opinioiuris.de - § 163a StPO

BGH, 21.05.1996 - 1 StR 154/96

Redaktion — Thu, 28 Jun 2012 20:50:44 +0000

Daten

Fall:

Vernehmung eines nichtverteidigten Beschuldigten II

Fundstellen:

BGHSt 42, 170; JZ 1997, 367; MDR 1996, 840; NJ 1996, 559; NJW 1996, 2242; StV 1996, 409; StV 1996, 524; wistra 1996, 350

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

21.05.1996

Aktenzeichen:

1 StR 154/96

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Ulm

Ist der Beschuldigte bei der ersten polizeilichen Vernehmung über seine Aussagefreiheit und sein Recht auf Zuziehung eines Verteidigers belehrt worden, so dürfen Angaben, die er in freier Entscheidung ohne Beistand eines Verteidigers macht, auch dann entgegengenommen und verwertet werden, wenn er zunächst die Zuziehung eines Verteidigers gewünscht hat (Abgrenzung zu BGH, NJW 1996, 1547 [BGH 12.01.1996 - 5 StR 756/94]).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 42, 170

Paginierung:

BGHSt 42, 170 (170):

StPO § 163 a Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 1 Satz 2, § 137 Abs. 1 Satz 1

1. Strafsenat

Urteil

vom 21. Mai 1996 g.N.

- 1 StR 154/96 -

Landgericht Ulm

BGHSt 42, 170 (171):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten u.a. wegen Mordes verurteilt.

Seine Revision ist nicht begründet.

Das Landgericht durfte die Angaben des Angeklagten aus seiner ersten polizeilichen Vernehmung vom 12./13. März 1995 verwerten.

a) Zwar hat er sich im Verlauf dieser Vernehmung nach ordnungsgemäßer Belehrung über seine Rechte als Beschuldigter (§ 163 a Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO) insgesamt dreimal auf sein Recht berufen, Angaben ohne Hinzuziehung eines Verteidigers zu verweigern. Er hat sich aber - nach jeweils kurzer Unterbrechung der Vernehmung - doch bereitgefunden, zunächst Angaben zu seiner Person und schließlich auch zur Sache zu machen, nachdem er wegen der Vernehmung zur Nachtzeit keinen Verteidiger erreichen konnte. Anhaltspunkte dafür, daß die freie Willensentschließung des Angeklagten von seiten der Vernehmungsbeamten dabei durch Zwang oder Täuschung beeinflußt worden wäre, sind nicht ersichtlich. Insbesondere fehlt jeder Hinweis auf eine Übermüdung des seinerzeit Beschuldigten (zu den strengen Voraussetzungen dieser Alternative des § 136 a Abs. 1 Satz 1 StPO s. BGH NJW 1992, 2903, 2904) oder darauf, daß ihm die Beiziehung eines Rechtsanwalts verwehrt worden wäre (BGHSt 38, 372).

Das Vorgehen der Vernehmungsbeamten verstieß nicht gegen § 163 a Abs. 4, § 136, § 136 a StPO. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmungen mußte der Beschuldigte über sein Schweigerecht und die Möglichkeit belehrt werden, einen Verteidiger zu befragen. Das ist geschehen. Der Gang der Vernehmung zeigt, daß er seine Rechte auch verstanden hat. Verbotene Vernehmungsmethoden haben die Polizeibeamten nicht angewendet. Jenseits der von § 136 a StPO gezogenen Grenzen geht die Strafprozeßordnung davon aus, daß ein im vollen Besitz seiner geistigen Kräfte befindlicher Beschuldigter (für den Fall geistiger Beeinträchtigung s. BGHSt 39, 349, 351) selbst und frei entscheiden kann und muß, inwieweit er die in der Belehrung eröffneten Rechte für sich in Anspruch nehmen will. Ein

BGHSt 42, 170 (172):

Verbot, die Vernehmung in Fällen wie dem vorliegenden fortzusetzen, kann der Strafprozeßordnung nicht entnommen werden (BGH NJW 1992, 2903, 2904 f.).

Ein solches Verbot ergibt sich auch nicht aus dem (verfassungsmäßig verankerten) Grundsatz des fairen Verfahrens. Allerdings hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 12. Januar 1996 (5 StR 756/94, BGHSt 42, 15) ausgesprochen, das Gebot eines fairen Verfahrens zwinge nicht nur dazu, eine polizeiliche Vernehmung zu unterbrechen, wenn ein Beschuldigter zunächst nach einem Rechtsanwalt verlange, sondern die Vernehmung ohne Verteidiger dürfe nur dann fortgesetzt werden, wenn die Polizei sich zuvor ernsthaft bemüht habe, dem Beschuldigten bei der Herstellung des Kontaktes zu einem Verteidiger zu helfen, und ihn danach nochmals ausdrücklich auf sein Recht, einen Verteidiger hinzuzuziehen, hingewiesen habe. Bei einem Verstoß gegen diese Grundsätze hat der 5. Strafsenat ein Verwertungsverbot angenommen.

Dem vermag sich der erkennende Senat jedenfalls für den hier zu entscheidenden Fall, in dem es wegen der mitternächtlichen Stunde wenig Aussichten gab, am Vernehmungsort einen Rechtsanwalt zu erreichen, nicht anzuschließen. Es ist zunächst Aufgabe des Gesetzgebers, den Verfassungsgrundsätzen der Rechtsstaatlichkeit und Achtung der Menschenwürde, aus denen das Gebot eines fairen Strafverfahrens erwächst, durch die Ausgestaltung des Strafprozeßrechts Rechnung zu tragen. Erst wenn eine Abwägung des öffentlichen Interesses an der Wahrheitsfindung (vgl. dazu BGHSt 38, 214, 220sowie BVerfG NStZ 1996, 45) mit den verfassungsrechtlich geschützten Belangen des Beschuldigten ergibt, daß die Anwendung geltenden Strafprozeßrechts zu einem verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Eingriff in die Beschuldigtenrechte führt, ist Raum für eine Korrektur oder Ergänzung der Strafprozeßordnung. Dem 5. Strafsenat ist darin zuzustimmen, daß ein solcher Fall dann eintreten kann, wenn zwar die Belehrungspflichten vor einer Vernehmung beachtet werden, dem Beschuldigten sodann jedoch von seiten der Ermittlungsorgane bedeutet wird, er werde seine prozessualen Rechte nicht durch

BGHSt 42, 170 (173):

setzen können. In der Entscheidung BGHSt 38, 372, auf die der 5. Strafsenat sich stützt, hatte der vernehmende Polizeibeamte dem Beschuldigten nach Belehrung die Kontaktaufnahme zu einem Rechtsanwalt aktiv verweigert und zugleich erklärt, die Vernehmung werde (ohne Anwalt) solange fortgesetzt, "bis Klarheit herrsche". So liegen die Dinge hier aber nicht. Es kann nicht die Rede davon sein, daß der Angeklagte in irgendeiner Form genötigt worden wäre, seine Beschuldigtenrechte nicht geltend zu machen. Vielmehr ist seine Entscheidung, ohne Anwalt keine Angaben zur Sache zu machen, von den Polizeibeamten zunächst akzeptiert worden. Danach ist dem Beschuldigten - unter erneuter Belehrung über seine Rechte - die vorläufige Festnahme eröffnet worden. Er hat sodann in Kenntnis seiner Rechte versucht, ohne Hinzuziehung eines Verteidigers den gegen ihn bestehenden Tatverdacht durch - seiner Meinung nach - entlastende Angaben zur Sache zu entkräften. Diese Angaben mußten die vernehmenden Beamten entgegennehmen, wollten sie nicht sein Recht, sich zu verteidigen, verletzen.

Dem Urteil des 5. Strafsenats vom 12. Januar 1996 lag ein Fall zugrunde, in dem die Polizei den Beschuldigten durch Vorlage des besonders umfangreichen - und damit unüberschaubaren - Branchenverzeichnisses Hamburger Rechtsanwälte von der Aussichtslosigkeit überzeugt hatte, einen geeigneten Verteidiger zu seiner nächtlichen Vernehmung hinzuzuziehen, anstatt ihn auf den für die Stadt Hamburg eingerichteten anwaltlichen Notdienst hinzuweisen. Sollte dieses Urteil dahin zu verstehen sein, daß der 5. Strafsenat die in der Entscheidung BGHSt 38, 372 entwickelten Grundsätze ausnahmslos auch auf alle Fälle übertragen will, in denen - wie hier - einem Beschuldigten die volle Entscheidungsfreiheit darüber belassen wird, ob und wann er Angaben zur Sache machen will, so könnte dem nicht gefolgt werden.

Auch § 137 Abs. 1 Satz 1 StPO ist nicht verletzt worden. Aus dem Recht des Beschuldigten, in jeder Lage des Verfahrens einen Verteidiger hinzuzuziehen, folgt nicht das Verbot, einen aussagebereiten Beschuldigten ohne Verteidiger zu vernehmen, nur weil er zu einem früheren Zeitpunkt nach einem solchen

BGHSt 42, 170 (174):

verlangt hatte. Zwar wird in der Literatur allgemein gefordert, eine Vernehmung sei zu unterbrechen, wenn der Beschuldigte den Wunsch äußere, zunächst einen Anwalt zu sprechen (Strate/Ventzke StV 1986, 30, 31 Fußn. 16), doch darf die Vernehmung nach einer gewissen Bedenkzeit fortgesetzt werden. Die gegenteilige Auffassung, die sich auf den Zusammenhang der Vorschriften über die Beschuldigtenvernehmung stützt (Strate/Ventzke a.a.O.), überzeugt nicht. Der ordnungsgemäß belehrte Beschuldigte hätte seine Rechte aus § 137 Abs. 1 Satz 1 StPO hier unschwer durchsetzen können, wenn er bei seiner Vernehmung weitere Angaben verweigert hätte.

b) Im übrigen weist der Senat darauf hin, daß selbst dann, wenn man die Vorgehensweise der Vernehmungsbeamten als verfahrensfehlerhaft ansehen wollte, dies kein Verwertungsverbot für die polizeilichen Vernehmungsergebnisse zur Folge hätte.

Die Entscheidung für oder gegen ein solches Verbot ist aufgrund einer allgemeinen Abwägung der im Rechtsstaatsprinzip angelegten gegenläufigen Gebote und Ziele zu treffen (BGHSt 38, 214, 219 ff.; BGH NJW 1992, 2903, 2905; vgl. auch BVerfG a.a.O.). Bei dieser Abwägung ist mitentscheidend, ob ein schwerwiegender Rechtsverstoß vorliegt und ein Beschuldigter in besonderem Maße des Schutzes bedarf. Letzteres hat der 5. Strafsenat für den Fall einer unterbliebenen Belehrung nach § 163 a Abs. 4, § 136 StPO zutreffend verneint, weil der Beschuldigte dort anderweitig über seine Rechte informiert war (BGHSt 38, 214, 224).

Auch im vorliegenden Fall, in dem der Beschuldigte ordnungsgemäß über seine Rechte aufgeklärt, die Vernehmung mehrmals unterbrochen worden war und er lediglich aus seiner Sicht entlastende Angaben gemacht hatte, wöge eine Verletzung der Beschuldigtenrechte nicht so schwer, daß daraus ein Verwertungsverbot folgen müßte. Zwar hat der 5. Strafsenat im Urteil vom 12. Januar 1996 ausgesprochen, die Rechtssicherheit verbiete es, bei der Frage nach einem Verwertungsverbot zwischen Rechtsverstößen unterschiedlicher Schwere zu differenzieren, wenn - wie auch immer - der Wunsch eines Beschuldigten nach einem Verteidiger "unterlaufen" werde. Bei dieser

BGHSt 42, 170 (175):

Auffassung unterbleibt im Ergebnis die gebotene Abwägung. Der erkennende Senat hält demgegenüber an dem Abwägungserfordernis ohne Einschränkung fest.

c) Die angeführte Entscheidung des 5. Strafsenats steht der vorliegenden Entscheidung schon deshalb nicht entgegen, weil die Ausführungen des 5. Strafsenats zum Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren und zu dem daraus abgeleiteten Verwertungsverbot das Urteil vom 12. Januar 1996 nicht tragen. In jenem Verfahren wurde die Revision des Angeklagten deshalb verworfen, weil die Verteidigung in der Hauptverhandlung erster Instanz der Verwertung der beanstandeten Vernehmungsergebnisse nicht in der nach Auffassung des 5. Strafsenats gebotenen Weise widersprochen hatte.

BGH, 13.05.1996 - GSSt 1/96

Redaktion — Thu, 28 Jun 2012 20:45:00 +0000

Daten

Fall:

Polizeiliches Mithören / Hörfalle

Fundstellen:

BGHSt 42, 139; CR 1997, 364; DRsp IV(452)131Nr. 4c; JR 1997, 163; JuS 1997, 278; NJ 1996, 536; NJW 1996, 2940; NStZ 1996, 502; NStZ 1998, 95; StV 1996, 465; StV 1997, 116; wistra 1996, 309

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

13.05.1996

Aktenzeichen:

GSSt 1/96

Entscheidungstyp:

Beschluss

Instanzen:

LG Hamburg

Hat eine Privatperson auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden mit dem Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht ein auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtetes Gespräch geführt, so darf der Inhalt des Gesprächs im Zeugenbeweis jedenfalls dann verwertet werden, wenn es um die Aufklärung einer Straftat von erheblicher Bedeutung geht und die Erforschung des Sachverhalts unter Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert gewesen wäre.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 42, 139

Paginierung:

BGHSt 42, 139 (139):

StPO §§ 136, 136a, 161, 163, 163a

Großer Senat für Strafsachen

Beschluß

vom 13. Mai 1996 g.A.u.a.

- GSSt 1/96 -

Landgericht Hamburg

BGHSt 42, 139 (140):

Gründe:

1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren verurteilt. Nach den Urteilsfeststellungen überfiel dieser am 11. Februar 1994 zusammen mit anderen das Tatopfer S. in seiner Wohnung und entwendete unter Einsatz von Waffen ca. 80.000 DM. Das Landgericht hält den die Tat bestreitenden Angeklagten im wesentlichen durch den Inhalt eines Telefongesprächs für überführt. Nachdem der Zeuge E. der Polizei mitgeteilt hatte, der Angeklagte habe ihm gegenüber in einem Telefonat seine Täterschaft eingeräumt, veranlaßte die Polizei ein weiteres Telefongespräch zwischen E. und dem Angeklagten. Den Dolmetscher F. ließ sie dieses Gespräch an einem Zweithörer mithören. Seine Bekundungen über den Inhalt des weiteren Telefonats zwischen E. und dem Angeklagten hat das Landgericht dem Urteil zugrundegelegt. Die Revision des Angeklagten erblickt darin einen Verfahrensfehler; sie hält die Zeugenaussage des Dolmetschers F. für unverwertbar.

2. Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs, der zur Entscheidung über das Rechtsmittel berufen ist, teilt diese Ansicht. Er ist der Auffassung, daß verdeckte Ermittlungen nicht von vornherein unzulässig seien, doch seien der Verwertbarkeit von Erkenntnissen, welche Vertrauenspersonen der Polizei gewonnen haben, Grenzen gezogen. Das Täuschungsverbot (§ 136a StPO) sei im vorliegenden Falle zwar nicht verletzt, weil die bloße Irreführung Über die Rolle der eingesetzten Privatperson nicht das Gewicht der übrigen in der Bestimmung genannten Verstöße gegen die Willensfreiheit des Betroffenen erreiche. Jedoch ergebe sich ein Verwertungsverbot aus §§ 163a, 136 StPO. Wie in der neueren Rechtsprechung anerkannt sei, dürften Äußerungen des Beschuldigten bei seiner Vernehmung grundsätzlich nicht verwertet werden, wenn er nicht vor deren Beginn darauf hingewiesen worden sei, daß es ihm freistehe, sich zur Sache zu äußern. Der Anwendungsbereich dieser Grundsätze werde unangemessen eingeschränkt, wenn er sich allein auf Vernehmungen im formellen Sinn erstrecke. Solange eine gesetzliche Grundlage fehle, untersagten es die Wert

BGHSt 42, 139 (141):

entscheidung der Verfassung für ein Schweigerecht des Beschuldigten gegenüber Ermittlungsbehörden und die gesetzliche Absicherung dieses Schweigerechts durch §§ 163a, 136 StPO, daß Erkenntnisse im Zeugenbeweis verwertet werden, die dadurch erlangt worden seien, daß auf Veranlassung der Ermittlungsbehörde eine Privatperson die gezielte Befragung des Beschuldigten durch eine Vertrauensperson über eine abgeschlossene Straftat mitgehört habe. Dies gelte jedenfalls dann, wenn die Vertrauensperson, wie hier, straff geführt und überwacht unmittelbar auf Weisung der Ermittlungsbehörden tätig werde. Die Polizei handele dabei in Wahrheit selbst.

Nicht zu folgen sei der Ansicht, das Schweigerecht des Beschuldigten werde durch das heimliche Vorgehen der Polizei nicht berührt, weil er über die Freiwilligkeit seiner Äußerungen gegenüber einer Privatperson nicht im Zweifel sein könne. Entscheidend sei, ob der Beschuldigte von seinem Recht, gegenüber Ermittlungsbehörden zu einem strafrechtlichen Vorwurf schweigen zu dürfen, Gebrauch machen könne. Bei einer gezielten, polizeilich veranlaßten und überwachten Befragung durch eine Vertrauensperson bestehe diese Möglichkeit nicht. Eine solche Anhörung unterscheide sich auch wesentlich von einem schlichten Privatgespräch, weil die den Beschuldigten befragende Person mit Informationen ausgestattet und dadurch in die Lage versetzt werden könne, wie in einer Vernehmung gleichsam Vorhalte zu machen und das Gespräch in eine bestimmte Richtung zu lenken.

