opinioiuris.de - Art. 6 MRK

BGH, 04.09.2001 - 5 StR 92/01

Redaktion — Mon, 11 Feb 2013 18:48:41 +0000

Daten

Fall:

Rechtsbeugung durch Verfahrensverzögerung (Fall Schill)

Fundstellen:

BGHSt 47, 105; EBE/BGH 2001, 314; JR 2002, 254; JZ 2002, 198; KF 2002, 89; MittRKKöln 2001, 335; NJW 2002, 112; NJW 2001, 3275; NStZ 2002, 146; NStZ 2001, 651; PStR 2001, 10; StV 2002, 303; wistra 2001, 428

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

04.09.2001

Aktenzeichen:

5 StR 92/01

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Harms, Häger, Tepperwien, Raum, Brause

Stichwörter:

Revision gegen eine Verurteilung wegen Rechtsbeugung - Rechtsbeugung durch einen Verstoß gegen Verfahrensrecht - Prozessuale Fürsorgepflicht - Als Beschleunigungsgebot bezeichnetes Verbot rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung - Zögerliche Sachbearbeitung in Haftsachen

Zögerliche Bearbeitung einer Rechtssache innerhalb eines objektiv vertretbaren Zeitraums ist Rechtsbeugung, wenn der Richter mit seiner Verfahrensweise aus sachfremden Erwägungen gezielt zum Vorteil oder Nachteil einer Partei handelt.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 47, 105

Paginierung:

BGHSt 47, 105 (105):

BGHSt 47, 105 (106):

StGB § 339

5. Strafsenat

Urteil

vom 4. September 2001 g.S.

- 5 StR 92/01 -

Landgericht Hamburg

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Rechtsbeugung (durch Unterlassen) zu einer Geldstrafe verurteilt.

Nach den Feststellungen des Landgerichts kam es während einer von dem Angeklagten als Einzelrichter geleiteten Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Hamburg am 19. Mai 1999 zu erheblichen Störungen durch Zuhörer. Diese äußerten lautstark ihren Unmut über den Angeklagten und blieben, als er das Urteil verkünden wollte, demonstrativ sitzen. Ein Zuhörer stellte sich auch nach Abmahnung durch den Angeklagten nicht aufrecht hin, worauf der Angeklagte ihm die Verhängung von Ordnungshaft zunächst androhte und, als der Zuhörer seine provozierende Haltung beibehielt, drei Tage Ordnungshaft verhängte. Im Rahmen des anschließenden Tumults versuchte ein anderer Zuhörer über die Barriere zwischen Verhandlungssaal und Zuhörerraum zu steigen und trat um sich, als er von der Saalwachtmeisterin daran gehindert werden sollte. Auch gegen diesen Störer verhängte der Angeklagte nach vorheriger Androhung, auf die der Zuhörer nicht reagierte, drei Tage Ordnungshaft. Beide Störer wurden sofort in Haft genommen.

Ein Prozeßbevollmächtigter der inhaftierten Zuhörer legte bereits etwa eine Stunde danach Beschwerde gegen die Ordnungshaftbeschlüsse ein. Der Angeklagte erfuhr hiervon noch am Nachmittag desselben Tages während einer bis kurz nach 16 Uhr dauernden weiteren Hauptverhandlung, in der ihm die Beschwerdeschrift durch Justizpersonal vorgelegt wurde. Er bearbeitete die Beschwerden an diesem Tag nicht mehr. Am Vormittag des folgenden Tages begab sich der Angeklagte zunächst nicht ins Gericht, sondern er erkundigte sich in einem Fachgeschäft nach Sicherheitsvorrichtungen

BGHSt 47, 105 (107):

für seine Wohnung, zu denen ihm von der Staatsschutzabteilung des Landeskriminalamtes geraten worden war. Gegen Mittag erklärte er ausweislich der tatrichterlichen Feststellungen einem Journalisten, der ihn unter seiner privaten Telefonnummer nach dem Stand des Beschwerdeverfahrens gefragt hatte, "er müsse ja nicht gleich springen, wenn Anwälte etwas von ihm wollten. So etwas müsse sorgfältig und in Ruhe geprüft werden". Der Journalist möge diese Äußerung aber nicht veröffentlichen, sie sei nicht zitierfähig. Als der Angeklagte gegen 14.30 Uhr im Gericht eintraf, diktierte er der Protokollführerin die Ordnungshaftbeschlüsse, die sie in das Hauptverhandlungsprotokoll einfügte. Von der Möglichkeit, die Strafakten anschließend selbst wieder in Empfang zu nehmen, machte er keinen Gebrauch. Er ordnete vielmehr an, daß die Akten nach der erfolgten Ergänzung des Protokolls in sein Fach zu legen seien, und bereitete dann bis 22 oder 23 Uhr die Hauptverhandlungen des folgenden Tages vor. Die Beschwerden bearbeitete er auch an diesem Tag nicht mehr. Am 21. Mai 1999 wurden dem Angeklagten, der ab 9.45 Uhr Hauptverhandlungen geleitet hatte, beim Mittagessen in der Gerichtskantine von Kollegen Vorhaltungen gemacht, er verschleppe das Verfahren hinsichtlich der eingelegten Beschwerden. Diese Vorwürfe wies er mit der - inhaltlich unzutreffenden - Behauptung zurück, das Protokoll sei noch nicht fertiggestellt, weil er die Protokollführerin nicht habe erreichen können. Kurz nach 16 Uhr brachte er dann die Akte mit dem Hauptverhandlungsprotokoll, den Beschwerdebegründungen und einem von ihm zuvor noch gefertigten Vermerk über die Gründe einer unterbliebenen Rechtsmittelbelehrung persönlich zum Hanseatischen Oberlandesgericht als Beschwerdegericht.

Eine Stunde nach Eingang der Beschwerden beim Oberlandesgericht hob der zuständige Senat die Ordnungshaftbeschlüsse aus formellen Gründen auf, weil die Vorgänge in der Hauptverhandlung, die zur Anordnung der Ordnungshaft geführt hatten, entgegen § 182 GVG im Protokoll nicht dargestellt waren. Zur materiellen Rechtslage enthält der Beschluß den Hinweis, daß die Verhängung mehrtägiger Ordnungshaft angesichts der den Beschlußgründen zu entnehmenden massiven Störungen nahegelegen habe.

BGHSt 47, 105 (108):

Der Angeklagte hat bestritten, das Beschwerdeverfahren gezielt verzögert zu haben, um die beiden Störer "schmoren" zu lassen. Er sei der Auffassung gewesen, die in § 306 Abs. 2 StPO dem Richter eingeräumte Frist von drei Tagen für die Vorlage einer Beschwerde an das Rechtsmittelgericht gelte auch für Beschwerden gegen Ordnungshaftbeschlüsse und habe von ihm voll ausgeschöpft werden dürfen. Wegen anderweitiger dienstlicher und privater Obliegenheiten und wegen einer von ihm für erforderlich erachteten Überprüfung der Ordnungshaftbeschlüsse insbesondere in formeller Hinsicht habe er eine Bearbeitungszeit von zwei Tagen benötigt.

Das Landgericht ist demgegenüber davon überzeugt, daß der Angeklagte in Kenntnis der Eilbedürftigkeit die Bearbeitung der Beschwerden gezielt verzögert hat, um die Durchsetzung der Haftanordnungen nicht zu gefährden. Dabei stützt es sich maßgeblich auf eine ins einzelne gehende Rekonstruktion des jeweiligen Tagesablaufs des Angeklagten am 19., 20. und 21. Mai 1999 und kommt zu dem Ergebnis, daß es dem Angeklagten - jedenfalls unter zumutbarer Zurückstellung privater Belange - möglich gewesen wäre, die Beschwerden dem Oberlandesgericht schneller zuzuleiten. Auch die Äußerungen des Angeklagten gegenüber dem Journalisten und das Kantinengespräch, in dem der Angeklagte nachweislich gelogen habe, ließen auf eine Verschleppungsabsicht und damit auf eine bewußt unrichtige Anwendung des Verfahrensrechts zum Nachteil der Inhaftierten schließen.

Eine Rechtsbeugung sieht das Landgericht in der zeitlichen Behandlung der gegen die Ordnungsmittelbeschlüsse gerichteten Beschwerden. Insoweit stelle sich das Verhalten des Angeklagten als "bewußte Verzögerung des offensichtlich gewünschten Rechtsschutzes" und damit als elementarer Verstoß gegen die Rechtsweggarantie dar, die sowohl in Art. 19 Abs. 4 GG als auch in Art. 5 Abs. 4 MRK ihren Niederschlag gefunden habe.

II.

Revision des Angeklagten

Die Revision des Angeklagten hat Erfolg. Namentlich die Beweiswürdigung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Nach ständiger Rechtsprechung stellt nicht jede unrichtige Rechtsanwendung eine Beugung des Rechts im Sinne von § 339 StGB dar. Nur der Rechtsbruch als elementarer Verstoß gegen

BGHSt 47, 105 (109):

die Rechtspflege soll unter Strafe gestellt sein. Rechtsbeugung begeht daher nur der Amtsträger, der sich bewußt und in schwerwiegender Weise von Recht und Gesetz entfernt. Selbst die (bloße) Unvertretbarkeit einer Entscheidung begründet eine Rechtsbeugung nicht (st.Rspr.; vgl. nur BGH NJW 1997, 1455 m.w.N.). Einen elementaren Rechtsverstoß zeigt das Landgericht auf der Grundlage der bisher erhobenen Beweise nicht auf, zumal da es bei der Beweiswürdigung ein zu enges Verständnis des dem Richter bei der Erledigung seiner Dienstgeschäfte einzuräumenden zeitlichen Spielraums zugrundelegt.

1. Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht - das die verhängte Ordnungshaft vor dem Hintergrund wiederholter massiver Störungen der Hauptverhandlung mit Recht für inhaltlich vertretbar hält (vgl. dazu Diemer in KK 4. Aufl. § 178 GVG Rn. 3 mit Beispielen aus der Rechtsprechung) - davon aus, daß Rechtsbeugung nicht nur in Form von Sachentscheidungen, sondern auch durch einen Verstoß gegen Verfahrensrecht begangen werden kann (st.Rspr.; vgl. nur BGHSt 32, 357; 38, 381 [383]; 42, 343; jeweils m.w.N.). Zu den wesentlichen Grundprinzipien des Strafverfahrensrechts zählt das unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 GG und der allgemeinen prozessualen Fürsorgepflicht abzuleitende, schlagwortartig als Beschleunigungsgebot bezeichnete Verbot rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung (BGHSt 24, 239 f.; 26, 1 [4]). Allgemein normiert in Art. 6 Abs. 1 MRK, wird die Bedeutung des Verbots rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung für Haftsachen in Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 104 GG sowie in Art. 5 Abs. 3, 4 MRK besonders hervorgehoben. Auch wenn die Einzelregelungen dieser Normen auf die - verglichen mit vorläufiger Festnahme und Untersuchungshaft eher seltene und in ihren zeitlich begrenzten Auswirkungen auf den Betroffenen weniger schwerwiegende - Anordnung von Ordnungshaft nicht unmittelbar zugeschnitten sind, gilt das in den genannten Vorschriften zum Ausdruck kommende Prinzip, daß Haftsachen besonders zügig zu bearbeiten sind, für Maßnahmen nach § 178 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. GVG in gleicher Weise. Rechtsbeugung durch Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot ist daher auch im Bereich der Ordnungshaft nicht grundsätzlich ausgeschlossen.

BGHSt 47, 105 (110):

2. Trotz der nachteiligen Auswirkungen, die eine zögerliche Sachbearbeitung insbesondere in Haftsachen für den Betroffenen mit sich bringen mag, darf jedoch der Tatbestand der Rechtsbeugung, soweit dessen Verwirklichung durch einen Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot in Betracht gezogen wird, auch in diesem Bereich richterlicher Tätigkeit nicht in unangemessener Weise ausgedehnt werden. Insbesondere ist bei der Auslegung der Norm darauf Bedacht zu nehmen, daß die richterliche Unabhängigkeit gewahrt bleibt.

a) Die Bearbeitung einer Rechtssache, wie sie der Angeklagte hier in Form der Fertigstellung und Korrektur des Protokolls, der nachgeholten schriftlichen Begründung der Ordnungshaftbeschlüsse sowie eines für das Beschwerdegericht gefertigten erläuternden Vermerks vorgenommen hat, fällt grundsätzlich in den Schutzbereich, der dem Richter in Art. 97 GG und den einfachgesetzlichen Vorschriften der § 25 Abs. 1 DRiG, § 1 GVG eingeräumt ist. Zwar handelt es sich bei den genannten Tätigkeiten nicht um den Kernbereich richterlichen Wirkens, die Spruchtätigkeit, jedoch gebietet es das Interesse an einer wirksamen Gewährleistung der richterlichen Unabhängigkeit, auch die der Rechtsfindung nur mittelbar dienenden, sie vorbereitenden und ihr nachfolgenden Sach- und Verfahrensentscheidungen in den Schutzbereich einzubeziehen (BGHZ 90, 41 [45]). Dem entspricht es, daß nach ständiger Rechtsprechung des Richterdienstgerichts des Bundes verzögerte Terminierungen oder als unangemessen lang gewertete Urteilsabsetzungszeiträume nur dann im Rahmen der Dienstaufsicht nach § 26 Abs. 2 DRIG beanstandet werden dürfen, wenn dies losgelöst von einzelnen Rechtssachen oder Fallgruppen geschieht und wenn die Aufsichtsmaßnahme die Entscheidungsfreiheit des Richters im Einzelfall unberührt läßt (BGHZ 51, 280 [287]; 90, 41 [46]; 93, 238 [243 f.]). Da eine Strafandrohung, zumal in Form eines Verbrechenstatbestands, noch weit mehr als eine Maßnahme der Dienstaufsicht geeignet sein wird, den Richter in seinem Verhalten zu beeinflussen, darf auch unter strafrechtlichen Gesichtspunkten eine Überprüfung richterlicher Tätigkeit am wenig konkreten Maßstab des Beschleunigungsgebots nicht zu einer grundlegenden Beeinträchtigung der sachli

BGHSt 47, 105 (111):

chen Unabhängigkeit des Richters führen (vgl. BGH NStZ 1988, 218 f.).

b) Bei der Entscheidung der Frage, ob in der verzögerten Bearbeitung einer Rechtssache ein Rechtsbruch im Sinne des § 339 StGB liegen kann, ist daher davon auszugehen, daß es grundsätzlich dem Richter überlassen bleibt, welchem der von ihm zu erledigenden vielfältigen Dienstgeschäfte er den Vorrang vor anderen einräumt, welche Mittel er im Einzelfall für die Förderung einer Rechtssache geeignet hält und welche Gründlichkeit er der Sachbearbeitung widmet. An bestimmte Dienstzeiten ist er dabei nicht gebunden (BVerwGE 78, 211 [213]).

Da die richterliche Unabhängigkeit weder Standesprivileg (BVerfGE 27, 211 [217]; BGHZ 67, 184 [187]; Benda DRiZ 1975, 166, 170) noch absoluter Selbstwert ist, vor dem alle anderen Bedingungen einer rechtsstaatlichen Justizgewährung zurückzutreten hätten (Rudolph DRiZ 1978, 146; Kissel, GVG 3. Aufl. § 1 Rn. 43), schließt ein dem Richter im Grundsatz zuzubilligender großzügiger Ermessensspielraum bei der Einteilung seiner Dienstgeschäfte strafrechtlich relevante Verstöße gegen das Beschleunigungsgebot nicht in jedem Fall aus. Sie werden insbesondere dann in Betracht kommen, wenn der Richter gegen zwingende Vorschriften verstößt, in denen der Gesetzgeber - wie beispielsweise in § 115 StPO - das allgemeine Beschleunigungsgebot konkretisiert hat oder wenn der Richter untätig bleibt, obwohl besondere Umstände sofortiges Handeln - etwa die Veranlassung der Freilassung eines Inhaftierten nach Aufhebung des Haftbefehls - zwingend gebieten. Beides trifft auf den vorliegend zu beurteilenden Fall jedoch nicht zu.

Nachdem der Angeklagte, einer zumindest vertretbaren Mindermeinung folgend (vgl. dazu die Nachweise bei Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht 3. Aufl. § 181 GVG Rn. 1; Kissel a.a.O. § 181 Rn. 2), die gemäß § 181 Abs. 2 GVG eingelegten fristgebundenen Beschwerden gegen die Ordnungshaftbeschlüsse als einfache Beschwerden gewertet hat, richtete sich aus seiner Sicht die Weiterleitung der Rechtsmittel nach § 306 Abs. 2 StPO. Diese Vorschrift sieht für den Fall der Nichtabhilfe die Vorlage an das Beschwerdegericht "sofort, spätestens vor Ablauf von drei Tagen" vor. Gegen die

BGHSt 47, 105 (112):

Dreitagesfrist, die zudem nur eine Sollvorschrift darstellt (Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 306 Rn. 11), hat der Angeklagte nicht verstoßen, weil er die Beschwerden am zweiten Tag nach ihrem Eingang an das Beschwerdegericht weitergeleitet hat. Auch wenn der Angeklagte damit nicht "sofort" gehandelt hat, stellt die Einhaltung der Dreitagesfrist ein gewichtiges Indiz dafür dar, daß eine vom Gesetz noch als angemessen erachtete Bearbeitungszeit nicht überschritten worden ist.

Da richterliche Entscheidungen, gegen die eine Beschwerde möglich ist, Sachverhalte unterschiedlicher Art betreffen und mehr oder minder schwere Eingriffe in die Rechtssphäre der Beschwerdeführer zum Gegenstand haben, können besondere Umstände eine Weiterleitung der Beschwerden vor Ablauf der Frist im Ausnahmefall allerdings gleichwohl erfordern. Solche Besonderheiten hat das Landgericht hier darin gesehen, daß die angeordnete Ordnungshaft entsprechend der gesetzlichen Vorgabe des § 179 GVG sofort vollstreckt worden ist, den Beschwerdeführern daher bei einer Weiterleitung der Rechtsmittelschriften unter voller Ausschöpfung der Dreitagesfrist ein effektiver Rechtsschutz nicht mehr hätte gewährt werden können.

Die drohende vollständige Vollstreckung einer angeordneten Freiheitsentziehung kann aber für sich allein keine Pflicht zum sofortigen Tätigwerden begründen. Grundsätzlich bleibt auch in diesen Fällen dem Richter ein Spielraum für die Einteilung seiner dienstlichen und - weil er an feste Dienstzeiten nicht gebunden ist (vgl. BVerwGE 78, 211 [213]) auch seiner privaten Angelegenheiten. Zwar hat der Erfolg der Beschwerde für einen Beschwerdeführer, der die Ordnungshaft bereits verbüßt hat, über die Feststellung der Rechtswidrigkeit hinaus kaum praktische Bedeutung, zumal da nach herrschender Meinung eine Entschädigung aus der Staatskasse nach dem Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen nicht in Betracht kommt (OLG Frankfurt NJW 1976, 303; Kissel a.a.O. Rn. 18). Ein bestimmender Einfluß auf die dem Richter zuzubilligende Bearbeitungszeit in der Weise, daß sich diese um so mehr verkürzt, je weiter die angeordnete Dauer der Ordnungshaft unter der zulässigen Höchstdauer von einer Woche liegt, kommt dem Gesichtspunkt abnehmender Effizi

BGHSt 47, 105 (113):

enz aber nicht zu. Der Richter, der lediglich einen Tag Ordnungshaft verhängt und die dagegen gerichtete Beschwerde am folgenden Tag an das Beschwerdegericht weiterleitet, gerät nicht allein dadurch in den Bereich der Rechtsbeugung, daß die Haft zu diesem Zeitpunkt bereits vollzogen ist. Vielmehr wird sich in derartigen Fällen effektiver Rechtsschutz durch eine Anordnung des Beschwerdegerichts nach § 307 Abs. 2 StPO anbieten, mit der eine aufschiebende Wirkung der Beschwerde hergestellt wird (vgl. Katholnigg a.a.O. § 181 GVG Rn. 4; Kissel a.a.O. Rn. 11; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 181 GVG Rn. 1; Schäfer/Wickern in Löwe/ Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 181 GVG Rn. 13).

Zwar wäre im vorliegenden Fall schon aufgrund des für Haftsachen allgemein geltenden Beschleunigungsgrundsatzes eine zügigere Bearbeitung der mit der Anordnung von Ordnungshaft in Zusammenhang stehenden Vorgänge wünschenswert und unter Berücksichtigung der sonstigen dienstlichen Verpflichtungen und privaten Interessen des Angeklagten auch zumutbar gewesen. Gleichwohl hat der Angeklagte nach den oben angeführten Grundsätzen mit der von ihm gewählten Verfahrensweise die äußeren Grenzen des ihm für die Weiterleitung der Beschwerden einzuräumenden Ermessens nicht in schwerwiegender Weise mißachtet. Dies gilt um so mehr, als sich sein Verhalten nicht auf bloße Untätigkeit beschränkte, sondern nach seiner insoweit unwiderlegten Einlassung rechtliche Nachforschungen sowie die Umsetzung der dadurch gewonnenen Erkenntnisse im Protokoll und in einem Vermerk einschloß.

c) Bei zögerlicher Bearbeitung einer Rechtssache innerhalb eines objektiv vertretbaren Zeitraumes kommt ein schwerwiegender Rechtsverstoß allerdings dann in Betracht, wenn der Richter mit seiner Verfahrensweise aus sachfremden Erwägungen gezielt zum Vorteil oder Nachteil einer Partei handelt (vgl. BGHSt 42, 343 [345]). Dies wäre hier gegeben, wenn der Angeklagte, wie vom Landgericht für erwiesen erachtet, sich bereits zu Beginn des auf die Verkündung der Ordnungshaftbeschlüsse folgenden Tages entschlossen hätte, unter mutwilliger Verzögerung die Beschwerden solange zurückzuhalten, bis der vollständige Vollzug der Ordnungshaft durch einen Erfolg der Beschwerden beim Oberlandes

BGHSt 47, 105 (114):

gericht nicht mehr gefährdet werden konnte. In einem solchen Fall wären zwar die äußeren Schranken des dem Richter für die Bearbeitung von Rechtssachen in zeitlicher Hinsicht eingeräumten Ermessens eingehalten, so daß eine Ermessensüberschreitung ausgeschlossen wäre. Es läge jedoch ein Ermessensmißbrauch durch Überschreitung der inneren Schranken des Ermessens vor.

Soweit das Landgericht bereits in dem objektiven Ablauf des Beschwerdeverfahrens unter weitgehender Ausschöpfung der Dreitagesfrist einen schwerwiegenden Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot sieht, der den Schluß auf eine böswillige Vorgehensweise des Angeklagten nahelege, geht es, wie oben dargestellt, von einem zu engen Verständnis der dem Richter für die Bearbeitung von Rechtssachen in zeitlicher Hinsicht eingeräumten Spielräume aus. Wenn das Landgericht im einzelnen darlegt, daß der Angeklagte unter Zurückstellung anderer dienstlicher, insbesondere aber privater Belange die Beschwerden schneller als geschehen hätte bearbeiten und weiterleiten können, so mag dies belegen, daß der Angeklagte den hohen Anforderungen, die an das Pflicht- und Verantwortungsbewußtsein eines Richters gerade angesichts der mit der richterlichen Unabhängigkeit verbundenen Freiräume zu stellen sind (vgl. dazu Kissel a.a.O. § 1 Rn. 3), nicht in ausreichendem Maße gerecht geworden ist. Der Nachweis einer gezielten Verfahrensverzögerung kann damit aber nicht geführt werden.

Auch ist der Inhalt des Telefonats des Angeklagten mit dem Journalisten vom Landgericht nicht erschöpfend gewürdigt worden. Da die Überheblichkeit, die aus der Äußerung des Angeklagten spricht, "er müsse ja nicht gleich springen, wenn Anwälte etwas von ihm wollten", im Umgang zwischen Richter- und Anwaltschaft unangebracht ist, hatte der Angeklagte allen Anlaß, eine Veröffentlichung dieser von ihm mit Recht als "nicht zitierfähig" eingeschätzten Bemerkung zu verhindern. Dagegen erscheint es fernliegend, daß der Angeklagte, wie das Landgericht meint, der Auffassung gewesen sein sollte, dem Journalisten mit seiner Äußerung einen gezielten Rechtsbruch offenbart zu haben und ihn wegen der Brisanz, die ein solches "Geständnis" zweifellos hätte, um Verschwiegenheit gebeten hat.

BGHSt 47, 105 (115):

Ähnliche Erwägungen gelten für das "Kantinengespräch". Auch insoweit läßt das Landgericht unberücksichtigt, daß der Angeklagte angesichts der berechtigten Vorhaltungen seiner Kollegen Veranlassung hatte, die schleppende Bearbeitung der Beschwerdevorgänge durch eine falsche Darstellung der wahren Ursachen zu rechtfertigen.

Da das Landgericht das Motiv für eine rechtsbeugerische Verfahrensverzögerung darin sieht, daß der Angeklagte das Risiko einer Aufhebung der Ordnungshaftbeschlüsse durch das Beschwerdegericht und eine Entlassung der Störer aus der Haft vor deren vollständigem Vollzug nicht habe eingehen wollen, hätte es zudem der Darlegung bedurft, weshalb der Angeklagte ein solches Risiko als naheliegend erachtet haben sollte. Ausführungen hierzu waren um so mehr geboten, als das Landgericht zu Gunsten des Angeklagten unterstellt hat, daß dieser die formellen Mängel der Ordnungshaftanordnungen nicht erkannt hat und daß die von ihm getroffenen Entscheidungen vor dem Hintergrund der vorangegangenen massiven Störungen sachlich vertretbar erschienen.

Die aufgezeigten Fehler führen zur Aufhebung des Urteils. Ein vom Generalbundesanwalt beantragter Freispruch durch den Senat kam dagegen nicht in Betracht, weil nicht mit letzter Sicherheit auszuschließen ist, daß ein neuer Tatrichter zu den subjektiven Vorstellungen des Angeklagten rechtsfehlerfrei Feststellungen treffen kann, die zu einer Verurteilung nach § 339 StGB führen.

III.

Revision der Staatsanwaltschaft

Soweit die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision beanstandet, das Landgericht habe eine Verurteilung des Angeklagten wegen tateinheitlicher Freiheitsberaubung mit rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt, ist ihr Rechtsmittel begründet.

Auf der Grundlage der vom Landgericht zu den subjektiven Vorstellungen des Angeklagten getroffenen Feststellungen kommt es entgegen der Rechtsauffassung des Tatrichters nicht darauf an, daß der Angeklagte die Ordnungshaftbeschlüsse für formal und sachlich rechtsfehlerfrei erachtete. Ebensowenig wie der Vorsatz der Rechtsbeugung durch die Vorstellung des Täters, er handele im Ergebnis gerecht, in Frage gestellt wird, wenn sich sein Han

BGHSt 47, 105 (116):

deln in schwerwiegender Weise vom Gesetz entfernt und an eigenen Maßstäben anstelle der vom Gesetzgeber statuierten ausrichtet (vgl. BGHSt 32, 357 [360]), kann den Richter eine solche Vorstellung bei idealkonkurrierenden Delikten entlasten. Die Anordnung freiheitsberaubender Maßnahmen zu Lasten des Bürgers ist ebenso wie ihre Aufrechterhaltung nur im Rahmen eines ordnungsgemäßen justizförmigen Verfahrens zulässig, zu dem auch die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes unter Beachtung des Beschleunigungsgebots gehört. Sollte der neue Tatrichter daher auf der Grundlage rechtsfehlerfrei getroffener Feststellungen erneut zu dem Ergebnis gelangen, daß der Angeklagte durch eine verzögerte Weiterleitung der Beschwerden an das Oberlandesgericht die Freilassung der inhaftierten Zuhörer zu einem früheren Zeitpunkt gezielt verhindert hat, wird der Angeklagte auch wegen tateinheitlich begangener Freiheitsberaubung zu verurteilen sein.

BGH, 30.05.2001 - 1 StR 42/01

Redaktion — Tue, 05 Feb 2013 22:27:45 +0000

Daten

Fall:

Tatprovokation durch Vertrauensperson

Fundstellen:

BGHSt 47, 44; DSB 2002, 33; JURAtelegramm 2002, 164; Kriminalistik 2001, 815; NJW 2001, 2981; NPA 2002; NStZ 2002, 50; NStZ 2001, 553; StraFo 2001, 379; StV 2001, 492; wistra 2001, 431

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

30.05.2001

Aktenzeichen:

1 StR 42/01

Entscheidungstyp:

Urteil

Stichwörter:

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln - Haschisch - Grundsatz des fairen Verfahrens - Tatprovokation - Deliktsspezifisches Verhältnis - Tatverdacht - Vertrauensperson

Der Grundsatz des fairen Verfahrens (gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) kann verletzt sein, wenn das im Rahmen einer Tatprovokation durch eine von der Polizei geführte Vertrauensperson (VP) angesonnene Drogengeschäft nicht mehr in einem angemessenen, deliktsspezifischen Verhältnis zu dem jeweils individuell gegen den Provozierten bestehenden Tatverdachts steht (Fortführung von BGHSt 45, 321).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 47, 44

Paginierung:

BGHSt 47, 44 (44):

BGHSt 47, 44 (45):

MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1

1. Strafsenat

Urteil

vom 30. Mai 2001 g.C.

