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BGH, 21.11.2001 - 2 StR 260/01

Redaktion — Thu, 07 Mar 2013 20:52:58 +0000

Daten

Fall:

Kontoeröffnungen mit gefälschten Personalausweisen / Abhebung am Geldautomaten

Fundstellen:

BGHSt 47, 160; CR 2002, 413; DSB 2002, 34; ITRB 2002, 159; JA 2002, 545; JR 2002, 340; JuS 2002, 506; Kriminalistik 2002, 384; Life&Law 2002, 386; MMR 2002, 461; NJW 2002, 905; NStZ 2002, 544; StV 2002, 135; wistra 2003, 244; wistra 2002, 139; ZAP EN-Nr. 0/2002

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

21.11.2001

Aktenzeichen:

2 StR 260/01

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Jähnke, Detter, Bode, Otten, Elf

Instanzen:

LG Kassel

Stichwörter:

Abhebung am Geldautomaten - Berechtigter - Unbefugten Verwendung von Daten - Verwendung der Karte - Betrug - Computerbetrug - Geldautomat - Inhaber einer Scheckkarte

1. Der berechtigte Inhaber einer Scheckkarte, der unter Verwendung der Karte und der PIN-Nummer an einem Geldautomaten Bargeld abhebt, ohne zum Ausgleich des erlangten Betrages willens oder in der Lage zu sein, macht sich nicht nach § 263a StGB strafbar.
2. § 266b StGB erfaßt auch die mißbräuchliche Verwendung einer Scheckkarte als Codekarte zur Abhebung an Geldautomaten durch den berechtigten Karteninhaber; dies gilt jedoch nicht bei Abhebungen an Automaten des Kreditinstituts, das die Karte selbst ausgegeben hat.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 47, 160

Paginierung:

BGHSt 47, 160 (160):

1. Der berechtigte Inhaber einer Scheckkarte, der unter Verwendung der Karte und der PIN an einem Geldautomaten Bargeld abhebt, ohne zum Ausgleich des erlangten Betrags willens oder in der Lage zu sein, macht sich nicht nach § 263 a StGB strafbar.

2. § 266 b StGB erfaßt auch die mißbräuchliche Verwendung einer Scheckkarte als Codekarte zur Abhebung an Geldautomaten durch den berechtigten Karteninhaber; dies gilt jedoch nicht bei Abhebungen an Automaten des Kreditinstituts, das die Karte selbst ausgegeben hat.

BGHSt 47, 160 (161):

StGB §§ 263 a, 266 b

2. Strafsenat

Beschluss

vom 21. November 2001 g.R.

- 2 StR 260/01 -

Landgericht Kassel

Aus den Gründen:

Die Angeklagte verschaffte sich Ende 1999 einen gefälschten Personalausweis und eröffnete unter Täuschung über ihre Identität bei vier Kreditinstituten jeweils ein Konto, wobei sie beabsichtigte, die Konten insbesondere unter Verwendung der erlangten Kreditkarten, ec-cards und Schecks zu überziehen, ohne die Salden auszugleichen, um sich oder ihrem Freund einen Vermögensvorteil zu verschaffen. In der Folgezeit hob sie zumeist unter Einsatz der Karten in mehreren Fällen, u.a. auch an Geldautomaten, Geld ab, löste Euroschecks über die Garantiesumme ein und verwendete eine der ec-cards in Geschäften zur Bezahlung im Lastschriftverfahren, wodurch ein Schaden von insgesamt ca. DM 23 000 entstand. Zudem erhielt sie unter Täuschung über ihre Identität und Rückzahlungswilligkeit von der Bank einen Kredit über DM 20 000, der ihr in bar ausgezahlt wurde.

II.

1. Das Urteil des Landgerichts hält in den Fällen II. 10 und 12. rechtlicher Überprüfung nicht stand.

In diesen Fällen hat die Angeklagte jeweils unter Verwendung der zuvor durch Täuschung von der Postbank erlangten ec-card und PIN an Geldautomaten - von im Urteil nicht näher bezeichneten Kreditinstituten - Bargeld abgehoben. Das Landgericht hat die Angeklagte insoweit wegen Computerbetrugs gemäß § 263 a StGB jeweils in Tatmehrheit zu dem bereits bei der Erlangung der ec-card begangenen Betrug (Fall II.4.) verurteilt.

Dies begegnet in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden Bedenken:

a) Der Einsatz der ec-card an den Geldautomaten zur Bargeldbeschaffung durch die Angeklagte erfüllt bei der gegebenen Sachlage die Voraussetzungen des § 263 a StGB nicht. Der hier allein in

BGHSt 47, 160 (162):

Betracht kommende Fall der unbefugten Verwendung von Daten (§ 263 a Abs. 1 3. Alt. StGB) liegt nicht vor.

Von § 263 a Abs. 1 3. Alt. StGB erfaßt werden nach allgemeiner Ansicht Abhebungen an einem Geldautomaten durch einen Nichtberechtigten, der eine gefälschte, manipulierte oder mittels verbotener Eigenmacht erlangte Karte verwendet (vgl. BGHSt 38, 120, 121; OLG Stuttgart NJW 1988, 981, 982; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 263 a Rdn. 11 m.w.N.; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 263 a Rdn. 8 a).

Nichtberechtigt in diesem Sinne war die Angeklagte jedoch nicht. Sie hat die ec-card von der Postbank zur Verwendung erhalten. Berechtigter Karteninhaber ist aber auch derjenige, der die Überlassung der Karte unter Täuschung über seine Identität vom Kartenaussteller erlangt hat (BGHR StGB § 266 b Abs. 1 Konkurrenzen 2; BGH wistra 1993, 183, 184; Tröndle/Fischer a.a.O. § 263 a Rdn. 8 a; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266 b Rdn. 7).

Der Mißbrauch einer ec-card oder einer Kreditkarte durch einen berechtigten Karteninhaber, der - wie hier - Geld am Bankomaten in der Absicht abhebt, einen ihm damit gewährten Kredit nicht zurückzuzahlen, ist hingegen nicht nach § 263 a StGB strafbar. Denn der berechtigte Karteninhaber handelt nicht "unbefugt" im Sinne von § 263 a Abs. 1 Alt. 3 StGB.

Die Auslegung des Merkmals der "unbefugten" Datenverwendung ist allerdings nicht unstreitig (vgl. zum Streitstand Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 a Rdn. 41 f. m.w.N.). Nach der gesetzgeberischen Intention ist der Anwendungsbereich dieser Tatbestandsalternative durch die Struktur- und Wertgleichheit mit dem Betrugstatbestand bestimmt. Mit § 263 a StGB sollte die Strafbarkeitslücke geschlossen werden, die dadurch entstanden war, daß der Tatbestand des Betrugs menschliche Entscheidungsprozesse voraussetzt, die bei dem Einsatz von EDV-Anlagen fehlen. Eine Ausdehnung der Strafbarkeit darüberhinaus war nicht beabsichtigt (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität [2. WiKG], BTDrucks. 10/318 S. 19; Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 10/5058 S. 30). Dem entspricht eine betrugs

BGHSt 47, 160 (163):

nahe oder betrugsspezifische Auslegung, wie sie auch von der überwiegenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung vertreten wird (so schon BGHSt 38, 120 f.; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1998, 137; Cramer a.a.O. Rdn. 11, 19; Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 263 a Rdn. 13; Günther in SK-StGB § 263 a Rdn. 18; Tröndle/Fischer a.a.O. § 263 a Rdn. 8; Bernsau, Der Scheck- und Kreditkartenmißbrauch durch den berechtigten Karteninhaber S. 167 f., 174). Danach ist nur eine solche Verwendung von Daten "unbefugt", die täuschungsäquivalent ist. Ob allerdings eine Betrugsäquivalenz für die Abhebung von Geld am Geldautomaten mit der Abhebung am Schalter gegeben ist, ist ebenfalls streitig (bejahend Lackner/Kühl a.a.O. § 263 a Rdn. 14; Tiedemann a.a.O. Rdn. 51; Tröndle/Fischer a.a.O. § 263 a Rdn. 8 a; ablehnend Günther a.a.O. § 263 a Rdn. 19; Zielinski, Anmerkung zu BGHSt 38, 120 in CR 1992, 221 f. - jeweils m.w.N. -). Bejaht wird eine Betrugsäquivalenz insbesondere mit der Begründung, daß in beiden Fällen von einer schlüssigen Miterklärung auszugehen sei, daß das Konto gedeckt oder ein gewährter Kredit zurückgezahlt werde. Dabei wird aber zur Begründung der Täuschungsqualität der Abhebung am Geldautomaten auf einen fiktiven Bankangestellten abgestellt, der die Interessen der Bank umfassend wahrzunehmen hat. Zu Recht wird demgegenüber darauf hingewiesen, daß eine Vergleichbarkeit nur mit einem Schalterangestellten angenommen werden kann, der sich mit den Fragen befaßt, die auch der Computer prüft (Altenhain JZ 1997, 752, 758). Der Computer prüft aber nicht die Bonität des berechtigten Karteninhabers, sondern lediglich, ob sich dieser im Rahmen des Verfügungsrahmens bewegt.