3. Der 5. Strafsenat sieht sich durch Entscheidungen anderer Senate des Bundesgerichtshofs nicht gehindert, in diesem Sinne zu erkennen. Er führt dazu aus, der 1., 2. und 3. Strafsenat hätten zwar in BGHSt 39, 335; 40, 211; 41, 42 Urteile gefällt, die in eine andere Richtung wiesen. jedoch seien die zugrundeliegenden Sachverhalte unterschiedlich gelagert. So habe das Urteil des 2. Strafsenats in BGHSt 39, 335 einen Sachverhalt zum Gegenstand gehabt, in dem die Straftat noch nicht abgeschlossen gewesen und die Polizei zugleich präventiv tätig geworden sei. Fälle dieser Art unterlägen einer besonderen Beurteilung.

BGHSt 42, 139 (142):

Der 5. Strafsenat ist jedoch der Auffassung, daß der von ihm aufgeworfenen Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zukomme. Die Senate des Bundesgerichtshofs verträten zu dem Aspekt der Verwertbarkeit von durch polizeiliche Vertrauenspersonen gewonnenen Erkenntnissen unterschiedliche Ansichten. Auch bedürfe der Klärung, ob und inwieweit das von der Rechtsprechung entwickelte Verwertungsverbot wegen unterbliebener Beschuldigtenbelehrung bei Sachverhalten der vorliegenden Art Anwendung finden könne. Er hat die Sache deshalb gemäß § 132 Abs. 4 GVG dem Großen Senat für Strafsachen mit folgender Frage vorgelegt:

"Dürfen Erkenntnisse im Zeugenbeweis verwertet werden, die dadurch erlangt wurden, daß auf Veranlassung der Ermittlungsbehörde eine Privatperson die gezielte Befragung des Beschuldigten durch eine V-Person über eine abgeschlossene Straftat mitgehört hat?"

4. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, wie folgt zu beschließen:

"Führt eine Privatperson auf Bitten eines Polizeibeamten mit dem Beschuldigten ein Gespräch zum Untersuchungsgegenstand und hört der Beamte oder ein von diesem beauftragter Dolmetscher das Gespräch ohne Wissen des Beschuldigten mit, so begründet dies allein noch kein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich des Gesprächsinhalts."

Der Generalbundesanwalt bezweifelt die Erheblichkeit der vorgelegten Rechtsfrage für die Entscheidung des 5. Strafsenats, weil nach der Rechtsprechung ein Beweisverbot aufgrund unterbliebener Belehrung des Beschuldigten nur in Betracht komme, wenn der Verwertung seiner Vernehmung rechtzeitig widersprochen worden sei. Ein solcher Widerspruch hätte das Landgericht möglicherweise zu Feststellungen darüber veranlaßt, ob der Angeklagte seine Rechte gekannt habe. Darüber hinaus ergebe sich aus den auf die Verfahrensrüge zugänglichen Akten, daß die Polizei vor dem fraglichen Telefongespräch den zuständigen Staatsanwalt mit der Sache befaßt habe, der zu diesem Vorgehen geraten, aber eine Telefonüberwachungsmaßnahme aus Zeitgründen für nicht mehr schaltbar gehalten habe. Ein Widerspruch gegen die Verwertung des

BGHSt 42, 139 (143):

Telefongesprächs hätte auch insoweit zu Feststellungen führen können, welche dem Revisionsgericht eine verläßlichere Prüfungsgrundlage vermittelt hätten.

Die Vorlegungsfrage sei nach dem zugrundeliegenden Sachverhalt zu präzisieren. E., der das Telefongespräch mit dem Angeklagten geführt habe, sei keine Vertrauensperson der Polizei gewesen, sondern ein schlichter Zeuge, ein Augenblickshelfer. Er sei zufällig mit den Beteiligten bekannt gewesen und habe die Polizei, insoweit über seine Zeugenpflichten hinausgehend, lediglich punktuell unterstützt; seine Personalien seien offen in den Akten festgehalten. Das Gespräch habe er zwar auf den Tatvorwurf hingelenkt; von der Polizei vorgegebene Fragen habe er jedoch nicht gestellt.

In der Sache selbst sei die Annahme eines Beweisverwertungsverbots nicht gerechtfertigt. Das polizeiliche Vorgehen stelle keine Überwachung des Fernmeldeverkehrs dar, weil dieser sich auf den technischen Übermittlungsvorgang beschränke, in den hier nicht eingegriffen worden sei. Eine unter § 136a StPO fallende Täuschung des Angeklagten scheide aus. Der Polizei obliegende Belehrungspflichten über das Schweigerecht des Beschuldigten seien nicht berührt, weil der Angeklagte die vom Landgericht verwerteten Äußerungen nicht, wie es die §§ 163a, 136 StPO voraussetzten, in einer Vernehmung gemacht habe. Auch eine sinngemäße Anwendung jener Bestimmungen sei nicht möglich, da ihre erweiternde Auslegung an der Wortlautgrenze und die rechtsfortbildende Übertragung ihrer Grundsätze auf den vorliegenden Fall am Fehlen einer Regelungslücke sowie an der mangelnden Vergleichbarkeit der Sachlagen scheitere.

Verfassungsrecht ergebe nichts anderes. Der Grundsatz, daß niemand sich selbst belasten müsse, sei nicht verletzt, denn der Angeklagte habe sich freiwillig geäußert. Für ihn habe sich lediglich das Risiko verwirklicht, sich durch sein allgemeines Sozialverhalten zu verraten und eine Spur zu legen. Die Forderung hingegen, daß Ermittlungsmaßnahmen offen vorzunehmen seien, gehe an der Wirklichkeit vorbei und führe tendenziell zu einem Verbot, unbewußte Selbstbelastungen des Beschuldigten zu seiner Überführung heranzuziehen. Das Vorge

BGHSt 42, 139 (144):

hen der Polizei bleibe hier auch unterhalb der Schwelle eines "Informationseingriffs" und sei jedenfalls durch § 161 StPO, der nicht lediglich eine Aufgabenzuweisungsnorm darstelle, gedeckt. Denn der Angeklagte habe sich in dem Gespräch gegenüber einer Privatperson geäußert, die auch aus seiner Sicht von vornherein als Zeuge in Betracht gekommen sei. Die angewandte List verstoße nicht gegen Prinzipien des Rechtsstaats wie etwa den Grundsatz des fairen Verfahrens. Das Geschehen entspreche vielmehr dem Bild des aktiven Bürgers, der nicht nur passiv auf Ladung seine Zeugenpflicht erfülle, sondern von sich aus sein Zeugenwissen an die Polizei herantrage und im Rahmen des ihm Möglichen auf polizeiliche Bitte bei der Aufklärung einer Straftat punktuell unterstützend helfe und so für das Recht eintrete.

Im übrigen ergebe eine Abwägung der hier widerstreitenden Interessen, daß ein Beweisverwertungsverbot - als schwerer Eingriff in die Pflicht zur Wahrheitsfindung - nicht in Betracht kommen könne. Der Beweis hätte auf dem Wege der Telefonüberwachung nach § 100a StPO erlangt werden können; nur aus Zeitgründen sei dieser Weg nicht beschritten worden.

II.

Die vorgelegte Rechtsfrage hat grundsätzliche Bedeutung. Die Vorlegungsvoraussetzungen sind auch im übrigen gegeben.

1. Die Rechtsfrage ist für die vom 5. Strafsenat zu treffende Entscheidung erheblich. Allerdings führt der vorlegende Senat aus, es stehe nicht fest, ob der Verteidiger - wie es grundsätzlich erforderlich sei - der Verwertung der Aussage des Dolmetschers in der Hauptverhandlung widersprochen habe. Die Auffassung des vorlegenden Senats, die Revisionsrüge sei zulässig erhoben, und es stehe der Zulässigkeit der Verfahrensrüge unter den gegebenen Umständen ausnahmsweise nicht entgegen, daß der Beschwerdeführer der Verwertung des Inhalts des Telefongesprächs im Verfahren vor dem Landgericht möglicherweise nicht widersprochen habe, ist nicht unvertretbar und für den Großen Senat daher maßgebend.

2. Der Generalbundesanwalt hat darauf hingewiesen, daß nach Aktenlage E. keine sogenannte Vertrauensperson, sondern

BGHSt 42, 139 (145):

ein Augenblickshelfer der Polizei gewesen sei und daß diese vor dem fraglichen Telefongespräch die Staatsanwaltschaft eingeschaltet habe.

Der Große Senat beantwortet die Rechtsfrage auf der Grundlage des im Vorlagebeschluß mitgeteilten Sachverhalts. Daran anknüpfende Wertungen oder Unterschiede in der Terminologie ("Vertrauensperson") läßt er außer Betracht.

3. Demgemäß ist die Vorlegungsfrage dahin zu präzisieren, daß die Verwertbarkeit des Ergebnisses einer polizeilich veranlaßten Befragung des Beschuldigten durch eine Privatperson in Rede steht.

III.

Der Große Senat für Strafsachen beantwortet die vorgelegte Rechtsfrage wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich. Veranlassen die Ermittlungsbehörden eine Privatperson, mit einem Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht ein auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtetes Gespräch zu führen, so liegt darin kein Verstoß gegen die Vorschriften der Strafprozeßordnung, der ein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben könnte. Jedenfalls wenn es um die Aufklärung einer Straftat von erheblicher Bedeutung geht und die Erforschung des Sachverhalts unter Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert gewesen wäre, liegt auch keine Verletzung allgemeiner, der Strafprozeßordnung übergeordneter und sie ergänzender rechtsstaatlicher Grundsätze vor.

1. Das in der Entscheidungsformel umrissene Vorgehen verstößt nicht gegen §§ 163a, 136 Abs. 1 StPO.

a) § 136 StPO ist nicht unmittelbar anwendbar. Die Vorschrift bezieht sich auf Vernehmungen. Zum Begriff der Vernehmung im Sinne der Strafprozeßordnung gehört, daß der Vernehmende der Auskunftsperson (also dem Beschuldigten, dem Zeugen oder dem Sachverständigen) in amtlicher Funktion gegenübertritt und in dieser Eigenschaft von ihr Auskunft (eine "Aussage") verlangt (BGHSt 40, 211 [213]; Rogall in SK-StPO 14. Erg.Lfg. § 136 Rn. 6; Schlüchter/Radbruch NStZ 1995, 354; Sternberg-Lieben Jura 1995, 299, 306, 308; a.A. Seebode JR 1988, 427, 428). Das entspricht der überkommenen

BGHSt 42, 139 (146):

Bedeutung des Wortes in der Rechtssprache und wird durch eine Reihe von Vorschriften der Strafprozeßordnung bestätigt, die Einzelheiten der formellen Abwicklung der (richterlichen oder anderen) Vernehmung betreffen oder die Verwertung ihrer Ergebnisse regeln und alle erkennbar auf das Bild dieser "offenen" Vernehmung zugeschnitten sind (vgl. für die Zeugen- und Sachverständigenvernehmung z.B. § 52 Abs. 3, §§ 69, 161a, 163a Abs. 5, § 168c Abs. 2, § 251 Abs. 1 und 2, § 253 StPO, für die Vernehmung des Beschuldigten z.B. §§ 115, 133, 135, 136 Abs. 1 und 2, § 147 Abs. 3, § 163a Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4; §§ 166, 168c Abs. 1, § 254 StPO).

Eine Erweiterung des Begriffs der Vernehmung in dem Sinn, daß hierzu alle Äußerungen des Beschuldigten gehören, welche ein Strafverfolgungsorgan direkt oder indirekt herbeigeführt hat ("funktionaler Vernehmungsbegriff"; vgl. LG Darmstadt StV 1990, 104; G. Schäfer, Praxis des Strafverfahrens 5. Aufl. Rn. 266; Seebode JR 1988, 427), ist dem Gesetz aus den eben dargelegten Gründen nicht zu entnehmen. Ein erweiterter Begriff würde überdies seine Einheitlichkeit für die verschiedenen Vorschriften der Strafprozeßordnung in Frage stellen. So würde ein solcher Vernehmungsbegriff auch auf Äußerungen zutreffen, die ein Verdeckter Ermittler im Rahmen seiner Tätigkeit beim Beschuldigten hervorgerufen hat; mit dem Sinn und Zweck der §§ 110a ff. StPO wäre das nicht zu vereinbaren. Darüber hinaus ist der Begriff unvereinbar mit dem von der Strafprozeßordnung vorgegebenen System der Beweismittel. Der Beschuldigte muß sich nicht stets mündlich äußern. Denkbar ist auch, daß er - mittelbar von der Polizei veranlaßt - eine schriftliche Erklärung abgibt, etwa einen Brief schreibt. Nach einem "funktionalen" Verständnis wären solche Äußerungen als Vernehmungen zu betrachten und gegebenenfalls dem Urkundenbeweis entzogen. Der Bundesgerichtshof hat bei polizeilich veranlaßten Äußerungen, die der Telefonüberwachung unterlagen, deshalb eine Anwendung von Vorschriften über Vernehmungen abgelehnt (BGHSt 33, 217 [223 f.]).

b) §§ 163a, 136 Abs. 1 StPO sind auf die hier in Rede stehende Fallgestaltung auch nicht entsprechend anzuwenden.

BGHSt 42, 139 (147):

Sinn und Zweck dieser Vorschriften ist es nicht, dem Tatverdächtigen zu Bewußtsein zu bringen, daß er von einer Amtsperson oder einer mit den Ermittlungsbehörden zusammenarbeitenden Privatperson befragt wird (so aber Roxin NStZ 1995, 465, 466); wäre dies der Fall, hätte eine Belehrung durch uniformierte Polizeibeamte oder vor Gericht keinen Sinn und schon gar nicht könnten Belehrungsfehler in diesen Fällen ein Verwertungsverbot begründen. Durch die Belehrung soll vielmehr gegenüber dem Beschuldigten eindeutig klargestellt werden, daß es ihm freisteht, nicht auszusagen, obwohl ihn ein Richter, Staatsanwalt oder Polizeibeamter in amtlicher Eigenschaft befragt. Das Belehrungsgebot will sicherstellen, daß der Beschuldigte vor der irrtümlichen Annahme einer Aussagepflicht bewahrt wird, zu der er möglicherweise eben durch die Konfrontation mit dem amtlichen Auskunftsverlangen veranlaßt werden könnte (ähnlich Schlüchter/Radbruch a.a.O. S. 354). § 136 Abs. 1 StPO ist vor diesem Hintergrund einer kraft staatlicher Autorität vorgenommenen Befragung zu verstehen (Kramer, Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts, 2. Aufl. Rn. 28a).

Dieser Sinn der Regelung wird nicht verletzt, wenn eine Privatperson, sei es auch auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden, den Tatverdächtigen in ein Gespräch zu ziehen und von ihm Äußerungen zu erlangen sucht, durch die er sich gegebenenfalls belastet. Es liegt auf der Hand, daß sich der Beschuldigte in dieser Situation nicht durch die Autorität des Befragenden zu einer Äußerung veranlaßt sehen kann. Er weiß, daß er sich - wie auch sonst gegenüber beliebigen Dritten - nicht zu äußern braucht. Zum Ausgleich der Autorität, mit der die amtliche Befragung durchgeführt wird, bedarf es in dieser Situation keines Gegengewichts, wie es die Strafprozeßordnung im Interesse einer effektiven Gewährleistung der Schweigebefugnis mit dem Belehrungsgebot schaffen will.

Mit der Erwägung, es handle sich um eine "vernehmungsähnliche Situation", läßt sich das gegenteilige Ergebnis nicht begründen, wobei die Berechtigung einer solchen Charakterisierung hier offen bleiben kann. Für die Antwort auf die Frage, ob eine Vorschrift wegen Ähnlichkeit des Falles entsprechend

BGHSt 42, 139 (148):

anzuwenden ist, sind ausschlaggebend der Sinn und Zweck der Vorschrift; sie sind hier nicht verletzt. Soweit der Bundesgerichtshof eine Ausdehnung des Vernehmungsbegriffs auf ähnliche Situationen erwogen hat, geschah dies zur Anwendbarkeit anderer Vorschriften und im Hinblick auf deren Sinn (so insbesondere zu § 136a StPO; vgl. BGHSt 33, 217 [224]; 34, 365 [369]; 36, 384 [389]; 40, 66 [72]; 40, 211 [213]; BGH NStZ 1992, 247); diese Entscheidungen besagten nichts über Sinn und Zweck des 136 Abs. 1 StPO.

Überdies spricht gegen die Annahme eines aus einer Verletzung der § 163a Abs. 3 Satz 2, § 136 Abs. 1 StPO hergeleiteten Verwertungsverbots, daß nicht alle Voraussetzungen, von denen das Verwertungsverbot bei unmittelbarer Anwendbarkeit der Vorschriften abhängt, auf die hier in Rede stehende Situation entsprechend übertragbar sind. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß ein Verwertungsverbot für ohne die erforderliche Belehrung zustande gekommene Vernehmungen nicht eintritt, wenn der Beschuldigte seine Befugnisse kannte (BGHSt 25, 325 [330, 332]; 38, 214 [224 ff.]). Sucht eine Privatperson ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht vom Beschuldigten eine Äußerung zu erlangen, kann aber selbstverständlich nicht darauf abgestellt werden, ob der Beschuldigte sein Recht kannte, im Fall einer polizeilichen Vernehmung nicht aussagen zu müssen. Hier ein absolutes Verwertungsverbot aufzustellen, würde dem § 136 Abs. 1 StPO durch analoge Anwendung einen Inhalt verschaffen, den er bei direkter Anwendung nicht hat.

c) Aus den gleichen Gründen kann auch nicht davon gesprochen werden, daß das hier in Rede stehende Verhalten der Ermittlungsorgane eine Umgehung der Vorschriften der §§ 163a, 136 Abs. 1 StPO sei. Gesetzesumgehung ist ein Vorgehen, das sich eines zwar nicht ausdrücklich verbotenen Weges bedient, auf diesem Weg aber ein vom Gesetz mißbilligtes Ergebnis erreicht. Das von § 136 Abs. 1 StPO angestrebte Ergebnis, den Beschuldigten vor der irrigen Annahme eines möglicherweise aufgrund des amtlichen Charakters einer Befragung empfundenen Aussagezwangs zu schützen, wird nicht dadurch umgangen, daß die vorgeschriebene Belehrung in einer Situati

BGHSt 42, 139 (149):

on unterbleibt, in der ein solcher Zwang, auch subjektiv, nicht bestehen kann.

