opinioiuris.de - § 264 StPO

BGH, 23.09.1999 - 4 StR 700/98

Redaktion — Sun, 22 Jul 2012 18:38:22 +0000

Daten

Fall:

Brandstiftung und Versicherungsbetrug

Fundstellen:

BGHSt 45, 211; JA 2000, 361; JR 2000, 425; JuS 2000, 503; NJ 2000, 101; NJW 2000, 226; NStZ-RR 2011, 303; StV 2000, 133; StraFo 2000, 53; VersR 2000, 1423; wistra 2000, 67

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

23.09.1999

Aktenzeichen:

4 StR 700/98

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Detmold

1. Die Brandstiftung und der darauf beruhende (versuchte) Betrug zum Nachteil der Versicherung sind regelmäßig eine prozessuale Tat im Sinne des § 264 StPO.
2. § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB ist auch dann erfüllt, wenn die schwere Brandstiftung zum Zweck eines Betrugs zum Nachteil der Versicherung begangen wird.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 45, 211

Paginierung:

BGHSt 45, 211 (211):

1. Die Brandstiftung und der darauf beruhende (versuchte) Betrug zum Nachteil der Versicherung sind regelmäßig eine prozessuale Tat im Sinne des § 264 StPO.

2. § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB ist auch dann erfüllt, wenn die schwere Brandstiftung zum Zweck eines Betrugs zum Nachteil der Versicherung begangen wird.

StPO § 264; StGB § 306 b Abs. 2 Nr. 2 F: 26. Januar 1998

4. Strafsenat

Urteil

vom 23. September 1999 g.N.

- 4 StR 700/98 -

Landgericht Detmold

Aus den Gründen:

1. Nach den Feststellungen entnahm der Angeklagte 1993, 1995 und 1996 dem Vermögen der - einen Autohandel nebst einer Kraftfahrzeug-Werkstatt betreibenden - Firma S. KG, an der er als persönlich haftender Gesellschafter zu 50% beteiligt war, entgegen den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen wiederholt Geldbeträge zu privaten Zwecken, insgesamt 919 191,40 DM; davon standen ihm lediglich 270 000 DM als Vergütung zu.

In der Nacht zum 19. November 1997 ließ der Angeklagte das in seinem Eigentum stehende, an die Kommanditgesellschaft verpachtete Firmengebäude, in dessen erstem Stock sich die Wohnung seiner Mutter befand, anzünden, um Geldbeträge aus der Gebäude-, Inventar- und Betriebsunterbrechungsversicherung zu erlangen. Damit wollte der Angeklagte zugleich unter das "Thema der Veruntreuungen" einen "Schlußstrich" ziehen. Durch das Feuer, das auf den Wohntrakt übergriff, wurde das Betriebsgebäude, dessen Dach durchbrannte und einstürzte, zerstört; die Türanlage zwischen dem Wohnzimmer der Mutter des Angeklagten und dem davor befindlichen Wintergarten, der ebenfalls Feuer fing, verbrannte. Die Mutter des Angeklagten bemerkte das Feuer und hatte, wie von ihm erwartet, genügend Zeit, das Gebäude unverletzt

BGHSt 45, 211 (212):

durch das Treppenhaus des Bürotraktes zu verlassen. "Der Angeklagte meldete den Brandschaden seinen Versicherungen", die allerdings keine Zahlungen leisteten.

2. Die Verfahrensvoraussetzung einer zugelassenen Anklage liegt - entgegen der Auffassung der Revision - auch hinsichtlich des versuchten Betrugs zum Nachteil der Versicherungen vor.

Zwar enthält, wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, die unverändert zugelassene Anklage vom 27. April 1998 - auch bei der erforderlichen weiten Auslegung der konkret angeklagten Lebenssachverhalte (vgl. BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 14) - keine Angaben zu einer versuchten Täuschung der Versicherungen; daß die Anklage als anzuwendende Vorschriften ausdrücklich auch die §§ 263, 22 StGB aufführt und im abstrakten Anklagesatz deren gesetzliche Merkmale angibt, reicht für sich nicht aus (vgl. BGH NJW 1992, 763, 764; 1994, 2966; StV 1996, 432; Kuckein StraFo 1997, 33, 34).

Die fehlenden Angaben zu den vom Angeklagten versuchten Betrugstaten haben aber gleichwohl nicht zur Folge, daß diese nicht Gegenstand der Anklage wären und die Untersuchung sich nicht auf sie hätte erstrecken dürfen; denn sie bilden mit der in der Anklage beschriebenen, nach Ort und Zeit konkretisierten schweren Brandstiftung, die der Angeklagte zum Zweck der Täuschung der Versicherungen vorgenommen hatte, eine Tat im prozessualen Sinn (vgl. Grünwald, Die Teilrechtskraft im Strafverfahren 1964 S. 47 Fn. 53; ders. Beiheft zur ZStW 1974, 94, 118 Fn. 84; grds. ebenso Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 264 Rdn. 48; offengelassen in BGH NStZ 1996, 507; vgl. auch BGH StV 1983, 504; a.A. RGSt 17, 62, 64; 44, 254, 255; 48, 186, 190 f., allerdings ausschließlich mit der Begründung, es seien materiell-rechtlich zwei Straftaten).

Die Tat als Prozeßgegenstand ist nicht nur der in der Anklage umschriebene und dem Angeklagten dort zur Last gelegte Geschehensablauf; vielmehr gehört zu ihr das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffas

BGHSt 45, 211 (213):

sung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet (vgl. BGHSt 13, 320, 321; 23, 141, 145; 32, 215, 216; BGH NStZ 1989, 266; BGHR StPO § 264 Tatidentität 2; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 264 Rdn. 2 m.w.N.).