Für die hier vertretene Auffassung spricht zudem, daß der Gesetzgeber durch das 2. WiKG vom 15. Mai 1986 zugleich mit § 263 a StGB auch § 266 b StGB eingeführt hat. Diese Vorschrift stellt ein auf den berechtigten Karteninhaber beschränktes Sonderdelikt dar (BTDrucks. 10/5058 S. 32), das die vertragswidrige Bargeldbeschaffung mit einer gegenüber §§ 263, 263 a StGB geringeren Strafe bedroht. § 266 b StGB geht daher auch als lex specialis dem nach der bisherigen Rechtsprechung beim Einsatz einer ec-card als Scheckkarte im eigentlichen Sinne verwirklichten § 263 StGB (vgl.

BGHSt 47, 160 (164):

BGHSt 24, 386, 388) vor (BGH NStZ 1987, 120; Tröndle/Fischer a.a.O. § 266 b Rdn. 9).

Erfaßte man den Mißbrauch der Scheckkarte als Codekarte am Geldautomaten durch ihren berechtigten Inhaber als Computerbetrug nach § 263 a StGB, führte dies zu erheblichen Wertungswidersprüchen im Hinblick auf die unterschiedlichen Strafrahmen von § 263 a und § 266 b StGB und die fehlende Versuchsstrafbarkeit bei § 266 b StGB.

b) Der mißbräuchliche Einsatz der Scheckkarte zur Barabhebung an Geldautomaten ist bei Benutzung eines Automaten eines dritten Kreditinstituts nach § 266 b StGB strafbar (OLG Stuttgart NJW 1988, 981, 982; BayObLGSt 1997, 75, 77; Lenckner/Perron a.a.O. § 266 b Rdn. 8; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT 8. Aufl. § 45 IV Rdn. 74; Kindhäuser in NK-StGB § 263 a Rdn. 46; a.A. Gribbohm in LK 11. Aufl. § 266 b Rdn. 10, 11).

Allerdings hatte der Gesetzgeber bei der Schaffung dieses Tatbestands den Fall vor Augen, daß der Scheckkarteninhaber unter Verwendung der Karte und unter Ausnutzung der damit verbundenen Garantiefunktion Waren kauft und Dienstleistungen in Anspruch nimmt, obwohl er weiß, daß das Kreditinstitut seine Rechnungen zu bezahlen hat, er aber zur Erstattung der Auslagen nicht in der Lage sein wird (BTDrucks. 10/5058 S. 32). Im Wirtschaftsleben wird der Euroscheck über diese Zwecke hinaus aber auch vielfach zur Bargeldbeschaffung, etwa durch Bareinlösungen bei anderen Kreditinstituten verwendet. Auch diese keineswegs zweckwidrige Verwendung von Euroschecks (vgl. BGHZ 122, 156 f.) wird vom Tatbestand des § 266 b StGB erfaßt, wenn der Scheckkarteninhaber zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist.

Die Verwendung der ec-card zur Barabhebung am Geldautomaten einer Drittbank ist damit vergleichbar. Allerdings wird in diesen Fällen die Karte nicht in ihrer eigentlichen Funktion als Scheckkarte eingesetzt, sondern lediglich als Codekarte (quasi als "Schlüssel") zur Abhebung am Automaten verwendet. Dementsprechend folgt auch eine Zahlungsverpflichtung der kartenausgebenden Bank gegenüber der Drittbank nicht aus der Garantiefunktion der ec-card. Eine Gleichbehandlung mit der Bareinlösung eines ec-Schecks bei einem anderen als dem bezogenen

BGHSt 47, 160 (165):

Kreditinstitut ist aber deshalb gerechtfertigt, weil auch in diesen Fällen das kartenausgebende Institut im Sinne von § 266 b StGB zu einer Zahlung "veranlaßt" wird. Die Zahlungsverpflichtung des kartenausgebenden Instituts ergibt sich dabei derzeit aus den "Vereinbarungen für das Deutsche ec-Geldautomatensystem" vom 1. Juli 1993, den "Richtlinien für das Deutsche ec-Geldautomatensystem" und den "Bedingungen für den ec-Service". Danach zieht das automatenbetreibende Institut den von seinem Geldautomaten ausgezahlten Betrag per Lastschrift bei dem kartenausgebenden Institut ein, wobei eine Rückgabe der Lastschrift wegen Widerspruchs, fehlender Deckung oder aus anderen Gründen im Sinne des Abkommens über den Lastschriftverkehr nicht möglich ist (Gößmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrecht 2. Aufl. § 54 Rdn. 1, 16). Damit erlangt das auszahlende Institut durch eine Handlung des Scheckkarteninhabers einen Anspruch gegenüber dem kartenausgebenden Institut, der dem aus einem Garantievertrag jedenfalls vergleichbar ist. Daß ein Garantievertrag im technischen Sinne erforderlich ist, läßt sich weder dem Gesetzestext noch dem Gesetzeszweck entnehmen (vgl. auch Baier ZRP 2001, 454 f.).

c) Hingegen werden von § 266 b StGB vertragswidrige Bargeldabhebungen des Berechtigten an einem Geldautomaten des Kreditinstituts, das die Karte selbst ausgegeben hat, nicht erfaßt (BayObLGSt 1997, 75, 77; Lenckner/Perron a.a.O. Rdn. 8; Zielinski a.a.O. S. 227).

Denn der Tatbestand des § 266 b StGB setzt ein Drei-Partner-System voraus, in dem der Aussteller der Karte dem Dritten, dessen Leistungen der Inhaber der Karte in Anspruch nimmt, Erfüllung (jedenfalls im weiteren Sinne) garantiert (BGHSt 38, 281, 282 ff. zur Kundenkarte; BayObLGSt 1997, 75, 77). Selbst wenn der Wortlaut der Vorschrift eine Auslegung des Merkmals "zur Zahlung veranlassen" im Sinne einer bloß tatsächlichen Verursachung einer Zahlung nicht zwingend ausschließt (so aber BGHSt 38, 281, 282; anders Ranft NStZ 1993, 185 f.; Otto JZ 1992, 1139 f.), spricht jedenfalls die Gesetzgebungsgeschichte gegen eine solche Auslegung und damit gegen die Einbeziehung des Zwei-Partner-Systems in den § 266 b StGB. Zwar wird im Bericht des Rechtsausschusses zu § 266 b StGB neben dem Drei-Partner-

BGHSt 47, 160 (166):

System auch das Zwei-Partner-System zumindest erläuternd erwähnt. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte aber § 266 b StGB - wie ausgeführt - die Fälle erfassen, in denen der Täter die Karte gebraucht, obwohl er weiß, daß das Kreditinstitut seine Rechnungen zu bezahlen hat (BTDrucks. 10/5058 S. 32). Dies ist im Zwei-Personen-Verhältnis jedoch nicht der Fall, weil dabei keine Zahlungsverpflichtung des kartenausgebenden Instituts entsteht. Die Karte wird insoweit nicht in ihrer Garantiefunktion (auch nicht im weiteren Sinne) verwendet. Daß der Gesetzgeber gerade auf die durch die Handlung des Karteninhabers begründete Zahlungsverpflichtung abgestellt hat, lassen die Ausführungen zum Begriff der Scheckkarte erkennen. Mit der Formulierung "die ihm durch die Überlassung einer Scheckkarte ... eingeräumte Möglichkeit, den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen" sollte gerade auf die Garantiefunktion Bezug genommen werden (BTDrucks. 10/5058 S. 32).

Eine Ausweitung auf Auszahlungen im Zwei-Partner-System ist auch vom Zweck der Vorschrift, den der Gesetzgeber in dem Schutz der Funktionsfähigkeit des Zahlungsverkehrs sieht (vgl. BTDrucks. 10/5058 S. 32), nicht gedeckt (BGHSt 38, 281, 284). Denn bei Abhebungen am Geldautomaten (oder am Schalter) der Hausbank wird die Karte lediglich zur technischen Erleichterung des Auszahlungsvorgangs verwendet, ohne daß eine Zahlungsverpflichtung des Instituts entsteht. Vielmehr hat es das kartenausstellende Kreditinstitut selbst in der Hand, die Bonität ihres Kunden durch geeignete technische Kontrollmaßnahmen zu überprüfen und eine Auszahlung des Geldes bei Benutzung seines Geldautomaten zu verweigern (Zielinski a.a.O. S. 228).

Dies führt allerdings dazu, daß der bloße vertragswidrige Einsatz der Karten an eigenen Geldautomaten des kartenausgebenden Kreditinstituts in vielen Fällen - da auch eine Bestrafung nach §§ 242, 246 StGB nicht in Betracht kommt, weil das Kreditinstitut das Eigentum an den Geldscheinen an den berechtigten Kontoinhaber übertragen will (vgl. BGHSt 35, 152, 162 f.) - straflos bleiben wird. Abgesehen davon, daß in Fällen wie dem vorliegenden aber schon eine Strafbarkeit wegen Betrugs bei der Erlangung der ec-card zu bejahen ist, wobei die Abhebungen am Geldautomaten je

BGHSt 47, 160 (167):

denfalls zu einer Vertiefung des Betrugsschadens führen, muß es dem Gesetzgeber überlassen bleiben, etwaige Strafbarkeitslücken zu füllen.

2. Da im Urteil die Kreditinstitute nicht festgestellt worden sind, deren Geldautomaten die Angeklagte benutzt hat, bedarf es zur Beurteilung einer Strafbarkeit nach § 266 b StGB weiterer Aufklärung. Die Aufhebung des Urteils in den Fällen II.10. und 12. - wobei die lediglich ergänzungsbedürftigen Feststellungen aufrechterhalten bleiben können - führt auch zur Aufhebung der - rechtlich an sich nicht zu beanstandenden - Verurteilung im Fall II. 4 der Urteilsgründe.

