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BGH, 05.02.2002 - 5 StR 588/01

Redaktion — Thu, 07 Mar 2013 21:22:45 +0000

Daten

Fall:

Hinweis auf anwaltlichen Notdienst

Fundstellen:

BGHSt 47, 233; DAR 2003, 299; DAR 2003, 298; EBE/BGH 2002, 90; JZ 2002, 897; KF 2002, 194; NJW 2002, 1279; NStZ 2002, 380; StraFo 2002, 162; StV 2002, 180; wistra 2002, 186; ZAP EN-Nr. 0/2002

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

05.02.2002

Aktenzeichen:

5 StR 588/01

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Harms, Basdorf, Gerhardt, Brause, Schaal

Instanzen:

LG Berlin

Stichwörter:

Pflicht zur Belehrung über das Recht auf Verteidigerkonsultation - eingeschränkte Notwendigkeit einer Verteidigerbestellung im Ermittlungsverfahren - Verwertungsverbot bei unzureichender Belehrung - Rechtskreistheorie - Belehrungpflicht - Verteidiger - Anwaltliche Notdienst - Hinweispflicht - Notwendigkeit einer Verteidigerbestellung - Ermittlungsverfahren

1. Die Pflicht zur Belehrung über das Recht auf Verteidigerkonsultation gebietet nicht, den Beschuldigten, der keinen Wunsch auf Zuziehung eines Verteidigers äußert, auf einen vorhandenen anwaltlichen Notdienst hinzuweisen (im Anschluß an BGHSt 42, 15).
2. Eingeschränkte Notwendigkeit einer Verteidigerbestellung im Ermittlungsverfahren (Abgrenzung zu BGHSt 46, 93 und BGH, Urteil vom 22. November 2001 - 1 StR 220/01, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 47, 233

Paginierung:

BGHSt 47, 233 (233):

2. Eingeschränkte Notwendigkeit einer Verteidigerbestellung im Ermittlungsverfahren (Abgrenzung zu BGHSt 46, 93 und 47, 172).

StPO § 136 Abs. 1 Satz 2, § 141 Abs. 3 Satz 2

5. Strafsenat

Beschluss

vom 5. Februar 2002 g.T. u.a.

- 5 StR 588/01 -

Landgericht Berlin

BGHSt 47, 233 (234):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils u.a. wegen Beihilfe zum versuchten Totschlag zu Jugendstrafen verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts merkt der Senat folgendes an:

Die Verfahrensrüge, mit der die Angeklagte T beanstandet, daß die Vernehmungen beider Angeklagter durch den Haftrichter anläßlich ihrer Vorführung gemäß § 128 StPO - ungeachtet ihres in der Hauptverhandlung rechtzeitig erhobenen Widerspruchs - verwertet worden sind, bleibt erfolglos.

1. Auf eine angeblich unzulängliche Belehrung der Mitangeklagten nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO kann sich die Angeklagte nicht berufen; ihre Rechte werden hierdurch nicht berührt (vgl. BGHR StPO § 136 Belehrung 5; BGH wistra 2000, 311, 313; Nack StraFo 1998, 366, 372 f.). Bereits daran scheitert ihre Rüge, soweit sie sich gegen die Verwertung der richterlichen Vernehmung der Mitangeklagten wendet.

2. Die Angeklagte ist unmittelbar vor der verwerteten haftrichterlichen Vernehmung wie bereits vor ihrer ersten polizeilichen Beschuldigtenvernehmung, bei der sie die Einlassung verweigert hat, über ihr Recht, jederzeit, auch schon vor ihrer Vernehmung, einen zu wählenden Verteidiger zu befragen (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163 a Abs. 4 Satz 2 StPO), belehrt worden; dies ist jeweils protokolliert worden. Die Angeklagte hat nicht zu erkennen gegeben, daß sie einen Verteidiger konsultieren wolle. Vor dem Haftrichter hat sie unter Zuziehung eines Dolmetschers nach der Belehrung ohne Verteidigerbeistand ausgesagt.

a) Über die erfolgte Belehrung hinaus war angesichts der fehlenden Reaktion der Angeklagten hierauf ein ausdrücklicher Hinweis auf die Einrichtung eines Verteidigernotdienstes und die Möglichkeit, zu diesem eine telefonische Verbindung mit dem Ziel alsbald realisierbarer anwaltlicher Konsultation herzustellen, nicht geboten.

Der Senat hat - entgegen dem weitergehenden Verständnis der Verteidigung (entsprechend Kutschera StraFo 2001, 262; vgl. auch

BGHSt 47, 233 (235):

Hamm NJW 1996, 2185, 2186) - eine Pflicht der Ermittlungsbehörden zu einer derartigen Hilfestellung lediglich für den Fall erwogen, daß ein Beschuldigter nach der vorgeschriebenen Belehrung zu erkennen gegeben hat, daß er von seinem Recht aus § 137 Abs. 1 Satz 1 StPO auf Verteidigerkonsultation Gebrauch machen wolle; hieraus könne dann eine weitergehende Verpflichtung zur effektiven Ermöglichung dieses Rechts erwachsen (BGHSt 42, 15, 19 f.; vgl. dazu auch die damals restriktivere Position des 1. Strafsenats: BGHSt 42, 170, 173; nicht weitergehend auch Beulke NStZ 1996, 257, 260, 262; Herrmann NStZ 1997, 209, 212). Aus dem Alter der zur Zeit der Beschuldigtenvernehmung 20jährigen Angeklagten, aus ihrer Schwangerschaft, ihrer besonderen Betroffenheit über die vorläufige Festnahme unter dem Verdacht des versuchten Mordes und aus ihren mangelnden Deutschkenntnissen lassen sich keine Belehrungs-, Warnungs- oder Hinweiserfordernisse herleiten, die über die gesetzliche Belehrungspflicht des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO hinausgehen. Vielmehr genügt diese den rechtsstaatlichen Mindestanforderungen auch gegenüber einer Beschuldigten in einer derart bedrängenden Situation wie im vorliegenden Fall. Die Voraussetzungen einer geistig-seelischen Beschaffenheit, welche bereits die Besorgnis begründete, sie könne die Belehrung nicht verstanden haben (vgl. BGHSt 39, 349, 351), liegen nicht vor.

b) Weitergehendes wäre nur zu erwägen, wenn die Ermittlungsbehörden bei der gegebenen haftrichterlichen Vernehmungssituation für eine Verteidigung der damaligen Beschuldigten hätten Sorge tragen müssen. Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat eine entsprechende aus § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO abzuleitende Verpflichtung der Staatsanwaltschaft, die gehalten sein könnte, jedenfalls bis zu einer Unterrichtung des Beschuldigten, daß ihm nunmehr ein Verteidiger zu bestellen sei, mit weiteren Ermittlungshandlungen innezuhalten, in seinem Urteil vom 22. November 2001 - 1 StR 220/01 (BGHSt 47, 172) erwogen. Indes vermag der Senat eine entsprechende Verpflichtung jedenfalls für die hier gegebene Verfahrenssituation nicht anzuerkennen.

Aus dem Regelungsgefüge der §§ 140, 141 StPO folgt, daß - insoweit auch in näherer Konkretisierung der Anforderungen aus

BGHSt 47, 233 (236):

Art. 6 Abs. 3 Buchst. c) MRK - in bestimmten gewichtigeren Fällen die Mitwirkung eines Verteidigers regelmäßig ab Anklageerhebung unerläßlich ist. Ein solches Erfordernis kann indes bereits während des Ermittlungsverfahrens eintreten. So erstarkt insbesondere nach dreimonatigem Vollzug von Untersuchungshaft die Position des Beschuldigten dahin, daß er die Bestellung eines Verteidigers verlangen kann (vgl. § 140 Abs. 1 Nr. 5, § 117 Abs. 4 StPO; dazu weitergehend BGHSt 46, 93, 99). Aber auch sonst steht eine Pflichtverteidigerbestellung für den Beschuldigten ohne Wahlverteidiger "schon während des Vorverfahrens" im richterlichen Ermessen auf entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft (§ 141 Abs. 3 Sätze 1 und 2 StPO). Für die Stellung dieses Antrags, der sich nach der Prognose notwendiger Verteidigung in einem künftigen gerichtlichen Verfahren richtet, steht der Staatsanwaltschaft ein nicht umfassend gerichtlich überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (vgl. BGHSt 46, 93, 98 f.; 47, 172, 176).