Ausgehend hiervon hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht auch den Betrug in seine Untersuchung und Urteilsfindung einbezogen. Zwar ist es fehlerhaft (vgl. BGHSt 11, 398; BGH NStZ-RR 1998, 235; Beschl. vom 20. Mai 1999 - 4 StR 718/98; a.A. allerdings Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 265 Rdn. 16; Arzt/Weber, Strafrecht BT LH 2 Rdn. 206: Bewertungseinheit) davon ausgegangen, zwischen der schweren Brandstiftung und dem versuchten Betrug bestehe Tateinheit, so daß schon deshalb eine einheitliche prozessuale Tat vorliege (st. Rspr., vgl. nur BGHSt 29, 288; 38, 37, 39 f.; 43, 96, 98). Auch sachlich-rechtlich selbständige Taten können aber prozessual eine Tat im Sinne von § 264 StPO sein. Dabei kommt es im Einzelfall darauf an, ob die einzelnen Handlungen nicht nur äußerlich ineinander übergehen, sondern auch innerlich derart unmittelbar miteinander verknüpft sind, daß der Unrechts- und Schuldgehalt der einen Handlung nicht ohne die Umstände, die zu der anderen Handlung geführt haben, richtig gewürdigt werden kann und ihre getrennte Würdigung und Aburteilung in verschiedenen Verfahren einen einheitlichen Lebensvorgang unnatürlich aufspalten würde (BGHSt 2, 371, 374; 23, 141, 145; 29, 288, 293; 35, 14, 17; 36, 151, 154 f.; 41, 385, 388, 390; 43, 96, 99; 252, 255). Dies kann nicht unabhängig von den verletzten Strafbestimmungen beurteilt werden, die notwendige innere Verknüpfung der mehreren Beschuldigungen muß sich vielmehr unmittelbar aus den ihnen zugrundeliegenden Handlungen und Ereignissen unter Berücksichtigung ihrer strafrechtlichen Bedeutung ergeben (vgl. nur BGHSt 35, 14, 17; 41, 292, 297; 43, 96, 98). Eine zeitliche und räumliche Trennung der Vorgänge hindert nicht, die mehreren Sachverhalte als eine prozessuale Tat aufzufassen (BGHSt 35, 60, 61 f.; BGH, Beschl. vom 7. Juli 1999 - 1 StR 262/99; OLG Hamm NStZ-RR 1997, 79). Ist nach diesen Maßstäben ein einheitlicher Vorgang gegeben, so sind die Einzelgeschehnisse, aus denen er sich zusammensetzt, auch insoweit Bestandteil

BGHSt 45, 211 (214):

der angeklagten Tat, als sie keine Erwähnung in der Anklage gefunden haben (BGHSt 41, 292, 298; BGH NStZ 1995, 46, 47; 1996, 243, 244).

Der vom Landgericht festgestellte Sachverhalt weist die erforderliche Verknüpfung des tatbestandsmäßigen Verhaltens des Angeklagten auf. Seine Handlungen gingen äußerlich ineinander über, zumal der Versicherungsfall umgehend anzuzeigen war (vgl. § 92 VVG: Anzeigefrist von drei Tagen). Die strafbaren Handlungen des Angeklagten sind auch innerlich - strafrechtlich - eng miteinander verknüpft, da der Unrechts- und Schuldgehalt des versuchten Betruges zum Nachteil der Versicherungen nicht ohne Berücksichtigung der Umstände, unter denen es zum vorgetäuschten Versicherungsfall gekommen ist, beurteilt werden kann. Die Verurteilung wegen Betrugs setzt - in Fällen der hier zu entscheidenden Art - voraus, daß der Versicherer gemäß § 61 VVG von seiner Leistungspflicht frei geworden ist. Schon eine solche Feststellung kann in der Regel nicht ohne Untersuchung der Umstände getroffen werden, die zum Inbrandsetzen - etwa durch den Versicherungsnehmer oder dessen Repräsentanten - geführt haben. Vor allem kann aber der Unrechts- und Schuldgehalt des (vollendeten oder versuchten) Betrugs nicht ohne Berücksichtigung dieser Gegebenheiten beurteilt werden; erst Art und Ausmaß der Brandstiftung konstituieren die Schwere des Betrugsvorwurfs (vgl. auch BGH Beschl. vom 14. Juli 1993 - 3 StR 334/93 - und 9. August 1995 - 1 StR 282/95 -, in denen wegen der engen Verknüpfung zwischen den beiden Handlungen der an sich rechtsfehlerfreie Schuldspruch wegen versuchten Betrugs mit aufgehoben worden ist).

Der Gesetzgeber des 6. StrRG hat das Bestehen prozessualer Tatidentität bestätigt. Nach dem neuen Recht setzt die zutreffende strafrechtliche Würdigung der Brandstiftungshandlung in den hier in Rede stehenden Fällen notwendigerweise voraus, daß die Prüfung darauf erstreckt wird, ob der Täter seine Absicht, sich Versicherungsleistungen zu verschaffen, umgesetzt und sich auch des Betrugs schuldig gemacht hat. § 265 StGB n.F. ordnet nämlich formelle Subsidiarität für den Fall an, daß "die Tat ... in § 263 mit Strafe bedroht ist". Da

BGHSt 45, 211 (215):

unter Tat hier nicht die Tat im materiellrechtlichen Sinne gemeint sein kann, muß der Begriff prozessual verstanden werden (vgl. Mitsch ZStW 111, 65, 118; a.A. wohl Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 265 Rdn. 11; Rönnau JR 1998, 441, 442 Fn. 17). Dem entspricht die inhaltliche Umschreibung der in § 265 StGB n.F. angeordneten Subsidiarität durch die Rechtsprechung. Sie liegt vor, wenn die Handlung im weiteren Verlauf des einheitlichen Geschehens verschiedene Stadien durchläuft (BGHSt 44, 91, 95). Die enge innere Verknüpfung der Handlungen des Täters kommt auch in § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB zum Ausdruck, indem die Vorschrift für das Vortäuschen eines Versicherungsfalls als Regelbeispiel eines besonders schweren Falls des Betrugs einen erhöhten Strafrahmen vorsieht.

Gegenstand der Urteilsfindung war daher das im engen sachlichen Zusammenhang mit der Brandlegung stehende, das Vermögen der Versicherungen gefährdende und einen bestimmten historisch abgrenzbaren Lebensvorgang bildende Verhalten des Angeklagten.

...