Insoweit hat die Angeklagte unter Vorlage des gefälschten Personalausweises und Täuschung über ihre Zahlungswilligkeit bei der Postbank die Eröffnung eines Kontos sowie die Übergabe von Schecks und einer Kreditkarte erreicht. Zudem hat sie - wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt - auch die in den Fällen II.10. und 12. eingesetzte ec-card erlangt. Sie ist daher vom Landgericht zu Recht wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt worden. Der Betrug war mit der Aushändigung der Schecks und der ec-card sowie der Kreditkarte an die zahlungsunwillige Angeklagte vollendet, da dadurch eine konkrete Vermögensgefährdung eingetreten ist (vgl. BGHSt 33, 244, 246; BGHR StGB § 266 b Abs. 1 Konkurrenzen 2; BGH bei Dallinger MDR 1953, 21; zur Kreditkarte BGH wistra 1993, 183, 184).

Die Frage, welcher Vermögensschaden durch diesen Betrug eingetreten ist und wie das Verhältnis eines etwa bei den Abhebungen begangenen Scheckkartenmißbrauchs zu dem vorangegangen Betrug zu beurteilen ist, steht jedoch im untrennbaren Zusammenhang mit den Fällen 10. und 12. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

a) Sollte der neue Tatrichter aufgrund der zulässigen ergänzenden Feststellungen dazu kommen, daß die Angeklagte in den Fällen II.10. und 12. (oder zumindest in einem dieser Fälle) an einem Geldautomaten eines dritten Kreditinstituts Geld abgehoben und sich somit nach § 266 b StGB strafbar gemacht hat, bestünde zwischen dem Betrug bei der Erlangung der Scheckkarte (Fall II.4.)

BGHSt 47, 160 (168):

und dem Mißbrauch der Karte durch deren Einsatz Tateinheit (vgl. BGHR StGB § 266 b Abs. 1 Konkurrenzen 2; Tröndle/Fischer a.a.O. § 266 b Rdn. 9; offengelassen BGH wistra 1993, 183, 184; a.A. Tatmehrheit: Lackner/Kühl a.a.O. § 266 b Rdn. 9; Bernsau a.a.O. S. 133). Ein Zurücktreten des § 266 b StGB als mitbestrafte Nachtat (so Lenckner/Perron a.a.O. Rdn. 14) scheidet bei dieser Fallgestaltung aus, da § 266 b StGB über das Vermögen hinaus auch die Funktionsfähigkeit des bargeldlosen Zahlungsverkehrs schützt; dieser wird jedoch erst mit der mißbräuchlichen Benutzung der Scheckkarte tangiert (BGH wistra 1993, 183, 184). Die gegebenenfalls mehrfachen Vergehen des § 266 b StGB durch den Einsatz der Karte werden durch die jeweils vorliegende Tateinheit mit der bei der Erlangung der Karte begangenen Betrugstat ebenfalls zur Tateinheit verklammert.

b) Sollte der Tatrichter aufgrund der ergänzenden Feststellungen dazu kommen, daß die Angeklagte in den Fällen II.10. und 12. an Geldautomaten der Postbank abgehoben hat, wäre in der Auszahlung des Geldes lediglich die Beendigung des bereits mit der Kontoeröffnung und Erlangung der ec-card vollendeten Betrugs zu sehen. Der dadurch bereits eingetretene Schaden wäre bei einer späteren Auszahlung des Geldes durch die Postbank lediglich vertieft worden. Mehrere Handlungen während eines Gesamtablaufs, die ebenso wie die erste Täuschung nur auf die Herbeiführung des vom Täter von vornherein ins Auge gefaßten endgültigen Erfüllungsschadens gerichtet sind, haben rechtlich keine selbständige Bedeutung, so daß insoweit nur von einer Betrugstat auszugehen ist (Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 292; vgl. auch BGHR StGB § 263 Abs. 1 Konkurrenzen 9 zum Verhältnis Eingehungs-Erfüllungsbetrug).

3. Hinsichtlich der übrigen Fälle war der Schuldspruch zu ändern:

a) Das Verschaffen eines falschen amtlichen Ausweises gemäß § 276 StGB im Fall II.1. stellt hier keine rechtlich selbständige Tat dar. Vielmehr tritt es hinter der Urkundenfälschung durch Gebrauchmachen von dem Ausweis - u.a. im Fall II.2. - als subsidiär zurück (BGHR StGB § 276 Konkurrenzen 1), so daß der Schuldspruch insoweit entfällt.

BGHSt 47, 160 (169):

b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehen die abgeurteilten Fälle II.3., 5., 8. und 13. bis 17. nicht in Tatmehrheit zueinander. Die Angeklagte hat sich vielmehr des Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen und mit Mißbrauch von Scheck- und Kreditkarten in vier rechtlich zusammentreffenden Fällen schuldig gemacht.

aa) Im Fall II.3. hat die Angeklagte unter Vorlage des gefälschten Personalausweises und Täuschung über ihre Zahlungswilligkeit bei der Sparda-Bank ein Konto eröffnet und die Einräumung eines Überziehungskredits erlangt. Sie ist insoweit vom Landgericht wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt worden. Da sie bei der Kontoeröffnung vergessen hatte, auch Schecks und eine ec-card zu beantragen, suchte sie etwa zwei Wochen später erneut die Sparda-Bank auf. Dabei legte sie gefälschte Gehaltsabrechnungen vor und erhielt eine ec-card und Euroschecks ausgehändigt (Fall II.5.).

Die Auffassung der Kammer, die damit verwirklichte Urkundenfälschung stehe zu Fall II.3. in Tatmehrheit, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Vielmehr ist hinsichtlich der abgeurteilten Fälle II.3. und 5. Tateinheit gegeben, weil die Angeklagte schon bei der Kontoeröffnung beabsichtigt hatte, eine ec-card und Euroschecks zu erlangen, um damit Abhebungen tätigen zu können. Die beiden Urkundenfälschungen in den Fällen II.3. und 5. werden daher durch die vorliegende einheitliche Betrugstat, die bereits mit der Täuschung bei der Kontoeröffnung begonnen hat, zu Tateinheit verklammert (vgl. BGHR StGB § 266 b Abs. 1 Konkurrenzen 2).

bb) Auch im Fall II.8. ist ein - gegenüber dem bereits mit der Kontoeröffnung und Inempfangnahme der ec-card und Schecks begangenen - als selbständig zu bewertender Betrug nicht gegeben. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich, daß die Angeklagte in diesem Fall von dem bei der Sparda-Bank eröffneten Konto am Schalter einer Filiale der Sparda-Bank die Auszahlung von DM 4 400 erreicht hat. Danach lag in der Auszahlung aber lediglich die Beendigung des bereits mit der Täuschung bei der Kontoeröffnung begonnenen Betrugs.

Dabei kann offenbleiben, ob der Betrug schon durch die Einräumung eines Überziehungskredits vollendet war (ablehnend BGH

BGHSt 47, 160 (170):

StV 1989, 199 f. zur Kundenkarte; offengelassen BGHSt 15, 24, 26). Denn jedenfalls lag mit der - von der Angeklagten von vornherein beabsichtigten - Aushändigung der Schecks und der ec-card an die zahlungsunwillige Angeklagte ein vollendeter Betrug vor, da dadurch eine konkrete Vermögensgefährdung eingetreten ist (BGHSt 33, 244, 246; BGHR StGB § 266 b Abs. 1 Konkurrenzen 2; BGH bei Dallinger MDR 1953, 21; zur Kreditkarte BGH wistra 1993, 183, 184), der durch die spätere Auszahlung des Geldes bei der Filiale der Sparda-Bank lediglich vertieft worden ist.

cc) In den Fällen II.13. bis 16. hat das Landgericht die Angeklagte zu Recht wegen Mißbrauchs von Scheck- und Kreditkarten gemäß § 266 b StGB verurteilt. Sie hat insoweit jeweils bei Drittbanken die im Fall II.5. erlangten Euroschecks der Sparda-Bank unter Verwendung der ec-card über die Garantiesumme von DM 400 eingelöst, wobei sie von Anfang an vor hatte, die anfallenden Belastungen auf ihrem Konto nicht auszugleichen. Für die Strafbarkeit nach § 266 b StGB kommt es dabei nicht darauf an, ob die Angeklagte durch die Einlösung der Schecks den ihr bei der Kontoeröffnung gewährten Überziehungskredit überschritten hat. Die Vorschrift zielt vielmehr gerade auch auf diejenigen Fälle ab, in denen der dem Karteninhaber vertraglich vorgegebene Rahmen nicht überschritten wird, er diesen Rahmen aber nicht ausschöpfen darf, weil er zur Ausgleichung der aufgelaufenen Schuldsalden am Fälligkeitstermin nicht in der Lage sein wird (Ranft JuS 1988, 673, 678).