2. In der Veranlassung einer Privatperson zu einem das Ermittlungsinteresse nicht aufdeckenden Gespräch mit dem Tatverdächtigen liegt auch kein Verstoß gegen die - unmittelbar oder entsprechend angewandte - Regelung der § 163a Abs. 3, § 136a Abs. 1 StPO (im Ergebnis ebenso Roxin a.a.O. S. 465 f.; Rogall a.a.O. § 136a Rn. 57; Sternberg-Lieben a.a.O. S. 306; a.A. Lagodny StV 1996, 167, 169, 172).

Eine solche Maßnahme stellt keine verbotene Täuschung im Sinne dieser Vorschriften dar. Der Begriff der Täuschung ist nach allgemeiner Ansicht zu weit gefaßt und muß einschränkend ausgelegt werden (Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO und zum GVG Nachtragsband I § 136a Rn. 13; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136a Rn. 33 m.w.N.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 42. Aufl. § 136a Rn. 12; Boujong in KK 3. Aufl. § 136a StPO Rn. 19). Dabei ist der Bezug zur Freiheit der Willensentschließung und Willensbetätigung sowie zu den anderen in der Vorschrift aufgeführten verbotenen Mitteln zu berücksichtigen. Mit der Beeinträchtigung der Willensentschließung und -betätigung durch Mißhandlung, durch Ermüdung, durch körperlichen Eingriff, durch Verabreichung von Mitteln oder durch Quälerei läßt sich eine Befragung des Beschuldigten, die das Ermittlungsinteresse nicht aufdeckt, nicht gleichstellen.

3. Ein Verbot jedes auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichteten Gesprächs zwischen dem Tatverdächtigen und einem von Ermittlungsorganen dazu veranlaßten Helfer ergibt sich auch nicht daraus, daß das Bild der Vernehmung des Beschuldigten nach der Strafprozeßordnung das eines offenen, den amtlichen Charakter der Befragung und das Ermittlungsinteresse offenbarenden Vorgangs ist (s. oben III 1 a).

Indem die Strafprozeßordnung etwa vorschreibt, daß der Beschuldigte zu seiner Vernehmung schriftlich zu laden ist, daß ihm zu Beginn seiner Vernehmung zu eröffnen ist, welche Tat ihm zur Last gelegt wird, und daß er über seine Aussagefreiheit

BGHSt 42, 139 (150):

zu belehren ist, untersagt sie den Strafverfolgungsbehörden nicht zugleich (mittelbar) jede andere Art und Weise der Kommunikation mit einem Tatverdächtigen (a.A. Dencker StV 1994, 667, 674; Fezer NStZ 1996, 289 f.). Die Ausgestaltung der Vernehmung als eines "offenen" Vorgangs durch die Strafprozeßordnung ist nicht Ausdruck eines dem Gesetz als allgemeines Prinzip zugrundeliegenden Grundsatzes, nach dem Ermittlungen im allgemeinen und speziell Befragungen des Beschuldigten nicht heimlich, das heißt ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht, erfolgen dürften.

Ausgangspunkt für die rechtliche Beurteilung der hier in Frage stehenden Ermittlungsmaßnahmen, die keine Vernehmungen darstellen, sind die §§ 161, 163 StPO. Einer besonderen gesetzlichen Eingriffsermächtigung bedarf es nur für solche Ermittlungsmaßnahmen und Beweiserhebungen, die in geschützte Rechte anderer eingreifen (BVerfG NStZ 1996, 45; Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt im Strafrecht S. 68 ff., 72; Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 160 Rn. 35). Im übrigen sind die Polizeibehörden in der Wahl ihrer Ermittlungsmethoden grundsätzlich frei. Das schließt auch die Möglichkeit eines verdeckten Vorgehens gegenüber dem Tatverdächtigen ein. Die Heimlichkeit eines polizeilichen Vorgehens ist kein Umstand, der nach der Strafprozeßordnung für sich allein schon die Unzulässigkeit der ergriffenen Maßnahmen begründet (BGHSt 39, 335 [346]; Rogall JZ 1987, 847, 850). Ein "Grundsatz der Offenheit staatlichen Handelns" (vgl. Weßlau, Vorfeldermittlungen S. 204 ff. m.w.N.) läßt sich den das Ermittlungsverfahren regelnden Vorschriften des Gesetzes nicht entnehmen. Dieses verbietet nicht die unauffällige Beobachtung des Beschuldigten, auch nicht das von ihm unbemerkte Mithören und Belauschen. Die sich insoweit ergebenden Schranken - etwa für das Abhören unter Einsatz technischer Mittel (vgl. § 100c StPO) oder für langfristige intensive Video-Überwachungen (vgl. BGH NJW 1991, 2651) - bestätigen nur die (nach der Strafprozeßordnung) prinzipielle Zulässigkeit auch heimlicher Ermittlungsmaßnahmen, die auf die Feststellung von Handlungen abzielen, durch die sich der Tatverdächtige selbst belastet.

BGHSt 42, 139 (151):

Dies gilt auch für auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtete Gespräche, die den Ermittlungscharakter nicht offen legen. Die Einschaltung von Kontaktpersonen und Lockspitzeln ist seit jeher als eine nach der Strafprozeßordnung erlaubte Ermittlungsmethode angesehen worden. Daß in der Verheimlichung des Ermittlungsinteresses keine nach § 136a StPO verbotene Täuschung liegt, ist bereits dargelegt.

Die §§ 110a ff. StPO sind ein zusätzlicher Beleg dafür, daß die Strafprozeßordnung kein grundsätzliches Verbot verdeckter Befragungen des Beschuldigten durch eingeschaltete Privatpersonen kennt. Daß der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität vom 15. Juli 1992 (OrgKG) für bestimmte Formen besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität den Einsatz Verdeckter Ermittler, der bis dahin auf die Generalklauseln der §§ 161, 163 StPO gestützt wurde, durch Einfügung der §§ 110a ff. StPO im einzelnen geregelt hat, rechtfertigt nicht den Schluß, daß er die traditionell als zulässig anerkannte Inanspruchnahme anderer Personen ausschließen wollte (vgl. BGHSt 41, 42). Die Kontaktaufnahme solcher anderen Personen mit dem Beschuldigten hat der Gesetzgeber in diesem Gesetz bewußt nicht geregelt. Insofern sollte es bei den bis zu seinem Inkrafttreten geltenden Rechtsgrundlagen bleiben (BTDrucks. 12/989 S.41).

4. Die mit der Vorlegung zur Prüfung des Großen Senats gestellte Ermittlungsmaßnahme verstößt auch nicht gegen den Grundsatz, daß niemand gezwungen werden darf, sich selbst zu belasten ("nemo tenetur se ipsum accusare").

In seinen bislang in der Rechtsprechung anerkannten Ausprägungen ist der genannte Grundsatz, der in der Strafprozeßordnung in den §§ 55, 136 Abs. 1, § 136a Abs. 1 und 3, § 163a Abs. 3 bis 6 sowie § 243 Abs. 4 Satz 1 Niederschlag gefunden hat, in Art. 14 Abs. 3 Buchst. g des Internationalen Paktes vom 19. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (IPbürgR) in Verbindung mit dem Zustimmungsgesetz zu diesem Pakt vom 15. November 1973 (BGBl II 1973 S. 1533) eine

BGHSt 42, 139 (152):

ausdrückliche gesetzliche Verankerung erhalten hat und verfassungsrechtlich verbürgt ist (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG), nicht verletzt.

Nach der Kernaussage des Prinzips, die so auch in Art. 14 Abs. 3 Buchst. g IPbürgR formuliert ist, darf im Strafverfahren niemand gezwungen werden, sich selbst (durch eine Aussage) einer Straftat zu bezichtigen und damit zu seiner Überführung beizutragen (BVerfGE 38, 105 [113]; 56, 37 [49]; BGHSt 36, 328 [332]). Der Beschuldigte braucht sich zur Anklage nicht zu äußern. Diese Grundsätze des Verfassungs- und Strafverfahrensrechts wurzeln darin, daß selbst der Tatverdächtige und Straffällige der Gesamtheit stets als selbstverantwortliche, sittliche Persönlichkeit gegenübersteht (BGHSt 5, 332 [334]).

Über dieses Verbot des Selbstbezichtigungszwanges im engeren Sinne hinaus folgt aus dem nemo-tenetur-Grundsatz auch die Freiheit des Beschuldigten, selbst darüber zu befinden, ob er an der Aufklärung des Sachverhaltes in anderer Weise (als durch Äußerungen zum Untersuchungsgegenstand) aktiv mitwirken will oder nicht. Der Beschuldigte darf also nicht zu Tests, Tatrekonstruktionen, Schriftproben oder zur Schaffung ähnlicher für die Erstattung eines Gutachtens notwendiger Anknüpfungstatsachen gezwungen werden (BGHSt 34, 39 [46]).

Der Gewährleistung der ungeschmälerten Entscheidungsfreiheit dient schließlich die Rechtsprechung zu den Folgen eines Gebrauchs dieser Freiheit. Danach ist es unzulässig, aus dem (völligen) Schweigen des Beschuldigten diesem nachteilige Schlüsse zu ziehen. Denn seine Schweigebefugnis würde in nicht vertretbarer Weise beschränkt, müßte er befürchten, daß das Schweigen bei der Beweiswürdigung zu seinem Nachteil ausschlagen kann (BGHSt 38, 302 [305]). Dasselbe gilt im Rahmen der Strafzumessung (BGHR StGB § 46 II Verteidigungsverhalten 16).

Mit dem durch die Vorlegungsfrage beschriebenen Vorgehen verstoßen die Ermittlungsbehörden gegen keines dieser als Ausprägungen des nemo-tenetur-Grundsatzes anerkannten Verbote. Insbesondere kann von einem Zwang des Beschuldigten, gegen sich auszusagen, keine Rede sein (Sternberg-Lieben a.a.O. S. 308; Weßlau a.a.O. S. 212). Der Tatverdächtige, der in

BGHSt 42, 139 (153):

einem Gespräch mit einem von den Ermittlungsbehörden eingeschalteten Helfer zu Fragen des Untersuchungsgegenstands Stellung nimmt, äußert sich nicht aufgrund eines tatsächlichen oder eines vorgetäuschten Zwanges. Er fühlt sich auch nicht zu einer Äußerung verpflichtet. Über die Freiwilligkeit seines Tuns kann er nicht im Zweifel sein.

Gegenstand des Schutzes des nemo-tenetur-Grundsatzes ist die Freiheit von Zwang zur Aussage oder zur Mitwirkung am Strafverfahren. Die Freiheit von Irrtum fällt nicht in den Anwendungsbereich dieses Grundsatzes.

Der Angeklagte des Ausgangsverfahrens konnte frei darüber befinden, ob und in welchem Umfang er sich in dem Gespräch offenbaren wollte. Er irrte darüber, welches der Grund des Anrufs und seine Folgen waren, letztlich also darüber, daß er sich selbst belastete. Im Schrifttum wird zwar teils unter formaler Anknüpfung an § 136 StPO geltend gemacht, daß auch ein solcher Irrtum dem Schutz der Aussagefreiheit unterfalle, wenn er von einem Strafverfolgungsorgan hervorgerufen worden ist (s. etwa Roxin NStZ 1995, 465, 466; Puppe GA 1978, 289, 304; a.A. BVerfG StV 1985, 177). Aber damit erhielte die Aussagefreiheit einen Inhalt, den sie nach dem Gesetz (Art. 14 Abs. 3 Buchst. g IPbürgR) und der Rechtstradition nicht hat. Die Motive des Beschuldigten zur Äußerung sind nicht Gegenstand des Schutzes und auch nicht zu erforschen. Die grundsätzliche Zulässigkeit des Einsatzes eines agent provocateur ist anerkannt (BGHSt 32, 345; 33, 356 [362]; BVerfG NStZ 1995, 95, 96; Rieß a.a.O. § 163 Rn. 65, 68). Der Gesetzgeber hat mit den Vorschriften über Verdeckte Ermittler (§§ 110a ff. StPO) denselben Standpunkt zum Ausdruck gebracht. Schließlich würde die Einbeziehung der "staatlich veranlaßten irrtumsbedingten Selbstbelastung" in den Gegenstand der Selbstbezichtigungsfreiheit dazu führen, daß diese einen weiterreichenden Schutz gewährte, als es § 136a StPO, der lediglich Täuschungen unterbindet, vorsieht (BGHSt 40, 66 [72]).

5. Das Fernmeldegeheimnis, welches, in §§ 100a ff. StPO durch strafprozessuale Schutzvorkehrungen gesichert wird (BGHSt 39, 335 [338]), ist nicht verletzt.

BGHSt 42, 139 (154):

Der Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG wird durch den Herrschaftsbereich des Betreibers des Fernmeldenetzes umgrenzt. Erfaßt sind Nachrichten während des technischen Übermittlungsvorgangs; der Grundrechtsschutz endet am Endgerät des Fernsprechteilnehmers. Das Mithören eines Gesprächs über einen Zweithörer beruht hingegen nicht auf einem Eingriff in den vom Netzbetreiber zu gewährleistenden und zu verantwortenden Übermittlungsvorgang. Vielmehr hat die Gelegenheit hierzu der Fernsprechteilnehmer durch eigene Entschließung geschaffen, indem er an sein Endgerät eine Mithörvorrichtung angeschlossen hat. Das Fernmeldegeheimnis ist daher nicht berührt (Welp NStZ 1994, 294; Sternberg-Lieben Jura 1995, 299, 302; Schmidt Arch. f. Post u. Telekommunikation 1995, 133; Lammer, Verdeckte Ermittlungen im Strafprozeß S. 121).

6. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (BVerfGE 65, 1; 78, 77) ist nicht verletzt. Die im Schrifttum vielfach anzutreffende programmatische Wortwahl "Informationseingriff", die das Ergebnis vorwegnimmt, vermag darüber nichts auszusagen.

Der Gesichtspunkt, daß ein Dritter die Äußerungen des Beschuldigten, von diesem unbemerkt, am Telefon mitgehört hat, begründet keinen Verstoß gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Wie der Bundesgerichtshof in BGHSt 39, 335 [343] im einzelnen ausgeführt hat, muß unter den heutigen Verhältnissen grundsätzlich jedermann damit rechnen, daß sein Telefongespräch mittels eines Zweithörers oder auf andere Weise Dritten unmittelbar zugänglich ist. Das Mithören am Zweithörer ist deshalb kein Eindringen in den geschützten Bereich des Privaten. Dieser geschützte Bereich ist gegenständlich umgrenzt; er wird nicht dadurch erweitert, daß eine Person mithört, die von der Polizei dazu bestimmt worden ist.

7. Dem Einsatz von Privatpersonen zur Aufklärung von Straftaten sind jedoch rechtsstaatliche Grenzen gesetzt.

Der Bundesgerichtshof hat schon für verschiedene Sachverhalte solche Grenzen aufgezeigt, so beispielsweise für den Fall, daß einem Untersuchungshäftling ein Spitzel in die Zelle gelegt wurde (BGHSt 34, 362), oder für die verbotswidrige Fixierung

BGHSt 42, 139 (155):

des gesprochenen Wortes (BGHSt 31, 304; 34, 39). Der Generalbundesanwalt nennt ferner die gezielte Anbahnung eines Liebesverhältnisses, das zur Gewinnung von Informationen ausgenutzt werden soll ("Romeo-Fälle"). Es kann auch an einen Fall gedacht werden, in dem der Beschuldigte auf Veranlassung der Polizei durch eine Privatperson befragt wurde, obwohl er zuvor in einer Vernehmung ausdrücklich erklärt hatte, keine Angaben zur Sache machen zu wollen (vgl. BGHSt 40, 66 [72]); darüber ist hier nicht zu entscheiden.

Der Große Senat ist aber darüber hinaus der Ansicht, daß die Verwendung von Privatpersonen, welche ihren Auftrag verbergen, auch einer allgemeinen Grenze unterliegt.

Teile des Schrifttums machen geltend, daß der verdeckte Einsatz von Polizeihelfern, insbesondere von sogenannten Vertrauenspersonen der Polizei jedenfalls ohne besondere gesetzliche Regelung unzulässig sei, weil der Staat damit heimlich, täuschend in die Privatsphäre eindringe und gegen Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens verstoße. Teilweise wird nach der Art des Vorgehens der Privatperson differenziert; bloße Befragungen des Beschuldigten seien allerdings unbedenklich (Rudolphi in SK-StPO 10. Erg.Lfg. vor § 94 Rn. 47 f.; 110a Rn. 3).

Dem folgt die Rechtsprechung in dieser allgemeinen Form nicht. Nach ständiger Rechtsprechung dürfen vielmehr Privatpersonen zur Strafverfolgung eingesetzt werden (BGHSt 32, 115 [121 f.]; 32, 345 [346]; 41, 42 [439]; BVerfGE 57, 250 [284]; BVerfG NStZ 1987, 276; 1991, 445; 1995, 95, 96; EGMR NJW 1992, 3088). Der Große Senat hat in seinem Beschluß vom 17. Oktober 1983 (BGHSt 32, 115 [122]) darauf abgestellt, daß der Einsatz von Vertrauenspersonen der Polizei zur Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität erforderlich sei. Diese Auffassung geht letztlich auf eine Abwägung nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip zurück.