Hiernach wird eine Verteidigerbestellung bereits im Ermittlungsverfahren jedenfalls dann zu veranlassen sein, wenn mit im Sinne des § 140 Abs. 1 oder 2 StPO gewichtiger Anklageerhebung zu rechnen ist und eine effektive Wahrnehmung der Verteidigungsinteressen des Beschuldigten die Mitwirkung eines Verteidigers, beispielsweise durch Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts, schon vor Anklageerhebung unerläßlich erfordert (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 141 Rdn. 5). Zutreffend verlangt der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs, der insoweit (a.a.O.) eine Reduzierung des richterlichen Ermessens (§ 141 Abs. 3 Satz 1 StPO) auf Null und eine entsprechende Einengung des staatsanwaltlichen Beurteilungsspielraums (§ 141 Abs. 3 Satz 2 StPO) annimmt, die Bestellung eines Verteidigers vor einer beweissichernden ermittlungsrichterlichen Vernehmung eines wesentlichen Belastungszeugen in Abwesenheit des Beschuldigten (BGHSt 46, 93, 99 f.); in diesem Fall wird nur so den Anforderungen des Rechts des Beschuldigten auf Verteidigung aus Art. 6 Abs. 3 Buchst. c) MRK, hier insbesondere mit Rücksicht auf eine effektive Wahrung seines Fragerechts aus Art. 6 Abs. 3 Buchst. d) MRK, genügt.

Dem geltenden Recht ist indes nicht zu entnehmen, daß bereits dann, wenn die Staatsanwaltschaft - oder etwa gar die ermittlungs

BGHSt 47, 233 (237):

führende Polizei - im Ermittlungsverfahren den dringenden Verdacht eines Verbrechens (vgl. § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO) - oder auch eines gewichtigen Vergehens (vgl. nur § 140 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 1 StPO) - für begründet erachtet, eine entsprechende Reduzierung des Beurteilungsspielraums der Staatsanwaltschaft für die Stellung eines Antrags auf Verteidigerbestellung nach § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO anzunehmen wäre, die sie jedenfalls veranlassen müßte, "mit Ermittlungen, welche die Mitwirkung des Beschuldigten erfordern, innezuhalten", mindestens bis zu einem weitergehenden Hinweis an ihn auf die nunmehr anzunehmende Notwendigkeit einer Verteidigerbestellung (BGHSt 47, 172). Eine solche Position - die letztlich, wenn nicht allzu große Unsicherheiten verursacht werden sollen, die Annahme notwendiger Verteidigung mit dem Beginn eines dringenden gewichtigen Verdachts zur Konsequenz haben müßte - entspricht nicht der differenzierten gesetzlichen Regelung (§§ 140, 141 StPO nebst Sondernormen). Sie wird weder von Art. 6 Abs. 3 Buchst. c) MRK noch von dem nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG garantierten Recht des Beschuldigten auf ein faires Verfahren als Mindeststandard gefordert. De lege ferenda wird eine Verstärkung der Verteidigungsrechte im Ermittlungsverfahren diskutiert (vgl. nur das "Eckpunktepapier" zur Reform des Strafverfahrens, StV 2001, 314, 315). Hierüber wird gegebenenfalls der Gesetzgeber unter Abwägung der im Strafverfahren verfolgten gegenläufigen Anliegen zu befinden haben (vgl. BVerfGE 57, 250, 275 f.; 63, 45, 61). Dies sind namentlich das Interesse des Beschuldigten an möglichst effektiver Verteidigung auf der einen, die Belange der Wahrheitsermittlung und Verfahrensbeschleunigung sowie eines effektiven Opferschutzes auf der anderen Seite, nicht zuletzt aber auch Kosteninteressen. De lege lata besteht keine Rechtslage, wonach eine derart frühzeitig notwendige Verteidigung bereits im Ermittlungsverfahren gefordert wäre.

c) Da für einen Sonderfall, in dem auf eine Verteidigerbestellung zugunsten der Angeklagten T bereits vor ihrer haftrichterlichen Vernehmung im Ermittlungsverfahren hätte hingewirkt werden müssen, hier sonst keine durchgreifenden Gründe ersichtlich sind, wird die Verwertbarkeit dieser Vernehmung nicht dadurch

BGHSt 47, 233 (238):

in Frage gestellt, daß zuvor kein Hinweis auf die Möglichkeit erteilt worden ist, den bestehenden Strafverteidigernotdienst in Anspruch nehmen zu können.

BGH, 21.07.1998 - 5 StR 302/97

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 04:01:09 +0000

Daten

Fall:

Wahrsagerin in der Untersuchungshaft / Bespitzelung in Untersuchungshaft

Fundstellen:

BGHSt 44, 129; DVP 1999, 349; JA 1999, 102 ; JR 1999, 346; JurBüro 1999, 220; JuS 1999, 196; NJW 1998, 3506; StV 1998, 527; wistra 1998, 310

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

21.07.1998

Aktenzeichen:

5 StR 302/97

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Laufhütte, Harms, Basdorf, Nack, Tepperwien

Instanzen:

LG Berlin, 30.10.1996

Zur Frage der Verwertbarkeit von selbstblastenden Angaben des Beschuldigten gegenüber einem Mitgefangenen in der Untersuchungshaft (Fortführung von BGHSt 34, 362; 42, 139).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 44, 129

Paginierung:

BGHSt 44, 129 (129):

Zur Frage der Verwertbarkeit von selbstbelastenden Angaben des Beschuldigten gegenüber einem Mitgefangenen in der Untersuchungshaft (Fortführung von BGHSt 34, 362; BGHSt 42, 139).

StPO § 136 a

5. Strafsenat

Urteil

vom 21. Juli 1998 g.C. u.a.

- 5 StR 302/97 -

Landgericht Berlin

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Mordes in zwei Fällen zu lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt und die besondere Schwere der Schuld angenommen. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten haben mit einer von beiden Rechtsmittelführern erhobenen Verfahrensrüge Erfolg. Mit Recht beanstanden die Angeklagten, die die Tat bestritten haben, daß das Landgericht die durch die Zeugin S. in die Hauptverhandlung eingeführten Angaben der Angeklagten C. zum Tathergang ohne nähere Aufklärung ihres Zustandekommens verwertet hat.

1. Die Zeugin S., die in der Berliner Justizvollzugsanstalt für Frauen eine mehrjährige Freiheitsstrafe unter anderem wegen eines Betäubungsmitteldelikts verbüßt, gibt vor, inhaftierten Frauen die Zukunft aus dem Kaffeesatz und aus Zigarettenasche lesen zu können. Sie bezeichnet sich selbst als Wahrsagerin und verspricht ihren Mitgefangenen, durch ihre "übersinnlichen Kräfte" - unter Verwendung der Beschwörungsformel "Mund zu" - Polizei, Staatsanwaltschaft und Richterschaft so zu beeinflussen, daß die Betroffenen ein mildes Urteil erhalten oder freigesprochen werden. Den Einsatz ihrer übersinnlichen Kräfte macht sie jedoch unter anderem davon abhängig, daß ihre Gesprächspartner sich ihr rückhaltlos offenbaren und den Tathergang schriftlich niederlegen. Nach ihren eigenen zeugenschaftlichen Angaben in diesem Ermittlungsverfahren will sie, bevor sie ihr Wissen über die

BGHSt 44, 129 (130):

mit der Angeklagten C. in der Justizvollzugsanstalt geführten Gespräche sowie über die Ausforschung einer weiteren des versuchten Mordes verdächtigen Frau der Kriminalpolizei zur Verfügung stellte, bereits sieben Jahre mit der Polizei zusammengearbeitet haben. Mit der Angeklagten C. haben nach Aussage der Zeugin S., die insoweit von der Angeklagten C. nicht in Abrede gestellt wird, acht bis zehn "Sitzungen" stattgefunden, bei denen es der Zeugin S. große Mühe bereitet habe, die Angeklagte dazu zu bringen, ihr gegenüber mündlich und schriftlich über ihre Tat zu berichten.