Die Annahme von Tatmehrheit in den Fällen II.13. bis 16. ist hingegen rechtlich zu beanstanden, da die Angeklagte bereits die Aushändigung der Scheckkarte durch eine Betrugstat erlangt hat. Zwischen der Betrugstat bei Erlangung der Karte und dem Mißbrauch der Karte durch deren Einsatz besteht jedoch Tateinheit (s. o. III. 3) b) aa)). Steht aber danach bei der hier gegebenen Sachlage jeder Mißbrauch der Scheckkarte in Tateinheit mit der bei ihrer Erlangung begangenen Betrugstat, so verklammert der Betrug auch die mehrfachen Vergehen nach § 266 b StGB in den Fällen II.13. bis 16. zu Tateinheit.

dd) Hingegen kommt eine Verurteilung nach § 266 b StGB im Fall II.17. nicht in Betracht. Denn hier hat sich die Angeklagte un

BGHSt 47, 160 (171):

ter Vorlage von zwei im Fall II.5. erlangten Euroschecks und der ec-card DM 800 von der Sparda-Bank, also dem kartenausgebenden Kreditinstitut selbst, auszahlen lassen. Der vorgelegte Scheck ist insoweit lediglich als Bankscheck anzusehen, mit dem die Angeklagte eine Auszahlung vom eigenen Konto begehrte und für den die Garantiefunktion der Scheckkarte keine Rolle spielte.

Auch insoweit kommt dem bei der Auszahlung verwirklichten Betrug gegenüber der Sparda-Bank keine selbständige Bedeutung zu. Er stellt sich als eine Tat mit Fall II.3./5. dar, da die Angeklagte bereits bei der Kontoeröffnung beabsichtigt hat, dieses durch Abhebungen zu überziehen, ohne den Saldo auszugleichen. Die Abhebung ist daher lediglich als Beendigung des Betrugs anzusehen (vgl. auch BGHR StGB § 266 b Abs. 1 Konkurrenzen 2).

c) Hingegen ist die Verurteilung wegen tatmehrheitlich begangenen Betrugs in den Fällen II.18. bis 22. rechtlich nicht zu beanstanden. Insoweit hat die Angeklagte die ec-card im Lastschriftverfahren (sog. POZ-System: Point of sale ohne Zahlungsgarantie) eingesetzt. Dabei übernimmt die kartenausgebende Bank keine Garantie für die Zahlung. Vielmehr erteilt der Karteninhaber durch seine Unterschrift lediglich eine Einzugsermächtigung, so daß der Geschäftspartner das Risiko der Nichteinlösung trägt (BGHSt 46, 146, 148, 150). Der Schaden ist daher in diesen Fällen nicht bei der kartenausgebenden Bank, sondern bei dem jeweiligen Geschäftspartner, also einem Dritten eingetreten, so daß eine rechtlich selbständige Tat mit gesondert strafwürdigem Unrecht vorliegt.

Die Angeklagte hat sich demnach in den Fällen II.9., 11., 19., 21. und 22. des Betrugs, in den Fällen II.6., 7., 18. und 20. des Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung, im Fall II.2. der Urkundenfälschung und in den Fällen II.3., 5., 8. und 13. bis 17. eines Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung (in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen) und mit Mißbrauch von Scheck- und Kreditkarten (in vier rechtlich zusammentreffenden Fällen) schuldig gemacht.

BGH, 10.11.1994 - 1 StR 157/94

Redaktion — Sat, 23 Jun 2012 19:47:53 +0000

Daten

Fall:

Geldspielautomaten

Fundstellen:

BGHSt 40, 331; CR 1995, 169; JuS 1995, 557; JurPC 1995, 3239; MDR 1995, 512; NJW 1995, 669; NStZ 1995, 135; StV 1995, 470; StV 1996, 375; wistra 1995, 105

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

10.11.1994

Aktenzeichen:

1 StR 157/94

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

Amtsgericht Nördlingen
Bayerisches Oberstes Landesgericht

Wer unter Einsatz des rechtswidrig erlangten Computerprogramms an einem Geldspielautomaten "spielt", wirkt unbefugt auf den Ablauf eines Datenverarbeitungsvorgangs ein (§ 263 a Abs. 1 StGB).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 40, 331

Paginierung:

BGHSt 40, 331 (331):

Wer unter Einsatz des rechtswidrig erlangten Computerprogramms an einem Geldspielautomaten "spielt", wirkt unbefugt auf den Ablauf eines Datenverarbeitungsvorgangs ein (§ 263 a Abs. 1 StGB).

StGB § 263 a Abs. 1

1. Strafsenat

Beschluß

vom 10. November 1994 g.P.

- 1 StR 157/94 -

I. Amtsgericht Nördlingen II. Bayerisches Oberstes Landesgericht

Gründe:

Bei dieser Vorlage des Bayerischen Obersten Landesgerichts geht es um die Frage, ob das "Leerspielen" eines Geldspielautomaten unter Einsatz des rechtswidrig erlangten Programms als Computerbetrug gemäß § 263 a StGB, eingefügt durch das 2. WiKG vom 15. Mai 1986 (BGBl. I 721), strafbar ist.

1. Der Angeklagte erwarb in Stuttgart von einer Person, die er nicht nennen will, illegal ein bestimmtes Computerprogramm, das für den Spielverlauf bei dem Geldspielautomaten Triomint-Jacky-Jackpot der Firma NSM maßgebend war. Mit diesem auf einer Diskette gespeicherten Programm und einem tragbaren Personalcomputer fuhr er sodann mit seinem Pkw nach Donauwörth. Dort begab er sich in eine Gaststätte, in der ein Geldspielgerät der erwähnten Marke aufgestellt war, spielte mehrfach, um Daten aus dem laufenden Programm in seinen Computer eingeben zu können, und benutzte das so gewonnene Programm, um den Geldspielautomaten weiter zu bedienen. Auf diese Weise erlangte er 105 DM aus dem Gerät.

Der Angeklagte berechnete den Programmverlauf derart, daß er imstande war, durch Drücken der sog. Risikotaste in einem bestimmten Augenblick ein bestimmtes Gewinnbild herbeizuführen. Die Start-Taste blieb unbeeinflußt. Der Angeklagte war sich bewußt, daß er damit das Programm des Automatenherstellers ermittelte und die durch den Kauf des entsprechenden Pro

BGHSt 40, 331 (332):

gramms erlangten Daten einsetzte, um sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Er wußte auch, daß er dieses Programm - ein Betriebsgeheimnis - entgegen dem Willen des Geräteherstellers verwendete.

Durch Druck auf die Risikotaste hat der Spieler - je nach Stand des Programmablaufs - die Möglichkeit, entweder den Gewinn zu vervielfachen oder den bereits erspielten Gewinn zu verlieren (zum computerunterstützten "Leerspielen" von Geldspielautomaten vgl. Achenbach Jura 1991, 225 sowie Bühler, Die strafrechtliche Erfassung des Mißbrauchs von Geldspielautomaten Diss. Tübingen 1993 S. 53 bis 67).

2. In dieser Sache hat das Amtsgericht Nördlingen durch Urteil vom 15. Dezember 1992 den Angeklagten "wegen Verrats von Geschäftsgeheimnissen" nach § 17 Abs. 2 UWG - ebenfalls i.d.F. durch das 2. WiKG vom 15. Mai 1986 - zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 35 DM verurteilt.

Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Sprungrevision der Staatsanwaltschaft, die eine Verurteilung des Angeklagten wegen tateinheitlich begangenen Computerbetrugs nach § 263 a Abs. 1 StGB erstrebt. Das Bayerische Oberste Landesgericht möchte das angefochtene Urteil im Schuldspruch dahin ändern, daß der Angeklagte des unbefugten Verwertens eines Betriebsgeheimnisses - sowohl des Herstellers als auch des Aufstellers des Geldspielgeräts - in Tateinheit mit Computerbetrug schuldig ist, und dieses Urteil im Rechtsfolgenausspruch aufheben. An der beabsichtigten Entscheidung sieht es sich jedoch gehindert durch das Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 11. April 1989 (NStZ 1989, 367, 368). Dieses Gericht hat die Ansicht vertreten, in einem Fall der vorliegenden Art sei der Tatbestand des Computerbetrugs nicht erfüllt. Diese Meinung teilen das Oberlandesgericht Hamm im Beschluß vom 21. Dezember 1990 (RDV 1991, 268, 269) und das Oberlandesgericht Karlsruhe im Urteil vom 17. Oktober 1991 (LS in RPfleger 1992, 268).

Das Bayerische Oberste Landesgericht hat die Sache daher mit Beschluß vom 10. Februar 1994 (JR 1994, 289) gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:

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"Erfüllt den Tatbestand des Computerbetrugs nach § 263 a StGB, wer in Kenntnis des aktuellen Programmstandes eines computergesteuerten Geldspielgeräts, die er sich durch dem Willen des Geräteherstellers widersprechenden Erwerb eines Manipulationsprogramms für das Geldspielgerät und Eingabe mehrerer Spielergebnisse in einen mit dem Manipulationsprogramm versehenen Computer verschafft hat, die Risikotaste des Geldspielgeräts nur betätigt, wenn der Programmstand Gewinn erwarten läßt, um sich unter programmwidriger Ausschaltung des mit der Risikotaste verbundenen Verlustrisikos durch Leerspielen' des Geldspielgeräts zum Nachteil des Automatenaufstellers zu bereichern?"

Zur Begründung stützt sich das Bayerische Oberste Landesgericht im wesentlichen auf die Rechtsausführungen in seinem - früheren - Urteil vom 28. August 1990 (NStZ 1990, 595, 596).

3. Der Generalbundesanwalt beantragt zu beschließen:

"Wer die Kenntnis des Spielprogramms eines computergesteuerten Geldspielautomaten dazu ausnutzt, diesen durch gezielten Einsatz der Risikotaste leerzuspielen, verwendet nicht unbefugt Daten und wirkt auch nicht sonst unbefugt auf den Ablauf eines Datenverarbeitungsvorgangs ein. Ein Computerbetrug gemäß § 263 a StGB liegt daher nicht vor."