Vorbehalte gegen heimliches - d.h. durch Verbergen der Ermittlungsabsicht gekennzeichnetes - Vorgehen von staatlichen Ermittlungsorganen oder von dazu veranlaßten Privatpersonen können aber erhoben werden, wenn es darauf gerichtet

BGHSt 42, 139 (156):

ist, Äußerungen des Beschuldigten zu erlangen, die ihn belasten.

Bei einem solchen Vorgehen der Ermittlungsbehörden kennt der Tatverdächtige nicht alle für seine Entscheidung, ob er sich äußern will, erheblichen Umstände. Er weiß zwar, daß er zu einer Äußerung nicht verpflichtet ist, aber er irrt über den wahren Sinn und Anlaß des mit ihm geführten Gesprächs und erkennt nicht, daß dem Gesprächspartner vor allem daran gelegen ist, ihn zu selbstbelastenden, in einem Strafverfahren beweiskräftig verwertbaren Angaben zu bewegen. Diese Fehlvorstellung unterscheidet sich allerdings nicht erheblich von dem Irrtum, dem ein Beschuldigter erliegt, wenn ihn jemand von sich aus in ein Gespräch zum Untersuchungsgegenstand verwickelt und dabei die Absicht hat, etwaige Erkenntnisse den Ermittlungsbehörden mitzuteilen. Für diesen Fall sind keine Gründe ersichtlich, aus denen sich Bedenken gegen die Verwertbarkeit etwaiger Angaben ergeben könnten. Das allgemeine Risiko, aufgrund von Angaben überführt zu werden, die er einem anderen im Vertrauen auf dessen Verschwiegenheit gemacht hat, kann und muß das Strafprozeßrecht dem Täter auch aus übergeordneten rechtsstaatlichen Gründen nicht abnehmen.

Hier kommt hinzu, daß der Beschuldigte die ihn belastenden Äußerungen in einem Gespräch gemacht hat, das der andere auf Veranlassung der Ermittlungsorgane gesucht und geführt hat. In der Art und dem Gewicht der Beteiligung der Ermittlungsbehörden kann es dabei mannigfache Abstufungen geben, die von der bloßen Anregung eines Gesprächs zum Untersuchungsgegenstand bis hin zur Veranlassung einer gezielten Befragung reichen können, bei der der eingeschaltete Privatmann eng geführt und erheblich unterstützt wird.

Für die wertende Betrachtung kann bei solchen Sachverhalten, die ihren Schwerpunkt nicht in einem Zwang, aber in der Heimlichkeit der Ausforschung des Beschuldigten haben, das in Frage stehende Vorgehen der Ermittlungsbehörden einem Verstoß gegen den nemo-tenetur-Grundsatz nahekommen. Das führt zwar nicht, wie eine diesen Grundsatz verletzende Maßnahme, von vornherein zur Unzulässigkeit des Vorgehens der

BGHSt 42, 139 (157):

Ermittlungsbehörden. Aber aus der Nähe zu dem genannten Grundsatz - damit auch der Ausstrahlung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts - sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem aus ihm hervorgehenden Grundsatz des fairen Verfahrens ergeben sich Bedenken, wenn die Ermittlungsbehörden den Beschuldigten in der zur Prüfung gestellten Weise verdeckt zu Äußerungen veranlassen (vgl. auch Duttge JZ 1996, 556, 562).

Ob diese Bedenken durchgreifen, hängt aber von einer Abwägung mit der ebenfalls im Verfassungsrang stehenden, mit dem notwendigen Schutz des Gemeinwesens und seiner Bürger begründeten Pflicht des Rechtsstaates zur effektiven Strafverfolgung ab (vgl. BVerfGE 44, 353 [374]; BVerfG StV 1985, 177). Dabei dürfen auch die Voraussetzungen, unter denen die Polizei Privatpersonen als Vertrauenspersonen einsetzen darf, nicht unberücksichtigt bleiben. Der rechtliche Maßstab ist im Lichte der durch das Gesetz vom 15. Juli 1992 (OrgKG) geschaffenen Rechtslage zu präzisieren und fortzuentwickeln. Die gebotene Abwägung (vgl. BGHSt 32, 115) führt für die hier in Rede stehenden Fallgestaltungen zu folgendem Ergebnis. Der im angeführten Sinne heimliche Einsatz von Personen, die den Beschuldigten befragen, um ihn zu belastenden Äußerungen zu veranlassen, ist jedenfalls dann zulässig und führt zu keinem Beweisverwertungsverbot, wenn es sich bei der den Gegenstand der Verfolgung bildenden Tat um eine Straftat von erheblicher Bedeutung handelt und wenn der Einsatz anderer Ermittlungsmethoden - für deren Auswahl untereinander wiederum der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt - erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert wäre. Für die Beantwortung der Frage, wann eine Straftat von erheblicher Bedeutung vorliegt, vermitteln die Kataloge in §§ 98a, 100a, 110a StPO Hinweise; die Aufzählung ist nicht abschließend.

BGH, 12.01.1996 - 5 StR 756/94

Redaktion — Thu, 28 Jun 2012 20:16:19 +0000

Daten

Fall:

Polizeiliche Vernehmung eines nichtverteidigten Beschuldigten

Fundstellen:

BGHSt 42, 15; JZ 1997, 364; JuS 1996, 1037; MDR 1996, 623; NJW 1996, 1547; StV 1996, 187; StV 1996, 358; StV 1996, 412; wistra 1996, 274

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

12.01.1996

Aktenzeichen:

5 StR 756/94

Entscheidungstyp:

Urteil

1. Verlangt der Beschuldigte nach der Belehrung, vor der Vernehmung mit einem Verteidiger zu sprechen, so ist die Vernehmung zu diesem Zweck sogleich zu unterbrechen.
2. Will der Vernehmungsbeamte Fall die Vernehmung fortsetzen, wenn der Beschuldigte nach der Belehrung das Gespräch mit eiem Verteidiger verlangt, so ist dies ohne vorangegangene Verteidigerkonsultation nur zulässig, wenn sich der Beschuldigte nach erneutem Hinweis auf sein Recht auf Zuziehung eines Verteidigers mit der Fortsetzung der Vernehmung einverstanden erklärt. Dem müssen allerdings ernsthafte Bemühungen des Polizeibeamten vorausgegangen sein, dem Beschuldigten bei der Herstellung des Kontakts zu einem Verteidiger in effektiver Weise zu helfen. Dies alles ist deshalb geboten, weil der Beschuldigte insbesondere im Falle der vorläufigen Festnahme durch die Ereignisse verwirrt und durch die ungewohnte Umgebung bedrückt und verängstigt ist.
3. Unzulässig ist es, dem Beschuldigten die Bereitschaft zur Hilfe bei der Kontaktaufnahme zu einem Verteidiger durch bloße Scheinaktivitäten vorzuspiegeln und die von vornherein erwartete Erfolglosigkeit sowie die damit verbundene Entmutigung des Beschuldigten zu Fortsetzung des Vernehmungsversuchs auszunutzen. Die bloße Überlassung des Branchentelefonbuchs mit einer großen Zahl von Eintragungen von Rechsanwälten wird i. d. R. keine Hilfe sein. U. U. kann es geboten sein, dem Beschuldigten die Telefonnummer eines anwaltlichen Notdienstes mitzuteilen. Bei einem Verstoß gegen diese Grundsätze ist die Aussage des Beschuldigten unverwertbar, sofern der Verwertung der Vernehmung in der Hauptverhandlung rechtzeitig widersprochen wurde.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 42, 15

Paginierung:

BGHSt 42, 15 (15):

1. Verlangt der Beschuldigte bei einer polizeilichen Vernehmung nach einem Verteidiger und will der Polizeibeamte die Vernehmung fortsetzen, so ist dies ohne vorangegangene Konsultation eines Verteidigers nur zulässig, wenn sich der Beschuldigte ausdrücklich nach erneutem Hinweis auf sein Recht auf Zuziehung eines Verteidigers mit der Fortsetzung der Vernehmung einverstanden erklärt. Dem müssen allerdings ernsthafte Bemühungen des Polizeibeamten vorausgegangen sein, dem Beschuldigten bei der Herstellung des Kontakts zu einem Verteidiger in effektiver Weise zu helfen (Fortführung von BGHSt 38, 372).

2. Zur Verwertbarkeit von Vernehmungen bei Verstößen gegen diese Grundsätze (Fortführung von BGHSt 38, 214; 39, 349).

3. Zur Verwertbarkeit von Informationen eines V-Mannes.

StPO § 163 a Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 1 Satz 2, § 137 Abs. 1 Satz 1, § 261

5. Strafsenat

Urteil

vom 12. Januar 1996 g.L. u.a.

- 5 StR 756/94 -

Landgericht Hamburg

Aus den Gründen:

Das Schwurgericht hat jeden der drei Angeklagten L., S. und G. wegen heimtückisch begangenen Mordes zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt.

Das Tatopfer Be. ist morgens um 2:00 Uhr in einem Hinterhof an der Talstraße in Hamburg-St. Pauli mit vier

BGHSt 42, 15 (16):

Revolverschüssen, von denen jedenfalls der erste aus dem Hinterhalt abgegeben wurde, getötet worden.

1. Unmittelbar nach den Schüssen beobachteten zwei Studenten, daß ein Mann aus der Toreinfahrt kam und mit einem anderen, etwas größer gewachsenen Mann weglief, der auf der Straße gestanden hatte. In der Talstraße sahen auch andere Passanten, wie zwei Männer wegliefen; ihnen fiel auf, daß die Männer farbige Baseballmützen trugen. Die Zeugen R. und W. hatten die Schüsse gehört und sich im zweiten Stock ans Fenster begeben. Sie sahen zwei Männer mit farbigen Baseballmützen und, daß ein BMW langsam anfuhr und im Rollen die Männer aufnahm. Aus einer Entfernung von fünfundzwanzig bis dreißig Metern las die Zeugin R. das Kennzeichen des BMW ab. Ein solches Kennzeichen war für den BMW der Ehefrau des Angeklagten L. ausgegeben worden. Die Polizei begann kurz nach 2:30 Uhr mit der Beobachtung des sieben Kilometer entfernten Einzelhauses des Angeklagten L.; der BMW mit dem genannten Kennzeichen stand zu diesem Zeitpunkt auf dem Grundstück des Hauses, in dem Licht brannte. Um 2:58 Uhr traf Bi., ein Bekannter des L., mit seinem PKW ein. Drei Minuten später kamen die drei Angeklagten aus dem Hause; Bi. fuhr mit S. und G. weg, während L. ins Haus zurückkehrte. S. und G. wurden kurz darauf festgenommen. Zur Festnahme des Angeklagten L. kam es, als dieser drei Stunden später wegfahren wollte.

2. Der Tatrichter ist davon überzeugt, daß S. die tödlichen Schüsse abgegeben hat, daß G., der größer ist als S., die Toreinfahrt gesichert hat und daß L. mit dem BMW zur Vorbereitung der Flucht auf die beiden anderen Angeklagten wartete. Die Angeklagten S. und G. waren vier Tage zuvor aus Sizilien nach Frankfurt am Main geflogen; L. hatte sie von dort nach Hamburg gefahren und in seinem Haus untergebracht. L. hatte sie veranlaßt, nach Hamburg zu kommen. Zum Hintergrund der Tat heißt es in den Urteilsgründen: Be. habe im Zusammenhang mit Spielschulden einen Mann aus der Spielerszene von St. Pauli erheblich verletzt, worauf in der Spielerszene beschlossen worden sei, Be. zu beseitigen. L. habe in der Spielerszene "etwas gegolten". Er habe sich erbo

BGHSt 42, 15 (17):

ten oder den Auftrag entgegengenommen, in Sizilien Leute für die Tötung des Be. anzuwerben und für die Durchführung der Tat in Hamburg zu sorgen.

3. Die Angeklagten haben in der Hauptverhandlung keine Angaben gemacht. Nach ihrer Festnahme haben sie bei der Polizei und dem Haftrichter jeden Zusammenhang mit der Erschießung des Be. bestritten und angegeben, G. sei, von S. begleitet, nach Hamburg gekommen, um sich ein Auto zu kaufen. Beide haben, in Einzelheiten voneinander abweichend, angegeben, sie hätten sich am Abend und in den anschließenden Nachtstunden auf St. Pauli aufgehalten. L. will gegen 21:00 oder 22:00 Uhr mit seinem Geländewagen allein nach St. Pauli gefahren sein und dort erfolglos nach S. und G. gesucht haben.

4. Der Tatrichter hebt den engen zeitlichen Zusammenhang der von den Studenten, den anderen Passanten und den Zeugen R. und W. beobachteten Vorgänge hervor, ferner die Zuordnung des von der Zeugin R. abgelesenen Kfz-Kennzeichens zu der Familie des Angeklagten L. und die nächtliche, durch den Rückflugtermin nicht notwendig gemachte Abreise der Angeklagten S. und G.. "Bestätigt werden die Erwägungen, die der Kammer die Überzeugung von der Täterschaft der Angeklagten vermittelt haben, durch die Aussagen, die sie nach ihrer Festnahme gemacht haben. Diese sind unplausibel und in sich derart widersprüchlich, daß sie eine gewichtige Bestätigung der anderweitig getroffenen Feststellungen zur Täterschaft der Angeklagten bedeuten".

II.

Die drei Angeklagten haben übereinstimmend eine Verfahrensrüge erhoben, mit der geltend gemacht wird, der damalige Beschuldigte G. sei am Abend nach der Festnahme polizeilich vernommen worden, obwohl er vor seiner Aussage von seinem Recht (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163 a Abs. 4 StPO) Gebrauch machen wollte, einen Verteidiger zu befragen. Diese Rüge deckt einen Verfahrensverstoß auf, der geeignet ist, ein Verwertungsverbot zu begründen. Der Verwertung der Vernehmung ist jedoch nicht rechtzeitig in der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht widersprochen worden. Deshalb bleibt die Rüge erfolglos.

BGHSt 42, 15 (18):

1. Der Senat hatte die für die Beurteilung der Verfahrensrüge maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse freibeweislich festzustellen. Der vom Senat zugrunde gelegte Sachverhalt stellt sich hiernach wie folgt dar:

G. war vor seiner Vernehmung von den Polizeibeamten gemäß § 163 a Abs. 4, § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO unter Mitwirkung des Dolmetschers Ga. ordnungsgemäß belehrt worden. G. hat darauf zunächst erklärt, er sei "in einigen Punkten" zur Aussage bereit, im Anschluß daran jedoch "sofort" zum Ausdruck gebracht, daß er wegen der Schwere des Vorwurfs einen "Rechtsbeistand" wünsche. Er konnte keinen Rechtsanwalt benennen; der Dolmetscher lehnte die Benennung eines Verteidigers aus "berufsständischen Gründen" ab. Dem Beschuldigten wurde das Branchentelefonbuch, in dem die in Hamburg zugelassenen Rechtsanwälte verzeichnet sind, zur Verfügung gestellt. Davon machte er zunächst keinen Gebrauch. Später wurde der Name des Rechtsanwalts Ra. genannt, von dem es hieß, er spreche italienisch; er konnte zu abendlicher Stunde nicht erreicht werden. Der Polizeibeamte K. war daran interessiert, die Vernehmung ohne vorangegangene anwaltliche Beratung des Beschuldigten durchzuführen; dies hielt er "im Sinne der Ermittlungen für die erfolgversprechendere Maßnahme". Die Polizeibeamten leisteten dementsprechend "keine weitergehende Hilfe". Sie unterrichteten den Beschuldigten insbesondere nicht darüber, daß in Hamburg während der Abend- und Nachtstunden ein anwaltlicher Notdienst telefonisch erreichbar ist. Nachdem G. erklärt hatte, er sei bereit, "die entlastenden Dinge vorzutragen", fand eine ausführliche Vernehmung statt, deren Niederschrift elf Seiten füllt. G. wurde eingehend zu den Gründen seiner Deutschlandreise und für den nächtlichen Antritt der Rückreise sowie dazu befragt, wie die drei Beschuldigten den vorigen Abend und die anschließenden Nachtstunden verbracht hätten.

2. Die Revisionen machen unter Hinweis auf das Urteil des 4. Strafsenats vom 29. Oktober 1992 (BGHSt 38, 372) zutreffend geltend, daß die Vernehmungsbeamten den Angeklagten

BGHSt 42, 15 (19):

G. in unzulässiger Weise an der Durchsetzung seines Rechtes, vor der Vernehmung einen Verteidiger zu befragen (§ 137 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO), gehindert haben.

a) Zwar liegen im vorliegenden Fall Verhältnisse vor, die nicht vollständig dem in BGHSt 38, 372 behandelten Sachverhalt entsprechen: Während in dem vom 4. Strafsenat entschiedenen Fall die Kontaktaufnahme des Beschuldigten zu einem ihm bekannten Verteidiger verweigert wurde, wußte G. im Zeitpunkt seiner Vernehmung noch nicht, an wen er sich mit der Bitte um "Rechtsbeistand" wenden sollte. Gleichwohl gelten auch hier die in BGHSt 38, 372 genannten Grundsätze. Der Beschuldigte G. hatte seinen Wunsch nach anwaltlichem Beistand bei Beginn der polizeilichen Vernehmung "sofort" zum Ausdruck gebracht. Verlangt der Beschuldigte nach der Belehrung, vor der Vernehmung einen Verteidiger zu sprechen, so ist die Vernehmung deshalb zu diesem Zweck sogleich zu unterbrechen (BGHSt 38, 372, 373).

b) Will der Polizeibeamte in einem solchen Fall die Vernehmung fortsetzen, so ist dies ohne vorangegangene Konsultation eines Verteidigers nur zulässig, wenn sich der Beschuldigte ausdrücklich nach erneutem Hinweis auf sein Recht auf Zuziehung eines Verteidigers mit der Fortsetzung der Vernehmung einverstanden erklärt. Dem müssen allerdings ernsthafte Bemühungen des Polizeibeamten vorausgegangen sein, dem Beschuldigten bei der Herstellung des Kontakts zu einem Verteidiger in effektiver Weise zu helfen. All dies ist geboten, weil der Beschuldigte vielfach, insbesondere im Falle einer Festnahme, durch die Ereignisse verwirrt und durch die ungewohnte Umgebung bedrückt und verängstigt ist (BGHSt 38, 214, 222).