2. Die Verteidiger beider Angeklagter haben in der Hauptverhandlung der Einführung der Angaben der Angeklagten C. gegenüber der Zeugin S. und der Verwertung dieser Angaben widersprochen. Sie haben in diesem Zusammenhang die Anhörung von Beamten der Ermittlungsbehörden beantragt, die bekunden würden, die Zeugin S. sei in der Haft von den Ermittlungsbehörden mit dem Ziel auf die Angeklagte "angesetzt" worden, diese über die ihr zur Last gelegte Tat auszuforschen. Letzteres werde mittelbar durch die Aussagen von Mitgefangenen bestätigt werden. So werde eine Mitgefangene bekunden, daß die Zeugin S. ihr gegenüber erklärt habe, sie sei von den Ermittlungsbehörden auf Mitgefangene "angesetzt", wobei ihr zugesichert worden sei, daß sie mit erheblichen Vergünstigungen im Strafvollzug rechnen könne, wenn sie in drei wichtigen - darunter auch dem vorliegenden - Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft nützliche Erkenntnisse liefere. Ferner haben die Verteidiger beantragt, mehrere Mitgefangene zu hören, die bekunden würden, die Zeugin S. habe ihnen - wie auch im Fall der Angeklagten - nicht nur eine günstige Beeinflussung der Justizorgane versprochen und Bestrafung durch okkulte Mächte angedroht, wenn sie sich ihr gegenüber nicht rückhaltlos offenbarten, sondern sie hätte sie zu Beginn der "Sitzungen" Zigaretten rauchen lassen, die Haschisch und Marihuana in unbekannter Konzentration enthielten. Zum Nachweis dafür, daß bei rauschmittelungewohnten Personen wie der Angeklagten durch das Rauschgiftgemisch Widerstände gegen Suggestionen abgebaut würden, ein Realitätsverlust sowie Denk- und Wahrnehmungsstörungen aufträten, hat die

BGHSt 44, 129 (131):

Verteidigung die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt.

Das Landgericht hat den Widerspruch gegen die Vernehmung der Zeugin S. über die ihr von der Angeklagten gemachten Angaben zum Tathergang zurückgewiesen und die beantragten Zeugen- und Sachverständigenvernehmungen abgelehnt, da sie aus tatsächlichen Gründen für die Entscheidung ohne Bedeutung seien. Zwar möge es zutreffen, daß - die Zeugin S. nicht nur mit der Angeklagten, sondern auch mit anderen Mitgefangenen Gespräche über die diesen zur Last gelegten Straftaten geführt und dabei "okkulte Handlungen" vorgenommen habe; - sie mit Allah gedroht habe (wenn sich die Frauen ihr gegenüber nicht offenbarten); - sie mit den Betroffenen Haschisch und Marihuana geraucht habe und daß es dabei zu den von der Verteidigung beschriebenen Bewußtseinsveränderungen gekommen sei;- Beamte, die mit der Zeugin S. Kontakt in der Justizvollzugsanstalt aufgenommen haben, von dieser Vorgehensweise der Zeugin Kenntnis hatten; - die Zeugin S. auch bei der Angeklagten so vorgegangen sei und dabei die gleichen Wirkungen wie bei den in den Anträgen der Verteidigung benannten Mitgefangenen erzielt habe.

Darauf komme es aber nicht an. Ein Beweisverwertungsverbot für die Angaben der Angeklagten C. gegenüber der Zeugin S. ergebe sich aus den genannten Umständen nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 13. Mai 1996 (BGHSt 42, 139) auch dann nicht, wenn die Ermittlungsbehörden Kenntnis von der von der Verteidigung behaupteten Vorgehensweise der Zeugin S. gehabt hätten. Maßgeblich sei allein die Frage, ob die Zeugin S. die Angeklagte zu Unrecht belastet habe.

3. In den Urteilsgründen sieht es das Landgericht aufgrund der Aussage einer Mitgefangenen für erwiesen an, daß sich die Zeugin S. für Aussagen zum Nachteil der Angeklagten und anderer Inhaftierter Vorteile versprochen hat. Es schließt auch nicht aus, daß die Zeugin S. einen gewissen Druck auf die

BGHSt 44, 129 (132):

Angeklagte ausgeübt, ihr mit der "Rache Allahs" gedroht und ihr Haschisch und Marihuana verabreicht hat. Anhaltspunkte für die Behauptung der Verteidigung, die Zeugin S. sei durch die Ermittlungsbehörden als "Polizeispitzel" eingesetzt worden, lägen jedoch nicht vor. Vielmehr habe sich die Zeugin S. aus eigenem Entschluß den Ermittlungsbehörden angedient, weil sie sich hiervon Vorteile versprochen habe. Selbst wenn aber der entgegenstehende Vortrag der Verteidigung zutreffe, so ergebe sich daraus nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein Beweisverwertungsverbot.

Das Landgericht stützt seine Überzeugung von der Täterschaft der beiden Angeklagten wesentlich auf die Aussage der Zeugin S. über die ihr von der Angeklagten C. mitgeteilten Angaben zum Tatgeschehen, aus denen nach der Überzeugung des Schwurgerichts Täterwissen spricht.

II.

Die Verwertung der Angaben, die die Angeklagte gegenüber der Zeugin S. gemacht hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken; angesichts der von der Zeugin S. bekundeten langjährigen Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und der vom Landgericht aufgrund verschiedener Anhaltspunkte für möglich oder sogar für naheliegend erachteten Befragungsmethoden der "Wahrsagerin" hätte das Schwurgericht die Aussage der Zeugin S. der Verurteilung der Angeklagten nicht zugrundelegen dürfen, ohne zuvor aufzuklären, ob sich aus dem Kontakt der Zeugin S. zu den Ermittlungsbehörden in Verbindung mit den Umständen der Ausforschung der Angeklagten in der Untersuchungshaft ein Verstoß gegen § 136 a Abs. 1 StPO in entsprechender Anwendung ergab. Zwar können die hierfür erforderlichen Feststellungen nach den Regeln des sogenannten Freibeweises erfolgen, so daß es entgegen der Auffassung der Revisionsführer einer förmlichen Bescheidung der von der Verteidigung gestellten Anträge nicht notwendig bedurfte (vgl. BGHSt 16, 164, 166). Vielmehr ist es grundsätzlich dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters überlassen, wie er sich die Überzeugung vom Zustandekommen einer Beschuldigtenaussage verschaffen will. Gerade bei der Behauptung der Anwendung unzulässiger Vernehmungsmethoden wird es häufig an genügend konkreten Anhaltspunkten fehlen,

BGHSt 44, 129 (133):

die den Tatrichter zu umfangreichen Ermittlungen drängen müßten. So lag es hier jedoch nicht, da dem Landgericht bereits aus den Akten Hinweise auf eine Zusammenarbeit der Zeugin mit der Polizei vorlagen und die Zeugin sich dem Landgericht als "schillernde", in der Wahl ihrer Methoden fragwürdige Person darstellte. Vielmehr hat das Landgericht eine Aufklärung der näheren Umstände des Zustandekommens der Aussagen der Angeklagten gegenüber der Zeugin S. deshalb unterlassen, weil es sich den Blick für eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung dadurch versperrt hat, daß es für ein Verwertungsverbot aufgrund verbotener Befragungsmethoden einen zu engen Maßstab angelegt hat.

1. Nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen (BGHSt 42, 139) liegt kein Verstoß gegen die Vorschriften der Strafprozeßordnung vor, der ein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben könnte, wenn Ermittlungsbehörden eine Privatperson veranlassen, mit einem Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht ein auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtetes Gespräch zu führen. Jedenfalls wenn es um die Aufklärung einer Straftat von erheblicher Bedeutung geht und die Erforschung des Sachverhalts unter Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erheblich weniger erfolgversprechend und wesentlich erschwert gewesen wäre, liegt in dem oben genannten Vorgehen auch keine Verletzung allgemeiner, der Strafprozeßordnung übergeordneter und sie ergänzender rechtsstaatlicher Grundsätze. Aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe ergibt sich jedoch, daß diese Leitsätze trotz ihrer allgemein gehaltenen Formulierung ausschließlich den Umstand einer rechtlichen Bewertung unterziehen, daß ein Tatverdächtiger auf staatliche Veranlassung durch eine Privatperson ohne Offenlegung des staatlichen Ermittlungsauftrags ausgeforscht wird. Dieses Verhalten stellt, für sich genommen, - entgegen der Rechtsauffassung der Revisionen - weder einen Verstoß gegen die Belehrungspflichten der §§ 163 a, 136 Abs. 1 StPO noch eine Täuschung im Sinne der unmittelbar oder entsprechend angewendeten Vorschriften der §§ 163 a, 136 a Abs. 1 StPO dar, noch verstößt es gegen den Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare"

BGHSt 44, 129 (134):

(BGH a.a.O.). Dies besagt jedoch nicht, daß dem Einsatz von Privatpersonen zur Aufklärung von Straftaten keine aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem aus ihm hervorgehenden Grundsatz des fairen Verfahrens abgeleiteten Grenzen gesetzt sind, wenn zur Heimlichkeit der Ausforschung weitere Umstände hinzutreten, die die Freiheit des Beschuldigten, sich über seine Tat zu äußern, zusätzlich beeinträchtigen (BGH a.a.O. S. 154 f.).