- 1 StR 42/01 -

Landgericht Augsburg

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Haschisch) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Heroin) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, die die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt. Sie macht insbesondere geltend, der Angeklagte sei von einer durch die Polizei geführten Vertrauensperson (VP) in unzulässiger Weise zum Handeltreiben mit Heroin provoziert worden.

1. Der Angeklagte lernte in einem Lokal durch einen Bekannten eine sog. Vertrauensperson (VP) der Polizei kennen. Diese gab zu verstehen, daß sie Haschisch konsumiere. Während eines Toilettenaufenthaltes der VP folgte ihr der Angeklagte und bot ihr Haschisch an. Die VP ging auf das Angebot ein und es kam zu einem Verkauf von etwa 70 g (4,5 g THC) zum Preise von 700 DM. Bei einem weiteren Treffen - an diesem Tage wurde auch ein weiteres Haschischgeschäft zwischen beiden abgewickelt (22,55 g bei 1,4 g THC) - äußerte nun die VP gegenüber dem Angeklagten, sie sei stark am Erwerb von Heroin guter Qualität interessiert. Der Angeklagte - gegen den nicht der Verdacht bestand, Heroingeschäfte vorgenommen zu haben oder solche vornehmen zu wollen - antwortete zunächst abwehrend sinngemäß, daß solche Geschäfte gefährlich seien. Zwei Tage darauf, als die VP über vermeintliche Bezugsprobleme klagte, versuchte er indessen telefonisch Kontakt zu dem Heroinhändler Be. herzustellen. Im weiteren Verlauf gelang ihm dies und er arrangierte ein Treffen der VP mit Be., an dem er teilnahm. Es kam dann zu drei Geschäften. Zu

BGHSt 47, 44 (46):

nächst erfolgte eine Probelieferung von 5,52 g Heroingemisch mit einem HHCl-Anteil von 1,15 g zum Preis von 400 DM, sodann eine weitere Lieferung von 89,05 g Heroingemisch (HHCl-Anteil = 7,64 g) zum Preis von 7000 DM; schließlich bestellte die VP 500 g Heroingemisch, die der Angeklagte als lieferbar erklärt hatte, nachdem die VP zunächst 1,2 kg Heroin und 800 g Kokain hatte ordern wollen. Bei den Geschäften war der Angeklagte nach telefonischer Verabredung in den Pkw der VP gestiegen; dann hatten beide Be. an einem anderen Ort aufgenommen. Die Verhandlungen mit der VP wickelte im wesentlichen der Angeklagte ab, da Be. kaum Deutsch sprach. Der Angeklagte sollte für die Geschäfte sowohl von der VP als auch von Be. eine Provision erhalten. Die Strafkammer ist auf der Grundlage der Einlassung des Angeklagten davon ausgegangen, die VP habe ihn unter Darstellung einer Gefahr für Leib und Leben - weil er seine angeblichen Abnehmer nicht mehr mit qualitativ gutem Heroin habe beliefern können "angebettelt" Heroin zu besorgen und eine Provision in Aussicht gestellt. Nachdem der Angeklagte den Kontakt zu Be. hergestellt hätte und mit der Sache nichts mehr habe zu tun haben wollen, sei er von der VP zum weiteren Mitmachen "gedrängt" worden, weil er als Dolmetscher gebraucht werde.

2. Die Strafkammer hat einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK verneint. Zwar habe gegen den Angeklagten vor dem Einsatz der VP kein Verdacht dahin bestanden, daß er gerade Heroingeschäfte vornehmen wolle. Auch könne letztlich nicht ausgeschlossen werden, daß der Angeklagte durch die VP zum Handeltreiben mit Heroin provoziert worden sei. Eine "eventuelle Provokation" sei dem Staat aber nicht zuzurechnen, da jedenfalls das von dem Wissen und der Kenntnis der Polizei umfaßte Verhalten der VP keine Tatprovokation darstelle.

II.

Die Revision hat Erfolg, soweit sie den Strafausspruch im Falle B. II. der Urteilsgründe angreift (Heroingeschäfte). Die Begründung, mit der das Landgericht das Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK als nicht verletzt erachtet, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Vorgehen der VP der Polizei, durch welches der Ange

BGHSt 47, 44 (47):

klagte zum Handeltreiben gerade mit Heroin veranlaßt wurde und das dem Staat hier entgegen der Auffassung des Landgerichts zuzurechnen ist, erweist sich möglicherweise als unzulässige und damit konventionswidrige Tatprovokation. Der Senat läßt offen, ob die Revision nur mit einer Verfahrensrüge oder auch mit der Sachrüge geltend machen kann, das Landgericht habe zu Unrecht einen Konventionsverstoß verneint. Er kann alle insoweit maßgeblichen Umstände sowohl dem Vortrag der Revision zur Verfahrensrüge als auch dem angefochtenen Urteil entnehmen.

1. Der Senat hat in seinem Urteil vom 18. November 1999 (BGHSt 45, 321) in Anwendung des Grundsatzes des fairen Verfahrens (gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) und im Blick auf dessen Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR EuGRZ 1999, 660 = StV 1999, 127 = NStZ 1999, 47) für den Fall eines konventionswidrigen Lockspitzeleinsatzes entschieden, daß ein solcher Verstoß in den Urteilsgründen festzustellen und bei Festsetzung der Rechtsfolgen - genau bemessen - zu kompensieren ist. Eine Konventionsverletzung liegt nach der genannten Senatsentscheidung vor, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch die von einem Amtsträger geführte VP in einer dem Staat zuzurechnenden Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt (BGHSt 45, 321 [335]).Der Senat hat diesen Maßstab weiter dahin konkretisiert, daß eine Tatprovokation nicht schon dann vorliegt, wenn eine VP einen Dritten ohne sonstige Einwirkung lediglich darauf anspricht, ob dieser Betäubungsmittel beschaffen könne. Ebenso liegt keine Provokation vor, wenn die VP nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt. Dagegen ist die VP als tatprovozierender Lockspitzel tätig, wenn sie über das bloße "Mitmachen" hinaus in die Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt (BGHSt 45, 321 [338]).Erreicht die Intensität der Einwirkung durch den polizeilichen Lockspitzel das Maß einer Tatprovokation, so ist diese nur zuläs

BGHSt 47, 44 (48):

sig, wenn die VP (bzw. ein VE) gegen eine Person eingesetzt wird, die in einem den §§ 152 Abs. 2, 160 StPO vergleichbaren Grad verdächtig ist, an einer bereits begangenen Straftat beteiligt gewesen zu sein oder zu einer zukünftigen Straftat bereit zu sein; hierfür müssen also zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen. Dies gilt unabhängig davon, ob der VP-Einsatz ursprünglich (bis zur Tatprovokation) der präventiven Gefahrenabwehr diente oder von Anfang an repressiven Charakter hatte. Die Rechtmäßigkeit des Lockspitzeleinsatzes ist selbst im Falle einer "Gemengelage" einheitlich an den Regelungen der StPO zu messen (BGHSt 45, 321 [337]).

Eine unzulässige Tatprovokation ist dem Staat im Blick auf die Gewährleistung des fairen Verfahrens dann zuzurechnen, wenn diese Provokation mit Wissen eines für die Anleitung der VP verantwortlichen Amtsträgers geschieht oder dieser sie jedenfalls hätte unterbinden können. Erteilt die Polizei einen Auftrag an eine VP, hat sie die Möglichkeit und die Pflicht, diese Person zu überwachen. Eine Ausnahme von der sich daraus ergebenden Zurechnung kann nur dann gelten, wenn die Polizei mit einem Fehlverhalten der VP nicht rechnen konnte (BGHSt 45, 321 [336]).

2. Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall zunächst, daß die Bewertung des Landgerichts, das Verhalten der VP sei hier dem Staat nicht zuzurechnen, von Rechts wegen keinen Bestand haben kann. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe kann der Senat entnehmen, daß die VP eng geführt wurde und deren Treffen mit dem Angeklagten und Be. überwacht wurden. Das Verhalten der VP bewegte sich im wesentlichen auf der Linie des ihr erteilten Auftrags.

3. Die rechtsfehlerhafte Verneinung einer Zurechnung des Verhaltens der VP würde allerdings eine Verwerfung der Revision nicht hindern, wenn sich aus den Feststellungen des Landgerichts im übrigen ohne weiteres ergäbe, daß hier keine unzulässige Tatprovokation vorlag. Das ist indessen nicht der Fall.

a) Das Landgericht geht selbst davon aus, daß die VP den Angeklagten zum Handeltreiben gerade mit Heroin in größer werdenden Mengen provoziert hat. Auf der Grundlage des vom Landgericht angenommenen Sachverhalts liegt eine Tatprovokation

BGHSt 47, 44 (49):

nahe. Das Urteil geht davon aus, daß die VP den Angeklagten unter Hinweis auf eine vermeintliche eigene Leibes- und Lebensgefahr um Heroin "anbettelte", ihm etwas "vorjammerte" und nach dem Zustandebringen des Kontaktes zu dem Heroinhändler Be. "bedrängte", sich als Dolmetscher weiter am Handeltreiben mit Heroin zu beteiligen. Darin kann eine Einwirkung von einiger Erheblichkeit liegen, die letztlich zu einer Intensivierung der Tatplanung im Sinne einer Provokation führte. Allerdings ist bei einer solchen Bewertung auch zu bedenken, daß es zwischen der Stärke des bestehenden Tatverdachts und dem Maß der für die Annahme einer Tatprovokation erheblichen Einwirkung eines polizeilichen Lockspitzels eine Wechselwirkung geben kann. Je stärker der Verdacht, desto nachhaltiger wird auch die Stimulierung zur Tat sein dürfen, bevor die Schwelle der Tatprovokation erreicht wird.

b) Die Tatprovokation, von der das Landgericht ausgeht, kann hier unzulässig gewesen sein, weil der Angeklagte bis dahin lediglich des Handeltreibens mit Haschisch verdächtig war. In dem Verleiten zum Handeltreiben mit Heroin lag eine erhebliche Steigerung des Unrechtsgehalts der Tat. Zwar steht insoweit grundsätzlich ein und derselbe Tatbestand in Rede (unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln). Die provozierte Tat erhält aber durch Art und Menge des Rauschgiftes ein besonderes Gepräge. Der Unrechtsgehalt ist von erheblich größerem Gewicht, wenn ein des Handeltreibens mit sog. weichen Drogen Verdächtiger zum Handeltreiben mit sog. harten Drogen in großer Menge veranlaßt wird ("Quantensprung").

Wird Jemand auf solche Weise gleichsam unter staatlicher Verantwortung weiter in die Kriminalität gedrängt, so liegt darin dann eine Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens, wenn das im Rahmen einer Tatprovokation angesonnene Drogengeschäft nach Art und Menge der Drogen nicht mehr in einem angemessenen, deliktsspezifischen Verhältnis zu dem jeweils individuell gegen den Provozierten bestehenden Tatverdacht steht. Die Qualität des Tatverdachts, der sich im Verlaufe des Einsatzes der VP hinsichtlich Intensität und Unrechtscharakter auch verändern kann, begrenzt so den Unrechtsgehalt derjenigen Tat, zu der der Verdächtige in zulässiger Weise provoziert werden darf.

BGHSt 47, 44 (50):

Diese Begrenzung rechtfertigt sich letztlich daraus, daß es nicht Aufgabe einer dem Fairnessgrundsatz verpflichteten staatlichen Strafrechtspflege sein darf, einen Unverdächtigen durch Provokation in die Täterschaft zu treiben oder einen zwar Tatverdächtigen, der die ihm angesonnene Tat aber ablehnt, zu einer solchen zu provozieren oder zur Begehung einer im Unrechtsgehalt gegenüber der Tatverdachtslage erheblich gesteigerten Tat zu verleiten. Die Zulässigkeit einer Tatprovokation wurzelt in dem Auftrag des rechtsstaatlichen Gemeinwesens, erhebliche Straftaten wirksam aufzuklären (vgl. BVerfGE 29, 183 [194]; 77, 65 [76]; siehe weiter zum Einsatz einer VP: BVerfGE 57, 250 [284]; BVerfG Kammer NJW 1987, 1874, 1875; NStZ 1991, 445; StV 1995, 169, 171). Die kriminalistische Erfahrung zeigt, daß solche Aufklärung namentlich auf dem Feld des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, das durch Abschottung der verschiedenen Handelsebenen und durch konspiratives Vorgehen gekennzeichnet ist, oft nur durch verdeckte Ermittlungen erreicht werden kann und nur so eine beweiskräftige Überführung der Täter möglich ist. Auf der Grundlage dieser Gegebenheiten kann es dem Staat nicht verwehrt sein, auch zum Mittel der Tatprovokation zu greifen, weil anderenfalls ein weites Kriminalitätsfeld - gerade das des Handeltreibens mit Drogen in großem Stil - weitgehend unaufgeklärt bliebe und sich kriminelle Strukturen weitgehend unbehelligt entwickeln könnten.

Das Mittel der Tatprovokation muß sich aber auch im Einzelfall noch mit dem Ziel der Aufklärung schwerwiegender Straftaten rechtfertigen lassen. Wird - über den bestehenden Tatverdacht hinausgehend - eine Steigerung der Verstrickung des Tatverdächtigen in qualitativ deutlich höheres Unrecht mit dem Mittel einer Provokation bewirkt, diese also durch die bestehende Verdachtslage nicht mehr getragen, so steht das nicht mehr im Einklang mit dem generellen Auftrag der dem Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) verpflichteten Strafrechtspflege. Das schließt eine bloße Nachfrage, ob der Tatverdächtige sich auf ein erheblich unrechtsgesteigertes Drogengeschäft einläßt, oder ein schlichtes Mitwirken der VP an einem solchermaßen gesteigerten Unrecht nicht aus, wenn dadurch die Schwelle zur Provokation nicht überschritten wird.

BGHSt 47, 44 (51):

Bei der Beurteilung der Unrechtsqualität des gegen den Provozierten bestehenden Tatverdachts - die ihrerseits die Zulässigkeit der Tatprovokation begrenzt - können neben den tatsächlichen Umständen, die den Anfangsverdacht begründen, auch die deliktsspezifischen Gegebenheiten mit in Betracht gezogen werden: Cannabisverbraucher beziehen Haschisch oft bei Drogenhändlern, die auch mit sogenannten harten Drogen handeln (sog. Einheitlichkeit des Drogenmarktes, vgl. BVerfGE 90, 145 [181]). Es entspricht auch nach der Erfahrung des Senats gängiger Praxis beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, nach neu geknüpften Lieferbeziehungen zunächst sogenannte Vertrauenskäufe über kleinere Mengen zu tätigen, deren auch strafrechtliches Risiko aus Sicht der Täter zunächst noch nicht allzu hoch ist. Schließlich ist zu bedenken, daß Rauschgifthändler oft über gute Kontakte und "Geschäftsbeziehungen" zu anderen Drogenhändlern verfügen, die hinsichtlich Art und Menge des zu beschaffenden Rauschgifts leistungsfähiger sind; sie vermögen solche Beziehungen dann ohne weiteres zu nutzen und sind dazu auch bereit, um daraus eigenen Gewinn zu ziehen.

Ist jemand unter diesen Umständen "nur" des Handeltreibens mit Haschisch verdächtig, so erweist sich ein aufklärungsorientiertes Aufgreifen einer vorhandenen Tatbereitschaft im Sinne einer Veranlassung zu einem Heroingeschäft nicht schon deshalb als Tatprovokation, weil ein individueller Verdacht in diesem Sinne bis dahin nicht manifest geworden ist. Es kommt dann vielmehr darauf an, ob sich der Täter auf die ihm angesonnene Intensivierung der Tatplanung ohne weiteres einläßt, sich also geneigt zeigt, auch die Tat mit dem höheren Unrechtsgehalt zu begehen und an ihr mitzuwirken. Geht die qualitative Steigerung der Verstrickung des Täters indessen mit einer Einwirkung durch die VP einher, die von einiger Erheblichkeit ist (Tatprovokation), so liegt ein Fall der unzulässigen Tatprovokation vor. Nur in diesem Fall kann ein Konventionsverstoß angenommen werden, dem entsprechend Rechnung zu tragen ist (nach den Maßstäben von BGHSt 45, 321). In allen anderen Fällen erweist sich die Tatveranlassung durch eine polizeilich geführte VP als Umstand, der bei der konkreten Strafzumessung zugunsten des Täters berücksichtigt werden kann.

BGHSt 47, 44 (52):

c) Das Landgericht wird die Sache nach Maßgabe dieser Grundsätze erneut zu prüfen haben. Dabei wird es zu versuchen haben, hinsichtlich des Maßes der Einwirkung der VP auf den Angeklagten sowie des Gewichts und der Qualität des Tatverdachts gegen diesen Feststellungen zu treffen. Gegebenenfalls ist eine Konventionsverletzung ausdrücklich festzustellen und ein genau bemessener Abschlag bei der Bemessung der Einzelstrafe für den in Rede stehenden Fall B. II. der Urteilsgründe vorzunehmen.

BGH, 25.10.2000 - 2 StR 232/00

Redaktion — Tue, 04 Dec 2012 21:14:04 +0000

Daten

Fall:

Verfahrensverzögerung als Verfahrenshindernis

Fundstellen:

BGHSt 46, 159; JurBüro 2001, 221; JZ 2001, 1091; NJW 2001, 1146; NStZ 2001, 270; StraFo 2001, 47; StV 2001, 89; wistra 2001, 98

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

25.10.2000

Aktenzeichen:

2 StR 232/00

Entscheidungstyp:

Urteil

Stichwörter:

Ablaufhemmung - Prozeßurteil - Verfahrensverzögerung - Menschenrechte - Verfahrenshindernis - Tatrichter - Rechtsstaatsgrundsatz - Darlegung

a) Die Ablaufhemmung des § 78 b Abs. 3 StGB wird auch durch ein Prozeßurteil bewirkt, durch welches das Verfahren wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK eingestellt wird.
b) Ein durch rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bewirkter Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK kann in außergewöhnlichen Einzelfällen, wenn eine angemessene Berücksichtigung des Verstoßes im Rahmen einer Sachentscheidung bei umfassender Gesamtwürdigung nicht mehr in Betracht kommt, zu einem Verfahrenshindernis führen, das vom Tatrichter zu beachten und vom Revisionsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen ist.
c) Im Prozeßurteil, durch welches das Verfahren wegen eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgrundsatz eingestellt wird, hat der Tatrichter sowohl die Verfahrenstatsachen als auch Feststellungen zum Schuldumfang des Angeklagten und die der Prognose über die weitere Verfahrensdauer zugrundeliegenden Tatsachen sowie die die Entscheidung tragende Gesamtwürdigung im einzelnen und in nachprüfbarer Weise darzulegen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 46, 159

Paginierung:

BGHSt 46, 159 (159):

1. Die Ablaufhemmung des § 78 b Abs. 3 StGB wird auch durch ein Prozeßurteil bewirkt, durch welches das Verfahren wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK eingestellt wird.

2. Ein durch rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bewirkter Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK kann in außergewöhnlichen Einzelfällen, wenn eine angemessene Berück

BGHSt 46, 159 (160):

sichtigung des Verstoßes im Rahmen einer Sachentscheidung bei umfassender Gesamtwürdigung nicht mehr in Betracht kommt, zu einem Verfahrenshindernis führen, das vom Tatrichter zu beachten und vom Revisionsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen ist.

3. Im Prozeßurteil, durch welches das Verfahren wegen eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgrundsatz eingestellt wird, hat der Tatrichter sowohl die Verfahrenstatsachen als auch Feststellungen zum Schuldumfang des Angeklagten und die der Prognose über die weitere Verfahrensdauer zugrundeliegenden Tatsachen sowie die die Entscheidung tragende Gesamtwürdigung im einzelnen und in nachprüfbarer Weise darzulegen.

StGB § 78 b Abs. 3; MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1

2. Strafsenat

Urteil

vom 25. Oktober 2000 g.O.

- 2 StR 232/00 -

Landgericht Köln

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat das Verfahren gegen den Angeklagten wegen Betrugs in 60 Fällen und versuchten Betrugs in sieben Fällen durch Prozeßurteil eingestellt, weil einer Fortsetzung des Verfahrens eine rechtsstaatswidrige überlange Verfahrensdauer entgegenstehe. Die hiergegen eingelegte, vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sie führt zur Aufhebung des Einstellungsurteils.

1. Dem Angeklagten wird zur Last gelegt, als Alleingesellschafter und Vorstand der D.-AG den Verkauf einer Vielzahl von Eigentumswohnungen in Wohnanlagen des sozialen Wohnungsbaus im sogenannten "Erwerbermodell" zwischen privaten Anlegern und mehreren von ihm beherrschten Gesellschaften, die die Immobilien zuvor angekauft hatten, betrügerisch vermittelt zu ha

BGHSt 46, 159 (161):

ben. Dabei sollen die Anleger zum einen durch eine den - überhöhten - Kaufpreis der minderwertigen, zumeist sanierungsbedürftigen Wohnungen weit übersteigende Gesamtfinanzierung, weiterhin durch das in Aussicht stellen von angesichts der Einkommens- und Vermögenslage der Erwerber zumeist unrealistisch hohen Steuerersparnissen, insbesondere aber durch eine von den jeweiligen Vermittlern mündlich gegebene Zusage zum Kauf veranlaßt worden sein, die erworbene Eigentumswohnung könne nach zwei Jahren zum Bruttofinanzierungspreis - der in Einzelfällen bei über 150 % des Kaufpreises lag an die D.-AG "zurückgegeben" werden. Der Angeklagte soll als Alleinvorstand der D.-AG dieses Vertriebsmodell etwa im Jahre 1983 entwickelt und über seine beherrschende Rolle in drei zum De.-Konzern gehörenden Vermittlungs- und Finanzierungsgesellschaften sowie in zwei weiteren, als Treuhänder eingeschalteten Gesellschaften in der Weise umgesetzt haben, daß er in Besprechungen und Schulungen die nach Art einer Vertriebspyramide organisierten Vertriebsmitarbeiter der zum De.-Konzern gehörenden Gesellschaften unmittelbar oder mittelbar anwies, die Wohnungen insbesondere auch mit dem Rückkaufs-Argument anzubieten. Durch diese in Täuschungsabsicht abgegebene - und unter Hinweis auf die Steuerschädlichkeit nur mündlich erklärte und nicht beurkundete - Zusage sollen zwischen Oktober 1984 und November 1986 eine Vielzahl von Anlegern getäuscht und zum Kauf von Eigentumswohnungen zu überhöhten Preisen bewogen worden sein. Die Wohnungen sollen später entgegen der Zusage jedoch nur in Einzelfällen - bei Abschluß neuer Verträge - zurückgenommen, teilweise auch in Immobilienfonds eingebracht worden sein; ganz überwiegend sollen die Immobilien nach Ablauf einer vereinbarten Mietgarantie für die Erwerber nur weit unter dem Einstandspreis verwertbar oder auf dem freien Markt gar nicht mehr verkäuflich gewesen sein. Hierdurch sei den Erwerbern jeweils ein Schaden in Höhe des Minderwerts der Wohnung entstanden.

2. Dem angefochtenen Urteil liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde:

a) Strafanzeigen gegen den Angeklagten und andere am Vertrieb der Wohnungen beteiligte Personen gingen ab November

BGHSt 46, 159 (162):

1986 bei verschiedenen Staatsanwaltschaften im Bundesgebiet ein. Der Angeklagte erhielt durch Ladung vom 19. Februar 1987 zur polizeilichen Vernehmung erstmals Kenntnis von den gegen ihn gerichteten Ermittlungen. Am 24. Mai 1988 verband die Staatsanwaltschaft Köln insgesamt acht an sie abgegebene und eigene Ermittlungsverfahren; im August 1988 und Februar 1989 wurden weitere Verfahren hinzuverbunden. In der Folgezeit zog die Staatsanwaltschaft eine Vielzahl von Urkunden bei, insbesondere Handelsregister- und Grundbuchauszüge. Im Oktober 1988 ergingen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse gegen den Angeklagten, vier weitere Mitbeschuldigte sowie gegen die von ihnen geführten Gesellschaften; die Durchsuchungen sowie die Beschlagnahme umfangreicher Unterlagen hinsichtlich 34 von der D.-AG vermittelter Wohnungsanlagen - die Wohnung des Angeklagten wurde erst fünf Monate später durchsucht - erfolgten im Februar 1989. Am 19. Dezember 1988 leitete die Staatsanwaltschaft die Akten der Kriminalpolizei Köln mit dem Auftrag zu, die notwendigen Ermittlungen durchzuführen.

Am 9. Februar 1989 ergingen auf Antrag der Staatsanwaltschaft weitere Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse gegen eine weitere vom Angeklagten beherrschte Treuhand-Gesellschaft sowie gegen eine Vielzahl von Banken im gesamten Bundesgebiet, in der Folgezeit auch gegen eine Vielzahl von Vermittlern. Eine Auswertung der Durchsuchungen sowie einer mittels Fragebogen bei zahlreichen Anlegern durchgeführten Zeugenbefragung legte die Polizei im Februar 1990 vor. Am 5. Oktober 1990 wurden die Ermittlungen auf eine weitere in die Gesamtabwicklung eingeschaltete Gesellschaft ausgedehnt. Es ergingen in der Folge weitere Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse gegen verschiedene Gesellschaften und deren Mitarbeiter, unter anderem erneut gegen den Angeklagten und die von ihm geführte D.-AG; die Durchsuchungen wurden bis 6. Dezember 1990 vollzogen. Zwischen dem 11. Dezember 1990 und dem 14. November 1991 wurden sechs Mitarbeiter und Geschäftsführer von in das Vertriebssystem eingebundenen Gesellschaften vernommen; vermutlich im Frühjahr 1992 führte die Polizei darüber hinaus Befragungen von Vertriebsrepräsentanten durch. Am 27.

BGHSt 46, 159 (163):

August 1992 sandte die Kriminalpolizei Köln die Akten mit einem umfangreichen Schlußvermerk an die Staatsanwaltschaft zurück.

b) Eine Verfahrensförderung erfolgte dort - bis auf die Anforderung von Beiakten - zunächst nicht. Im November 1993 wurde der frühere Mitbeschuldigte G., der Geschäftsführer einer der eingeschalteten Gesellschaften, von der Staatsanwaltschaft vernommen; es wurde mit ihm eine mögliche Verfahrenseinstellung nach § 153 a StPO erörtert. Ein weiteres Gespräch über eine Verfahrenseinstellung fand mit dem früheren Mitbeschuldigten D. im Januar 1994 statt. Bei einer am 15. Dezember 1993 mit dem Verteidiger des Angeklagten geführten Besprechung über eine mögliche Verfahrenseinstellung wurde keine Einigkeit über die Höhe einer möglichen Geldzahlungsauflage erzielt.

Am 7. Juni 1994 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen G. gegen Zahlung eines Geldbetrags von 240.000 DM und das Verfahren gegen D. gegen Zahlung eines Geldbetrags von 150.000 DM ein. Alle Verfahren gegen Bankmitarbeiter wurden nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, ebenso die Verfahren gegen Mitarbeiter einer eingeschalteten Treuhand-Gesellschaft sowie gegen alle Vertriebsrepräsentanten. Die Verfahren gegen die Erwerber der Immobilien wegen Steuerdelikten wurden nach § 153 Abs. 1 StPO eingestellt, das Verfahren gegen Mitarbeiter einer weiteren Treuhand-Gesellschaft abgetrennt, das Verfahren gegen die Verantwortlichen zweier weiterer Gesellschaften nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Die Tatvorwürfe gegen den Angeklagten als Vorstand einer Verwaltungsgesellschaft (V-AG) wurden nach § 154 Abs. 1 StPO ausgeschieden.

c) Am 1. August 1994 erhob die Staatsanwaltschaft Anklage zur Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Köln wegen 74 selbständiger Fälle des Betrugs "bzw." des Betrugsversuchs im besonders schweren Fall in der Zeit zwischen September 1984 und November 1986, begangen jeweils in Mittäterschaft mit den früheren Mitbeschuldigten G. und D. Nur pauschal aufgeführt sind daneben weitere 256 Fälle, in denen bereits zum Zeitpunkt der Anklageerhebung die (absolute) Verjährung nach § 78 c Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB eingetreten war. Die Anklage im

BGHSt 46, 159 (164):

Fall 9 a (letzter Tatzeitpunkt) wurde am 14. September 1994 zurückgenommen.

