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BGH, 03.11.2000 - 2 StR 354/00

Redaktion — Sat, 15 Dec 2012 17:17:17 +0000

Daten

Fall:

Umfang des Verwertungsverbots bei Zeugenaussagen

Fundstellen:

BGHSt 46, 189; JuS 2001, 404; NJW 2001, 528; Rpfleger 2001, 318; StraFo 2001, 86; StV 2002, 1

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

03.11.2000

Aktenzeichen:

2 StR 354/00

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Bonn, 03.11.2000 - 2 StR 354/00

Stichwörter:

Zeuge - Hauptverhandlung - Zeugnisverweigerung - Glaubhaftigkeitsprüfung - Zusatztatsachen - Verwertung - Sachverständiger - Wiederaufnahme

Verweigert eine Tatzeugin in der Hauptverhandlung das Zeugnis, dürfen ihre Angaben, die sie bei der Exploration für die Glaubhaftigkeitsprüfung zum Tatgeschehen gemacht hat (Zusatztatsachen), nicht für Feststellungen zum Tathergang verwertet werden, indem die Sachverständige als Zeugin gehört wird; das gilt auch für die erneute Hauptverhandlung nach der Wiederaufnahme des Verfahrens.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 46, 189

Paginierung:

BGHSt 46, 189 (189):

StPO § 52 Abs. 1 Nr. 3, §§ 252, 373

2. Strafsenat

Urteil

vom 3. November 2000 g.P.

- 2 StR 354/00 -

Landgericht Bonn

BGHSt 46, 189 (190):

Aus den Gründen:

Das Landgericht K. hatte den Angeklagten mit rechtskräftigem Urteil vom 20. April 1994 wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von Schutzbefohlenen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte die Taten in den Jahren 1988 bis 1990 in Estland und in Wipperfürth an seiner am 15. Juli 1977 geborenen Enkelin N. P. begangen. Die Verurteilung beruhte im wesentlichen auf den belastenden Angaben der Zeugin N. P.

Am 13. Februar 1995 beantragte der Angeklagte die Wiederaufnahme des Verfahrens, weil N. P. ihre den Angeklagten belastende Aussage in einem Schreiben an die Staatsanwaltschaft K. vom 17. Dezember 1994 als falsch widerrufen hatte. Im Probationsverfahren wurde N. P. zu ihrem Widerruf am 16. Mai 1995 richterlich vernommen. Am 8. Februar 1996 verwarf das Landgericht B. den Wiederaufnahmeantrag als unbegründet. Auf die sofortige Beschwerde des Angeklagten ordnete das Oberlandesgericht K. am 7. Mai 1996 die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung an.

Mit Urteil vom 21. März 2000 hat das Landgericht B. das Urteil des Landgerichts K. aufgehoben und den Angeklagten - nach Fortfall der fortgesetzten Handlung - im wesentlichen wegen desselben Tatgeschehens wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in elf Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

II.

Die Revision hat mit der Verfahrensrüge Erfolg, das Landgericht habe die Angaben der Enkelin des Angeklagten nicht verwerten dürfen, die diese gegenüber der früheren Sachverständigen und jetzigen Zeugin J. bei der Glaubwürdigkeitsprüfung gemacht hat, weil N. P. in der neuen Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht habe.

1. Die Verfahrensrüge genügt den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, weil auf Grund der zulässig erhobenen Sach

BGHSt 46, 189 (191):

rüge der Urteilsinhalt ergänzend zum Vorbringen der Revisionsbegründung herangezogen werden kann.

2. Der Rüge liegen folgende Verfahrensvorgänge zu Grunde:

Im Ermittlungsverfahren hatte die Staatsanwaltschaft K. die Sachverständige J. mit einem Gutachten zur Glaubhaftigkeit der belastenden Angaben von N. P. beauftragt. Bei der Exploration äußerte sich die Zeugin am 14. September 1993 ausführlich zum Tatgeschehen. Auch in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht K. machte N. P. ausführliche belastende Angaben zum Tatgeschehen, die das Landgericht in Übereinstimmung mit der damaligen Sachverständigen J. für glaubhaft erachtete und seinen Feststellungen zu Grunde legte.

Zur Vorbereitung der Entscheidung im Probationsverfahren beauftragte das Landgericht die Sachverständige J. mit einem ergänzenden Gutachten zur Glaubhaftigkeit des Aussagewiderrufs. Auch bei der hierzu erfolgten Exploration äußerte sich N. P. am 8. Dezember 1995.

Wegen Bedenken der Verteidigung gegen die Unbefangenheit der Sachverständigen J. beauftragte das Landgericht B. zur Vorbereitung der erneuten Hauptverhandlung im Wiederaufnahmeverfahren die Sachverständige M. mit der Erstattung eines weiteren Glaubhaftigkeitsgutachtens. Diese Sachverständige wurde in der Hauptverhandlung gehört. Ihr stand die Zeugin N. P. jedoch nicht mehr zu einer Exploration zur Verfügung.

In der abgebrochenen Hauptverhandlung vom 7. Oktober 1997 machte N. P. nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht zunächst Angaben zu ihren persönlichen Verhältnissen und zur Vernehmungsfähigkeit und verweigerte schließlich weitere Angaben. Auch in der neu anberaumten Hauptverhandlung am 14. März 2000 machte sie nach Belehrung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebraucht. Die Strafkammer hat in der dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Hauptverhandlung u.a. den Vorsitzenden und den Berichterstatter der Strafkammer des Landgerichts K., vor der N. P. nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht ausgesagt hatte, und die frühere Sachverständige J. als Zeugen dazu vernommen, was N. P. ihnen gegenüber zum Tatgeschehen ausgesagt hat, und die Sachverständige M. gehört.

BGHSt 46, 189 (192):

In seiner Beweiswürdigung stützt sich das Landgericht B. in weiten Teilen auf die Angaben der Zeugin J. über das, was N. P. ihr gegenüber bei der Exploration und in der Hauptverhandlung als Zeugin vor dem Landgericht K. zum Tatgeschehen ausgesagt hat. Ihre Angaben stimmten mit dem überein, was die beiden als Zeugen gehörten Richter der damals erkennenden Strafkammer über den Inhalt der Aussage in der Hauptverhandlung berichtet haben. Das Landgericht B. hat sich für die Glaubhaftigkeitsbeurteilung aber maßgeblich auf die hohe Konstanz in der Aussage N. P.s gestützt und diese als wesentliches Glaubhaftigkeitskriterium gewertet. Zum Beleg nennt das Urteil 45 Details zum Tatgeschehen, die die Zeugin sowohl bei der Exploration als auch in der Hauptverhandlung in K. übereinstimmend geschildert habe. Diese Konstanz konnte nur unter Heranziehung der Angaben der Zeugin J. über das Ergebnis ihrer Exploration festgestellt werden.

3. Das angefochtene Urteil stützt sich somit bei seiner Beweiswürdigung auf die Ausführungen der Zeugin und früheren Sachverständigen J. zu den Angaben, die N. P. ihr gegenüber bei der Exploration am 14. September 1993 insbesondere zum Tatgeschehen gemacht hat. Darin liegt ein Verstoß gegen § 252 StPO in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO.

a) Seit der Entscheidung BGHSt 2, 99 ist es ständige Rechtsprechung und einhellige Meinung im Schrifttum, daß § 252 StPO nicht nur ein Verlesungs-, sondern ein Verwertungsverbot enthält, das nach der berechtigten Zeugnisverweigerung auch jede andere Verwertung der bei einer nichtrichterlichen Vernehmung gemachten Aussage, insbesondere die Vernehmung von Verhörspersonen, ausschließt (vgl. BGHSt 45, 203 [205] m.w.N.). Mitteilungen eines gemäß § 52 StPO zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigten Zeugen gegenüber einem Sachverständigen über Zusatztatsachen (vgl. hierzu BGHSt 18, 107 [108]), zu denen regelmäßig auch die Tatschilderung eines auf seine Glaubwürdigkeit zu begutachtenden Zeugen gehört (BGH NStZ 1997, 95 = StV 1996, 522), stehen einer Aussage im Sinne des § 252 StPO gleich. Soweit die Rechtsprechung ausnahmsweise die Vernehmung der Richter zuläßt, die an der früheren Vernehmung mitgewirkt haben (BGHSt 2, 99; 27, 231), kann diese Ausnahme auf die Befragung durch den

BGHSt 46, 189 (193):

Sachverständigen, die einer richterlichen Vernehmung nicht gleich gesetzt werden kann, keine Anwendung finden (BGHSt 13, 1 [4]). Macht der Zeuge später sein Zeugnisverweigerungsrecht geltend, dürfen seine Mitteilungen über Zusatztatsachen daher weder durch das Sachverständigengutachten noch durch die Vernehmung des Sachverständigen als Zeugen in die Hauptverhandlung eingeführt und bei der richterlichen Überzeugungsbildung verwertet werden (BGHSt 13, 1 [3]; 250; 18, 107 [109]; 36, 217 [219]; 36, 384 [385 f.]; 45, 203 [206]; StV 1984, 453; 1996, 522 = NStZ 1997, 95; BGHR StPO § 252 Verwertungsverbot 1 [= StV 1987, 328] und 2 [= MDR 1987, 625 = NStZ 1988 19]; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 252 Rn. 10; Diemer in KK § 252 Rn. 18; Gollwitzer in Löwe/ Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 252 Rn. 32 jeweils m.w.N.).