2. § 136 a StPO stellt die prozeßrechtliche Ausformung des Leitgedankens der Rechtsstaatlichkeit dar, unter dem nach Art. 20 Abs. 3 GG das gesamte Strafverfahren steht (BGHSt 31, 304, 308). Die Norm richtet sich daher grundsätzlich an staatliche Organe, denen jede Beeinflussung der Willensentschließung oder -betätigung des Beschuldigten durch Zwang oder vergleichbar schwere Eingriffe untersagt ist; Verstöße gegen die genannten Verbote ziehen gemäß § 136 a Abs. 3 StPO ein Verwertungsverbot nach sich. Da Privatpersonen in keiner vergleichbaren Pflichtenstellung wie Ermittlungsbehörden stehen, unterliegen die von diesen Personen mit Mitteln des § 136 a Abs. 1 StPO gewonnenen Angaben regelmäßig keinem Verwertungsverbot (h. M.; vgl. BGHSt 27, 355, 357; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 136 a Rdn. 9 m.w.N.; kritisch Rogall ZStW 91, 1, 41). Jedoch gebietet es der Schutzzweck des § 136 a StPO, in entsprechender Anwendung der Norm ein Verwertungsverbot dann anzunehmen, wenn sich staatliche Behörden die in § 136 a Abs. 1 und 2 StPO umschriebenen Verhaltensweisen Privater zurechnen lassen müssen. Eine solche - auf Ausnahmefälle beschränkte - Zurechnung kann sich sowohl aus der Art des Zusammenwirkens zwischen den Ermittlungsbehörden und der Privatperson ergeben als auch aus den Umständen, unter denen die Privatperson zu beweiserheblichen Angaben eines Tatverdächtigen gelangt. Eine solche Zurechnung kommt hier insbesondere deshalb in Betracht, weil die Zeugin S. die Angeklagte unter den besonderen Bedingungen der Untersuchungshaft ausgeforscht hat.

a) Eine unzulässige Beeinträchtigung der Freiheit der Willensentschließung und damit ein Verstoß gegen die §§ 163 a, 136 a Abs. 1 StPO in entsprechender Anwendung mit der

BGHSt 44, 129 (135):

Folge eines Verwertungsverbots für die so erlangten Erkenntnisse kann nach der Rechtsprechung des Senats (BGHSt 34, 362) schon dann vorliegen, wenn die Ermittlungsbehörden einen Mithäftling, der den Auftrag hat, den Beschuldigten über die diesem zur Last gelegte Tat auszuforschen, in einen so engen Kontakt mit dem Beschuldigten bringen, daß dessen Möglichkeit, sich der Einflußnahme des "Polizeispitzels" zu entziehen, maßgeblich eingeschränkt wird. Der von der Untersuchungshaft ausgehende Zwang, der den Zweck hat, die Durchführung eines geordneten Strafverfahrens zu gewährleisten und die spätere Strafverfolgung sicherzustellen, darf nicht dazu mißbraucht werden, die Aussage eines Beschuldigten zu beeinflussen, ihn insbesondere zu veranlassen, von seinem Schweigerecht keinen Gebrauch zu machen. In der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs ist eine solche Fallkonstellation ausdrücklich als Beispiel dafür bezeichnet worden, daß dem Einsatz von Privatpersonen bei der Aufklärung von Straftaten rechtsstaatliche Grenzen gesetzt sind (BGHSt 42, 139, 154).

Das Landgericht war daher gehalten zu prüfen, ob und gegebenenfalls unter Einsatz welcher Mittel die Ermittlungsbehörden die Zeugin S. auf die Angeklagte "angesetzt" haben. Zwar stellt das Schwurgericht, das mit einer Hilfserwägung ein gezieltes "Ansetzen" der Zeugin S. auf die Angeklagte durch die Ermittlungsbehörden in Kenntnis von deren fragwürdigen Vernehmungsmethoden für unerheblich hält, in den Urteilsgründen ohne nähere Begründung fest, daß für die von der Verteidigung behauptete Spitzeltätigkeit der Zeugin keinerlei Anhaltspunkte bestünden. Angesichts der systematischen Vorgehensweise der Zeugin S. bei der Ausforschung mehrerer Mitgefangener (Sammeln schriftlicher, von der jeweiligen Gefangenen unterschriebener Selbstbelastungen) und angesichts der von ihr bekundeten langjährigen Zusammenarbeit mit der Polizei kann dieser Wertung aber nicht gefolgt werden.

b) Der Umstand, daß die Ausforschung der Angeklagten in der Untersuchungshaft stattfand, verliert jedoch auch dann nicht seine Bedeutung, wenn sich die Zeugin S. - wie vom

BGHSt 44, 129 (136):

Landgericht unterstellt - den Ermittlungsbehörden von sich aus als "Polizeispitzel" angedient haben sollte und diese sie unter Inkaufnahme ihrer - den Ermittlungsbehörden bekannten - Methoden haben gewähren lassen. Zwar wäre bei einer solchen Fallgestaltung nicht die Zwangswirkung der Untersuchungshaft gezielt dazu eingesetzt, die Angeklagte zur Selbstbelastung zu veranlassen (vgl. BGHR StPO § 136 a Abs. 1 Zwang 3). Nach dem Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 27. September 1988 (BGHR StPO § 136 a Abs. 1 Zwang 2) sind Ermittlungsbehörden deshalb auch nicht grundsätzlich gehalten, Kontakte zwischen Mitgefangenen zu unterbinden, wenn sich das Verhalten eines Gefangenen darauf beschränkt, das Vertrauen des Beschuldigten zu gewinnen, um ihn auf diese Weise zu einer Tatschilderung zu veranlassen.

Das vom Landgericht unterstellte Vorgehen der Zeugin S. ging jedoch darüber hinaus. Danach hat die Zeugin S. der Angeklagten unter Ausnutzung abergläubischer Vorstellungen vorgespiegelt, bei Ablegen eines Geständnisses einen günstigen Einfluß auf ihr Strafverfahren zu nehmen, ihr darüber hinaus mit der Rache "höherer Mächte" gedroht, falls sie sich der Zeugin nicht rückhaltlos offenbare. Können bereits diese Vorgehensweisen eine nicht unerhebliche Beeinflussung der Willensfreiheit der Angeklagten in Bezug auf ihr Aussageverhalten darstellen, so gilt dies verstärkt für eine vom Landgericht ebenfalls unterstellte zusätzliche Beeinflussung durch Drogen mit bewußtseinsverändernder Wirkung.

Der Senat hat nicht zu entscheiden, ob Ermittlungsbehörden bei Kenntnis solcher Ausforschungsmethoden aus Gründen der Erhaltung rechtsstaatlichen Ansehens grundsätzlich gehalten sind, einer (weiteren) Ausforschung von Verdächtigen durch Informanten, die sich hiervon Vorteile versprechen, entgegenzuwirken. Jedenfalls ergibt sich eine solche Verpflichtung für Untersuchungsgefangene aus dem besonderen Gewaltverhältnis, in dem sich diese befinden. Müssen Untersuchungsgefangene im Interesse einer geordneten Strafrechtspflege Einschränkungen ihrer physischen und psychischen Freiheit hinnehmen, so trifft den Staat im Gegenzug die Verpflichtung, sie vor massiven Eingriffen nicht nur in ihre körperliche Integrität,

BGHSt 44, 129 (137):

sondern auch in die Freiheit selbstbestimmten Verhaltens zu schützen, denen sie infolge der Haftsituation - anders als bei der Wahl sozialer Kontakte im freien Leben - nur begrenzt ausweichen können (vgl. auch Seebode, Der Vollzug der Untersuchungshaft 1985 S. 68 f.). Erfüllen staatliche Behörden diese Verpflichtung nicht, obwohl sie von massiven Übergriffen oder gar Straftaten im Zusammenhang mit der Ausforschung Tatverdächtiger durch Mithäftlinge Kenntnis haben oder bei pflichtgemäßer Erfüllung ihrer Aufgaben hätten Kenntnis haben müssen, so ist ihnen das Verhalten ihrer Informanten zuzurechnen. Eine von den Ermittlungsbehörden geduldete oder pflichtwidrig nicht erkannte schwerwiegende Zwangswirkung, wie sie angesichts der Unbestimmtheit der von der Zeugin S. geäußerten Drohungen insoweit eher fernliegen mag, bei einer aufgedrängten oder gar erzwungenen Verabreichung von Rauschmitteln, die eine nicht unerhebliche Enthemmung der auszuforschenden Person bewirken, aber zu bejahen wäre, würde daher in entsprechender Anwendung des § 136 a Abs. 3 StPO zu einem Verwertungsverbot für die dabei gewonnenen Erkenntnisse der Informantin führen und mußte deshalb vom Landgericht aufgeklärt werden.