4. Die Überprüfung des angegriffenen Urteils auf Grund der Sachrüge zeigt keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.

a) ...

b) Auch die Verurteilung wegen schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit versuchtem Betrug hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Prüfung stand.

aa) Allerdings verstößt die gleichzeitige Anwendung des § 306 Nr. 2 StGB a.F. und des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB n.F. - nach für sich genommen rechtsfehlerfreier Ablehnung minder schwerer Fälle nach § 306 a Abs. 3 StGB n.F. und § 265 Abs. 2 StGB a.F. - gegen den Grundsatz strikter Alternativität (vgl. BGHSt 20, 22, 29 f.; 24, 94, 97; 37, 320, 322; BGH NJW 1995, 2861; 1997, 951; Tröndle/Fischer a.a.O. § 2 Rdn. 9 m.w.N.). In Fällen, in denen die Anwendung alten und neuen Rechts in Betracht kommt, ist ein Gesamtvergleich des früheren und des derzeit geltenden Rechts anzustellen; anzuwenden ist das Recht, das im konkreten Fall mit seinen Besonderheiten die mildeste Beurteilung zuläßt (BGHSt 22, 25; BGH NStZ-

BGHSt 45, 211 (216):

RR 1998, 103, 104; 105, 106; Tröndle/Fischer a.a.O. § 2 Rdn. 10 m.w.N.). Dies ist hier das alte Recht, da nach Inkrafttreten des 6. StrRG eine besonders schwere Brandstiftung gemäß § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB mit einer Strafuntergrenze von fünf Jahren gegeben ist; diese Bestimmung ist in den Vergleich nach § 2 Abs. 3 StGB einzubeziehen (vgl. zu § 306 b Abs. 1 StGB: BGH NJW 1999, 299, 300).

Der Grundtatbestand des § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB ist erfüllt, da der Angeklagte vorsätzlich ein nach seiner baulichen Beschaffenheit einheitliches - gemischt genutztes - Gebäude, das auch als Wohnung eines Menschen diente, in Brand gesetzt und - jedenfalls teilweise - zerstört hat. Er handelte auch in der Absicht, eine andere Straftat zu ermöglichen, nämlich den Betrug zum Nachteil der Versicherungen.

Zwar wird in der Literatur zum Teil - mit Unterschieden im Detail - die Auffassung vertreten, nach der Vorstellung des Täters müßten die spezifischen Auswirkungen der gemeingefährlichen Situation die Begehung der anderen Tat begünstigen (Tröndle/Fischer a.a.O. § 306 b Rdn. 8 f.; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 306 b Rdn. 4; Geppert Jura 1998, 597, 564; Hecker GA 1999, 332; Mitsch ZStW 111, 65, 114; vgl. zu § 307 Nr. 2 StGB a.F.: BGHSt 38, 309; BGHSt 40, 251). Dem kann indes nicht gefolgt werden (so auch Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte 1998 S. 332 ff.; ders. ZStW 110, 848, 876 f.; Stein in Dencker/Struensee/Nelles/Stein, Einführung in das 6. Strafrechtsreformgesetz 1998 4. Teil Rdn. 67; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Teilband 2 8. Aufl. § 51 Rdn. 30; Krey, Strafrecht BT I 11. Aufl. Rdn. 765 a; Ellbogen Jura 1998, 483, 488; wohl auch Bayer in Schlüchter, Bochumer Erläuterungen zum 6. Strafrechtsreformgesetz § 306 b Rdn. 4).

Wie der eindeutige Wortlaut und die Anknüpfung auch an den Absatz 2 des § 306 a StGB ergeben, setzt § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB eine Steigerung und Ausnutzung der brandbedingten Gemeingefahr nicht voraus (Radtke a.a.O. S. 335). Vielmehr erfordert die Bestimmung nur, daß der Täter bei seiner - in § 306 a StGB näher umschriebenen - Tathandlung das Ziel verfolgt, die Begehung der anderen Straftat, für die ihm die Brandstiftung nicht als notwendiges Mittel erscheinen

BGHSt 45, 211 (217):

muß, zumindest zu erleichtern (vgl. zu § 307 Nr. 2 StGB a.F. BGHSt 40, 106 und zu § 211 StGB BGHSt 39, 159, 161; BGH NStZ 1996, 81; 1998, 352, 353 zum beabsichtigten Betrug z.N. der Lebensversicherung; Jähnke in LK 10. Aufl. § 211 Rdn. 9). Der besondere Unwert der schweren Brandstiftung, "um eine andere Straftat zu ermöglichen", liegt darin, daß sie der Begehung kriminellen Unrechts dienen soll. Die erhöhte Verwerflichkeit ergibt sich aus der Bereitschaft, zur Durchsetzung krimineller Ziele ein abstrakt (§ 306 a Abs. 1 StGB) oder konkret (§ 306 a Abs. 2 StGB; vgl. BGH NStZ 1999, 32, 33) gefährliches Brandstiftungsdelikt zu begehen, mithin aus der Verknüpfung von Unrecht mit weiterem Unrecht durch den Täter (vgl. Wolters JR 1998, 271, 274; Eser in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 211 Rdn. 31). Auf diese Verknüpfung zwischen dem Handeln des Brandstifters und dem von ihm verfolgten Zweck der Ermöglichung muß sich die Absicht des Täters beziehen; im Hinblick auf den tatbestandlichen Erfolg des Grunddelikts und der Folgetat genügt grundsätzlich dolus eventualis (BGH, Beschl. vom 10. Juni 1999 - 4 StR 60/99; vgl. ferner BGHSt 40, 106 zu § 307 Nr. 2 StGB a.F.; 39, 159 f. und 41, 359, 360 zu § 211 StGB; Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte 1998 S. 336, 345; Tröndle/Fischer a.a.O. § 306 b Rdn. 10).

Dies wird durch die ständige Auslegung der §§ 211 und 315 Abs. 3 Nr. 1 b StGB n.F. (= 315 Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F.) bestätigt. Der Wortlaut des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB entspricht vollständig diesen Vorschriften; auf deren Auslegung kann daher zurückgegriffen werden. Demgegenüber ist das Merkmal des "Ausnutzens" in § 307 Nr. 2 StGB a.F. entfallen, so daß eine einschränkende Auslegung nicht mehr möglich ist (so auch Stein a.a.O.).

Dem entspricht die Gesetzgebungsgeschichte: Der Gesetzentwurf der Bundesregierung verwies für das Verständnis des § 306 a Nr. 2 E auf § 315 Abs. 3 Nr. 2 StGB (a.F.) und begründete die Herabsetzung des Strafrahmens auf fünf Jahre damit, daß die - im weiteren Gesetzgebungsverfahren unverändert gebliebenen - Qualifikationsmerkmale weiter gefaßt seien als in § 307 Nr. 2 StGB a.F. (BTDrucks. 13/8587 S. 49). Auf den

BGHSt 45, 211 (218):

Einwand des Bundesrats, die Mindeststrafe sei "unangemessen hoch", zumal der Tatbestand keine minder schweren Fälle vorsehe, hielt die Bundesregierung an ihrem Vorschlag fest, da sie die Wertung des Bundesrats nicht teilte (BTDrucks. 13/8587 S. 70, 88). Dies hat sich der Rechtsausschuß des Deutschen Bundestags zu eigen gemacht (vgl. BTDrucks. 13/9064 S. 22); im Gesetzgebungsverfahren ist die Regelung sodann nicht mehr in Frage gestellt worden. Bei dieser Sachlage vermag der Hinweis auf die hohe Strafdrohung (Tröndle/Fischer a.a.O.) - zumal diese gegenüber § 307 Nr. 2 StGB a.F. deutlich abgesenkt ist - die geforderte restriktive Auslegung nicht zu tragen. Zudem verlangt die mit dem 6. StrRG angestrebte Harmonisierung der Strafrahmen (BTDrucks. 13/8587 S. 18) eine deutliche Anhebung gegenüber der in den §§ 315 Abs. 3 Nr. 1 b, 315 b Abs. 3 StGB vorgesehenen Strafuntergrenze von einem Jahr, da diese Bestimmungen auch den Fall bloßer Sachgefahren einschließen.

