 161a, 163a Abs. 5, § 168c Abs. 2, § 251 Abs. 1 und 2, § 253 StPO, für die Vernehmung des Beschuldigten z.B. §§ 115, 133, 135, 136 Abs. 1 und 2, § 147 Abs. 3, § 163a Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4; §§ 166, 168c Abs. 1, § 254 StPO).

Eine Erweiterung des Begriffs der Vernehmung in dem Sinn, daß hierzu alle Äußerungen des Beschuldigten gehören, welche ein Strafverfolgungsorgan direkt oder indirekt herbeigeführt hat ("funktionaler Vernehmungsbegriff"; vgl. LG Darmstadt StV 1990, 104; G. Schäfer, Praxis des Strafverfahrens 5. Aufl. Rn. 266; Seebode JR 1988, 427), ist dem Gesetz aus den eben dargelegten Gründen nicht zu entnehmen. Ein erweiterter Begriff würde überdies seine Einheitlichkeit für die verschiedenen Vorschriften der Strafprozeßordnung in Frage stellen. So würde ein solcher Vernehmungsbegriff auch auf Äußerungen zutreffen, die ein Verdeckter Ermittler im Rahmen seiner Tätigkeit beim Beschuldigten hervorgerufen hat; mit dem Sinn und Zweck der §§ 110a ff. StPO wäre das nicht zu vereinbaren. Darüber hinaus ist der Begriff unvereinbar mit dem von der Strafprozeßordnung vorgegebenen System der Beweismittel. Der Beschuldigte muß sich nicht stets mündlich äußern. Denkbar ist auch, daß er - mittelbar von der Polizei veranlaßt - eine schriftliche Erklärung abgibt, etwa einen Brief schreibt. Nach einem "funktionalen" Verständnis wären solche Äußerungen als Vernehmungen zu betrachten und gegebenenfalls dem Urkundenbeweis entzogen. Der Bundesgerichtshof hat bei polizeilich veranlaßten Äußerungen, die der Telefonüberwachung unterlagen, deshalb eine Anwendung von Vorschriften über Vernehmungen abgelehnt (BGHSt 33, 217 [223 f.]).

b) §§ 163a, 136 Abs. 1 StPO sind auf die hier in Rede stehende Fallgestaltung auch nicht entsprechend anzuwenden.

BGHSt 42, 139 (147):

Sinn und Zweck dieser Vorschriften ist es nicht, dem Tatverdächtigen zu Bewußtsein zu bringen, daß er von einer Amtsperson oder einer mit den Ermittlungsbehörden zusammenarbeitenden Privatperson befragt wird (so aber Roxin NStZ 1995, 465, 466); wäre dies der Fall, hätte eine Belehrung durch uniformierte Polizeibeamte oder vor Gericht keinen Sinn und schon gar nicht könnten Belehrungsfehler in diesen Fällen ein Verwertungsverbot begründen. Durch die Belehrung soll vielmehr gegenüber dem Beschuldigten eindeutig klargestellt werden, daß es ihm freisteht, nicht auszusagen, obwohl ihn ein Richter, Staatsanwalt oder Polizeibeamter in amtlicher Eigenschaft befragt. Das Belehrungsgebot will sicherstellen, daß der Beschuldigte vor der irrtümlichen Annahme einer Aussagepflicht bewahrt wird, zu der er möglicherweise eben durch die Konfrontation mit dem amtlichen Auskunftsverlangen veranlaßt werden könnte (ähnlich Schlüchter/Radbruch a.a.O. S. 354). § 136 Abs. 1 StPO ist vor diesem Hintergrund einer kraft staatlicher Autorität vorgenommenen Befragung zu verstehen (Kramer, Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts, 2. Aufl. Rn. 28a).

Dieser Sinn der Regelung wird nicht verletzt, wenn eine Privatperson, sei es auch auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden, den Tatverdächtigen in ein Gespräch zu ziehen und von ihm Äußerungen zu erlangen sucht, durch die er sich gegebenenfalls belastet. Es liegt auf der Hand, daß sich der Beschuldigte in dieser Situation nicht durch die Autorität des Befragenden zu einer Äußerung veranlaßt sehen kann. Er weiß, daß er sich - wie auch sonst gegenüber beliebigen Dritten - nicht zu äußern braucht. Zum Ausgleich der Autorität, mit der die amtliche Befragung durchgeführt wird, bedarf es in dieser Situation keines Gegengewichts, wie es die Strafprozeßordnung im Interesse einer effektiven Gewährleistung der Schweigebefugnis mit dem Belehrungsgebot schaffen will.

Mit der Erwägung, es handle sich um eine "vernehmungsähnliche Situation", läßt sich das gegenteilige Ergebnis nicht begründen, wobei die Berechtigung einer solchen Charakterisierung hier offen bleiben kann. Für die Antwort auf die Frage, ob eine Vorschrift wegen Ähnlichkeit des Falles entsprechend

BGHSt 42, 139 (148):

anzuwenden ist, sind ausschlaggebend der Sinn und Zweck der Vorschrift; sie sind hier nicht verletzt. Soweit der Bundesgerichtshof eine Ausdehnung des Vernehmungsbegriffs auf ähnliche Situationen erwogen hat, geschah dies zur Anwendbarkeit anderer Vorschriften und im Hinblick auf deren Sinn (so insbesondere zu § 136a StPO; vgl. BGHSt 33, 217 [224]; 34, 365 [369]; 36, 384 [389]; 40, 66 [72]; 40, 211 [213]; BGH NStZ 1992, 247); diese Entscheidungen besagten nichts über Sinn und Zweck des 136 Abs. 1 StPO.

Überdies spricht gegen die Annahme eines aus einer Verletzung der § 163a Abs. 3 Satz 2, § 136 Abs. 1 StPO hergeleiteten Verwertungsverbots, daß nicht alle Voraussetzungen, von denen das Verwertungsverbot bei unmittelbarer Anwendbarkeit der Vorschriften abhängt, auf die hier in Rede stehende Situation entsprechend übertragbar sind. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß ein Verwertungsverbot für ohne die erforderliche Belehrung zustande gekommene Vernehmungen nicht eintritt, wenn der Beschuldigte seine Befugnisse kannte (BGHSt 25, 325 [330, 332]; 38, 214 [224 ff.]). Sucht eine Privatperson ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht vom Beschuldigten eine Äußerung zu erlangen, kann aber selbstverständlich nicht darauf abgestellt werden, ob der Beschuldigte sein Recht kannte, im Fall einer polizeilichen Vernehmung nicht aussagen zu müssen. Hier ein absolutes Verwertungsverbot aufzustellen, würde dem § 136 Abs. 1 StPO durch analoge Anwendung einen Inhalt verschaffen, den er bei direkter Anwendung nicht hat.

c) Aus den gleichen Gründen kann auch nicht davon gesprochen werden, daß das hier in Rede stehende Verhalten der Ermittlungsorgane eine Umgehung der Vorschriften der §§ 163a, 136 Abs. 1 StPO sei. Gesetzesumgehung ist ein Vorgehen, das sich eines zwar nicht ausdrücklich verbotenen Weges bedient, auf diesem Weg aber ein vom Gesetz mißbilligtes Ergebnis erreicht. Das von § 136 Abs. 1 StPO angestrebte Ergebnis, den Beschuldigten vor der irrigen Annahme eines möglicherweise aufgrund des amtlichen Charakters einer Befragung empfundenen Aussagezwangs zu schützen, wird nicht dadurch umgangen, daß die vorgeschriebene Belehrung in einer Situati

BGHSt 42, 139 (149):

on unterbleibt, in der ein solcher Zwang, auch subjektiv, nicht bestehen kann.

2. In der Veranlassung einer Privatperson zu einem das Ermittlungsinteresse nicht aufdeckenden Gespräch mit dem Tatverdächtigen liegt auch kein Verstoß gegen die - unmittelbar oder entsprechend angewandte - Regelung der § 163a Abs. 3, § 136a Abs. 1 StPO (im Ergebnis ebenso Roxin a.a.O. S. 465 f.; Rogall a.a.O. § 136a Rn. 57; Sternberg-Lieben a.a.O. S. 306; a.A. Lagodny StV 1996, 167, 169, 172).

Eine solche Maßnahme stellt keine verbotene Täuschung im Sinne dieser Vorschriften dar. Der Begriff der Täuschung ist nach allgemeiner Ansicht zu weit gefaßt und muß einschränkend ausgelegt werden (Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO und zum GVG Nachtragsband I § 136a Rn. 13; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136a Rn. 33 m.w.N.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 42. Aufl. § 136a Rn. 12; Boujong in KK 3. Aufl. § 136a StPO Rn. 19). Dabei ist der Bezug zur Freiheit der Willensentschließung und Willensbetätigung sowie zu den anderen in der Vorschrift aufgeführten verbotenen Mitteln zu berücksichtigen. Mit der Beeinträchtigung der Willensentschließung und -betätigung durch Mißhandlung, durch Ermüdung, durch körperlichen Eingriff, durch Verabreichung von Mitteln oder durch Quälerei läßt sich eine Befragung des Beschuldigten, die das Ermittlungsinteresse nicht aufdeckt, nicht gleichstellen.

3. Ein Verbot jedes auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichteten Gesprächs zwischen dem Tatverdächtigen und einem von Ermittlungsorganen dazu veranlaßten Helfer ergibt sich auch nicht daraus, daß das Bild der Vernehmung des Beschuldigten nach der Strafprozeßordnung das eines offenen, den amtlichen Charakter der Befragung und das Ermittlungsinteresse offenbarenden Vorgangs ist (s. oben III 1 a).

Indem die Strafprozeßordnung etwa vorschreibt, daß der Beschuldigte zu seiner Vernehmung schriftlich zu laden ist, daß ihm zu Beginn seiner Vernehmung zu eröffnen ist, welche Tat ihm zur Last gelegt wird, und daß er über seine Aussagefreiheit

BGHSt 42, 139 (150):

zu belehren ist, untersagt sie den Strafverfolgungsbehörden nicht zugleich (mittelbar) jede andere Art und Weise der Kommunikation mit einem Tatverdächtigen (a.A. Dencker StV 1994, 667, 674; Fezer NStZ 1996, 289 f.). Die Ausgestaltung der Vernehmung als eines "offenen" Vorgangs durch die Strafprozeßordnung ist nicht Ausdruck eines dem Gesetz als allgemeines Prinzip zugrundeliegenden Grundsatzes, nach dem Ermittlungen im allgemeinen und speziell Befragungen des Beschuldigten nicht heimlich, das heißt ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht, erfolgen dürften.