Da die in § 136 a StPO bezeichneten Vorgehensweisen nur beispielhaft für verbotene Beweismittelgewinnung stehen (vgl. BGHSt 5, 332, 334; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 136 a Rdn. 6), kann dahinstehen, ob das den Ermittlungsbehörden zurechenbare Verhalten der Privatperson in der Untersuchungshaft - hier die Verabreichung von Mitteln im Sinne des 136 a Abs. 1 Satz 1 StPO - die Rechtsfolge des § 136 a Abs. 3 StPO nach sich zieht (so die überwiegende Literatur; vgl. Fezer JZ 1987, 937; Grünwald StV 1987, 470, 471; Roxin NStZ 1995, 465, 467; 1997, 18 f.; Seebode JR 1988, 426, 430) oder ob erst die von der Untersuchungshaft ausgehende Zwangswirkung, die hier zur Zurechnung des Verhaltens von Privatpersonen führen kann, der angewendeten Methode das entscheidende Gepräge gibt, so daß insgesamt von verbotenem Zwang im Sinne von § 136 a Abs. 1 Satz 2 StPO auszugehen ist (vgl. BGHSt 34, 362 f.; zust. Schneider JR 1996, 401, 407).

BGHSt 44, 129 (138):

III.

Da die vom Landgericht getroffenen Feststellungen auch unter Berücksichtigung des übrigen Akteninhalts nicht ausreichen, um dem Senat die Prüfung zu ermöglichen, ob die durch die Zeugin S. in die Hauptverhandlung eingeführten Angaben der Angeklagten C. einem Verwertungsverbot unterliegen, verweist er die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zu neuer Verhandlung an das Landgericht zurück. Zwar erfolgt die Feststellung der für die Anwendung des § 136 a StPO maßgeblichen Umstände im Freibeweis, den zu erheben grundsätzlich auch dem Revisionsgericht gestattet ist (BGHSt 16, 164, 166). Art und Umfang der zu erhebenden Beweise, so unter anderem die möglicherweise erforderliche Vernehmung inhaftierter Zeugen, deren persönlicher Eindruck für die Beurteilung ihrer Glaubwürdigkeit von Bedeutung ist, lassen das Revisionsverfahren hierfür jedoch im vorliegenden Fall als ungeeignet erscheinen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Unerreichbarkeit 1 bei unzureichender Aufklärung der freibeweislich zu ermittelnden Unerreichbarkeit eines Zeugen durch den Tatrichter).

BGH, 21.05.1996 - 1 StR 154/96

Redaktion — Thu, 28 Jun 2012 20:50:44 +0000

Daten

Fall:

Vernehmung eines nichtverteidigten Beschuldigten II

Fundstellen:

BGHSt 42, 170; JZ 1997, 367; MDR 1996, 840; NJ 1996, 559; NJW 1996, 2242; StV 1996, 409; StV 1996, 524; wistra 1996, 350

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

21.05.1996

Aktenzeichen:

1 StR 154/96

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Ulm

Ist der Beschuldigte bei der ersten polizeilichen Vernehmung über seine Aussagefreiheit und sein Recht auf Zuziehung eines Verteidigers belehrt worden, so dürfen Angaben, die er in freier Entscheidung ohne Beistand eines Verteidigers macht, auch dann entgegengenommen und verwertet werden, wenn er zunächst die Zuziehung eines Verteidigers gewünscht hat (Abgrenzung zu BGH, NJW 1996, 1547 [BGH 12.01.1996 - 5 StR 756/94]).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 42, 170

Paginierung:

BGHSt 42, 170 (170):

StPO § 163 a Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 1 Satz 2, § 137 Abs. 1 Satz 1

1. Strafsenat

Urteil

vom 21. Mai 1996 g.N.

- 1 StR 154/96 -

Landgericht Ulm

BGHSt 42, 170 (171):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten u.a. wegen Mordes verurteilt.

Seine Revision ist nicht begründet.

Das Landgericht durfte die Angaben des Angeklagten aus seiner ersten polizeilichen Vernehmung vom 12./13. März 1995 verwerten.

a) Zwar hat er sich im Verlauf dieser Vernehmung nach ordnungsgemäßer Belehrung über seine Rechte als Beschuldigter (§ 163 a Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO) insgesamt dreimal auf sein Recht berufen, Angaben ohne Hinzuziehung eines Verteidigers zu verweigern. Er hat sich aber - nach jeweils kurzer Unterbrechung der Vernehmung - doch bereitgefunden, zunächst Angaben zu seiner Person und schließlich auch zur Sache zu machen, nachdem er wegen der Vernehmung zur Nachtzeit keinen Verteidiger erreichen konnte. Anhaltspunkte dafür, daß die freie Willensentschließung des Angeklagten von seiten der Vernehmungsbeamten dabei durch Zwang oder Täuschung beeinflußt worden wäre, sind nicht ersichtlich. Insbesondere fehlt jeder Hinweis auf eine Übermüdung des seinerzeit Beschuldigten (zu den strengen Voraussetzungen dieser Alternative des § 136 a Abs. 1 Satz 1 StPO s. BGH NJW 1992, 2903, 2904) oder darauf, daß ihm die Beiziehung eines Rechtsanwalts verwehrt worden wäre (BGHSt 38, 372).

Das Vorgehen der Vernehmungsbeamten verstieß nicht gegen § 163 a Abs. 4, § 136, § 136 a StPO. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmungen mußte der Beschuldigte über sein Schweigerecht und die Möglichkeit belehrt werden, einen Verteidiger zu befragen. Das ist geschehen. Der Gang der Vernehmung zeigt, daß er seine Rechte auch verstanden hat. Verbotene Vernehmungsmethoden haben die Polizeibeamten nicht angewendet. Jenseits der von § 136 a StPO gezogenen Grenzen geht die Strafprozeßordnung davon aus, daß ein im vollen Besitz seiner geistigen Kräfte befindlicher Beschuldigter (für den Fall geistiger Beeinträchtigung s. BGHSt 39, 349, 351) selbst und frei entscheiden kann und muß, inwieweit er die in der Belehrung eröffneten Rechte für sich in Anspruch nehmen will. Ein

BGHSt 42, 170 (172):

Verbot, die Vernehmung in Fällen wie dem vorliegenden fortzusetzen, kann der Strafprozeßordnung nicht entnommen werden (BGH NJW 1992, 2903, 2904 f.).

Ein solches Verbot ergibt sich auch nicht aus dem (verfassungsmäßig verankerten) Grundsatz des fairen Verfahrens. Allerdings hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 12. Januar 1996 (5 StR 756/94, BGHSt 42, 15) ausgesprochen, das Gebot eines fairen Verfahrens zwinge nicht nur dazu, eine polizeiliche Vernehmung zu unterbrechen, wenn ein Beschuldigter zunächst nach einem Rechtsanwalt verlange, sondern die Vernehmung ohne Verteidiger dürfe nur dann fortgesetzt werden, wenn die Polizei sich zuvor ernsthaft bemüht habe, dem Beschuldigten bei der Herstellung des Kontaktes zu einem Verteidiger zu helfen, und ihn danach nochmals ausdrücklich auf sein Recht, einen Verteidiger hinzuzuziehen, hingewiesen habe. Bei einem Verstoß gegen diese Grundsätze hat der 5. Strafsenat ein Verwertungsverbot angenommen.