Diese Auslegung des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB hat auch Gründe der Systematik für sich. Das Erfordernis eines nahen zeitlichen und räumlichen Zusammenhangs zwischen der Brandsituation und der anderen Straftat (so Tröndle/Fischer, Lackner/Kühl und Geppert, jeweils a.a.O.) ließe für die gleichrangig in § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB vorgesehene Verdeckungsabsicht nur einen außerordentlich schmalen Anwendungsbereich. Das zu § 307 Nr. 2 StGB a.F. vertretene - gegenläufige - systematische Argument, auch § 307 Nr. 1 StGB a.F. verlange einen solchen Zusammenhang (BGHSt 40, 251, 256), hat keine Bedeutung mehr, weil § 306 c StGB die Voraussetzung eines räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs hat entfallen lassen; auf eine entsprechende Einschränkung in § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB ist bewußt verzichtet worden (BTDrucks. 13/8587 S. 11 f.; 13/9064 S. 22).

Die Anwendung des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB auf einen Fall wie den hier zu beurteilenden wird auch durch die Neuregelung der §§ 265 und 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB nicht ausgeschlossen; ein Vorrang dieser Tatbestände - etwa unter dem Gesichtspunkt der Exklusivität oder einer Gesetzeskonkurrenz - besteht nicht. Die in der vorbeschriebenen Ver

BGHSt 45, 211 (219):

knüpfung nach Auffassung des Gesetzes liegende besondere Unrechtssteigerung wird nicht durch die §§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5, 265 StGB n.F. abschließend erfaßt oder abgegolten. Dagegen spricht schon, daß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB keinen echten Straftatbestand, sondern nur eine Strafzumessungsregel enthält, die - und das auch nur für den Regelfall - zudem nur einen Strafrahmen von sechs Monaten bis zehn Jahren vorsieht; sie bleibt damit - in Umkehrung der gesetzgeberischen Wertung - noch hinter dem Grundtatbestand des § 306 a StGB zurück. Eine mildere Beurteilung des "Versicherungsbetrugs" bezweckt die Neuregelung ohnehin nicht (BGH NStZ-RR 1998, 235 - 3. Strafsenat; NStZ 1999, 32, 33; 243, 244; BGH, Beschl. vom 25. Juni 1998 - 1 StR 254/98 - und 20. Mai 1999 - 4 StR 718/98; a.A. Hecker a.a.O.). Einem im Verhältnis zu diesem gesteigerten Unrecht solcher Handlungen, die eine Gemeingefahr auszulösen vermögen, ist durch Anwendung des jeweils einschlägigen gemeingefährlichen Delikts - hier §§ 306 a Abs. 1 Nr. 1, 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB - Rechnung zu tragen (so BTDrucks. 13/9064 S. 20).

...

BGH, 16.03.1989 - 4 StR 60/89

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 20:40:29 +0000

Daten

Fall:

Strafklageverbrauch bei Dauerstraftat

Fundstellen:

BGHSt 36, 151; DAR 1989, 270; DRiZ 1989, 301; JR 1990, 161; JZ 1989, 804; MDR 1989, 653; NJW 1989, 1810; StV 1990, 341; VRS 77, 124

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

16.03.1989

Aktenzeichen:

4 StR 60/89

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Salger, Knoblich, Laufhütte, Meyer-Goßner, Steindorf

Instanzen:

LG Bielefeld, 29.09.1988

Zur Frage, ob die rechtskräftige Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes und Führens einer Waffe die Strafklage wegen eines mit dieser Waffe durchgeführten Verbrechens verbraucht.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 36, 151

Paginierung:

BGHSt 36, 151 (151):

Zur Frage, ob die rechtskräftige Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes und Führens einer Waffe die Strafklage wegen eines mit dieser Waffe durchgeführten Verbrechens verbraucht.

StGB §§ 52, 53; StPO § 264

4. Strafsenat

Urteil

vom 16. März 1989 g.R.

- 4 StR 60/89 -

Landgericht Bielefeld

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Ein Verfahrenshindernis liegt nicht vor. Zwar wurde der Angeklagte durch rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts Bielefeld vom 18. April 1986 wegen "am 17. Januar 1986, gegen 0.05 Uhr, in Bielefeld" tateinheitlich begangenen unerlaubten Besitzes und Führens der Pistole, die er auch bei der im vorlie

BGHSt 36, 151 (152):

genden Verfahren verfolgten Straftat vom Dezember 1984 einsetzte, verurteilt. Dies hat einen Verbrauch der Strafklage jedoch nicht zur Folge.

Der hier abgeurteilte Raubüberfall ist am 11. Dezember 1984 in H. ausgeführt worden. Diese Tat war nicht Gegenstand des Strafbefehls, der ausschließlich die Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Schußwaffe und das Führen dieser Waffe am 17. Januar 1986 in Bielefeld betraf. Allerdings war bei Erlaß des Strafbefehls nicht bekannt, daß der Angeklagte die Waffe bereits im Jahre 1984 besessen hat. Diese Unkenntnis steht zwar nicht der Annahme entgegen, daß die gesamte vor dem Erlaß des Strafbefehls liegende Dauerstraftat des Besitzes der Waffe mit der Aburteilung des im Strafbefehlsverfahren behandelten (letzten) Teils erfaßt ist (vgl. Hürxthal in KK 2. Aufl. § 264 Rn. 20). Mit dieser Dauerstraftat können auch Akte des Führens der Waffe, also der besonders gefährlichen Manifestation des Willens zum Waffenbesitz (BGH, Beschl. vom 15. Oktober 1980 - 3 StR 342/80), verbunden sein. Das führt aber nicht dazu, daß die Strafklage wegen aller Akte des Führens der Schußwaffe, die vor dem Erlaß des Strafbefehls liegen, verbraucht wäre. Jedenfalls wegen des räuberischen Überfalls vom 11. Dezember 1984 kann der Angeklagte noch verfolgt werden:

Da die schwere räuberische Erpressung mit höherer Strafe bedroht ist als das Vergehen gegen das Waffengesetz, könnten für diese Ansicht bereits Erwägungen sprechen, die der Entscheidung BGHSt 29, 288 (dazu BVerfGE 56, 22) zugrundeliegen. Dort hat der Bundesgerichtshof angenommen, daß ein Täter wegen solcher Straftaten, die er in Verfolgung der Ziele einer kriminellen Vereinigung begangen hat, trotz Aburteilung des Vergehens der Mitgliedschaft (§ 129 StGB) noch verfolgt werden kann, wenn sie mit einer gegenüber § 129 StGB höheren Strafe bedroht und nicht Gegenstand des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens gewesen sind. Auf diese Überlegungen braucht hier aber wegen der Besonderheiten der Vergehen gegen das Waffengesetz nicht zurückgegriffen zu werden (a.A. OLG Hamm JR 1986, 203 mit zust. Anm. Neuhaus NStZ 1987,138 und abl. Anm. Grünwald StV 1986, 243 und Puppe JR 1986, 205).

BGHSt 36, 151 (153):

Der Besitz und auch das Führen einer Schußwaffe sind wegen der damit verbundenen generell gegebenen Gefährlichkeit unter Strafe gestellt. Ihre Strafbarkeit hat deshalb einerseits nicht zur Voraussetzung, daß der Täter bereit ist, mit der Schußwaffe eine - andere - Straftat zu begehen, und scheidet andererseits nicht aus, wenn er - was in der Regel der Fall sein wird - nicht vornherein beabsichtigt, die Waffe zur oder bei der Begehung krimineller Akte zu benutzen. Diese Vergehen gegen das Waffengesetz ähneln insoweit anderen Dauerstraftaten wie dem Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG) oder der Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB), die regelmäßig gerade nicht mit anderen Straftaten verbunden sind, und unterscheiden sich damit grundlegend von der Bildung krimineller Vereinigungen nach § 129 StGB. Diese Vorschrift stellt Mitglieder, Unterstützer und andere Förderer einer kriminellen Vereinigung, deren Zweck die Begehung von Straftaten ist, unter Strafe. Dies setzt die Bereitschaft der Täter voraus, im Sinne der Zielsetzung der Vereinigung kriminell tätig zu werden. Deshalb stellen ihr dementsprechender Entschluß und die Ausführung dieses Entschlusses keine entscheidende Zäsur dar, die das Dauerdelikt nach § 129 StGB in zwei Teile trennen könnte. Ob es andere Dauerstraftaten mit ähnlicher Tatbestandsstruktur gibt (vgl. § 181a StGB und dazu Laufhütte in LK 10. Aufl. vor § 174 Rn. 22, 23), kann offen bleiben. Beim Waffenbesitz und bei diesem vergleichbaren Dauerstraftaten ist es anders. Hier stellt der Entschluß des Täters, seine Waffe bei einer anderen Straftat zu verwenden, jedenfalls dann einen entscheidenden Einschnitt dar, wenn diese schwerer wiegt als das Waffenvergehen.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (Beschl. vom 30. Juni 1982 - 3 StR 44/82) hat bereits entschieden, daß das Vergehen des Erwerbs der Schußwaffe gegenüber dem späteren Führen der Waffe eine rechtlich selbständige Tat ist, wenn die Waffe aufgrund eines neuen Willensentschlusses geführt wird. Dem steht der Beschluß des 2. Strafsenats BGHSt 31, 29 (vgl. dazu Laufhütte a.a.O. Rn. 22 Fußn. 11) nicht entgegen, worauf bereits der 3. Strafsenat zutreffend hingewiesen hat (vgl. auch BGH, Beschl. vom 8. März 1983 - 5 StR 27/83), weil dort ein dem Erwerbsakt folgender neuer Willensentschluß nicht festge

BGHSt 36, 151 (154):

stellt ist. Die Akte des Erwerbs einer Waffe und des späteren Führens dieser Waffe können also trotz ununterbrochenen Waffenbesitzes zwei selbständige Taten darstellen. Nicht anders ist es bei der Dauerstraftat des Waffenbesitzes gegenüber Akten des Führens der Waffe, die auf einem neuen Entschluß des Täters beruhen. Das ist regelmäßig der Fall, wenn dieser sich entschließt, mit der Waffe ein Verbrechen (§ 12 Abs. 1 StGB) zu begehen (vgl. hierzu auch die st. Rspr. des Bundesgerichtshofs in Fällen, in denen der Täter nicht nur eine gegenüber dem Waffenbesitz schwerer wiegende Straftat begangen hat, etwa Urt. vom 10. Februar 1977 - 4 StR 623/76; BGHSt 29, 288 [291 f.]; 31, 29; dazu Puppe a.a.O. S. 208).

Dieser neue, von ganz anderen Beweggründen als dem zum Besitz der Waffe getragene Willensentschluß hat ein nur als sachlich-rechtlich selbständige Handlung rechtlich ausreichend erfaßbares, wesentlich intensiveres kriminelles Verhalten zum Gegenstand, das seinerseits wieder in Tateinheit mit Verstößen gegen das Waffengesetz stehen kann (BGH, Beschl. vom 30. Juni 1982 - 3 StR 44/82; Puppe a.a.O. S. 206 f; Mitsch MDR 1988,1005, 1011).Ist das Verbrechen beendet und übt der Täter danach wiederum den unerlaubten Besitz an der Waffe oder das Führen aus, so liegt darin eine weitere materiell-rechtlich selbständige Handlung (vgl. BGHSt 21, 203 ff.). Wird später nur diese letztere Dauerstraftat abgeurteilt, so beantwortet sich die Frage nach dem Verbrauch der Strafklage für die vorangegangenen sachlich-rechtlich selbständigen Straftaten nach den allgemeinen Grundsätzen, nämlich danach, ob abweichend von der Regel, daß sachlichrechtlich selbständige Taten auch prozessual selbständig sind (BGHSt 35, 14 [19]), Umstände vorliegen, die die Annahme einer Tat im Sinne des § 264 StPO rechtfertigen (vgl. auch für den Fall einer unterbrochenen Trunkenheitsfahrt OLG Köln NStZ 1988, 568, 569).