Da sich die Enkelin des Angeklagten in der neuen Hauptverhandlung berechtigt auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht (§ 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO) berief, waren ihre Angaben zum Tatgeschehen, die sie gegenüber der früheren Sachverständigen J. gemacht hat, nicht verwertbar.

b) Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Oktober 1957 (BGHSt 11, 97) rechtfertigt keine andere Beurteilung. In dieser Entscheidung hatte der 4. Strafsenat in einem unverbindlichen Hinweis an den neuen Tatrichter Äußerungen eines richterlich über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrten Zeugen gegenüber dem Sachverständigen trotz inzwischen erklärter Zeugnisverweigerung bei der Erstattung eines Glaubwürdigkeitsgutachtens auch in Bezug auf die "Anklagetatsachen" für verwertbar erachtet. Der 4. Strafsenat hat jedoch in seinem bereits genannten späteren Urteil BGHSt 13, 1, in dem er erstmals die Vernehmung des Gutachters über Zusatztatsachen nach der Zeugnisverweigerung des Untersuchten weder als Sachverständiger noch als Zeuge für zulässig erachtete, selbst darauf hingewiesen, daß sich die zugrundeliegenden Fragestellungen unterschieden: In BGHSt 11, 97 sei es um die Frage gegangen, ob die von einem über sein Aussageverweigerungsrecht belehrten Zeugen gegenüber dem Sachverständigen gemachten Angaben auch dann der Begutachtung über seine Glaubwürdigkeit zugrundegelegt werden dürften, wenn der Zeuge nachträglich seine Aussage verweigert. Davon sei die in BGHSt 13, 1 entschiedene

BGHSt 46, 189 (194):

Frage zu unterscheiden, ob der Sachverständige als solcher oder als Zeuge vom Untersuchten erfahrene Belastungstatsachen unter den gleichen Voraussetzungen in die Hauptverhandlung einführen dürfe. Es kann dahinstehen, ob dieser Abgrenzung zu folgen ist oder ob darin nicht vielmehr eine Aufgabe des Hinweises in BGHSt 11, 97 zu sehen ist, denn es ist kaum vorstellbar, daß einem Sachverständigengutachten Tatsachen oder Äußerungen zugrundegelegt werden dürfen, die nicht auch sonst als Verfahrensstoff in die Hauptverhandlung eingeführt werden dürfen. Selbst wenn man aber unterstellt, daß die früheren Angaben für die Erstattung des Glaubwürdigkeitsgutachtens (begrenzt) verwertbar seien, könnte dies auch nach der vom 4. Strafsenat vertretenen Ansicht allenfalls dazu führen, daß die fraglichen Angaben für das Glaubwürdigkeitsgutachten verwertet werden dürfen. Im vorliegenden Fall wurden die Angaben jedoch für die Feststellungen des Landgerichts zum Tatgeschehen verwendet. Zudem wurde das Gutachten in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht B. nicht von der Zeugin J., sondern von der Sachverständigen M. erstattet.

Deshalb läßt sich auch mit dem Beschluß des 1. Strafsenats vom 20. Juli 1995 (StV 1995, 564 = NJW 1998, 838 m. krit. Anm. von Wohlers StV 1996, 192; Eisenberg/Kopatsch NStZ 1997, 297; Schmidt-Recla NJW 1998, 800), der sich auf BGHSt 11, 97 beruft und mit dem das angefochtene Urteil die Verwertbarkeit der Äußerungen N. P.s gegenüber der Zeugin J. zu rechtfertigen versucht, die Verwertbarkeit der Angaben zum Tatgeschehen nicht begründen. Zudem ging es in der Entscheidung des 1. Strafsenats nicht um die Verwertung von Zusatztatsachen zum Tatgeschehen, sondern um Angaben des Vaters zur Persönlichkeit und zum Lebenslauf des Beschuldigten, die bei einem Gutachten über seine Schuldfähigkeit verwendet wurden.

c) Der Senat hat ferner erwogen, ob wegen der besonderen Verfahrenskonstellation im Wiederaufnahmeverfahren eine Einschränkung des Verwertungsverbots für die von der Zeugin J. berichteten Zusatztatsachen zum Tatgeschehen gerechtfertigt ist. Hierfür könnte sprechen, daß auf Grund der belastenden Angaben der Enkelin des Angeklagten zum Tatgeschehen bereits ein rechtskräftiges Urteil des Landgerichts K. bestand, das erst im Wieder

BGHSt 46, 189 (195):

aufnahmeverfahren beseitigt wurde, weil die Tatzeugin ihre belastenden Angaben inzwischen widerrufen hatte. Erst in der neuen Hauptverhandlung hat die Zeugin sodann von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Trotz dieses Verfahrensgangs kommt aber eine Einschränkung des in ständiger Rechtsprechung anerkannten Verwertungsverbots nicht in Betracht.

aa) Der Bundesgerichtshof hat seit BGHSt 2, 99 daran festgehalten, daß eine Ausnahme von dem Verwertungsverbot des § 252 StPO nur für solche Angaben gerechtfertigt ist, die nach Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht vor einem Richter gemacht wurden. Nur der Richter selbst kann dann im Falle einer Zeugnisverweigerung als Zeuge über den Aussageinhalt vernommen werden. Zu Recht hat das Landgericht B. daher in der erneuten Hauptverhandlung den Ermittlungsrichter des Amtsgerichts W. und zwei Richter der erkennenden Strafkammer des Landgerichts K. als Zeugen vernommen. Eine Vernehmung des Sachverständigen als Zeugen zu Zusatztatsachen ist hingegen seit BGHSt 13, 1 in ständiger Rechtsprechung für ausgeschlossen erachtet worden (vgl. oben II 3 a). Der wesentliche Grund für die unterschiedliche Behandlung von richterlichen und nichtrichterlichen Vernehmungen wird nach der neueren Rechtsprechung darin gesehen, daß schon das Gesetz - wie aus § 251 Abs. 1 und 2 StPO zu entnehmen - richterlichen Vernehmungen ganz allgemein höheres Vertrauen entgegenbringt. Dieser Grund ist auch nach Einführung der Belehrungspflicht für Polizeibeamte und Staatsanwälte durch § 161a Abs. 1 und § 163a Abs. 5 StPO nicht entfallen (BGHSt 45, 342 [345 f.]; 36, 384 [386]; 21, 218 [219]). Für diese Unterscheidung ist es aber ohne Bedeutung, ob sich das Verfahren in der ersten Instanz oder im Wiederaufnahmeverfahren befindet.

bb) Im übrigen wird der Umfang des Verwertungsverbots des § 252 StPO aus Sinn und Zweck der Norm und durch eine Abwägung zwischen den gegenläufigen Belangen, einerseits den durch das Zeugnisverweigerungsrecht geschützten Interessen an einer Nichtverwertung, andererseits der für weitestgehende Verwertung sprechenden Pflicht zur Wahrheitsermittlung im Strafverfahren bestimmt (BGHSt 2, 99 [105]; 45, 342 [345]). Es sind aber keine durchgreifenden Gründe dafür erkennbar, diese Belange deshalb

BGHSt 46, 189 (196):

anders zu gewichten und den Interessen der Wahrheitsfindung im Strafverfahren deshalb größere Bedeutung beizumessen, weil es sich um ein wiederaufgenommenes Verfahren handelt und zuvor ein rechtskräftiges Urteil bestand. Durch die Wiederaufnahme wurde das Verfahren in die Lage zurückversetzt, die es durch den Eröffnungsbeschluß erreicht hatte (BGHSt 14, 64 [66]). In der neuen Hauptverhandlung war ohne Bindung an das frühere Urteil in jeder Hinsicht neu und selbständig zu verhandeln und zu entscheiden (Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 373 Rn. 2 m.w.N.). Es spricht nichts dafür, dem Interesse der Strafverfolgung und der Wahrheitsfindung in der neuen Hauptverhandlung im Wiederaufnahmeverfahren ein größeres Gewicht zu geben als in einer früheren Hauptverhandlung. Die Situation unterscheidet sich nicht grundlegend von einer neuen Hauptverhandlung in einer zurückverwiesenen Sache oder in der Berufungsverhandlung, in der ein Zeuge erstmals sein Zeugnisverweigerungsrecht in Anspruch nimmt.

cc) Schließlich lassen sich den Urteilsgründen auch keine hinreichenden Anzeichen dafür entnehmen, daß dem Aussageverhalten der Zeugin eine Manipulationsabsicht zugrundeliegen könnte (vgl. hierzu BGHSt 45, 342 [347 ff.]).

BGH, 10.02.2000 - 4 StR 616/99

Redaktion — Mon, 26 Nov 2012 15:34:05 +0000

Daten

Fall:

Zeugnisverweigerung nach „Vernehmung“ durch den Verteidiger

Fundstellen:

BGHSt 46, 1; NJW 2000, 1277; NStZ 2001, 49; NJ 2000, 264 (Ls.); StV 2003, 602; Rpfleger 2000, 350

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

10.02.2000

Aktenzeichen:

4 StR 616/99

Entscheidungstyp:

Urteil

Macht der Zeuge in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch, dürfen Angaben, die er zuvor bei einer "Vernehmung" durch den Verteidiger gemacht hat, nicht verwertet we

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 46, 1

Paginierung:

BGHSt 46, 1 (1):

Macht der Zeuge in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch, dürfen Angaben, die er zuvor bei einer "Vernehmung" durch den Verteidiger gemacht hat, nicht verwertet werden.

StPO §§ 52, 252

4. Strafsenat

Urteil

vom 10. Februar 2000 g.B.

- 4 StR 616/99 -

Landgericht Dortmund

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Der Erörterung bedarf nur die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO), mit der die Revision geltend macht, das Landgericht hätte, da die Verlobte des Angeklagten in der Hauptverhandlung gemäß § 52 StPO das Zeugnis verweigert hatte, deren "ausführliche Einlassung" in das Verfahren einführen müssen, die sie in der Kanzlei des Verteidigers des Angeklagten gegenüber dem Verteidiger und dessen Ehefrau abgegeben habe ("Protokoll vom 4. 6. 1999 in Sachen B.").