Es empfiehlt sich, die in diesem Zusammenhang erforderlichen Vorgänge und Erklärungen zu dokumentieren, damit Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Vernehmung des Beschuldigten ohne Mitwirkung eines Verteidigers nicht entstehen können (vgl. BGHSt 38, 214, 224).

c) An den erforderlichen Bemühungen hat es hier gefehlt. Allerdings wird die Polizei in aller Regel davon absehen, einen

BGHSt 42, 15 (20):

bestimmten Verteidiger zu empfehlen, schon um den Eindruck eines engen Zusammenwirkens mit bestimmten Verteidigern zu vermeiden. Unzulässig ist es, dem Beschuldigten die Bereitschaft zur Hilfe bei der Kontaktaufnahme durch bloße "Scheinaktivität" vorzuspiegeln und die von vornherein erwartete Erfolglosigkeit sowie die damit verbundene Entmutigung des Beschuldigten zur Fortsetzung des Vernehmungsversuchs auszunutzen. Die bloße Überlassung des Branchentelefonbuchs von Hamburg, in dem sich unter dem Stichwort "Rechtsanwaltsbüros" eine sehr große Zahl von Eintragungen findet, war keine Hilfe, sondern angesichts der Umstände eher geeignet, den der deutschen Sprache nicht mächtigen Beschuldigten G. von der Unmöglichkeit einer alsbaldigen Kontaktaufnahme zu überzeugen. Von der Mitteilung der Telefonnummer des anwaltlichen Notdienstes, die eine wirksame Hilfe hätte sein können, haben die Polizeibeamten abgesehen.

d) Der Umstand, daß es dem Beschuldigten aufgrund der zu Beginn der Vernehmung ordnungsgemäß gemäß § 136 Abs. 1 Satz 1, § 163 a Abs. 4 StPO erteilten Belehrung bekannt war, daß er einer Befragung durch Verweigerung der Antwort ausweichen konnte, gewährleistet nicht die Freiwilligkeit des Verzichtes auf das einmal in Anspruch genommene Recht, zunächst einen Verteidiger zu befragen. Nicht die Unkenntnis des Beschuldigten von seinen Rechten, sondern Mängel der Rechtsdurchsetzung begründen hier den Verfahrensverstoß (vgl. BGHSt 38, 372, 375 sowie Ransiek StV 1994, 343; Roxin JZ 1993, 426 f.).

Der Umstand, daß die Vernehmungsbeamten nicht unter Verstoß gegen § 136 a StPO durch Täuschung oder Zwang auf eine Vernehmungsbereitschaft hingewirkt haben, reicht für sich allein nicht aus, um einen wirksamen Verzicht auf das zunächst in Anspruch genommene Recht der Anwaltskonsultation zu begründen. Sollte der Hinweis des 3. Strafsenates auf § 136 a StPO in BGH NJW 1993, 2903, 2904 f. in diesem Sinne gemeint sein, so könnte der Senat dem jedenfalls für den vorliegenden, in tatsächlicher Hinsicht andersartigen Fall nicht folgen. Das Recht des Beschuldigten, sich im Straf

BGHSt 42, 15 (21):

verfahren von einem gewählten Anwalt seines Vertrauens verteidigen zu lassen, gehört zu dem in Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip gewährleisteten Anspruch auf ein faires Verfahren (BVerfGE 38, 105, 111; 39, 156, 163; 66, 313, 318; vgl. auch Art. 6 Abs. 3 Buchst. c MRK). Dieses Recht reicht weiter als das in § 136 a StPO geschützte Recht auf Freiheit von Beeinträchtigungen der Willensentschließung und Willensbetätigung.

3. Das Vorgehen der Vernehmungsbeamten war geeignet, ein Verwertungsverbot für die polizeiliche Aussage des Angeklagten G. zu begründen. Wie der Bundesgerichtshof bereits ausgeführt hat (BGHSt 38, 372, 373 f.), zieht nicht jedes Verbot, einen Beweis zu erheben, ohne weiteres ein Beweisverwertungsverbot nach sich. Vielmehr ist die Entscheidung für oder gegen ein Verwertungsverbot aufgrund einer Abwägung der namentlich im Rechtsstaatsprinzip angelegten gegenläufigen verfassungsrechtlichen Gebote und Ziele (dazu BGHSt 38, 214, 219 ff.) zu treffen. Ein Verwertungsverbot liegt nahe, wenn die verletzte Verfahrensvorschrift dazu bestimmt ist, die Grundlagen der verfahrensrechtlichen Stellung des Beschuldigten zu sichern. Die Möglichkeit, sich des Beistands eines Verteidigers zu bedienen, gehört zu den wichtigsten Rechten des Beschuldigten (BGHSt 38, 372, 374). Deswegen ist ein Verwertungsverbot angenommen worden, wenn der Verteidiger vom Termin einer Vernehmung des Beschuldigten nicht benachrichtigt worden war (BGHR StPO § 168 c Abs. 5 Satz 1 Verletzung 3); dies gilt erst recht, wenn dem Beschuldigten die Kontaktaufnahme mit seinem Verteidiger verwehrt worden ist (BGHSt 38, 372, 374). Zwar war die Beeinträchtigung des Rechts, vor der Vernehmung einen Verteidiger zu befragen, in dem vom 4. Strafsenat (BGHSt 38, 372) entschiedenen Fall besonders schwerwiegend. Indessen erscheint es nicht möglich, bei der Verletzung des Rechts auf den Zugang zum Verteidiger nach den Umständen und dem Inhalt der Aussage zwischen Fällen verschiedenen Gewichtes zu unterscheiden. Das verbieten Gründe der Rechtssicherheit ebenso wie der Gesichtspunkt, daß angesichts des hohen Ranges der Verteidigung für ein faires Verfahren die verfahrens

BGHSt 42, 15 (22):

rechtliche Stellung des Beschuldigten immer schon dann beeinträchtigt ist, wenn sein Wunsch, vor der Vernehmung einen Verteidiger zu befragen, wirksam unterlaufen wird.

4. Die Berufung des Angeklagten G. auf ein Verwertungsverbot versagt indessen, weil der Beschwerdeführer der Verwertung seiner polizeilichen Angaben in der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht nicht oder nicht rechtzeitig widersprochen hat. Unter diesen Voraussetzungen ist ein Verwertungsverbot nicht entstanden. Insoweit entspricht die Sachlage den Fällen, die den Entscheidungen BGHSt 38, 214 und BGHSt 39, 349 zugrunde liegen und die ebenfalls die Verwertbarkeit von Beschuldigtenvernehmungen zum Gegenstand haben (siehe BGHSt 38, 214, 225).

a) Der Senat hat in BGHSt 38, 214, 225 f. ausgesprochen, daß der Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO kein Verwertungsverbot auslöst, wenn der verteidigte Angeklagte einer Verwertung der Aussage des Beschuldigten bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt nicht widersprochen hat. Der Senat hält hieran auch unter Berücksichtigung der erhobenen Einwände (Fezer JR 1992, 385, vgl. auch Widmaier NStZ 1992, 519) fest und stellt dasselbe Erfordernis auch in Fällen auf, in denen nicht Mängel der Belehrung im Sinne des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO beanstandet werden, sondern, wie hier, gerügt wird, daß die Durchsetzung des in § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO vorausgesetzten Rechts, sich in jeder Lage des Verfahrens (§ 137 Abs. 1 Satz 1 StPO), also auch vor der polizeilichen Vernehmung des Beistandes eines Verteidigers zu bedienen, behindert worden ist. Sowohl bei dieser Rüge als auch bei der Beanstandung, daß die Polizei den Beschuldigten nicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163 a Abs. 4 StPO belehrt habe, geht es in gleicher Weise um die Verwirklichung der in § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO vorausgesetzten Rechte. Beide Rechte sichern die Rechtsstellung des Beschuldigten in ähnlicher Weise. Auch wenn es im vorliegenden Zusammenhang, anders als in dem in BGHSt 38, 214 entschiedenen Fall, nicht um die Unterrichtung des Beschuldigten über seine Rechte, sondern um die Durchsetzung eines dieser Rechte geht, so ist der innere Zusammenhang der in Betracht kom

BGHSt 42, 15 (23):

menden Rügen doch eindeutig: Die Befragung eines Verteidigers soll den Beschuldigten in die Lage versetzen, die ihm zustehende Entscheidung, ob er aussagen will oder nicht, sachgemäß zu treffen.

Die Rechtsansicht des Senates, daß sich der Revisionsführer in den Fällen mangelhafter Belehrung des Beschuldigten nur nach vorangegangener rechtzeitiger Beanstandung in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter auf das Verwertungsverbot berufen kann (BGHSt 38, 214, 225 f.), ist inzwischen in BGHSt 39, 349, 352 vom 1. Strafsenat bestätigt worden. Zwar weisen die Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, daß sich in dem Urteil des 4. Strafsenats vom 29. Oktober 1992 (BGHSt 38, 372) keine Ausführungen über die Notwendigkeit finden, der Verwertung einer unter Verletzung des Rechts auf Verteidigerkonsultation zustande gekommenen Aussage in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter zu widersprechen. Indessen bedurfte es in dem vom 4. Strafsenat entschiedenen Fall hierzu keiner Ausführungen, weil - wie der Senat im Freibeweisverfahren nach Erörterung in der Revisionshauptverhandlung festgestellt hat (unrichtig gesehen noch im Anfragebeschluß des Senats StV 1995, 283, 286) - der Verteidiger der Verwertung widersprochen hatte. In ähnlichem Zusammenhang, nämlich beim Verstoß gegen die Pflicht, den Beschuldigten nach § 168 c Abs. 5 StPO zu benachrichtigen, hat der Bundesgerichtshof schon früher einen Widerspruch in der Hauptverhandlung vorausgesetzt (BGHSt 31, 140, 145; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1986, 207).

Der Senat hält auch an dem durch § 257 StPO bestimmten Zeitpunkt fest, zu dem der Widerspruch vor dem Tatrichter spätestens erklärt werden muß. Er dient der gebotenen Verfahrensförderung, ohne dem verteidigten Angeklagten unzumutbare Anforderungen aufzuerlegen. Eine untunliche Festlegung des Angeklagten tritt insofern nicht ein, als dieser seinen Widerspruch bis zum Ende der Beweisaufnahme zurücknehmen und dadurch die Verwertung seiner Aussage freigeben kann.

Unter den gegebenen Umständen hält der Senat es für rechtlich unbedenklich, an das Erfordernis eines rechtzeitigen

BGHSt 42, 15 (24):

Widerspruches auch in dem vorliegenden Fall anzuknüpfen. Hier liegt ein Fall vor, in dem der Senat Verwertungsverbote in Fortführung seiner Entscheidung in BGHSt 38, 214 erweitert. Zur Zeit der Verhandlung vor dem Tatrichter waren diese Entscheidung und die ihr folgende Entscheidung des 1. Strafsenats in BGHSt 39, 349 mit der dort ausgesprochenen Voraussetzung eines Widerspruchs für ein Verwertungsverbot bekannt.

Die dort gegebene Fallgestaltung der Pflicht zur Belehrung bei Vernehmungen ist der hier angenommenen Pflicht zur Umsetzung der aus der Belehrung fließenden Rechte (Verteidigerkonsultation) derart ähnlich, daß sich die Notwendigkeit des Widerspruchs aufdrängt. Die vom Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 20. Dezember 1995 - 5 StR 680/94 - vorgesehene Übergangslösung betrifft eine vernehmungsähnliche Situation; diese ist mit den hier vorliegenden Fallgestaltungen einer förmlichen Vernehmung nur bedingt vergleichbar.

b) Im vorliegenden Fall hat der Angeklagte G. der Verwertung seiner polizeilichen Aussage nicht rechtzeitig widersprochen (wird ausgeführt).

5. Auch die anderen beiden Beschwerdeführer können sich auf ein Verwertungsverbot nicht berufen. Sie haben - sofern es darauf überhaupt ankommen sollte - ebenfalls keinen Widerspruch erhoben (wird ausgeführt).

Der Senat hat, da die Revisionen an dem Fehlen eines Widerspruchs in der Hauptverhandlung scheitern, keinen Anlaß, die Frage zu erörtern, ob sich bei einer Verfahrensrüge der vorliegenden Art der Revisionsführer darauf berufen kann, daß nicht ihm selbst, sondern einem Mitangeklagten der in § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO vorausgesetzte Zugang zum Verteidiger behindert worden sei (vgl. nur BGHR StPO § 136 Belehrung 5, dazu Dencker StV 1995, 232).

IV.

Die sachlichrechtlichen Einwendungen gegen das Urteil haben nur im Hinblick auf den Angeklagten L. einen Teilerfolg.

1. Die Überzeugung, daß der Angeklagte L. Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) des heimtückischen Mordes an Be. gewesen ist,

BGHSt 42, 15 (25):

stützt der Tatrichter auch darauf, daß L. den "eigentlichen Auftraggebern gegenüber die Durchführung der Tat übernommen" hatte. Damit wird auf die Feststellung Bezug genommen, daß der Angeklagte sich angeboten oder den Auftrag erhalten habe, in Sizilien Leute zu beschaffen, die Be. beseitigen sollten, und für die Durchführung der Tat in Hamburg zu sorgen. Diese Feststellung wird ausschließlich auf die Zeugenaussage des Polizeibeamten Fi. gestützt. Der Zeuge Fi. hat ausgesagt, er habe von einem V-Mann erfahren, L. besitze in der Spieler-Szene eine gewisse Machtposition und habe seinen Geschäftspartnern und Freunden F. und O. angeboten, Probleme zu beseitigen, da er sehr gute Beziehungen nach Sizilien unterhalte; für die "Ausführung" habe L. Geld von F. und O. erhalten. Der V-Mann ist in der Hauptverhandlung nicht gehört worden. Die Urteilsgründe besagen nichts über seine Persönlichkeit, seine Beziehungen zu den Beteiligten und darüber, wann, von wem und auf welche Weise er die Information erhalten hat, die er dem Zeugen Fi. weitergab. Eine ausreichende Bestätigung der Information durch andere Beweisanzeichen wird in den Urteilsgründen nicht genannt.

a) Diese Beweiswürdigung genügt nicht den rechtlichen Anforderungen, die bei der Beurteilung der Aussage eines Zeugen vom Hörensagen gestellt werden müssen. Beruft sich ein solcher Zeuge auf Angaben eines Gewährsmannes, dessen Identität dem Gericht nicht bekannt ist, so dürfen solche Angaben regelmäßig nur dann herangezogen werden, wenn sie durch andere wichtige Beweisanzeichen bestätigt werden (BGHSt 17, 382, 385 f.; 33, 83, 88; 33, 178, 181; 36, 159, 166; 39, 141, 145 f.; BGHR StPO § 261 Zeuge 13, 15, 17; § 250 Satz 1 Unmittelbarkeit 3; BGH, Beschl. vom 31. Oktober 1995 - 5 StR 479/95; vgl. auch BVerfG - Kammer - NStZ 1995, 600). An einer solchen Bestätigung fehlt es für die Angaben des von dem Zeugen Fi. genannten V-Mannes.

b) Unter diesen Umständen gilt das Folgende: Zwar gibt es unabhängig von der Aussage des Zeugen Fi. hinreichend tragfähige Gründe für die Annahme, daß der Angeklagte L. die Mitangeklagten zu ihrer Reise nach Hamburg veranlaßt, aus Frankfurt am Main abgeholt, in seinem Hause untergebracht

BGHSt 42, 15 (26):

und am frühen Morgen von seinem Hause abholen lassen hat. Tragfähig ist die Beweiswürdigung - ohne Rücksicht auf die Angaben des Zeugen Fi. - des weiteren, soweit sich der Tatrichter aufgrund der Aussagen der Zeugen A. Be. (Neffe des Tatopfers) und Ar. davon überzeugt hat, daß der Angeklagte L. eine führende Rolle in der Spieler-Szene einnahm und daß Be. im Zusammenhang mit Spielschulden einen anderen Spieler erheblich verletzt hatte. Nach der Gesamtheit der unabhängig von der Aussage des Zeugen Fi. festgestellten äußeren Umstände, insbesondere zum Tatablauf sowie zu der Beziehung des Angeklagten L. zum unmittelbaren Vor- und Nachtatgeschehen, ergibt sich, daß der Angeklagte L. schon vor der Ermordung des Be. gewußt hat, daß die beiden Mitangeklagten in der Tatnacht eine solche Tat, einen Heimtückemord, vorhatten; der Senat schließt aus, daß der Tatrichter ohne die Angaben des von dem Zeugen Fi. genannten V-Mannes an dieser Kenntnis des Angeklagten L. gezweifelt hätte.