Ausgangspunkt für die rechtliche Beurteilung der hier in Frage stehenden Ermittlungsmaßnahmen, die keine Vernehmungen darstellen, sind die §§ 161, 163 StPO. Einer besonderen gesetzlichen Eingriffsermächtigung bedarf es nur für solche Ermittlungsmaßnahmen und Beweiserhebungen, die in geschützte Rechte anderer eingreifen (BVerfG NStZ 1996, 45; Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt im Strafrecht S. 68 ff., 72; Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 160 Rn. 35). Im übrigen sind die Polizeibehörden in der Wahl ihrer Ermittlungsmethoden grundsätzlich frei. Das schließt auch die Möglichkeit eines verdeckten Vorgehens gegenüber dem Tatverdächtigen ein. Die Heimlichkeit eines polizeilichen Vorgehens ist kein Umstand, der nach der Strafprozeßordnung für sich allein schon die Unzulässigkeit der ergriffenen Maßnahmen begründet (BGHSt 39, 335 [346]; Rogall JZ 1987, 847, 850). Ein "Grundsatz der Offenheit staatlichen Handelns" (vgl. Weßlau, Vorfeldermittlungen S. 204 ff. m.w.N.) läßt sich den das Ermittlungsverfahren regelnden Vorschriften des Gesetzes nicht entnehmen. Dieses verbietet nicht die unauffällige Beobachtung des Beschuldigten, auch nicht das von ihm unbemerkte Mithören und Belauschen. Die sich insoweit ergebenden Schranken - etwa für das Abhören unter Einsatz technischer Mittel (vgl. § 100c StPO) oder für langfristige intensive Video-Überwachungen (vgl. BGH NJW 1991, 2651) - bestätigen nur die (nach der Strafprozeßordnung) prinzipielle Zulässigkeit auch heimlicher Ermittlungsmaßnahmen, die auf die Feststellung von Handlungen abzielen, durch die sich der Tatverdächtige selbst belastet.

BGHSt 42, 139 (151):

Dies gilt auch für auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtete Gespräche, die den Ermittlungscharakter nicht offen legen. Die Einschaltung von Kontaktpersonen und Lockspitzeln ist seit jeher als eine nach der Strafprozeßordnung erlaubte Ermittlungsmethode angesehen worden. Daß in der Verheimlichung des Ermittlungsinteresses keine nach § 136a StPO verbotene Täuschung liegt, ist bereits dargelegt.

Die §§ 110a ff. StPO sind ein zusätzlicher Beleg dafür, daß die Strafprozeßordnung kein grundsätzliches Verbot verdeckter Befragungen des Beschuldigten durch eingeschaltete Privatpersonen kennt. Daß der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität vom 15. Juli 1992 (OrgKG) für bestimmte Formen besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität den Einsatz Verdeckter Ermittler, der bis dahin auf die Generalklauseln der §§ 161, 163 StPO gestützt wurde, durch Einfügung der §§ 110a ff. StPO im einzelnen geregelt hat, rechtfertigt nicht den Schluß, daß er die traditionell als zulässig anerkannte Inanspruchnahme anderer Personen ausschließen wollte (vgl. BGHSt 41, 42). Die Kontaktaufnahme solcher anderen Personen mit dem Beschuldigten hat der Gesetzgeber in diesem Gesetz bewußt nicht geregelt. Insofern sollte es bei den bis zu seinem Inkrafttreten geltenden Rechtsgrundlagen bleiben (BTDrucks. 12/989 S.41).

4. Die mit der Vorlegung zur Prüfung des Großen Senats gestellte Ermittlungsmaßnahme verstößt auch nicht gegen den Grundsatz, daß niemand gezwungen werden darf, sich selbst zu belasten ("nemo tenetur se ipsum accusare").

In seinen bislang in der Rechtsprechung anerkannten Ausprägungen ist der genannte Grundsatz, der in der Strafprozeßordnung in den §§ 55, 136 Abs. 1, § 136a Abs. 1 und 3, § 163a Abs. 3 bis 6 sowie § 243 Abs. 4 Satz 1 Niederschlag gefunden hat, in Art. 14 Abs. 3 Buchst. g des Internationalen Paktes vom 19. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (IPbürgR) in Verbindung mit dem Zustimmungsgesetz zu diesem Pakt vom 15. November 1973 (BGBl II 1973 S. 1533) eine

BGHSt 42, 139 (152):

ausdrückliche gesetzliche Verankerung erhalten hat und verfassungsrechtlich verbürgt ist (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG), nicht verletzt.

Nach der Kernaussage des Prinzips, die so auch in Art. 14 Abs. 3 Buchst. g IPbürgR formuliert ist, darf im Strafverfahren niemand gezwungen werden, sich selbst (durch eine Aussage) einer Straftat zu bezichtigen und damit zu seiner Überführung beizutragen (BVerfGE 38, 105 [113]; 56, 37 [49]; BGHSt 36, 328 [332]). Der Beschuldigte braucht sich zur Anklage nicht zu äußern. Diese Grundsätze des Verfassungs- und Strafverfahrensrechts wurzeln darin, daß selbst der Tatverdächtige und Straffällige der Gesamtheit stets als selbstverantwortliche, sittliche Persönlichkeit gegenübersteht (BGHSt 5, 332 [334]).

Über dieses Verbot des Selbstbezichtigungszwanges im engeren Sinne hinaus folgt aus dem nemo-tenetur-Grundsatz auch die Freiheit des Beschuldigten, selbst darüber zu befinden, ob er an der Aufklärung des Sachverhaltes in anderer Weise (als durch Äußerungen zum Untersuchungsgegenstand) aktiv mitwirken will oder nicht. Der Beschuldigte darf also nicht zu Tests, Tatrekonstruktionen, Schriftproben oder zur Schaffung ähnlicher für die Erstattung eines Gutachtens notwendiger Anknüpfungstatsachen gezwungen werden (BGHSt 34, 39 [46]).

Der Gewährleistung der ungeschmälerten Entscheidungsfreiheit dient schließlich die Rechtsprechung zu den Folgen eines Gebrauchs dieser Freiheit. Danach ist es unzulässig, aus dem (völligen) Schweigen des Beschuldigten diesem nachteilige Schlüsse zu ziehen. Denn seine Schweigebefugnis würde in nicht vertretbarer Weise beschränkt, müßte er befürchten, daß das Schweigen bei der Beweiswürdigung zu seinem Nachteil ausschlagen kann (BGHSt 38, 302 [305]). Dasselbe gilt im Rahmen der Strafzumessung (BGHR StGB § 46 II Verteidigungsverhalten 16).

Mit dem durch die Vorlegungsfrage beschriebenen Vorgehen verstoßen die Ermittlungsbehörden gegen keines dieser als Ausprägungen des nemo-tenetur-Grundsatzes anerkannten Verbote. Insbesondere kann von einem Zwang des Beschuldigten, gegen sich auszusagen, keine Rede sein (Sternberg-Lieben a.a.O. S. 308; Weßlau a.a.O. S. 212). Der Tatverdächtige, der in

BGHSt 42, 139 (153):

einem Gespräch mit einem von den Ermittlungsbehörden eingeschalteten Helfer zu Fragen des Untersuchungsgegenstands Stellung nimmt, äußert sich nicht aufgrund eines tatsächlichen oder eines vorgetäuschten Zwanges. Er fühlt sich auch nicht zu einer Äußerung verpflichtet. Über die Freiwilligkeit seines Tuns kann er nicht im Zweifel sein.

Gegenstand des Schutzes des nemo-tenetur-Grundsatzes ist die Freiheit von Zwang zur Aussage oder zur Mitwirkung am Strafverfahren. Die Freiheit von Irrtum fällt nicht in den Anwendungsbereich dieses Grundsatzes.

Der Angeklagte des Ausgangsverfahrens konnte frei darüber befinden, ob und in welchem Umfang er sich in dem Gespräch offenbaren wollte. Er irrte darüber, welches der Grund des Anrufs und seine Folgen waren, letztlich also darüber, daß er sich selbst belastete. Im Schrifttum wird zwar teils unter formaler Anknüpfung an § 136 StPO geltend gemacht, daß auch ein solcher Irrtum dem Schutz der Aussagefreiheit unterfalle, wenn er von einem Strafverfolgungsorgan hervorgerufen worden ist (s. etwa Roxin NStZ 1995, 465, 466; Puppe GA 1978, 289, 304; a.A. BVerfG StV 1985, 177). Aber damit erhielte die Aussagefreiheit einen Inhalt, den sie nach dem Gesetz (Art. 14 Abs. 3 Buchst. g IPbürgR) und der Rechtstradition nicht hat. Die Motive des Beschuldigten zur Äußerung sind nicht Gegenstand des Schutzes und auch nicht zu erforschen. Die grundsätzliche Zulässigkeit des Einsatzes eines agent provocateur ist anerkannt (BGHSt 32, 345; 33, 356 [362]; BVerfG NStZ 1995, 95, 96; Rieß a.a.O. § 163 Rn. 65, 68). Der Gesetzgeber hat mit den Vorschriften über Verdeckte Ermittler (§§ 110a ff. StPO) denselben Standpunkt zum Ausdruck gebracht. Schließlich würde die Einbeziehung der "staatlich veranlaßten irrtumsbedingten Selbstbelastung" in den Gegenstand der Selbstbezichtigungsfreiheit dazu führen, daß diese einen weiterreichenden Schutz gewährte, als es § 136a StPO, der lediglich Täuschungen unterbindet, vorsieht (BGHSt 40, 66 [72]).

5. Das Fernmeldegeheimnis, welches, in §§ 100a ff. StPO durch strafprozessuale Schutzvorkehrungen gesichert wird (BGHSt 39, 335 [338]), ist nicht verletzt.

BGHSt 42, 139 (154):

Der Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG wird durch den Herrschaftsbereich des Betreibers des Fernmeldenetzes umgrenzt. Erfaßt sind Nachrichten während des technischen Übermittlungsvorgangs; der Grundrechtsschutz endet am Endgerät des Fernsprechteilnehmers. Das Mithören eines Gesprächs über einen Zweithörer beruht hingegen nicht auf einem Eingriff in den vom Netzbetreiber zu gewährleistenden und zu verantwortenden Übermittlungsvorgang. Vielmehr hat die Gelegenheit hierzu der Fernsprechteilnehmer durch eigene Entschließung geschaffen, indem er an sein Endgerät eine Mithörvorrichtung angeschlossen hat. Das Fernmeldegeheimnis ist daher nicht berührt (Welp NStZ 1994, 294; Sternberg-Lieben Jura 1995, 299, 302; Schmidt Arch. f. Post u. Telekommunikation 1995, 133; Lammer, Verdeckte Ermittlungen im Strafprozeß S. 121).

6. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (BVerfGE 65, 1; 78, 77) ist nicht verletzt. Die im Schrifttum vielfach anzutreffende programmatische Wortwahl "Informationseingriff", die das Ergebnis vorwegnimmt, vermag darüber nichts auszusagen.

Der Gesichtspunkt, daß ein Dritter die Äußerungen des Beschuldigten, von diesem unbemerkt, am Telefon mitgehört hat, begründet keinen Verstoß gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Wie der Bundesgerichtshof in BGHSt 39, 335 [343] im einzelnen ausgeführt hat, muß unter den heutigen Verhältnissen grundsätzlich jedermann damit rechnen, daß sein Telefongespräch mittels eines Zweithörers oder auf andere Weise Dritten unmittelbar zugänglich ist. Das Mithören am Zweithörer ist deshalb kein Eindringen in den geschützten Bereich des Privaten. Dieser geschützte Bereich ist gegenständlich umgrenzt; er wird nicht dadurch erweitert, daß eine Person mithört, die von der Polizei dazu bestimmt worden ist.