1. Dieser Verfahrensrüge liegt folgendes zugrunde:

a) Nach den Feststellungen fand der Angeklagte an dem Plan seiner damals 17 Jahre alten Verlobten S., eine Spielhalle zu überfallen, zwar Gefallen, wollte den Überfall "aber nicht persönlich ausführen, weil er unter Bewährung stand." Am 12. April 1999 gelang es dem Angeklagten und S., deren 15 Jahre alten Halbbruder Sch. und dessen 14 Jahre alten Freund W. für ihr Vorhaben zu gewinnen. Nachdem sie festgestellt hatten, daß sich in der "Spielstation" nur die Kassiererin aufhielt, entfernten sich der Angeklagte und S. und gingen zu dem Keller, in dem sie sich mit Sch. und W. Aufteilung der Beute treffen wollten. Sch. und W. stürmten - wie zuvor

BGHSt 46, 1 (2):

abgesprochen - maskiert und mit gezückten Messern in die Spielhalle und zwangen die Kassiererin, ihnen das vorhandene Bargeld (1 666 DM) zu übergeben.

b) Am 25. Mai 1999 wurde gegen den Angeklagten, S., Sch. und W. Anklage zum Jugendschöffengericht erhoben. Nach dem Vorbringen der Revision suchte S., die am 5. und 6. Mai 1999 polizeilich als Beschuldigte vernommen worden war, am 4. Juni 1999 den Verteidiger des Angeklagten auf, der über deren den Angeklagten entlastenden Angaben eine Niederschrift fertigte. In dem Haftprüfungstermin am 7. Juni 1999, zu dem der Angeklagte aus der Untersuchungshaft vorgeführt worden war, wurde eine - nicht beglaubigte - Abschrift des "Protokolls vom 4. 6. 1999 in Sachen B." als Anlage zu dem Terminsprotokoll genommen. Der Eingang dieses Schriftstücks lautet:

"Auf eigene Veranlassung erscheint heute in der o.g. Sache die Mitbeschuldigte, Frau S., in meiner Kanzlei. Bei der Unterredung waren zugegen der Unterzeichner, Frau Ass. B. sowie die Mitbeschuldigte S.

Die Beschuldigte S. wurde eingehend darüber belehrt, daß sie als Beschuldigte in einem Strafverfahren keine Aussage machen müsse. Sie wurde auch darauf hingewiesen, daß sie sich, sobald sie Aussagen macht, die darauf hinzielen, den Beschuldigten B. wahrheitswidrig zu entlasten, der Gefahr einer versuchten Strafvereitelung aussetzt.

Dies vorausgeschickt erklärte die Beschuldigte, sie möchte hier gegenüber dem Unterzeichner als Verteidiger von Herrn B. die folgenden Angaben machen:" ...

S., Sch. und W. wurden vom Jugendschöffengericht aufgrund der Hauptverhandlung am 9. Juli 1999 jeweils zu einer zur Bewährung ausgesetzten Jugendstrafe verurteilt. Das Verfahren gegen den Angeklagten wurde abgetrennt und die Sache gemäß § 270 StPO an das Landgericht verwiesen.

In der Hauptverhandlung vor dem Landgericht hat sich der Angeklagte dahin eingelassen, er habe "von dem Tatplan nur am Rande etwas mitbekommen, habe sich aber dagegen ausgesprochen und sich an der Tat selbst nicht beteiligt." Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Beteiligung des

BGHSt 46, 1 (3):

Angeklagten an dem Überfall auf die Bekundungen von Sch. und W. gestützt.

c) Die Revision macht geltend, das Verwertungsverbot nach § 252 StGB erstrecke sich nur auf die Aussagen von S. bei den polizeilichen Vernehmungen und in der Hauptverhandlung vor dem Jugendschöffengericht, nicht aber auf deren den Angeklagten entlastenden Angaben, die sie am 4. Juni 1999 gegenüber dem Verteidiger des Angeklagten und damit "bei einer anderen Gelegenheit als bei einer früheren Vernehmung" gemacht habe. Dem Landgericht habe sich deshalb "die Verwendung dieses Beweismittels" aufdrängen müssen.

2. Die Verfahrensrüge dringt nicht durch.

Das Landgericht hat zu Recht davon abgesehen, die von dem Verteidiger des Angeklagten in dem "Protokoll" vom 4. Juni 1999 niedergelegte Aussage von S. in die Hauptverhandlung einzuführen. Die Beweiserhebung über diese Aussage ist unzulässig (§ 244 Abs. 3 Satz 1 StPO), weil aus dem Rechtsgedanken des § 252 StPO folgt, daß eine Verwertung dieser Angaben verboten ist.

a) Die Vorschrift des § 252 StPO enthält nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur ein Verlesungsverbot, sondern - über ihren Wortlaut hinaus - auch ein Verwertungsverbot. Dieses schließt auch jede andere Verwertung der bei einer nichtrichterlichen Vernehmung gemachten Aussage aus; insbesondere ist die Vernehmung von Verhörspersonen nicht gestattet (BGHSt 2, 99, 102; 36, 384, 387; 42, 391, 397; vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 252 Rdn. 12 f.; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 252 Rdn. 3, jew.m.N.). Damit sind die Ergebnisse einer früheren Vernehmung des nunmehr die Aussage befugt nach § 52 StPO verweigernden Zeugen unverwertbar, wobei es unerheblich ist, ob er damals als Zeuge oder als Beschuldigter vernommen wurde (BGHSt 20, 384; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 252 Rdn. 11 m.w.N.); im letzteren Fall dürfte im übrigen nicht einmal der vernehmende Richter als Zeuge gehört werden (BGHSt 42, 391, 398 m.w.N.).

b) Allerdings betrifft § 252 StPO nur vorangegangene amtliche Vernehmungen; denn zum Begriff der Vernehmung ge

BGHSt 46, 1 (4):

hört es, daß der Vernehmende dem Beschuldigten oder Zeugen in amtlicher Funktion gegenübertritt (vgl. BGHSt 40, 211, 213). Die in die Form einer Vernehmung gekleidete Anhörung durch den Verteidiger fällt nicht hierunter. Zwar ist es dem Verteidiger nicht verwehrt, eigene Ermittlungen zu führen, insbesondere Zeugen oder Mitbeschuldigte vor und außerhalb der Hauptverhandlung zu befragen (BGH AnwBl 1981, 115, 116; Dahs, Handbuch des Strafverteidigers 5. Aufl. Rdn. 166 f.; Laufhütte in KK 4. Aufl. vor § 137 Rdn. 3, jeweils m.N.). Die Befugnis, Zeugen oder Beschuldigte "amtlich" zu vernehmen (vgl. §§ 161 a, 163 a, 168, 168 a bis c StPO), gibt ihm das Gesetz, auch soweit es in verschiedenen Bestimmungen Nachforschungen des Verteidigers zuläßt (vgl. etwa §§ 246 Abs. 2, 364 b Abs. 1 Nr. 1 StPO), aber gerade nicht.

Auch wenn der Verteidiger bei der Befragung von Zeugen oder Beschuldigten keine amtliche Funktion wahrnimmt, muß ein Verwertungsverbot entsprechend dem Rechtsgedanken des § 252 StPO für eine vor dem verfahrensbeteiligten Verteidiger des Angeklagten gemachte Aussage angenommen werden, wenn sie zur Verwendung durch den Verteidiger des Angeklagten in dem gegen diesen und - wie hier - zu diesem Zeitpunkt auch gegen den Zeugen gerichteten Verfahren bestimmt war. Wenn § 252 StPO es schon untersagt, eine unter den Strafdrohungen der §§ 145 d und 164 StGB vor der Polizei oder der Staatsanwaltschaft gemachte Aussage als Zeuge oder eine sogar vor dem Richter als Beschuldigter abgegebene Einlassung nach anschließender berechtigter Zeugnisverweigerung zu verwerten, muß dies erst recht der Verwertung einer Aussage bei einer anwaltlichen "Beschuldigtenvernehmung" entgegen stehen (vgl. BGHSt 20, 384, 385 a.E.; 29, 230, 232), zumal der Verteidiger bei einer solchen Anhörung einseitig die Interessen des Beschuldigten wahrzunehmen hat (vgl. OLG Düsseldorf NStZ-RR 1998, 336; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. vor § 137 Rdn. 1 a.E.), während die Strafverfolgungsorgane nach § 160 Abs. 2 StPO sowohl die belastenden als auch die entlastenden Umstände zu ermitteln haben.

Wäre dies anders, würde es darüber hinaus - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausge

BGHSt 46, 1 (5):

führt hat - "die Möglichkeit eröffnen, daß wesentliche Teile der Verhandlungsführung dem Verantwortungsbereich des Vorsitzenden und des Gerichts entzogen und in die Hände eines anderen Verfahrensbeteiligten gelegt würden, der es dann seinerseits in der Hand hätte, zunächst eine Zeugenaussage zu 'protokollieren' und den Zeugen dann auf sein Zeugnisverweigerungsrecht hinzuweisen, von dem dieser dann in der Hauptverhandlung Gebrauch macht".

c) Allerdings werden frühere Äußerungen eines Zeugen außerhalb einer Vernehmung von § 252 StPO nicht erfaßt, wie auch Spontanäußerungen trotz eines später ausgeübten Zeugnisverweigerungsrechts verwertbar bleiben (BGHSt 36, 384, 387, 389; BayObLG StV 1983, 452; Diemer in KK 4. Aufl. Rdn. 20 und Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. Rdn. 8, 9, jeweils zu § 252). Hier war die Aussage der Zeugin aber gezielt für das Strafverfahren herbeigeführt worden; es handelte sich somit gerade nicht um derartige Angaben, die "aus freien Stücken" erfolgen (vgl. BGHSt 29, 230, 232; 36, 384, 389; BGH NStZ 1992, 247) und nicht im Bewußtsein ihrer späteren Verwendungsmöglichkeit im Verfahren abgegeben werden.

d) Selbst wenn - was der Beschwerdeführer nicht behauptet hat - die Zeugin mit der Verwertung ihrer dem Verteidiger gegenüber gemachten Angaben trotz Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts einverstanden gewesen wäre, hätten die Angaben nicht verwertet werden dürfen. Aus der Entscheidung des BGH vom 23. September 1999 (BGHSt 45, 203) ergibt sich nichts anderes. Soweit der Senat nämlich dort die Verwertung von früheren Aussagen eines Zeugen gestattet hat, der im übrigen von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht, kann sich dies nur auf nach gesetzlicher Vorschrift ordnungsgemäß zustandegekommene polizeiliche oder staatsanwaltschaftliche Vernehmungen oder - wie in dem entschiedenen Fall - auf nach amtlicher Anordnung durchgeführte Sachverständigenuntersuchungen beziehen. Im übrigen gelten insoweit die unter b) dargelegten Bedenken hier in gleicher Weise: Die Vernehmung des Zeugen oder früheren Beschuldigten in der Hauptverhandlung darf nicht durch die

BGHSt 46, 1 (6):

Verwertung einer unter keinerlei formellen Vorschriften stehenden "Verteidigervernehmung" ersetzt werden.

e) Der Ausschluß der Verwertbarkeit erstreckt sich auch auf die zu der Anhörung hinzugezogenen Personen (vgl. auch BGHSt 13, 394, 396; BGH NStZ 1993, 294, 295). Deshalb war das Landgericht hier auch gehindert, die Ehefrau des Verteidigers als Zeugin zu vernehmen.