In gleichem Sinne hat die Verteidigerin des Angeklagten Stellung genommen.

II.

Die Vorlegung ist zulässig: Das Bayerische Oberste Landesgericht kann nicht wie beabsichtigt entscheiden, ohne von der Rechtsansicht der genannten Oberlandesgerichte abzuweichen.

III.

Es handelt sich um eine Frage, die wie in der Rechtsprechung auch in der Literatur umstritten ist (vgl. die angeführte Dissertation von Bühler sowie Achenbach JR 1994, 293 und Mitsch JZ 1994, 877, 882 je m. zahlr. Nachw.). Unter den festgestellten Umständen folgt der Senat im Ergebnis der Auffassung des vorlegenden Gerichts. Es gilt:

Wer unter Einsatz des rechtswidrig erlangten Computerprogramms an einem Geldspielautomaten "spielt", wirkt unbefugt

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auf den Ablauf eines Datenverarbeitungsvorgangs ein (§ 263 a Abs. 1 StGB).

1. Es kann unerörtert bleiben, ob in Fällen der vorliegenden Art eine "Verwendung von Daten" i. S. des § 263 a StGB gegeben ist, sei es durch Auswerten des mitgebrachten Computerprogramms, sei es durch Benutzen des in dem Spielautomaten selbst enthaltenen Programms (zu diesem Merkmal vgl. Schlüchter bei Ulsamer, Lexikon des Rechts Strafrecht/Strafverfahrensrecht S. 192, 194, 195; vgl. auch Neumann CR 1989, 717, 719, der meint, es fehle in diesem Fall an der Eingabe von Daten in den Verarbeitungsvorgang). Jedenfalls erfüllt der Täter hier die - einen Auffangtatbestand bildende - vierte Alternative dieser Vorschrift: Das Drücken der Risikotaste hat zur Folge, daß zu diesem Zeitpunkt das "normale" Spiel übergeht in ein besonders programmiertes Spiel. Es ändert sich der Programmablauf insoweit, als nun ein Spiel einsetzt, das im allgemeinen erhöhte Gewinnchancen, aber auch ein erhöhtes Verlustrisiko bietet. Durch eine "Einwirkung auf den Ablauf", die dieses Verlustrisiko ausschaltet, beeinflußt der "Spieler" die Gewinnausschüttung und damit "das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs" (ebenso OLG Celle a.a.O.; OLG Karlsruhe, Urt. vom 17. Oktober 1991 - 3 Ss 145/90 - LS a.a.O.; Westpfahl CR 1987, 515, 520; Lampe JR 1990, 347, 349; Bühler a.a.O. S. 115).

Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, daß der "Spieler" bei dem geschilderten Vorgehen das Spielgerät an sich ordnungsgemäß bedient. Der Begriff der Einwirkung auf den Ablauf eines Datenverarbeitungsvorgangs beschränkt sich gerade nicht auf Eingriffe, die der Täter mittels eines Werkzeugs vornimmt.

2. Unter den gegebenen Umständen handelt der Täter auch "unbefugt" i. S. des § 263 a StGB. Dabei bedarf nicht der Entscheidung, ob es sich um ein Tatbestandsmerkmal handelt oder um ein allgemeines Deliktsmerkmal, das die Rechtswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens kennzeichnet.

Geschütztes Rechtsgut ist - in gleicher Weise wie beim Betrugstatbestand - das Individualvermögen (Ranft NJW 1994, 2574; vgl. BTDrucks. 10/5058 S. 30). Hieraus folgt, daß dem Willen des Automatenbetreibers - des Inhabers dieses Rechtsguts - maßgebliche Bedeutung zukommt (Mitsch a.a.O. S. 883).

BGHSt 40, 331 (335):

Daher kann sein Erwartungshorizont, soweit dieser sich an vernünftigen Gründen orientiert und erkennbar in Erscheinung tritt, nicht außer Betracht bleiben (vgl. Bühler MDR 1991, 14, 16 sowie NStZ 1991, 343, 344). Gewinnbringendes Spielen an einem Geldspielgerät ist mithin nicht unbefugt, wenn der Aufsteller dieses Spielen ausdrücklich oder stillschweigend gestattet hat oder wenn es seinem mutmaßlichen Willen entspricht. Ob es sich so verhält, richtet sich - unter Berücksichtigung der Interessenlage - nach den Umständen des Falles.

Bedeutung gewinnt die Art der Erlangung der Kenntnisse, die der Spieler einsetzt (Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. § 263 a Rdn. 8 b). Nach Auffassung des Senats liegt jedenfalls dann eine unbefugte Einwirkung vor, wenn der Spieler - wie hier - ein Computerprogramm auswertet, das er rechtswidrig erlangt hat. In einem solchen Fall liegt auf der Hand, daß das "Spielen" nicht mehr vereinbar ist mit dem Willen des Automatenbetreibers.

Nach allgemeiner Meinung stellt das Programm eines Geldspielautomaten ein Betriebsgeheimnis dar, dessen unbefugtes Verwerten nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG strafbar ist (sog. Geheimnishehlerei). Hat der Spieler - wie es nach den tatrichterlichen Feststellungen der Angeklagte getan hat - sich dieses Programm unbefugt verschafft, kann nicht davon ausgegangen werden, der Automatenbetreiber sei mit dem Spielen einverstanden. Das gilt insbesondere für das sog. Risikospiel. Indem er zum "Leerspielen" die illegal erworbenen Kenntnisse einsetzt, bedient sich der Täter bewußt eines "Schlüssels" zu einem Spielverlauf, den der Hersteller des Spielautomaten aus gutem Grund "verschlüsselt" hat. Daß bei unerlaubtem Einsatz eines solchen Hilfsmittels der Aufsteller das Benutzen des Spielgeräts nicht gestattet, tritt so deutlich zutage, daß - entgegen der Ansicht von Schlüchter NStZ 1988, 53, 59 - nicht davon gesprochen werden kann, es handle sich um einen Vorbehalt, der sich im Motivationsbereich erschöpft. Vielmehr fehlt es hier an einer grundlegenden Voraussetzung für befugtes Spielen (Lackner, StGB 20. Aufl. § 263 a Rdn. 13, 14 a; vgl. auch Weber in FS für Krause 1990 S. 427, 434 f.). Ein solches "Spielen" liegt - anders als in Fällen, in denen der Spieler rein geistige Fähigkeiten oder

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eine besondere Geschicklichkeit nutzt - nicht mehr im Risikobereich des Automatenbetreibers.

Dieses Ergebnis wird der Zielrichtung des Gesetzgebers gerecht, einen möglichst umfassenden Schutz vor vermögensrelevanten Computermanipulationen zu gewähren (vgl. dazu BTDrucks. 10/318 S. 17, 18 sowie P. Granderath DB 1986, Beilage 18 S. 1, 4). Es trägt auch der erheblichen kriminellen Energie Rechnung, die der Täter in einem Fall der vorliegenden Art aufwendet (Bühler, Diss. S. 153 f.).

BGH, 16.12.1987 - 3 StR 209/87

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 01:42:41 +0000

Daten

Fall:

Wegnahme einer Scheckkarte

Fundstellen:

BGHSt 35, 152; JR 1988, 31; JR 1989, 162; JZ 1988, 361; JuS 1988, 744; MDR 1988, 422; NJW 1988, 979; NStE StGB § 242 Nr. 19; StV 1988, 149; wistra 1988, 147; ZIP 1988, 424

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

16.12.1987

Aktenzeichen:

3 StR 209/87

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Ruß, Gribbohm, Zschockelt, Kutzer, Detter

Instanzen:

AG Geldern
LG Kleve
OLG Düsseldorf

1. Die Wegnahme einer codierten eurocheque-Karte in der Absicht, sich unbefugt durch ihre Benutzung und die Eingabe der zugehörigen Geheimzahl Geld aus einem Bankautomaten zu verschaffen und sie sodann dem Berechtigten zurückzugeben, ist eine straflose Gebrauchsentwendung (furtum usus).
2. In vor dem Inkrafttreten des § 263a StGB (1. August 1986) begangenen Fällen erfüllt die unberechtigte Ansichnahme des Geldes aus einem Bankautomaten nach Benutzung von Scheckkarte und zugehöriger Geheimnummer den Tatbestand der Unterschlagung.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 35, 152

Paginierung:

BGHSt 35, 152 (152):

2. In vor dem Inkrafttreten des § 263a StGB (1. August 1986) begangenen Fällen erfüllt die unberechtigte Ansichnahme des Geldes aus einem Bankautomaten nach Benutzung von Scheckkarte und zugehöriger Geheimnummer den Tatbestand der Unterschlagung.

StGB §§ 242, 246, 263a

3. Strafsenat

Beschluß

vom 16. Dezember 1987 g.H.

- 3 StR 209/87 -

I. Amtsgericht Geldern

II. Landgericht Kleve

III. Oberlandesgericht Düsseldorf

Gründe:

Die Angeklagte entwendete Ende November/Anfang Dezember 1985 ihrem Bruder die durch einen Magnetstreifen codierte eurocheque-Karte. Diese ermöglicht dem Benutzer, von einem Geldautomaten bei Eingabe der dem Kontoinhaber persönlich zugeteilten Geheimnummer im Rahmen eines bestimmten Volumens Beträge bis zu 500 DM abzuheben. Die Angeklagte hob vom 2. bis 21. Dezember 1985 unter Verwendung von Scheckkarte und Geheimnummer Geldbeträge von jeweils nicht mehr als 500 DM, insgesamt in Höhe von 5.100 DM ab. Die Sparkasse Geldern belastete das Konto des Geschädigten mit den abgehobenen Beträgen.