7. Dem Einsatz von Privatpersonen zur Aufklärung von Straftaten sind jedoch rechtsstaatliche Grenzen gesetzt.

Der Bundesgerichtshof hat schon für verschiedene Sachverhalte solche Grenzen aufgezeigt, so beispielsweise für den Fall, daß einem Untersuchungshäftling ein Spitzel in die Zelle gelegt wurde (BGHSt 34, 362), oder für die verbotswidrige Fixierung

BGHSt 42, 139 (155):

des gesprochenen Wortes (BGHSt 31, 304; 34, 39). Der Generalbundesanwalt nennt ferner die gezielte Anbahnung eines Liebesverhältnisses, das zur Gewinnung von Informationen ausgenutzt werden soll ("Romeo-Fälle"). Es kann auch an einen Fall gedacht werden, in dem der Beschuldigte auf Veranlassung der Polizei durch eine Privatperson befragt wurde, obwohl er zuvor in einer Vernehmung ausdrücklich erklärt hatte, keine Angaben zur Sache machen zu wollen (vgl. BGHSt 40, 66 [72]); darüber ist hier nicht zu entscheiden.

Der Große Senat ist aber darüber hinaus der Ansicht, daß die Verwendung von Privatpersonen, welche ihren Auftrag verbergen, auch einer allgemeinen Grenze unterliegt.

Teile des Schrifttums machen geltend, daß der verdeckte Einsatz von Polizeihelfern, insbesondere von sogenannten Vertrauenspersonen der Polizei jedenfalls ohne besondere gesetzliche Regelung unzulässig sei, weil der Staat damit heimlich, täuschend in die Privatsphäre eindringe und gegen Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens verstoße. Teilweise wird nach der Art des Vorgehens der Privatperson differenziert; bloße Befragungen des Beschuldigten seien allerdings unbedenklich (Rudolphi in SK-StPO 10. Erg.Lfg. vor § 94 Rn. 47 f.; 110a Rn. 3).

Dem folgt die Rechtsprechung in dieser allgemeinen Form nicht. Nach ständiger Rechtsprechung dürfen vielmehr Privatpersonen zur Strafverfolgung eingesetzt werden (BGHSt 32, 115 [121 f.]; 32, 345 [346]; 41, 42 [439]; BVerfGE 57, 250 [284]; BVerfG NStZ 1987, 276; 1991, 445; 1995, 95, 96; EGMR NJW 1992, 3088). Der Große Senat hat in seinem Beschluß vom 17. Oktober 1983 (BGHSt 32, 115 [122]) darauf abgestellt, daß der Einsatz von Vertrauenspersonen der Polizei zur Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität erforderlich sei. Diese Auffassung geht letztlich auf eine Abwägung nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip zurück.

Vorbehalte gegen heimliches - d.h. durch Verbergen der Ermittlungsabsicht gekennzeichnetes - Vorgehen von staatlichen Ermittlungsorganen oder von dazu veranlaßten Privatpersonen können aber erhoben werden, wenn es darauf gerichtet

BGHSt 42, 139 (156):

ist, Äußerungen des Beschuldigten zu erlangen, die ihn belasten.

Bei einem solchen Vorgehen der Ermittlungsbehörden kennt der Tatverdächtige nicht alle für seine Entscheidung, ob er sich äußern will, erheblichen Umstände. Er weiß zwar, daß er zu einer Äußerung nicht verpflichtet ist, aber er irrt über den wahren Sinn und Anlaß des mit ihm geführten Gesprächs und erkennt nicht, daß dem Gesprächspartner vor allem daran gelegen ist, ihn zu selbstbelastenden, in einem Strafverfahren beweiskräftig verwertbaren Angaben zu bewegen. Diese Fehlvorstellung unterscheidet sich allerdings nicht erheblich von dem Irrtum, dem ein Beschuldigter erliegt, wenn ihn jemand von sich aus in ein Gespräch zum Untersuchungsgegenstand verwickelt und dabei die Absicht hat, etwaige Erkenntnisse den Ermittlungsbehörden mitzuteilen. Für diesen Fall sind keine Gründe ersichtlich, aus denen sich Bedenken gegen die Verwertbarkeit etwaiger Angaben ergeben könnten. Das allgemeine Risiko, aufgrund von Angaben überführt zu werden, die er einem anderen im Vertrauen auf dessen Verschwiegenheit gemacht hat, kann und muß das Strafprozeßrecht dem Täter auch aus übergeordneten rechtsstaatlichen Gründen nicht abnehmen.

Hier kommt hinzu, daß der Beschuldigte die ihn belastenden Äußerungen in einem Gespräch gemacht hat, das der andere auf Veranlassung der Ermittlungsorgane gesucht und geführt hat. In der Art und dem Gewicht der Beteiligung der Ermittlungsbehörden kann es dabei mannigfache Abstufungen geben, die von der bloßen Anregung eines Gesprächs zum Untersuchungsgegenstand bis hin zur Veranlassung einer gezielten Befragung reichen können, bei der der eingeschaltete Privatmann eng geführt und erheblich unterstützt wird.

Für die wertende Betrachtung kann bei solchen Sachverhalten, die ihren Schwerpunkt nicht in einem Zwang, aber in der Heimlichkeit der Ausforschung des Beschuldigten haben, das in Frage stehende Vorgehen der Ermittlungsbehörden einem Verstoß gegen den nemo-tenetur-Grundsatz nahekommen. Das führt zwar nicht, wie eine diesen Grundsatz verletzende Maßnahme, von vornherein zur Unzulässigkeit des Vorgehens der

BGHSt 42, 139 (157):

Ermittlungsbehörden. Aber aus der Nähe zu dem genannten Grundsatz - damit auch der Ausstrahlung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts - sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem aus ihm hervorgehenden Grundsatz des fairen Verfahrens ergeben sich Bedenken, wenn die Ermittlungsbehörden den Beschuldigten in der zur Prüfung gestellten Weise verdeckt zu Äußerungen veranlassen (vgl. auch Duttge JZ 1996, 556, 562).

Ob diese Bedenken durchgreifen, hängt aber von einer Abwägung mit der ebenfalls im Verfassungsrang stehenden, mit dem notwendigen Schutz des Gemeinwesens und seiner Bürger begründeten Pflicht des Rechtsstaates zur effektiven Strafverfolgung ab (vgl. BVerfGE 44, 353 [374]; BVerfG StV 1985, 177). Dabei dürfen auch die Voraussetzungen, unter denen die Polizei Privatpersonen als Vertrauenspersonen einsetzen darf, nicht unberücksichtigt bleiben. Der rechtliche Maßstab ist im Lichte der durch das Gesetz vom 15. Juli 1992 (OrgKG) geschaffenen Rechtslage zu präzisieren und fortzuentwickeln. Die gebotene Abwägung (vgl. BGHSt 32, 115) führt für die hier in Rede stehenden Fallgestaltungen zu folgendem Ergebnis. Der im angeführten Sinne heimliche Einsatz von Personen, die den Beschuldigten befragen, um ihn zu belastenden Äußerungen zu veranlassen, ist jedenfalls dann zulässig und führt zu keinem Beweisverwertungsverbot, wenn es sich bei der den Gegenstand der Verfolgung bildenden Tat um eine Straftat von erheblicher Bedeutung handelt und wenn der Einsatz anderer Ermittlungsmethoden - für deren Auswahl untereinander wiederum der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt - erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert wäre. Für die Beantwortung der Frage, wann eine Straftat von erheblicher Bedeutung vorliegt, vermitteln die Kataloge in §§ 98a, 100a, 110a StPO Hinweise; die Aufzählung ist nicht abschließend.

BGH, 08.10.1993 - 2 StR 400/93

Redaktion — Sat, 16 Jun 2012 14:21:33 +0000

Daten

Fall:

Polizeiliches Mithören eines Telefongesprächs

Fundstellen:

BGHSt 39, 335; CR 1994, 765; JuS 1994, 617; Kriminalistik 1994, 538 ; MDR 1994, 294; NJW 1994, 596; NStZ 1994, 292; StV 1994, 58; wistra 1994, 68

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

08.10.1993

Aktenzeichen:

2 StR 400/93

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Frankfurt/Main, 23.11.1992 - 6 KLs 71 Js 106956/92

Ein Polizeibeamter, der im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens ein Telefongespräch über einen Zweithörer mitverfolgt, handelt i. d. R. nicht rechtswidrig, falls ihm dies vom Benutzer des Anschlusses, der die Mithörmöglichkeit bietet, gestattet ist; das gilt auch dann, wenn er das Gespräch ohne Wissen des anderen Teilnehmers mithört.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 39, 335

Paginierung:

BGHSt 39, 335 (335):

Ein Polizeibeamter, der im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens ein Telefongespräch über einen Zweithörer mitverfolgt, handelt in der Regel nicht rechtswidrig, falls ihm dies vom Benutzer des Anschlusses, der die Mithörmöglichkeit bietet, gestattet ist; das gilt auch dann, wenn er das Gespräch ohne Wissen des anderen Teilnehmers mithört.

GG Art. 2 Abs. 1, Art. 10 Abs. 1; StPO §§ 100a, 100b, 136a

2. Strafsenat

Urteil

vom 8. Oktober 1993 g.S.u.a.

- 2 StR 400/93 -

Landgericht Frankfurt/Main

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat im wesentlichen folgenden Sachverhalt festgestellt:

Am Abend des 25. Februar 1992 erschienen die beiden Angeklagten S. und E. bei F. und begehrten Einlaß. Als dieser die Tür

BGHSt 39, 335 (336):

öffnete, drängte S. ihn mit gezogener Pistole in die Wohnung. E schloß die Tür. S. drückte F. die Waffe in den Bauch und verlangte 20.000 DM, weil er mit Frau G. "rummache". Anschließend nahm S. mit Unterstützung von E. dem Tatopfer Schmuck im Wert von mehreren tausend Deutsche Mark ab, dem die Angeklagten einen Wert von mindestens 10.000 DM beimaßen. S. erklärte sinngemäß, man "nehme" diese Sachen "in Zahlung", F. müsse aber binnen einer Woche einen Restbetrag von 10.000 DM zahlen. Um dieser Forderung Nachdruck zu verleihen, zückte E. unversehens - möglicherweise ohne vorherige Absprache mit S. - einen messerähnlichen Gegenstand (Dorn) und fuhr F. damit zweimal über das Gesicht; dabei brachte er ihm einen etwa 15 cm langen Schnitt auf der linken Wange bei. Auch rammte er den Dorn drohend in die Tischplatte, nahm ihn dann an sich und wiederholte dabei, daß F. die 10.000 DM binnen einer Woche zahlen müsse - andernfalls werde er ihn "umlegen".

Die Beschwerdeführer beanstanden, daß sich das Landgericht die Überzeugung von ihrer Täterschaft und vom Tathergang unter Verwertung eines Telefongespräches verschafft hat das von der Zeugin G. mit S. geführt und ohne dessen Wissen von einem Kriminalbeamten mitgehört worden ist.