Anregungen der Kammervorsitzenden, die Täuschungshandlung und den jeweiligen Vermögensschaden darzulegen, trat die Staatsanwaltschaft am 14. September 1994 entgegen. Die Verteidigung beantragte am 17. Oktober 1994, im Zwischenverfahren Beweis zum Fehlen eines Vermögensschadens durch Einholung von Sachverständigen-Gutachten zu erheben.

d) Am 21. November 1994 erging - ohne weitere Beweiserhebung - Eröffnungsbeschluß. Die Eröffnung des Hauptverfahrens wurde in einem Fall (Fall 11 a) wegen inzwischen eingetretener Verjährung, in fünf Fällen (Fälle 13 a, 14 b, 14 c, 14 e, 14 g der Anklage) mangels hinreichenden Tatverdachts abgelehnt; in sieben Fällen (Fälle 4 b, 6 f, 8 d, 8 g, 8 h, 10 g, 13 b) bejahte die Kammer hinreichenden Tatverdacht nur wegen versuchten Betrugs. Zur Frage der Verjährung führte der Eröffnungsbeschluß aus, es komme entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft für die Beendigung der Taten und damit für den Beginn der Verjährungsfrist nicht auf den Abschluß der notariellen Kauf- oder Treuhandverträge, sondern auf den Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung an. Diesen Zeitpunkt habe die Kammer in neun Fällen den Akten entnehmen können; in den übrigen Fällen sei es hinreichend wahrscheinlich, daß die Taten nicht verjährt seien. Eine Bescheidung des von der Verteidigung im Zwischenverfahren gestellten Beweisantrags erfolgte nicht. In einem Beschluß vom 22. Februar 1995, mit welchem ein Antrag der Verteidigung auf Nachholung des rechtlichen Gehörs zurückgewiesen wurde, ist hierzu ausgeführt, es habe der Beweiserhebung "zur Beurteilung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens erforderlichen dringenden Tatverdachts nicht bedurft"; davon abgesehen, hätte die Beweiserhebung "dazu geführt, daß die Verjährung hinsichtlich weiterer Fälle nicht rechtzeitig durch den Eröffnungsbeschluß zum Ruhen gebracht worden wäre. Dem hatte die Kammer auch unter Berücksichtigung und Abwägung der Interessen des Angeklagten an der beantragten Beweiserhebung durch rechtzeitigen Erlaß des Eröffnungsbeschlusses entgegenzuwirken."

Im folgenden wurde - unter Verfügung der Wiedervorlage zum 1. Juni, 1. September und 1. Dezember 1995 sowie zum 1. März 1996 - jeweils in der Akte vermerkt, eine Terminierung sei wegen

BGHSt 46, 159 (165):

vorrangiger Haftsachen nicht möglich. Mit Beschluß vom 13. Juni 1996 ordnete das Landgericht die Erstellung von 69 Wertgutachten durch sieben Sachverständige zur Ermittlung des Verkehrswerts der Wohnungen an; die Gutachten gingen bis zum 19. März 1997 ein. Unter dem 21. März, 21. August und 21. November 1997, 20. Februar, 6. Mai und 24. Juni 1998 vermerkte der Vorsitzende der Wirtschaftsstrafkammer jeweils, eine Förderung des Verfahrens sei wegen anderweitiger Verhandlungen in Haftsachen nicht möglich.

Am 27. Juli 1998 beantragte der Verteidiger des Angeklagten, das Verfahren wegen überlanger Verfahrensdauer einzustellen, hilfsweise eine Verfahrenseinstellung nach § 153 a StPO. Bis zum Dezember 1998 folgten Verhandlungen zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung über eine mögliche Verfahrenseinstellung gegen die Auflage einer Geldzahlung. Am 3. Dezember 1998 vermerkte der Vorsitzende in der Akte, die Kammer halte eine Einstellung nach § 153 a StPO für sachgerecht, eine Einigung zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung sei jedoch nicht erzielt worden. Am 11. Dezember 1998 wurde die Hauptverhandlung auf (vorerst) 126 Sitzungstage vom 13. Januar bis 29. Dezember 1999 terminiert.

e) Die Kammer verhandelte vom 13. Januar 1999 bis zum 30. September 1999 an insgesamt 44 Verhandlungstagen; es wurden 48 Zeugen und zwei Sachverständige vernommen. Im Laufe der Hauptverhandlung (29., 30., 31. Verhandlungstag) wurde erneut die Möglichkeit einer Einstellung nach § 153 a StPO erörtert, eine Einigung konnte nicht erzielt werden. Am 34. Verhandlungstag (9. Juli 1999) stellte das Landgericht das Verfahren hinsichtlich aller Anklagepunkte bis auf 16 nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig ein. Am 44. Verhandlungstag wurden diese eingestellten Fälle wieder einbezogen; am 45. Verhandlungstag erging das Einstellungsurteil.

3. In dem Urteil vom 4. Oktober 1999 hat das Landgericht ausgeführt, eine kurzfristige Beendigung des Verfahrens durch Sachurteil sei nicht möglich; nach dem Stand der Beweisaufnahme seien noch eine Vielzahl weiterer Zeugen sowie weitere Sachverständige zu vernehmen. Die Verfahrensverzögerungen im Bereich der Justiz

BGHSt 46, 159 (166):

seien auf andauernde, strukturelle Umstände zurückzuführen; eine Hilfsstrafkammer habe wegen der Personalknappheit beim Landgericht Köln nicht gebildet werden können. Die bisherige Beweisaufnahme habe ergeben, "daß eine möglicherweise festzustellende Schuld des Angeklagten ... jedenfalls nicht übermäßig groß ist". Die Schuld des Angeklagten sei, "sollte eine solche überhaupt feststellbar sein, jedenfalls gering"; sie "würde sich ... jedenfalls geringer darstellen, als dies in der Anklageschrift zum Ausdruck kommt". Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, daß die Erwerber der Wohnungen die angestrebten Steuervorteile tatsächlich erlangt haben. Es sei nicht ausgeschlossen, daß vor November 2001 - Eintritt der absoluten Verjährung des letzten Falles - ein Sachurteil nicht ergehen könne. In noch hinnehmbarer Zeit werde weder ein Sachurteil noch ein Abschluß des Verfahrens durch Einstellung nach § 153 a oder § 153 StPO möglich sein. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles habe zwar zu Beginn der Hauptverhandlung ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK noch nicht vorgelegen; die Fortsetzung der Hauptverhandlung sei jedoch mit rechtsstaatlichen Anforderungen nicht mehr vereinbar.

II.

Ein Verfahrenshindernis läßt sich nicht abschließend feststellen.

1. Ein Verfahrenshindernis ergibt sich hier nicht aus dem Eintritt der Verfolgungsverjährung.

a) Das Landgericht hat im Eröffnungsbeschluß vom 21. November 1994 die auch von der Anklage vertretene Auffassung zugrunde gelegt, es handele sich bei den dem Angeklagten vorgeworfenen Handlungen um selbständige Taten mit jeweils einzeln zu bestimmendem Verjährungsbeginn. Auch wenn dies zuträfe, so war bei Erlaß des Eröffnungsbeschlusses die - absolute - Verjährungsfrist hinsichtlich derjenigen Fälle nicht abgelaufen, in welchen die vollständige Kaufpreiszahlung durch den jeweiligen Erwerber der Immobilie nach dem 20. November 1984 erfolgte, denn die Tatbeendigung tritt im Fall des § 263 StGB erst mit Erlangung des (letzten) Vermögensvorteils ein; erst zu diesem Zeitpunkt begann daher die Verjährungsfrist zu laufen (§ 78 a StGB). Die hier nach § 78 Abs. 3 Nr. 4, § 263 Abs. 1 a.F. StGB geltende regelmäßige Verjährungsfrist von fünf Jahren ist durch die Bekanntgabe der

BGHSt 46, 159 (167):

Einleitung des Ermittlungsverfahrens, die mehrfachen Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnungen sowie die Anklageerhebung wirksam unterbrochen worden.

b) Nach § 78 b Abs. 3 StGB läuft die Verjährung nach Erlaß eines Urteils im ersten Rechtszug nicht vor dem rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens ab. Die Wirkung der Ablaufhemmung, die nach § 78 c Abs. 3 Satz 3 StGB auch für den Eintritt der "absoluten" Verjährung nach § 78 c Abs. 3 Satz 2 StGB gilt, tritt auch durch ein auf Einstellung lautendes Prozeßurteil unabhängig von dessen sachlicher Richtigkeit ein (BGHSt 32, 209, 210; Jähnke in LK 11. Aufl. § 78 b Rn. 14; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 78 b Rn. 7; Stree in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 78 b Rn. 12; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 78 b Rn. 11; jew. m.w.N.). Auch auf Mängel der Anklage oder des Eröffnungsbeschlusses kommt es - im Rahmen der Reichweite des § 264 StPO - für den Eintritt der Ablaufhemmung grundsätzlich nicht an (vgl. BGH NJW 1994, 808, 809; BGH NStZ-RR 1997, 167). Das gilt auch für ein Urteil, das die Einstellung des Verfahrens auf die Annahme eines aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Verfahrenshindernisses stützt. Auch ein solches Urteil wird vom Wortlaut des § 78 b Abs. 3 StGB erfaßt; eine Differenzierung nach den das Einstellungsurteil tragenden Gründen ist dem Gesetz nicht zu entnehmen und wäre mit dem gerade im Verjährungsrecht geltenden Gebot klarer, einfacher Regelungen unvereinbar.

c) Der Eröffnungsbeschluß vom 21. November 1994 hatte entgegen der Auffassung der Verteidigung die Wirkung des § 78 b Abs. 4 Satz 1 StGB, wonach die Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Landgericht in Fällen des § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB - hier § 263 Abs. 3 StGB a.F. - ein Ruhen der Verjährung für einen Zeitraum von höchstens 5 Jahren bewirkt. Diese Hinausschiebung des Eintritts der Verjährung auf einen Zeitpunkt bis zu 15 Jahre nach Tatbeendigung, falls zum Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses die absolute Verjährung noch nicht eingetreten war, ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (BVerfG NJW 1995, 1145) und entspricht einem dringenden praktischen Bedürfnis in Fällen besonders aufwendiger Hauptverhandlungen (vgl. BT-Drucks.

BGHSt 46, 159 (168):

12/3832 S. 44 ff). Ob die verjährungsverlängernde Wirkung des Eröffnungsbeschlusses dann ausscheidet, wenn er in willkürlicher Weise ergangen ist, kann offenbleiben; es liegt dafür hier kein Anhaltspunkt vor. Ein solcher ergibt sich auch nicht daraus, daß das Landgericht den Eröffnungsbeschluß angesichts des drohenden Ablaufs der (absoluten) Verjährungsfrist am 21. November 1994 erließ, ohne den vom Verteidiger des Angeklagten im Zwischenverfahren gestellten Beweisantrag zur Ermittlung eines möglichen Schadenseintritts zu bescheiden, die beantragte Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten jedoch - ohne daß das Verfahren zwischenzeitlich eine Förderung erfahren hatte - am 22. April 1996 anordnete. Dies mag, namentlich im Hinblick darauf, daß das Landgericht schon nach Eingang der Anklageschrift im August 1994 die Staatsanwaltschaft ersucht hafte, konkretisierend zur Frage des Eintritts eines Vermögensschadens Stellung zu nehmen (Bd. XVI 81. 77 ff d.A.), zu einer weiteren vermeidbaren Verfahrensverzögerung geführt haben; gleichwohl wird die Wirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses davon nicht berührt. Das Landgericht hat im Eröffnungsbeschluß einen hinreichenden (im Beschluß mißverständlich: "dringenden") Tatverdacht im Umfang der zugelassenen Anklage bejaht und dies mit vertretbaren Erwägungen über den Nichteintritt der Verjährung in den Fällen begründet, in welchen sich der Zeitpunkt der Tatbeendigung weder aus der Anklage noch aus den Verfahrensakten ergab. Daß das Landgericht in einem weiteren, auf einen Antrag des Verteidigers nach § 33 a StPO ergangenen Beschluß vom 22. Februar 1995 ausgeführt hat, daß die Kammer durch rechtzeitigen Erlaß des Eröffnungsbeschlusses der Gefahr des Eintritts der absoluten Verjährung entgegenzuwirken "hatte" (Bd. XVI 81. 280 ff. d.A.), gibt keinen Hinweis auf eine sachwidrige Behandlung, da Maßnahmen, welche einzig dem Ziel dienen, den Eintritt der Verjährung zu verhindern, auch im übrigen grundsätzlich zulässig sind (vgl. Jähnke a.a.O. in LK 11. Aufl. § 78 c Rn. 11 m.w.N.).

2. Der Senat kann nicht abschließend prüfen, ob sich hier aus der Verletzung des Beschleunigungsgebots ein zur Einstellung zwingendes Verfahrenshindernis ergibt.

a) Ein Verfahrenshindernis wird durch solche Umstände begründet, die es ausschließen, daß über einen Prozeßgegenstand

BGHSt 46, 159 (169):

mit dem Ziel einer Sachentscheidung verhandelt werden darf (BGHSt 32, 345 [350]; 36, 294 [295]; 41, 72 [75]; Rieß in LR 25. Aufl. § 206 a Rn. 22; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. Einl. Rn. 143; Tolksdorf in KK StPO 4. Aufl. § 206 a Rn. 1; Pfeiffer, StPO 2. Aufl. § 206 a Rn. 4 und in KK-StPO 4. Aufl. Einl. Rn. 131). Sie müssen so schwer wiegen, daß von ihrem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein die Zulässigkeit des gesamten Verfahrens abhängig gemacht werden muß (BGHSt 35, 137 [140]). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt die Verletzung des Beschleunigungsgebots grundsätzlich nicht zu einem solchen Verfahrenshindernis (BGHSt 21, 81; 24, 239; 27, 274; 35, 137 [140]; BGH NJW 1995, 737; 1996, 2739; wistra 1993, 340; 1997, 347; NStZ 1990, 94; 1996, 21; 1996, 506; 1997, 543; Strafverteidiger 1992, 452, 453; 1994, 652, 653; NStZ-RR 1998, 103, 104; 108). Dies hat seinen Grund darin, daß die Tatsache und das Gewicht des Verstoßes nur in einer Gesamtabwägung und mit Blick auf die dem Verfahren zugrundeliegende Beschuldigung und das Maß des Verschuldens bestimmt werden können; diese Feststellung entzieht sich einer allein formellen Betrachtung. Das Bundesverfassungsgericht hat im Beschluß vom 24. November 1983 (NJW 1984, 967) darauf hingewiesen, die Auffassung, aus einer Verletzung des Beschleunigungsgebots könne in keinem Fall ein Verfahrenshindernis hergeleitet werden, begegne verfassungsrechtlichen Bedenken. Zugleich hat es klargestellt, daß ein unmittelbar aus dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes abzuleitendes Verfahrenshindernis allein dann in Betracht komme, wenn in extrem gelagerten Fällen, in welchen das Ausmaß der Verfahrensverzögerung besonders schwer wiegt und die Dauer des Verfahrens zudem mit besonderen Belastungen für den Beschuldigten einhergegangen ist, das Strafverfahrensrecht keine Möglichkeit zur Verfahrensbeendigung, z.B. durch Anwendung des § 153 StPO, zur Verfügung stellt. Im Beschluß vom 19. April 1993 (NJW 1993, 3254 ff; vgl. auch BVerfG NJW 1995, 1277, 1278) hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung müsse sich, da die Strafe verhältnismäßig sein und in einem gerechten Verhältnis zu dem Verschulden des Täters stehen müsse, bei der Strafzumessung

BGHSt 46, 159 (170):

auswirken, wenn sie nicht im Extrembereich zur Einstellung oder zum Vorliegen eines Verfahrenshindernisses führe.

Der Bundesgerichtshof hat in BGHSt 35, 137 im Fall eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK aufgrund einer willkürlichen, "außergewöhnlichen und beispiellosen Verzögerung" der Aktenvorlage nach § 347 StPO ein Zurückverweisungsverbot angenommen, das Verfahren abgebrochen und durch Urteil eingestellt. Dem lag die Besonderheit zugrunde, daß der Schuldspruch in dem außerordentlich umfangreichen und komplexen Verfahren von den tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts nicht getragen wurde, so daß das Urteil insgesamt hätte aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung hätte zurückverwiesen werden müssen. Der Bundesgerichtshof ist in der genannten Entscheidung auf der Grundlage der tatrichterlichen - wenngleich unzureichenden - Feststellungen davon ausgegangen, daß eine neue Verhandlung auch zum Schuldspruch voraussichtlich erst nach Jahren zu einem Abschluß des Verfahrens führen und daher den Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK weiter vertiefen würde; eine Einstellung des Verfahrens nach § 153 StPO kam wegen Verweigerung der Zustimmung durch die Staatsanwaltschaft nicht in Betracht.

Entsprechend haben verschiedene Oberlandesgerichte einen Abbruch des Verfahrens aus rechtsstaatlichen Gründen für unabweisbar gehalten, wenn einer außergewöhnlichen, vom Beschuldigten nicht zu vertretenden und auf Versäumnisse der Justiz zurückzuführenden Verfahrensverzögerung, die den Beschuldigten unter Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalls, namentlich des Tatvorwurfs, des festgestellten oder voraussichtlich feststellbaren Schuldumfangs sowie möglicher Belastungen durch das Verfahren, in unverhältnismäßiger Weise belastet, im Rahmen einer Sachentscheidung keinesfalls mehr hinreichend Rechnung getragen werden kann (vgl. etwa OLG Zweibrücken NStZ 1989,134 und NStZ 1995, 49; OLG Düsseldorf NStZ 1993, 450; vgl. auch BGH StV 1995, 130, 131). Ob das bei einer solchen Sachlage bestehende Verfolgungsverbot als stets von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis zu verstehen ist (so etwa OLG Koblenz NJW 1994, 1887; OLG Zweibrücken NStZ 1989, 134; LG Düsseldorf NStZ 1988, 427; LG Bad Kreuznach NJW 1993, 1725), hat der

BGHSt 46, 159 (171):

Bundesgerichtshof bislang offen gelassen (BGHSt 35, 137 [143]; vgl. auch NJW 1996, 2739; wistra 1993, 340; 1994, 21; BGH, Beschluß vom 16. August 1996 - 1 StR 745/95 [in BGHSt 42, 219 nicht abgedruckt]). In der Literatur ist die Frage umstritten; überwiegend wird die Annahme eines Verfahrenshindernisses auch in Extremfällen abgelehnt (vgl. etwa Kleinknecht/Meyer-Goßner, 44. Aufl. 1999, Rn. 9 zu Art. 6 MRK; Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 206 a Rn. 56; Paulus in KMR StPO § 206 a Rn. 35; Pfeiffer in KK-StPO, 4. Aufl. Einl. Rn. 12 f., 131; jeweils m.w.N.).

Der Senat ist der Ansicht, daß das in ganz außergewöhnlichen Sonderfällen aus der Verletzung von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgrundsatz folgende Verbot einer weiteren Strafverfolgung als Verfahrenshindernis zu behandeln und vom Tatrichter zu beachten ist; vom Revisionsgericht ist sein Vorliegen in diesen Fällen von Amts wegen zu berücksichtigen. Dem stehen weder der Zusammenhang mit dem materiell-rechtlichen Schuldgrundsatz noch das Erfordernis entgegen, das Vorliegen des Hindernisses aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu prüfen. Deren Notwendigkeit kann sich im Einzelfall auch bei der Prüfung anderer Verfahrensvoraussetzungen ergeben, etwa der des Vorliegens eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung, des Nichteintritts der Verfolgungsverjährung oder des Eingreifens eines Straffreiheitsgesetzes. Im Hinblick auf die Bedeutung des in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK kodifizierten Menschenrechts auf eine rechtsstaatliche Behandlung und Entscheidung über die erhobene strafrechtliche Anklage innerhalb angemessener Frist kann ein Verstoß hiergegen, wenn seine Kompensation im Rahmen einer Sachentscheidung nicht mehr in Betracht kommt, für die Zulässigkeit des weiteren Verfahrens keine geringeren Folgen haben als der Verjährungseintritt, der einer Sachentscheidung sogar unabhängig von der konkreten Tatschuld entgegensteht. Der Gesichtspunkt, daß Verfahrenshindernisse in der Regel - wenngleich nicht stets - an objektiv feststellbare Tatsachen anknüpfen und nicht Ergebnis wertender Abwägungen sind (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. Einl. Rn. 148 m.w.N.), tritt dem gegenüber dann zurück, wenn feststeht, daß für eine solche Abwägung aufgrund des Ge

BGHSt 46, 159 (172):

wichts des Verstoßes kein Raum bleibt. In diesem Fall würde eine Fortsetzung des Verfahrens allein zur Vertiefung des Grundrechtsverstoßes führen; dem steht das Rechtsstaatsprinzip entgegen.

b) Der Senat kann hier auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen und des ihm zugänglichen Akteninhalts feststellen, daß ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK aufgrund einer vom Angeklagten nicht zu vertretenden überlangen Verfahrensdauer vorliegt: Das Verfahren dauert seit der erstmaligen Bekanntgabe an den Angeklagten bereits 13 1/2 Jahre an. Bis zum Schlußbericht der Kriminalpolizei vergingen mehr als fünf Jahre, in denen die Ermittlungen mehrfach ausgedehnt wurden, aber jedenfalls seit Ende 1988 offenbar wenig substantiellen Erkenntnisgewinn brachten. Erst im Dezember 1990 erfolgte die erste Vernehmung eines Tatbeteiligten; Vernehmungen der Vertriebsmitarbeiter, durch welche die täuschenden Zusagen unmittelbar an die Geschädigten weitergegeben worden sein sollen, sind erst im Frühjahr 1992 durchgeführt worden. Zwischen dem Eingang des Schlußberichts der Kriminalpolizei vom 27. August 1992 und der Erhebung der Anklage am 27. Juli 1994, die im wesentlichen den Inhalt des Schlußberichts wiedergibt, vergingen zwei Jahre, in denen fast ausschließlich Verhandlungen mit verschiedenen Beschuldigten über Verfahrenseinstellungen geführt wurden. Zwischen dem Erlaß des Eröffnungsbeschlusses am 21. November 1994 und der Terminierung der Hauptverhandlung am 11. Dezember 1998 sind weitere vier Jahre vergangen, in denen außer der Einholung von Sachverständigengutachten zwischen April 1996 und März 1997 eine Verfahrensförderung nicht festzustellen ist. Eine durch das Verhalten des Angeklagten verursachte Verzögerung des Verfahrens liegt nicht vor; die Verzögerungen sind vielmehr, soweit dies dem Schreiben des Präsidenten des Landgerichts Köln vom 30. August 1999 an den Vorsitzenden der Wirtschaftsstrafkammer und dem Inhalt der Verfahrensakte entnommen werden kann, jedenfalls seit Eingang der Anklageschrift allein auf organisatorische Gründe im Bereich der Justiz zurückzuführen.

Auch wenn die Feststellung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung jedenfalls dann nicht allein auf den insgesamt abgelaufenen Zeitraum gestützt werden kann, wenn dem Verfahren

BGHSt 46, 159 (173):

ein komplexer Sachverhalt zugrunde liegt, dessen Beurteilung umfangreiche und aufwendige Ermittlungen erforderlich macht (vgl. BVerfG NJW 1984, 967, 1993, 3254, 3255; BGH wistra 1993, 340; BGHR MRK Art. 6 1 Verfahrensverzögerung 5, 6, 8, 9) so ist doch hier angesichts des Umstands, daß die Grenze der absoluten Verjährung inzwischen um mehr als drei Jahre überschritten wäre und das Verfahren seit Anklageerhebung mindestens fünf Jahre lang aus allein im Bereich der Justiz liegenden Gründen nicht gefördert wurde, ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK gegeben. Entgegen der Auffassung des Landgerichts lag dieser auch bereits zu Beginn der Hauptverhandlung vor; die Annahme, er sei erst nach Beginn der Hauptverhandlung, die an durchschnittlich zwei Tagen pro Woche stattfand, oder gerade durch diese eingetreten, trifft nicht zu.

c) Das Landgericht hat den Abbruch der Hauptverhandlung auf die rechtliche Erwägung gestützt, die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK vor demjenigen Zeitpunkt, in welchem eine verfahrensabschließende Sachentscheidung ergehen kann, führe jedenfalls dann zwangsläufig zum Eintritt eines Verfahrenshindernisses, wenn die weitere Dauer des Verfahrens nicht absehbar ist, weil eine bewußte Vertiefung der Rechtsverletzung durch Fortsetzung der Hauptverhandlung - allein mit Blick auf eine spätere Kompensation bei der Rechtsfolgenentscheidung - ihrerseits mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar wäre. Die Urteilsausführungen hierzu setzen im Ergebnis die Feststellung des Verstoßes mit der Notwendigkeit des Verfahrensabbruchs gleich, das ergibt sich auch aus der Annahme des Landgerichts, bis zum Beginn der Hauptverhandlung habe ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK noch nicht vorgelegen. Diese Auffassung ist nicht zutreffend. Die Feststellung eines gravierenden Verfahrensverstoßes führt auch in sonstigen Fällen - etwa bei unzulässiger Tatprovokation durch polizeiliche V-Leute, bei Verstößen gegen § 136 a StPO oder gegen das rechtsstaatliche Gebot des "fair trial" - nicht zur Undurchführbarkeit des Verfahrens. Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat bei einer Verletzung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK nicht etwa einen Abbruch des Verfahrens gefordert, sondern eine Verpflichtung des Mitgliedsstaates festge

BGHSt 46, 159 (174):

stellt, die Rechtsverletzung in Anwendung des nationalen Rechts in angemessener Weise zu kompensieren (vgl. EGMR, Urteil vom 15. Juli 1982, EuGRZ 1983, 371). Dem entspricht der auch in BGHSt 35, 137, 140 ff. hervorgehobene Grundsatz, daß weder die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK noch die Entscheidung darüber, in welcher Weise sich dieser Verstoß auf das Verfahrensergebnis auswirken muß, unabhängig von den Umständen des Einzelfalles, namentlich auch vom Maß der Schuld des Angeklagten möglich ist. Ob ein festgestellter Verstoß so gewichtig ist, daß eine Kompensation im Rahmen einer Sachentscheidung nicht mehr in Betracht kommt, und er daher der Weiterführung des Verfahrens insgesamt entgegensteht, kann regelmäßig nicht ohne tatsächliche Feststellungen zur Tatschuld des Angeklagten beurteilt werden.

Das Landgericht hat hierzu, wie die Revision zutreffend hervorhebt, keine für das Revisionsgericht nachprüfbaren Feststellungen getroffen. Ergebnisse der mehr als 40 Verhandlungstage umfassenden Beweisaufnahme sind in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt; diese erschöpfen sich vielmehr in einer Darstellung der Verfahrensgeschichte sowie rechtlichen Ausführungen zum Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung. Das Urteil enthält auch keine Feststellungen darüber, aus welchen Gründen es dem Landgericht nicht möglich war festzustellen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des Betrugs vorliegen. Die Ausführungen des Landgerichts zum Verschulden des Angeklagten, dieses sei "nicht übermäßig groß", "jedenfalls gering", eine Verfahrenseinstellung nach § 153 a StPO gegen Zahlung eines Geldbetrags von mindestens 1,5 Mio. DM, wie es die Staatsanwaltschaft gefordert habe, werde "der bisher durchgeführten Beweisaufnahme in keiner Weise gerecht", finden in den Urteilsfeststellungen keine Grundlage; der Senat kann aufgrund des Fehlens tatsächlicher Feststellungen die rechtliche Bewertung durch das Landgericht nicht überprüfen.

Dies gilt gleichermaßen für die nur lückenhaft mitgeteilten Verfahrenstatsachen. Die Urteilsgründe geben keinen Aufschluß darüber, auf Grundlage welcher bisherigen Beweisergebnisse das Landgericht zu der Ansicht gelangt ist, eine Sachentscheidung sei

BGHSt 46, 159 (175):

"unter Umständen" nicht vor dem Ende des Jahres 2001 möglich. Insoweit wird nur pauschal erwähnt, es sei noch "eine Vielzahl von weiteren Zeugen, die zum Teil im Ausland aufhältig sind, und weitere Sachverständige zu hören"; hinsichtlich sieben Fällen sei die Erstellung eines neuen Sachverständigengutachtens erforderlich. Hieraus ergibt sich nicht mit einer vom Revisionsgericht überprüfbaren Deutlichkeit, welche tatsächlichen Hindernisse hier die vom Landgericht prognostizierte weitere Verfahrensdauer von mehr als zwei Jahren begründen könnten.

Indem das Landgericht sich in dem angefochtenen Urteil weitgehend auf die Ausführung rechtlicher Wertungen beschränkt, von der Mitteilung der diesen zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen jedoch absieht, entzieht es dem Revisionsgericht zugleich die Grundlage für eine rechtliche Überprüfung. Dem Senat ist es - anders, als dies der Entscheidung BGHSt 35, 137 zugrunde lag - aufgrund des gänzlichen Fehlens tatsächlicher Feststellungen nicht möglich zu beurteilen, ob die Umstände des Einzelfalls angesichts der überlangen Verfahrensdauer und des vom Angeklagten nicht zu vertretenden Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot hier einen Extremfall begründen, in welchem der Verstoß weder durch eine Berücksichtigung im Rahmen der Strafzumessung - ggf. unter Anwendung von § 59 StGB - noch etwa durch Einstellung nach § 153 a oder § 153 StPO hinreichend ausgeglichen werden kann.

Der rechtsfehlerhafte Verzicht auf nachprüfbare Tatsachenfeststellungen muß daher zur Aufhebung des Urteils führen. Die Prüfung aufgrund des dem Senat auch ohne Verfahrensrüge zugänglichen Akteninhalts erlaubt hier zwar die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK, nicht aber eine Entscheidung, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles, insbesondere auch des dem Angeklagten zuzurechnenden Schuldumfangs, eine Verfahrenseinstellung in Fortentwicklung der Grundsätze in BGHSt 35, 137 erfolgen muß. Tatrichterliche Feststellungen zum Schuldumfang kann das Revisionsgericht nicht selbst treffen; der Tatrichter hat sie, wenn er den Eintritt eines Verfahrenshindernisses wegen überlanger Verfahrensdauer bejaht, im Einstellungsurteil ebenso wie die Verfahrenstatsachen und die der Prognose

BGHSt 46, 159 (176):

über die voraussichtliche weitere Verfahrensdauer zugrundeliegenden Tatsachen in nachprüfbarer Weise darzulegen. Andernfalls bestünde die Gefahr, daß sich das Tatgericht insbesondere bei schwierigen und umfangreichen Verfahren durch nicht begründete und daher auch nicht überprüfbare Prozeßentscheidungen der Aufgabe entheben könnte, auch solche Verfahren bei straffer Verfahrensführung und angemessener Beschränkung des Prozeßstoffs in vertretbarer Zeit einer Sachentscheidung zuzuführen.