Dem vermag sich der erkennende Senat jedenfalls für den hier zu entscheidenden Fall, in dem es wegen der mitternächtlichen Stunde wenig Aussichten gab, am Vernehmungsort einen Rechtsanwalt zu erreichen, nicht anzuschließen. Es ist zunächst Aufgabe des Gesetzgebers, den Verfassungsgrundsätzen der Rechtsstaatlichkeit und Achtung der Menschenwürde, aus denen das Gebot eines fairen Strafverfahrens erwächst, durch die Ausgestaltung des Strafprozeßrechts Rechnung zu tragen. Erst wenn eine Abwägung des öffentlichen Interesses an der Wahrheitsfindung (vgl. dazu BGHSt 38, 214, 220sowie BVerfG NStZ 1996, 45) mit den verfassungsrechtlich geschützten Belangen des Beschuldigten ergibt, daß die Anwendung geltenden Strafprozeßrechts zu einem verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Eingriff in die Beschuldigtenrechte führt, ist Raum für eine Korrektur oder Ergänzung der Strafprozeßordnung. Dem 5. Strafsenat ist darin zuzustimmen, daß ein solcher Fall dann eintreten kann, wenn zwar die Belehrungspflichten vor einer Vernehmung beachtet werden, dem Beschuldigten sodann jedoch von seiten der Ermittlungsorgane bedeutet wird, er werde seine prozessualen Rechte nicht durch

BGHSt 42, 170 (173):

setzen können. In der Entscheidung BGHSt 38, 372, auf die der 5. Strafsenat sich stützt, hatte der vernehmende Polizeibeamte dem Beschuldigten nach Belehrung die Kontaktaufnahme zu einem Rechtsanwalt aktiv verweigert und zugleich erklärt, die Vernehmung werde (ohne Anwalt) solange fortgesetzt, "bis Klarheit herrsche". So liegen die Dinge hier aber nicht. Es kann nicht die Rede davon sein, daß der Angeklagte in irgendeiner Form genötigt worden wäre, seine Beschuldigtenrechte nicht geltend zu machen. Vielmehr ist seine Entscheidung, ohne Anwalt keine Angaben zur Sache zu machen, von den Polizeibeamten zunächst akzeptiert worden. Danach ist dem Beschuldigten - unter erneuter Belehrung über seine Rechte - die vorläufige Festnahme eröffnet worden. Er hat sodann in Kenntnis seiner Rechte versucht, ohne Hinzuziehung eines Verteidigers den gegen ihn bestehenden Tatverdacht durch - seiner Meinung nach - entlastende Angaben zur Sache zu entkräften. Diese Angaben mußten die vernehmenden Beamten entgegennehmen, wollten sie nicht sein Recht, sich zu verteidigen, verletzen.

Dem Urteil des 5. Strafsenats vom 12. Januar 1996 lag ein Fall zugrunde, in dem die Polizei den Beschuldigten durch Vorlage des besonders umfangreichen - und damit unüberschaubaren - Branchenverzeichnisses Hamburger Rechtsanwälte von der Aussichtslosigkeit überzeugt hatte, einen geeigneten Verteidiger zu seiner nächtlichen Vernehmung hinzuzuziehen, anstatt ihn auf den für die Stadt Hamburg eingerichteten anwaltlichen Notdienst hinzuweisen. Sollte dieses Urteil dahin zu verstehen sein, daß der 5. Strafsenat die in der Entscheidung BGHSt 38, 372 entwickelten Grundsätze ausnahmslos auch auf alle Fälle übertragen will, in denen - wie hier - einem Beschuldigten die volle Entscheidungsfreiheit darüber belassen wird, ob und wann er Angaben zur Sache machen will, so könnte dem nicht gefolgt werden.

Auch § 137 Abs. 1 Satz 1 StPO ist nicht verletzt worden. Aus dem Recht des Beschuldigten, in jeder Lage des Verfahrens einen Verteidiger hinzuzuziehen, folgt nicht das Verbot, einen aussagebereiten Beschuldigten ohne Verteidiger zu vernehmen, nur weil er zu einem früheren Zeitpunkt nach einem solchen

BGHSt 42, 170 (174):

verlangt hatte. Zwar wird in der Literatur allgemein gefordert, eine Vernehmung sei zu unterbrechen, wenn der Beschuldigte den Wunsch äußere, zunächst einen Anwalt zu sprechen (Strate/Ventzke StV 1986, 30, 31 Fußn. 16), doch darf die Vernehmung nach einer gewissen Bedenkzeit fortgesetzt werden. Die gegenteilige Auffassung, die sich auf den Zusammenhang der Vorschriften über die Beschuldigtenvernehmung stützt (Strate/Ventzke a.a.O.), überzeugt nicht. Der ordnungsgemäß belehrte Beschuldigte hätte seine Rechte aus § 137 Abs. 1 Satz 1 StPO hier unschwer durchsetzen können, wenn er bei seiner Vernehmung weitere Angaben verweigert hätte.

b) Im übrigen weist der Senat darauf hin, daß selbst dann, wenn man die Vorgehensweise der Vernehmungsbeamten als verfahrensfehlerhaft ansehen wollte, dies kein Verwertungsverbot für die polizeilichen Vernehmungsergebnisse zur Folge hätte.

Die Entscheidung für oder gegen ein solches Verbot ist aufgrund einer allgemeinen Abwägung der im Rechtsstaatsprinzip angelegten gegenläufigen Gebote und Ziele zu treffen (BGHSt 38, 214, 219 ff.; BGH NJW 1992, 2903, 2905; vgl. auch BVerfG a.a.O.). Bei dieser Abwägung ist mitentscheidend, ob ein schwerwiegender Rechtsverstoß vorliegt und ein Beschuldigter in besonderem Maße des Schutzes bedarf. Letzteres hat der 5. Strafsenat für den Fall einer unterbliebenen Belehrung nach § 163 a Abs. 4, § 136 StPO zutreffend verneint, weil der Beschuldigte dort anderweitig über seine Rechte informiert war (BGHSt 38, 214, 224).

Auch im vorliegenden Fall, in dem der Beschuldigte ordnungsgemäß über seine Rechte aufgeklärt, die Vernehmung mehrmals unterbrochen worden war und er lediglich aus seiner Sicht entlastende Angaben gemacht hatte, wöge eine Verletzung der Beschuldigtenrechte nicht so schwer, daß daraus ein Verwertungsverbot folgen müßte. Zwar hat der 5. Strafsenat im Urteil vom 12. Januar 1996 ausgesprochen, die Rechtssicherheit verbiete es, bei der Frage nach einem Verwertungsverbot zwischen Rechtsverstößen unterschiedlicher Schwere zu differenzieren, wenn - wie auch immer - der Wunsch eines Beschuldigten nach einem Verteidiger "unterlaufen" werde. Bei dieser

BGHSt 42, 170 (175):

Auffassung unterbleibt im Ergebnis die gebotene Abwägung. Der erkennende Senat hält demgegenüber an dem Abwägungserfordernis ohne Einschränkung fest.

c) Die angeführte Entscheidung des 5. Strafsenats steht der vorliegenden Entscheidung schon deshalb nicht entgegen, weil die Ausführungen des 5. Strafsenats zum Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren und zu dem daraus abgeleiteten Verwertungsverbot das Urteil vom 12. Januar 1996 nicht tragen. In jenem Verfahren wurde die Revision des Angeklagten deshalb verworfen, weil die Verteidigung in der Hauptverhandlung erster Instanz der Verwertung der beanstandeten Vernehmungsergebnisse nicht in der nach Auffassung des 5. Strafsenats gebotenen Weise widersprochen hatte.

BGH, 13.05.1996 - GSSt 1/96

Redaktion — Thu, 28 Jun 2012 20:45:00 +0000

Daten

Fall:

Polizeiliches Mithören / Hörfalle

Fundstellen:

BGHSt 42, 139; CR 1997, 364; DRsp IV(452)131Nr. 4c; JR 1997, 163; JuS 1997, 278; NJ 1996, 536; NJW 1996, 2940; NStZ 1996, 502; NStZ 1998, 95; StV 1996, 465; StV 1997, 116; wistra 1996, 309

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

13.05.1996

Aktenzeichen:

GSSt 1/96

Entscheidungstyp:

Beschluss

Instanzen:

LG Hamburg

Hat eine Privatperson auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden mit dem Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht ein auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtetes Gespräch geführt, so darf der Inhalt des Gesprächs im Zeugenbeweis jedenfalls dann verwertet werden, wenn es um die Aufklärung einer Straftat von erheblicher Bedeutung geht und die Erforschung des Sachverhalts unter Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert gewesen wäre.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 42, 139

Paginierung:

BGHSt 42, 139 (139):

StPO §§ 136, 136a, 161, 163, 163a

Großer Senat für Strafsachen

Beschluß

vom 13. Mai 1996 g.A.u.a.

- GSSt 1/96 -

Landgericht Hamburg

BGHSt 42, 139 (140):

Gründe:

1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren verurteilt. Nach den Urteilsfeststellungen überfiel dieser am 11. Februar 1994 zusammen mit anderen das Tatopfer S. in seiner Wohnung und entwendete unter Einsatz von Waffen ca. 80.000 DM. Das Landgericht hält den die Tat bestreitenden Angeklagten im wesentlichen durch den Inhalt eines Telefongesprächs für überführt. Nachdem der Zeuge E. der Polizei mitgeteilt hatte, der Angeklagte habe ihm gegenüber in einem Telefonat seine Täterschaft eingeräumt, veranlaßte die Polizei ein weiteres Telefongespräch zwischen E. und dem Angeklagten. Den Dolmetscher F. ließ sie dieses Gespräch an einem Zweithörer mithören. Seine Bekundungen über den Inhalt des weiteren Telefonats zwischen E. und dem Angeklagten hat das Landgericht dem Urteil zugrundegelegt. Die Revision des Angeklagten erblickt darin einen Verfahrensfehler; sie hält die Zeugenaussage des Dolmetschers F. für unverwertbar.

2. Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs, der zur Entscheidung über das Rechtsmittel berufen ist, teilt diese Ansicht. Er ist der Auffassung, daß verdeckte Ermittlungen nicht von vornherein unzulässig seien, doch seien der Verwertbarkeit von Erkenntnissen, welche Vertrauenspersonen der Polizei gewonnen haben, Grenzen gezogen. Das Täuschungsverbot (§ 136a StPO) sei im vorliegenden Falle zwar nicht verletzt, weil die bloße Irreführung Über die Rolle der eingesetzten Privatperson nicht das Gewicht der übrigen in der Bestimmung genannten Verstöße gegen die Willensfreiheit des Betroffenen erreiche. Jedoch ergebe sich ein Verwertungsverbot aus §§ 163a, 136 StPO. Wie in der neueren Rechtsprechung anerkannt sei, dürften Äußerungen des Beschuldigten bei seiner Vernehmung grundsätzlich nicht verwertet werden, wenn er nicht vor deren Beginn darauf hingewiesen worden sei, daß es ihm freistehe, sich zur Sache zu äußern. Der Anwendungsbereich dieser Grundsätze werde unangemessen eingeschränkt, wenn er sich allein auf Vernehmungen im formellen Sinn erstrecke. Solange eine gesetzliche Grundlage fehle, untersagten es die Wert

BGHSt 42, 139 (141):

entscheidung der Verfassung für ein Schweigerecht des Beschuldigten gegenüber Ermittlungsbehörden und die gesetzliche Absicherung dieses Schweigerechts durch §§ 163a, 136 StPO, daß Erkenntnisse im Zeugenbeweis verwertet werden, die dadurch erlangt worden seien, daß auf Veranlassung der Ermittlungsbehörde eine Privatperson die gezielte Befragung des Beschuldigten durch eine Vertrauensperson über eine abgeschlossene Straftat mitgehört habe. Dies gelte jedenfalls dann, wenn die Vertrauensperson, wie hier, straff geführt und überwacht unmittelbar auf Weisung der Ermittlungsbehörden tätig werde. Die Polizei handele dabei in Wahrheit selbst.

Nicht zu folgen sei der Ansicht, das Schweigerecht des Beschuldigten werde durch das heimliche Vorgehen der Polizei nicht berührt, weil er über die Freiwilligkeit seiner Äußerungen gegenüber einer Privatperson nicht im Zweifel sein könne. Entscheidend sei, ob der Beschuldigte von seinem Recht, gegenüber Ermittlungsbehörden zu einem strafrechtlichen Vorwurf schweigen zu dürfen, Gebrauch machen könne. Bei einer gezielten, polizeilich veranlaßten und überwachten Befragung durch eine Vertrauensperson bestehe diese Möglichkeit nicht. Eine solche Anhörung unterscheide sich auch wesentlich von einem schlichten Privatgespräch, weil die den Beschuldigten befragende Person mit Informationen ausgestattet und dadurch in die Lage versetzt werden könne, wie in einer Vernehmung gleichsam Vorhalte zu machen und das Gespräch in eine bestimmte Richtung zu lenken.

3. Der 5. Strafsenat sieht sich durch Entscheidungen anderer Senate des Bundesgerichtshofs nicht gehindert, in diesem Sinne zu erkennen. Er führt dazu aus, der 1., 2. und 3. Strafsenat hätten zwar in BGHSt 39, 335; 40, 211; 41, 42 Urteile gefällt, die in eine andere Richtung wiesen. jedoch seien die zugrundeliegenden Sachverhalte unterschiedlich gelagert. So habe das Urteil des 2. Strafsenats in BGHSt 39, 335 einen Sachverhalt zum Gegenstand gehabt, in dem die Straftat noch nicht abgeschlossen gewesen und die Polizei zugleich präventiv tätig geworden sei. Fälle dieser Art unterlägen einer besonderen Beurteilung.

BGHSt 42, 139 (142):

Der 5. Strafsenat ist jedoch der Auffassung, daß der von ihm aufgeworfenen Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zukomme. Die Senate des Bundesgerichtshofs verträten zu dem Aspekt der Verwertbarkeit von durch polizeiliche Vertrauenspersonen gewonnenen Erkenntnissen unterschiedliche Ansichten. Auch bedürfe der Klärung, ob und inwieweit das von der Rechtsprechung entwickelte Verwertungsverbot wegen unterbliebener Beschuldigtenbelehrung bei Sachverhalten der vorliegenden Art Anwendung finden könne. Er hat die Sache deshalb gemäß § 132 Abs. 4 GVG dem Großen Senat für Strafsachen mit folgender Frage vorgelegt:

"Dürfen Erkenntnisse im Zeugenbeweis verwertet werden, die dadurch erlangt wurden, daß auf Veranlassung der Ermittlungsbehörde eine Privatperson die gezielte Befragung des Beschuldigten durch eine V-Person über eine abgeschlossene Straftat mitgehört hat?"

4. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, wie folgt zu beschließen:

"Führt eine Privatperson auf Bitten eines Polizeibeamten mit dem Beschuldigten ein Gespräch zum Untersuchungsgegenstand und hört der Beamte oder ein von diesem beauftragter Dolmetscher das Gespräch ohne Wissen des Beschuldigten mit, so begründet dies allein noch kein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich des Gesprächsinhalts."

Der Generalbundesanwalt bezweifelt die Erheblichkeit der vorgelegten Rechtsfrage für die Entscheidung des 5. Strafsenats, weil nach der Rechtsprechung ein Beweisverbot aufgrund unterbliebener Belehrung des Beschuldigten nur in Betracht komme, wenn der Verwertung seiner Vernehmung rechtzeitig widersprochen worden sei. Ein solcher Widerspruch hätte das Landgericht möglicherweise zu Feststellungen darüber veranlaßt, ob der Angeklagte seine Rechte gekannt habe. Darüber hinaus ergebe sich aus den auf die Verfahrensrüge zugänglichen Akten, daß die Polizei vor dem fraglichen Telefongespräch den zuständigen Staatsanwalt mit der Sache befaßt habe, der zu diesem Vorgehen geraten, aber eine Telefonüberwachungsmaßnahme aus Zeitgründen für nicht mehr schaltbar gehalten habe. Ein Widerspruch gegen die Verwertung des

BGHSt 42, 139 (143):

Telefongesprächs hätte auch insoweit zu Feststellungen führen können, welche dem Revisionsgericht eine verläßlichere Prüfungsgrundlage vermittelt hätten.

Die Vorlegungsfrage sei nach dem zugrundeliegenden Sachverhalt zu präzisieren. E., der das Telefongespräch mit dem Angeklagten geführt habe, sei keine Vertrauensperson der Polizei gewesen, sondern ein schlichter Zeuge, ein Augenblickshelfer. Er sei zufällig mit den Beteiligten bekannt gewesen und habe die Polizei, insoweit über seine Zeugenpflichten hinausgehend, lediglich punktuell unterstützt; seine Personalien seien offen in den Akten festgehalten. Das Gespräch habe er zwar auf den Tatvorwurf hingelenkt; von der Polizei vorgegebene Fragen habe er jedoch nicht gestellt.

In der Sache selbst sei die Annahme eines Beweisverwertungsverbots nicht gerechtfertigt. Das polizeiliche Vorgehen stelle keine Überwachung des Fernmeldeverkehrs dar, weil dieser sich auf den technischen Übermittlungsvorgang beschränke, in den hier nicht eingegriffen worden sei. Eine unter § 136a StPO fallende Täuschung des Angeklagten scheide aus. Der Polizei obliegende Belehrungspflichten über das Schweigerecht des Beschuldigten seien nicht berührt, weil der Angeklagte die vom Landgericht verwerteten Äußerungen nicht, wie es die §§ 163a, 136 StPO voraussetzten, in einer Vernehmung gemacht habe. Auch eine sinngemäße Anwendung jener Bestimmungen sei nicht möglich, da ihre erweiternde Auslegung an der Wortlautgrenze und die rechtsfortbildende Übertragung ihrer Grundsätze auf den vorliegenden Fall am Fehlen einer Regelungslücke sowie an der mangelnden Vergleichbarkeit der Sachlagen scheitere.