Dem liegt folgender Vorgang zugrunde: Der Zeuge F. hatte nach der Tat stark verängstigt bei der Zeugin G. angerufen und ihr von dem Vorfall berichtet. Tags darauf rief er auch bei der Kriminalpolizei an, fragte nach der Bearbeitung einer früheren Anzeige, bei deren Erstattung er und die Zeugin G. vergeblich um Personenschutz gebeten hatten, und schilderte sodann das Geschehen vom Vortag. Daraufhin wurde er zusammen mit der Zeugin G. für den folgenden Tag zur Vernehmung bestellt, die an diesem Tage, dem 27. Februar 1992, auch stattfand. Etwa zeitgleich wurde die Zeugin G. von dem Kriminalbeamten M. zu dem früheren Vorfall gehört. Im Anschluß an diese Vernehmung forderte der Kriminalbeamte M. die Zeugin G. auf, bei S. anzurufen und ihn auf den Überfall anzusprechen. Die Zeugin erklärte sich dazu bereit und war auch damit einverstanden, daß M. das Telefonat über einen Zweithörer mitverfolgte. Sie rief S. an und fragte ihn, wieso er von F. 20.000 DM fordere. S. erklärte

BGHSt 39, 335 (337):

darauf: Da sie nun bei F. sei, bekomme er eine "Ablöse"; er und "Hutch" (E.) hätten F. bereits Uhr und Kette abgenommen; dieser müsse deshalb bis kommenden Donnerstag nur noch 10.000 DM zahlen; F. könne im übrigen froh sein, daß bei diesem "Besuch" noch C. dabei gewesen sei, sonst hätte ihn "Hutch" noch schlimmer "aufgemischt". Sollte ihr F. nun seinerseits wegen des Geldes "Streß machen", so möge sie sich an ihn, S., wenden.

Der Kriminalbeamte M. fertigte über das mitgehörte Gespräch einen Vermerk. F. hielt sich in den folgenden Wochen nicht in seiner Wohnung auf. An dem Tag, an dem er zahlen sollte, gingen auf seinem Anrufbeantworter drei Anrufe ein, mit denen die Angeklagten ihn unter Drohungen und Beschimpfungen aufforderten, sich zu melden. Daraufhin erließ das Amtsgericht Haftbefehl gegen die Angeklagten. F., der bis zur Tat - ebenso wie die Angeklagten - im Frankfurter Bordellmilleu gelebt hatte, gab aus Angst seine bisherige Wohnung auf und zog in einen anderen Stadtteil.

Das Landgericht hat in der Hauptverhandlung den Kriminalbeamten M. als Zeugen gehört; es mißt dem von ihm geschilderten Telefongespräch bei der Beweiswürdigung entscheidende Bedeutung bei. Der Verwertung des Telefonats - so führt es in den Gründen des Urteils aus - stehe ein Verbot nicht entgegen; der Kriminalbeamte M. habe mit Zustimmung der Zeugin G. im Zuge der Ermittlungen wegen einer noch andauernden (versuchten) Erpressung gehandelt, ohne an der Rechtmäßigkeit seines Tuns zu zweifeln.

Die hiergegen erhobene Rüge der Beschwerdeführer ist unbegründet. Mit Recht hat das Landgericht den Kriminalbeamten M. als Zeugen über den Inhalt des Telefongesprächs vernommen und dessen Aussage über die dabei von S. abgegebenen Erklärungen seiner Überzeugungsbildung zugrundegelegt. Das Telefonat, das den Gegenstand der Vernehmung bildete, unterlag keinem Beweisverwertungsverbot. Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführer beruht auf der Annahme, der Zeuge habe sich die Kenntnis vom Inhalt des Telefonats in rechtswidriger Weise verschafft. Dies trifft indessen nicht zu.

BGHSt 39, 335 (338):

a) Ein Verstoß gegen die Bestimmungen der §§ 100a, 100b StPO liegt darin nicht.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die Frage, ob das bloße Mithören am Telefonhörer eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs im Sinne dieser Vorschriften darstellen kann, unentschieden gelassen (BGH bei Holtz MDR 1989, 860 f.). Der erkennende Senat verneint sie für den Fall, daß der Mithörer im Einverständnis mit dem Anschlußbenutzer handelt. Hört ein Polizeibeamter das Telefongespräch mit, so finden die §§ 100a, 100b StPO selbst dann keine Anwendung, wenn dies ohne Wissen des Gesprächspartners geschieht und der Aufklärung einer Straftat dient; einer richterlichen oder staatsanwaltlichen Anordnung bedarf es dazu nicht (so auch OLG Hamm NStZ 1988, 515; Kleinknecht/Meyer, StPO 41. Aufl. § 100a Rn. 1 und Krey, Strafverfahrensrecht II Rn. 472). Dies ist zwar nicht unbestritten (a.A. Amelung NStZ 1988, 515; Krehl StV 1988, 376; Laufhütte in KK 2. Aufl. § 100a Rn. 5; wohl auch Nack in KK 3. Aufl. 100a Rn. 5; G. Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. 100a Rn. 9a; Roxin, Strafverfahrensrecht 23. Aufl. S. 249 Rn. 33), ergibt sich aber aus folgenden Überlegungen:

aa) Die §§ 100a, 100b StPO enthalten auf dem Gebiete des Strafverfahrens die von der Verfassung geforderte Gesetzesgrundlage für Eingriffe der öffentlichen Gewalt in das Fernmeldegeheimnis (Art. 10 Abs. 1, 2 GG, Art. 3 § 12 Abs. 1 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses vom 13. August 1968, BGBl I 949). Sie gelten mithin auch nur für Eingriffe in den Schutzbereich dieses Grundrechts (vgl. BGHSt 34, 39 [50]). Diese Voraussetzung aber fehlt. Ein Polizeibeamter, der mit Erlaubnis des Anschlußbenutzers dessen Telefongespräch mithört, greift damit nicht in das dem anderen Teil

BGHSt 39, 335 (339):

nehmer zustehende Recht auf Wahrung des Femmeldegeheimnisses ein.

Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses gegen Eingriffe der öffentlichen Gewalt, insbesondere der Post und anderer staatlicher Stellen (BVerfGE 67, 157 [172]; 85, 386 [395 ff.]; OLG Köln NJW 1970, 1856; Jarass/Pieroth, GG 2. Aufl. Art. 10 Rn. 9; Löwer in v.Münch/Kunig, GG 4. Aufl. Art. 10 Rn. 12) bezieht sich auf den gesamten Fernmeldeverkehr, namentlich auf den Fernsprechverkehr und damit vor allem auf Telefongespräche; soweit dadurch Kommunikationsvorgänge und -inhalte geschützt sind, besteht die Schutzwirkung darin, daß Geheimhaltung gewährleistet, Vertraulichkeit verbürgt und insoweit die Privatsphäre der Beteiligten nach außen hin abgeschirmt wird (BVerfGE 85, 386 [395 ff.]; BVerwG ZBR 1984, 156 f.; vgl. auch Jarass/Pieroth a.a.O. Rn. 5; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG 7. Aufl. Art. 10 Rn. 6 und Schuppert in AK-GG, 2. Aufl. Art. 10 Rn. 24). Gegenstand dieses Schutzes ist die Kommunikation aber stets nur in der Form, die ihr von den Beteiligten selber gegeben wird. Wie sie die Kommunikation einrichten und ausgestalten, bleibt ihnen überlassen. Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses reicht über den von den Beteiligten bestimmten und ihrer Disposition unterliegenden Geheimnisbereich nicht hinaus. Die grundrechtliche Gewährleistung dieses Geheimnisses beschränkt daher keinen der Kommunikationsbeteiligten in seinem Recht, allein zu entscheiden, ob und in welchem Umfang er die Kommunikation geschlossen halten oder einem Dritten zugänglich machen will. Dessen Beteiligung ist kein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis. Das gilt auch dann, wenn der Dritte ohne Wissen und Wollen des anderen Kommunikationspartners beteiligt wird. Ob und gegebenenfalls wann die dem Partner verheimlichte Einbeziehung eines Dritten unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten unzulässig sein kann, ist in diesem Zusammenhang nicht zu erörtern. Das Fernmeldegeheimnis jedenfalls verwehrt es keinem der Gesprächspartner, auf seiner Seite, auch ohne Einverständnis des Partners, einen Dritten in den Kommunikationsvorgang einzubeziehen, ihn aktiv oder auch passiv daran teilhaben zu lassen, insbesondere ihm die Möglichkeit zu eröffnen, sein Telefongespräch mittels einer der

BGHSt 39, 335 (340):

üblichen, von der Post dafür zugelassenen Einrichtungen mitzuhören.

Dies folgt daraus, daß - wie allgemein anerkannt ist - das Fernmeldegeheimnis zwischen den Kommunikationspartnern nicht gilt (BVerfG a.a.O.; BVerwG a.a.O.; BayObLGSt 1974, 30 f.; Jarass/Pieroth a.a.O. Rn. 7a). Es begründet in ihrem Verhältnis zueinander keine Ansprüche auf Vertraulichkeit oder Geheimhaltung. Es schützt keinen Beteiligten vor Handlungen, mit denen der andere den sonst geschlossenen Bereich ihrer Kommunikation öffnet. So hindert es keinen der Partner daran, Außenstehende, auch ohne Einverständnis des jeweils anderen Teilnehmers, vom Inhalt der Kommunikation, namentlich eines zwischen ihnen geführten Telefongesprächs zu unterrichten (BVerfG, BayObLG, jeweils a.a.O.; OLG Hamm NStZ 1988, 515). Freilich besteht zwischen der nachträglichen Unterrichtung vom Inhalt eines bereits beendeten Telefonats und der Beteiligung eines Mithörers am Gespräch selbst ein nicht zu leugnender Unterschied. Doch sind die Übergänge fließend. Dabei kann es nicht darauf ankommen, wie der Gesprächsteilnehmer die Äußerungen des Partners dem Dritten zur Kenntnis bringt, ob er sie ihm nach dem Gespräch mitteilt oder noch während des Gesprächs vernehmbar macht, sei es, daß er sie sogleich wörtlich nachspricht oder sinngemäß wiederholt, sei es, daß er einen in das Gerät eingebauten Lautsprecher einschaltet oder den Dritten am selben Hörer, über einen Zweithörer oder eine Nebenstellenanlage mithören läßt. Soweit dadurch Geheimhaltungsinteressen des davon nicht unterrichteten Gesprächspartners berührt werden, gilt dies für alle genannten Fallvarianten in gleicher Weise.