Nach dem Akteninhalt kommt vorliegend bei der gebotenen zügigen Sachbehandlung eine Berücksichtigung des Verstoßes im Rahmen einer Rechtsfolgeentscheidung durchaus noch in Betracht.

BGH, 06.04.2000 - 1 StR 502/99

Redaktion — Fri, 30 Nov 2012 23:54:46 +0000

Daten

Fall:

Volksverhetzung durch Verteidigerhandeln I

Fundstellen:

BGHSt 46, 36; NJW 2000, 2217; NStZ 2000, 530; StV 2000, 418

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

06.04.2000

Aktenzeichen:

1 StR 502/99

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Mannheim, 06.04.2000 - 1 StR 502/99

1. Der Tatbestand der Volksverhetzung in der Handlungsalternative des Verharmlosens des Holocaust (§ 130 Abs. 3 StGB) ist grundsätzlich auf Verteidigerhandeln nicht anzuwenden, wenn dem verteidigten Mandanten seinerseits Volksverhetzung i.S.d. Tatbestandes zur Last liegt. Insoweit greift die Tatbestandsausschlußklausel des § 86 Abs. 3 StGB (i.V.m. § 130 Abs. 5 StGB).
2. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Erklärung des Verteidigers ohne jeden Bezug zur Verteidigung ist oder sich als verteidigungsfremdes Verhalten erweist, das sich lediglich den äußeren Anschein der Verteidigung gibt, tatsächlich aber nach den Maßstäben des Strafverfahrensrechts und des materiellen Strafrechts nichts zu solcher beizutragen vermag.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 46, 36

Paginierung:

BGHSt 46, 36 (36):

Der Tatbestand der Volksverhetzung in der Handlungsalternative des Verharmlosens des Holocaust (§ 130 Abs. 3 StGB) ist grundsätzlich auf Verteidigerhandeln nicht anzuwenden, wenn dem verteidigten Mandanten seinerseits Volksverhetzung i.S.d. Tatbestandes zur Last liegt. Insoweit greift die Tatbestandsausschlußklausel des § 86 Abs. 3 StGB (i.V.m. § 130 Abs. 5 StGB).

Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Erklärung des Verteidigers ohne jeden Bezug zur Verteidigung ist oder sich als verteidigungsfremdes Verhalten erweist, das sich lediglich den äußeren Anschein der Verteidigung gibt, tatsächlich aber nach den Maßstäben des Strafverfahrensrechts und des materiellen Strafrechts nichts zu solcher beizutragen vermag.

StGB § 130 Abs. 3, 5; § 86 Abs. 3

1. Strafsenat

Urteil

vom 6. April 2000 g.B.

- 1 StR 502/99 -

Landgericht Mannheim

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten, der von Beruf Rechtsanwalt ist, wegen Volksverhetzung zu einer Geldstrafe

BGHSt 46, 36 (37):

verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten rügt allgemein die Verletzung sachlichen Rechts. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft greift das Urteil im Strafausspruch an und erhebt verschiedene Verfahrensrügen sowie die Sachrüge. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

Der Verurteilung des Angeklagten wegen Volksverhetzung in der Handlungsalternative des Verharmlosens des Holocaust (§ 130 Abs. 3 StGB) liegt ein von ihm als Verteidiger gestellter Beweisantrag zugrunde, den er im Frühjahr 1997 in einem Strafverfahren gegen den seinerseits der Volksverhetzung und anderer Delikte angeklagten vormaligen NPD-Vorsitzenden D. anbrachte.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der vom Angeklagten verteidigte D. dem Kreis der Revisionisten zuzurechnen, die sich zum Ziel gesetzt haben, die deutsche Geschichte der Zeit des Nationalsozialismus umzuschreiben. Vor allem durch Leugnen oder Verharmlosen des Verfolgungsschicksals der Opfer des Nationalsozialismus "soll das deutsche Volk von seiner historischen Schuld entlastet" werden. Zugleich wird behauptet, die Berichte über den Holocaust beruhten auf einer Legendenbildung durch jüdische Kreise, die das Ziel verfolge, das deutsche Volk finanziell und politisch zu erpressen.

In der Hauptverhandlung gegen D. stellten dieser selbst und der Angeklagte als sein Verteidiger zahlreiche Beweisanträge. Das Verteidigungsverhalten war von einer gemeinsamen "revisionistischen Grundrichtung" getragen. Einer entsprechenden Verteidigungsabsprache gemäß ließ D. in seinen Anträgen der rechtsradikalen Polemik freien Lauf. Der Angeklagte hielt sich aus beruflichen Gründen indessen zurück und vermied Äußerungen, die den Tatbestand der Volksverhetzung hätten erfüllen können. Demgemäß schloß der Angeklagte mehrere Beweisanträge, die er zumeist schriftlich vorbereitet hatte, mit der Klausel, daß mit den Beweisbehauptungen die Massenvernichtung der Juden nicht geleugnet, verharmlost oder gebilligt werden solle. Dem lag das Bestreben zugrunde, absehbare strafrechtliche und berufliche Schwierig

BGHSt 46, 36 (38):

keiten zu vermeiden. Gegen Ende der Hauptverhandlung "breitete sich eine allgemeine Atmosphäre der Hektik aus", die zunehmend von gefühlsbetonten Äußerungen geprägt war. Als der Schluß der Beweisaufnahme unmittelbar bevorstand, stellte der Angeklagte mehrere Hilfsbeweisanträge, die er entgegen seiner sonstigen Gewohnheit nicht schriftlich vorbereitet hatte, sondern "in offensichtlicher Eile" handschriftlich notierte, verlas und übergab. Einer dieser Anträge - der allein Gegenstand der Verurteilung des Angeklagten ist - lautete wie folgt:

"Es werden die Zeugen Bundespräsident Herzog, Bundestagspräsidentin Süßmuth, Präsidentin des Bundesverfassungsgerichts Limbach und Bundeskanzler Kohl zum Beweis der Tatsache benannt, daß es primär massive politische Interessen sind, welche dem Durchbruch der historischen Wahrheit im Zusammenhang mit dem Holocaust entgegenstehen, und zwar nicht einmal in erster Linie diejenigen der überlebenden Juden und derer Abkömmlinge oder gar des Staates Israel, sondern vor allem diejenigen unserer eigenen (deutschen) politischen Klasse, welche ihre einzigartige politische Unfähigkeit seit fast 50 Jahren mit der 'Einzigartigkeit der deutschen Schuld' legitimiert und nicht in der Lage ist, zuzugeben, daß sie sich an der Nase herumführen und für dumm verkaufen läßt."

Sein Mandant D. machte sich diesen hilfsweise gestellten Antrag zu eigen und stellte ihn als Hauptantrag. Das Landgericht lehnte den Antrag in jenem Verfahren ab, weil er keine erhebliche Tatsachenbehauptung enthalte.

2. In dem daraufhin gegen den Angeklagten geführten Strafverfahren hat das Landgericht den Erklärungsinhalt dieses vom Angeklagten als Verteidiger gestellten Beweisantrags durch Auslegung unter Berücksichtigung der Begleitumstände ermittelt. Es hat ausgeführt, wenn vom "Durchbruch der historischen Wahrheit im Zusammenhang mit dem Holocaust" die Rede sei, könne dies nur bedeuten, daß die bisher gültige historische Wahrheit nicht den Tatsachen entspreche. Vor dem Hintergrund des Gegenstands des Verfahrens gegen D. könne das nur heißen, daß der Holocaust entweder über

BGHSt 46, 36 (39):

haupt nicht oder nicht in der als geschichtliche Tatsache anerkannten Art und Weise bzw. in dem überlieferten Umfang stattgefunden habe. Zu Gunsten des Angeklagten sei indessen davon auszugehen, daß er die systematische Massenvernichtung der Juden nicht pauschal habe in Abrede stellen wollen. Vielmehr ergebe sich auch aus der Formulierung des Antrags der Aussagegehalt, daß es nicht zu den Massentötungen durch Vergasen im geschichtlich anerkannten Umfang gekommen sei. Auf dieser Grundlage bringe der Antrag die Meinung zum Ausdruck, jüdische Interessengruppen hätten das deutsche Volk politisch und finanziell erpreßt. Die polemische Gleichsetzung der - vom Angeklagten so apostrophierten - "einzigartigen politischen Unfähigkeit" mit der Einzigartigkeit der deutschen Schuld stelle eine äußerst geschmacklose Verharmlosung der Verbrechen der NS-Zeit dar.

Das Landgericht hat den Antrag auch für geeignet gehalten, den öffentlichen Frieden zu stören, weil er in öffentlicher Hauptverhandlung gestellt worden sei; an dieser hätten zahlreiche Sympathisanten D.s aus der rechtsradikalen Szene ebenso wie mehrere Pressevertreter teilgenommen. Nach entsprechenden Presseberichten seien 21 Anzeigen wegen Volksverhetzung gegen den Angeklagten bei der Staatsanwaltschaft eingegangen.

Aufgrund seiner intensiven beruflichen Befassung mit allen Rechtsfragen, die mit dem Holocaust verknüpft seien, sei dem Angeklagten bewußt gewesen, daß sein Beweisantrag - wegen der Offenkundigkeit des Holocaust - keinerlei verteidigungsrelevante Erfolgsaussichten im Hinblick auf Schuldspruch oder Strafmaß zugunsten seines Mandanten hätte haben können. Auch die polemische Abfassung zeige, daß er den Antrag keineswegs zu Verteidigungszwecken gestellt habe.

II.

Die Revision des Angeklagten

Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat einen sachlichrechtlichen Mangel zum Nachteil des Angeklagten nicht aufgedeckt. Die Urteilsgründe lassen zwar besorgen, das Landgericht könne die Gewährleistung einer wirksamen Strafverteidigung bei der Auslegung und Anwendung des in Rede stehenden Straftatbestands auf Verteidigerhandeln nicht in

BGHSt 46, 36 (40):

jeder Hinsicht genügend bedacht haben. Das beschwert den Angeklagten jedoch im Ergebnis nicht, weil dem Zusammenhang des Urteils die Überzeugung des Landgerichts zu entnehmen ist, daß der Angeklagte bei Stellung des gegenständlichen Beweisantrags allein verteidigungsfremde Zwecke verfolgt hat. Mithin greift die Tatbestandsausschlußklausel für sogenannte legitime Zwecke hier nicht ein (§ 86 Abs. 3 i.V.m. § 130 Abs. 5 StGB).

1. Das Landgericht hat den Tatbestand der Volksverhetzung in der Handlungsalternative des Verharmlosens des Holocaust rechtsbedenkenfrei als erfüllt angesehen (§ 130 Abs. 3 StGB).

a) Der Tatbestand des Billigens, Leugnens oder Verharmlosens des Völkermordes an der jüdischen Bevölkerung unter der Herrschaft des Nationalsozialismus wurde mit dem Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28. Oktober 1994 in die Vorschrift des § 130 StGB eingefügt. Der Gesetzgeber wollte damit einen Beitrag zur Verhinderung rechtsextremistischer Propaganda leisten. Wegen deren gefährlicher Auswirkungen auf das politische Klima sollte die Anwendung des § 130 StGB in der Praxis erleichtert und die generalpräventive Wirkung der Strafvorschrift der Volksverhetzung erhöht werden, namentlich im Blick auf die Diffamierung und Diskriminierung jüdischer Mitbürger (vgl. Gesetzentwurf BTDrucks. 12/6853 S. 23/24; Rechtsausschußbericht BTDrucks. 12/8588 S. 8). Das Handlungsmerkmal des Verharmlosens ist erfüllt, wenn der Äußernde den Holocaust herunterspielt, beschönigt oder in seinem wahren Gewicht verschleiert. Alle denkbaren Facetten agitativer Hetze wie auch verbrämter diskriminierender Mißachtung sollen erfaßt werden (vgl. von Bubnoff in LK 11. Aufl. § 130 Rn. 44; siehe auch Deutscher Bundestag 12. Wp. Sten.Ber. S. 19664, 19672). Steht eine relativierende Ausdrucksweise in Rede, ist der inhaltliche Gesamtaussagewert der Äußerung aus Sicht eines verständigen Zuhörers oder Lesers durch genaue Textanalyse unter Berücksichtigung der Begleitumstände zu ermitteln (vgl. von Bubnoff a.a.O.).

b) Dem folgend hat das Landgericht den Aussagegehalt des vom Angeklagten in öffentlicher Hauptverhandlung gestellten

BGHSt 46, 36 (41):

Beweisantrags ermittelt und als Verharmlosung des Holocaust zur Zeit des Nationalsozialismus gewürdigt. Ziel und Aussage des Antrags hat es darin gesehen zu verdeutlichen, daß es nicht im geschichtlich anerkannten Umfang zu dem Massenmord an der jüdischen Bevölkerung gekommen sei. Die Zahl der Opfer müsse vielmehr in so erheblicher Weise nach unten korrigiert werden, daß es dem Angeklagten in diesem Zusammenhang als angebracht erschienen sei, der Nachkriegspolitik "einzigartige Unfähigkeit" zu bescheinigen. Weiter hat die Strafkammer durch eine nachvollziehbare, nicht zu beanstandende Textanalyse vor dem Hintergrund des Gegenstands des Verfahrens gegen D. den Aussagegehalt auch dahin ermittelt, daß dem "Durchbruch der Wahrheit" in dem so verstandenen Sinne auch jüdische Interessengruppen entgegengewirkt ("nicht einmal in erster Linie diejenigen der überlebenden Juden") und - revisionistischer Geschichtsauffassung entsprechend das deutsche Volk politisch und finanziell erpreßt hätten. Zudem hat das Landgericht in der polemischen Gleichsetzung der vermeintlich "einzigartigen politischen Unfähigkeit" deutscher Politik mit der - auch im Antrag in Anführungszeichen gesetzten - "Einzigartigkeit der deutschen Schuld" eine Verharmlosung der Verbrechen der NS-Zeit gesehen. Dabei hat das Landgericht im Anschluß an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Meinungsfreiheit (vgl. BVerfGE 82, 272 [280 f.]; BVerfG - Kammer - NJW 1994, 2943, 2944) gemeint, die dem Angeklagten günstigere Deutung zugrundezulegen (vgl. dazu auch BGHZ 139, 95 [104]), indem es nicht von einer Leugnung des Holocaust, sondern lediglich von einer sogenannten quantitativen Verharmlosung ausgegangen ist. Es hat jedenfalls eine andere, nicht zur Annahme der Strafbarkeit führende Auslegung für ausgeschlossen erachtet.

Diese Bewertung läßt im Ergebnis Denkfehler, Widersprüche oder einen Verstoß gegen allgemeine Erfahrungssätze nicht erkennen und rechtfertigt - unbeschadet der Frage eines Tatbestandsausschlusses nach § 86 Abs. 3 StGB - die Annahme, damit werde der Holocaust (im Sinne des § 130 Abs. 3 StGB) verharmlost. Zwar kann dem Verständnis des Landgerichts, der Antrag stelle sich als sogenanntes quantitatives Ver

BGHSt 46, 36 (42):

harmlosen des Holocaust dar, möglicherweise entgegengehalten werden, indem vom Durchbruch der historischen Wahrheit "im Zusammenhang" mit dem Holocaust die Rede sei, könne auch eine weitere, vom Landgericht nicht erwogene Interpretation in Betracht gezogen werden. Eine solche Deutung könnte dahingehen, der Holocaust habe der historischen Wahrheit gemäß in seiner uneingeschränkten Bedeutung - also gleichsam qualitativ wie quantitativ ungeschmälert - angesprochen werden sollen und lediglich als Grundlage der vom Angeklagten - daran anknüpfend aufgestellten wertenden Behauptungen zur Nachkriegspolitik im Umgang mit dieser historischen Tatsache gedient. Aber auch bei einem solchen Sinngehalt hielte die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis der Nachprüfung stand, weil schon der auch dann noch verbleibende, vom Landgericht festgestellte Aussagegehalt ersichtlich den Tatbestand erfüllt. Bereits allein die vom Landgericht hervorgehobene Herstellung einer Beziehung zwischen der einzigartigen deutschen Schuld und der angeblich "einzigartigen politischen Unfähigkeit" im Antragstext, die sich als polemisches Wortspiel erweist, stellt zumal im Verbund mit dem subtilen Abheben auf (auch) massive jüdische Interessen eine agitative Herabwürdigung des Holocaust und seiner Opfer dar. Der Gesetzgeber wollte gerade auch solches verbrämtes Verharmlosen mit Strafe bedrohen.

c) Die weitere Annahme des Landgerichts, die Antragstellung sei geeignet gewesen, den öffentlichen Frieden zu stören, begegnet unter den gegebenen Umständen ebenfalls keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Hinsichtlich der Wirkungskraft und Wirkungsweise der in Rede stehenden Formulierungen ist insoweit nicht ohne Bedeutung, daß die Erklärung nicht etwa im öffentlichen Meinungskampf erfolgt ist, sondern in gerichtlicher Hauptverhandlung. Aber auch bei solcher Fallgestaltung ist es ein gewichtiges Indiz für die Eignung zur Friedensstörung, wenn tatsächlich eine erhebliche unruhestiftende öffentliche Wirkung weit über die Hauptverhandlung hinaus eintritt. Das Landgericht hat diesen Umstand im gegebenen Zusammenhang zwar nicht ausdrücklich erwogen. Das erweist sich indessen nicht als rechtsfehlerhaft, weil

BGHSt 46, 36 (43):

mit der Feststellung der öffentlichen Resonanz, dem Hinweis auf Presseberichte und dem Eingang zahlreicher Strafanzeigen bei der Staatsanwaltschaft die Eignung zur Friedensstörung jedenfalls im vorliegenden Fall hinreichend belegt ist.

2. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, daß die Voraussetzungen der Tatbestandsausschlußklausel des § 86 Abs. 3 in Verbindung mit § 130 Abs. 5 StGB nicht vorliegen.

a) Die Tatbestandsausschlußklausel des § 86 Abs. 3 StGB (in Verbindung mit § 130 Abs. 5 StGB) ist im Grundsatz auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Angesichts der Weite des Tatbestandes - zumal in der Verharmlosungsalternative - hat der Gesetzgeber eine Regelung vorgesehen, die der Verfolgung legitimer, von der Rechtsordnung anerkannter Zwecke Rechnung trägt. Danach ist der Tatbestand namentlich dann ausgeschlossen, wenn die Handlung der staatsbürgerlichen Aufklärung, der Wissenschaft, der Forschung und der Lehre, der Berichterstattung über Vorgänge des Zeitgeschehens oder der Geschichte oder "ähnlichen Zwecken" dient (§ 86 Abs. 3 StGB). Strafverteidigung ist in ihrem Range den in der Vorschrift ausdrücklich aufgeführten Belangen gleich zu erachten. Das ergibt sich aus folgendem:

Die Stellung als Verteidiger in einem Strafprozeß und das damit verbundene Spannungsverhältnis zwischen Organ- und Beistandsfunktion erfordert schon nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine besondere Abgrenzung zwischen erlaubtem und unerlaubtem Verhalten (vgl. nur BGHSt 38, 345 [347]; siehe grundlegend auch Beulke, Die Strafbarkeit des Verteidigers 1989 passim; siehe weiter zum Tatbestand der Strafvereitelung: BGH NStZ 1983, 503; zum Tatbestand der Beleidigung im Zusammenhang mit dem Massenmord an der jüdischen Bevölkerung zur Zeit des Nationalsozialismus: BGH NStZ 1987, 554; zur Unterstützung einer oder zum Werben für eine terroristische Vereinigung siehe BGHSt 29, 99; 31, 16; 32, 243; BGH NStZ 1990, 183; zum Gebrauchmachen von einer gefälschten Urkunde: BGHSt 38, 345; vgl. zur Beschaffung einer Schußwaffe: BGHSt 38, 7). Prozeßerklärungen sind danach nicht schon deshalb von vornherein strafrechtlicher Würdigung entzogen, weil sie im

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Rahmen der Verteidigung abgegeben werden (BGHSt 31, 16 [17]). Grundsätzlich gelten die Straftatbestände für jedermann, mithin auch für den Verteidiger in der Hauptverhandlung. Die Struktur bestimmter Straftatbestände birgt indessen für den Rechtsanwalt selbst das Risiko, daß ein prozessual erlaubtes, im Rahmen wirksamer Verteidigung liegendes Verhalten in den Anwendungsbereich des Straftatbestands fallen kann. Da Strafverteidigung ihrer Natur nach auf den Schutz des Beschuldigten vor Anklage, Verhaftung und Verurteilung ausgerichtet ist, wirkt sie sich beispielsweise auf dem Felde der Organisationsdelikte (§§ 129, 129a StGB) mitunter notwendigerweise günstig auf den Fortbestand einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung aus (BGHSt 29, 99 [102]). Für diese Fallgestaltung hat der Bundesgerichtshof hervorgehoben, daß in einem solchen Konfliktfall zwischen prozessual zulässigem Verteidigerhandeln und der Erfüllung des materiellen Straftatbestands - dort dem Unterstützungsverbot der §§ 129, 129a StGB - ein rechtswidriges Handeln, nicht angenommen werden könne, es sei denn, es gebe sich lediglich den Anschein zulässiger Verteidigung, verfolge in Wirklichkeit indessen ausschließlich verteidigungsfremde Zwecke (BGHSt 29, 99 [105]; siehe auch BGH NStZ 1987, 554; 1990, 183, 184).

Eine solche Kollisionslage besteht jedoch dann nicht, wenn der besonderen Situation des Verteidigers als Organ der Rechtspflege bereits durch Auslegung des jeweiligen Straftatbestands hinreichend Rechnung getragen werden kann. Die Notwendigkeit hierzu ergibt sich daraus, daß die Möglichkeit zu wirksamer Verteidigung auf der Grundlage des Verfahrensrechts notwendiger Bestandteil eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens ist; ihr kommt hierfür grundlegende Bedeutung zu (so u.a. BGHSt 38, 7 [10 f.]; siehe auch BGHSt 29, 99 [106]; vgl. weiter BVerfGE 63, 380 [390]; 65, 171 [174 f.]). Der Angeklagte hat schließlich auch nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. c MRK Anspruch auf "konkrete und wirkliche" Verteidigung (vgl. EGMR EuGRZ 1980, 662; 1985, 234; siehe Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. Art. 6 MRK Rn. 20). Die Erfüllung dieses Gebots wäre ernsthaft gefährdet, wenn der Verteidiger wegen einer üblichen und prozessual zulässigen

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Verteidigungstätigkeit selbst strafrechtlich verfolgt würde (so schon BGHSt 29, 99 [106]; siehe auch BGH NStZ 1987, 554). Der Wirkkraft dieser letztlich im Recht des Angeklagten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) wurzelnden verfahrensrechtlichen Verbürgung ist deshalb bei der Auslegung und Anwendung des Straftatbestandes Genüge zu tun. Das gilt auch im Blick auf die für den Rechtsanwalt gewährleistete "freie Advokatur". Eingriffe in die Verteidigerstellung berühren seine Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG; vgl. nur BGHSt 38, 7 [12]; BVerfG - Kammer - NJW 1996, 3267 und 3268). Sie bedürfen einer gesetzlichen Legitimation, die sich klar erkennen und zweifelsfrei feststellen läßt (BVerfGE 34, 293 [303]). Bei der Anwendung auslegungsfähiger und auslegungsbedürftiger Straftatbestände ist all dies zu beachten.

Das muß hier dazu führen, daß Strafverteidigung als den anderen in § 86 Abs. 3 StGB benannten sogenannten legitimen Zwecken gleichgewichtig zu erachten ist; sie ist ein "ähnlicher Zweck" in diesem Sinne. Der Tatbestand der Volksverhetzung in der hier in Rede stehenden Handlungsalternative ist mithin grundsätzlich auf Verteidigerhandeln in Fällen der vorliegenden Art nicht anzuwenden.

b) Dieser grundsätzliche Tatbestandsausschluß für Verteidigungshandeln ist indes kein Freibrief des Verteidigers für Straffreiheit. Die Gewährleistung einer effektiven Strafverteidigung steht dann nicht in Frage und der Grundsatz der freien Advokatur hat zurückzustehen, wenn die zu beurteilende Prozeßerklärung des Verteidigers ohne jeden Bezug zur Verteidigung ist oder sich als verteidigungsfremdes Verhalten erweist, das sich nur den äußeren Anschein der Verteidigung gibt, tatsächlich aber nach den Maßstäben des Strafverfahrensrechts und des materiellen Strafrechts nichts zu solcher beizutragen vermag (vgl. dazu BGHSt 29, 99 [105]; 38, 7 [10]; BGH NStZ 1987, 554; 1990, 183, 184). In solchen Fällen fehlt es an der nach dem Schutzzweck der Tatbestandsausschlußklausel zu fordernden, von der Rechtsordnung, anerkannten legitimen Zielsetzung des Handelns. Dementsprechend fällt eine ausschließlich von politisch-demonstrativem Charakter

BGHSt 46, 36 (46):

geprägte Äußerung mit beschimpfenden Formulierungen, die zur Sachaufklärung und Verteidigung im konkreten Verfahren unter keinem denkbaren Gesichtspunkt etwas beizutragen vermag, nicht unter § 86 Abs. 3 StGB, auch wenn sie als Beweisantrag bezeichnet ist.

Die Abgrenzung und Ausgrenzung solcher Ausnahmefälle kann sich als schwierig erweisen; im Zweifel wird den Erfordernissen wirksamer Verteidigung der Vorrang einzuräumen sein. Ob im Einzelfall allein verteidigungsfremde Zwecke verfolgt werden, also gleichsam im Gewande der Prozeßerklärung oder Antragstellung Volksverhetzung betrieben wird, unterliegt in erster Linie der tatrichterlichen Würdigung auf der Grundlage aller Umstände (vgl. BGHSt 40, 97 [101]). Erweist sich das Verharmlosen als unvermeidlicher oder dem Verteidiger gar "erwünschter Begleiteffekt" neben der Verfolgung anerkannter Verteidigungszwecke, greift die Tatbestandsausschlußklausel; das Verteidigerhandeln ist mithin nicht tatbestandsmäßig. Diese Konsequenz ist im Interesse rechtsstaatlicher Verfahrensgestaltung hinzunehmen. Die entsprechenden Folgen erscheinen im Blick darauf vertretbar, daß die Äußerung vor Gericht erfolgt, mithin unter den Rahmenbedingungen des Verfahrensrechts, namentlich der Sachleitungsbefugnis des Gerichtsvorsitzenden.

c) Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist zu entnehmen, daß der Angeklagte mit der Antragstellung ausschließlich verteidigungsfremde Zwecke verfolgt hat. Diese Würdigung erweist sich als tragfähig und ist deshalb vom Revisionsgericht hinzunehmen.

Das Landgericht hat ausführlich begründet, daß dem Beweisantrag "keine verteidigungsrelevanten Erfolgsaussichten" zukamen und sich der Angeklagte als auf dem in Rede stehenden Kriminalitätsfeld erfahrener Strafverteidiger dessen auch bewußt war. Es hat dabei nicht nur die feststehende Rechtsprechung im Beweisantragsrecht zur Offenkundigkeit des Holocaust im Blick gehabt (vgl. nur BGH NStZ 1994, 140 m.w.N.), sondern auch die - dem Angeklagten ebenfalls bekannte - Rechtsprechung erwähnt, daß derjenige, der die historische Wahrheit nicht anerkennt, dafür keine Straf

BGHSt 46, 36 (47):

milderung verdient (Hinweis auf BGH NJW 1995, 340). Als weiteres Indiz hat es auf die polemische Fassung des Antrags abgehoben. Diese Würdigung erweist sich nicht deshalb als lückenhaft, weil das Landgericht in diesem Zusammenhang nicht noch einmal ausdrücklich erwogen hat, daß der Antrag in "hektischer Atmosphäre" gestellt wurde und der Angeklagte im übrigen zumeist absichernde Klauseln mit seinen sonstigen Anträgen verband. Der Senat schließt aus, daß dem Landgericht dies im gegebenen Zusammenhang aus dem Blick geraten sein könnte. Denn die Strafkammer geht weiter ohne Rechtsfehler davon aus, der Angeklagte sei bei der Formulierung des Beweisantrags nicht etwa nur einem Fassungsversehen zum Opfer gefallen; vielmehr habe er sich aufgrund der Hektik und der Eskalation der Feindseligkeiten zwischen den Prozeßbeteiligten in der Schlußphase der Beweisaufnahme dazu verstanden, seine bis dahin vorsichtige Vorgehensweise abzulegen und sich offen zu dem von ihm selbst zumindest in Teilbereichen vertretenen revisionistischen Gedankengut zu bekennen; er habe sich in diesem Sinne äußern wollen. Dies folgert die Strafkammer aus verschiedenen Begleitumständen; sie hebt dabei auch hervor, daß dem Angeklagten das "revisionistische Gedankengut" seines Mandanten zumindest in abgeschwächter Form selbst zu eigen sei. Danach erweisen sich die vom Landgericht gezogenen Schlüsse als tragfähig.