BGH, 23.09.1999 - 4 StR 189/99

Redaktion — Sun, 22 Jul 2012 18:31:58 +0000

Daten

Fall:

Verzicht auf Verwertungsverbot nach § 252 StPO

Fundstellen:

BGHSt 45, 203; EBE/BGH 1999, 356; JA 2000, 275; JR 2000, 339; JuS 2000, 302; NJW 2000, 596; NStZ 2000, 160; StraFo 2000, 17; StV 2003, 596; wistra 2000, 100

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

23.09.1999

Aktenzeichen:

4 StR 189/99

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Stendal

Die Geltendmachung des Zeugnisverweigerungsrechts hindert den Zeugen nicht, nach ordnungsgemäßer Belehrung die Verwertung der bei einer nicht-richterlichen Vernehmung gemachten Aussage zu gestatten.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 45, 203

Paginierung:

BGHSt 45, 203 (203):

Die Geltendmachung des Zeugnisverweigerungsrechts hindert den Zeugen nicht, nach ordnungsgemäßer Belehrung die Verwertung der bei einer nichtrichterlichen Vernehmung gemachten Aussage zu gestatten.

StPO § 252

4. Strafsenat

Urteil

vom 23. September 1999 g.Z.

- 4 StR 189/99 -

Landgericht Stendal

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in 9 Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Der Erörterung bedarf nur die Rüge der Verletzung des § 252 StPO.

1. Dieser Verfahrensrüge liegt folgendes zugrunde:

Der Angeklagte hat nach den Feststellungen in drei Fällen seine zur Tatzeit elfjährige Nichte N. P. sexuell mißbraucht (Fälle II 7 bis 9). Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten, der nur den im Fall II 9 erhobenen Tatvorwurf "teilweise eingeräumt" hat, im wesentlichen auf die Aussage der in der Hauptverhandlung hierzu als Zeugin vernommenen Sachverständigen P. gestützt. N. P. "habe ihr die Sachverhalte - so wie festgestellt - im Explorationsgespräch geschildert". Das Landgericht hat zu der Verwertung dieser das Tatgeschehen betreffenden Angaben des Kindes, das in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO Gebrauch gemacht hat, u.a. ausgeführt:

"Nach den Feststellungen der Kammer wurde die Zeugin vor der Einholung des Glaubwürdigkeitsgutachtens nicht über ihr Recht der Verweigerung der Mitwirkung an der Begutachtung richterlich belehrt, was grundsätzlich ein Verwertungsverbot nach §§ 252, 81 c StPO nach sich zieht.

BGHSt 45, 203 (204):

Da die Zeugin, die in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat, nach eingehender Belehrung einer Verwertung ihrer Angaben vor der Sachverständigen ausdrücklich zustimmte, ist das Verwertungsverbot indes ausnahmsweise entfallen ... Die Kammer hegt auch keine Bedenken dagegen, daß die Zeugin N. P. den Sinn und die Konsequenzen der Belehrung verstanden hat. Die Belehrung erfolgte in kindgerechter Form. Die Zeugin wurde dabei deutlich darauf hingewiesen, daß eine Verwertung zu einer Bestrafung des Angeklagten führen könnte. Der Zeugin kam es ersichtlich nur darauf an, nicht noch einmal über die in Rede stehenden Vorfälle berichten zu müssen."

...

2. Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben worden.

Zwar kommen nach den zur Rüge der Verletzung des § 252 StPO vorgetragenen Tatsachen mehrere Verfahrensmängel, u.a. ein Verstoß gegen § 81 c StPO, in Betracht. Aus seinen Ausführungen zur "rechtlichen Würdigung" ergibt sich aber, daß der Beschwerdeführer jedenfalls auch die Verwertung der durch die Aussage der Sachverständigen in die Hauptverhandlung eingeführten Angaben der Zeugin N. P. zum Tatgeschehen beanstandet. Er macht insoweit geltend, die "persönliche Genehmigung" der Verwertung dieser Angaben sei unwirksam, weil die Zeugin, die "eigenständig von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht" habe, in unzulässiger Weise "durch das Gericht und die Sachverständige" beeinflußt worden sei, und führt dies im einzelnen aus. Damit hat der Beschwerdeführer in der Revisionsbegründung die Angriffsrichtung der Rüge hinreichend deutlich bezeichnet und dargetan, welcher der nach den hierzu vorgetragenen Tatsachen in Betracht kommenden Verfahrensmängel geltend gemacht wird (vgl. BGH NStZ 1998, 636; 1999, 94).

Soweit hiermit die Verletzung des § 252 StPO gerügt wird, genügt das Revisionsvorbringen den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Zwar werden die der Rüge zugrundeliegenden Verfahrensvorgänge nicht vollständig mitgeteilt. Insoweit kann aber aufgrund der umfassend erhobenen Sachrüge

BGHSt 45, 203 (205):

der Inhalt des Urteils, das sich zu diesen Vorgängen verhält, ergänzend berücksichtigt werden (vgl. BGHSt 36, 384, 385; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 344 Rdn. 20; Kuckein in KK 4. Aufl. § 344 Rdn. 39 jew. m. N.).

Der Zulässigkeit der Rüge steht auch nicht entgegen, daß sich die Revisionsbegründung nicht dazu verhält, ob der Angeklagte oder sein Verteidiger die Verwertung der früheren Angaben der Zeugin und die ihr zugrundeliegenden Verfahrensvorgänge in der Hauptverhandlung beanstandet haben. Einen Verstoß gegen § 252 StPO darf der Angeklagte auch dann rügen, wenn er oder sein Verteidiger der Verwertung nicht widersprochen haben, da im Rahmen des § 252 StPO eine etwaige Einwilligung der Verfahrensbeteiligten unbeachtlich ist (BGHSt 10, 77, 78; BGH StV 1998, 470). Auch eine Präklusion der Rüge wegen Verzichts auf den in § 238 Abs. 2 StPO vorgesehenen Zwischenrechtsbehelf scheidet bei Eingriffen in die Entschließungsfreiheit eines Zeugen, dem der Gesetzgeber zu seinem Schutz ein Zeugnisverweigerungsrecht eingeräumt hat, aus (BGHSt 42, 73, 77 f.).

3. Die Verfahrensrüge dringt jedoch in der Sache nicht durch.

Die Verwertung der durch Vernehmung der Sachverständigen als Zeugin in die Hauptverhandlung eingeführten Angaben des Kindes verstößt wegen dessen Einverständnisses nicht gegen § 252 StPO:

a) Diese Vorschrift ist - über ihren Wortlaut hinaus - nicht nur als Verlesungs-, sondern als Verwertungsverbot aufzufassen, das auch jede andere Verwertung der bei einer nichtrichterlichen Vernehmung gemachten Aussage, insbesondere die Vernehmung von Verhörspersonen, ausschließt (BGHSt 2, 99, 102; 36, 384, 387; vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 252 Rdn. 12 f.; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 252 Rdn. 4, jew. m.N.). Mitteilungen eines gemäß § 52 StPO zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigten Zeugen gegenüber einem Sachverständigen über Zusatztatsachen (vgl. BGHSt 18, 107, 108), zu denen regelmäßig auch die Tatschilderung eines auf seine Glaubwürdigkeit zu begutachtenden Zeugen gehört (BGH NStZ 1997, 95), stehen einer Aus

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sage im Sinne des § 252 StPO gleich. Soweit die Rechtsprechung unter bestimmten Voraussetzungen für richterliche Vernehmungen Ausnahmen von dem Vernehmungsverbot macht und die Vernehmung der Richter zuläßt, die an der früheren Vernehmung mitgewirkt haben (vgl. BGHSt 2, 99; BGHSt 27, 231; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. Rdn. 13 f.; Gollwitzer a.a.O. Rdn. 6 ff.), können diese Grundsätze auf Befragungen durch den Sachverständigen (vgl. §§ 78, 80 Abs. 1 StPO), die einer richterlichen Vernehmung nicht gleichgesetzt werden kann, keine Anwendung finden (BGHSt 13, 1, 4). Macht der Zeuge später sein Zeugnisverweigerungsrecht geltend, dürfen seine Mitteilungen über Zusatztatsachen daher weder durch das Sachverständigengutachten noch durch die Vernehmung des Sachverständigen in die Hauptverhandlung eingeführt und bei der richterlichen Überzeugungsbildung verwertet werden (BGHSt 13, 1, 3; 36, 217, 219; BGH NStZ 1997, 95; vgl. Diemer in KK 4. Aufl. § 252 Rdn. 18; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 252 Rdn. 10, jew. m w. N.). Dies gilt jedoch nicht, wenn der Zeuge der Verwertung seiner Angaben wirksam zugestimmt hat.

b) Die Geltendmachung des Zeugnisverweigerungsrechts hindert den Zeugen nämlich grundsätzlich nicht, die Verwertung seiner bei einer nichtrichterlichen Vernehmung gemachten Aussage zu gestatten und damit auf das in § 252 StPO enthaltene Verwertungsverbot zu verzichten (Schlüchter in SK-StPO § 252 Rdn. 22; vgl. auch Gollwitzer a.a.O. § 252 Rdn. 20):

aa) Ein solcher Verzicht ist mit der gleichzeitigen Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts vereinbar. Ein Zeuge, der seine Aussage verweigert hat, ist verfahrensrechtlich nicht an diese Erklärung gebunden. Er kann sie vielmehr jederzeit widerrufen (BGH NJW 1961, 1484 m.w.N.; vgl. Dahs in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 52 Rdn. 38), mit der Folge, daß Beweiserhebungen über frühere Aussagen zulässig sind (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 252 Rdn. 16; Schlüchter a.a.O.). Verweigert der Zeuge unter Berufung auf § 52 StPO die Aussage, schließt dies nicht aus, daß er in anderer Weise zur Sachaufklärung beiträgt: so kann er etwa durch seine bloße

BGHSt 45, 203 (207):

Anwesenheit bei der Vernehmung anderer Zeugen mitwirken (vgl. BGH NJW 1960, 2156; vgl. Dahs a.a.O. § 52 Rdn. 25; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 52 Rdn. 23). Erklärt er sich hierzu nach entsprechender Belehrung über sein nach § 52 StPO auch insoweit gegebenes Weigerungsrecht bereit, setzt er sich damit nicht ohne weiteres in Widerspruch zu seiner Weigerung, in der Hauptverhandlung auszusagen. Vielmehr ist denkbar, daß ein Zeuge zwar seine Vernehmung in der Hauptverhandlung vermeiden möchte, aber doch bereit ist, sich für die Ermittlung der Wahrheit in anderer Weise zur Verfügung zu stellen. Verhält es sich so, ist seine Mitwirkung verfahrensrechtlich zulässig (vgl. BGH a.a.O.), und zwar grundsätzlich auch durch Gestattung der - sonst unzulässigen - Verwertung einer Aussage bei einer nichtrichterlichen Vernehmung.

bb) Dem steht § 252 StPO nicht entgegen. Vielmehr sprechen Sinn und Zweck dieser Vorschrift und des damit im Zusammenhang stehenden Zeugnisverweigerungsrechts nach § 52 StPO entscheidend für die Zulässigkeit eines solchen Verzichts auf das Verwertungsverbot nach § 252 StPO.