Das ist hier nicht der Fall. Die versuchte räuberische Erpressung vom 11. Dezember 1984 und die durch den Strafbefehl abgeurteilte Tat des Waffenbesitzes und des Führens einer Waffe vom 17. Januar 1986 sind nach Tatbild, Tatobjekt, Tatzeit und Tatort erheblich voneinander abweichende Geschehnisse und bei natürlicher Betrachtungsweise derart gegeneinander abge

BGHSt 36, 151 (155):

grenzt, daß sie nicht einen einheitlichen geschichtlichen Geschehensablauf darstellen (BGHSt 35, 60 [64 f.]). Sie sind damit nicht eine einheitliche Tat im prozessualen Sinne. Dieses Ergebnis entspricht auch dem im Einzelfall zu beachtenden Vertrauensschutz und der Gerechtigkeit (BGHSt 29, 288 [296]; 35, 14 [19]).

Eine Wiederaufnahme des durch rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossenen Verfahrens zu Ungunsten des Angeklagten gemäß § 373a Abs. 1 StPO, dessen Voraussetzungen sonst gegeben wären, kommt daher bei dem hier gegebenen Sachverhalt nicht in Betracht.

BGH, 29.09.1987 - 4 StR 376/87

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 01:36:45 +0000

Daten

Fall:

Prozessuale Tat und Strafklageverbrauch

Fundstellen:

BGHSt 35, 60; JZ 1988, 258; MDR 1988, 69; NJW 1988, 1742; StV 1988, 53; wistra 1988, 74

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

29.09.1987

Aktenzeichen:

4 StR 376/87

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Salger, Laufhütte, Maier, Goydke, Jähnke

Instanzen:

LG Saarbrücken, 12.03.1987

Zur Frage, ob die Verurteilung wegen Hehlerei die Strafklage wegen des vorangegangenen Raubes des Hehlgutes verbraucht hat.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 35, 60

Paginierung:

BGHSt 35, 60 (60):

Zur Frage, ob die Verurteilung wegen Hehlerei die Strafklage wegen des vorangegangenen Raubes des Hehlgutes verbraucht hat (vgl. auch in diesem Band Nr. 16).

StPO § 264

4. Strafsenat

Urteil

vom 29. September 1987 g.L.

- 4 StR 376/87 -

Landgericht Saarbrücken

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat nur teilweise zum Strafausspruch Erfolg.

1. Die Auffassung der Verteidigung und des Generalbundesanwalts, die Strafklage sei verbraucht, trifft nicht zu.

a) Nach den Feststellungen überfiel der Angeklagte am 19. Dezember 1983 gegen 5 Uhr mit einem Mittäter - dem Mitangeklagten C. - den Kassenboten der Filiale der Kreissparkasse S. Unter Bedrohung mit einem Revolver und nach Fesselung des Boten entwendete man einen Koffer, der neben für die Täter unbrauchbaren Bankunterlagen auch zwei Aktien mit Gewinnanteilscheinen und Erneuerungsscheinen enthielt. Der Angeklagte übergab die Aktien einem Bekannten, der am 30. Dezember 1983 versuchte, die beiden Aktien zu verkaufen. Nach seiner Festnahme gab dieser an, daß er die Aktien vom Angeklagten erhalten hatte.

b) Der Angeklagte wurde am 31. Dezember 1983 wegen des Verdachts, sich am 19. Dezember 1983 wegen Raubes oder wegen Hehlerei strafbar gemacht zu haben, in Haft genommen. Am 2. Juli 1984 wurde gegen ihn Anklage erhoben, und zwar - neben anderen Anklagevorwürfen - mit der Anschuldigung,

"am Nachmittag des 28. Dezember 1983 vor dem Lokal 'F.' in S. von zwei Unbekannten zwei Aktien nebst zugehörigen Dividendenscheinen, die aus dem Raubüberfall auf einen

BGHSt 35, 60 (61):

Bankboten der Kreissparkasse S. stammten, als Sicherheit für ein an gleicher Stelle gewährtes Darlehen von 1200 DM"

entgegengenommen zu haben.

Zum wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen dieser - vom Gericht zugelassenen - Anklageschrift ist ausgeführt, daß der Angeklagte "zunächst wegen Beteiligung an dem Raubüberfall" in Haft genommen worden sei, daß aber aufgrund der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen "ein entsprechender Nachweis ... nicht geführt werden" konnte. Damit ist der Raub nicht förmlicher Gegenstand dieser Anklage (BGHSt 32, 146 [149]), aufgrund derer der Angeklagte rechtskräftig wegen Hehlerei (Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten) und anderer Taten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist, die inzwischen vollstreckt wurde.

c) Durch die Verurteilung zunächst wegen Hehlerei und nunmehr wegen Raubes ist das in Art. 103 Abs. 3 GG verbürgte Verbot wiederholter Strafverfolgung für ein- und dieselbe Tat (ne bis in idem) nicht verletzt.

aa) Die Vorschrift soll den Bürger davor schützen, wegen einer bestimmten Tat, deretwegen er schon zur Verantwortung gezogen worden ist, nochmals in einem neuen Verfahren verfolgt zu werden. Sie greift nicht auf das materielle Strafrecht zurück, das im Bereich der Konkurrenzen zwischen Tateinheit (§ 52 StGB) und Tatmehrheit (§ 53 StGB) unterscheidet, sondern verwendet einen von dem materiellen Tatbegriff verschiedenen prozessualen Begriff der "Tat", nach dem sich der Gegenstand der Urteilsfindung (§ 264 Abs. 1 StPO) und damit verbunden der Umfang der Rechtskraft richten (BGHSt 29, 288 [292]). Der verfahrensrechtliche Tatbegriff umfaßt den von der zugelassenen Anklage betroffenen einheitlichen geschichtlichen Vorgang (kritisch dazu Roxin JR 1984, 346 ff.), innerhalb dessen der Angeklagte einen Straftatbestand verwirklicht haben soll (BGHSt 32, 215 [216]).

bb) Den Rahmen der Untersuchung bildet dabei zunächst das tatsächliche Geschehen, wie es die zugelassene Anklage umschreibt (BGH a.a.O.). Der bei der Verurteilung wegen Hehlerei zugrunde gelegte und der nunmehr bei der Aburteilung wegen Raubes festgestellte Sachverhalt stellen zwei zeitlich und räum