Das Amtsgericht Geldern verurteilte die Angeklagte wegen Diebstahls der Scheckkarte in Tateinheit mit Unterschlagung

BGHSt 35, 152 (153):

des aus dem Geldautomaten erlangten Geldes zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten. Auf die Berufung der Angeklagten hat das Landgericht Kleve den Schuldspruch dahin abgeändert, daß die Angeklagte wegen Diebstahls verurteilt wird, und die Berufung im übrigen verworfen. Es hat die Beschaffung der Scheckkarte und des Bargeldes als einen fortgesetzten Diebstahl angesehen und ausgeführt: Durch das Abheben des Geldes habe die Angeklagte keine Unterschlagung, sondern einen Diebstahl begangen. Da die gestohlene Scheckkarte noch keinen bestimmten Wert verkörpere, sei der Diebstahl des Geldes keine straflose Nachtat zum Diebstahl der Scheckkarte. Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Revision wendet sich die Angeklagte gegen die Auffassung des Landgerichts, die mißbräuchlichen Geldabhebungen seien neben dem Diebstahl der Scheckkarte als weitere Teilakte eines Diebstahls zu werten.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf möchte das Rechtsmittel verwerfen. Zwar sind seiner Ansicht nach die Ausführungen des Landgerichts zur rechtlichen Beurteilung des Tatverhaltens nicht frei von Rechtsfehlern. Diese führten jedoch nicht zur Aufhebung des Urteils, weil der Schuldspruch im Ergebnis zutreffe und sich die Rechtsfehler bei der Strafbemessung nicht zum Nachteil der Angeklagten ausgewirkt hätten. Zuzustimmen sei dem Landgericht, soweit es in der Wegnahme der Scheckkarte einen Diebstahl sehe. Die Geldabhebungen der Angeklagten seien aber keine Diebstahlsakte, die mit dem Diebstahl an der Scheckkarte in Fortsetzungszusammenhang ständen. Die Angeklagte habe sich lediglich eines Diebstahls der Scheckkarte schuldig gemacht. Denn sie habe sich mit der Wegnahme und Benutzung nicht nur die Substanz, sondern auch den typischen Sachwert zugeeignet. Weitere Feststellungen des Landgerichts zu der Frage, ob die Angeklagte die Scheckkarte nach mißbräuchlicher Benutzung ihrem Bruder habe zurückgeben wollen, seien nicht erforderlich, da der Diebstahl mit der Wegnahme der Scheckkarte vollendet gewesen sei. Die Geldabhebungen seien lediglich Verwertungshandlungen ohne eigenen strafrechtlichen Charakter. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für die Zueignung von qualifizierten Legitimationspapieren, kleinen Inhaberpapieren und Legitimationszeichen

BGHSt 35, 152 (154):

seien entsprechend anzuwenden. Die Angeklagte habe durch die Benutzung der entwendeten Scheckkarte nicht den Gewahrsam des Kreditinstituts an dem Geld aus dem Automaten gebrochen. Der objektive Erklärungswert des Bedienungsangebots eines Bankautomaten liege darin, daß der Geldabruf mit einer gültigen Scheckkarte unter Eingabe der zugehörigen Geheimnummer den Besitz und das Eigentum am Geld auch auf den unberechtigten Benutzer übertragen solle.

An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht Düsseldorf durch die Urteile der Oberlandesgerichte Hamburg vom 7. November 1986 (NJW 1987, 336) und Stuttgart vom 18. Dezember 1986 (NJW 1987, 666) sowie des 2. und 3. Strafsenats des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 14. und 20. November 1986 (NJW 1987, 665 und 663) gehindert.

Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamburg a.a.O. waren jedenfalls vor Einfügung des § 263a StGB durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG) vom 15. Mai 1986 (BGBl I 721) die Wegnahme einer codierten eurocheque-Karte in der Absicht, sie dem Berechtigten nach Gebrauch zurückzugeben, sowie deren anschließende Benutzung zur Entnahme von Geldscheinen aus Bankautomaten nicht strafbar. Denn die codierte Scheckkarte verkörpere nicht den Wert des zugrundeliegenden Girokontos. Die Entnahme des Geldes aus dem Automaten sei weder Diebstahl noch Unterschlagung, weil das Kreditinstitut mit dem Aufstellen des Geldautomaten sein Einverständnis mit dem Übergang von Besitz und Eigentum erklärt habe. Der 2. Strafsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts a.a.O. bewertet die vorübergehende Wegnahme einer codierten Scheckkarte in Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Hamburg a.a.O. als straflose Gebrauchsentwendung (furtum usus), sieht aber in der Entnahme der Scheine aus dem Geldautomaten auch dann einen Diebstahl - und zwar unter den Voraussetzungen des Regelbeispiels des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB -, wenn ein unberechtigter Besitzer der Scheckkarte den Automaten unter Eingabe der zugehörigen Geheimnummer funktionsgerecht bedient. Denn die Kreditinstitute seien in diesem Fall mit der Entnahme des

BGHSt 35, 152 (155):

Geldes aus dem Automaten nicht einverstanden. Der 3. Strafsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts a.a.O. beurteilt in einem solchen Fall die Geldentnahme ebenfalls als Diebstahl, äußert aber Bedenken, ob die Voraussetzungen des Regelbeispiels nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB erfüllt sind, während das Oberlandesgericht Stuttgart a.a.O. eine Unterschlagung am abgehobenen Geld annimmt.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat die Sache daher dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfragen gemäß § 121 Abs. 2 GVG vorgelegt (NStZ 1987, 330).

"1. Ist die Entwendung einer fremden codierten eurocheque-Karte in der Absicht, sich unbefugt mit ihrer Verwendung und unter Eingabe der dazugehörigen Geheimzahl am Bankautomaten Geldbeträge zu verschaffen, als vollendeter Diebstahl selbst dann anzusehen, wenn der Täter von vornherein die Karte nach der Abhebung dem Berechtigten zurückgeben will?

2. Ist die dem Diebstahl einer codierten eurocheque-Karte nachfolgende Abhebung von Geldbeträgen am Bankautomaten als strafrechtlich nicht relevante Verwertungshandlung anzusehen oder ist sie als Diebstahl gemäß § 242, ggf. als besonders schwerer Fall des Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2, oder als Unterschlagung gemäß § 246 StGB zu würdigen?"

Nach Erlaß des Vorlegungsbeschlusses hat sich das Oberlandesgericht Koblenz der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts angeschlossen, daß in den hier erörterten Fällen Diebstahl des unbefugt abgehobenen Geldes vorliegt (wistra 1987, 261).

II.

Die Vorlegungsvoraussetzungen nach § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben. Das Oberlandesgericht Düsseldorf kann die Verurteilung der Angeklagten wegen Diebstahls der Scheckkarte nicht bestätigen, wenn deren Wegnahme in der Absicht, sie nach Gebrauch zurückzugeben, mit dem Oberlandesgericht Hamburg und dem Bayerischen Obersten Landesgericht als straflos anzusehen ist. Zwar hat sich im Vorlegungsfall der Tatrichter zu einem etwaigen Rückgabewillen der Angeklagten nicht geäußert. Das vorlegende Oberlandesgericht hält dies aber im Hin

BGHSt 35, 152 (156):

blick auf seinen Rechtsstandpunkt für unerheblich, weil es einen Diebstahl an der Scheckkarte auch bei Rückgabewillen der Angeklagten annehmen möchte. Seiner Auffassung, daß Geldabhebungen durch den unbefugten Benutzer einer fremden Codekarte weder den Tatbestand des Diebstahls noch den der Unterschlagung erfüllen, stehen die genannten Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts und des Oberlandesgerichts Stuttgart entgegen.

III.

In der Sache vermag der Senat dem vorlegenden Oberlandesgericht weder bei der strafrechtlichen Beurteilung der Wegnahme der codierten Scheckkarte noch bei der Bewertung der damit ermöglichten Benutzung von Geldautomaten zu folgen.

1. Wer dem Berechtigten eine codierte eurocheque-Karte wegnimmt, um sich unbefugt durch ihre Benutzung und die Eingabe der zugehörigen Geheimzahl Geld aus einem Bankautomaten zu verschaffen und sie danach dem Berechtigten zurückzugeben, handelt nicht in der Absicht, sich die Scheckkarte im Sinne des § 242 StGB zuzueignen. Er begeht insoweit lediglich eine straflose Gebrauchsanmaßung (furtum usus). Die strafrechtliche Beurteilung der Wegnahme einer codierten Scheckkarte richtet sich im wesentlichen nach den gleichen Kriterien, die für die Wegnahme eines Schlüssels gelten, wenn der Täter damit ein Behältnis öffnen und den Inhalt entwenden will (vgl. hierzu RGSt 40, 94 [98]; BGH MDR 1960, 689 Nr. 104; BGH bei Dallinger MDR 1967,13 Buchst. e; BGH NStZ 1981, 63). Diebstahl der Scheckkarte liegt daher nur vor, wenn der Täter den Berechtigten endgültig, also auch nach der unbefugten Benutzung, von der Verfügung über die Karte - z.B. durch Wegwerfen oder Behalten - ausschließen will.