Das in § 52 StPO eingeräumte Zeugnisverweigerungsrecht soll den Zeugen vor Konflikten schützen, die aus den Besonderheiten der Vernehmungssituation entstehen, insbesondere einerseits durch die Wahrheitspflicht bei der Zeugenvernehmung und andererseits durch die sozialen Pflichten, die aus der familiären Bindung gegenüber dem Angeklagten erwachsen (vgl. BGHSt 22, 35, 36; 27, 231, 232; 40, 211, 214; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 52 Rdn. 1; Senge in KK 4. Aufl. § 52 Rdn. 1). Es ist aber nicht im Interesse der Wahrheitsfindung geschaffen und bezweckt auch nicht den Schutz des Angeklagten vor der Verwertung eines konfliktbeladenen und daher in seinem Wert vielleicht fragwürdigen Beweismittels (BGHSt 11, 213, 215; Dahs a.a.O. § 52 Rdn. 1; Eisenberg, Beweisrecht der StPO 3. Aufl. Rdn. 1241; Senge a.a.O.), sondern es dient nur den persönlichen Belangen des Zeugen (vgl. BGHSt 22, 35, 27; 27, 139, 142). Demgemäß hat kein Verfahrensbeteiligter eine prozessuale Möglichkeit, von dem Zeugen zu verlangen, von seinem Recht in bestimmter Weise Gebrauch zu machen (vgl. Rogall in SK-StPO vor § 48 Rdn. 140; Senge a.a.O. § 52 Rdn. 2).

BGHSt 45, 203 (208):

Insbesondere ist der Zeuge nicht gehindert, Verstöße gegen Belehrungspflichten, die ihn in der Ausübung seiner Rechte schützen (vgl. § 52 Abs. 3 Satz 1, § 81 c Abs. 3 Satz 2 StPO) und die ein Verwertungsverbot begründen können (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 52 Rdn. 34, § 81 c Rdn. 32 m.N.), dadurch zu heilen, daß er der Verwertung seiner Aussage nachträglich ausdrücklich zustimmt (vgl. BGHSt 12, 235, 242; BGHSt 20, 234; Dahs a.a.O. § 52 Rdn. 53) oder sich in der Hauptverhandlung nach ordnungsgemäßer Belehrung als Beweismittel zur Verfügung stellt und dadurch seine Zustimmung zur Verwertung seiner früheren Aussage erkennen läßt (vgl. BGHSt 20, 234 in Ergänzung zu BGHSt 13, 194; BGHR StPO § 52 Abs. 3 Satz 1 Verletzung 6).

Das in § 252 StPO enthaltene Beweisverwertungsverbot dient allein der Sicherung des mit der Gewährung des Rechts zur Zeugnisverweigerung verfolgten Zwecks. Es soll gewährleisten, daß der zur Zeugnisverweigerung Berechtigte bis zur Hauptverhandlung frei entscheiden kann, ob seine frühere, vielleicht voreilige oder unbedachte Aussage verwertet werden darf (BGHSt 10, 77; BGHR StPO § 52 Abs. 3 Satz 1 Belehrung 4).

Macht ein Zeuge sein Zeugnisverweigerungsrecht geltend, bedarf er des daran anknüpfenden Schutzes des § 252 StPO nicht, wenn er sich nach Belehrung über die Folgen des Verzichts auf das sonst bestehende Verwertungsverbot entschieden hat, die Verwertung seiner bei einer nichtrichterlichen Vernehmung gemachten Aussage zu gestatten. Es ist daher mit dem Zweck des in § 252 StPO enthaltenen Verwertungsverbotes vereinbar und im Hinblick auf den Grundsatz der Wahrheitsforschung auch sachgerecht, einen solchen isolierten Verzicht auf das Beweisverwertungsverbot zuzulassen.

Freilich wird das Tatgericht bei der Würdigung des so erhobenen Beweises zu beachten haben, daß der Beweiswert der Aussage wegen der erheblich eingeschränkten Möglichkeiten zur Überprüfung der Glaubhaftigkeit der Aussage wesentlich geringer ist als bei einer unmittelbaren Aussage des Zeugin.

cc) An diesem Ergebnis ändert sich nichts, wenn der Zeuge - wie hier - rechtsfehlerhaft vor der Untersuchung durch den

BGHSt 45, 203 (209):

Sachverständigen nicht über sein Mitwirkungs- und Aussageverweigerungsrecht belehrt worden ist. Auch dieser Fehler, der an sich zur Unverwertbarkeit der Aussage führt, wird dadurch geheilt, daß der Zeuge nach Belehrung in Kenntnis der Fehlerhaftigkeit der Untersuchung der Verwertung zugestimmt hat (vgl. BGHSt 20, 234).

c) Dieser grundsätzlichen Zulässigkeit der Verwertung bei dem Sachverständigen gemachter Angaben stehen auch in dem hier zu entscheidenden Fall keine durchgreifenden Bedenken entgegen.

aa) Die Zeugin hat, wie der Sitzungsniederschrift zu entnehmen ist, nicht jede Mitwirkung bei der Beweisaufnahme verweigert, sondern an beiden Sitzungstagen lediglich zum Ausdruck gebracht, daß sie nicht "aussagen" wolle. Dabei kam es ihr, wie den Urteilsgründen zu entnehmen ist, aber nur darauf an, "nicht noch einmal über die in Rede stehenden Vorfälle berichten zu müssen." Die Zeugin hat sich mit der Verwertung nach ordnungsgemäßer Belehrung, insbesondere auch über die mögliche Verurteilung des Angeklagten im Falle ihrer Zustimmung, bewußt und freiwillig einverstanden erklärt.

bb) Die Rüge, die Zeugin sei in der Sitzung am 24. November 1998 "durch das Gericht und die Sachverständige" in unzulässiger Weise dahin beeinflußt worden, der Verwertung der "Sachverständigenfeststellungen" zuzustimmen, ist nicht erwiesen.

Zwar hat sich das Gericht im Zusammenhang mit der Belehrung nach § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO jeder Einwirkung auf die Entschließungsfreiheit eines Zeugen zu enthalten. Insbesondere hat es jede tendenziöse Einflußnahme in dem Sinne, daß er von seinem Schweigerecht Gebrauch machen solle oder nicht, zu unterlassen (BGHSt 9, 34, 37; BGH NStZ 1988, 561; 1989, 440). Das Recht des Zeugen auf freie und unbefangene Entscheidung schließt es jedoch nicht aus, daß das Gericht ihn im Rahmen der Belehrung über Umstände unterrichten darf, die als Grundlage der von ihm zu treffenden Entscheidung von Bedeutung sein können (BGHSt 21, 12, 13; BGH NStZ 1988, 561; 1999, 94). Um eine solche zulässige - und nach den gege

BGHSt 45, 203 (210):

benen Umständen auch erforderliche - Unterrichtung handelt es sich hier.

Da die Zeugin an beiden Verhandlungstagen lediglich die Aussage verweigert hatte, und zwar deshalb, weil sie "nicht noch einmal" aussagen wollte, war sie aus den oben genannten Gründen nicht gehindert, die Verwertung ihrer Angaben bei der Befragung durch die Sachverständige zu gestatten und durch ihre nachträgliche Zustimmung zugleich den Verstoß gegen § 81 c Abs. 3 Satz 2 StPO zu heilen. Die mit den gebotenen Belehrungen verbundene Unterrichtung über die Möglichkeit, auf diese Weise bei der Sachaufklärung mitzuwirken, war zulässig, weil die Zeugin bis dahin nur die Aussage, nicht aber jede Mitwirkung bei der Beweisaufnahme verweigert und damit insoweit über die Ausübung der Rechte nach §§ 52, 81 c StPO noch nicht entschieden hatte. Die Unterrichtung der Zeugin war hier, da in Betracht kam, daß die Zeugin die Verwertung gestatten würde, unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht auch geboten (BGH NJW 1960, 2156; vgl. BGH NStZ 1999, 94).

Soweit die Revision geltend macht, die Zeugin sei durch das Gericht, u.a. durch langatmige Belehrungen und die Aufforderung, ihre Entscheidung zu überdenken, sowie durch die Sachverständige "bearbeitet" und in ihrer Entscheidung beeinflußt worden, wird ihr Vorbringen durch die Sitzungsniederschrift nicht bestätigt (wird ausgeführt).

cc) Des eingeschränkten Beweiswerts der mittelbar erlangten Aussage des Kindes war sich das Landgericht bewußt, wie sich aus der eingehenden Würdigung der Aussage der Sachverständigen ergibt.

BGH, 21.07.1994 - 1 StR 83/94

Redaktion — Sat, 16 Jun 2012 22:19:21 +0000

Daten

Fall:

Sedlmayr / Zeugnisverweigerungsrecht und V-Mann

Fundstellen:

BGHSt 40, 211; JZ 1995, 841; JuS 1995, 174; MDR 1994, 1230; NJW 1994, 2904; NStZ 1994, 593; StV 1995, 449; StV 1995, 621

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

21.07.1994

Aktenzeichen:

1 StR 83/94

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG München I, 21.05.1993 - Ks 122 Js 3887/91
BGH, 21.07.1994 - 1 StR 83/94
BVerfG, 01.03.2000 - 2 BvR 2017/94

Setzt die Polizei zur Aufklärung eines Mordes einen V-Mann im Umfeld des Angeklagten ein, so ist die Zeugenaussage des V-Mannes über Äußerungen von Angehörigen des Angeklagten auch dann verwertbar, wenn diese in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen.