BGHSt 35, 60 (62):

lich getrennte Vorgänge dar. Das allein würde nicht hindern, beide Sachverhalte als eine Tat aufzufassen. Denn die Tat als Prozeßgegenstand ist nicht nur der in der Anklage umschriebene und dem Angeklagten dort zur Last gelegte Geschehensablauf; vielmehr gehört zu ihm das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorgang nach der Auffassung des Lebens ein einheitliches Vorkommnis bildet (BGH a.a.O. m.N.). Unter diesem Gesichtspunkt haben das Reichsgericht (RGSt 8, 135 [137 ff.] m.w.N.; RG GA 59,138) und ihm folgend der Bundesgerichtshof (BGH bei Dallinger MDR 1954, 17; BGH, Urteile vom 13. Januar 1976 - 1 StR 624/75 - und vom 21. Juni 1978 - 2 StR 46/78 - sowie der 5. Strafsenat in einer Entscheidung nach § 349 Abs. 2 StPO vom 16. April 1985 - 5 StR 223/85) Tatidentität von Diebstahl und Hehlerei angenommen, falls der in der Anklage nach Objekt, Ort und Zeit der Handlung konkretisierte Diebstahl Grundlage der Verurteilung wegen Hehlerei blieb (vgl. BGH, Urt. vom 3. Juli 1986 - 4 StR 182/86 = BGHR StPO § 264 Tatidentität 1).

Der Generalbundesanwalt ist der Auffassung, daß diese Grundsätze auf den hier vorliegenden Fall übertragbar seien. Dem Angeklagten sei zwar nicht einerseits Hehlerei und andererseits Diebstahl - auch nicht wahlweise - zur Last gelegt worden, sondern in einem Verfahren Hehlerei und in einem anderen Verfahren Raub; der Gegenstand des Ansichbringens sei jedoch in beiden Verfahren derselbe gewesen. Auf die Zufälligkeiten der jeweiligen Anklagegestaltung dürfe es rechtlich nicht ankommen.

cc) Dem folgt der Senat nicht.

Es trifft zwar zu, daß Diebstahl und Hehlerei oder Raub und Hehlerei einen geschichtlichen Vorgang bilden können. Das ist stets der Fall, wenn den Vorwürfen dasselbe tatsächliche Geschehen zugrunde liegt; Abweichungen, die das Tatbild nicht wesentlich ändern, sind dabei unbeachtlich (BGH, Urt. vom 3. Juli 1986 - 4 StR 182/86 = BGHR StPO § 264 Tatidentität 1). Das kann auch so sein, wenn der Täter die hehlerische Abnahme der Beute bei der Anstiftung des Diebes oder des Räubers zur Wegnahme zugesagt hat (vgl. BGH, Urt. vom 22. August 1967 -

BGHSt 35, 60 (63):

1 StR 346/67). Von einem einheitlichen prozessualen Verfahrensgegenstand ist ferner dann auszugehen, wenn dem Täter in der zugelassenen Anklage zur Last gelegt wird, entweder die eine oder die andere Tat begangen zu haben (vgl. Schröder NJW 1985, 780). Denn bei solcher Sachlage sind beide geschichtlichen Geschehnisse dem Richter zur Untersuchung unterbreitet. Die Feststellung, der Täter habe die eine oder die andere Tat begangen, verbraucht die Strafklage wegen beider Taten. Entsprechendes gilt, wenn der Täter bei alternativer Anklage nur wegen eines Geschehnisses verurteilt wird; denn diese Verurteilung schließt ein, daß wegen des anderen Geschehnisses, das in der Hauptverhandlung ebenfalls Gegenstand der Untersuchung war, eine Verurteilung nicht möglich ist. Die bloße Alternativität von Handlungsvorgängen - wenn also ein Vorgang tatsächlich oder rechtlich einen anderen ausschließt - führt aber, wenn nur einer der Vorgänge Gegenstand der zugelassenen Anklage war, nicht stets zum Verbrauch der Strafklage für den anderen Vorgang (BGHSt 32, 146 [149]). Es kommt vielmehr auf den Einzelfall an (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 264 Rn. 9 m.w.N.).

Die Tatsache, daß hier der rechtskräftigen Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei - unausgesprochen - die Annahme zugrunde liegt, er habe die gehehlte Sache nicht durch eine andere Straftat an sich gebracht, steht deshalb für sich allein der Verurteilung wegen Raubes nicht entgegen. Denn nach § 259 StGB bedarf es nicht der Kenntnis gerade der bestimmten Vortat und ihrer näheren Umstände sowie der Person des Täters. Es genügt vielmehr die Feststellung, daß die Sache durch irgendeine Straftat erlangt worden ist, gleichviel durch welche und durch wen (RGSt 50, 199 [200 f.]). Wenn die Rechtsprechung bisher generell Tatidentität zwischen Hehlerei und Diebstahl bejaht, so mit der Erwägung, daß beide Vermögensdelikte in Richtung auf dasselbe Tatobjekt begangen worden sind und diesem die Identität der Tat begründenden gemeinsamen Nenner gegenüber Abweichungen nach Tatzeit und Tatort im Einzelfall Vorrang eingeräumt wurde (BGHSt 32, 215 [220]). Deshalb sind allein wegen der Identität des Tatobjektes möglicherweise zeitlich und räumlich weit auseinanderliegende und im Tatbild nicht

BGHSt 35, 60 (64):

unerheblich voneinander abweichende Geschehnisse zu einer einheitlichen Tat im prozessualen Sinne zusammengefaßt worden. Der damit verbundene Verzicht, die prozessuale Tat in Fällen wie dem vorliegenden nach Tatort, Tatzeit und Tatbild einzugrenzen, führt im Ergebnis jedoch dazu, daß nicht der in der Anklageschrift umschriebene geschichtliche Vorgang Gegenstand der Urteilsfindung ist, sondern die Tatsache der Inbesitznahme eines Tatobjektes durch den Täter, wann und wie er es auch immer erlangt hat. Dies wird aber dem Tatbegriff des § 264 StPO nicht gerecht, da dieser an einen bestimmten historisch abgrenzbaren Lebensvorgang anknüpft und nicht an das strafbare Verhalten eines Täters, das dieser in verschiedenen Handlungsvorgängen, die sich rechtlich oder tatsächlich sogar ausschließen können, hinsichtlich eines Tatobjektes begangen haben kann. Der Lebensvorgang, der der Verurteilung wegen Hehlerei zugrundeliegt - Annahme von Aktien von zwei unbekannten Personen am 28. Dezember 1983 - und der Lebensvorgang, welcher der jetzigen Anklage zugrundeliegt - Raub der Aktien am 19. Dezember 1983 -, sind aber nach Ort, Zeit und Tatumständen - und auch hinsichtlich des verletzten Rechtsgutes (Raub als zweiaktiges Delikt) - derart gegeneinander abgegrenzt, daß sie bei natürlicher Betrachtungsweise nicht einen einheitlichen geschichtlichen Geschehensablauf darstellen. Sie sind damit nicht eine Tat im prozessualen Sinne (vgl. GollwitZer a.a.O. Rn. 6, 7; Roxin, Strafverfahrensrecht 20. Aufl. § 50 A II 5; BGHSt 23, 141 [148]; 29, 288 [293 ff.]). Die Strafklage wegen Raubes ist also nicht durch die Verurteilung wegen Hehlerei verbraucht.