Die Richtigkeit der Würdigung des Landgerichts wird darüber hinaus durch den Inhalt des Beweisantrags weiter belegt. Es liegt auf der Hand, daß der Antrag nach seinem Wortlaut ausschließlich demonstrativen Charakter hatte. Die Vorstellung, daß die als Beweismittel benannten Personen, der damalige Bundespräsident, die seinerzeitige Präsidentin des Bundestags, die Präsidentin des Bundesverfassungsgerichts und der vormalige Bundeskanzler, die zugleich mit polemischen Wendungen in Verbindung gebracht wurden ("an der Nase herumführen", "für dumm verkaufen"), in irgendeiner Weise etwas im Sinne des Antrags bekunden würden, war abwegig.

Die Bewertung, der Antrag sei nicht zu Verteidigungszwecken angebracht worden, wird nicht dadurch in Frage ge

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stellt, daß das Landgericht an einer Stelle im Zuge der Beweiswürdigung davon spricht, beim Anbringen des Beweisantrags hätten "weniger Verteidigungszwecke" als eigene revisionistische Motive des Angeklagten im Vordergrund gestanden. Dabei handelt es sich angesichts eindeutig entgegenstehender Formulierungen an verschiedenen anderen Stellen der Urteilsgründe ersichtlich um ein bloßes Vergreifen im Ausdruck.

Nach allem ist auch gegen die Annahme bedingten Vorsatzes von Rechts wegen nichts zu erinnern. Das Landgericht hat tragfähig, ohne Lücken oder Widersprüche, begründet, dem Angeklagten sei bewußt gewesen, daß sein Antrag völlig ungeeignet gewesen sei, etwas zur Entlastung seines Mandanten D. beizutragen; er habe sich offen zu dem auch von ihm selbst zumindest in Teilbereichen vertretenen revisionistischen Gedankengut bekennen wollen. Auf einen Irrtum über Tatumstände hatte sich der Angeklagte selbst nicht berufen; er lag hier auch fern.

BGH, 18.11.1999 - 1 StR 221/99

Redaktion — Thu, 02 Aug 2012 10:44:37 +0000

Daten

Fall:

Tatprovokation durch Vertrauensperson

Fundstellen:

BGHSt 45, 321; JA 2000, 450; JZ 2000, 363; NJ 2000, 158; NJW 2000, 1123; NStZ 2000, 269; JR 2000, 432; Polizei 2000, 26; StV 2000, 57

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

18.11.1999

Aktenzeichen:

1 StR 221/99

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG München I, 01.12.1998 - 361 Js 43974/97
BGH, 18.11.1999 - 1 StR 221/99
BGH, 02.02.2000 - 1 StR 221/99
LG München I, 27.06.2000 - 9 KLs 361 Js 43974/97

Wird eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch die von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zuzurechnenden Weise zu einer Straftat verleitet und führt dies zu einem Strafverfahren, liegt darin ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK. Dieser Verstoß ist in den Urteilsgründen festzustellen. Er ist bei der Festsetzung der Rechtsfolgen zu kompensieren. Das Maß der Kompensation für das konventionswidrige Handeln ist gesondert zum Ausdruck zu bringen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 45, 321

Paginierung:

BGHSt 45, 321 (321):

MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1; StGB § 46

1. Strafsenat

Urteil

vom 18. November 1999 g.B.

- 1 StR 221/99 -

Landgericht München I

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Zugleich wurde dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen und eine einjährige Sperrfrist für die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis bestimmt. Die Revision des Angeklagten beanstandet, das Landgericht habe den Lockspitzeleinsatz nicht hinreichend gewürdigt. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs; im übrigen ist es unbegründet.

Das Landgericht hat festgestellt: Im Juli 1997 sprach eine Vertrauensperson der Polizei (VP) den Angeklagten, einen italienischen Staatsangehörigen, in einer Versicherungsangelegenheit an. Im Verlauf des Gesprächs fragte die VP - ein Landsmann des Angeklagten -, ob dieser jemanden kenne, der ein Kilogramm Kokain besorgen könnte. Der Angeklagte erklärte, er mache keine solchen Geschäfte und verfüge auch nicht über

BGHSt 45, 321 (322):

entsprechende Kontakte. In den folgenden Wochen erfolgten zwei weitere Anfragen durch die VP. Diese stellte dem Angeklagten dabei einen Gewinn in Höhe von etwa 5 000 DM in Aussicht. Der Angeklagte lehnte jeweils erneut ab. Erst nach einer vierten Anfrage - etwa einen Monat nach der ersten - sagte der Angeklagte zu, er werde sich umhören.

Der Angeklagte sprach einen ihm als Drogenkonsumenten bekannten "Enzo" an, der ihn an einen gemeinsamen Bekannten, den Mitangeklagten I. verwies. Dieser hielt es für möglich, daß ein weiterer Landsmann, der Mitangeklagte C., von dem er laufend Kokain zum Eigenkonsum bezog, über eine ausreichende Quelle verfügt. I. ließ sich vom Angeklagten die VP vorstellen. Diese gab zu verstehen, daß hinter ihr ein finanzkräftiger Käufer stehe, der bereit sei, über 100 000 DM für ein Kilogramm Kokain zu bezahlen. I. sagte zu, sich um einen Lieferanten zu bemühen.

Der Angeklagte blieb als Mittelsmann zur VP eingeschaltet. Der Mitangeklagte I. wandte sich an den Mitangeklagten C., der bei seinem Lieferanten nachfragte. Dieser war bereit, ein Kilogramm Kokain für 60 000 DM zu verkaufen. Bei dem in Aussicht gestellten Kaufpreis von 100 000 DM erwarteten der Angeklagte und die beiden Mitangeklagten einen Gewinn in Höhe von 40 000 DM, den sie mit der VP teilen wollten. Die Beteiligten verständigten sich, daß das Geschäft im Oktober 1997 abgewickelt werden sollte. Zwischen dem Angeklagten, I. und der VP gab es hinsichtlich des Übergabeorts des Rauschgifts und der Zahlungsweise mehrere Gespräche, in denen I. als Wortführer auftrat und der Angeklagte assistierte. Bei der Übergabe von rund einem Kilogramm Kokain an den von der VP herangeführten polizeilichen Scheinaufkäufer und nach Erhalt des Kaufpreises wurden die drei Angeklagten festgenommen.

Der VP-Führer, ein Beamter des Bayerischen Landeskriminalamts, hatte der VP im Frühsommer/Sommer 1997 die Vertraulichkeitszusage erteilt und die VP belehrt, "keinen anzustiften". Er wurde ab Juli 1997 von der VP über die Geschehnisse informiert: "Anfangs seien keine Namen genannt worden und alles sei ziemlich vage gewesen".

BGHSt 45, 321 (323):

Das Landgericht hat sich davon überzeugt, daß die Initiative zu dem Drogengeschäft allein von der VP ausgegangen ist und der Angeklagte sich erst nach dem vierten Versuch bereit gefunden hat, sich daran zu beteiligen. Die Strafkammer hat angenommen, es habe nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür gegeben, daß der Angeklagte andere Beschaffungsmöglichkeiten gehabt habe als "die schrittweise und relativ zeitaufwendige Herstellung von Kontakten zu Lieferanten" von Rauschgift über die Mitangeklagten. Die Strafkammer hat den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als erfüllt angesehen. Bei der Strafzumessung hat sie aufgrund einer Gesamtwürdigung das Vorliegen eines minder schweren Falles abgelehnt, aber zugunsten des Angeklagten dessen Geständnis und das im wesentlichen straffreie Vorleben berücksichtigt. Von "ganz erheblichem Gewicht war auch die nachhaltige, vom Angeklagten in der Anfangsphase in keiner Weise geförderte Tatprovokation durch einen Lockspitzel".

B. - I.

Der Senat hat geprüft, ob das Landgericht dem Umstand, daß der Angeklagte durch eine VP zu der Straftat verleitet worden ist, hinreichend Rechnung getragen hat. Danach liegt kein Verfahrenshindernis vor. Der Schuldspruch ist rechtsfehlerfrei.

Dagegen kann der Rechtsfolgenausspruch keinen Bestand haben. Nach den Feststellungen ist der Angeklagte zu der abgeurteilten Straftat durch eine unzulässige, dem Staat zuzurechnende Tatprovokation verleitet worden, was einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (MRK) darstellt. Diesen Verstoß hätte das Landgericht in den Urteilsgründen aussprechen und bei der Festsetzung der Rechtsfolgen angemessen kompensieren müssen. Ob dies vom Revisionsgericht bereits auf die Sachrüge oder nur auf die Verfahrensrüge hin zu überprüfen ist, kann hier dahingestellt bleiben, da die Revision umfassend auch zum Verfahrensgeschehen vorgetragen hat.

BGHSt 45, 321 (324):

II.

Der Bundesgerichtshof war mit der Frage der Tatprovokation bereits mehrfach befaßt:

1. Der Einsatz von V-Personen (VP) und verdeckt ermittelnden Polizeibeamten (VE) ist zur Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität, zu der insbesondere auch der Rauschgifthandel gehört, grundsätzlich zulässig. Dies gilt auch dann, wenn diese Personen als Lockspitzel tätig werden (vgl. BGHSt - GS - 32, 115, 121 f.; 32, 345, 346; 40, 211, 215; 41, 42, 43; BVerfGE 57, 250, 284; BVerfG [3. Kammer des Zweiten Senats] NJW 1987, 1874, 1875 und StV 1995, 169, 171; zuletzt BGH NJW 1998, 767, dazu BVerfG, Beschl. vom 29. April 1998 - 2 BvR 174/98 - Nichtannahmebeschluß ohne Gründe).

2. Früher war die Auffassung der Strafsenate über die Rechtsfolgen bei Überschreitung der Grenzen zulässigen Lockspitzeleinsatzes uneinheitlich. Der 2. Strafsenat hatte ursprünglich die Ansicht vertreten, eine Überschreitung der Grenzen führe zur Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs und begründe ein Verfahrenshindernis. Ein vom 2. Strafsenat angestrengtes Vorlageverfahren vor dem Großen Senat für Strafsachen gemäß § 137 GVG wurde wegen Fehlens der Vorlagevoraussetzungen letztlich nicht entschieden, weil der 2. Strafsenat im Verlauf des Vorlageverfahrens seine Auffassung aufgegeben hatte (BGHSt 33, 356, 358). Zwischenzeitlich hatte der 1. Strafsenat nämlich in seinem grundlegenden Urteil vom 23. Mai 1984 - 1 StR 148/84 - entschieden, daß auch eine solche Einwirkung kein Verfahrenshindernis bewirke, sondern im Rahmen der Strafzumessung zu beachten sei (BGHSt 32, 345, 355).

In dieser Entscheidung hat der Senat betont, daß tatprovozierendes Verhalten von V-Personen nur innerhalb der durch das Rechtsstaatsprinzip gesetzten Grenzen hinzunehmen sei. Die Grenzen zulässiger Tatprovokation seien dann überschritten, wenn eine Gesamtwürdigung ergebe, daß das tatprovozierende Verhalten des polizeilichen Lockspitzels ein solches Gewicht erlangt habe, daß demgegenüber der eigene Beitrag des Täters in den Hintergrund trete. In dem seinerzeit zu entscheidenden Fall hatte der Senat eine Überschreitung

BGHSt 45, 321 (325):

dieser Grenzen schon aus tatsächlichen Gründen nicht festgestellt. Dafür hatte er es als maßgeblich angesehen, daß sich die Einwirkung auf den dortigen Angeklagten auf ständig wiederholte verlockende Angebote beschränkte, der Angeklagte von Anfang an nicht ablehnend reagierte, sondern ständig wachsendes Interesse zeigte und sich mehrmals mit dem Lockspitzel außerhalb seines Heimatlandes traf. Die Beschaffung der Rauschgiftmenge, insbesondere die Vorfinanzierung des Kaufs, blieb allein Sache des damaligen Angeklagten. Er blieb stets Herr seiner Entscheidungen. Dem Gesichtspunkt, daß er bis dahin unbescholten war, hatte der Senat angesichts seiner erheblichen nicht fremdgesteuerten Aktivitäten keine entscheidende Bedeutung zugemessen (BGHSt a.a.O.).

Der Senat hat über den zu entscheidenden Fall hinaus ausgesprochen, selbst eine Überschreitung der Grenzen zulässigen Lockspitzeleinsatzes führe nicht zu einem Verfahrenshindernis eigener Art "wegen Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs" aufgrund widersprüchlichen Verhaltens (BGHSt a.a.O.) und auch nicht zu einem Beweisverbot (BGHSt a.a.O. 355). Er hat vielmehr jede Einwirkung des Lockspitzels auf den Täter als wesentlichen Strafmilderungsgrund angesehen (Strafzumessungslösung). Der dem Tatrichter zur Verfügung stehende Spielraum reiche - gemessen an der Nachhaltigkeit der Einwirkung - von der Verneinung eines besonders schweren Falles trotz Vorliegens eines oder mehrerer Regelbeispiele über die Annahme eines minder schweren Falls bis zur Einstellung des Verfahrens nach den §§ 153, 153 a StPO bei Vergehen. Der Senat hat weiter darauf hingewiesen, daß bei Verbrechen "regelmäßig ein Zurückgehen auf die gesetzliche Mindeststrafe unter Ausnutzung der auch hier im allgemeinen eröffneten Möglichkeit einer Verwarnung mit Strafvorbehalt ausreichen" würde (BGHSt a.a.O.).

Dieser Rechtsprechung im Sinne einer Strafzumessungslösung sind der 2., 4. und 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs gefolgt (Beschl. vom 8. November 1985 - 2 StR 446/85 = NJW 1986, 1764; Beschl. vom 16. März 1995 - 4 StR 111/95 = NStZ 1995, 506 = StV 1995, 364; Beschl. vom 20. Mai 1999 - 4 StR 201/99 = NStZ 1999, 501 = StV 1999, 631; Beschl. vom 13. Ok

BGHSt 45, 321 (326):

tober 1994 - 5 StR 529/94 = BGHR StGB § 46 Abs. 1 V-Mann 12 = StV 1995, 131; vgl. auch BGHSt 33, 283 und 356, 362).

Dabei wurden in neueren Entscheidungen Lockspitzel-Einsätze bereits dann als rechtswidrig angesehen, wenn zum Zeitpunkt des Tätigwerdens des Lockspitzels kein Tatverdacht im Sinne der §§ 152, 160 StPO gegen den Betroffenen bestand (Beschl. vom 29. August 1989 - 1 StR 453/89 = BGHR StGB § 46 Abs. 1 V-Mann 6; Beschl. vom 13. Oktober 1994 - 5 StR 529/94 = StV 1995, 131; Beschl. vom 16. März 1995 - 4 StR 111/95 = NStZ 1995, 506 = StV 1995, 364). Dieser Umstand wurde als schuldunabhängiger Strafmilderungsgrund angesehen, da der spätere Beschuldigte im Interesse der Kriminalitätsbekämpfung zu strafbarem Verhalten verleitet wurde, ohne daß die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Einschreiten gegen ihn vorlagen.

3. Auch in der Literatur ist die Strafzumessungslösung überwiegend auf Zustimmung gestoßen (Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. Einl. Rdn. 148; Krehl in HK-StPO 2. Aufl. § 163 Rdn. 13;. Pfeiffer in KK 4. Aufl. Einl. Rdn. 98 und 131 f.; Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 163 Rdn. 73; Senge in KK 4. Aufl. vor § 48 Rdn. 78 ff.; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 26 Rdn. 8a; Krey, Strafverfahrensrecht Bd. 2 Rdn. 590; Beulke/Rogat JR 1996, 517, 519 f.; Lehmann StraFo 1999, 109, 110; K. Meyer NStZ 1985, 134).

Demgegenüber vertreten Nack in KK 4. Aufl. § 110 c Rdn. 14; Sarstedt/Hamm, Revision in Strafsachen 6. Aufl. Rdn. 1125; Endriß/Kinzig StraFo 1998, 299; Hillenkamp NJW 1989, 2841; Kempf StV 1999, 128; Mache StV 1981, 599, 601; J. Meyer ZStW 95 [1983], 834, 853; Taschke StV 1984, 178; 1999, 632 f. die Auffassung, es liege ein von Amts wegen zu beachtendes Strafverfahrenshindernis vor. Fischer/Maul NStZ 1992, 7, 13 und Kinzig StV 1999, 288 ff. sind der Auffassung, im Fall der staatlichen Tatprovokation liege sowohl ein Beweiserhebungsverbot als auch ein sich aus dem Grundgesetz ergebendes Beweisverwertungsverbot vor.

III.

Der Senat hält bei konventionswidrigem Lockspitzeleinsatz die Strafzumessungslösung für geeignet, den im Einzelfall erforderlichen Ausgleich für den Konventionsverstoß zu schaffen.

BGHSt 45, 321 (327):

1. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat in seinem Urteil vom 9. Juni 1998 in der Sache Teixeira de Castro gegen Portugal in einem durch Polizeibeamte provozierten Rauschgiftgeschäft und in der Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren wegen Rauschgifthandels einen Verstoß gegen das durch Art. 6 Abs. 1 MRK geschützte faire Verfahren gesehen (Rechtssache 44/1997/828/1034; nichtamtliche Teilübersetzungen in StV 1999, 127 mit Anm. Kempf und in NStZ 1999, 47 mit Anm. Sommer; eine vollständige aus dem Französischen stammende nichtamtliche deutsche Übersetzung ist zur Veröffentlichung vorgesehen in EuGRZ 1999, 660). Der EGMR ist zu dem Schluß gekommen, "daß die Tätigkeiten der beiden Polizeibeamten über die eines verdeckten Ermittlers hinausgegangen sind, weil sie zu einer Straftat angestiftet haben und weil nichts dafür spricht, daß diese ohne ihr Eingreifen begangen worden wäre. Dieses Eingreifen sowie seine Verwertung in dem streitigen Strafverfahren haben bewirkt, daß der Beschwerdeführer ab initio und endgültig kein faires Verfahren hatte. Daher liegt eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 MRK vor" (Nr. 39 der Urteilsgründe). Für die in diesem Verfahren erlittene Freiheitsentziehung von drei Jahren hat der EGMR das beklagte Land Portugal verurteilt, eine Entschädigung für materielle und immaterielle Schäden in Höhe von zehn Millionen Escudos, rund 97 500 DM, zu zahlen.

Der Entscheidung des EGMR lag folgender Sachverhalt zugrunde: Zwei Zivilbeamte der portugiesischen Polizei wandten sich als angebliche Rauschgiftaufkäufer an eine Person, die verdächtigt wurde, in geringem Umfang mit Drogen zu handeln. Trotz eindringlicher Nachfragen konnte die Person keine Haschischlieferanten benennen. Die Beamten erklärten daraufhin, sie seien nunmehr interessiert, Heroin zu kaufen. Der Angesprochene antwortete, der Beschwerdeführer, dessen Anschrift er nicht kannte, sei jemand, der derartiges finden könne. Gemeinsam suchte man sodann nach Ermittlung der Wohnanschrift den Beschwerdeführer auf. Die Beamten erklärten dort, sie wollten für umgerechnet knapp 2 000 DM zwanzig Gramm Heroin kaufen. Der Beschwerdeführer wil

BGHSt 45, 321 (328):

ligte ein. Er fuhr zu einem Mittelsmann, der von einem Lieferanten zwanzig Gramm Heroingemisch besorgte, welches der Beschwerdeführer den Polizeibeamten übergab. Der Beschwerdeführer wurde festgenommen und u.a. aufgrund der Aussagen der beiden Polizeibeamten wegen des Rauschgiftgeschäfts zu sechs Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.

Zur Prüfung der Frage, ob die Aktivitäten der beiden Polizeibeamten über die zulässigen Grenzen hinausgegangen sind, hat der EGMR folgende Umstände zugrundegelegt: Es sei unklar geblieben, ob vor der Tatprovokation gegenüber dem nicht vorbestraften Beschwerdeführer ein Tatverdacht bestanden habe. Jedenfalls habe es keinen Beweis gegeben, daß der Angeklagte zur Begehung von Straftaten bereit gewesen sei. Die Beamten seien vor dem Einsatz nicht besonders vereidigt worden. Ihr Einsatz sei weder richterlich angeordnet noch richterlich überwacht gewesen. Auch ein Ermittlungsverfahren sei gegen den Beschwerdeführer zuvor nicht eingeleitet worden. Die Straftat sei daher aufgrund der Einflußnahme durch die Polizei, die nicht nur "passiv ermittelt" habe, begangen worden und die Verurteilung sei im wesentlichen auf der Grundlage der Aussagen der beiden verdeckt ermittelnden Polizeibeamten erfolgt.

2. Diese Auslegung der MRK durch den EGMR ist zu berücksichtigen.

a) Es entspricht den Grundregeln des Verfahrens vor dem EGMR, daß sich seine Entscheidung darauf beschränkt zu erklären, daß das Gerichtsurteil einer Vertragspartei der MRK in Widerspruch mit den Verpflichtungen aus dieser Konvention steht (im einzelnen K. Krauß, V-Leute im Strafprozeß und die Europäische Menschenrechtskonvention 1999 S. 51 ff., 115 f.; Ress EuGRZ 1996, 350). Gestatten die innerstaatlichen Gesetze der Vertragspartei nur eine unvollkommene Wiedergutmachung für die Folgen der Entscheidung, so hat der EGMR nach Art. 50 MRK (aufgrund der am 1. November 1998 in Kraft getretenen Änderung der Konvention durch das Protokoll Nr. 11 [BGBl. 1995 II 578] nunmehr Art. 41 MRK) der verletzten Partei eine gerechte Entschädigung zuzubilligen. Dem EGMR obliegt es somit nicht, nationale Regeln für

BGHSt 45, 321 (329):

die Zulässigkeit von Beweismitteln aufzustellen. Der Gerichtshof betont dementsprechend, die Zulässigkeit von Beweismitteln werde in erster Linie durch die Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts geregelt und es sei grundsätzlich Sache der nationalen Gerichte, die von ihnen zusammengetragenen Beweise zu würdigen. Die Aufgabe des Gerichtshofs bestehe darin festzustellen, ob das Verfahren in seiner Gesamtheit einschließlich der Darstellung der Beweismittel fair gewesen sei (Nr. 34 der Urteilsgründe; auch EGMR StV 1992, 499, 500 Nr. 43 - Lüdi gegen Schweiz).

b) Die MRK, die nach Art. II des Zustimmungsgesetzes vom 7. August 1952 Bestandteil des deutschen Rechts geworden ist und dabei im Rang eines (einfachen) Bundesgesetzes steht (BVerfGE 74, 358, 370), ist als Auslegungshilfe bei der Anwendung nationalen Rechts zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist bei den in einem Strafverfahren angewendeten Gesetzen stets zu prüfen, ob die Anwendung und Auslegung im Einklang mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland steht, "denn es ist nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber, sofern er dies nicht klar bekundet hat, von völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland abweichen oder die Verletzung solcher Verpflichtungen ermöglichen will" (BVerfGE a.a.O.; vgl. Ulsamer in FS Zeidler 1987 S. 1799, 1800).

c) Ungeachtet einiger Besonderheiten des vom EGMR beurteilten Sachverhalts sind die Ausführungen des Gerichtshofs auch in Fällen der vorliegenden Art einschlägig.

aa) In dem vom EGMR beurteilten Sachverhalt hatten die Polizeibeamten durch einen Dritten den Hinweis erhalten, daß der Beschwerdeführer jemand sei, "der solchen Stoff finden könnte". Der Beschwerdeführer war dann tatsächlich bereits nach der ersten Anfrage in der Lage, noch in derselben Nacht Heroin herbeizuschaffen. Es lagen aber "keine Beweise für die These der (portugiesischen) Regierung vor, nach der der Beschwerdeführer der Begehung von Straftaten bereits zugeneigt war". Es sei unklar, ob "die zuständigen Behörden vernünftige Gründe für die Annahme hatten, daß der Beschwerdeführer

BGHSt 45, 321 (330):

Drogenhändler sei"; er weise "im Gegenteil keine Vorstrafe auf" und gegen ihn sei zuvor auch kein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden.

Im vorliegenden Verfahren gab es nach den Feststellungen vor der Tatprovokation keine Hinweise, daß der Angeklagte mit Rauschgift handelt. Ein Ermittlungsverfahren war auch gegen ihn zuvor nicht eingeleitet worden. Er erklärte auf die erste Anfrage der VP seine ausdrückliche Ablehnung und war erst einen Monat später nach der vierten Ansprache einverstanden, "sich umzuhören".

Der Beschwerdeführer Teixeira de Castro beschaffte selbst Heroin; er erhielt dieses gegen Zahlung einer Geldsumme von einer dritten Person ausgehändigt und übergab es eigenhändig den Polizeibeamten. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte das Kokain dagegen nicht selbst beschafft. Das Rauschgift stammte von einem ihm nicht bekannten Händler. Er hat sich, "nachdem die vom Lockspitzel ausgegangene und mehrfach abgelehnte Initiative doch noch ihre Wirkung entfaltet hatte, lang anhaltend und konsequent für die Realisierung, der Transaktion eingesetzt".

bb) Es besteht kein entscheidungserheblicher Unterschied zwischen den (verdeckt ermittelnden) portugiesischen Polizeibeamten, deren Tatprovokation vom EGMR beurteilt worden ist, und der im Fall des Angeklagten eingesetzten VP.

Eine VP gehört - anders als ein Verdeckter Ermittler - nicht der Polizei an.

Vertrauensperson ist nach der Gemeinsamen Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien der Justiz und des Innern (BayJMBl 1986, 33 sowie 1994, 87; die für alle Bundesländer gleichlautenden Richtlinien sind abgedruckt bei Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. Anhang A 15 Anlage D) "eine Person, die, ohne einer Strafverfolgungsbehörde anzugehören, bereit ist, diese bei der Aufklärung von Straftaten auf längere Zeit vertraulich zu unterstützen, und deren Identität grundsätzlich geheimgehalten wird". Die Vorschriften der StPO zum Einsatz Verdeckter Ermittler (§§ 110 a bis 110 e) sind auf VP, deren Einsatz auf die Generalklauseln der §§ 161, 163 StPO gestützt wird, nicht entsprechend anwendbar (BGHSt 41, 42, 44).

BGHSt 45, 321 (331):

In tatsächlicher Hinsicht entspricht die dem Staat zuzurechnende Tätigkeit der VP der vom EGMR beurteilten Einwirkung durch die Verdeckten Ermittler aus Portugal.

Die hier bei der Tatprovokation eingesetzte VP war bereits zuvor für die Polizei als Lockspitzel tätig. Der VP-Führer hatte Kontakt zu ihr. Er hätte mithin zumindest vor der entscheidenden vierten Anfrage beim bisher unbescholtenen Angeklagten das Vorliegen eines Tatverdachtes bewerten und die Tatausführung unterbinden können. Die Tatprovokation erfolgte auch nicht aus "privaten" Motiven (z.B. Rache) der VP. Es liegt kein Exzeßverhalten lediglich "bei Gelegenheit" seiner staatlich geförderten Tätigkeit vor. Diese hält sich vielmehr im Rahmen dessen, was üblicherweise auch mittels Einsatzes von VP zur Erfüllung der hoheitlichen Aufgabe der Verbrechensbekämpfung praktiziert wird.

Dem Urteil des EGMR läßt sich dazu entnehmen, daß der Gerichtshof den Einsatz besonders verpflichteter (zuvor vereidigter) Polizeibeamter für weniger bedenklich hält (EGMR a.a.O. unter Nr. 37). Der Bundesgerichtshof hat ausgesprochen, bei einem VE bestehe eine wesentlich größere Gewähr für die Zuverlässigkeit als bei sonstigen Informanten (BGH StV 1991, 100, 101; differenzierend BGHSt 41, 42, 46). Dies ist bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Einsatzes der dienstrechtlich nicht eingebundenen Vertrauenspersonen in besonderem Maße zu beachten.

cc) Auch der Umstand, daß die Verurteilung des Angeklagten - anders als im Fall des EGMR - nicht im wesentlichen aufgrund der Aussage des V-Mannes (die die Strafkammer für unglaubhaft hielt), sondern im wesentlichen aufgrund der abgelegten Geständnisse und der Aussage des polizeilichen Scheinaufkäufers erfolgte, rechtfertigt keine von dem Urteil des EGMR abweichende Beurteilung der Tatprovokation. Die vom EGMR angestrebte Beschränkung der Zulässigkeit polizeilicher Tatprovokation (EGMR a.a.O. unter Nr. 36) könnte nicht erreicht werden, wenn darauf abgestellt würde, ob die VP das wichtigste Beweismittel ist. In vielen Fällen sind die Angaben der VP zur Überführung des Provozierten nicht notwendig, weil häufig Polizeibeamte die Rauschgiftübergabe be

BGHSt 45, 321 (332):

obachten, so daß es für die Beweiswürdigung häufig nicht einmal mehr entscheidend darauf ankommt, ob der Angeklagte später - bedingt durch die erlangten Ermittlungsergebnisse - ein Geständnis ablegt. Dem entspricht auch das Urteil des EGMR vom 25. Juni 1992 in der Sache Lüdi gegen die Schweiz (StV 1992, 499), bei dem der EGMR ausreichen ließ, daß die Angaben der VP "bei der Feststellung der Tatsachen, die zu der Verurteilung führten, eine Rolle spielten"; das Geständnis habe der dortige Angeklagte jedenfalls erst nach Vorhalt der von der VP vorgenommenen Telefonüberwachung abgelegt.