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Paginierungstitel:

BGHSt 40, 211

Paginierung:

BGHSt 40, 211 (211):

StPO §§ 52, 252

1. Strafsenat

Urteil

vom 21. Juli 1994 g.W.u.L.

- 1 StR 83/94 -

Landgericht München I

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Mordes in Tateinheit mit schwerem Raub verurteilt.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte W mit dem Schauspieler S. jahrelang persönlich und geschäftlich verbunden. Nachdem es zwischen ihnen zum Zerwürfnis gekommen war, entschloß sich der Angeklagte W., S. zu töten. Dadurch wollte er wirtschaftliche Nachteile und die Rückzahlung eines Darlehens vermeiden, einer etwaigen Enterbung zuvorkommen und an Bargeld und Wertsachen des S. herankommen. Den Mitangeklagten L., der wirtschaftliche Vorteile und ebenfalls Raubgut erwartete, und der das Gefühl hatte, mit seinem Halbbruder W. "in einem Boot zu sitzen", forderte er erfolgreich zum Mitmachen auf.

Am Abend des 14. Juli 1990 schlichen sich die Angeklagten mit Tötungsvorsatz in die Wohnung des S., fesselten und folterten das Tatopfer und töteten es schließlich mit einem Messer und einem Hammer. Bargeld, Urkunden, die Münzsammlung u.a. nahmen sie mit und täuschten eine Tat im "Strichermilieu" vor.

BGHSt 40, 211 (212):

B. - I.

Beide Revisionen rügen die Verletzung des § 252 StPO in Verbindung mit § 52 StPO. Dem liegt folgendes zugrunde:

Da sich die Tataufklärung als äußerst schwierig erwies, verpflichtete die Polizei im Einvernehmen mit der Staatsanwaltschaft Anfang November 1990 die Kaufleute R. und H. als Vertrauenspersonen. Diese hatten den Auftrag, Kontakt mit zwei Tatverdächtigen (den späteren Angeklagten) und deren Umfeld aufzunehmen. Ihre Wahrnehmungen sollten sie jeweils vollständig an die Polizei weitergeben, ohne dieses Material nach belastenden oder entlastenden Gesichtspunkten zu filtern. Die beiden V-Leute sprachen ihre Kontakte mit der Polizei ab, hatten aber keine Kenntnis vom Stand der Ermittlungen. Es gelang ihnen, das Vertrauen des Angeklagten L. und seiner Verlobten K. zu gewinnen. Diese erklärte von sich aus Anfang Juli 1991 einem der V-Männer gegenüber, der in einer Zeitung abgebildete Tathammer gehöre dem Angeklagten L. Auf Nachfrage beschrieb sie individuelle Merkmale. Beiden V-Leuten gegenüber begründete sie später von sich aus erneut, daß sie "hundertprozentig" sicher sei. Erstmals gegenüber dem Ermittlungsrichter am 30. März 1992 und dann in der Hauptverhandlung berief sich die Zeugin K. auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO und machte keine Angaben zur Sache. Gegen den Widerspruch der Verteidigung hat das Landgericht die V-Leute R. und H. als Zeugen darüber vernommen, was Frau K. ihnen gegenüber geäußert hat.

Die Revisionen sehen in diesem Verfahren eine gezielte Umgehung des Zeugnisverweigerungsrechts der Zeugin K. und meinen, die Aussagen der V-Leute seien für das Strafverfahren nicht verwertbar. Dem folgt der Senat nicht.

1. 252 StPO verbietet die Verlesung der polizeilichen Aussage eines Zeugen, der erst in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht. In ständiger Rechtsprechung ist das Verlesungsverbot über den Wortlaut des § 252 StPO hinaus dahin ausgedehnt worden, daß es dem Gericht auch verwehrt ist, die früheren Aussagen durch Anhörung der Vernehmungsbeamten in die Hauptverhandlung einzu

BGHSt 40, 211 (213):

führen und dann zu verwerten (BGHSt 2, 99 [104 f.]; 21, 218). Voraussetzung für ein auf § 252 StPO gestütztes Beweiserhebungs- und -verwertungsverbot ist aber stets, daß es sich um Angaben des Zeugen handelt, die er im Rahmen einer Vernehmung gemacht hat. Dem stehen gleich auch solche Äußerungen des Zeugen, die er gegenüber einem Ermittlungsbeamten auf Befragen bei einer informatorischen Anhörung oder sonst in vernehmungsähnlicher Situation gemacht hat. Äußerungen des Zeugen außerhalb einer Vernehmung werden von § 252 StPO nicht erfaßt (BGHSt 36, 384 [387,389] mit zahlr. Nachw.; BGH NStZ 1992, 247; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 41. Aufl. § 252 Rn. 8). Um solche Äußerungen handelte es sich bei dem, was die Zeugin K. den V-Leuten gegenüber gesagt hat.

Zum Begriff der Vernehmung gehört, daß der Vernehmende dem Zeugen in amtlicher Funktion gegenübertritt (z.B. als Polizei- oder Zollbeamter, als Staatsanwalt oder Richter) und in dieser Eigenschaft von ihm Auskunft verlangt. Das ist bei V-Leuten nicht der Fall, auch wenn sie von den Ermittlungsbehörden gezielt auf die Angeklagten und deren Umfeld angesetzt und straff geführt werden. Daran ändert sich formell und materiell nichts dadurch, daß die hier tätigen V-Leute förmlich nach dem Verpflichtungsgesetz vom 2. März 1974 (BGBl I 469, 547) verpflichtet worden waren (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 a StGB). Damit hatten sie zwar bestimmte Pflichten übernommen (gewissenhafte Aufgabenerfüllung, Unbestechlichkeit und Verschwiegenheit), sie waren aber nicht zu Angehörigen der Ermittlungsbehörden geworden, die als Staatsorgane mit der Strafverfolgung beauftragt sind; sie unterstützten lediglich die Strafverfolgungsbehörden bei der Aufklärung von Straftaten (s. RiStBV Anl. D Nr. 2.2). Der V-Mann führt also keine Vernehmungen; was er im Umfeld des Beschuldigten von dessen Angehörigen erfährt, fällt somit nicht unter § 252 StPO, selbst dann nicht, wenn er im Rahmen des Gespräches "nachfragt". Der V-Mann ist Zeuge und unterliegt den Regeln der StPO für diesen Personenkreis (vgl. BTDrucks. 12/989 S. 41 parlamentarische Beratung des OrgKG vom 15. Juli 1992; Hilger NStZ 1992, 523).

2. Tatsächlich erstreben die Revisionen eine entsprechende Anwendung des § 252 StPO auf Fälle, bei denen durch Einsatz

BGHSt 40, 211 (214):

von V-Leuten eine Vernehmung vermieden und dadurch eine mögliche Zeugnisverweigerung umgangen oder eine bereits erklärte Verweigerung unterlaufen wird.

a) Einen Fall, in dem ein bereits ausgeübtes Zeugnisverweigerungsrecht durch Ansetzen von V-Leuten gezielt unterlaufen wurde, hat der Senat nicht zu entscheiden. Die Zeugin K. war nur eine von mehreren Zielpersonen der V-Leute, sie war bei mehreren Vernehmungen (bis zum 28. März 1992) trotz Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht - in einem Fall in Anwesenheit ihres Rechtsbeistandes - aussagebereit. Auch am 26. Oktober 1990 hat sie die Aussage nicht verweigert; hier hatte lediglich die Ermittlungsrichterin nach Aufnahme der Personalien festgestellt, es bestehe kein Zeugnisverweigerungsrecht - der Angeklagte L. war noch nicht Beschuldigter.

b) Es kommt daher darauf an, ob in entsprechender Anwendung des § 252 StPO ein Verwertungsverbot schon dann besteht, wenn die V-Leute von den Ermittlungsbehörden gezielt auf Beschuldigte und deren Umfeld angesetzt wurden und damit auch für die Ermittlungsbehörden erkennbar Personen betroffen waren, die sich später auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen können. Der Senat lehnt die entsprechende Anwendung des § 252 StPO auf diese Fälle ab.

aa) Entscheidend gegen die Annahme eines Verwertungsverbotes nach § 252 StPO spricht der damit im Zusammenhang stehende Zweck des § 52 StPO. Das hier eingeräumte Zeugnisverweigerungsrecht soll den Angehörigen vor Konflikten schützen, die sich ergeben können aus der Besonderheit einer Vernehmungssituation, insbesondere durch die Wahrheitspflicht bei einer Zeugenvernehmung einerseits und die sozialen Pflichten, die aus seiner familiären Bindung gegenüber dem Angeklagten andererseits erwachsen (vgl. BGHSt 22, 35 [36]; 27, 231 [232]; BGH NStZ 1988, 562 f.; BGHSt 20, 384 f.). Nur dieser mögliche Widerstreit der Pflichten in der Person des Zeugen hat den Gesetzgeber veranlaßt, das öffentliche Interesse an der Aufklärung eines strafbaren Sachverhalts zurücktreten zu lassen und unter bestimmten Voraussetzungen nicht nur das Recht zur Verweigerung des Zeugnisses zu gewähren, sondern für den Fall der Ausübung dieses Rechts das in § 252 StPO

BGHSt 40, 211 (215):

umschriebene Verbot auszusprechen. Dieser Widerstreit der Pflichten, auf den das Gesetz in den §§ 52, 252 StPO Rücksicht nimmt, besteht nicht, soweit sich jemand außerhalb einer Vernehmung anderen gegenüber aus freien Stücken äußert (BGHSt 1, 373 ff.; BGH NStZ 1988,562,563). Somit bleibt der Schutzzweck des Zeugnisverweigerungsrechts begrenzt; was der Angehörige in Gesprächen mit Nachbarn, wahren oder falschen Freunden äußert, bleibt verwertbar. Das ist allgemein anerkannt; solche Mitteilungen können ihn ebenso in Konflikte stürzen, wie hier die Zeugin K. wegen ihrer Äußerungen gegenüber den V-Leuten.

bb) Allein der Umstand, daß es sich hier um einen V-Mann-Einsatz handelte, der im Umfeld der Verdächtigen und späteren Beschuldigten auch deren Angehörige erfaßt hat, gebietet es nicht, von den dargelegten Grundsätzen eine Ausnahme zu machen und Gespräche oder Aushorchungen mit und durch V-Leute einer Vernehmung gleichzustellen. Die Konfliktsituation ist aus Sicht des Zeugen nicht gegeben. Wer sich privat zu ihm bekannten Beweisumständen äußert, kann über die Freiwilligkeit seines Tuns und die jederzeitige Möglichkeit der Weitergabe oder Verbreitung nicht im Zweifel sein. Ihm kommt der Schutz des § 252 StPO nicht zugute.