2. Eine Anrufung des Großen Senats für Strafsachen (§§ 136, 137 GVG) ist nicht geboten. Der 2. und 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs haben auf Anfrage mitgeteilt, daß sie keine entgegenstehenden Entscheidungen getroffen haben. Der 1. und 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs haben die Auffassung vertreten, daß der beabsichtigten Entscheidung Erkenntnisse ihrer Senate widersprechen würden. Der 1. Strafsenat hat insoweit auf sein Urteil vom 13. Januar 1976 - 1 StR 624/75 - Bezug genommen; der 5. Strafsenat hat auf seinen Beschluß vom 16. April 1985 - 5 StR 223/85 - und die diesem zugrunde liegen

BGHSt 35, 60 (65):

den Ausführungen des Generalbundesanwalts hingewiesen. Der erkennende Senat ist durch diese Entscheidungen aber nicht gehindert, so, wie geschehen, zu urteilen.

Bei der Entscheidung des 5. Strafsenates handelt es sich um einen Beschluß nach § 349 Abs. 2 StPO, der keinen Abweichungsfall begründen kann (BGHSt 34, 184 [190]). Der rechtliche Ausgangspunkt der vom 1. Senat genannten Entscheidung ist derselbe wie beim erkennenden Senat, so daß eine Abweichung in einer Rechtsfrage (Inhalt des Tatbegriffs) nicht vorliegt. Die Unterschiede liegen im Tatsächlichen, und zwar in der Bewertung der insoweit bedeutsamen Gesichtspunkte im Einzelfall. Das Urteil des 1. Strafsenats befaßt sich mit einem Verfahren wegen Diebstahls, bei dem sich in der Hauptverhandlung die Frage der Hehlerei stellte, weil dem Angeklagten die Wegnahme des in seinem Besitz gefundenen Diebesgutes nicht zu beweisen war und daher die Prüfung des Hehlereitatbestandes nahelag. Denn nach der Lebenserfahrung konnte angenommen werden, daß der Angeklagte das Diebesgut wenn schon nicht als Dieb, so doch als Hehler an sich gebracht hat. Über die Frage der Hehlerei war damit vom Tatrichter zu entscheiden und ist auch entschieden worden. Für diesen Fall hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs angenommen, daß Diebstahl und Hehlerei eine Tat im verfahrensrechtlichen Sinne sei, weil der in der Anklage nach Objekt, Ort und Zeit der Tathandlung konkretisierte Diebstahl Grundlage der Verurteilung wegen Hehlerei bleibe.

Das hier zu beurteilende frühere Verfahren, das zum Strafklageverbrauch der jetzigen Raubanklage geführt haben könnte, betrifft unter mehreren Straftaten auch zwei Fälle der Hehlerei, die in der Hauptverhandlung entsprechend der unverändert zugelassenen Anklage als erwiesen festgestellt worden sind. Der Tatrichter hatte in diesem Verfahren keinen Anlaß, die vorangehenden Straftaten am Hehlgut näher zu erörtern und sie nach Ort, Zeit und anderen Umständen einzugrenzen (vgl. RGSt 50, 199 [200 ff.]; Büchner, Begriff der strafprozessualen Tat, Diss. 1976, S. 130 Fn. 1) und hat dies auch nicht getan. Bei dieser Sachlage würde es nach Auffassung des erkennenden Senats, wie dargelegt, der am Tatbegriff des § 264 StPO orientierten

BGHSt 35, 60 (66):

Betrachtungsweise widersprechen, die Hehlerei und den demgegenüber zu einem viel früheren Zeitpunkt und an einem anderen Ort begangenen schweren Raub des Hehlgutes, auf den sich die Untersuchung in der Hauptverhandlung bei der Aburteilung der Hehlerei nicht zu erstrecken brauchte und auch nicht erstreckt hat, als eine einheitliche Tat im verfahrensrechtlichen Sinne anzusehen (vgl. BGHSt 29, 288 [295]; Roxin in JR 1984, 346 ff.).

3. (...)

4. Die Sachrüge führt zur Ermäßigung des Strafausspruchs. (...)

Die Strafkammer hat die Härte nicht bedacht, die darin liegt, daß der Angeklagte wegen Ansichbringens der geraubten Gegenstände bereits nach § 259 StGB bestraft worden ist. Sie hat - zutreffend - mildernd erwogen, daß mit den wegen Hehlerei und anderen Delikten ausgesprochenen Strafen keine Gesamtstrafe mehr gebildet werden kann, weil sie bereits vollstreckt sind (BGHSt 31, 102; 33, 131; BGH, Beschl. vom 26. Juni 1987 - 2 StR 289/87) und hat ergänzend ausgeführt, die (unrichtige) Verurteilung wegen Hehlerei müsse "anderweitig ihre Erledigung finden". Die Tatsache, daß der Angeklagte wegen Ansichbringens des geraubten Gegenstandes bereits bestraft worden ist, hat deshalb bei der Strafzumessung keine mildernde Berücksichtigung gefunden. Das hätte aber unabhängig von der Frage geschehen müssen, ob die Verurteilung wegen Hehlerei in einem späteren Wiederaufnahmeverfahren in Wegfall gebracht werden kann und ob dem Angeklagten insoweit Entschädigung zu leisten ist. Der Senat holt die notwendige Milderung dadurch nach, daß er die ausgesprochene Strafe um die Einzelstrafe mildert, die in dem früheren Verfahren wegen Hehlerei ausgesprochen worden ist. Durch diese Art der Anrechnung ist der Angeklagte hier unter keinen Umständen beschwert.