Steht es hiernach jedem Fernsprechteilnehmer frei, einem Dritten das Mithören seines Gesprächs zu gestatten, ohne daß dadurch das Fernmeldegeheimnis verletzt wird, dann macht es auch keinen Unterschied, ob dieser Dritte eine Privatperson oder ein Polizeibeamter ist. Darf der Teilnehmer eine Privatperson in sein Telefongespräch einbeziehen, so ist er auch berechtigt, einen Polizeibeamten am Gespräch zu beteiligen. Daraus folgt aber, daß ein Polizeibeamter, der von einer Erlaubnis des Fernsprechteilnehmers zum Mithören seines Gespräches

BGHSt 39, 335 (341):

Gebrauch macht, das Recht des anderen Gesprächspartners auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses nicht beeinträchtigt. Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht geboten, wenn der Polizeibeamte das Gespräch veranlaßt und dabei mithört, um im Rahmen strafprozessualer Ermittlungen eine Straftat aufzuklären und den zugrunde liegenden Sachverhalt zu erforschen. Zwar ist sein Handeln in solchem Fall Ausübung des ihm anvertrauten Amtes (§ 163 Abs. 1 StPO), stellt einen Akt der öffentlichen Gewalt dar und liegt mithin in der Schutz richtung des Fernmeldegeheimnisses, das Eingriffe der öffentlichen Gewalt abwehren soll; doch fehlt es an einem solchen Eingriff hier deshalb, weil ein vom Anschlußbenutzer gestattetes Mithören den Schutz bereich des Fernmeldegeheimnisses unberührt läßt. Unter diesem Gesichtspunkt kommt es nicht darauf an, welche Stellung der Mithörer einnimmt, weshalb er das mitgehörte Gespräch veranlaßt, zu welchem Zwecke er mithört und ob er dabei in Ausübung öffentlicher Gewalt handelt. Von diesen Umständen hängt die Bestimmung der gegenständlichen Reichweite des Fernmeldegeheimnisses nicht ab. Wird aber dessen Schutzbereich - wie dargelegt - nicht berührt und liegt aus diesem Grunde kein Eingriff vor, so ist für die Anwendung der §§ 100a, 100b StPO, die einen solchen Eingriff voraussetzen, kein Raum; ein Verstoß gegen diese Bestimmungen scheidet aus.

bb) Der hier vertretenen Auffassung steht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Erfassung von Fernsprechdaten mittels Fangschaltungen und Zählervergleichseinrichtungen durch die Post (BVerfGE 85, 386; dazu GusyJZ 1992,1015; Schatzschneider NJW 1993, 2029; vgl. zu Zählervergleichseinrichtungen auch BGHSt 35, 32) nicht entgegen. Danach greift eine solche Erfassung in das Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG ein und bedarf daher einer gesetzlichen Grundlage. Das Bundesverfassungsgericht hat sich dabei auf den Standpunkt gestellt, daß zur Rechtfertigung eines solchen Eingriffs die Einwilligung des Teilnehmers, der ihn beantragt habe, nicht ausreiche (ebenso: Amelung/Pauli MDR 1980, 801; Gusy JuS 1986, 95; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 354 Rn. 12; Samson in SK-StGB 29. Lfg. § 354 Rn. 30; Schuppert in AK-GG 2. Aufl. Art. 10 Rn. 71; Niggl, Deutsches Postrecht

BGHSt 39, 335 (342):

2. Aufl. S. 128). Zwar dürfe jeder Fernsprechteilnehmer ohne Grundrechtsverstoß Dritte von seinen Telefongesprächen unterrichten. Daraus folge aber nicht, daß ein Teilnehmer mit Wirkung für den anderen auch gegenüber der Post auf die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verzichten könne. Wenn dessen Zweck darin liege, Kommunikationsvorgänge und -inhalte gegen staatliche Zugriffe abzuschirmen, sei jede staatliche Einschaltung, die nicht im Einverständnis mit beiden Kommunikationspartnern erfolge, Grundrechtseingriff (BVerfG a.a.O. 399).

Diese Ausführungen geben zu einer abweichenden Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts keinen Anlaß; denn es handelt sich hier um eine - in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht - wesentlich andere Konstellation. Der entscheidende Unterschied besteht darin, daß die Post durch Anbringung einer Fangschaltung oder Zählervergleichseinrichtung, also eine Maßnahme, die nur sie selbst treffen kann, die Identität des Anrufers und damit einen Umstand aufdeckt, den dieser gerade nicht in die Kommunikation einbringt, sondern vor dem Partner geheimhält. Demgegenüber macht der Mithörer von einer Möglichkeit Gebrauch, die ihm von einem der Kommunikationsbeteiligten eingeräumt wird, und erfährt dadurch nur das, was beide Partner in ihre Kommunikation einbringen. Dieser Unterschied wird nicht etwa - wie der Verteidiger in der Revisionsverhandlung gemeint hat - dadurch ausgeglichen, daß es in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall nur um die Identität des Anrufers, also einen Einzelumstand der Kommunikation, ging, während hier der gesamte Kommunikationsinhalt in Rede steht und der Mithörer, der sich davon Kenntnis verschafft, die Geheimhaltungsinteressen des anderen Gesprächspartners in dementsprechend stärkerem Maße beeinträchtigt. Dieser Erwägung, die - für sich genommen - zutreffend ist, kommt entscheidende Bedeutung deshalb nicht zu, weil die Schutzwirkung, die das Fernmeldegeheimnis für Einzelumstände der Kommunikation und für deren Inhalt entfaltet, die gleiche ist und durch eine rechtswirksame Einwilligung in ihrem gesamten Umfang beseitigt wird. Nach alledem liegt kein Widerspruch darin, einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis bei

BGHSt 39, 335 (343):

der beschriebenen Maßnahme der Post zu bejahen, für das Handeln des Mithörers jedoch zu verneinen.

cc) Diese Auffassung seiner Entscheidung zugrundezulegen, sieht sich der Senat auch durch das in BGHSt 31, 304 abgedruckte Urteil des 4. Strafsenats nicht gehindert. Im dort entschiedenen Fall ist der Inhalt eines von der Polizei auf Tonband aufgenommenen Telefonats, das ein V-Mann mit dem Tatverdächtigen geführt hatte, für unverwertbar erklärt worden. Der 4. Strafsenat hat seine Entscheidung darauf gestützt, daß die Gesprächsaufzeichnung gegen § 201 Abs. 1 StGB verstieß. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

b) Scheidet hiernach eine Verletzung des Fernmeldegeheimnisses aus, so bedarf es der weiteren Prüfung, ob das - darüber hinausreichende - Persönlichkeitsrecht des Angeklagten S. (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) dadurch beeinträchtigt worden ist, daß ein Polizeibeamter sein Telefongespräch mit der Zeugin G. heimlich mitgehört hat. Dies ist jedoch ebenfalls zu verneinen.

aa) Das Verhalten des Polizeibeamten verstieß insbesondere nicht gegen § 201 Abs. 2 Nr. 1 StGB. Nach diesem Vergehenstatbestand, der mit der Vertraulichkeit des Wortes einen Ausschnitt des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs schützt, wird bestraft, wer unbefugt das nicht zu seiner Kenntnis bestimmte nichtöffentlich gesprochene Wort eines anderen mit einem Abhörgerät abhört. Zu den Abhörgeräten in diesem Sinne zählen übliche und von der Post zugelassene Mithöreinrichtungen nicht. Der Senat schließt sich insoweit der Rechtsauffassung an, die der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vertreten und insbesondere unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift überzeugend begründet hat (BGH NJW 1982, 1397; ebenso: LG Regensburg NStZ 1983, 366; Lackner, StGB 20. Aufl. § 201 Rn. 5; Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. § 201 Rn. 5; Samson in SK-StGB 24. Lfg. § 201 Rn. 18; Träger in LK 10. Aufl. § 201 Rn. 20; a.A.: LAG Berlin JZ 1982,258; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 201 Rn. 19).

Auch außerhalb des Straftatbestands ist eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts nicht gegeben. Wie der VIII. Zivilsenat in der zitierten Entscheidung bereits 1982 ausgeführt hat, muß

BGHSt 39, 335 (344):

angesichts der Entwicklung im Fernsprechbereich jeder, der sich eines Fernsprechers bedient, damit rechnen, daß privaten Telefonanschlüssen Mithörgeräte angeschlossen sind und benutzt werden; darauf, daß dies unterbleibt, darf er grundsätzlich auch dann nicht vertrauen, wenn er von seinem Gesprächspartner keinen Hinweis auf den Anschluß eines solchen Gerätes erhält (zustimmend: Schlund JR 1982, 374 f.). Dies gilt für den zehn Jahre späteren Zeitpunkt des hier in Rede stehenden Vorfalls erst recht. Seitdem ist die Entwicklung weiter vorangeschritten. In noch größerem Maße als damals finden heute Zusatzgeräte Verwendung, die Dritten ein Mithören von Gesprächen gestatten. Die Deutsche Bundespost Telekom und private Unternehmen bieten zahlreiche Telefonapparate mit einer solchen Zusatzfunktion an, wobei freilich die als Zweithörer dienende Hörmuschel inzwischen weitgehend von Lautsprechern/Verstärkern abgelöst worden ist, die in den Telefonapparat integriert sind und die Stimme des Gesprächspartners für in der Nähe anwesende Personen vernehmbar machen (vgl. test 1992 Heft 7 S. 19 ff. - "Verwirrende Vielfalt"). Soweit ein Fernsprechteilnehmer hiernach die Benutzung einer Mithöreinrichtung durch seinen Partner zu gewärtigen hat, ist der Schutzbereich seines Persönlichkeitsrechts nicht berührt.

Daß im vorliegenden Fall der verwendete Zweithörer nicht zu einem Privatanschluß, sondern zur Fernsprechanlage einer Behörde gehörte, rechtfertigt eine andere Beurteilung nicht. Unerheblich ist auch, daß der Mithörer hier keine Privatperson, sondern ein Polizeibeamter war, der in einer Strafsache zu ermitteln hatte. Denn unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsrechts und des Schutzes der Privatsphäre kommt es lediglich darauf an, daß der Fernsprechteilnehmer überhaupt mit dem Vorhandensein und der Benutzung einer Mithöreinrichtung rechnen muß. Wenn das Mithören eines Telefongesprächs durch eine Privatperson das Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners unberührt läßt, dann kann für das gleiche Handeln eines Polizeibeamten, selbst wenn es der Aufklärung einer Straftat zu dienen bestimmt ist, nichts anderes gelten. Aus dem nämlichen Grund liegt darin gegenüber dem Gesprächspartner des Anschlußbenutzers auch kein polizeilicher "Informationsein

BGHSt 39, 335 (345):

griff", der nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung einer besonderen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedürfte (vgl. dazu: Vahle VR 1986, 258 ff.; Weßlau, Vorfeldermittlungen S. 160 ff., 192 ff.; Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalte im Strafprozeßrecht S. 70 ff.).

Für die Annahme einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts bleibt hiernach nur Raum, wenn das Verhalten des Teilnehmers, der einen Dritten mithören läßt, auf Täuschung angelegt ist, der Inhalt des Gespräches vertraulichen Charakter hat oder - soweit dies nicht zutrifft - der Gesprächspartner ausdrücklich erklärt, daß er Wert auf Vertraulichkeit lege (BGH a.a.O. BGH WM 1985, 1481 f.; für geschäftliche Gespräche. BGH NJW 1964, 165; OLG Bremen GA 1959, 308 mit Anm. Kretzschmar BB 1959, 829; einen Täuschungsfall betraf BAG BB 1983, 1727 mit zust. Anm. Schlund ebenda; zur Zulässigkeit heimlichen Mithörens allgemein: ders. BB 1976, 1491 und Kretzschmar BB 1959, 1068). So verhielt es sich aber nicht. Die Zeugin G. hat den Angeklagten S. nicht getäuscht, insbesondere auch nicht darüber, daß eine Mithörvorrichtung verwendet werde; auch insoweit hat sie keine Fehlvorstellung bei dem Angeklagten erweckt, sondern lediglich den Umstand ausgenutzt, daß dieser sich der Beteiligung eines Mithörers nicht versah. Ebensowenig war das Gespräch seinem Inhalte nach vertraulich, zumal es die Berechtigung einer Geldforderung gegen eine am Gespräch selbst nicht beteiligte Person zum Gegenstand hatte. Ungeachtet seines persönlichen Hintergrunds diente es aus der Sicht des Angeklagten S. eher der Erörterung einer "geschäftlichen" Angelegenheit. Schließlich hat der Angeklagte S. der Zeugin G. auch nicht etwa zu erkennen gegeben, daß er das Gespräch vertraulich behandelt wissen wollte, was - wenn ihm daran gelegen gewesen wäre -- um so näher gelegen hätte, als er davon ausgehen mußte, daß die Zeugin ihrem Bekannten als dem eigentlichen Betroffenen davon berichten werde.

bb) Die hier zugrundegelegte Rechtsauffassung, nach der ein vom Anschlußbenutzer gestattetes Mithören des Telefongesprächs den anderen Teilnehmer regelmäßig nicht in seinem Persönlichkeitsrecht verletzt, steht nicht in Widerspruch zu der in BGHSt 34, 39 veröffentlichten Entscheidung des 3. Strafsenats.