3. Die Entscheidung des EGMR vom 9. Juni 1998, der Beschwerdeführer habe kein faires Verfahren gehabt und deshalb sei eine gerechte Entschädigung für die erlittene Freiheitsentziehung festzusetzen, verlangt nicht, daß ein Strafverfahren, das durch die Tatprovokation polizeilicher Lockspitzel zustande gekommen ist, wegen des Vorliegens eines Verfahrenshindernisses von Anfang an nicht durchgeführt werden darf.

a) Die Feststellung des EGMR, die Tätigkeiten der beiden Polizeibeamten sowie die Verwertung der Aussagen in dem streitigen Strafverfahren hätten bewirkt, daß der Beschwerdeführer "ab initio kein faires Verfahren" gehabt habe (Nr. 39 der Gründe), könnte allerdings darauf hindeuten, daß der Gerichtshof davon ausgeht, daß gegen den Beschwerdeführer ein Strafverfahren nicht hätte durchgeführt werden dürfen (vgl. Krauß a.a.O. 116 Fn. 157, wonach in den Vertragsstaaten Belgien, Luxemburg und Niederlande ein Verfahrenshindernis angenommen wird). Er knüpft dabei insbesondere an einen durchaus abgrenzbaren Umstand an, nämlich die Frage, ob der Beschwerdeführer vor der Tatprovokation bereits in Verdacht stand.

An anderer Stelle könnte dem Urteil des EGMR entnommen werden, daß für die Frage, ob ein Verstoß gegen das faire Verfahren vorliegt, eine umfassende Gesamtabwägung (einschließlich der Berücksichtigung der Höhe der verhängten Strafe) erforderlich ist. So wird unter Nr. 34 der Entscheidungsgründe darauf abgestellt, ob "das Verfahren, in seiner Gesamtheit" fair war. Erst "im Lichte all dieser (zuvor unter Nr. 33 - 38 angeführten) Erwägungen" kommt der Gerichts

BGHSt 45, 321 (333):

hof unter besonderer Berücksichtigung des Lockspitzel-Einsatzes "sowie seiner Verwertung in dem streitigen Strafverfahren" zu dem Schluß, daß eine Verletzung des Art. 6 MRK vorliegt (Nr. 39).

Der EGMR hat mehrfach betont, daß sich die konkrete Ausgestaltung der Grundprinzipien der MRK nach nationalem Recht richtet (EGMR StV 1990, 481, 482; 1992, 499, 500 Nr. 43; 1997, 617, 619 Nr. 50; 1999, 127, 128 Nr. 34 = NStZ 1999, 47, 48; ÖJZ 1996, 715, 716). Deshalb ist im Urteil des EGMR vom 9. Juni 1998 letztlich offengeblieben, ob allein schon die unzulässige Tatprovokation den Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens darstellt oder ob erst die Tatprovokation zusammen mit dem späteren Strafverfahren (insbesondere die "ziemlich hohe Strafe") konventionswidrig war.

b) Die Anerkennung eines Verfahrenshindernisses käme nach deutschem Recht nur in Betracht, wenn der Tatrichter der Tatprovokation nicht bei der Strafzumessung, durch Absehen von Strafe oder sonst durch Anwendung und Auslegung des Straf- und Strafverfahrensrechts in angemessener Weise Rechnung tragen könnte (so auch BGHSt 35, 137, 140 zur Verletzung des Beschleunigungsgebots des Art. 6 MRK).

Neben den in BGHSt 32, 345, 350 ff. genannten Gründen sprechen noch folgende Erwägungen dagegen, für das deutsche Verfahrensrecht in einer unzulässigen Tatprovokation ein Verfahrenshindernis zu sehen:

Die unterschiedslose Behandlung aller Fälle einer dem Staat zuzurechnenden Tatprovokation des zuvor Unverdächtigen wird den großen Unterschieden insbesondere hinsichtlich des Umfanges des späteren schuldhaften Verhaltens der Provozierten nicht gerecht. Wird etwa zufällig ein bislang unverdächtiger Rauschgifthändler von einer VP darauf angesprochen, ob er irgendwelche Drogen beschaffen könne, und entfaltet der so Angesprochene daraufhin eigenständig umfangreiche Aktivitäten, die zur Einfuhr großer Mengen besonders gefährlicher Betäubungsmittel führen, wäre es aus Gerechtigkeitsgründen unangemessen, ein Verfahrenshindernis anzunehmen. Ebenso kann es im Hinblick auf die Intensität der anfänglichen Verdachtslage, hinsichtlich der Hartnäckigkeit

BGHSt 45, 321 (334):

der Tatprovokation und der Zurechenbarkeit des Handelns Privater (VP oder bloßer Informant) als staatliches Handeln Grenzfälle und bezüglich der Schuld des Provozierten weit auseinanderliegende Fallgestaltungen geben, die eine Differenzierung erfordern. Die Anerkennung eines Verfahrenshindernisses wäre gleichbedeutend mit der Hinnahme von Entscheidungen nach dem Prinzip "Alles oder Nichts", das die erforderliche Abwägung der vielgestaltigen Abstufungen durchschneiden würde (so bereits BGHSt 24, 239, 241 zur Verletzung des Beschleunigungsgebots nach Art. 6 MRK).

Dabei ist auch der Schutz zunächst unbeteiligter Dritter zu beachten. Insoweit ist sowohl an Dritte zu denken, die der Provozierte (ohne insofern eine Anweisung der VP zu befolgen) als Gehilfen oder Mittäter in seine Tat verstrickt, als auch an die Verletzung von Individualrechtsgütern (etwa das Eigentum Unbeteiligter bei einem provozierten Einbruchsdiebstahl oder gar Leib und Leben).

Zudem ist für das deutsche Recht der systematische Gesichtspunkt zu bedenken, daß selbst der massive Verstoß gegen § 136 a StPO, eine schwere Verletzung des Fairnessgebots, nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung lediglich ein Beweisverwertungsverbot und kein Verfahrenshindernis begründet (BGHSt 38, 214, 222; Rieß JR 1985, 45, 47; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 136 a Rdn. 70; Julius in HK-StPO 2. Aufl. § 163 Rdn. 13 und 206 a Rdn. 10). Selbst bei Grundrechtsverletzungen hat der Bundesgerichtshof ein Verfahrenshindernis abgelehnt (BGHSt 19, 273, 278 zur Verletzung des durch Art. 10 GG geschützten Brief- und Postgeheimnisses; BGHSt 43, 53, 56 zur willkürlichen Annahme der Zuständigkeit durch das Tatgericht unter Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).

4. Die Entscheidung des EGMR führt auch nicht dazu, daß nach deutschem Recht für alle Beweismittel, die aufgrund unzulässiger staatlicher Tatprovokation erhoben und verwertet worden sind, ein Beweisverbot bestehen muß, wie dies Kühne (Strafprozeßrecht 5. Aufl. Rdn. 537) nunmehr fordert. Zwar könnte der Wortlaut des Urteils auf eine solche Lösung hindeuten. So ist dort unter Nr. 34 von der "Zulässigkeit von

BGHSt 45, 321 (335):

Beweismitteln" die Rede, unter Nr. 35 wird ausgeführt, "die Verwertung solcher Aussagen durch das Gericht" werfe Probleme auf und unter Nr. 36 wird bemerkt, das öffentliche Interesse könne nicht "den Gebrauch von Beweismitteln" rechtfertigen, die als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnen worden seien. Diese Ausführungen sind jedoch nicht zwingend als Hinweis auf ein Beweisverwertungsverbot zu verstehen. Der EGMR will mit seinen Entscheidungen - wie oben dargestellt - nicht in die nationalen Regeln für die Zulässigkeit von Beweismitteln eingreifen. Der Gerichtshof betont dementsprechend, die Zulässigkeit von Beweismitteln werde in erster Linie durch die Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts geregelt, und es sei grundsätzlich Sache der nationalen Gerichte, die konkrete Ausgestaltung der Grundprinzipien der MRK nach nationalem Recht zu gewährleisten.

Die Annahme eines Beweisverbots scheidet nach den Prinzipien des deutschen Verfahrensrechts - wie der Senat bereits in seiner Entscheidung BGHSt 32, 345, 355 dargelegt hat - als Lösung aus. Einem Beweisverbot kann nur die jeweils einzelne unzulässige Ermittlungshandlung (nur ein einzelnes Beweisthema oder Beweismittel) unterliegen und nicht die Beweisaufnahme über die provozierte Tat insgesamt (nicht der Sanktionsanspruch der Rechtsgemeinschaft: K. Meyer NStZ 1985, 134 f.; Rieß a.a.O. § 163 Rdn. 72). Hinzu kommt, daß die Annahme eines Beweisverbots zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Bestimmung seiner Reichweite führen würde. Dies gilt namentlich für die Fragen, wie weit das Beweisverbot bei verschiedenen Tatbeteiligten reichen würde, wie sich in diesen Fällen mögliche Beweiserhebungsverbote zu Beweisverwertungsverboten verhalten würden, ob eine Fernwirkung eines Verfahrensverstoßes auf spätere Beweiserhebungen bestünde und ob der Zweifelssatz anwendbar wäre.

5. Wird eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch die von einem Amtsträger geführte VP in einer dem Staat zuzurechnenden Weise zu einer Straftat verleitet und führt dies zu einem Strafverfahren, liegt darin ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK. Dieser Verstoß ist in den Urteilsgründen

BGHSt 45, 321 (336):

festzustellen. Er ist bei der Festsetzung der Rechtsfolgen zu kompensieren. Das Maß der Kompensation für das konventionswidrige Handeln ist gesondert zum Ausdruck zu bringen.

a) Zur Feststellung der Konventionswidrigkeit bei einem durch einen Amtsträger veranlaßten Lockspitzeleinsatz ist auf das Handeln staatlicher Organe abzustellen. Anderenfalls würden die dem Schutz des Staates anvertrauten Rechtsgüter und das von ihm zu gewährleistende faire Verfahren letztlich zur Disposition eines Privaten gestellt. Die unzulässige Tatprovokation ist dem Staat im Blick auf die Gewährleistung des fairen Verfahrens indessen dann zuzurechnen, wenn diese Provokation mit Wissen eines für die Anleitung der VP verantwortlichen Amtsträgers geschieht oder dieser sie jedenfalls hätte unterbinden können. Erteilt die Polizei einen Auftrag an eine VP, hat sie die Möglichkeit und die Pflicht, diese Person zu überwachen. Eine Ausnahme von der sich daraus ergebenden Zurechnung kann nur dann gelten, wenn die Polizei mit einem Fehlverhalten der VP nicht rechnen konnte (Haas, V-Leute im Ermittlungs- und Hauptverfahren 1986 S. 33; Krüger NJW 1982, 856; Vahle, Aufklärungsmaßnahmen 1983 S. 32; Weßlau, Vorfeldermittlungen 1989 S. 88).

b) Allerdings ist nicht jede Tatprovokation durch eine VP unzulässig:

aa) Dem Einsatz einer VP liegt die von der Rechtsprechung anerkannte Zielsetzung zugrunde, kriminelle Strukturen aufzudecken, ein latentes Kriminalitätspotential zu zerschlagen oder die Fortsetzung von Dauerstraftaten zu verhindern (BGHSt - GS - 32, 115, 122). Soweit es bei der Tätigkeit einer VP um reine Informationsbeschaffung ohne konkreten Tatverdacht geht, hat der Einsatz eine gefahrenabwehrende, präventive Zwecksetzung. Ihre Tätigkeit kann jedoch auch bis zur Mitwirkung an Straftaten, sogar bis zur Initiierung von solchen gehen. In diesem Fall wird die VP zum agent provocateur (Weßlau a.a.O. S. 86). Die Bejahung der Zulässigkeit einer solchen Tatprovokation durch eine VP findet mit ihre Grundlage in Erwägungen über die Gefährlichkeit der zu verlockenden Personen und den Bedürfnissen, von ihnen ausgehende künftige Straftaten zu unterbinden.

BGHSt 45, 321 (337):

bb) Die Tatprovokation ist jedoch nur zulässig, wenn die VP (bzw. der VE) gegen eine Person eingesetzt wird, die in einem den §§ 152 Abs. 2, 160 StPO vergleichbaren Grad verdächtig ist, an einer bereits begangenen Straftat beteiligt gewesen zu sein oder zu einer zukünftigen Straftat bereit zu sein; hierfür müssen also zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen. Dies gilt unabhängig davon, ob der VP-Einsatz ursprünglich (bis zur Tatprovokation) der präventiven Gefahrenabwehr diente oder von Anfang an repressiven Charakter hatte. Die Rechtmäßigkeit des Lockspitzeleinsatzes ist selbst im Fall einer "Gemengelage" (Nack a.a.O. § 110 a Rdn. 14 m.w.N.) einheitlich an den Regelungen der StPO zu messen (Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 163 Rdn. 64).

Die Problematik des Einsatzes einer VP als Lockspitzel ist - trotz präventiver Rechtfertigungselemente - allein unter Rückgriff auf straf- und strafverfahrensrechtliche Rechtsgrundlagen und Lösungsmöglichkeiten zu behandeln. Eine polizeirechtliche Beurteilung ist nicht mehr möglich, weil es sich um einen Einsatz eines Lockspitzels gegen eine bestimmte Person zur Aufklärung und Aburteilung einer Straftat mit strafverfahrensrechtlichen Mitteln handelt (BGHSt 41, 64, 68 m.w.N.; zustimmend Krey/Jaeger NStZ 1995, 517, 519; Rieß a.a.O.; vgl. auch Nack a.a.O. § 110 a Rdn. 14; Wolter in SK-StPO vor § 151 Rdn. 100; Fischer/Maul NStZ 1992, 7, 8 m.w.N.; Haas a.a.O. S. 59-62; von Stetten, Beweisverwertung beim Einsatz Verdeckter Ermittler 1999 S. 183 f.; Weßlau a.a.O. S. 90). Bei der gezielten Provokation einer (polizeilich kontrollierten) Straftat handelt es sich um eine Maßnahme, die nicht mehr der Gefahrenabwehr dient. Sie ist darauf gerichtet, potentielle Straftäter bei einer Straftat zu ergreifen und der Strafverfolgung zuzuführen (Fischer/Maul a.a.O. S. 8). Das Ziel des V-Mann-Einsatzes ist also von vornherein repressiver Natur (Weßlau a.a.O. S. 90). Dem steht nicht entgegen, daß im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität die Tatprovokation auch dem Zweck dient, Rauschgift vom illegalen Markt abzuschöpfen. Die Tatprovokation nimmt in Kauf, daß sich die Gefahr, der das Strafgesetz entgegenwirken will, in einer (kontrollierten) Straftat durch bestimmte Personen konkretisiert; sie ist

BGHSt 45, 321 (338):

eine Maßnahme der Strafverfolgung, deren Rechtmäßigkeit gerade auch dann anhand der Strafprozeßordnung zu bestimmen ist, wenn deren Regelungen enger sind als die des Polizeirechts. Der repressive Charakter der Tatprovokation zeigt sich unter anderem auch daran, daß weitgehende Einigkeit darüber besteht, die Staatsanwaltschaft bei der Entscheidung für einen Lockspitzeleinsatz frühzeitig zu beteiligen.

Diesem Ergebnis widersprechen die (landesrechtlichen) Vorschriften zur präventiven Gefahrenabwehr in den Polizeigesetzen nicht. Die verdeckte Datenerhebung durch den gezielten Einsatz von VP ist nur dann zugelassen, wenn eine konkrete Gefahr vorliegt (Honnacker/Beinhofer, PAG 16. Aufl. Art. 33 Rdn. 5; das Bayerische Polizeiaufgabengesetz enthält im Gegensatz zu den Polizeigesetzen der Länder Nordrhein-Westfalen, Hessen, Saarland und Hamburg keine Regelung über den Einsatz von VP; vgl. auch § 19 PolG NW: "zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr" oder "soweit Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß diese Personen Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen wollen ..."). Ein Lockspitzeleinsatz "auf gut Glück" gegenüber Unverdächtigen wäre mithin auch nach dem Polizeirecht nicht erlaubt (Roxin, Strafverfahrensrecht 25. Aufl. § 10 Rdn. 28).

cc) Nach diesem Maßstab liegt noch keine Tatprovokation vor, wenn eine VP einen Dritten ohne sonstige Einwirkung lediglich darauf anspricht, ob dieser Betäubungsmittel beschaffen könne. Ebenso liegt keine Provokation vor, wenn die VP nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt. Dagegen ist die VP als die Tat provozierender Lockspitzel tätig, wenn sie über das bloße "Mitmachen" hinaus in die Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt (vgl. Rieß a.a.O. § 163 Rdn. 66).

Zur Überprüfung der Feststellung, ob ein zulässiger Lockspitzeleinsatz oder eine konventionswidrige Tatprovokation vorliegt, wird es sich empfehlen, daß die Staatsanwaltschaft bereits im Ermittlungsverfahren dafür Sorge trägt, daß die tatsächlichen Voraussetzungen des Tatverdachts zeitnah in

BGHSt 45, 321 (339):

den Ermittlungsakten dokumentiert werden. Der Hinweis "der Dienststelle wurde bekannt" genügt nicht.

c) Der Senat hält es - wie in den Fällen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung - für geboten, bei unzulässiger staatlicher Tatprovokation den Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK im Urteil ausdrücklich auszusprechen (BGH StV 1994, 653; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats] NJW 1995, 1277; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 46 Rdn. 35; jeweils zum Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot des Art. 6 MRK).

d) Der Konventionsverstoß erfordert "eine gerechte Entschädigung" (vgl. Art. 41 MRK sowie den Aufopferungsanspruch nach Art. 74, 75 der Einleitung zum Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794). Diese erfolgt durch die Anerkennung eines besonderen, gewichtigen und schuldunabhängigen Strafmilderungsgrundes, der zur Unterschreitung der sonst schuldangemessenen Strafe führt (vgl. BGH StV 1995, 131 m.w.N.). Das Ausmaß der dadurch bedingten Strafmilderung bedarf - ebenso wie in den Fällen unangemessener Verfahrensverzögerung - exakter Bestimmung in den Urteilsgründen (vgl. BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats] NStZ 1997, 591; BGH StV 1997, 451; BGH NStZ 1999, 181).

e) Auf diese Weise wird die Verurteilung der Bundesrepublik Deutschland wegen einer Verletzung der MRK vermieden (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 3 unter Hinweis auf Ulsamer in FS Faller 1984 S. 373, 380 ff.).

Unter Beachtung der vorgenannten Grundsätze genügt die Strafzumessungslösung den Vorgaben des EGMR. Der EGMR hat verlangt, daß zur Beschränkung des Einsatzes von Lockspitzeln "Sicherheitsvorkehrungen" getroffen werden (EGMR a.a.O. Nr. 34 und 36). Dabei hat der EGMR nicht die Möglichkeit, in innerstaatliche Akte einzugreifen. Die im Urteil unter Nr. 33 enthaltene Formulierung, der Beschwerdeführer sei "zu einer ziemlich hohen Freiheitsstrafe verurteilt" worden, deutet auch darauf hin, daß die im Fall des Beschwerdeführers als zu hoch empfundene Strafe ein wesentlicher Grund für die Entscheidung des EGMR war. Bei der Bemessung der Entschädigung für die materiellen und immateriellen Schäden stellt der EGMR dementsprechend unter Nr. 49 auf die Dauer

BGHSt 45, 321 (340):

der Inhaftierung ab und nicht auf die Verurteilung (den bloßen Schuldspruch).

Die konsequente Anwendung der Strafzumessungslösung hat auch den Vorteil, daß die strafrechtliche Reaktion nach anerkannten Grundsätzen erfolgen kann, die etwa zum minder schweren Fall des § 29 a Abs. 2 BtMG, zum Verhältnis der Geldstrafe zur Freiheitsstrafe (§ 47 StGB), zur Anwendbarkeit der Verwarnung mit Strafvorbehalt nach § 59 StGB und zu den nicht nur prozeßökonomischen Zwecken dienenden §§ 153, 153 a StPO entwickelt worden sind.

Die dabei vorzunehmende Bewertung, ob eine unzulässige Tatprovokation vorliegt, kann auch revisionsrechtlich überprüft werden. Allerdings besteht bei der Frage, ob bei der Tatprovokation aus damaliger Sicht ein Anfangsverdacht vorlag, für die Strafverfolgungsbehörden ein gewisser Beurteilungsspielraum (vgl. BGH NJW 1970, 1543, 1544; 1989, 96, 97; NStZ 1988, 510; von Stetten a.a.O. S. 181). Soweit dabei die Glaubwürdigkeit von Vertrauenspersonen eine Rolle spielt, ist zu bedenken, daß diese häufig selbst dem kriminellen Milieu angehören und ein erhebliches finanzielles Eigeninteresse an der Überführung des Provozierten haben. Sollte die VP als Zeuge nicht zur Verfügung stehen, so ist hinsichtlich der Aussage seines Vernehmungsbeamten zu beachten, daß nach ständiger Rechtsprechung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs bei der Beurteilung der Aussage eines "Zeugen vom Hörensagen" besondere Vorsicht geboten ist. Der Beweiswert eines solchen Beweismittels ist gering, weil weder das Gericht noch die anderen Verfahrensbeteiligten zu einer eigenen Überprüfung der Glaubwürdigkeit in der Lage sind und das Fragerecht der Verteidigung (Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK) in erheblicher Weise beschränkt ist. Feststellungen dürfen auf ein solches Beweismittel regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn der Beweisgehalt dieses Beweismittels durch andere wichtige Beweisanzeichen bestätigt worden ist (BGHSt 17, 382, 385 f.; 33, 83, 88; BGH StV 1994, 637 und 638, jeweils m.w.N.; G. Schäfer StV 1995, 147, 152; vgl. zur Verletzung des Art. 6 MRK im Zusammenhang mit "anonymen Zeugen" EGMR StV 1990, 481; 1991, 193; 1992, 499; 1997, 617).

BGHSt 45, 321 (341):

IV.

Den genannten Anforderungen an die Berücksichtigung des Grundsatzes des fairen Verfahrens bei der Bewertung einer unzulässigen staatlichen Tatprovokation wird die Strafzumessung in dem angefochtenen Urteil nicht gerecht.

Die Strafzumessung ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann jedoch u.a. dann eingreifen, wenn der Tatrichter rechtlich anerkannte Strafzwecke außer Betracht läßt (BGHSt 29, 319, 320).

Die unzulässige Tatprovokation stellt einen schuldunabhängigen Strafmilderungsgrund von besonderem Gewicht dar. Das hat der Tatrichter in erster Linie zu beachten. Der ihm zur Verfügung stehende Spielraum reicht, worauf der Bundesgerichtshof in BGHSt 32, 345, 355 bereits hingewiesen hat, von der Ablehnung eines besonders schweren Falles trotz Vorliegens eines Regelbeispiels über die Annahme eines minder schweren Falles und das Zurückgehen auf die gesetzliche Mindeststrafe bis zur Einstellung des Verfahrens nach §§ 153, 153 a StPO bei Vergehen oder - selbst bei Verbrechen - bis zur Verwarnung mit Strafvorbehalt. Dabei sind auch die Wertungsgesichtspunkte zu berücksichtigen, die in BGHSt 32, 345, 351 f. aufgeführt sind. Von Bedeutung sind dabei insbesondere Art, Intensität und Zweck der Einflußnahme, Tatbereitschaft, Art und Umfang des Tatbeitrags des Provozierten sowie das Maß der Fremdsteuerung.

Hier bestand vor Beginn des VP-Einsatzes gegenüber dem Angeklagten, der den Ermittlungsbehörden unbekannt war und weder Betäubungsmittelkonsument noch einschlägig vorbestraft war, kein Tatverdacht. Die VP suchte den Angeklagten auch nicht in der Betäubungsmittelszene, sondern im Rahmen legaler Versicherungsgeschäfte auf.

Die Initiative zur Tat ging von der hartnäckig handelnden VP aus. Trotz dreier eindeutiger Ablehnungen hat sie einen vierten Versuch unternommen. Es ging auch nicht um die Überführung bereits zuvor verdächtiger Hinterleute oder die Sicherstellung bereits früher bekanntgewordener Rauschgiftlieferungen. Es gibt keine Hinweise darauf, daß der Angeklagte bereits vor der vierten Anfrage der VP tatgeneigt war. Zudem stellte er lediglich über die beiden mitangeklagten Lands

BGHSt 45, 321 (342):

leute die Verbindung zum Lieferanten her. Dies war seine einzige eigenständige Aktivität. Bei den weiteren Verhandlungen blieb er nur eingeschaltet, weil er das Vertrauen seiner Landsleute besaß. Wortführer war er bei den Verhandlungen nicht. Es kam auch nicht zu einem Exzeßverhalten des Provozierten; geliefert wurde vielmehr genau die von der VP gewünschte Menge.

Diese Feststellungen lassen die Ablehnung eines minder schweren Falles gemäß § 29 a Abs. 2 BtMG durch das Landgericht und die Verhängung einer Freiheitsstrafe in Höhe von drei Jahren und neun Monaten nicht zu. Angesichts der obigen Ausführungen liegt eine Sanktion im Bereich der Mindeststrafe nahe, und es hätte ausführlicher Darlegungen dazu bedurft, warum die Strafkammer trotz des nicht sehr gewichtigen Tatbeitrags des Angeklagten und der Instrumentalisierung des zuvor Unverdächtigen durch die unzulässige staatliche Tatprovokation so weit von der Mindeststrafe abgewichen ist.

BVerfG, 15.12.1965 - 1 BvR 513/65

Redaktion — Tue, 26 Jun 2012 21:34:47 +0000

Daten

Fall:

Wencker

Fundstellen:

BVerfGE 19, 342; JuS 1966, 164; JZ 1966, 146; MDR 1966, 300; NJW 1966, 243

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

15.12.1965

Aktenzeichen:

1 BvR 513/65

Entscheidungstyp:

Beschluss

Instanzen:

OLG Hamburg, 23.08.1965 - 2b Ws 70/65

Nach dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist auch bei einem auf § 112 Abs. 4 StPO gestützten Haftbefehl eine Haftverschonung in entsprechender Anwendung des § 116 StPO möglich.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 19, 342

Paginierung:

BVerfGE 19, 342 (342):

BVerfGE 19, 342 (343):

Beschluß

des Ersten Senats vom 15. Dezember 1965

-- 1 BvR 513/65 --

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde des Admirals a. D. ... - Bevollmächtigte: Rechtsanwälte ... - gegen 1. den Haftbefehl des Landgerichts Hamburg vom 9. August 1965 - (37) 135/65 (141 Js 170/61 StA Hamburg) - 2. den Beschluß des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 23. August 1965 - 2 b Ws 70/65.

Entscheidungsformel:

Der Beschluß des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 23. August 1965 - 2b Ws 70/65 - verletzt das Recht des Beschwerdeführers aus Artikel 2 Absatz 2 des Grundgesetzes. Er wird deshalb aufgehoben. Die Sache wird an das Hanseatische Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Gründe:

1. Das Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 19. Dezember 1964 (BGBl. I S. 1067), das am 1. April 1965 in Kraft getreten ist (sogenannte Kleine Strafprozeßnovelle), hat u.a. das Recht der Untersuchungshaft neu geregelt; dabei verfolgt es im ganzen die Tendenz, Anordnung und Dauer der Haft zu beschränken. Die bisherigen Haftvoraussetzungen sind "objektiviert" worden, d.h., es müssen "bestimmte Tatsachen" festgestellt werden, aus denen sich die genau umschriebenen Tatbestände der Flucht- oder Verdunkelungsgefahr ergeben. Andererseits hat die Novelle bei Sittlichkeitsverbrechen den Haftgrund der Wiederholungsgefahr neu eingeführt und schließlich in § 112 Abs. 4 StPO folgendes bestimmt:

Gegen den Beschuldigten, der eines Verbrechens wider das Leben nach den §§ 211, 212 oder § 220a Abs. 1 Nr. 1 des Strafgesetzbuches dringend verdächtig ist, darf die Untersuchungshaft auch angeordnet werden, wenn ein Haftgrund nach Absatz 2 und 3 nicht besteht.

Die Fälle der sogenannten Haftverschonung sind in § 116 StPO gegenüber der früheren Regelung erweitert worden. Nicht

BVerfGE 19, 342 (344):

nur bei Fluchtgefahr, sondern auch bei Verdunkelungsgefahr und Wiederholungsgefahr ist die Aussetzung des Vollzuges des Haftbefehls möglich, wenn mit weniger einschneidenden Maßnahmen der Zweck der Untersuchungshaft erreicht werden kann. § 112 Abs. 4 StPO ist in § 116 StPO nicht erwähnt.