Die Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts, mit der Wegnahme der eurocheque-Karte habe sich die Angeklagte deren spezifischen Funktionswert (lucrum ex re) auch bei Rückgabewillen zugeeignet, wird der dogmatischen Struktur des § 242 StGB nicht gerecht. Diebstahl ist - anders als die Delikte des Betrugs, der Erpressung und der Untreue, die das Vermögen als Ganzes schützen - auf die Erlangung einer eigentümerähnlichen Verfügungsgewalt an einer bestimmten Sache gerichtet,

BGHSt 35, 152 (157):

und zwar ohne Rücksicht auf deren wirtschaftlichen Wert (BGH VRS 62, 274; RGSt 51, 97 [98]). Selbst sichere Erwerbsaussichten, die nur durch den Einsatz der wegzunehmenden Sache zu verwirklichen sind, können daher nicht Gegenstand eines Diebstahls sein. Die sichere Aussicht, durch die Benutzung von codierter Karte und Geheimnummer in der programmierten Höhe Geld aus dem Automaten zu erlangen, kann somit von § 242 StGB nur erfaßt sein, wenn der wirtschaftliche Wert dieser tatsächlichen Erwerbschance schon in der entwendeten Sache selbst verkörpert ist (zur sog. Vereinigungsformel der Rechtsprechung vgl. z.B. BGH NJW 1985, 812; BGH NStZ 1981, 63; BGHSt 24, 115 [119]; BGH GA 1969,306). Die Rechtsprechung hat dies z.B. für Sparkassenbücher (RGSt 22, 2 [3]: "als Beweisurkunde für die darin verbriefte Forderung und als Legitimationspapier für den jeweiligen Inhaber"), Biermarken (RGSt 40, 10 [13 f.]: "bestimmt und geeignet zu beweisen, daß der Kellner dafür den Bierpreis gezahlt und insoweit ein Guthaben gegenüber F. erworben hatte"), Gutscheine (RGSt 50, 254 [255]), Lebensmittelkarten (RGSt 51, 97 [98 f.] oder Benzinmarken (BGHSt 4, 236, [238, 240]) bejaht. Ein vergleichbarer Fall liegt bei der codierten Scheckkarte aus folgenden Gründen nicht vor:

Der Berechtigte kann ohne Vorlage der Scheckkarte über sein Girokonto verfügen. Die Scheckkarte besagt auch nichts über den Guthabensstand des Kontos oder die Höhe des eingeräumten Dispositionskredits, so daß sie - anders als Sparkassenbücher, Biermarken pp. - keinen bestimmten Vermögenswert verlautbart. Sie verschafft allerdings die tatsächliche Möglichkeit, den von den Kreditinstituten garantierten Höchstbetrag aus den Geldautomaten abheben zu können, sofern zugleich die zugehörige Geheimnummer eingegeben wird. Da diese Zahl nicht auf der Karte vermerkt werden darf und gegenüber Dritten geheimgehalten werden muß (vgl. Nr. 2 der Sonderbedingungen für die Benutzung von ec-Geldautomaten), verkörpert die Scheckkarte als solche, d.h. ohne die zugehörige Identifikationsnummer, nicht einmal eine - einem Schlüssel zu einem Geldtresor vergleichbare - tatsächliche Erwerbschance. Sie ist auch kein Legitimationspapier nach § 808 BGB; in ihr wird

BGHSt 35, 152 (158):

weder eine bestimmte Leistung versprochen noch ist die ausstellende Bank nur gegen Aushändigung der Karte zur Leistung aus dem Girokonto verpflichtet. Sie erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 807 BGB, weil die Bank, wie die Zuteilung der geheimzuhaltenden Identifikationsnummer zeigt, gerade nicht dem jeweiligen Inhaber zur Leistung verpflichtet sein will. In der Scheckkarte als Objekt des Diebstahls wird daher nur der Sachwert, nicht aber die durch sie und die Geheimzahl zu erlangende Geldsumme verkörpert.

Ein Schuldspruch wegen Diebstahls der Scheckkarte setzt daher die vom Landgericht nicht getroffene und vom vorlegenden Oberlandesgericht für unerheblich gehaltene Feststellung voraus, daß die Angeklagte bei der Wegnahme der Karte in der Absicht gehandelt hat, sie ihrem Bruder auf Dauer zu entziehen.

2. Der unbefugte Benutzer eines Geldautomaten hat sich in den erörterten Fällen vor dem Inkrafttreten des § 263a StGB am 1. August 1986 (2. WiKG Art. 12) nicht wegen Diebstahls, sondern wegen Unterschlagung des erlangten Geldes nach § 246 StGB strafbar gemacht (so neben OLG Stuttgart a.a.O. u.a. auch Dreher/Tröndle, StGB 43. Aufl. § 242 Rn. 19 a; Lackner, StGB 17. Aufl. § 242 Anm. 5 a bb; Ranft wistra 1987, 79, 82; a.A. und auch zum Streitstand insgesamt zuletzt Otto JR 1987, 221).

a) In der funktionsgerechten Bedienung des Geldautomaten mittels codierter Scheckkarte und Eingabe der Geheimnummer liegt kein Diebstahl. Denn der Täter nimmt dem Kreditinstitut das Bargeld nicht weg.

Wegnahme im Sinne des § 242 StGB ist der Bruch fremden und die Begründung eigenen Gewahrsams. Gewahrsamsbruch scheidet aus, wenn der bisherige Gewahrsamsinhaber seinen Gewahrsam an der Sache auf den Täter überträgt, ihm die Sache also übergibt. Das gilt auch dann, wenn der bisherige Gewahrsamsinhaber aufgrund eines Irrtums über die Berechtigung des anderen handelt (vgl. BGHSt 18, 221). Maßgebend dafür, ob die automatisierte Geldausgabe mehr als ein Übergeben durch den bisherigen Gewahrsamsinhaber (die Bank) oder mehr als ein Gewahrsamsbruch durch den neuen Gewahrsamsinhaber (den unberechtigten Benutzer) zu bewerten ist, ist das äußere

BGHSt 35, 152 (159):

Erscheinungsbild des Vorgangs, der den Gewahrsamswechsel ermöglicht (vgl. auch BGH NJW 1983, 2827).

Gibt der Automat den gewünschten Geldbetrag entsprechend dem ihm vom Aufsteller eingegebenen Programm an den berechtigten Benutzer frei, so liegt dann die dem Aufsteller zurechenbare, für die Eigentumsverschaffung erforderliche Übergabe nach § 929 Satz 1 BGB. Bei funktionsgerechter Bedienung verliert der der Programmierung entsprechende Vorgang der Geldausgabe nicht dadurch sein Erscheinungsbild als dem Aufsteller zurechenbarer Akt der Gewahrsamsübertragung, daß der Automat von einer unberechtigten Person bedient wird. Darauf, ob ein Vertreter der Bank dem Automatenbenutzer die Gelder nicht ausgehändigt hätte, wenn er dessen mangelnde Befugnis gekannt hätte, kommt es nicht an. Bei natürlicher Betrachtungsweise ist der vorliegende Sachverhalt im Hinblick auf die Art der Gewahrsamserlangung nicht anders zu beurteilen, als wenn ein Vertreter der Bank einen nachgeordneten Angestellten anweist, während seiner Abwesenheit einen Geldbetrag bis zu einer bestimmten Höhe demjenigen herauszugeben, der sich durch den Besitz einer gültigen Scheckkarte und die zugehörige Geheimnummer legitimiert. Die Ansichnahme des vom Angewiesenen ausgehändigten Geldes wäre nicht deshalb ein Gewahrsamsbruch des Täters, weil er sich die die Übergabe bewirkenden Identifikationsgegenstände unbefugt verschafft hat.

Entgegen der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts a.a.O. und des OLG Koblenz a.a.O. kann ein Gewahrsamsbruch an dem vom Automaten ausgegebenen Geld nicht schon damit begründet werden, daß der eigentliche oder wirkliche Wille der Kreditinstitute dahin geht, die Gelder nur dem befugten Automatenbenutzer zu überlassen. Allerdings trifft es zu, daß Gewahrsamsbruch schon dann angenommen werden kann, wenn der Gewahrsamsverschiebung der natürliche Beherrschungswille des bisherigen Gewahrsamsinhabers entgegensteht, gleichgültig, ob dieser in einer bestimmten Form erklärt worden ist oder nicht (vgl. Samson in SK, 3. Aufl. § 242 Rn. 42; Eser in Schönke/Schröder, StGB 22. Aufl. § 242 Rn. 29). So bricht ein Täter den Gewahrsam an einer dem Zugriff beliebiger

BGHSt 35, 152 (160):

Dritter preisgegebenen Sache, wenn sich aus den Umständen ergibt, daß der bisherige Gewahrsamsinhaber die Wegnahme nur bestimmten Personen gestatten will, der Täter aber nicht zu diesem Personenkreis gehört. Dies kann etwa der Fall sein, wenn ohne Überwachung ausgelegte, jedermann zugängliche Ware mitgenommen wird, ohne den Kaufpreis in ein dafür vorgesehenes Behältnis einzuwerfen. Gewahrsamsbruch liegt auch vor, wenn der Täter einen Koffer unbefugt, aber mit dem richtigen Schlüssel öffnet und Sachen daraus entwendet. Die automatisierte Geldausgabe unterscheidet sich von solchen Fällen dadurch, daß die Bank das in dem Automaten befindliche, durch besondere Vorrichtungen vor dem Zugriff Dritter geschützte Geld jedem durch eine gültige Scheckkarte und die zugehörige Geheimnummer ausgewiesenen Benutzer durch den ihr zurechenbaren, weil von ihr vorprogrammierten Freigabeakt gleichsam in die Hände gibt. Die Sachen werden nicht wie in den genannten Beispielen durch den Unbefugten von ihrem bisherigen Standort weggenommen, sondern durch den vom Unbefugten technisch korrekt bedienten Automaten aus dem gegen Diebstahl gesicherten Schutzbereich in das dem Unbefugten zugängliche offene Fach expediert.