BGHSt 39, 335 (346):

Danach ist es grundsätzlich unzulässig, das nichtöffentlich gesprochene Wort des Angeklagten mittels einer ihm gegenüber verborgen gehaltenen Abhöranlage auf Tonband aufzunehmen, um Art und Weise seiner Gesprächsführung als Beweismittel gegen seinen Willen verwerten zu können. Dieser Rechtsstandpunkt gründet sich darauf, daß eine heimliche Gesprächsaufzeichnung einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen darstellt und deshalb einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf, die im entschiedenen Fall nicht gegeben war (BGH a.a.O. S. 43 ff.). Auf das vom Anschlußbenutzer erlaubte Mithören seines Telefongesprächs trifft diese Begründung nicht zu. Der entscheidende Unterschied besteht darin, daß sich grundsätzlich niemand der Aufzeichnung seines nichtöffentlich gesprochenen Worts zu versehen braucht, zumal ein solches Handeln mit Strafe bedroht ist (§ 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB), während ein Fernsprechteilnehmer - wie ausgeführt - regelmäßig mit der Einbeziehung eines Mithörers durch seinen Gesprächspartner rechnen muß.

c) Schließlich verstößt es auch nicht gegen die Grundsätze eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens, etwa das Gebot des fairen Verfahrens, den Rechtsgedanken des § 136a StPO oder das Schweigerecht des Beschuldigten, daß der Polizeibeamte M. die Zeugin G. zu einem Telefongespräch mit S. veranlaßt und dieses Gespräch in ihrem Einverständnis mitgehört hat.

Freilich handelte es sich dabei um ein "verdecktes" polizeiliches Vorgehen, das darauf angelegt war, die Beteiligung der Polizei dem Tatverdächtigen gegenüber zu verheimlichen, um damit ein Beweismittel gegen ihn zu schaffen. Die Heimlichkeit polizeilicher Initiative und Mitwirkung ist jedoch kein Umstand, der für sich allein schon die Unzulässigkeit eines solchen Verfahrens begründet. Weder rechtsstaatliche Grundsätze noch strafprozessuale Bestimmungen schließen es aus, im Rahmen der Aufklärung von Straftaten Methoden und Mittel anzuwenden, deren Gebrauch für den Tatverdächtigen nicht als polizeiliches Handeln erkennbar ist (ähnlich Rogall JZ 1987, 850). Ob es - wie das Schrifttum teilweise annimmt (Weßlau a.a.O. S. 204 ff. m.w.N.) - einen "Grundsatz der Offenheit staatlichen Handelns" gibt, kann dahingestellt bleiben, da er jedenfalls für diesen Bereich

BGHSt 39, 335 (347):

nicht ausnahmslos gilt. Zum einen zeigt sich dies an der (verfassungsgemäßen) Regelung der Telefonüberwachung (§§ 100a, 100b StPO). Zum anderen war bereits vor Einführung des § 110a StPO durch das OrgKG vom 15. Juli 1992 (BGBl I 1302) in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, daß die Polizei unter bestimmten, hier nicht näher zu erörternden Voraussetzungen "verdeckte Ermittler" einsetzen darf und die Ergebnisse der Tätigkeit solcher Personen auch insoweit verwertbar sind, als es sich um selbstbelastende Äußerungen von Tatverdächtigen handelt (vgl. BVerfG NJW 1992, 168). Entsprechendes gilt für den Einsatz von V-Leuten, deren Handeln gerade dadurch geprägt ist, daß ihre Anleitung, Überwachung und Steuerung durch die Polizei nach außen hin, insbesondere für den Tatverdächtigen, nicht offenbar wird (vgl. etwa BGH GA 1975, 333; 1981, 89). Die Grenze strafprozessual und rechtsstaatlich zulässigen Handelns der Polizei ist erst dort überschritten, wo zu der Heimlichkeit des Vorgehens der Gebrauch unlauterer, von der Rechtsordnung mißbilligter Mittel hinzukommt.

Dies war jedoch hier nicht der Fall. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil das heimliche Vorgehen der Polizei im vorliegenden Fall einer Beschuldigtenvernehmung (§§ 136, 163a StPO) insoweit ähnelte, als auch dabei ein Tatverdächtiger - freilich durch eine Privatperson im Rahmen eines privaten Gesprächs - zum Tatvorwurf befragt worden ist und ein polizeilicher Ermittlungsbeamter seine Äußerungen unmittelbar zur Kenntnis genommen hat. Die Freiheit des Beschuldigten, sich zum Vorwurf zu äußern oder zu schweigen (nemo-tenetur-Grundsatz, vgl. § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 3 Satz 2 StPO), wurde dadurch nicht berührt. Wer sich einer Privatperson gegenüber zum Tatvorwurf äußert, kann über die Freiwilligkeit dieses Tuns nicht im Zweifel sein, ebensowenig darüber, daß alles, was er dieser berichtet, verwertet werden darf, falls es zu einem Strafverfahren gegen ihn kommt und der andere in diesem Verfahren als Zeuge aussagen muß. Bei dem hier in Rede stehenden Vorgang ist auch die freie Willensentschließung und -betätigung des tatverdächtigen S. nicht in unzulässiger Weise beeinträchtigt worden; denn die Äußerungen S.s sind nicht unter Verwendung verbotener Mittel herbeigeführt worden.

BGHSt 39, 335 (348):

Die Beschwerdeführer machen zwar geltend, daß S. durch Täuschung zu fernmündlicher Selbstbelastung provoziert worden sei; doch trifft dies nicht zu. Weder die Zeugin G. noch der Polizeibeamte M. haben S. darüber getäuscht, daß der Anruf polizeilich veranlaßt war und von einem Polizeibeamten mitgehört werde.

Der Polizeibeamte ist S. gegenüber nicht in Erscheinung getreten. Der Anruf der Zeugin G. enthielt auch nicht etwa die konkludente Erklärung, das Gespräch werde nicht, insbesondere nicht durch einen Polizeibeamten mitverfolgt. Vielmehr hat sie diesen Umstand lediglich verschwiegen. Das bloße Verschweigen einer Tatsache steht jedoch - soweit keine Rechtspflicht zur Offenbarung gegeben ist - einer bewußt wahrheitswidrigen Behauptung nicht gleich (Kleinknecht/Meyer, StPO 41. Aufl. § 136a Rn. 16; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136a Rn. 36 f.); eine Täuschung liegt nicht schon darin, daß der Betroffene über einen Umstand im unklaren gelassen wird (BGHR StPO § 136a Abs. 1 Täuschung 4). Das gilt auch insoweit, als bei einer "verdeckten" Ermittlungsmaßnahme die Tatsache der polizeilichen Initiative und Beteiligung verschwiegen wird (vgl. BGHSt 33, 217 [223]; Rogall in SK-StPO 2. Aufbau-Lfg. § 136a Rn. 57; so wohl auch Weßlau a.a.O. S. 220). Die Zeugen M. und G. haben einen Irrtum des S. hierüber nicht erst hervorgerufen ("erregt") oder seine Aufklärung unterbunden ("unterhalten"), sondern sich lediglich den unabhängig von ihrem Tun gegebenen Umstand zunutze gemacht, daß S. allgemein die Möglichkeit eines polizeilichen Mithörens bei privaten Telefongesprächen nicht in Betracht zog und daher auch bei dem hier in Rede stehenden Telefonat keinen entsprechenden Argwohn hegte. Die Ausnutzung eines bereits bestehenden Irrtums stellt jedoch keine Täuschung im Sinne des § 136a StPO dar (Hanack a.a.O. Rn. 38), sondern unterfällt dem Begriff der auch nach dieser Bestimmung erlaubten List (vgl. BGHSt 35, 328 f.; BGHR StPO § 136a Abs. 1 Täuschung 5).

Der im Schrifttum vertretenen Auffassung, daß die Verwendung einer "Hörfalle" stets (also nicht nur unter den Voraussetzungen einer Täuschung) unzulässig sei (vgl. dazu Kleinknecht/Meyer a.a.O. Rn. 4; Boujong in KK 3. Aufl. § 136a Rn. 6;

BGHSt 39, 335 (349):

Hanack a.a.O. Rn. 13; Rogall a.a.O. Rn. 22; Kühl StV 1986, 188; Beulke StV 1990, 184), ist nicht zuzustimmen, da damit die in § 136a StPO gezogene Grenze zwischen zulässigen und unzulässigen Mitteln verwischt würde. Die bloße Ausnutzung eines bestehenden Irrtums kann einer Täuschung allenfalls dort gleichgestellt werden, wo der Irrtum des Betroffenen im Vertrauen auf eine in Wirklichkeit nicht bestehende Sachlage gründet und dieses Vertrauen schutzwürdig ist. Diese Voraussetzung, unter der sich eine Überlistung als täuschungsähnliches Handeln darstellen läßt, war aber im vorliegenden Fall nicht gegeben. Wie bereits (unter b) ausgeführt worden ist, muß jeder, der sich eines Fernsprechers bedient, damit rechnen, daß dem Telefongerät seines Gesprächspartners eine Mithöreinrichtung angeschlossen ist und diese auch benutzt wird. Sein Vertrauen darauf, daß dies unterbleibt, also kein Dritter, Insbesondere auch kein Polizeibeamter, "am anderen Ende" mithört, genießt demgemäß keinen rechtlichen Schutz. Die Ausnutzung eines solchen Vertrauens rechnet daher nicht zu denjenigen Mitteln und Methoden, die nach § 136a StPO - in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung - verboten sind.

BGH, 30.04.1987 - 4 StR 30/87

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 01:33:30 +0000

Daten

Fall:

Vorführungsfrist bei Freiheitsentziehung

Fundstellen:

BGHSt 34, 365; JZ 1988, 315; MDR 1987, 779; NJW 1987, 2524; NStZ 1988, 233; StV 1987, 329

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

30.04.1987

Aktenzeichen:

4 StR 30/87

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Salger, Laufhütte, Goydke, Jähnke, Meyer-Goßner

Instanzen:

LG Münster, 03.10.1986

Die Dauer einer anderweitigen Freiheitsentziehung ohne richterliche Entscheidung ist nach Art. 104 Abs. 2 GG in die Vorführungsfrist (hier des § 128 Abs. 1 StPO) einzurechnen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 34, 365

Paginierung:

BGHSt 34, 365 (365):

Die Dauer einer anderweitigen Freiheitsentziehung ohne richterliche Entscheidung ist nach Art. 104 Abs. 2 GG in die Vorführungsfrist (hier des § 128 Abs. 1 StPO) einzurechnen.