2. Die Frage, ob auch dann, wenn der Haftbefehl allein auf § 112 Abs. 4 StPO gestützt ist, eine Aussetzung des Vollzuges nach § 116 StPO verfügt werden kann, ist im Schrifttum und insbesondere auch in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte streitig. Einige wollen unter Berufung auf den Wortlaut des § 116 StPO diese Möglichkeit ausschließen, andere halten es trotz des Wortlauts mit verschiedener Begründung für geboten, auch bei einer Verhaftung nach § 112 Abs. 4 StPO zur Haftverschonung zu gelangen. Eine dritte Gruppe hält es für möglich, auch bei Verbrechen gegen das Leben den Vollzug des Haftbefehls gemäß § 116 StPO auszusetzen, wenn er allein oder zusätzlich auf § 112 Abs. 2 oder 3 StPO gestützt wird. Einen Überblick über die Auffassungen in Literatur und Rechtsprechung gibt Kleinknecht, MDR 1965, 785; vgl. auch OLG Köln, Beschluß vom 24. September 1965 - HEs 73/65 - und OLG Stuttgart, Beschluß vom 27. Oktober 1965 - 3 HEs 48/65.

II.

1. Der Beschwerdeführer, ein Admiral a.D., der im 76. Lebensjahr steht, ist wegen Mordes angeklagt. Es wird ihm zur Last gelegt, er habe 1944 als Marineattache der Deutschen Botschaft in Tokio den Befehl gegeben, Untersuchungsgefangene, die auf Blockadebrechern nach Deutschland verschifft wurden, im Fall der Selbstversenkung mit dem Schiff untergehen zu lassen. Auf Grund eines gemäß § 112 Abs. 4 StPO erlassenen Haftbefehls des Landgerichts Hamburg vom 9. August 1965 wurde der Beschwerdeführer am 11. August 1965 verhaftet. Die Beschwerde gegen den Haftbefehl hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg durch Beschluß vom 23. August 1965 verworfen: Angesichts der Schwere des Deliktes, dessen der Beschwerde

BVerfGE 19, 342 (345):

führer verdächtig sei, komme es nicht darauf an, ob auch Haftgründe im Sinne des § 112 Abs. 2 StPO beständen. Eine Haftentlassung nach § 116 StPO müsse außer Betracht bleiben, da die Aussetzung eines nach § 112 Abs. 4 StPO erlassenen Haftbefehls gesetzlich ausgeschlossen sei.

Gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts hat der Beschwerdeführer Verfassungsbeschwerde erhoben. Er rügt, durch falsche Auslegung der Strafprozeßordnung werde er in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 GG verletzt. Andere Gerichte hielten die Haftverschonung bei einem auf § 112 Abs. 4 StPO gestützten Haftbefehl für zulässig. Hätte das Oberlandesgericht eine solche Auslegung, die allein verfassungsmäßig sei, gewählt, dann hätte der Vollzug des Haftbefehls ausgesetzt werden müssen. Der Beschwerdeführer wisse seit fünf Jahren von den Ermittlungen gegen sich; er habe sich zur Durchführung des Verfahrens jederzeit zur Verfügung gestellt. Er sei allseits hochgeachtet und würde sich jederzeit nach bestimmten Weisungen richten, die das Gericht zur Abwendung der Haft treffen würde. Der Beschwerdeführer beantragt:

1. den Beschluß des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 23. August 1965 insoweit aufzuheben, als durch ihn die Aussetzung des Vollzuges des Haftbefehls vom 9. August 1965 wegen gesetzlicher Unzulässigkeit der Aussetzung gemäß § 116 StPO abgelehnt worden ist,

2. die Sache zur Entscheidung über die Aussetzung des Vollzuges des Haftbefehls an ein zuständiges Gericht zurückzuverweisen (§ 95 Abs. 2 BVerfGG).

2. Der Bundesminister der Justiz hält die Verfassungsbeschwerde für unbegründet. Die Neuordnung des Haftrechts verfolge das Ziel, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechend die Anordnung und Dauer der Untersuchungshaft zu beschränken. Demnach seien im allgemeinen die Schwere des Deliktes und die Höhe der zu erwartenden Strafe kein Grund mehr, unter erleichterten Voraussetzungen einen Haftbefehl zu erlassen.

BVerfGE 19, 342 (346):

Der besondere Haftgrund des § 112 Abs. 4 StPO sei keine modifizierte Aufrechterhaltung des alten § 112 Abs. 2 Nr. 1 StPO, der bei Verbrechen den Fluchtverdacht gesetzlich vermutete, sondern komme auch dann in Betracht, wenn Fluchtverdacht oder Verdunkelungsgefahr gerade nicht vorlägen. Der hohe Respekt vor dem Rechtsgut des menschlichen Lebens, das das höchste Schutzgut unserer Gesellschaftsordnung sei, habe den Gesetzgeber veranlaßt, diesen Haftgrund einzuführen, der besonders dann herangezogen werden könne, wenn kein "klassischer" Haftgrund vorliege. Deshalb lasse sich in diesen Fällen der Zweck der Untersuchungshaft nicht durch Haftverschonung unter Auflagen erreichen. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit trage das Gesetz insofern Rechnung, als es in leichteren Fällen von Verbrechen gegen das Leben dem Richter gestatte, vom Erlaß eines Haftbefehls nach § 112 Abs. 4 StPO abzusehen; statt dessen könne er Haftbefehl nach § 112 Abs. 2 oder 3 StPO erlassen, falls die gesetzliche Voraussetzungen hierfür vorlägen, dann aber auch den Vollzug des Haftbefehls gemäß § 116 StPO aussetzen.

Die Verfassungsbeschwerde sei schon deshalb unbegründet, weil kein spezifisches Verfassungsrecht verletzt sei. Die verschiedenen Auslegungen, die auch für Mord- und Totschlagsverdächtige eine Haftverschonung zuließen, seien allenfalls vertretbar, aber nicht zwingend von der Verfassung geboten. Weder das Übermaßverbot noch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz forderten, den der schlimmsten Verbrechen Verdächtigen auf freiem Fuß zu lassen.

Verfassungsrecht sei auch nicht dadurch verletzt worden, daß das Gericht im konkreten Fall sein Ermessen anders hätte gebrauchen müssen. Denn die Annahme des besonderen Haftgrundes des Absatzes 4 des § 112 StPO sei auch bei dem Alter des Beschwerdeführers und unter dem Gesichtspunkt, daß die vorgeworfene Tat über 20 Jahre zurückliege, nicht unvertretbar, mithin nicht willkürlich.

BVerfGE 19, 342 (347):

III.

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet.

1. In dem Rechtsinstitut der Untersuchungshaft wird das Spannungsverhältnis zwischen dem in Art. 2 Abs. 2 und Art. 104 GG gewährleisteten Recht des Einzelnen auf persönliche Freiheit und den unabweisbaren Bedürfnissen einer wirksamen Strafverfolgung deutlich sichtbar. Die rasche und gerechte Ahndung schwerer Straftaten würde in vielen Fällen nicht möglich sein, wenn es den Strafverfolgungsbehörden ausnahmslos verwehrt wäre, den mutmaßlichen Täter schon vor der Verurteilung festzunehmen und bis zum Urteil in Haft zu halten. Andererseits ist die volle Entziehung der persönlichen Freiheit durch Einschließung in eine Haftanstalt ein Übel, das im Rechtsstaat grundsätzlich nur dem zugefügt werden darf, der wegen einer gesetzlich mit Strafe bedrohten Handlung rechtskräftig verurteilt worden ist. Diese Maßnahme schon gegen einen einer Straftat lediglich Verdächtigen zu ergreifen kann nur in streng begrenzten Ausnahmefällen zulässig sein. Dies ergibt sich auch aus der grundsätzlichen Unschuldsvermutung, die es ausschließt, auch bei noch so dringendem Tatverdacht gegen den Beschuldigten im Vorgriff auf die Strafe Maßregeln zu verhängen, die in ihrer Wirkung der Freiheitsstrafe gleichkommen. Diese Unschuldsvermutung ist zwar im Grundgesetz nicht ausdrücklich statuiert, entspricht aber allgemeiner rechtsstaatlicher Überzeugung und ist durch Art. 6 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention auch in das positive Recht der Bundesrepublik eingeführt worden.

Eine vertretbare Lösung dieses Konflikts zweier für den Rechtsstaat gleich wichtiger Prinzipien läßt sich nur erreichen, wenn den vom Standpunkt der Strafverfolgung aus erforderlich und zweckmäßig erscheinenden Freiheitsbeschränkungen ständig der Freiheitsanspruch des noch nicht verurteilten Beschuldigten als Korrektiv entgegengehalten wird. Dies bedeutet: Die Untersuchungshaft muß in Anordnung und Vollzug von dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beherrscht werden; der Eingriff in die Freiheit ist nur hinzunehmen, wenn und soweit einerseits wegen

BVerfGE 19, 342 (348):

dringenden auf konkrete Anhaltspunkte gestützten Tatverdachts begründete Zweifel an der Unschuld des Verdächtigen bestehen, andererseits der legitime Anspruch der staatlichen Gemeinschaft auf vollständige Aufklärung der Tat und rasche Bestrafung des Täters nicht anders gesichert werden kann als dadurch, daß der Verdächtige vorläufig in Haft genommen wird. Die Verfolgung anderer Zwecke durch die Untersuchungshaft ist jedenfalls grundsätzlich ausgeschlossen; namentlich darf sie nicht nach Art einer Strafe einen Rechtsgüterschutz vorwegnehmen, dem das materielle Strafrecht dienen soll.

2. Die neuere Rechtsentwicklung trägt diesen Grundsätzen Rechnung. Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte der Vereinten Nationen vom 10. Dezember 1948 betont im Anschluß an die französische Erklärung der Menschenrechte von 1789 die Unschuldsvermutung nachdrücklich (Art. 11 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9). Die Europäische Menschenrechtskonvention wiederholt diesen Grundsatz (Art. 6 Abs. 2) und umschreibt in Artikel 5 genau die Voraussetzungen, unter denen im Rechtsstaat die Beschränkung der persönlichen Freiheit allein zulässig ist. Das Ministerkomitee des Europarats hat dazu neuerdings eine Empfehlung an die Mitgliedstaaten beschlossen (Mitteilungen des Europarats, veröffentlicht in der Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 102 vom 3. Juni 1965, S. 38), die u.a. folgende Richtlinien enthält:

Die Untersuchungshaft darf niemals zwingend sein. Die Justizbehörde wird eine diesbezügliche Entscheidung unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Falles treffen. Die Untersuchungshaft muß als eine Ausnahmemaßnahme betrachtet werden. Die Untersuchungshaft darf nur in solchen Fällen angeordnet und beibehalten werden, wo sie unbedingt notwendig erscheint. Sie darf auf keinen Fall als Strafmaßnahme Anwendung finden. Andere Maßnahmen, welche die Untersuchungshaft ersetzen könnten, sind ebenfalls anzuführen.

In der Bundesrepublik Deutschland hat der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verfassungsrechtlichen Rang. Er ergibt sich

BVerfGE 19, 342 (349):

aus dem Rechtsstaatsprinzip, im Grunde bereits aus dem Wesen der Grundrechte selbst, die als Ausdruck des allgemeinen Freiheitsanspruchs des Bürgers gegenüber dem Staat von der öffentlichen Gewalt jeweils nur so weit beschränkt werden dürfen, als es zum Schutz öffentlicher Interessen unerläßlich ist. Für das Grundrecht der persönlichen Freiheit folgt dies auch aus der besonderen Bedeutung, die gerade diesem Grundrecht als der Basis der allgemeinen Rechtsstellung und Entfaltungsmöglichkeit des Bürgers zukommt und die das Grundgesetz dadurch anerkennt, daß es in Art. 2 Abs. 2 die Freiheit der Person als "unverletzlich" bezeichnet.

Die Strafprozeßnovelle vom 19. Dezember 1964, deren Ziel eine verfassungskonforme Ausgestaltung des Strafverfahrens war, will dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Untersuchungshaftrecht allgemein Geltung verschaffen. Er wird, was die Voraussetzungen der Haftanordnung anlangt, in § 112 Abs. 1 Satz 2 StPO generell ausgesprochen und für Vollzug und Dauer der Haft in §§ 116, 120, 121 StPO wiederholt. Er kommt vor allem auch darin zum Ausdruck, daß - trotz genauer Umschreibung der Voraussetzungen für den Erlaß eines Haftbefehls - dieser niemals obligatorisch ist, sondern stets im pflichtmäßigen Ermessen des Richters steht; das folgt aus dem Wort "darf" in § 112 Abs. 1 und 4 StPO.

3. Bei der ihm hiernach obliegenden Abwägung hat der Richter stets im Auge zu behalten, daß es der vornehmliche Zweck und der eigentliche Rechtfertigungsgrund der Untersuchungshaft ist, die Durchführung eines geordneten Strafverfahrens zu gewährleisten und die spätere Strafvollstreckung sicherzustellen; ist sie zu einem dieser Zwecke nicht mehr nötig, so ist es unverhältnismäßig und daher grundsätzlich unzulässig, sie anzuordnen, aufrechtzuerhalten oder zu vollziehen. Die Haftgründe der Fluchtgefahr und der Verdunkelungsgefahr (§ 112 Abs. 2 StPO) dienen ersichtlich diesem Zweck. Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr in § 112 Abs. 3 StPO geht zwar darüber hinaus, indem er den Schutz der Allgemeinheit vor weiteren Straftaten, also einen präventiv-po

BVerfGE 19, 342 (350):

lizeilichen Gesichtspunkt, für die Verhängung der Untersuchungshaft genügen läßt. Er kann jedoch damit gerechtfertigt werden, daß es hier um die Bewahrung eines besonders schutzbedürftigen Kreises der Bevölkerung vor mit hoher Wahrscheinlichkeit drohenden schweren Straftaten geht; auch erscheint es zweckmäßiger, diesen Schutz den bereits mit der Aufklärung der begangenen Straftat befaßten Strafverfolgungsbehörden und damit dem Richter anzuvertrauen als der Polizei.

Der neu eingeführte § 112 Abs. 4 StPO müßte dagegen rechtsstaatliche Bedenken erwecken, wenn er dahin auszulegen wäre, daß bei dringendem Verdacht eines der hier bezeichneten Verbrechen gegen das Leben die Untersuchungshaft ohne weiteres, d.h. ohne Prüfung weiterer Voraussetzungen, verhängt werden dürfte. Eine solche Auslegung wäre mit dem Grundgesetz nicht vereinbar. Es kann schon zweifelhaft sein, ob sie dem Wortlaut der Bestimmung entspricht; denn dieser legt es nahe, der Vorschrift nur subsidiäre Geltung beizumessen, sie also nur anzuwenden, wenn zuvor das Vorliegen eines Haftgrundes nach Absatz 2 geprüft und verneint worden ist. Aber auch wenn man dieser Auslegung nicht folgt, fordert der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, daß der Richter auch bei Anwendung des § 112 Abs. 4 StPO den Zweck der Untersuchungshaft nie aus dem Auge verliert. Weder die Schwere der Verbrechen wider das Leben noch die Schwere der (noch nicht festgestellten) Schuld rechtfertigen für sich allein die Verhaftung des Beschuldigten; noch weniger ist die Rücksicht auf eine mehr oder minder deutlich feststellbare "Erregung der Bevölkerung" ausreichend, die es unerträglich finde, wenn ein "Mörder" frei umhergehe. Es müssen vielmehr auch hier stets Umstände vorliegen, die die Gefahr begründen, daß ohne Festnahme des Beschuldigten die alsbaldige Aufklärung und Ahndung der Tat gefährdet sein könnte. Der zwar nicht mit "bestimmten Tatsachen" belegbare, aber nach den Umständen des Falles doch nicht auszuschließende Fluchtverdacht oder Verdunkelungsverdacht kann u.U. bereits ausreichen. Ebenso könnte die ernstliche Befürchtung, daß der Beschuldigte wei

BVerfGE 19, 342 (351):

tere Verbrechen ähnlicher Art begeht, für den Erlaß eines Haftbefehls genügen. § 112 Abs. 4 StPO ist in engem Zusammenhang mit Absatz 2 zu sehen; er läßt sich dann damit rechtfertigen, daß mit Rücksicht auf die Schwere der hier bezeichneten Straftaten die strengen Voraussetzungen der Haftgründe des Absatzes 2 gelockert werden sollen, um die Gefahr auszuschließen, daß gerade besonders gefährliche Täter sich der Bestrafung entziehen.

4. Eine besondere Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit stellt § 116 StPO dar. Er legt dem Richter die Pflicht auf, bei jeder Verhaftung wegen Flucht-, Verdunkelungs- und Wiederholungsgefahr zu prüfen, ob der Zweck der Untersuchungshaft nicht auch durch weniger einschneidende Freiheitsbeschränkungen erreicht werden kann. Ist das der Fall, so ist der Vollzug des Haftbefehls auszusetzen. Die vorstehenden Darlegungen über die allgemeine Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Haftrecht führen zu dem Ergebnis, daß eine Haftverschonung auch möglich sein muß, wenn der Haftbefehl auf § 112 Abs. 4 StPO gestützt wird. Weder Wortlaut noch Sinn des § 112 StPO verbieten es, auch bei Verbrechen gegen das Leben den Haftbefehl auf Absatz 2, gegebenenfalls auf Absatz 3 zu stützen. Es wäre ein ungereimtes Ergebnis und würde dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit klar widersprechen, wenn zwar bei Flucht- oder Verdunkelungsgefahr im Sinne des § 112 Abs. 2 StPO ohne Rücksicht auf die Schwere der Straftat der Beschuldigte stets nach § 116 StPO von der Haft verschont werden könnte, andererseits aber bei geringerer Gefahr von Flucht oder Verdunkelung der Beschuldigte von jeder für den Zweck des Strafverfahrens ausreichenden milderen Maßnahme schlechthin ausgeschlossen wäre. Wenn eine Aufhebung des Haftbefehls die Durchführung des Strafverfahrens gefährden könnte, eine Aussetzung des Haftbefehls mit bestimmten Auflagen aber ausreicht, dann darf der Richter nicht gezwungen sein, die Haft fortdauern zu lassen. Die Minderung des Schutzes des Beschuldigten, die in der Einführung des Haftgrundes des § 112 Abs. 4 StPO und damit in der Erleichterung des Erlasses eines Haftbefehls liegt, muß

BVerfGE 19, 342 (352):

durch die Zulassung einer Haftverschonung einigermaßen ausgeglichen und darf nicht durch ihre Versagung in der Wirkung noch gesteigert werden.

Der Einwand, der Richter könne, wenn er eine Haftverschonung für angebracht halte, von dem Erlaß eines Haftbefehls nach § 112 Abs. 4 StPO überhaupt absehen oder ihn aufheben, wäre unberechtigt. Damit würde der Ermessensbereich des Richters in einer dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz widersprechenden Weise verengt. Er hätte nur die Wahl zwischen unbeschränkter Freilassung und voller Freiheitsentziehung. Es kann aber sehr wohl Fälle geben, in denen es angemessen und für die Zwecke des Strafverfahrens ausreichend ist, den Beschuldigten in einer "kontrollierten Freiheit" zu belassen, indem gegen ihn Maßnahmen der in § 116 StPO bezeichneten Art verhängt werden.

5. Angesichts der Bedeutung des Grundrechts der persönlichen Freiheit einerseits, der Anforderungen einer wirkungsvollen, aber in rechtsstaatlichen Formen verlaufenden Strafverfolgung andererseits und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in Verbindung mit der Unschuldsvermutung zugunsten des Beschuldigten muß auch bei einer Verhaftung auf Grund des § 112 Abs. 4 StPO eine Haftverschonung möglich sein. Demgegenüber können Bedenken aus dem Wortlaut des § 116 StPO zurücktreten. Diese Bestimmung regelt die Voraussetzungen einer Aussetzung des Vollzuges eines Haftbefehls nicht erschöpfend, wie die von den Gerichten seit jeher geübte Praxis beweist, den Vollzug eines Haftbefehls auch bei Haftunfähigkeit des Beschuldigten auszusetzen. Überdies erscheint es nach der Entstehungsgeschichte des Gesetzes vom 19. Dezember 1964 nicht ausgeschlossen, daß diese Auslegung dem wahren Willen des Gesetzgebers entspricht und nur versehentlich im Wortlaut nicht zum Ausdruck gekommen ist: Die Haftgründe des § 112 Abs. 3 - Wiederholungsgefahr bei Sittlichkeitsverbrechen - und Abs. 4 - schwere Verbrechen gegen das Leben - waren in den ursprünglichen Entwürfen der Fraktionen und der Bundesregierung nicht vorgesehen (BT-Drucks. IV/63 und IV/178). Erst der Rechtsausschuß

BVerfGE 19, 342 (353):

des Bundestages nahm einen Vorschlag an, der inhaltlich dem heutigen § 112 Abs. 4 StPO entsprach, sich aber allgemein auf besonders schwere Fälle bezog (Protokoll Nr. 37). Der Bundestag stimmte in der zweiten Beratung dem § 112 StPO in der vom Rechtsausschuß vorgeschlagenen Form zu und beschloß, § 116 StPO dahin zu ergänzen, daß auch der Vollzug eines nach § 112 Abs. 3 oder Abs. 4 StPO erlassenen Haftbefehls unter gewissen Bedingungen ausgesetzt werden könne. Unwidersprochen wurde die Auffassung vertreten, daß es auch bei Wiederholungsgefahr und bei Vorliegen besonders schwerer Verbrechen Fälle gebe, in denen bei Erfüllung von Auflagen der Vollzug des Haftbefehls unterbleiben könne. Vor der dritten Beratung im Bundestag beschloß dann der Rechtsausschuß die Streichung des Absatzes 4 in § 112 StPO und brachte die Verbrechen wider das Leben bei der Haftvoraussetzung der Wiederholungsgefahr in Absatz 3 unter. Folgerichtig strich er in § 116 StPO die Bezugnahme auf § 112 Abs. 4 StPO (BT-Drucks. IV/2378). In der dritten Beratung nahm der Bundestag einen Änderungsantrag an, in dem der § 112 Abs. 4 StPO in der heute geltenden Fassung wiederhergestellt wurde, ohne jedoch erneut in § 116 StPO eine Haftverschonung für die Fälle des § 112 Abs. 4 StPO einzuführen.

Bei einer somit auch im Fall des § 112 Abs. 4 StPO möglichen Haftverschonung wird der Richter die jeweils erforderlichen Maßnahmen in entsprechender Anwendung des § 116 Abs. 1 bis 3 StPO zu treffen haben.

6. Der angefochtene Beschluß läßt den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit außer acht. Dies geschieht bereits durch die Bestätigung des Haftbefehls, in der die vorstehend dargelegte Rechtsauffassung nicht berücksichtigt wird, vor allem aber dadurch, daß die Möglichkeit einer Aussetzung des Haftbefehls schlechthin verneint wird. Der Beschluß verletzt also das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 2 Abs. 2 GG und ist deshalb aufzuheben.

BGH, 26.08.1993 - 4 StR 364/93

Redaktion — Sat, 16 Jun 2012 14:16:45 +0000

Daten

Fall:

Gestörtes Vertrauensverhältnis zwischen Angeklagtem und Pflichtverteidiger

Fundstellen:

BGHSt 39, 310; AnwBl 1994, 90; BRAK-Mitt 1993, 232; MDR 1993, 1224; NJ 1994, 48; NJW 1993, 3275; NStZ 1993, 600; StV 1993, 564

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

26.08.1993

Aktenzeichen:

4 StR 364/93

Entscheidungstyp:

Urteil

1. Entzieht der Angeklagte in der Hauptverhandlung seinem Verteidiger unter Berufung auf ein gestörtes Vertrauensverhältnis das Mandat, so hindert dies die Bestellung des bisherigen Wahlverteidigers zum Pflichtverteidiger jedenfalls dann nicht, wenn die von dem Angeklagten vorgetragenen Behauptungen zwar erheblich, aber ersichtlich unzutreffend sind.
2. Erstattet der nach Mandatsentzug bisherige Wahlverteidiger und sodann als Pflichtverteidiger beigeordnete Verteidiger gegen den Angeklagten wegen der Äußerungen des Angeklagten betreffend die Gründe für den Mandatsentzug Strafanzeige, so liegt darin i. d. R. ein wichtiger Grund, der Anlaß gibt, einem Antrag des Verteidigers auf Entpflichtung stattzugeben.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 39, 310

Paginierung:

BGHSt 39, 310 (310):

2. Erstattet der in einem solchen Fall beigeordnete Verteidiger gegen den Angeklagten wegen dessen Äußerungen Strafanzeige, so liegt darin in der Regel ein wichtiger Grund, der Anlaß gibt, einem Antrag des Verteidigers auf Entpflichtung stattzugeben.

StPO § 142 Abs. 1; MRK Art. 6 Abs. 3 Buchst. c

4. Strafsenat

Urteil

vom 26. August 1993 g.P.

- 4 StR 364/93 -

Landgericht Saarbrücken

Aus den Gründen:

1. Der Angeklagte hatte im Verlauf des Ermittlungsverfahrens Rechtsanwalt J. zum Verteidiger gewählt. Am fünften Tag der Hauptverhandlung legte der Angeklagte dem Gericht ein Schreiben vor, das verlesen wurde und in dem er seinem Wahlverteidiger das Mandat entzog, weil das "nötige Vertrauensverhältnis unwiderruflich gestört" sei. Dies begründete er unter anderem damit, Rechtsanwalt J. weigere sich seit dem ersten Verhandlungstag, den von ihm gewünschten Beweisantrag auf Einholung eines graphologischen Gutachtens zu stellen, mit dem bewiesen werden solle, daß wesentliche Teile der Niederschrift seiner Vernehmung vor der Kriminalpolizei "unter Fälschung seiner Unterschrift" verändert worden seien. Zugleich benannte der Angeklagte Rechtsanwalt E. als neuen Wahlverteidiger. Nachdem darauf Rechtsanwalt J. erklärt hatte, er habe "wegen der Frage einer solchen Fälschung eigens Akteneinsicht

BGHSt 39, 310 (311):

genommen", bestellte der Vorsitzende der Strafkammer Rechtsanwalt J., zum Pflichtverteidiger. Mit einem am folgenden Verhandlungstag verlesenen Schriftsatz beantragte Rechtsanwalt J., ihn von der Verteidigung des Angeklagten zu entpflichten. Zur Begründung führte er aus, der Angeklagte unterstelle ihm in der "Gerichtsöffentlichkeit" Parteiverrat. Dies sei ein "derart massiver Angriff auf seine berufliche Position und seine Berufsehre", daß er gegen den Angeklagten Strafanzeige erstattet habe. Objektiv sei er zwar in der Lage, den Angeklagten weiterhin sachgerecht zu verteidigen; es sei ihm jedoch nicht zuzumuten, zur Verteidigung eines Angeklagten verpflichtet zu sein, der im Verdacht stehe, ihm gegenüber eine Straftat begangen zu haben. Nach Vorhalt der Antragsbegründung stellte der Vorsitzende dem Angeklagten die Frage, ob er behaupten wolle, sein Verteidiger habe ihm wissentlich ein gefälschtes Protokoll vorgelegt. Dies bejahte der Angeklagte ausdrücklich. Der Vorsitzende stellte die Entscheidung über den Antrag des Verteidigers zunächst zurück und lehnte ihn mit am nächsten Verhandlungstag verkündetem Beschluß mit der Begründung ab, Umstände, die eine ernsthafte Störung des Vertrauens des Angeklagten zu seinem Verteidiger nachvollziehbar erscheinen ließen, seien nicht ersichtlich. Auch die erstattete Strafanzeige vermöge vom Standpunkt eines vernünftigen und verständigen Angeklagten aus gesehen - dieses Vertrauen nicht zu erschüttern, da sie eine naheliegende und zu erwartende Folge der Vorwürfe gewesen sei.

2. Der Beschwerdeführer macht mit der Verfahrensrüge geltend, der Vorsitzende habe unter den hier gegebenen Umständen dem Angeklagten nicht seinen bisherigen Wahlverteidiger als Pflichtverteidiger beiordnen dürfen; jedenfalls aber habe er dem Antrag auf Abberufung des Pflichtverteidigers zu Unrecht nicht entsprochen. Die Rüge ist zulässig und im Ergebnis begründet.

a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß die Verfügung des Vorsitzenden, durch die ein Verteidiger bestellt wird, als Vorentscheidung gemäß 5 336 StPO unmittelbar der Überprüfung durch das Revisionsgericht unter

BGHSt 39, 310 (312):

liegt, weil das Urteil auf ihr beruhen kann (BGH NStZ 1992, 292; BGHR StPO § 142 Abs. 1 Auswahl 3; Pikart in KK 3. Aufl. § 336 Rn. 4). Die Statthaftigkeit einer solchen Rüge hängt nicht davon ab, daß der Angeklagte zuvor eine Entscheidung des Gerichts herbeigeführt hat (vgl. BGH, Urt. vom 19. Juli 1960 5 StR 255/60; BGHR StPO § 142 Abs. 1 Auswahl 2 und 3; Laufhütte in KK 3. Aufl. § 140 Rn. 28; Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 141 Rn. 10; Wagner Anm. zu OLG Hamburg JR 1986,257,259). Dies gilt in gleicher Weise für einen Beschluß des Vorsitzenden, mit dem die Aufhebung der Beiordnung des Pflichtverteidigers abgelehnt worden ist (vgl. BGH, Urt. vom 21. März 1979 - 2 StR 453/78).