3. Es verstößt auch nicht gegen allgemeine Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens, die Äußerungen der Zeugin K. gegenüber den V-Leuten bei der Aufklärung des Mordes im Rahmen der Beweiswürdigung zu verwerten.

a) Der Einsatz von privaten Kontaktpersonen oder V-Leuten mit dem Ziel, zur Aufklärung eines Mordes Beweise zu gewinnen, ist zulässig (BVerfGE 57, 250 [284]; BGHSt 32, 115 [121 ff.]). Auch der Gesetzgeber hat durch die Neuregelung des Einsatzes von verdeckt ermittelnden Polizeibeamten (VE) zum Ausdruck gebracht, daß er die Tarnung, die mit verdeckten Ermittlungen notwendig verbunden ist, im Interesse der Aufklärung schwerer Straftaten für gerechtfertigt hält (§§ 110a, 110b StPO). Das getarnte Vorgehen von VE - und dementsprechend von V-Leuten - ist also, auch wenn es auf Initiative der Strafverfolgungsbehörden beruht, kein Umstand, der für sich die Unzulässigkeit eines solchen Vorgehens begründet. Weder rechtsstaatliche

BGHSt 40, 211 (216):

Grundsätze noch Bestimmungen der Strafprozeßordnung schließen es aus, im Rahmen der Aufklärung von Straftaten Methoden und Mittel anzuwenden, deren Gebrauch für Betroffene (Verdächtige oder Zeugen) nicht als von der Polizei gesteuertes Handeln erkennbar ist. Der zulässige Einsatz von V-Leuten ist gerade durch Heimlichkeit und dadurch geprägt, daß die polizeiliche Steuerung nach außen nicht offenbar wird (BGHSt 39, 335 [346]).

b) Soweit die Revisionen eine Reihe von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs anführen, läßt sich aus ihnen nichts für ein Beweisverwertungsverbot im vorliegenden Fall ableiten. In diesen Fällen war die Unverwertbarkeit von Äußerungen jeweils eines Beschuldigten durch Verletzung von dessen Schutzrechten begründet: Stimmaufnahme ohne gesetzliche Grundlage (BGHSt 34, 39), durch Untersuchungshaft bewirkte Verleitung zur Äußerung (BGHSt 34, 362), Äußerungen eines Verdächtigen gegenüber einem V-Mann im Rahmen eines Telefongespräches, das unter Verstoß gegen § 100b Abs. 1 StPO und § 201 Abs. 1 StGB in unzulässiger Weise aufgezeichnet worden war (BGHSt 31, 304 [308 f.]). Der Einsatz von V-Leuten im Umfeld der Angeklagten ist demgegenüber - wie dargetan - keine solche unzulässige Methode der Aushorchung. Entsprechend hat auch der Senat (BGHSt 33, 217 [223 f.]) bei zulässig angeordneter Telefonüberwachung die Verwertung einer indirekt provozierten Selbstbelastung nicht beanstandet. Dem entspricht auch die Entscheidung des 2. Strafsenats BGHSt 39, 335: Verwertet werden kann die Aussage eines Polizeibeamten, der das von ihm provozierte Telefongespräch mit Erlaubnis des Gesprächsteilnehmers - also zulässig, aber für den Beschuldigten verdeckt - mithört.

Bezüglich der Verwertbarkeit von Zeugenaussagen hat der Bundesgerichtshof (BGH NStZ 1988, 562 f.) bereits entschieden - und das kommt der vorliegenden Situation am nächsten -, daß Erkenntnisse aus einer zulässigen Telefonüberwachung auch dann verwertbar sind, wenn die Gesprächsteilnehmer zu dem Angeklagten in einem (Angehörigen-) Verhältnis stehen, das ein Zeugnisverweigerungsrecht begründet. Hiernach sind maßgebend nicht bestimmte Rechte des Beschuldigten, sondern die Stellung der Angehörigen als Gesprächsteilnehmer und der

BGHSt 40, 211 (217):

nur "begrenzte Schutzzweck der Zeugnisverweigerungsrechte". Dem im Rahmen einer zulässigen Telefonüberwachung gewonnenen Beweis entspricht im vorliegenden Fall die Äußerung gegenüber dem ebenso heimlich, aber auch zulässig eingesetzten V-Mann. Daß ein solches "freies Gespräch" stärkerem Schutz unterliegen sollte als das trotz verfassungsrechtlicher Garantie (Art. 10 GG) zulässig, aber heimlich abgehörte Telefongespräch, kann nicht angenommen werden.

c) Der Senat sieht hier keine Notwendigkeit für ein Beweisverwertungsverbot, das auf außerhalb der Regeln der Strafprozeßordnung liegende allgemeine Prinzipien zu stützen wäre. Der Anspruch des Beschuldigten auf eine an rechtsstaatlichen Garantien ausgerichtete Strafrechtspflege (BVerfGE 80, 367 [375]) ist nicht verletzt. Bei der Beurteilung ist zu beachten, daß ein Beweismittelverwertungsverbot einen der wesentlichen Grundsätze im Strafverfahren einschränkt, nämlich den, daß das Gericht die Wahrheit zu erforschen (vgl. BVerfGE 33, 367 [383]; BGHSt 32, 115 [124]) und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel, die von Bedeutung sind, zu erstrecken hat. Diesem Grundsatz gegenüber bildet das Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die im besonderen Einzelfall hingenommen werden muß (BGHSt 14, 358 [365]; 27, 355 [357]). Dient die in Frage stehende Verfahrensvorschrift nicht oder nicht in erster Linie dem Schutz des Beschuldigten, so liegt ein Verwertungsverbot fern (BGHSt 38, 214 [220]). Hier aber geht es um (begrenzte) Schutzzwecke für den Zeugen.

aa) Allgemeine Rechts- oder Verfassungsgrundsätze verbieten die Verwertung nicht. Das Gesamtregelungswerk der Strafprozeßordnung ist Ausdruck der verfassungsmäßigen Ordnung. Die Bindung an das Gesetz gebietet es, konkrete Einzelfragen nur mit äußerster Zurückhaltung durch Anwendung allgemeiner Verfassungsgrundsätze außerhalb des geschriebenen Rechts (oder gegen dieses) zu beantworten. Die ausufernde Anwendung solcher in Randzonen einander oft widerstreitender und "begrifflich unscharfer Verfassungsprinzipien" - hier des Rechtsstaatsprinzips oder des Prinzips der Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege (vgl. BVerfGE

BGHSt 40, 211 (218):

33, 367 [383]) - ermöglicht eine ungebundene Ausfüllung prozessualer Regelungen und lockert die Bindung der Strafrechtsprechung an das positive Recht, auf dessen Beachtung der Rechtsstaat beruht (vgl. Mahrenholz, abweichende Meinung zu BVerfGE 86, 288 [347 f.] = EuGRZ 1992, 225, 242).

bb) Auch bedarf es hier nicht der Ableitung eines konkreten Beweisverwertungsverbotes aus dem Begriff des "fairen Verfahrens" als einer Ausgestaltung des Rechtsstaatsprinzips. Die Zulässigkeit des Beweises ergibt sich aus der Berechtigung des Einsatzes von V-Leuten in Verbindung mit dem Zweck der §§ 52, 252 StPO. Den Ausführungen von Nack (KK 3. Aufl. § 110c Rn. 7 f.), die sich mit einem Verwertungsverbot "vernehmungsähnlicher Gespräche" (wobei damit Gespräche außerhalb von Vernehmungen gemeint sind) von verdeckten Ermittlern befassen, folgt der Senat jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht (wie hier: Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 110c Rn. 2). Hätte der Gesetzgeber über § 252 StPO hinaus ein neues Beweisverwertungsverbot einführen wollen - hier für Angehörigenäußerungen außerhalb von Vernehmungen bei Angaben gegenüber heimlich ermittelnden Personen -, so wäre angesichts der Neuregelung der Materie im OrgKG vom 15. Juli 1992 im Hinblick auf den Ausnahmecharakter von Beweisverwertungsverboten zu erwarten gewesen, daß er dies gesetzlich geregelt hätte.

II.

...

BGH, 20.03.1990 - 1 StR 693/89

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 20:52:51 +0000

Daten

Fall:

Sachverständigengutachten und Zeugnisverweigerungsrecht

Fundstellen:

BGHSt 36, 384; FamRZ 1990, 733; JZ 1990, 874; JuS 1990, 1023; MDR 1990, 646; NJ 1991, 48; NJW 1990, 1859; NStZ 1990, 349; StV 1990, 242; wistra 1990, 315

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

20.03.1990

Aktenzeichen:

1 StR 693/89

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

Landgericht Mannheim

Wenn ein Zeuge in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht als Angehöriger des Angeklagten Gebrauch macht, nachdem er in einem vorausgegangenen Sorgerechtsverfahren dem vom Vormundschaftsrichter mit der Überprüfung seiner Glaubwürdigkeit beauftragten Sachverständigen Angaben zum Tatgeschehen gemacht hatte, darf der Sachverständige nicht über den Inhalt der ihm gegenüber gemachten Aussage als Zeuge vernommen werden.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 36, 384

Paginierung:

BGHSt 36, 384 (384):

StPO §§ 52, 252

1. Strafsenat

Urteil

vom 20. März 1990 g.B.

- 1 StR 693/89 -

Landgericht Mannheim

BGHSt 36, 384 (385):

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch einer Schutzbefohlenen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.