Dagegen hat der Tatrichter seine Annahme, daß der Angeklagte L. gegenüber den "eigentlichen Auftraggebern" aus der Spieler-Szene die Durchführung der Tat "übernommen hatte", nur mit der unbestätigten, von dem Zeugen Fi. übermittelten Information eines V-Mannes, mithin nach den dargelegten Rechtsgrundsätzen nicht hinreichend belegt. Da der Tatrichter die Mittäterschaft des Angeklagten L. auf diese Annahme gestützt hat, kann die Verurteilung des Angeklagten L. wegen gemeinschaftlich begangenen Mordes nicht bestehen bleiben. Der Senat hatte deshalb den Schuldspruch gegen den Angeklagten L. aufzuheben. Er kann nicht ausschließen, daß sich der neue Tatrichter, möglicherweise nach einer Zeugenvernehmung des V-Mannes oder auch aufgrund weiterer Beweismittel, von einer Mittäterschaft des Angeklagten L. überzeugen wird. Deswegen hat er sich nicht darauf beschränkt, den Schuldspruch in dem Sinne zu ändern, daß der Angeklagte L. der Beihilfe zum Mord schuldig sei, was angesichts der rechtsfehlerfrei festgestellten Tatsachen, wie sie vom Senat aufrecht erhalten worden sind, möglich gewesen wäre.

BGH, 27.02.1992 - 5 StR 190/91

Redaktion — Thu, 14 Jun 2012 22:48:30 +0000

Daten

Fall:

Nemo tenetur se ipsum accusare

Fundstellen:

BGHSt 38, 214; DAR 1993, 169; JR 1992, 381; JZ 1992, 918; Kriminalistik 1992, 423; MDR 1992, 695; NJW 1992, 1463; NStZ 1992, 294; NZV 1992, 242; StV 1992, 212

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

27.02.1992

Aktenzeichen:

5 StR 190/91

Entscheidungstyp:

Urteil

1. Ist der Vernehmung des Beschuldigten durch einen Beamten des Polizeidienstes nicht der Hinweis vorausgegangen, daß es dem Beschuldigten freistehe, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen, so dürfen Äußerungen, die der Beschuldigte in dieser Vernehmung gemacht hat, nicht verwertet werden (gegen BGHSt 31, 395 = NJW 1983, 2205).
2. Hat der Beschuldigte sein Recht zu schweigen ohne Belehrung gekannt, oder hat der verteidigte Angeklagte in der Hauptverhandlung ausdrücklich der Verwertung zugestimmt oder ihr nicht bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt widersprochen, kann seine Aussage verwertet werden. Dem verteidigten Angeklagten steht ein Angeklagter gleich, der von dem Vorsitzenden über die Möglichkeit des Widerspruchs unterrichtet worden ist.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 38, 214

Paginierung:

BGHSt 38, 214 (214):

Ist der Vernehmung des Beschuldigten durch einen Beamten des Polizeidienstes nicht der Hinweis vorausgegangen, daß es dem Beschuldigten freistehe, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen (§ 136 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO), so dürfen Äußerungen, die der Beschuldigte in dieser Vernehmung gemacht hat, nicht verwertet werden (gegen BGHSt 31, 395).

Dies gilt nicht, wenn feststeht, daß der Beschuldigte sein Recht zu schweigen ohne Belehrung gekannt hat, oder wenn der verteidigte Angeklagte in der Hauptverhandlung ausdrücklich der Verwertung zugestimmt oder ihr nicht bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt widersprochen hat. Dem verteidigten Angeklagten steht ein Angeklagter gleich, der vom Vorsitzenden über die Möglichkeit des Widerspruchs unterrichtet worden ist.

BGHSt 38, 214 (215):

StPO § 163a Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 1 Satz 2

5. Strafsenat

Beschluß

vom 27. Februar 1992 g.L.

- 5 StR 190/91 -

I. Amtsgericht Gifhorn

II. Oberlandesgericht Celle

Gründe:

Der unbestrafte, auch nicht mit Verkehrsordnungswidrigkeiten aufgefallene Angeklagte führte nachts ein Kraftfahrzeug unter dem Einfluß einer Blutalkoholkonzentration von 1,67 \'89. Er verlor die Gewalt über das Fahrzeug, das stark beschädigt liegenblieb, und entfernte sich. Der Zeuge R., ein Polizeibeamter, fand in dem Unfallfahrzeug den Führerschein des Angeklagten. Etwa eine halbe Stunde nach dem Unfall traf R. auf den Angeklagten, der auf der vom Unfallort wegführenden Straße ging. Der Angeklagte gab auf Befragen zunächst einen falschen Namen ("La." statt Li.) und einen unrichtigen Wohnort an. R. hatte den Verdacht, der Angeklagte sei die in dem gefundenen Führerschein bezeichnete Person, und hielt ihm das vor. Der Angeklagte räumte es ein. "Auf den Verkehrsunfall angesprochen", bestritt der Angeklagte, das Unfallfahrzeug geführt zu haben; er sei Beifahrer gewesen, wolle aber den Namen des Fahrers nicht nennen und auch zum Unfallhergang nichts sagen. Der Angeklagte behauptete, er habe nach dem Unfall zwei Glas Bier getrunken.

Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Trunkenheit im Straßenverkehr (§ 316 StGB) zu einer Strafe verurteilt. Der Angeklagte hatte sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache eingelassen. Das Amtsgericht würdigt die Beweise wie folgt: "Gegenüber dem Zeugen R. hat der Angeklagte eingeräumt, sich zur Unfallzeit in seinem Pkw befunden zu haben. Bei seiner Angabe, er sei nur Beifahrer gewesen, handelt es sich um eine unwahre Schutzbehauptung. Das folgt zum einen aus der Weigerung des Angeklagten, den Namen des angeblichen Unfallfahrers zu nennen. Darüber hinaus hätte der Angeklagte, wäre er tatsächlich nur Beifahrer gewesen, keinen Anlaß gehabt,

BGHSt 38, 214 (216):

zunächst einen falschen Namen und einen nicht zutreffenden Wohnort anzugeben. Aus seinen Falschangaben muß auf seine Absicht geschlossen werden, nicht als der Unfallfahrer erkannt zu werden. Für ein schlechtes Gewissen und damit für seine Fahrereigenschaft spricht ferner sein Versuch, seine Alkoholisierung zur Unfallzeit zu verschleiern. Bei seiner Angabe, er habe nach dem Unfall zu Hause zwei Gläser Bier getrunken, handelt es sich um eine unwahre Schutzbehauptung...".

Gegen das Urteil des Amtsgerichts hat der Angeklagte in zulässiger Weise Revision eingelegt. Mit einer Verfahrensrüge macht er geltend, daß seine Angaben gegenüber R. nicht hätten verwertet werden dürfen, weil der Beamte ihn vor der Vernehmung nicht nach § 163a Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt habe. In der Revisionsbegründung heißt es, der Angeklagte hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung über seine Rechte nicht vor R. ausgesagt.

Das Oberlandesgericht Celle teilt den Rechtsstandpunkt der Revision. Es möchte deshalb das Urteil des Amtsgerichts aufheben und die Sache zurückverweisen. Hieran sieht es sich durch den in BGHSt 31, 395 abgedruckten Beschluß des Senats gehindert. Das Oberlandesgericht hat die Sache deshalb nach § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

Das Oberlandesgericht hat in seinem in NStZ 1991, 403 veröffentlichten Vorlagebeschluß ausgeführt: Der Beschuldigte hätte nach § 163a Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt werden müssen. Der Hinweis im Sinne des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO hätte spätestens gegeben werden müssen, bevor der Beschuldigte auf den Unfall angesprochen wurde. Die Aussage des R. über die ohne eine solche Belehrung abgegebenen Äußerungen des Angeklagten hätte nicht verwertet werden dürfen. Die vom Bundesgerichtshof in BGHSt 25, 325 angestrebte Sicherung der Aussagefreiheit in der Hauptverhandlung werde beeinträchtigt, wenn ein Belehrungsverstoß im Vorverfahren folgenlos bleibe; bei der ersten Vernehmung des Beschuldigten sei es in besonderem Maße notwendig, die "informierte Aussagefreiheit" durch den Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO zu sichern. Daraus, daß das Gesetz die Aussage des nicht nach

BGHSt 38, 214 (217):

§ 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrten Beschuldigten nicht ausdrücklich von der Verwertung ausschließe, lasse sich kein Argument gegen ein Verwertungsverbot herleiten; ein Gegenschluß ergebe sich auch nicht aus § 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO. Die Ablehnung eines Verwertungsverbots könne nicht mit Erfordernissen der Strafrechtspflege begründet werden. Das Verwertungsverbot greife ein, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Beschuldigte seine Aussagefreiheit zur Zeit der Vernehmung nicht gekannt hat. So verhalte es sich im vorliegenden Fall. Das Oberlandesgericht hat schließlich auf Verwertungsverbote in ausländischen Rechtsordnungen hingewiesen, insbesondere auf die Entscheidung des Obersten Gerichtes der USA in der Sache Miranda v. Arizona (1966) und auf das dänische Recht.

Die Vorlegungsfrage hat das Oberlandesgericht wie folgt gefaßt:

"Führt der Verstoß eines Polizeibeamten gegen die Belehrungspflicht nach §§ 136 Abs. 1, 163a Abs. 4 StPO zu einem Verbot, die unter Verletzung dieser Belehrungspflicht zustande gekommene Aussage des Beschuldigten gegen seinen Willen zu verwerten?"

II.

Die Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben.

1. Dem steht nicht entgegen, daß sich die in BGHSt 31, 395 abgedruckte Senatsentscheidung auf eine andere Verfahrenslage bezogen hatte: Dort hatte die Staatsanwaltschaft zuungunsten des Angeklagten mit der Revision beanstandet, daß der Tatrichter eine ohne Belehrung (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO) zustande gekommene Aussage des Beschuldigten mit Rücksicht auf ein Verwertungsverbot nicht berücksichtigt und deswegen den Angeklagten freigesprochen hatte. Im vorliegenden Fall hat der Tatrichter im Anschluß an BGHSt 31, 395 ein Verwertungsverbot abgelehnt und deswegen den Angeklagten verurteilt. Entscheidungserheblich ist in beiden Fällen, ob die Angaben, die der Beschuldigte, ohne nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO belehrt worden zu sein, vor einem Polizeibeamten gemacht hatte, einem Verwertungsverbot unterliegen oder nicht. Dies ist die Vorlegungsfrage.

BGHSt 38, 214 (218):

2. Das Oberlandesgericht hat nicht ausdrücklich mitgeteilt, auf welche Straftat sich der Verdacht des Polizeibeamten R. gerichtet hat. Dem Vorlegungsbeschluß und dem amtsgerichtlichen Urteil ist aber noch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daß der Beamte den Verdacht hatte, der von ihm zur Nachtzeit auf der Straße angetroffene Passant, dem der im Unfallfahrzeug gefundene Führerschein gehörte, habe sich der Trunkenheit im Verkehr (§ 316 StGB) schuldig gemacht.

3. Das Oberlandesgericht nimmt an, der Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO hätte "jedenfalls", d.h. spätestens, gegeben werden müssen, bevor der Passant "auf den Verkehrsunfall angesprochen" wurde. Damit meint das Oberlandesgericht die Frage des Beamten, ob der Angeklagte das Unfallfahrzeug geführt habe. Das ergibt sich daraus, daß der Angeklagte, "auf den Verkehrsunfall angesprochen", sogleich bestritten hat, der Fahrer gewesen zu sein. Die Situation, in der ihn der Beamte auf den Verkehrsunfall "ansprach", bewertet das Oberlandesgericht dahin, daß er als Beschuldigter im Sinne des § 136 Abs. 1 StPO befragt wurde und daß diese Befragung eine Vernehmung im Sinne des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO gewesen ist. Angesichts der vorausgegangenen Ereignisse, auch des einleitenden Gesprächs mit dem Beamten, ist diese rechtliche Einschätzung des Oberlandesgerichts vertretbar. Sie ist deshalb vom Senat zugrundezulegen. Hiernach geht der Senat davon aus, daß ein Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO gegeben werden mußte, jedoch nicht gegeben worden ist.

III.

Der Senat teilt die Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichtes, daß der Verstoß eines Polizeibeamten gegen die Hinweispflicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO ein Beweisverwertungsverbot begründet, auf das sich die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision grundsätzlich berufen kann. Der Senat folgt damit im wesentlichen der heute im Schrifttum vorherrschenden Auffassung (vgl. u.a. Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136 Rn. 54; Rieß ebenda § 163a Rn. 122; Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 136 Rn. 20 f; Boujong in KK 2. Aufl. § 136 Rn. 27 ff.; Rogall in SK-StPO, Grundwerk vor § 133 Rn. 180 ff.; Alsberg/Nüse/

BGHSt 38, 214 (219):

Meyer, Beweisantrag 5. Aufl. S. 493 ff.; K. Meyer NStZ 1983, 566; Grünwald JZ 1983, 717; Fezer JR 1984, 341; Dencker MDR 1975, 359; Geppert in FS für Oehler S. 323, 337; Roxin, Strafverfahrensrecht 22. Aufl. S. 154; Reiß, Besteuerungsverfahren und Strafverfahren [1987] S. 288 ff.; abwägend unter Hervorhebung der praktischen Gesichtspunkte: Heldenberg LM § 163a StPO 1975, Anm. zu Nr. 1). Der Senat weicht damit von seiner bisherigen Rechtsprechung (BGHSt 31, 395; BGH GA 1962,148; BGH bei Pfeiffer NStZ 1981, 94) ab, desgleichen von der in BGHSt 22, 170 [172] vertretenen, dort aber nicht ausschlaggebenden Rechtsauffassung des 4. Strafsenats sowie von dem in VRS 50, 350 abgedruckten Urteil des 4. Strafsenats.

1. Die Strafprozeßordnung trifft keine abschließende Regelung über Beweisverwertungsverbote (BGHSt 19, 325 [329]; 31, 304 [307]). Die Frage, ob ein Beweiserhebungsverbot ein Verwertungsverbot nach sich zieht, muß für jede Vorschrift und für jede Fallgestaltung besonders entschieden werden (Alsberg/Nüse/Meyer, Beweisantrag 5. Aufl. S. 480). Dementsprechend hat die Rechtsprechung bei bestimmten Verfahrensfehlern ein Verwertungsverbot bejaht, beispielsweise bei mangelnder Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO (BGHSt 14, 159 [160]; BGH StV 1981, 4) oder wenn die Benachrichtigung des Verteidigers von einer bevorstehenden Vernehmung in den Fällen des § 168 c Abs. 5 StPO (BGHSt 26, 232; BGH StV 1987, 139; BGH NStZ 1989, 282; Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 168 c Rn. 6 m.w.N.) und des § 224 StPO (BGHSt 9, 24; 25, 357) zu Unrecht unterblieben ist. Dem Gesetz ist in diesen Fällen kein Hinweis dazu zu entnehmen, ob ein Verwertungsverbot besteht oder nicht. Die Rechtsprechung hat überdies Verwertungsverbote unmittelbar aus verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen für den Schutz des Persönlichkeitsrechts hergeleitet (vgl. BGHSt 19, 325; 27, 355; 31, 304; 34, 397 [399]; 35, 32; 36, 396). In anderen Fällen hat die Rechtsprechung ein Verwertungsverbot verneint, beispielsweise bei einem Verstoß gegen die Vorschrift des § 81a StPO, nach der die Blutentnahme dem Arzt vorbehalten ist (BGHSt 24, 125). Die Entscheidung für oder gegen ein Verwertungsverbot ist aufgrund einer umfassen

BGHSt 38, 214 (220):

den Abwägung zu treffen (BGHSt 19, 325 [329]; 27, 355 [357]; 31, 304 [307]; 35, 32 [34]; 37, 30 [32]; Rogall ZStW 91 [1979] S. 31). Bei ihr fällt das Gewicht des Verfahrensverstoßes sowie seine Bedeutung für die rechtlich geschützte Sphäre des Betroffenen ebenso ins Gewicht wie die Erwägung, daß die Wahrheit nicht um jeden Preis erforscht werden muß (BGHSt 14, 358 [365]; 31, 304 [309]; vgl. auch BVerfGE 34, 238 [247] und BVerfG StV 1990, 1, 2). Andererseits ist zu bedenken, daß Verwertungsverbote die Möglichkeiten der Wahrheitserforschung beeinträchtigen (BGHSt 28, 122 [118]; 37, 30 [32]) und daß der Staat nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts von Verfassungs wegen eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten hat, ohne die Gerechtigkeit nicht verwirklicht werden kann (BVerfGE 44, 353 [374]; 46, 214 [222]; 51, 324 [344]; 74, 257 [262]; vgl. auch BVerfGE 33, 367 [383]; 34, 238 [248]; 77, 65 [76]). Dient die Verfahrensvorschrift, die verletzt worden ist, nicht oder nicht in erster Linie dem Schutz des Beschuldigten, so liegt ein Verwertungsverbot fern; ein Beispiel ist der Verstoß gegen § 55 Abs. 2 StPO (BGHSt 1, 39; 11, 213). Andererseits liegt ein Verwertungsverbot nahe, wenn die verletzte Verfahrensvorschrift dazu bestimmt ist, die Grundlagen der verfahrensrechtlichen Stellung des Beschuldigten oder Angeklagten im Strafverfahren zu sichern.