Dieser einen Gewahrsamsbruch verneinenden Beurteilung entspricht die rechtssystematische Einordnung des Geldautomaten-Mißbrauchs durch das 2. WiKG. Nach den Vorstellungen des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages soll der Mißbrauch codierter Scheckkarten von dem neuen den Computerbetrug betreffenden § 263a StGB erfaßt werden (BTDrucks. 10/5058 S. 30). Diese weitgehend dem Betrugstatbestand angepaßte Vorschrift greift ein, wenn ein Betrug nach früherem Recht wegen Fehlens der personenbezogenen Elemente der Täuschung, des Irrtums und der Vermögensverfügung ausscheiden mußte (vgl. Lackner a.a.O. § 263a Anm. 2). Der eigentliche Unrechtsgehalt des funktionsgemäßen Mißbrauchs von Geldautomaten liegt daher mehr in der Erschleichung einer Computerleistung als in einem Besitzerwerb durch Gewahrsamsbruch. Ein solcher liegt nur vor, wenn das Geld durch funktionswidrigen Eingriff in den automatisierten Geldausgabevorgang, also durch Manipulationen an dem Computer, erlangt wird (vgl.

BGHSt 35, 152 (161):

RGSt 34, 45; BGH MDR 1952, 563 und bei Dallinger MDR 1957, 141: Diebstahl aus einem Warenautomaten beim Einwurf von Falschgeld oder bei Benutzung eines Drahtes).

b) Wer mit einer dem Berechtigten weggenommenen codierten Scheckkarte unbefugt unter Eingabe der zugehörigen Geheimzahl einen Geldautomaten betätigt, eignet sich das vom Automaten herausgegebene, im Eigentum der Bank verbliebene Geld mit der Besitzerlangung (vgl. BGHSt 4, 76 [77]) rechtswidrig zu und hat sich daher vor dem Inkrafttreten des § 263a StGB am 1. August 1986 wegen Unterschlagung des abgehobenen Geldes nach § 246 StGB strafbar gemacht.

Daraus, daß der unbefugte Benutzer infolge des der Bank zurechenbaren automatisierten Geldausgabeverfahrens den Gewahrsam der Bank an dem Geld nicht bricht (siehe vorstehend unter Buchst. a), folgt nicht, daß die Bank mit der Eigentumsübertragung auf ihn einverstanden ist. Denn Gewahrsamsbruch ist ein tatsächlicher Vorgang, die Übereignung ein Rechtsgeschäft.

Die Auslegung der allgemein geltenden Sonderbedingungen für die Benutzung von ec-Geldautomaten und die Bewertung der zugrundeliegenden Interessen der Kreditinstitute und ihrer Kunden rechtfertigen nicht die Annahme, daß die Kreditinstitute auch dem unbefugten Benutzer der Scheckkarte das Eigentum an dem Geld aus dem Geldautomaten rechtsgeschäftlich übertragen wollen. Zwar ist die zum Eigentumsübergang nach § 929 Satz 1 BGB erforderliche Einigung zwischen dem bisherigen Eigentümer und dem Erwerber ein abstraktes Rechtsgeschäft, dessen Gültigkeit von der Wirksamkeit des Kausalgeschäfts grundsätzlich unabhängig ist. Bei der Auslegung, ob überhaupt eine auf Eigentumsübertragung gerichtete Willenserklärung des bisherigen Eigentümers vorliegt, können aber Ziele und Zwecke, die mit einem Eigentumsübergang intendiert sein könnten, nicht außer Betracht bleiben.

Das Geldinstitut hat weder Grund noch Anlaß, das ihm gehörende im Automaten befindliche Geld demjenigen übereignen zu wollen, der sich unbefugt in den Besitz von Scheckkarte und Geheimnummer gesetzt hat; es sind keine Interessen, Belange oder Zwecke erkennbar, denen das Geldinstitut mit einer sol

BGHSt 35, 152 (162):

chen Eigentumsübertragung Rechnung tragen wollte. Die Kreditinstitute nehmen den Automatenmißbrauch durch Unbefugte zwar in Kauf, um die Geldausgabe an Berechtigte aus Gründen der Rationalisierung des Geschäftsbetriebs und des besseren Kundendienstes automatisieren zu können. Aus der so motivierten Hinnahme des Mißbrauchs kann aber nicht geschlossen werden, daß die Geldinstitute den tatsächlichen Erfolg des Mißbrauchs - unberechtigte Erlangung des Besitzes am Geld - noch rechtlich vertiefen und erweitern wollen, indem sie dem unbefugten Besitzer zusätzlich das Eigentum übertragen. Soll das automatisierte Geldausgabeverfahren aufrechterhalten werden, so läßt sich bei Mißbrauch zwar die Geldausgabe nicht vermeiden, wohl aber ein rechtsgeschäftliches Angebot an den Unbefugten, anstelle der Bank Eigentümer zu werden.

Daraus, daß die Kreditinstitute das wirtschaftliche Risiko des Mißbrauchs weitgehend auf den zur Benutzung berechtigten Kontoinhaber abgewälzt haben, ergibt sich nichts anderes. Abgesehen davon, daß auch dem Kreditinstitut bei Mißbrauch ein Restrisiko verbleibt (Bay0bLG NJW 1987) 665), indiziert eine Regelung über die Verteilung von Schadensfolgen (Nr. 6 der Sonderbedingungen für die Benutzung von ec-Geldautomaten) nicht den Willen, den durch die Geldausgabe an den Unbefugten eingetretenen Schaden durch ein rechtsgeschäftliches Angebot zur Eigentumsübertragung vergrößern zu wollen, zumal dies gegen die Schutzpflichten des Kreditinstituts aus dem mit dem Kontoinhaber abgeschlossenen Vertrag verstoßen würde.

Auch der Geschäftsverkehr hat keinen Anlaß anzunehmen, daß die Geldinstitute ihr Eigentum am Geld auf jeden beliebigen Benutzer des Automaten übertragen wollen ohne Rücksicht darauf, ob er sich die dafür nötige Scheckkarte und Geheimzahl unberechtigt verschafft hat oder nicht. Die Kreditinstitute heben in Nr. 2 ihrer Sonderbedingungen für die Benutzung von ec-Geldautomaten die Verpflichtung des Kontoinhabers hervor, die ihm persönlich zugeteilte Identifikationsnummer geheimzuhalten, sie insbesondere nicht auf der eurocheque-Karte zu vermerken oder Dritten mitzuteilen. Damit kommt in einer dem Rechtsverkehr deutlich erkennbaren Weise der Wille zum Ausdruck, die Bedienung des Geldautomaten nicht - wie bei einem

BGHSt 35, 152 (163):

Warenautomaten (vgl. Jauernig, BGB 4. Aufl. 1987 § 929 Anm. 2a; Palandt/Heinrichs, BGB 46. Aufl. 1987 § 145 Anm. 4b) - jedermann, sondern nur dem Kontoinhaber zu erlauben, dem die Geheimzahl persönlich zugeteilt worden ist. Den Bedürfnissen des Geschäftsverkehrs entspricht es, den Mißbrauch von Geldautomaten zu erschweren und dessen rechtliche Folgen nicht unnötig durch Eigentumsübertragungen an Unbefugte zu erweitern. Die Vorschriften über den Eigentumserwerb durch gutgläubige Dritte (§§ 932, 935 BGB) reichen aus, um die wirtschaftliche Umlauffähigkeit des unbefugt erlangten Geldes zu gewährleisten.

3. Eine Stellungnahme dazu, ob und ggf. inwieweit die unbefugte Bedienung eines Geldautomaten von dem neuen § 263a StGB erfaßt wird (vgl. hierzu Dreher/Tröndle a.a.O. 263a Rn. 8) und wie etwaige Konkurrenzverhältnisse zu beurteilen sind, ist durch die Entscheidung der Vorlegungsfragen nicht veranlaßt. Denn § 246 StGB enthält gegenüber § 263a StGB den milderen Strafrahmen, so daß die Angeklagte schon deswegen nicht aus dem zur Tatzeit noch nicht geltenden § 263a StGB bestraft werden kann (§ 2 Abs. 3 StGB).

IV.

Die Vorlegungsfragen sind demnach wie aus der Beschlußformel ersichtlich zu beantworten.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt zu beschließen.

"Die Entwendung einer fremden codierten eurocheque-Karte in der Absicht, sich unbefugt mit ihrer Verwendung und unter Eingabe der dazugehörigen Geheimzahl am Bankautomaten Geldbeträge zu verschaffen, stellt einen straflosen furtum usus dar, wenn der Täter die Karte nach der Abhebung dem Berechtigten zurückgeben will. Wer mittels einer codierten eurocheque-Karte und der entsprechenden Code-Nummer, die er gegen den Willen des Berechtigten an sich gebracht hat, aus dem Geldautomaten eines Bankinstituts Geld entnimmt, erfüllt den Tatbestand des Diebstahls; ob ein besonders schwerer Fall des Diebstahls vorliegt, kann nicht allgemein entschieden werden, sondern ist Tatfrage."