Der von der Verfassung verbürgte Anspruch auf ein rechtsstaatlich faires Verfahren umfaßt das Recht des Beschuldigten, sich im Strafverfahren von einem Rechtsanwalt seines Vertrauens verteidigen zu lassen (BVerfGE 39, 238 [243]; 68, 237 [255]; Kleinknecht/Meyer a.a.O. § 137 Rn. 2 m.w.N.). In den Fällen der Pflichtverteidigung erfährt dieses Recht gemäß § 142 Abs. 1 Satz 3 StPO jedoch insoweit eine Einschränkung, als der Beschuldigte keinen unbedingten Anspruch auf Bestellung des von ihm gewünschten Rechtsanwalts zum Pflichtverteidiger hat. Im übrigen bleibt jedoch der Anspruch des Beschuldigten auf Verteidigung durch einen Anwalt seines Vertrauens unberührt (BGH NStZ 1992, 247).

b) In diesem Anspruch ist der Angeklagte allerdings noch nicht dadurch verletzt worden, daß das Gericht den bisherigen Wahlverteidiger Rechtsanwalt J. zum Pflichtverteidiger bestellte.

Diese Entscheidung des Vorsitzenden läßt Ermessensfehler nicht erkennen. Der Umstand allein, daß der Angeklagte unter Hinweis auf das "unwiderruflich gestörte Vertrauensverhältnis " Rechtsanwalt J. das Mandat entzogen hatte, macht dessen Beiordnung noch nicht verfahrensfehlerhaft. Denn ebenso wie die Erklärung des Anwalts, das Vertrauensverhältnis sei entfallen, für sich allein keine Verpflichtung des Vorsitzenden begründet, von seiner Bestellung zum Pflichtverteidiger abzusehen (BGHR StPO 5 142 Abs. 1 Auswahl 2), hindert auch eine entsprechende Behauptung des Angeklagten nicht von vornherein die Bestel

BGHSt 39, 310 (313):

lung des bisherigen Wahlverteidigers zum Pflichtverteidiger. Andernfalls hätte es der Angeklagte in der Hand, jederzeit unter Berufung auf ein fehlendes Vertrauensverhältnis zu seinem Verteidiger einen Verteidigerwechsel herbeizuführen und damit das Verfahren zu verzögern (vgl. OLG Düsseldorf JZ 1985, 100).

Zwar hat sich der Angeklagte nicht auf die bloße Behauptung beschränkt, er habe zu Rechtsanwalt J. kein Vertrauen mehr. Die von ihm vorgebrachten Gründe ergaben jedoch bei vernünftiger Betrachtung (vgl. BGH, Urt. vom 2 1. März 1979 - 2 StR 453/78) für den Angeklagten keinen Anlaß, Rechtsanwalt J. mit Mißtrauen zu begegnen. Denn der Angeklagte wußte, daß sein Verteidiger dem Vorwurf einer solchen Fälschung nachgegangen war und sich für die von ihm behaupteten "Manipulationen" der kriminalpolizeilichen Niederschriften den Verfahrensakten ersichtlich nichts entnehmen ließ. Weigerte sich bei dieser Sachlage der Verteidiger, den von dem Angeklagten gewünschten Beweisantrag zu stellen (statt daß der Angeklagte ihn - wie er es auch getan hat - selbst stellte), so lag hierin kein wichtiger Grund, der einer Bestellung von Rechtsanwalt J. zum Pflichtverteidiger entgegenstand. Der Verteidiger ist Beistand (§ 137 StPO), nicht Vertreter des Beschuldigten (BGHSt 12, 367 [369]). Diese Aufgabe verlangt von ihm, sich allseitig unabhängig zu halten (BGHSt 15, 326 [327]) und, wo er durch Anträge oder auf sonstige Weise in das Verfahren eingreift, dies in eigener Verantwortung und unabhängig, d.h. frei von Weisungen auch des Angeklagten, zutun (BGHSt 13, 337 [343]; 38, 111 [114]). Die aus der Sicht des Gerichts unzutreffenden Behauptungen des Angeklagten drängten den Vorsitzenden danach auch nicht zu der Annahme, der bisherige Wahlverteidiger werde die Verteidigung nicht mehr sachgerecht führen.

c) ...

d) Die Revision kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 338 Nr. 5 StPO durchdringen. Dieser absolute Revisionsgrund liegt nicht vor. Der Angeklagte war zu keiner Zeit der Hauptverhandlung ohne Verteidiger. Der Revision ist zuzugeben, daß die bloße körperliche Anwesenheit des Verteidigers nicht genügt; das ist namentlich dann nicht der Fall, wenn begründete Zweifel an dessen allgemeiner Prozeßfähigkeit

BGHSt 39, 310 (314):

bestehen (vgl. Kleinknecht/Meyer a.a.O. Einl. Rn. 99 m.w.N.). Hingegen kann eine Revision nicht mit Erfolg darauf gestützt werden, daß der anwesende Verteidiger die Verteidigung nicht ordnungsgemäß geführt hat (BGHR StPO § 338 Nr. 5 Verteidiger 1). Ebensowenig reicht hierfür eine Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Angeklagten und seinem Verteidiger aus. Ob die Voraussetzungen des § 338 Nr. 5 StPO gegeben sein können, wenn der Verteidiger in der Hauptverhandlung zwar anwesend ist, aber untätig bleibt, obwohl seine Tätigkeit geboten wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn ein Fall wie derjenige, der der Senatsentscheidung in NStZ 1992, 503 zugrunde liegt, auf die sich die Revision stützt, liegt hier nicht vor.

e) War somit die Bestellung von Rechtsanwalt J. zum Pflichtverteidiger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu beanstanden, so verletzte doch die Ablehnung seines Antrags, die Bestellung zum Pflichtverteidiger aufzuheben, den Angeklagten in seinem Recht auf wirksame Verteidigung (Art. 6 Abs. 3 Buchst. c MRK) und verstieß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens; nachdem der Verteidiger gegen den Angeklagten Strafanzeige erstattet hatte, lag hier ein wichtiger Grund vor, der ,zur Entpflichtung Anlaß gab.

aa) Nach den von der Rechtsprechung zur Bestellung eines Pflichtverteidigers entwickelten Grundsätzen ist auch zu verfahren, wenn ein Angeklagter mit der Begründung, er habe kein Vertrauen zu dem ihm bestellten Pflichtverteidiger, dessen Abberufung verlangt (BVerfGE 39, 238 [244]; BGH, Urt. vom 21. März 1979 - 2 StR 453/78; weitergehend Lüderssen in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 143 Rn. 9 f.). Das gleiche gilt, wenn - wie hier - der Pflichtverteidiger - entsprechend § 48 Abs. 2 BRAO - selbst unter Hinweis auf ein gestörtes Vertrauensverhältnis einen solchen Antrag stellt (BGH, Urt. vom 7. November 1979 - 2 StR 398/79; Laufhütte in KK 3. Aufl. 5 142 Rn. 9).

Voraussetzung der Annahme eines wichtigen Grundes für die Ersetzung des Pflichtverteidigers ist in solchen Fällen, daß konkrete Umstände vorgetragen und gegebenenfalls nachgewiesen werden, aus denen sich ergibt, daß eine nachhaltige und nicht zu

BGHSt 39, 310 (315):

beseitigende Erschütterung des Vertrauensverhältnisses vorliegt, aufgrund dessen zu besorgen ist, daß die Verteidigung objektiv nicht (mehr) sachgerecht geführt werden kann (vgl. BGHR StPO § 142 Abs. 1 Auswahl 2 = StV 1988,469 in. Anm. Barton StV 1989, 45; BGH bei Holtz MDR 1979, 108; BGH NStZ 1992, 292, 293; Kleinknecht/Meyer a.a.O. § 143 Rn. 5; Laufhütte in KK 3. Aufl. § 142 Rn. 9, jeweils m.w.N.). Ein wichtiger Grund in diesem Sinne wird eher fern liegen oder gar ausgeschlossen sein, wenn die Störung des Vertrauensverhältnisses vom Beschuldigten schuldhaft herbeigeführt wurde (BGH, Urt. vom 21. März 1979 - 2 StR 453/78) oder in erster Linie das Vertrauensverhältnis des Verteidigers zu seinem Mandanten beeinträchtigt ist (OLG Frankfurt NJW 1971, 1851).

Belegen die vorgetragenen Gründe jedoch, daß infolge der Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses eine sachgerechte Verteidigung nicht mehr möglich erscheint, so ist - wegen der Bedeutung des Rechts auf wirksame Verteidigung - im Normalfall ohne Belang, ob der Auswechslung des Pflichtverteidigers andere Gründe, insbesondere die Sicherung der Durchführung einer bereits begonnenen Hauptverhandlung, entgegenstehen (einschränkend OLG Düsseldorf JZ 1985, 100).

bb) Auf dieser Grundlage war die Entscheidung des Vorsitzenden der Strafkammer, die Bestellung von Rechtsanwalt J. als Pflichtverteidiger trotz der von ihm gegen den Angeklagten erstatteten Strafanzeige nicht aufzuheben, rechtsfehlerhaft.

Hier war das Vertrauen des Angeklagten zu seinem Verteidiger nicht nur aufgrund der unterschiedlichen Ansichten über das Verteidigungskonzept gestört. Mit der Erstattung der Strafanzeige durch Rechtsanwalt J. lag vielmehr ein neuer Umstand vor, der auch bei objektiver Betrachtung aus Sicht des Angeklagten eine nachhaltige Beeinträchtigung seines Vertrauens in eine sachgerechte Verteidigung besorgen ließ. Denn dadurch begab sich der Verteidiger, von dem der Mandant - anders als vom Richter (vgl. dazu BGH NStZ 1992, 290, 291) - nicht Unvoreingenommenheit, sondern Beistand erwartet, in eine Parteirolle gegen seinen Mandanten; aufgrund dessen konnte bei dem Angeklag

BGHSt 39, 310 (316):

ten die Sorge entstehen, daß der Rechtsanwalt der Aufgabe, sich für ihn und seine Belange einzusetzen, nicht mehr gerecht werde. Das ist vom Standpunkt eines vernünftigen und verständigen Beschuldigten aus zu beurteilen (Kleinknecht/Meyer a.a.O. § 143 Rn. 5 m . Rspr.). Darauf, daß Rechtsanwalt J. seinerseits es für unzumutbar ansah, weiterhin zur Verteidigung des Angeklagten verpflichtet zu sein, kommt es nicht an. Ebensowenig aber war seine Erklärung, objektiv in der Lage zu sein, den Angeklagten nach wie vor sachgerecht zu verteidigen, geeignet, die Störung des Vertrauensverhältnisses zu beseitigen.

cc) Unter welchen Umständen im Einzelfall die Erstattung einer Strafanzeige durch den Pflichtverteidiger gegen den Angeklagten nicht als Ausdruck einer tiefgreifenden Vertrauenskrise und damit nicht als wichtiger Grund für eine Entpflichtung anzusehen ist, braucht der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Ein solcher Fall wird etwa dann anzunehmen sein, wenn Anzeichen dafür vorliegen, daß der Verteidiger die Strafanzeige deshalb erstattet hat, um von seinem Amt als Pflichtverteidiger abberufen zu werden (vgl. OLG Hamm NJW 1975, 1238, 1239), oder er - möglicherweise im Zusammenwirken mit dem Angeklagten - es darauf anlegt, das Verfahren zu verzögern. Dabei wird zu beachten sein, daß die Pflicht des Rechtsanwalts zur Übernahme der Verteidigung (§ 49 Abs. 1 BRAO) sowie seine Stellung als Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) und als Beistand des Beschuldigten ihm zwar regelmäßig Anlaß geben sollten, sich bei der Erwiderung auf kritische oder gar beleidigende Äußerungen oder Angriffe des Mandanten Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl. OLG Hamm NJW 1975, 1238, 1239); eine Verpflichtung, gegen ihn gerichtete strafbare Handlungen seines Mandanten unter allen Umständen hinzunehmen, läßt sich daraus jedoch nicht herleiten. Ebenso wird ein wichtiger Grund zu verneinen sein, wenn der begründete Verdacht besteht, daß der Angeklagte seinen Verteidiger deshalb angreift, damit dieser gegen ihn Strafanzeige erstattet, um darauf gestützt dessen Entpflichtung zu betreiben. Dafür, daß mit der Erstattung der Strafanzeige durch Rechtsanwalt J. in dem zuvor beschriebenen Sinne verfahrensfremde Zwecke verfolgt wurden, ist nichts her

BGHSt 39, 310 (317):

vorgetreten. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes kann deshalb hier im Ergebnis nicht verneint werden.

dd) Schließlich scheitert die Verfahrensrüge auch nicht daran, daß, nachdem Rechtsanwalt J. die Erstattung der Strafanzeige bekanntgegeben hatte, der Angeklagte selbst dessen Abberufung als Pflichtverteidiger nicht ausdrücklich beantragt hat. Denn angesichts der von dem Angeklagten zuvor abgegebenen Behauptung, das Vertrauensverhältnis zu Rechtsanwalt J. sei "unwiderruflich" gestört, und der ausdrücklichen Bekräftigung seiner gegen Rechtsanwalt J. gerichteten Vorwürfe auf den Vorhalt des Entpflichtungsantrages bedurfte es weder einer weiteren Erklärung noch eines Antrages des Angeklagten, um das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Entpflichtung von Rechtsanwalt J. anzunehmen.

BGH, 07.06.1989 - 2 StR 66/89

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 20:44:42 +0000

Daten

Fall:

Nichteinhaltung einer Strafmaßzusicherung

Fundstellen:

BGHSt 36, 210; JuS 1989, 890; JZ 1989, 1016; Kriminalistik 1989, 613; NJW 1989, 2270; NStZ 1989, 438; StV 1990, 53; StV 1989, 336

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

07.06.1989

Aktenzeichen:

2 StR 66/89

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Herdegen, Müller, Maier, Niemöller, Gollwitzer

Instanzen:

LG Frankfurt a.M., 03.10.1988

Hat der Vorsitzende dem Verteidiger zugesichert, das Urteil werde im Strafmaß nicht über den Antrag des Staatsanwaltes hinausgehen, so erwächst ihm, wenn das Gericht eine höhere Strafe verhängen will, aus dem Gebot des fairen Verfahrens die Pflicht, den Verteidiger auf diese Möglichkeit hinzuweisen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 36, 210

Paginierung:

BGHSt 36, 210 (210):

GG Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3; MRK Art. 6 Abs. 1; StPO § 265 Abs. 4

2. Strafsenat

Urteil

vom 7. Juni 1989 g.S.u.a.

- 2 StR 66/89 -

Landgericht Frankfurt/Main

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagten der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben schuldig gesprochen. Gegen die Angeklagten S. und R. hat es auf Freiheitsstrafen von je 4 Jahren und 6 Monaten erkannt, gegen die Angeklagte M. eine Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 6 Monaten verhängt. Darüber hinaus hat es eine Reihe von Gegenständen eingezogen.

BGHSt 36, 210 (211):

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

II.

Die Rechtsmittel haben zum Teil Erfolg. Soweit sie sich gegen die Schuldsprüche und die Einziehungsanordnungen richten, sind sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Dagegen können die Strafaussprüche nicht bestehen bleiben. Sie sind von einem Verfahrensfehler betroffen, den die Beschwerdeführer übereinstimmend rügen. Verletzt ist der Anspruch der Angeklagten auf ein faires Verfahren.

1. Dieser Verfahrensverstoß ergibt sich aus folgenden Vorgängen:

Am zweiten von insgesamt drei Hauptverhandlungstagen unterbrach der Vorsitzende die Verhandlung von 14.40 bis 14.50 Uhr, um den Verteidigern Gelegenheit zur Prüfung zu geben, ob sie Beweisanträge stellen wollten. In dieser Pause nahmen die Verteidiger Rücksprache mit dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft. Dieser sagte ihnen, daß er beabsichtige, gegen die Angeklagten S. und R. Freiheitsstrafen von je 3 Jahren und 6 Monten sowie gegen die Angeklagte M. eine Freiheitsstrafe von 4 Jahren zu beantragen.

Wenig später wandte sich der Vorsitzende vor dem Sitzungssaal an die Verteidiger und erklärte sinngemäß: "Na, woran hängt's denn noch, haben Sie sich mit dem Staatsanwalt geeinigt?" Daraufhin fragte ihn der Verteidiger der Angeklagten M., ob die Verteidigung davon ausgehen könne, daß nach Übung der Kammer Anträge des Staatsanwalts nicht überschritten würden. Der Vorsitzende antwortete. "Davon können Sie ausgehen".

Kurz nach Wiederaufruf der Sache bat der Verteidiger der Angeklagten M. erneut um eine Pause, da er sich noch nicht schlüssig sei, ob er nicht doch Anträge stellen solle. Die Verhandlung wurde daraufhin von 14.52 bis 15.05 Uhr unterbrochen. Während dieser Pause erschien der Vorsitzende im Sitzungssaal und trat an den Verteidiger der Angeklagten M. heran, der gerade in der Verteidigerbank saß, um Anträge vorzubereiten. Ihn fragte er sinngemäß, ob dies denn nötig sei, er habe gedacht, man habe sich mit dem Staatsanwalt geeinigt. Der so angesprochene Verteidiger und auch der mitanwesende Verteidiger des

BGHSt 36, 210 (212):

Angeklagten S. teilten nun mit, daß der Staatsanwalt die beabsichtigten Anträge offengelegt habe. Darauf erklärte der Vorsitzende - was auch der Verteidiger des Angeklagten R. beim Verlassen des Sitzungssaales noch hörte - sinngemäß: "Na also, dann können wir doch weitermachen".

Danach wurde die Verhandlung fortgesetzt. Die Verteidigung stellte keine Beweisanträge; sie gab auch keine Erklärungen mehr ab. Nach Schluß der Beweisaufnahme plädierte der Staatsanwalt auf die seiner Ankündigung entsprechenden Strafen. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht jedoch höhere Strafen verhängt.

2. Die Beschwerdeführer rügen hiernach mit Recht, in ihrem Anspruch auf ein faires Verfahren verletzt worden zu sein.

Das Landgericht hat höhere Strafen als die vom Staatsanwalt beantragten verhängt, obwohl der Vorsitzende der Kammer bei den Verteidigern und den Angeklagten die Erwartung geweckt hatte, das Gericht werde im Strafmaß nicht über den Antrag des Staatsanwaltes hinausgehen. Zwar brauchte die Strafkammer dieser Erwartung nicht zu entsprechen; doch hätte der Vorsitzende, als sich herausstellte, daß auf höhere Strafen erkannt werden würde, den Verteidigern und den Angeklagten einen Hinweis auf diese Möglichkeit geben müssen, um ihrem Anspruch auf ein faires Verfahren Genüge zu tun.

a) Der Vorsitzende hatte durch seine Erklärungen bei den Verteidigern und den Angeklagten die Erwartung begründet, daß die Kammer keine höheren Strafen als die vom Staatsanwalt beantragten verhängen werde.

Bereits seine erste Erklärung war geeignet, diesen Eindruck hervorzurufen. Zwar hatte der Verteidiger der Angeklagten M. ihn nur gefragt, ob die Verteidigung davon ausgehen könne, daß "nach Übung der Kammer" Anträge des Staatsanwalts nicht überschritten würden. Dabei würde die Wendung "nach Übung der Kammer" für sich gesehen die Deutung gestatten, der Verteidiger habe sich nur nach der allgemeinen Spruchpraxis der Kammer erkundigt; die bejahende Antwort des Vorsitzenden wäre dann, da die Möglichkeit von Ausnahmen offenblieb, nicht als Zusage des Inhalts zu werten, daß die Kammer auch im vorliegenden Fall entsprechend der Übung verfahren werde. Doch

BGHSt 36, 210 (213):

führt die Berücksichtigung der Umstände des Gesprächs zu einem anderen Ergebnis. Maßgebend dafür ist, daß die Frage des Verteidigers durch eine eigene Initiative des Vorsitzenden ausgelöst worden war, der von sich aus gefragt hatte, woran es denn noch "hänge", ob er, der Verteidiger, sich mit dem Staatsanwalt "geeinigt" habe. Wenn der Verteidiger ihm darauf die Gegenfrage stellte, ob die Kammer sich nach ihrer Übung im Rahmen der Anträge des Staatsanwalts halte, so ging es ihm - für den Vorsitzenden auch erkennbar - nicht um die Befriedigung eines allgemeinen, "fallunabhängigen" Interesses, sondern darum, sich darüber zu vergewissern, ob das Gericht hier einer "Einigung", nach der sich der Vorsitzende selber erkundigt hatte, entsprechen werde. Danach hat der Vorsitzende den Eindruck erweckt, daß die Kammer nicht über die Anträge des Staatsanwalts hinausgehen werde und daß die Verteidigung sich in ihrem Prozeßverhalten darauf einrichten könne.

Diese Zusicherung hat der Vorsitzende durch seine zweite Erklärung wiederholt und bekräftigt. Anlaß dafür war, daß der Verteidiger der Angeklagten M. sich nicht auf dessen erste Erklärung verlassen hatte, was darin zum Ausdruck gekommen war, daß er erneut um eine Verhandlungspause bat und, als ihm diese gewährt wurde, Anträge vorzubereiten begann. Wenn der Vorsitzende daraufhin an ihn herantrat, ihn fragte, ob das denn "notig" sei, weiter erklärte, er habe gedacht, die Verteidigung habe sich mit dem Staatsanwalt "geeinigt", anschließend erfuhr, daß den Verteidigern die beabsichtigten Anträge des Staatsanwalts offengelegt worden waren, und jetzt die Äußerung tat "na also, dann können wir doch weitermachen", so lag darin die - nach den gegebenen Umständen, insbesondere dem Gesprächszusammenhang - eindeutige und unmißverständliche Zusicherung, daß die Kammer keine höheren Strafen als die vom Staatsanwalt beantragten verhängen werde und die Verteidigung sich darauf einstellen dürfe.

Dies haben die Verteidiger denn auch getan. Sie haben sich auf die Zusicherung des Vorsitzenden verlassen und ihr Prozeßverhalten danach eingerichtet, indem sie im weiteren Verlauf der Verhandlung keine Beweisanträge, insbesondere zur Darlegung der tatsächlichen Voraussetzungen des § 31 BtMG, stellten.

BGHSt 36, 210 (214):

b) Die hieran geknüpfte Verfahrensrüge der Beschwerdeführer ist begründet. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das beiderseitige Verhalten von Vorsitzendem und Verteidiger als Absprache (Begrenzung der Strafhöhe gegen Unterlassung verfahrensverzögernder Beweisanträge) zu werten ist und wie die Zulässigkeit einer solchen Absprache zu beurteilen wäre. Entscheidend ist vielmehr allein, ob die Verteidigung - wie sie es getan hat - auf die Zusicherung des Vorsitzenden vertrauen durfte. Das aber ist zu bejahen.

aa) Dem steht nicht entgegen, daß die Erklärungen des Vorsitzenden außerhalb der Hauptverhandlung abgegeben worden waren. Der Bundesgerichtshof hat - wenn auch in anderem Zusammenhang - wiederholt anerkannt, daß es dem Richter, namentlich dem Vorsitzenden, grundsätzlich nicht verwehrt ist, auch außerhalb der Verhandlung Kontakt zu Verfahrensbeteiligten aufzunehmen (BGH StV 1984, 449 f.; 1988, 417 f.). Soweit der Vorsitzende dabei verfahrensbezogene Erklärungen abgibt, ist kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigten könnte, die Verläßlichkeit seines Wortes - als Grundlage für ein entsprechendes Prozeßverhalten der Verfahrensbeteiligten - nur um deswillen in Zweifel zu ziehen, weil es nicht während der Verhandlung gesagt worden ist. Freilich sind Fälle denkbar, in denen Anlaß, Form, Ort oder sonstige Umstände einer vom Vorsitzenden außerhalb der Verhandlung gemachten Äußerung es von vornherein ausschließen, ihr die Eignung zuzuerkennen, als Vertrauensgrundlage für das Prozeßverhalten Verfahrensbeteiligter zu dienen. So verhielt es sich hier aber nicht. Im vorliegenden Fall hatte der Vorsitzende die Zusicherung zwar außerhalb der Verhandlung gegeben; doch war dies in engem zeitlichem und örtlichem Zusammenhang mit der Verhandlung, nämlich während zweier kurzer Verhandlungspausen, das erste Mal vor dem Sitzungssaal, das zweite Mal im Sitzungssaal selbst geschehen.

bb) Als Vertauensgrundlage für das weitere Prozeßverhalten der Verteidigung war die Zusicherung auch nicht etwa deshalb untauglich, weil es sich nur um Erklärungen des Vorsitzenden handelte, jedoch ein künftiges Entscheidungsverhalten der Kammer in Aussicht gestellt worden war. Ob und gegebenenfalls inwieweit der Vorsitzende Vertreter des Spruchkörpers ist, dem

BGHSt 36, 210 (215):

er angehört (vgl. dazu: Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. vor § 226 Rn. 34, § 23 8 Rn. 2; RGSt 44, 65 f.), bedarf dabei keiner grundsätzlichen Klärung. Denn jedenfalls besteht angesichts der Stellung, die der Vorsitzende während des Hauptverfahrens einnimmt, für die Verfahrensbeteiligten in der Regel kein Anlaß, daran zu zweifeln, daß Erklärungen, die er in diesem Verfahrensstadium abgibt, ihrem weiteren prozessualen Verhalten zugrunde gelegt werden dürfen. So reicht etwa - wie der Bundesgerichtshof entschieden hat - eine vom Vorsitzenden allein gegebene Wahrunterstellungszusage aus, um bei dem Angeklagten die schutzwürdige Erwartung zu begründen, daß sich das Gericht daran halten werde (BGHSt 1, 51 [53 ff.]; 21, 38 f.).

So liegt es auch hier. Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn sich die Erklärung des Vorsitzenden über die künftige Entscheidung der Kammer lediglich als seine persönliche Einschätzung darstellen würde, etwa mit dem Vorbehalt der (noch ausstehenden) Bestätigung durch die Kammer versehen worden wäre. Das war jedoch nicht der Fall.

Die Verteidigung hätte sich freilich auch dann nicht auf die Zusicherung des Vorsitzenden verlassen dürfen, wenn ihr etwa im Laufe der weiteren Verhandlung bekannt oder erkennbar geworden wäre, daß die Kammer trotzdem im Strafmaß über den Antrag des Staatsanwaltes hinausgehen werde; dies hätte die Vertrauensgrundlage wieder beseitigt. Dafür läßt sich dem Sachverhalt jedoch nichts entnehmen.

cc) Bedenken dagegen, die Zusicherung des Vorsitzenden als Grundlage eines entsprechenden Vertrauensschutzes anzuerkennen, ergeben sich auch nicht aus der Art ihres Gegenstandes. Schutzwürdige Erwartungen der Verfahrensbeteiligten werden allerdings nicht durch Zusicherungen begründet, deren Erfüllung (wie etwa eine bestimmte Gestaltung des Strafvollzugs) außerhalb der Kompetenz des Tatgerichts läge oder (wie etwa die Unterschreitung einer für das Delikt zwingend vorgeschriebenen Mindeststrafe) offensichtlich rechtswidrig wäre. Auf Kompetenzüberschreitung oder evidenten Rechtsverstoß darf selbst bei entsprechender Zusicherung niemand vertrauen; werden solche Erwartungen dennoch geweckt oder gehegt, so ver

BGHSt 36, 210 (216):

dienen sie jedenfalls keinen rechtlichen Schutz. Ein solcher Fall ist aber hier nicht gegeben.

c) Bei dieser Sach- und Rechtslage erwuchs dem Vorsitzenden, als er (spätestens bei der Beratung) erkannte, daß sich die von ihm gegebene Zusicherung nicht einhalten ließ, die verfahrensrechtliche Pflicht, die Verteidiger und die Angeklagten (erforderlichenfalls unter Wiedereintritt in die Verhandlung) darauf hinzuweisen, daß nun doch die Verurteilung zu höheren als den vom Staatsanwalt beantragten Strafen in Betracht komme. Dies war geboten, um die bei den Verteidigern wie auch den Angeklagten geweckte Erwartung, das vom Staatsanwalt geforderte Strafmaß werde nicht überschritten, rechtzeitig zu beseitigen, ihnen damit Gelegenheit zu geben, sich auf die insoweit veränderte Sachlage einzustellen und alle sich unter diesem Gesichtspunkt bietenden Verteidigungsmöglichkeiten zu nutzen. Die Pflicht zur Erteilung des Hinweises ergab sich dabei aus dem Gebot des falten Verfahrens, wie dies der Bundesgerichtshof für vergleichbare Hinweispflichten anerkannt hat (für das Abrücken von einer zugesagten Wahrunterstellung: BGHSt 32, 44 [47 f.]; für den Wechsel in der Beurteilung einer zunächst als bedeutungslos eingestuften Beweistatsache: BGHStV 1988, 9 f.; für die Verwertung des nach §§ 154, 154a StPO ausgeschiedenen Verfahrensstoffes: BGH NStZ 1981, 100; StV 1982, 523; 1985, 221; BGHR StPO § 154 Abs. 2 Hinweispflicht 1; vgl. im übrigen noch BGH StV 1987,427 f.). Dem liegt hier wie dort der Gedanke des Vertrauensschutzes zugrunde: Der Angeklagte - und gleiches gilt für seinen Verteidiger - darf nicht in einer Erwartung enttäuscht werden, die das Gericht selbst erst geweckt hat.

Der hiernach gebotene Hinweis ist nicht erteilt worden. Auf diesem Verfahrensfehler kann das Urteil in den Strafaussprüchen beruhen.