Die Revision des Angeklagten führt mit einer Verfahrensrüge zur Aufhebung des Urteils. Die Beanstandung, der Sachverständige hätte nicht als Zeuge darüber vernommen werden dürfen, was ihm die Stieftocher des Angeklagten über den Tathergang berichtet hat, ist begründet.

1. Entgegen der ursprünglich geäußerten Ansicht des Generalbundesanwalts ist die Rüge der Verletzung des § 252 StPO in zulässiger Form erhoben worden. Richtig ist insoweit, daß sich aus der Revisionsbegründungsschrift nicht entnehmen läßt, auf wessen Veranlassung und in welchem Verfahren der Sachverständige die Stieftochter des Angeklagten befragt hat. Jedoch legt das angefochtene Urteil dazu dar, daß diese Befragung aufgrund einer Entscheidung des zuständigen Vormundschaftsrichters in einem Sorgerechtsverfahren erfolgte. Da der Senat diese Ausführungen aufgrund der erhobenen Sachrüge zur Kenntnis genommen hat, ist der mangelhafte Vortrag der Revision unschädlich (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1956, 272; BGH StV 1981, 164; 1982, 55); einer ausdrücklichen Verweisung auf die Urteilsgründe bedurfte es nicht (anders BGH NJW 1982, 2738, wo aber eine Verweisung vorlag).

2. Die Stieftochter des Angeklagten hat in der Hauptverhandlung nach entsprechender Belehrung gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO die Aussage verweigert. Für diesen Fall ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, daß frühere Aussagen, die im anhängigen Strafverfahren gemacht worden sind, grundsätzlich einem Verwertungsverbot unterliegen. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der verweigerungsberechtigte Zeuge vor der Hauptverhandlung nach vorschriftsmäßiger Belehrung von einem Richter vernommen worden ist; in diesem Fall kann der Richter als Zeuge über die Aussage vernommen werden

BGHSt 36, 384 (386):

(BGHSt 2, 99 [106]; 11, 338 [339]; 13, 394 [395]; 17, 324 [326]; 27, 231 [232]). Der Grund für die unterschiedliche Behandlung von richterlichen und nichtrichterlichen Vernehmungen wird nach der neueren Rechtsprechung im wesentlichen darin gesehen, daß schon das Gesetz - wie aus § 251 Abs. 1, 2 StPO zu entnehmen - richterlichen Vernehmungen ganz allgemein höheres Vertrauen entgegenbringt, ein Grund, der auch nach Einführung der Belehrungspflicht für Polizeibeamte und den Staatsanwalt durch § 161a Abs. 1, § 163a Abs. 5 StPO nicht weggefallen ist (BGHSt 21, 218 [219]).

Daraus folgt, daß der Sachverständige, der im anhängigen Strafverfahren tätig geworden ist, über von ihm erfragte Angaben zum Tatgeschehen und damit - nach dem ihm hier erteilten Auftrag - über Zusatztatsachen weder als Sachverständiger noch als Zeuge vernommen werden darf, wenn der Zeuge in der Hauptverhandlung gemäß § 52 StPO die Aussage verweigert (BGHSt 13, 1 ff.; 18, 107 [109]), ohne daß es darauf ankäme, ob der Zeuge vor seiner Anhörung durch den Sachverständigen richterlich über sein Aussageverweigerungsrecht belehrt worden war (vgl. BGHSt 11, 97 [99]; 13, 1 [4]).

3. Von dieser Rechtsauffassung geht auch das Landgericht aus. Es meint jedoch, hier dürfe der Sachverständige als Zeuge gehört werden, weil er die Zeugin in einem anderen, nämlich einem vormundschaftsgerichtlichen Verfahren exploriert hat. Die Begutachtung der Zeugin war durch einen Beschluß des Amtsgerichts - Vormundschaftsgericht - angeordnet worden; durch sie sollte eine Entscheidung über das Sorgerecht an der Geschädigten vorbereitet werden, nachdem die Beschuldigungen, die Gegenstand auch des vorliegenden Verfahrens sind, zunächst zur Kenntnis des Jugendamts und des Vormundschaftsgerichts gelangt waren.

Dem Landgericht kann nicht darin zugestimmt werden, in einem solchen Falle stehe § 252 StPO einer Verwertung der bei dieser Begutachtung gemachten Angaben der Zeugin nicht entgegen.

Der Zeuge, der im Zivilrechtsstreit oder in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit Aussagen zu machen hat, die

BGHSt 36, 384 (387):

geeignet sind, einen Angehörigen zu belasten, befindet sich in einer Lage, die derjenigen des Zeugen im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren vergleichbar ist. Das Gesetz billigt deshalb auch in jenen Verfahren dem Zeugen das Recht zu, die Aussage zu verweigern, und schreibt vor, daß er darüber belehrt wird (§ 383 Abs. 1, 2, § 384 ZPO; § 15 Abs. 1 Satz 1 FGG i.V.m. § 383 Abs. 1, 2, § 384 ZPO).

Macht der in solcher Weise anderweit vernommene Zeuge später in einem Strafverfahren von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch, so gebieten es der gemeinsame Grundgedanke und die gleichartigen Regelungen in § 52 StPO und § 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, § 384 ZPO, die Vorschrift des § 252 StPO entsprechend anzuwenden. Das bedeutet, daß auch die früheren Aussagen im Zivilprozeß oder im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit einem Verwertungsverbot unterliegen, es sei denn, der Richter wird dazu vernommen (vgl. BGHSt 17, 324 [327]; BGH GA 1970, 153, 154).

Demgegenüber hatte das Reichsgericht zwar die Ansicht vertreten, es gebe keinen Grund, das Verbot des § 252 StPO auf Urkunden zu erstrecken, "die nicht eigentliche, im Verlaufe des anhängigen Strafverfahrens über eine verantwortliche Abhörung entstandene Vernehmungsprotokolle darstellen" (RGSt 35, 247 [252]). Der Bundesgerichtshof hat jedoch von jeher in § 252 StPO in Verbindung mit § 52 StPO nicht nur eine Einschränkung des Urkundenbeweises durch Ausschluß der Protokollverlesung, sondern ein Verwertungsverbot gesehen und daraus die Konsequenz gezogen, daß dieses Verbot grundsätzlich in allen Fällen gelten müsse, in denen der Zeuge seine Angaben nicht aus freien Stücken gemacht hat (BGHSt 17, 324 [327]; BGH GA 1970, 153, 154; BGH bei Miebach NStZ 1989, 15 mit Anmerkung Joachim NStZ 1990, 95).

Nun war die Stieftochter des Angeklagten im damaligen Sorgerechtsverfahren freilich nicht Zeugin, sondern Verfahrensbeteiligte; das ergibt sich schon daraus, daß sie nach § 50 b FGG in diesem Verfahren anzuhören war, sofern das Gericht eine Anhörung für geboten erachtete (vgl. Keidel/Amelung, FGG 12. Aufl. § 15 Rn. 18). Auch für diesen Fall muß jedoch das Verwer

BGHSt 36, 384 (388):

tungsverbot des § 252 StPO gelten. Wird ein Kind in einem Sorgerechtsverfahren zu sexuellen Übergriffen seines Stiefvaters gehört, ist seine Interessenlage in den wesentlichen Punkten nicht anders als bei einer Vernehmung als Zeuge im Strafverfahren. In beiden Fällen kann ein Widerstreit bestehen zwischen dem Wunsch, aus verwandtschaftlicher Zuneigung mit Beschuldigungen zurückzuhalten, und dem Bestreben, Angaben zu machen und so eine häufig als unerträglich empfundene Situation zu beenden. Der Erfahrungstatsache, daß der Zeuge in dieser Lage häufig in seinen Entschlüssen schwankend ist, trägt § 252 StPO dadurch Rechnung, daß eine Festlegung auf früher gemachte Aussagen grundsätzlich ausgeschlossen ist; nach dem Grundgedanken der Regelung kann es dabei auf die formale Stellung bei der Anhörung - Zeuge oder Verfahrensbeteiligter nicht ankommen, so daß auch Aussagen, die ein Verfahrensbeteiligter in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit früher gemacht hat, in einem späteren Strafverfahren einem Verwertungsverbot unterliegen können.

Keiner Entscheidung bedarf die Frage, ob in solchen Fällen der Richter, der das Kind angehört hat, als Zeuge vernommen werden darf, weil hier der Vormundschaftsrichter nach den Urteilsgründen nur über Anlaß und Ablauf des vormundschaftsgerichtlichen Verfahrens gehört worden ist, offensichtlich also das Kind nicht zur Sache selbst angehört hat; soweit der Senat diese Frage in seinem Urteil vom 22. Dezember 1953 - 1 StR 16/53 - bejaht hat, lag dieser Entscheidung noch ein grundsätzlich anderes Verständnis des § 252 StPO zugrunde. Bedenken gegen eine Vernehmung des Richters könnten sich daraus ergeben, daß eine § 52 Abs. 3 StPO entsprechende Belehrung für Verfahrensbeteiligte im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht vorgesehen ist; andererseits ist kein Verfahrensbeteiligter verpflichtet, Angaben zu machen (Keidel/Amelung a.a.O. § 12 Rn. 178). Soweit der Bundesgerichtshof die Verwertung der Einlassung eines frühen Mitbeschuldigten im Verfahren gegen einen Angehörigen auch bei Vernehmung des Richters als unzulässig angesehen hat (BGH GA 1979, 144; vgl. BGHSt 20, 384 [385]), liegt dieser Fall jedenfalls anders, weil als der wesentli

BGHSt 36, 384 (389):

che Grund für das Verwertungsverbot angesehen wurde, daß für den Beschuldigten keine gesetzliche Verpflichtung besteht, die Wahrheit zu sagen.

Nach alledem wäre eine Verwertung der Aussage der Stieftochter des Angeklagten nur in Frage gekommen, wenn sie ihre Angaben aus freien Stücken gemacht hätte. Diese Ausnahmesituation lag hier aber nicht vor, weil das Kind in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit angehört worden war und es sich daher in einer vernehmungsähnlichen Situation befand. Das Landgericht durfte diese Aussage im Rahmen der Beweiswürdigung daher nicht zum Nachteil des Angeklagten verwerten, wie es geschehen ist. Damit liegt eine Verletzung des § 252 StPO vor, die zur Aufhebung des Urteils zwingt.