GG Art. 104 Abs. 2; StPO § 128 Abs. 1, § 136a

4. Strafsenat

Urteil

vom 30. April 1987 g.H.

- 4 StR 30/87 -

Landgericht Münster

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes und versuchten Diebstahls zu lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt.

Die Revision macht geltend, das Landgericht habe gegen 136a Abs. 3 Satz 2 StPO verstoßen.

a) Dieser Verfahrensbeschwerde liegt nachstehender Sachverhalt zugrunde:

BGHSt 34, 365 (366):

Am 11. Februar 1986 nahm die Polizei den Angeklagten nach zwei Selbsttötungsversuchen zum Schutz seiner eigenen Person in Gewahrsam. Das Einlieferungsprotokoll enthält den Hinweis, daß er von der Mordkommission in der vorliegenden Sache überprüft werden solle. Nachdem am Morgen des 12. Februar 1986 der Gewahrsamsgrund weggefallen war, vernahmen ihn die Polizeibeamten mit seinem Einverständnis zum Verdacht einer anderweit begangenen Straftat. Sie gingen darin auf die vorliegende Sache über, belehrten ihn und erklärten schließlich förmlich seine Festnahme wegen des Verdachts eines Tötungsdelikts. Entlassen war er bis dahin nicht.

Nach Rücksprache mit der zuständigen Staatsanwältin glaubten die Mitglieder der Mordkommission, wegen der Verschiedenartigkeit des am Vortag gegebenen und des jetzt vorliegenden Festnahmegrundes den Angeklagten bis zum Ablauf des folgenden Tages, des 13. Februar 1986, in ihrem Gewahrsam halten zu dürfen. Die Vorführung vor den Haftrichter unterblieb, weil einerseits die bekannten Verdachtsmomente für einen Haftbefehl nicht ausreichten, andererseits der Angeklagte zu verstehen gegeben hatte, daß er bereit sei, sich am nächsten Tage nochmals vernehmen zu lassen, und weil von ihm ein Geständnis erwartet wurde.

Am 13. Februar 1986 bestritt der Angeklagte zunächst die Tat; am Ende der Vernehmung machte er jedoch Andeutungen, ein Geständnis ablegen zu wollen, falls er zuvor mit seiner bisherigen Freundin M. G. sprechen könne. Dies wurde ihm gestattet. Die polizeiliche, vom Angeklagten unterzeichnete Niederschrift hierüber lautet wie folgt:

"Es ist Jetzt 14.30 Uhr. Ich habe darum gebeten, mit M. eine halbe Stunde sprechen zu dürfen. Ich bin einverstanden, daß der Beamte Gr. bei dem Gespräch zugegen ist. Ich werde nicht über die Sache mit M. reden, sondern nur über Privates. Danach bin ich bereit, hier eine Aussage zu machen..."

Als M. G. erschienen war, kam er in Gegenwart des Polizeibeamten Gr. sogleich ungefragt auf die Tat zu sprechen und gab sie ihr gegenüber ohne Umschweife zu. Dabei zitterte und weinte er. Auf die Frage, warum er das getan habe, antwortete er

BGHSt 34, 365 (367):

ihr: "Wegen Geld". Ferner äußerte er: "Wenn die Frau" - das Tatopfer - "nicht dazu gekommen wäre, wäre nichts passiert".

Im Anschluß an dieses Gespräch vernahmen die Beamten der Mordkommission den Angeklagten weiter. Am Abend erging Haftbefehl. Tags darauf erklärte er in einer Vernehmungspause den Beamten, er habe die Frau zwar umgebracht, jedoch einen großen Fehler begangen, indem er alles erzählt habe. Er werde jetzt alles daran setzen, um nicht "die ganz große Kelle zu kriegen". Vor dem Ermittlungsrichter und in der Hauptverhandlung hat er sich zur Sache nicht eingelassen.

b) Das Landgericht ist der Auffassung, daß die Polizei den Angeklagten über die gesetzliche Höchstfrist hinaus ohne richterliche Entscheidung in ihrem Gewahrsam behalten habe. Die damit objektiv rechtswidrige Freiheitsentziehung hätten die Beamten auch bewußt eingesetzt, um seine Geständnisbereitschaft zu fördern. Das stelle sich als unzulässiger Zwang im Sinne des § 136a StPO dar. Die darauf beruhenden Aussagen seien deshalb unverwertbar.

Seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten, seinen Beweggründen und dem Tatablauf stützt das Landgericht neben den objektiven Tatspuren - insbesondere auf die Bekundungen von M. G. über ihr Gespräch mit dem Angeklagten am 13. Februar 1986 sowie auf die Aussagen der Polizeibeamten zum Inhalt seiner Äußerungen während der Vernehmungspause am Tag darauf. Es gelangt so zu der Feststellung, daß der Angeklagte sich am Tattage Einlaß in die Wohnung des Tatopfers - Frau Ge. - verschaffte, dort nach Geld suchte und, als Frau Ge. ihn hierbei stellte, sie tötete, um sie als Zeugin seines strafbaren Tuns auszuschalten.

c) Dagegen sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben.

aa) Zutreffend nimmt das Landgericht an, daß die Polizei dem Angeklagten am 13. Februar 1986 bis zum Erlaß des Haftbefehls objektiv rechtswidrig die Freiheit entzogen hat (zum Begriff der Freiheitsentziehung BGHZ 82, 261 [265 ff.]). Das ergibt sich zunächst aus § 127 Abs. 2 StPO. Danach dürfen die Beamten des Polizeidienstes einen nicht auf frischer Tat betroffenen Verdächtigen nur bei Gefahr im Verzug vorläufig festnehmen und nur dann, wenn die Voraussetzungen eines Haft- oder Un

BGHSt 34, 365 (368):

terbringungsbefehls vorliegen. Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts waren diese Voraussetzungen im Zeitpunkt der ersten Vernehmung und der Festnahme am 12. Februar 1986 nicht gegeben; der Angeklagte sollte lediglich überprüft werden. Ein auf bestimmte Umstände gestützter, dringender Tatverdacht ergab sich erst auf Grund des Verlangens nach einem Gespräch mit M. G.

Es fehlte ferner an der gebotenen richterlichen Entscheidung. § 128 Abs. 1 StPO bestimmt, daß der Festgenommene unverzüglich, spätestens am Tage nach der Festnahme, dem Richter vorzuführen ist. Diese Frist endete hier spätestens mit dem Ablauf des 12. Februar 1986. Zwar hatten die Beamten der Mordkommission den Angeklagten erst an diesem Tage festgenommen; zuvor befand er sich nicht auf Grund der Vorschriften der Strafprozeßordnung im Polizeigewahrsam. Die Dauer dieser anderweitigen Freiheitsentziehung ist jedoch in die Vorführungsfrist des § 128 Abs. 1 StPO einzurechnen.

Die Einlieferung des Angeklagten am 11. Februar 1986 geschah wegen Gefährdung seiner eigenen Person. Rechtsgrundlage dafür war § 13 Abs. 1 Nr. 1 des Polizeigesetzes Nordrhein-Westfalen vom 25. März 1980 (GVBl. 234). Über diese präventivpolizeiliche Maßnahme war in gleicher Weise eine richterliche Entscheidung herbeizuführen wie über die vorläufige Festnahme gemäß § 127 Abs. 2 StPO (§ 14 PolG NRW i.V.m. § 13 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen). Der Umstand, daß zwei der richterlichen Bestätigung bedürftige polizeiliche Maßnahmen ohne Freisetzung des Beschuldigten einander ablösten, konnte nicht zum Wegfall des Erfordernisses richterlicher Kontrolle führen. Mit Recht verweist das Landgericht auf Art. 104 Abs. 2 GG.

Nach Art. 104 Abs. 2 GG ist bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Diese verfahrensmäßige Seite der grundrechtlichen Freiheitsverbürgung gilt nicht nur für die Strafverfolgung, sondern auch bei Freiheitsentziehungen fürsorgerischer Art (BVerfGE 10, 302 [322]; 58, 208 [220 ff.]) und bei sonstigen Freiheitsentziehungen wie dein Disziplinararrest (BVerfGE 22, 311 [317]). Aus der Sicht der Verfas

BGHSt 34, 365 (369):

sung löst allein der dem Staat zuzurechnende Eingriff in die Freiheit des Bürgers den Entscheidungsvorbehalt des Richters aus; auf die Rechtsgrundlage im einzelnen kommt es nicht an. Daher ist auch die Auswechslung der Rechtsgrundlage einer fortdauernden Freiheitsentziehung ohne Bedeutung für die richterliche Prüfungszuständigkeit und den für die Entscheidung vorgegebenen zeitlichen Rahmen. Nur ein solches Verständnis des § 128 Abs. 1 StPO entspricht der Bedeutung, die das Grundgesetz den freiheitssichernden Verfahrensgarantien beimißt.

bb) Eine rechtswidrige Freiheitsentziehung kann zu einem Verwertungsverbot für alle während ihrer Dauer gemachten Äußerungen führen.

Als Grundlage eines solchen Verbots kommt hier nur § 136a StPO in Betracht. Die Vorschrift steht im 10. Abschnitt des Ersten Buches der Strafprozeßordnung, welcher die Vernehmung des Beschuldigten behandelt. Dementsprechend ordnet § 136a Abs. 3 StPO lediglich die Unverwertbarkeit von "Aussagen" an. Äußerungen, die der Beschuldigte nicht in einer Vernehmung macht und die auch nicht als in einer Vernehmung gemachte Aussagen behandelt werden können, erfaßt die Vorschrift daher nicht (BGHSt 33, 217 [224]; BGH bei Dallinger MDR 1975, 23; OLG Celle NJW 1985, 640, 641; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß S. 482 f.; Boujong in KK § 136a Rn. 6; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136a Rn. 9, 13; Müller in KMR 7. Aufl. § 136a Rn. 25). Sachliche Voraussetzung eines Verwertungsverbots ist darüber hinaus, daß ein staatliches Strafverfolgungsorgan durch den Einsatz verbotener Mittel oder Methoden die Freiheit der Willensentschließung und der Willensbetätigung des Beschuldigten beeinträchtigt hat (BGHSt 5, 290 [291]; 22, 129 [134 f.]; BGH, Urt. vom 3. Februar 1970 - 5 StR 537/69), und daß die Aussage zumindest nicht ausschließbar darauf beruht (BGHSt 13, 60 [61]).

Daß der Angeklagte sein Gespräch mit M. G. während eines rechtswidrigen Freiheitsentzugs führte, machte die Aussage dieser Zeugin über den Gesprächsinhalt hier aber nicht unverwert

BGHSt 34, 365 (370):

bar. Das Gespräch mit M. G. umfaßte keine Aussage im Sinne des § 136a StPO.