2. Bei einem Verstoß gegen die Hinweispflicht des Polizeibeamten nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO sind diese Grundlagen betroffen. Daraus ergibt sich nach Auffassung des Senats ein Verwertungsverbot.

a) Der Grundsatz, daß niemand im Strafverfahren gegen sich selbst auszusagen braucht, also ein Schweigerecht hat, gehört zu den anerkannten Prinzipien des Strafprozesses (BVerfGE 56, 37 [43]; BGHSt 14, 358 [364]). Er hat in Artikel 14 Abs. 3 g des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966 (BGBl. 1973 II 1533) positiven Ausdruck gefunden. Die Anerkennung dieses Schweigerechtes entspricht der Achtung vor der Menschenwürde (vgl. BVerfGE 38, 105 [113]). Sie schützt das Persönlichkeitsrecht des Beschuldigten und ist notwendiger Bestandteil eines fairen Verfahrens (BGHSt 25,

BGHSt 38, 214 (221):

325 [330]). Wer durch eine Vorschrift, die außerhalb des Straf- und Strafprozeßrechts liegt, zu einer Erklärung verpflichtet ist, mit der er sich eines strafbaren Verhaltens bezichtigt, wird im Strafprozeß mit Rücksicht auf den genannten Grundsatz dadurch geschützt, daß seine Angaben nicht gegen seinen Willen verwertet werden dürfen (BVerfGE 56, 37 ff.; BGHSt 37, 340 [343]).

b) Das Gesetz, das in § 136 Abs. 1 Satz 2 und in § 243 Abs. 4 StPO den Vernehmenden verpflichtet, auf das Recht, nicht auszusagen, hinzuweisen, geht davon aus, daß ein solcher Hinweis zur Wahrung der Rechte des Beschuldigten (Angeklagten) notwendig ist, weil das Schweigerecht nicht allgemein bekannt ist (E. Schmidt NJW 1968, 1209, 1215; Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen 5. Aufl. Rn. 232; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136 Rn. 619). Deshalb sichert der Hinweis auf das Schweigerecht ein faires Verfahren (Rogall in SK-StPO vor § 133 Rn. 165). "Durch das Unterbleiben des Hinweises wird der Zweck der Vorschrift vereitelt, die Rechtsausübung auf eine Alternative beschränkt, das Recht selbst verkürzt. Aus seiner Bedeutung folgt, daß ein Verfahrensverstoß von Gewicht vorliegt. Das Interesse des Angeklagten, daß ihm gegenüber rechtsstaatlich verfahren werde, er nicht Zeuge gegen sich selbst zu sein brauche, ist berührt" (BGHSt 25, 325 [331]).

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat mit dieser Begründung ein Verwertungsverbot angenommen, soweit der Richter in der Hauptverhandlung den in § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO vorgeschriebenen, inhaltlich dem § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO entsprechenden Hinweis unterlassen hat. Für die Hinweispflicht, die im Ermittlungsverfahren dem Richter, dem Staatsanwalt und dem Polizeibeamten obliegt (§ 136 Abs 1 Satz 2 StPO 1.V.m. § 163a StPO), kann - entgegen dem Hinweis in BGHSt 25, 325 [331] - nichts anderes gelten. Der Beschuldigte ist bei der ersten Vernehmung durch die Polizei, verglichen mit den Verhältnissen in der Hauptverhandlung, nicht in geringerem, sondern eher in größerem Maße der Gefahr ausgesetzt, sich unbedacht selbst zu belasten (Boujong in KK 2. Aufl. § 136 Rn. 27; Roxin in: 40 Jahre Bundesgerichtshof S. 66, 90). Während

BGHSt 38, 214 (222):

der Angeklagte sich auf sein Aussageverhalten in der Hauptverhandlung in Ruhe vorbereiten und dabei Rechtsrat einholen kann, überdies in der Hauptverhandlung oft einen Verteidiger zur Seite hat, trifft die erste Vernehmung durch die Polizei den Beschuldigten meist unvorbereitet, ohne Ratgeber und auch sonst von der vertrauten Umgebung abgeschnitten, nicht selten auch durch die Ereignisse verwirrt und durch die ungewohnte Umgebung bedrückt oder verängstigt. In der Hauptverhandlung gemachte Angaben kann der Angeklagte, auch mit Hilfe seines Verteidigers, zurechtrücken, während die ersten Angaben bei der Polizei oft solcher Einwirkungsmöglichkeit entzogen sind und selbst bei einer Änderung des Aussageverhaltens eine faktische Wirkung entfalten, die für den weiteren Verlauf des Verfahrens von erheblicher Bedeutung ist.

c) Das in BGHSt 31, 395 [399 f.] hervorgehobene Erfordernis einer widerspruchsfreien Abstimmung der zu § 136 und zu § 136 a StPO entwickelten Auslegungsgrundsätze spricht nicht dagegen, bei einem Verstoß der Polizei gegen ihre Hinweispflicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO ein Verwertungsverbot anzunehmen. Zwar hat der Gesetzgeber im Zusammenhang mit § 136a StPO ein Verwertungsverbot ausdrücklich vorgesehen (§ 136a Abs. 3 Satz 2 StPO). Das begründet aber nicht den Gegenschluß, daß in den Fällen des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO kein Verwertungsverbot anzunehmen sei. Daß verbotene Vernehmungsmethoden nach § 136a StPO zu einem Verwertungsverbot führen, versteht sich angesichts der besonderen Schwere des Verstoßes und seiner Bedeutung für elementare Rechte des Betroffenen von selbst. Die Vorschrift des § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO knüpft, wie das Wort "auch" zeigt, an ein solches, vom Gesetzgeber vorausgesetztes Verwertungsverbot an. Dessen Anwendungsbereich erweitert sie insofern, als sie bestimmt, daß das Verwertungsverbot auch dann gilt, wenn der Beschuldigte der Verwertung zustimmt. Hierauf ist in der Literatur zutreffend hingewiesen worden (vgl. u.a. K. Meyer NStZ 1983, 566 f.; Grünwald JZ 1983, 717, 719).

Der Senat sieht auch keinen Wertungswiderspruch darin, daß das Verwertungsverbot in den Fällen des § 136a StPO davon

BGHSt 38, 214 (223):

abhängt, daß das verbotene Verhalten auf die Freiheit der Willensentschließung oder der Willensbetätigung eingewirkt hat, während in den Fällen des § 136 Abs. 1 Satz 2 der "Nachweis", daß der Verstoß gegen das Belehrungsgebot einen Irrtum über die Aussagepflicht zur Folge gehabt hat, "praktisch nicht zu führen" ist (BGHSt 31, 395 [400]). Hier handelt es sich, wie das vorlegende Oberlandesgericht richtig bemerkt hat, um unvergleichbare Sachverhalte. Die Beeinträchtigung der Willensfreiheit wird in § 136a StPO besonders genannt, weil es auch geringfügige und darum unbeachtliche Grade der Ermüdung und der Täuschung gibt; in den Fällen der Mißhandlung oder der Quälerei sowie bei körperlichen Eingriffen sind selbstverständlich keine zusätzlichen Feststellungen nötig, um die Anwendbarkeit des § 136a StPO zu begründen. Bei einem Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO handelt es sich um eine reine Unterlassung. Hier kann nicht zwischen verschiedenen Graden der Einwirkung unterschieden werden. Vielmehr ist jeder Fall der Unterlassung ein Verstoß gegen die Hinweispflicht. Allein der Umstand, daß in den Fällen des § 136a StPO der Verfahrensfehler viel schwerer wiegt als bei einem Verstoß gegen die Hinweispflicht, spricht nicht dagegen, auch in den Fällen des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO ein Verwertungsverbot anzunehmen.

d) Gegen die Annahme eines Verwertungsverbotes spricht schließlich nicht der Umstand, daß der Gesetzgeber trotz der jahrelangen Erörterungen um die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Hinweispflicht des Polizeibeamten keine ausdrückliche Entscheidung für oder gegen ein Verwertungsverbot getroffen hat. Eine abschließende gesetzliche Regelung der Verwertungsverbote ist, wie dargelegt, dem deutschen Strafprozeßrecht fremd. Dementsprechend hat der Gesetzgeber auch nicht darüber entschieden, ob die Verletzung der durch das Gesetz vom 9. Dezember 1974 (BGBl. I 3393) eingeführten allgemeinen Benachrichtigungspflicht nach § 168c Abs. 5 StPO ein Verwertungsverbot begründet (vgl. dazu BGHSt 26, 332); ebenso hat er sich bezüglich der Frage verhalten, ob und in welchem Umfang Erkenntnisse verwertet werden dürfen, die unter Ver

BGHSt 38, 214 (224):

stoß gegen die §§ 100a, 100b StPO (eingefügt durch Gesetz vom 13. August 1968, BGBl. I 949) gewonnen worden sind.

3. Für die Anwendung und Begrenzung des Verwertungsverbots gilt folgendes:

a) Ob der Polizeibeamte den in § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO bezeichneten Hinweis gegeben hat, muß der Tatrichter im Freibeweisverfahren klären, sofern tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, daß der Hinweis versäumt worden ist. Er wird im Freibeweisverfahren besonders darauf achten, ob der Polizeibeamte, den Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren (Nr. 45 Abs. 1) entsprechend, die erfolgte Belehrung aktenkundig gemacht hat. Läßt sich nicht klären, ob der Hinweis gegeben worden ist oder nicht, so darf der Tatrichter den Inhalt der Vernehmung verwerten. Mit dieser Eingrenzung des Verwertungsverbots nimmt der Senat nicht zu der Frage Stellung, wie bei anderen Verwertungsverboten zu verfahren ist, wenn der Tatrichter keine Klarheit über das Vorliegen ihrer tatsächlichen Voraussetzungen gewinnen kann.

b) Der Polizeibeamte hat die Pflicht, einen Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO zu geben, unabhängig davon, ob der Beschuldigte seine Rechte kennt oder nicht (Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136 Rn. 23). Im Gesetz sind keine Ausnahmen von der Hinweispflicht vorgesehen. Das ist auch sinnvoll: Auch wer mit der Rechtslage vertraut ist, bedarf unter Umständen wegen der besonderen Situation der Vernehmung im Ermittlungsverfahren des Hinweises nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO, um klare Gedanken zu fassen.

Wer bei Beginn der Vernehmung auch ohne Belehrung gewußt hat, daß er nicht auszusagen braucht, ist allerdings nicht im gleichen Maße schutzbedürftig wie derjenige, der sein Schweigerecht nicht kannte. Er muß zwar nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO belehrt werden. Jedoch gilt hier das Verwertungsverbot ausnahmsweise nicht. Die wertende Abwägung ergibt, daß dem Interesse an der Durchführung des Verfahrens in einem solchen Fall Vorrang gegeben werden kann. Gelangt der Tatrichter, erforderlichenfalls im Wege des Freibeweises, zu der Auffassung, daß der Beschuldigte sein Recht zu

BGHSt 38, 214 (225):

schweigen bei Beginn der Vernehmung gekannt hat, dann darf er den Inhalt der Angaben, die der Beschuldigte ohne Belehrung vor der Polizei gemacht hat, bei der Urteilsfindung verwerten. Anderenfalls hat er das Verwertungsverbot zu beachten.

Der Tatrichter darf nicht ohne nähere Prüfung des Einzelfalles davon ausgehen, daß der Angeklagte bei der ersten polizeilichen Vernehmung sein Recht zu schweigen gekannt hat. Der Gesetzgeber hat die Kenntnis dieses Rechtes nicht vorausgesetzt; sonst hätte er nicht die Beamten des Polizeidienstes zu einem Hinweis auf diese Rechte verpflichtet. Es gibt auch keinen allgemeinen Erfahrungssatz, daß das Schweigerecht bestimmten Personengruppen, etwa Vorbestraften, ohnehin bekannt ist. Allerdings kann die Kenntnis des Rechtes zu schweigen regelmäßig vorausgesetzt werden, wenn der Beschuldigte in Gegenwart seines Verteidigers vor der Polizei aussagt. Hat der Tatrichter aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte ernsthafte Zweifel daran, daß der Angeklagte bei seiner polizeilichen Vernehmung das Schweigerecht gekannt hat, und hat das Freibeweisverfahren diese Zweifel nicht beheben können, so ist entsprechend der vom Gesetzgeber mit der Einführung der Hinweispflicht getroffenen Grundentscheidung davon auszugehen, daß es dem Beschuldigten an dieser Kenntnis gefehlt hat. Dann besteht ein Beweisverwertungsverbot. In ähnlicher Weise wird in Fällen, in denen der Zeuge entgegen § 52 Abs. 3 StPO nicht über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden ist, angenommen, das Verwertungsverbot entfalle nur dann, wenn feststeht, daß der Zeuge sein Zeugnisverweigerungsrecht gekannt hat (Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 52 Rn. 32; Dahs in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 52 Rn. 53; Alsberg/Nüse/Meyer, Beweisantrag 5. Aufl. S. 488; vgl. auch RG JW 1934, 2914).

c) Hat ein Verteidiger des Angeklagten in der Hauptverhandlung mitgewirkt und hat der verteidigte Angeklagte ausdrücklich der Verwertung des Inhalts einer ohne Belehrung (§ 136 Abs. 1 S. 2 StPO) zustandegekommenen Aussage zugestimmt, so besteht kein Verwertungsverbot. Dasselbe gilt, wenn der verteidigte Angeklagte einer solchen Verwertung nicht widersprochen hat. Der Widerspruch kann nur bis zu dem in § 257 StPO

BGHSt 38, 214 (226):

genannten Zeitpunkt erklärt werden. Er muß also spätestens in der Erklärung enthalten sein, die der Angeklagte oder sein Verteidiger im Anschluß an diejenige Beweiserhebung abgibt, die sich auf den Inhalt der ohne Belehrung (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO) gemachten Aussage bezieht. Die Rechtsprechung hat schon bisher in vergleichbaren Fällen die Möglichkeit ins Auge gefaßt, daß das Recht, sich auf ein Verwertungsverbot zu berufen, verlorengeht, wenn der verteidigte Angeklagte in der tatrichterlichen Verhandlung der Verwertung und der ihr vorangehenden Beweiserhebung nicht widersprochen hat (RGSt 50, 364 [365]; 58, 100 [101]; BGHSt 1, 284 [286]; 9, 24 [28]; 31, 140 [145] zur Verwertung von Zeugenaussagen, die unter Verletzung der Benachrichtigungspflicht nach den §§ 224, 168c Abs. 5 StPO zustande gekommen sind). Diese Einschränkung des Verwertungsverbotes beschneidet die Rechte des Angeklagten nicht in unangemessener Weise. Sie entspricht der besonderen Verantwortung des Verteidigers und seiner Fähigkeit, Belehrungsmängel aufzudecken und zu erkennen, ob die Berufung auf das Verwertungsverbot einer sinnvollen Verteidigung dient.

Hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter keinen Verteidiger gehabt, so gilt die genannte Einschränkung nur dann, wenn der Angeklagte vom Vorsitzenden belehrt worden ist, daß er der Verwertung seiner bei der Polizei gemachten Aussage widersprechen kann. Andernfalls gilt das Verwertungsverbot. Denn es muß dann mit der Möglichkeit gerechnet werden, daß der Angeklagte trotz erfolgter Belehrung nach § 243 Abs. 4 StPO annimmt, er sei bei der Polizei zur Aussage verpflichtet gewesen, und deswegen oder aus allgemeiner Unbeholfenheit den Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO nicht zur Sprache bringt.

d) Im Revisionsverfahren braucht der Angeklagte nicht zu behaupten und zu beweisen, daß er bei ordnungsgemäßer Belehrung nicht ausgesagt hätte; er braucht sich also nicht mit dem in der vorliegenden Sache nicht fernliegenden Einwand auseinanderzusetzen, daß nach der Verfahrenslage das Schweigen ein ungeeignetes Verteidigungsmittel gewesen wäre. Es handelt sich

BGHSt 38, 214 (227):

hier um einen Teilaspekt der Frage, ob die Verurteilung auf dem Verfahrensfehler beruht. Der Erfolg der Revisionsrüge hängt insoweit allein davon ab, daß das Revisionsgericht ein Beruhen des tatrichterlichen Urteils auf dem Verfahrensverstoß nicht ausschließen kann (vgl. Herdegen NStZ 1990, 513, 517 f.). Der 1. Strafsenat hat in BGHSt 25, 325 [332 f.] möglicherweise eine abweichende Auffassung zugrunde gelegt. Zu ihr braucht der Senat angesichts der unterschiedlichen Verhältnisse bei der ersten Vernehmung durch die Polizei einerseits und der Vernehmung des Angeklagten in der Hauptverhandlung andererseits nicht Stellung zu nehmen.

4. Der Senat hat nicht die praktischen Probleme übersehen, die mit der Änderung seiner Rechtsprechung verbunden sein werden. Wenn der Verstoß gegen die Hinweispflicht des Polizeibeamten (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 S. 2 StPO) ein Verwertungsverbot begründet, dann gewinnt die Frage an Gewicht, zu welchem Zeitpunkt eine im Hinblick auf § 136 StPO indifferente Informationssammlung durch den Polizeibeamten in eine Beschuldigtenvernehmung übergeht, welche die Hinweispflicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO auslöst. Diese Frage, die auch mit der mißverständlichen Gegenüberstellung von informatorischer Befragung und Vernehmung erörtert wird, ist in Rechtsprechung (BGHSt 10, 8 [10]; 37, 48; BGH NStZ 1983, 86; BGH NJW 1990, 461; OLG Stuttgart MDR 1977, 70) und Schrifttum (Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 163a Rn. 7 ff.; Rogall in SK-StPO, vor § 133 Rn. 26 ff.; Fincke ZStW 95 [1983] S. 918 ff.; Geppert a.a.O. S. 323 ff.) noch nicht vollständig geklärt. Der Senat braucht auf die Problematik nicht im einzelnen einzugehen; denn er hat, wie dargelegt (oben zu II 3), die vertretbare Auffassung des Oberlandesgerichts zugrundezulegen, daß eine Beschuldigtenvernehmung spätestens zu dem Zeitpunkt vorlag, als R. den Angeklagten danach fragte, ob er das Unfallfahrzeug geführt hatte. Deshalb kann sich der Senat in diesem Zusammenhang auf die folgenden Hinweise beschränken:

Der Polizeibeamte, der am Tatort oder in seiner Umgebung Personen fragt, ob sie ein bestimmtes Geschehen beobachtet

BGHSt 38, 214 (228):

haben, vernimmt keine Beschuldigten, mag er auch hoffen, bei seiner Tätigkeit neben geeigneten Zeugen den Täter zu finden. Er braucht nicht den Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO zu geben (vgl. BGHSt 37, 48; BGH NStZ 1983, 86). Bedeutsam ist die Stärke des Tatverdachts, den der Polizeibeamte gegenüber dem Befragten hegt. Hierbei hat der Beamte einen Beurteilungsspielraum (Fincke a.a.O. S. 935), den er freilich nicht mit dem Ziel mißbrauchen darf, den Zeitpunkt der Belehrung nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO möglichst weit hinauszuschieben (vgl. BGH NStZ 1983, 86). Neben der Stärke des Verdachtes ist auch von Bedeutung, wie sich das Verhalten des Beamten nach außen, auch in der Wahrnehmung des Befragten darstellt (vgl. - in anderem Zusammenhang - BGHSt 34, 138 [140]). Diese Kombination objektiver und subjektiver Merkmale liegt der Vorschrift des § 397 Abs. 1 AO zugrunde (vgl. auch Fincke a.a.O. S. 952; Geppert a.a.O. S. 328; Rogall a.a.O. Rn. 31 ff.). Es gibt polizeiliche Verhaltensweisen, die schon nach ihrem äußeren Befund belegen, daß der Polizeibeamte dem Befragten als Beschuldigten begegnet, mag er dies auch nicht zum Ausdruck bringen. Das wird etwa für Gespräche gelten, die der Beamte mit einem Verdächtigen führt, den er im Kraftfahrzeug der Polizei mit zur Polizeiwache nimmt; hier wird selbst bei einem vergleichsweise geringen Grad des Verdachtes vor jeder Befragung ein Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO anzubringen sein. Dasselbe gilt selbstverständlich, sobald der Betroffene vorläufig festgenommen worden ist, oder bei einer beim Verdächtigen vorgenommenen Durchsuchung.

5. Der Senat läßt die Fragen offen, ob das von ihm angenommene Verwertungsverbot auch gegenüber Dritten oder in Verfahren wegen Ordnungswidrigkeiten gilt.

IV.

Die rechtsvergleichenden Ausführungen des vorlegenden Oberlandesgerichts geben dem Senat Anlaß zu folgenden Bemerkungen: Bei aller Vorsicht, die bei Rechtsvergleichen wegen der unterschiedlichen strafprozessualen Prinzipien geboten ist, kann gesagt werden, daß in Rechtsordnungen des westlichen Auslands sowohl die in BGHSt 31, 395 zugrunde gelegte

BGHSt 38, 214 (229):

Wertung als auch ein Verwertungsverbot, wie es nunmehr vom Senat angenommen wird, anzutreffen sind.

1. Gewisse Parallelen zu der bisherigen Rechtsprechung des Senats finden sich u.a. in Frankreich und Italien. In Frankreich ziehen Belehrungsmängel, die dem Untersuchungsrichter unterlaufen, kraft Gesetzes die Nichtigkeit der Beweiserhebung nach sich (Art. 114, 170 CPP), während eine vergleichbare Sanktion im Hinblick auf polizeiliche Vernehmungen im Gesetz nicht vorgesehen ist und von der Praxis unter Widerspruch der Lehre auch nicht aus allgemeinen Prinzipien hergeleitet wird (Stefani/Levasseur/Bouloc, Procédure Pénale 13. Aufl. [1987] S. 407 f., 652 ff.; vgl. auch Eser ZStW 79 [1967] S. 564, 582). Ähnliches hat jedenfalls bis zum Inkrafttreten der neuen Strafprozeßordnung (1989) in Italien gegolten (vgl. Conso/Grevi, Codice di Procedura Penale [1987] Art. 78 Anm. VII S. 343). In Österreich ist die Belehrung des polizeilich vernommenen Beschuldigten über sein Schweigerecht bisher nicht durch das Gesetz vorgeschrieben; die Einführung einer solchen Vorschrift ist geplant (vgl. Miklau/Szymanski in: Strafrecht, Strafprozeßrecht und Kriminologie - FS für Franz Pallin [1989] S. 249, 271).

2. Das englische Recht, auf das das Oberlandesgericht hingewiesen hat, nimmt eine Mittelstellung ein: Der Polizei obliegt eine dem § 136 Abs. 1 StPO entsprechende Belehrungspflicht (Nr. 10 des Code of Practice for the Detention, Treatment and Questioning of Persons by Police Officers). Ob ein Verstoß gegen diese Pflicht ein Verwertungsverbot begründet, ist vom Richter nach den Umständen des Falles im Blick auf die Grundsätze eines fairen Verfahrens zu entscheiden (Section 78 des Police and Criminal Evidence Act 1984).

3. In anderen Ländern zieht der Verstoß gegen Belehrungspflichten der Polizei grundsätzlich ein Verwertungsverbot nach sich.

a) Das Oberlandesgericht hat zutreffend auf ein in Dänemark höchtstrichterlich angenommenes Beweisverwertungsverbot (Ugeskrift for Retsvaesen 1970 A S. 901) hingewiesen (zur Praxis in anderen skandinavischen Ländern vgl. Andenaes in: Ver

BGHSt 38, 214 (230):

handlungen des 46. DJT 1966 Bd. I Teil 3 A S. 27 ff. und Jescheck ebd. Teil 3 B S. 11 f.).

b) Mit Recht weist das vorlegende Oberlandesgericht auf die besondere Bedeutung hin, die der Entscheidung des Supreme Court der Vereinigten Staaten in der Sache Miranda v. Arizona (384 U.S. 436 [1966]; vgl. dazu Salditt GA 1992, 51) für die Herausarbeitung eines Beweisverwertungsverbotes zukommt. Allerdings wäre in dem Vorlagefall nach der Rechtsprechung des Supreme Court kein Verwertungsverbot angenommen worden. Das Verwertungsverbot betrifft nach der genannten Entscheidung nur die "custodial interrogation". Damit ist in erster Linie die den Beschuldigten isolierende und irritierende Umgebung in der Polizeiwache gemeint. Als "custodial" gelten auch sonst Situationen nach der Festnahme durch die Polizei (arrest) und vergleichbare Verhältnisse, etwa das Eindringen der Polizei in die Wohnung und die Mitnahme des Beschuldigten im Polizeiwagen (Orozco v. Texas, 394 U.S. 324; Rhode Island v. Innis, 466 U.S. 291). Der Supreme Court hat aber keinen Zweifel daran gelassen, daß der "ordinary traffic stop" und die Befragung auf der Straße keine "custodial interrogation" begründen (Berkemer v. McCarty 468 U.S. 420 [1984]).

c) Von speziellem rechtsvergleichendem Interesse ist die Rechtsprechung des niederländischen obersten Gerichtes (Hoher Rat). Es legt bei gleicher Gesetzeslage wie in Deutschland ein Verwertungsverbot zugrunde, nimmt davon jedoch Fälle aus, in denen der Tatrichter Grund zu der Annahme hatte, daß das Ausbleiben der polizeilichen Belehrung den Angeklagten nicht in seiner Verteidigung benachteiligt hat. In Fällen, in denen sich der Verteidiger des Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht auf den Verfahrensmangel berufen hatte, ist in diesem Sinne angenommen worden, daß der Angeklagte nicht benachteiligt worden ist (Nederl. Jurispr. 1979 Nr. 268, 567; 1980 Nr. 243; 1985 Nr. 37; 1985 Nr. 885). Besondere Sorgfalt hat der niederländische Hohe Rat auf die Bestimmung des Zeitpunkts gewandt, zu dem die Vernehmung und damit Belehrungspflicht beginnt (z.B. Nederl. Jurispr. 1980 Nr. 243; 1985 Nr. 885; 1990 Nr. 258; vgl. auch das Obergericht [Hof] Amster

BGHSt 38, 214 (231):

dam a.a.O. 1991 Nr. 162). Die beträchtliche Zahl der hierzu ergangenen Entscheidungen zeigt, daß die praktisch wichtige Frage, wann die Pflicht zur Belehrung beginnt, noch nicht voll geklärt ist, ohne daß dies als Argument gegen die Annahme eines Verwertungsverbotes verstanden würde.

Der 1. und 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs haben mitgeteilt, daß sie keine Entscheidungen getroffen haben, die auf der in BGHSt 31, 395 bezeichneten Rechtsauffassung beruhen. Auch der 3. Strafsenat hat auf die Anfrage des 5. Strafsenats keine Entscheidung mitgeteilt, auf die diese Voraussetzung zutrifft. Der 4. Strafsenat hat erklärt, er halte nicht mehr an seiner mit Urteil vom 20. März 1975 - 4 StR 582/74 - geäußerten Rechtsauffassung fest, die mit BGHSt 31, 395 übereinstimmte.

Vl.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, im Sinne der Grundsätze der Entscheidung BGHSt 31, 395 zu beschließen.

BGH, 28.04.1987 - 5 StR 666/86

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 01:29:43 +0000

Daten

Fall:

Polizeispitzel in der Untersuchungshaft

Fundstellen:

BGHSt 34, 362; JA 1998, 754; JR 1988, 426; JZ 1987, 936; JuS 1988, 409; JuS 1989, 446; Kriminalistik 1987, 541; MDR 1987, 689; NJW 1987, 2525; StV 1987, 283; wistra 1987, 221

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

28.04.1987

Aktenzeichen:

5 StR 666/86

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Herrmann, Schuster, Fuhrmann, Horstkotte, Niepel

Instanzen:

LG Hannover, 18.09.1986

Was ein Beschuldigter einem Mitgefangenen erzählt hat, der auf Veranlassung der Polizei auf seine Zelle gelegt wurde, um ihn über das Tatgeschehen auszuhorchen, darf nicht verwertet werden.
Verwertbar ist dagegen die Aussage, die ein in der Hauptverhandlung vernommener Zeuge gemacht hat, den die Polizei auf Grund von Angaben des Beschuldigten gegenüber dem Mitgefangenen ermittelt hat.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 34, 362

Paginierung:

BGHSt 34, 362 (362):

Was ein Beschuldigter einem Mitgefangenen erzählt hat, der auf Veranlassung der Polizei auf seine Zelle gelegt wurde, um ihn über das Tatgeschehen auszuhorchen, darf nicht verwertet werden.

Verwertbar ist dagegen die Aussage, die ein in der Hauptverhandlung vernommener Zeuge gemacht hat, den die Polizei auf Grund von Angaben des Beschuldigten gegenüber dem Mitgefangenen ermittelt hat.

StPO § 69 Abs. 3, § 136a, § 163a Abs. 4 Satz 2, § 261

5. Strafsenat

Urteil

vom 28. April 1987 g.T.

- 5 StR 666/86 -

Landgericht Hannover

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum schweren Raub zu fünf Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die das Verfahren beanstandet und Verletzung des sachlichen Strafrechts rügt, hat Erfolg.

1. Unbegründet ist allerdings die Rüge, die Strafkammer hätte die Aussage des Zeugen Y. über die Angaben, die der Angeklagte ihm in einer Zelle der Justizvollzugsanstalt H. über die Tat gemacht hat, bei der Urteilsfindung berücksichtigen müssen. Diese Angaben sind auf unzulässige Weise herbeigeführt worden und dürfen deshalb im Verfahren nicht verwertet werden (§§ 136a, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO).

Der Angeklagte befand sich in der Justizvollzugsanstalt H. in Untersuchungshaft. Auf Veranlassung der Kriminalbeamten N. und D. wurde der Untersuchungsgefangene Y. in diese Anstalt verlegt. D. "sprach ihn auf den Überfall auf A. in L. an und fragte ihn, ob er bereit sei, Hilfsdienste für die Polizei zu machen, um herauszufinden, ob der Angeklagte sich an dein Überfall beteiligt habe. Als der Zeuge Y. sein Einverständnis erklärte, weil er sich Vorteile für sein eigenes Strafverfahren versprach und er es

BGHSt 34, 362 (363):

im übrigen nicht gut findet, wenn man des Geldes wegen Menschen umbringt, gab der Zeuge D. dem Zeugen Y. ein paar taktische Anweisungen zur Hand, schärfte ihm ein, vorsichtig vorzugehen und ihn anzurufen, wenn er etwas Wesentliches herausgefunden habe". Dann wurde Y. auf die Zelle des Angeklagten gelegt. In den ersten Tagen gelang es ihm nicht, von dem Angeklagten etwas über den Überfall zu erfahren, obwohl er ständig vorsichtig versuchte, das Gespräch darauf zu bringen. Später konnte er sich u.a. dadurch, daß er auf Fluchtpläne einging, einen weiteren Raubüberfall vorschlug und anbot, anstelle des Angeklagten die Mitwirkung an dem Überfall bei A. auf sich zu nehmen, in dessen Vertrauen einschleichen. Der Angeklagte erzählte ihm Einzelheiten über das Tatgeschehen. Y. gab die erlangten Kenntnisse an D. weiter und sagte in der Hauptverhandlung über die Angaben des Angeklagten als Zeuge aus.

Diese Angaben sind unter Verletzung der §§ 136a, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO zustandegekommen. Die Strafverfolgungsorgane haben die Freiheit der Willensentschließung des Angeklagten durch unzulässigen Zwang beeinträchtigt.

Zwar gelten die genannten Vorschriften unmittelbar nur für Vernehmungen. Sie sind aber entsprechend auch auf den Fall anzuwenden, daß Strafverfolgungsbehörden mit verbotenen Mitteln auf den Beschuldigten einwirken, damit er gegenüber einer Privatperson, die dann als Zeuge vernommen werden soll, bestimmte Angaben zu einer - im Zeitpunkt der Äußerung bereits abgeschlossenen - Tat macht (vgl. Boujong in KK § 136a Rn. 6; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136a Rn. 13; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß 5. Aufl. S. 483 m.w.N.). So liegt es hier.

Der Angeklagte befand sich in Untersuchungshaft. Diese hat auch im Fall des § 112 Abs. 3 n.F. StPO den Zweck, die Durchführung eines geordneten Strafverfahrens zu gewährleisten und die spätere Strafvollstreckung sicherzustellen (BVerfGE 19, 342 [349]). Sie darf nicht dazu mißbraucht werden, das Aussageverhalten des Beschuldigten zu beeinflussen, ihn insbesondere zu veranlassen, von seinem Schweigerecht (§ 136 Abs. 1 Satz 2,

BGHSt 34, 362 (364):

§ 163a Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 Satz 2, § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO) keinen Gebrauch zu machen.

Das ist hier jedoch geschehen. Der Angeklagte ist mit einem anderen Untersuchungsgefangenen, der von der Polizei den Auftrag erhalten hatte, ihn über den Raubüberfall auszuhorchen, in eine Zelle gesperrt worden. Dadurch haben die verantwortlichen Polizei- und Justizbehörden ihn gezielt Einwirkungen auf die Freiheit seiner Willensentschließung ausgesetzt, sich über die Tat zu äußern. Das an sich zulässige Zwangsmittel der Untersuchungshaft wurde so zu einem prozeßordnungswidrigen Zweck ausgenutzt. Das ist eine Zwangseinwirkung auf den Gefangenen, die vom Strafverfahrensrecht nicht mehr gedeckt und deshalb unzulässig ist (vgl. Boujong a.a.O. Rn. 29; Hanack a.a.O. Rn. 47; Müller in KMR 7. Aufl. § 136a Rn. 12; Kleinknecht/Meyer, StPO 37. Aufl. § 136a Rn. 20).

2. Dagegen beanstandet die Revision mit Recht, daß die Strafkammer die Aussage des Zeugen Hü. P. entgegen der Vorschrift des § 261 StPO nicht berücksichtigt hat. Nachdem der Zeuge Y. dem Kriminalbeamten D. gesagt hatte, ein gewisser Hü. habe mit dem Angeklagten einen Raubüberfall bei H. geplant, hat die Polizei Hü. P. ermittelt. Er ist in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen worden. Auch wenn der Zeuge P. erst durch die - unverwertbaren - Angaben, die der Angeklagte dem Y. in der Haftanstalt machte, gefunden worden ist, besteht für seine Aussage kein Verwertungsverbot. Eine so weitreichende Fernwirkung eines Verfahrensverstoßes wird nicht anerkannt. Wie der Bundesgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, darf ein Verfahrensfehler, der ein Verwertungsverbot für ein Beweismittel herbeiführt, nicht ohne weiteres dazu führen, daß das gesamte Strafverfahren lahmgelegt wird (BGHSt 27, 355 [358]; 32, 68 [71]). Die Aussage, die ein Zeuge in der Hauptverhandlung macht, ohne durch verbotene Mittel (§§ 136a, 69 Abs. 3 StPO) in seiner Willensfreiheit beeinträchtigt zu sein, darf deshalb auch dann verwertet werden, wenn die Strafverfolgungsbehörden ihn nach Angaben des Beschuldigten ermittelt haben, die auf unzulässige Weise zustandegekommen sind. Eine solche Begrenzung der Auswirkung eines Verfahrensfehlers ist zu einer wirksamen Verbrechensbekämpfung und auch deshalb erforderlich, weil

BGHSt 34, 362 (365):

sich kaum jemals feststellen läßt, ob die Polizei den Zeugen ohne den Verstoß nicht auch gefunden hätte (vgl.BGHSt 32, 68 [71]).

Die vom Landgericht angeführte Entscheidung BGHSt 29, 244 steht dieser Ansicht nicht entgegen. Sie betrifft allein das in § 7 Abs. 3 des Gesetzes zu Artikel 10 GG aufgestellte Verwertungsverbot.

Auf der Verletzung des § 261 StPO kann das Urteil beruhen, weil nicht auszuschließen ist, daß die Verwertung der Aussage des Zeugen P. zu einem anderen Schuldspruch geführt hätte.

Die Entscheidung entspricht im Ergebnis dem Antrag des Generalbundesanwalts.