Der Angeklagte befand sich während des Gesprächs nicht in einer Vernehmungssituation. Seine Freundin und der anwesende Polizeibeamte Gr. erwarteten keinerlei Äußerung von ihm, die in Zusammenhang mit dem bestehenden Tatverdacht stand. Derartigen Äußerungen hatten die Beamten der Mordkommission im Gegenteil vorzubeugen gesucht, indem sie ihm die Zusage abgenommen hatten, nur über private Dinge zu reden. Fehl geht die Ansicht der Revision, das Gespräch sei einer Vernehmung jedenfalls gleichzusetzen, weil die Polizei die Begegnung mit M. G. planmäßig zur Herbeiführung eines Geständnisses eingesetzt und die bestehende Zwangssituation durch die Anwesenheit des Polizeibeamten Gr. unterstrichen habe; daher sei das gesamte Vernehmungsgeschehen am 13. Februar 1986 als eine Einheit zu betrachten, aus der nicht kurze Abschnitte "herausgestanzt" werden könnten. Das Gespräch war auf Wunsch des Angeklagten zustande gekommen. Er hatte sich mit der Anwesenheit des bisher die Vernehmung führenden Polizeibeamten Gr. ausdrücklich einverstanden erklärt. Daß für die Zeit danach eine weitere Befragung anstand, von der sich die Beamten ein bestimmtes Ergebnis versprachen, vermag die Vernehmung nicht mit ihrer Unterbrechung zu einer Einheit zusammenzufassen. Der Angeklagte führte vielmehr außerhalb der Vernehmungen ein überwachtes Privatgespräch, das die Polizeibeamten ihm gestattet hatten.

cc) Ob dem Gesetz ausnahmsweise ein Verwertungsverbot auch für Äußerungen entnommen werden kann, welche der Beschuldigte außerhalb von Vernehmungen und vernehmungsgleichen Lagen gemacht hat (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß S. 483; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136a Rn. 13; Kleinknecht/Meyer, StPO 37. Aufl. § 136a Rn. 3), kann offenbleiben. Ein Fall, der zu Erörterungen in dieser Richtung Anlaß gibt, liegt nicht vor.

BGH, 28.04.1987 - 5 StR 666/86

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 01:29:43 +0000

Daten

Fall:

Polizeispitzel in der Untersuchungshaft

Fundstellen:

BGHSt 34, 362; JA 1998, 754; JR 1988, 426; JZ 1987, 936; JuS 1988, 409; JuS 1989, 446; Kriminalistik 1987, 541; MDR 1987, 689; NJW 1987, 2525; StV 1987, 283; wistra 1987, 221

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

28.04.1987

Aktenzeichen:

5 StR 666/86

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Herrmann, Schuster, Fuhrmann, Horstkotte, Niepel

Instanzen:

LG Hannover, 18.09.1986

Was ein Beschuldigter einem Mitgefangenen erzählt hat, der auf Veranlassung der Polizei auf seine Zelle gelegt wurde, um ihn über das Tatgeschehen auszuhorchen, darf nicht verwertet werden.
Verwertbar ist dagegen die Aussage, die ein in der Hauptverhandlung vernommener Zeuge gemacht hat, den die Polizei auf Grund von Angaben des Beschuldigten gegenüber dem Mitgefangenen ermittelt hat.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 34, 362

Paginierung:

BGHSt 34, 362 (362):

Was ein Beschuldigter einem Mitgefangenen erzählt hat, der auf Veranlassung der Polizei auf seine Zelle gelegt wurde, um ihn über das Tatgeschehen auszuhorchen, darf nicht verwertet werden.

Verwertbar ist dagegen die Aussage, die ein in der Hauptverhandlung vernommener Zeuge gemacht hat, den die Polizei auf Grund von Angaben des Beschuldigten gegenüber dem Mitgefangenen ermittelt hat.

StPO § 69 Abs. 3, § 136a, § 163a Abs. 4 Satz 2, § 261

5. Strafsenat

Urteil

vom 28. April 1987 g.T.

- 5 StR 666/86 -

Landgericht Hannover

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum schweren Raub zu fünf Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die das Verfahren beanstandet und Verletzung des sachlichen Strafrechts rügt, hat Erfolg.

1. Unbegründet ist allerdings die Rüge, die Strafkammer hätte die Aussage des Zeugen Y. über die Angaben, die der Angeklagte ihm in einer Zelle der Justizvollzugsanstalt H. über die Tat gemacht hat, bei der Urteilsfindung berücksichtigen müssen. Diese Angaben sind auf unzulässige Weise herbeigeführt worden und dürfen deshalb im Verfahren nicht verwertet werden (§§ 136a, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO).

Der Angeklagte befand sich in der Justizvollzugsanstalt H. in Untersuchungshaft. Auf Veranlassung der Kriminalbeamten N. und D. wurde der Untersuchungsgefangene Y. in diese Anstalt verlegt. D. "sprach ihn auf den Überfall auf A. in L. an und fragte ihn, ob er bereit sei, Hilfsdienste für die Polizei zu machen, um herauszufinden, ob der Angeklagte sich an dein Überfall beteiligt habe. Als der Zeuge Y. sein Einverständnis erklärte, weil er sich Vorteile für sein eigenes Strafverfahren versprach und er es

BGHSt 34, 362 (363):

im übrigen nicht gut findet, wenn man des Geldes wegen Menschen umbringt, gab der Zeuge D. dem Zeugen Y. ein paar taktische Anweisungen zur Hand, schärfte ihm ein, vorsichtig vorzugehen und ihn anzurufen, wenn er etwas Wesentliches herausgefunden habe". Dann wurde Y. auf die Zelle des Angeklagten gelegt. In den ersten Tagen gelang es ihm nicht, von dem Angeklagten etwas über den Überfall zu erfahren, obwohl er ständig vorsichtig versuchte, das Gespräch darauf zu bringen. Später konnte er sich u.a. dadurch, daß er auf Fluchtpläne einging, einen weiteren Raubüberfall vorschlug und anbot, anstelle des Angeklagten die Mitwirkung an dem Überfall bei A. auf sich zu nehmen, in dessen Vertrauen einschleichen. Der Angeklagte erzählte ihm Einzelheiten über das Tatgeschehen. Y. gab die erlangten Kenntnisse an D. weiter und sagte in der Hauptverhandlung über die Angaben des Angeklagten als Zeuge aus.

Diese Angaben sind unter Verletzung der §§ 136a, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO zustandegekommen. Die Strafverfolgungsorgane haben die Freiheit der Willensentschließung des Angeklagten durch unzulässigen Zwang beeinträchtigt.

Zwar gelten die genannten Vorschriften unmittelbar nur für Vernehmungen. Sie sind aber entsprechend auch auf den Fall anzuwenden, daß Strafverfolgungsbehörden mit verbotenen Mitteln auf den Beschuldigten einwirken, damit er gegenüber einer Privatperson, die dann als Zeuge vernommen werden soll, bestimmte Angaben zu einer - im Zeitpunkt der Äußerung bereits abgeschlossenen - Tat macht (vgl. Boujong in KK § 136a Rn. 6; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136a Rn. 13; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß 5. Aufl. S. 483 m.w.N.). So liegt es hier.

Der Angeklagte befand sich in Untersuchungshaft. Diese hat auch im Fall des § 112 Abs. 3 n.F. StPO den Zweck, die Durchführung eines geordneten Strafverfahrens zu gewährleisten und die spätere Strafvollstreckung sicherzustellen (BVerfGE 19, 342 [349]). Sie darf nicht dazu mißbraucht werden, das Aussageverhalten des Beschuldigten zu beeinflussen, ihn insbesondere zu veranlassen, von seinem Schweigerecht (§ 136 Abs. 1 Satz 2,

BGHSt 34, 362 (364):

§ 163a Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 Satz 2, § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO) keinen Gebrauch zu machen.

Das ist hier jedoch geschehen. Der Angeklagte ist mit einem anderen Untersuchungsgefangenen, der von der Polizei den Auftrag erhalten hatte, ihn über den Raubüberfall auszuhorchen, in eine Zelle gesperrt worden. Dadurch haben die verantwortlichen Polizei- und Justizbehörden ihn gezielt Einwirkungen auf die Freiheit seiner Willensentschließung ausgesetzt, sich über die Tat zu äußern. Das an sich zulässige Zwangsmittel der Untersuchungshaft wurde so zu einem prozeßordnungswidrigen Zweck ausgenutzt. Das ist eine Zwangseinwirkung auf den Gefangenen, die vom Strafverfahrensrecht nicht mehr gedeckt und deshalb unzulässig ist (vgl. Boujong a.a.O. Rn. 29; Hanack a.a.O. Rn. 47; Müller in KMR 7. Aufl. § 136a Rn. 12; Kleinknecht/Meyer, StPO 37. Aufl. § 136a Rn. 20).

2. Dagegen beanstandet die Revision mit Recht, daß die Strafkammer die Aussage des Zeugen Hü. P. entgegen der Vorschrift des § 261 StPO nicht berücksichtigt hat. Nachdem der Zeuge Y. dem Kriminalbeamten D. gesagt hatte, ein gewisser Hü. habe mit dem Angeklagten einen Raubüberfall bei H. geplant, hat die Polizei Hü. P. ermittelt. Er ist in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen worden. Auch wenn der Zeuge P. erst durch die - unverwertbaren - Angaben, die der Angeklagte dem Y. in der Haftanstalt machte, gefunden worden ist, besteht für seine Aussage kein Verwertungsverbot. Eine so weitreichende Fernwirkung eines Verfahrensverstoßes wird nicht anerkannt. Wie der Bundesgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, darf ein Verfahrensfehler, der ein Verwertungsverbot für ein Beweismittel herbeiführt, nicht ohne weiteres dazu führen, daß das gesamte Strafverfahren lahmgelegt wird (BGHSt 27, 355 [358]; 32, 68 [71]). Die Aussage, die ein Zeuge in der Hauptverhandlung macht, ohne durch verbotene Mittel (§§ 136a, 69 Abs. 3 StPO) in seiner Willensfreiheit beeinträchtigt zu sein, darf deshalb auch dann verwertet werden, wenn die Strafverfolgungsbehörden ihn nach Angaben des Beschuldigten ermittelt haben, die auf unzulässige Weise zustandegekommen sind. Eine solche Begrenzung der Auswirkung eines Verfahrensfehlers ist zu einer wirksamen Verbrechensbekämpfung und auch deshalb erforderlich, weil

BGHSt 34, 362 (365):

sich kaum jemals feststellen läßt, ob die Polizei den Zeugen ohne den Verstoß nicht auch gefunden hätte (vgl.BGHSt 32, 68 [71]).

Die vom Landgericht angeführte Entscheidung BGHSt 29, 244 steht dieser Ansicht nicht entgegen. Sie betrifft allein das in § 7 Abs. 3 des Gesetzes zu Artikel 10 GG aufgestellte Verwertungsverbot.

Auf der Verletzung des § 261 StPO kann das Urteil beruhen, weil nicht auszuschließen ist, daß die Verwertung der Aussage des Zeugen P. zu einem anderen Schuldspruch geführt hätte.

Die Entscheidung entspricht im Ergebnis dem Antrag des Generalbundesanwalts.