Verfassungsrecht ergebe nichts anderes. Der Grundsatz, daß niemand sich selbst belasten müsse, sei nicht verletzt, denn der Angeklagte habe sich freiwillig geäußert. Für ihn habe sich lediglich das Risiko verwirklicht, sich durch sein allgemeines Sozialverhalten zu verraten und eine Spur zu legen. Die Forderung hingegen, daß Ermittlungsmaßnahmen offen vorzunehmen seien, gehe an der Wirklichkeit vorbei und führe tendenziell zu einem Verbot, unbewußte Selbstbelastungen des Beschuldigten zu seiner Überführung heranzuziehen. Das Vorge

BGHSt 42, 139 (144):

hen der Polizei bleibe hier auch unterhalb der Schwelle eines "Informationseingriffs" und sei jedenfalls durch § 161 StPO, der nicht lediglich eine Aufgabenzuweisungsnorm darstelle, gedeckt. Denn der Angeklagte habe sich in dem Gespräch gegenüber einer Privatperson geäußert, die auch aus seiner Sicht von vornherein als Zeuge in Betracht gekommen sei. Die angewandte List verstoße nicht gegen Prinzipien des Rechtsstaats wie etwa den Grundsatz des fairen Verfahrens. Das Geschehen entspreche vielmehr dem Bild des aktiven Bürgers, der nicht nur passiv auf Ladung seine Zeugenpflicht erfülle, sondern von sich aus sein Zeugenwissen an die Polizei herantrage und im Rahmen des ihm Möglichen auf polizeiliche Bitte bei der Aufklärung einer Straftat punktuell unterstützend helfe und so für das Recht eintrete.

Im übrigen ergebe eine Abwägung der hier widerstreitenden Interessen, daß ein Beweisverwertungsverbot - als schwerer Eingriff in die Pflicht zur Wahrheitsfindung - nicht in Betracht kommen könne. Der Beweis hätte auf dem Wege der Telefonüberwachung nach § 100a StPO erlangt werden können; nur aus Zeitgründen sei dieser Weg nicht beschritten worden.

II.

Die vorgelegte Rechtsfrage hat grundsätzliche Bedeutung. Die Vorlegungsvoraussetzungen sind auch im übrigen gegeben.

1. Die Rechtsfrage ist für die vom 5. Strafsenat zu treffende Entscheidung erheblich. Allerdings führt der vorlegende Senat aus, es stehe nicht fest, ob der Verteidiger - wie es grundsätzlich erforderlich sei - der Verwertung der Aussage des Dolmetschers in der Hauptverhandlung widersprochen habe. Die Auffassung des vorlegenden Senats, die Revisionsrüge sei zulässig erhoben, und es stehe der Zulässigkeit der Verfahrensrüge unter den gegebenen Umständen ausnahmsweise nicht entgegen, daß der Beschwerdeführer der Verwertung des Inhalts des Telefongesprächs im Verfahren vor dem Landgericht möglicherweise nicht widersprochen habe, ist nicht unvertretbar und für den Großen Senat daher maßgebend.

2. Der Generalbundesanwalt hat darauf hingewiesen, daß nach Aktenlage E. keine sogenannte Vertrauensperson, sondern

BGHSt 42, 139 (145):

ein Augenblickshelfer der Polizei gewesen sei und daß diese vor dem fraglichen Telefongespräch die Staatsanwaltschaft eingeschaltet habe.

Der Große Senat beantwortet die Rechtsfrage auf der Grundlage des im Vorlagebeschluß mitgeteilten Sachverhalts. Daran anknüpfende Wertungen oder Unterschiede in der Terminologie ("Vertrauensperson") läßt er außer Betracht.

3. Demgemäß ist die Vorlegungsfrage dahin zu präzisieren, daß die Verwertbarkeit des Ergebnisses einer polizeilich veranlaßten Befragung des Beschuldigten durch eine Privatperson in Rede steht.

III.

Der Große Senat für Strafsachen beantwortet die vorgelegte Rechtsfrage wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich. Veranlassen die Ermittlungsbehörden eine Privatperson, mit einem Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht ein auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtetes Gespräch zu führen, so liegt darin kein Verstoß gegen die Vorschriften der Strafprozeßordnung, der ein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben könnte. Jedenfalls wenn es um die Aufklärung einer Straftat von erheblicher Bedeutung geht und die Erforschung des Sachverhalts unter Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert gewesen wäre, liegt auch keine Verletzung allgemeiner, der Strafprozeßordnung übergeordneter und sie ergänzender rechtsstaatlicher Grundsätze vor.

1. Das in der Entscheidungsformel umrissene Vorgehen verstößt nicht gegen §§ 163a, 136 Abs. 1 StPO.

a) § 136 StPO ist nicht unmittelbar anwendbar. Die Vorschrift bezieht sich auf Vernehmungen. Zum Begriff der Vernehmung im Sinne der Strafprozeßordnung gehört, daß der Vernehmende der Auskunftsperson (also dem Beschuldigten, dem Zeugen oder dem Sachverständigen) in amtlicher Funktion gegenübertritt und in dieser Eigenschaft von ihr Auskunft (eine "Aussage") verlangt (BGHSt 40, 211 [213]; Rogall in SK-StPO 14. Erg.Lfg. § 136 Rn. 6; Schlüchter/Radbruch NStZ 1995, 354; Sternberg-Lieben Jura 1995, 299, 306, 308; a.A. Seebode JR 1988, 427, 428). Das entspricht der überkommenen

BGHSt 42, 139 (146):

Bedeutung des Wortes in der Rechtssprache und wird durch eine Reihe von Vorschriften der Strafprozeßordnung bestätigt, die Einzelheiten der formellen Abwicklung der (richterlichen oder anderen) Vernehmung betreffen oder die Verwertung ihrer Ergebnisse regeln und alle erkennbar auf das Bild dieser "offenen" Vernehmung zugeschnitten sind (vgl. für die Zeugen- und Sachverständigenvernehmung z.B. § 52 Abs. 3, §§ 69, 161a, 163a Abs. 5, § 168c Abs. 2, § 251 Abs. 1 und 2, § 253 StPO, für die Vernehmung des Beschuldigten z.B. §§ 115, 133, 135, 136 Abs. 1 und 2, § 147 Abs. 3, § 163a Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4; §§ 166, 168c Abs. 1, § 254 StPO).

Eine Erweiterung des Begriffs der Vernehmung in dem Sinn, daß hierzu alle Äußerungen des Beschuldigten gehören, welche ein Strafverfolgungsorgan direkt oder indirekt herbeigeführt hat ("funktionaler Vernehmungsbegriff"; vgl. LG Darmstadt StV 1990, 104; G. Schäfer, Praxis des Strafverfahrens 5. Aufl. Rn. 266; Seebode JR 1988, 427), ist dem Gesetz aus den eben dargelegten Gründen nicht zu entnehmen. Ein erweiterter Begriff würde überdies seine Einheitlichkeit für die verschiedenen Vorschriften der Strafprozeßordnung in Frage stellen. So würde ein solcher Vernehmungsbegriff auch auf Äußerungen zutreffen, die ein Verdeckter Ermittler im Rahmen seiner Tätigkeit beim Beschuldigten hervorgerufen hat; mit dem Sinn und Zweck der §§ 110a ff. StPO wäre das nicht zu vereinbaren. Darüber hinaus ist der Begriff unvereinbar mit dem von der Strafprozeßordnung vorgegebenen System der Beweismittel. Der Beschuldigte muß sich nicht stets mündlich äußern. Denkbar ist auch, daß er - mittelbar von der Polizei veranlaßt - eine schriftliche Erklärung abgibt, etwa einen Brief schreibt. Nach einem "funktionalen" Verständnis wären solche Äußerungen als Vernehmungen zu betrachten und gegebenenfalls dem Urkundenbeweis entzogen. Der Bundesgerichtshof hat bei polizeilich veranlaßten Äußerungen, die der Telefonüberwachung unterlagen, deshalb eine Anwendung von Vorschriften über Vernehmungen abgelehnt (BGHSt 33, 217 [223 f.]).

b) §§ 163a, 136 Abs. 1 StPO sind auf die hier in Rede stehende Fallgestaltung auch nicht entsprechend anzuwenden.

BGHSt 42, 139 (147):

Sinn und Zweck dieser Vorschriften ist es nicht, dem Tatverdächtigen zu Bewußtsein zu bringen, daß er von einer Amtsperson oder einer mit den Ermittlungsbehörden zusammenarbeitenden Privatperson befragt wird (so aber Roxin NStZ 1995, 465, 466); wäre dies der Fall, hätte eine Belehrung durch uniformierte Polizeibeamte oder vor Gericht keinen Sinn und schon gar nicht könnten Belehrungsfehler in diesen Fällen ein Verwertungsverbot begründen. Durch die Belehrung soll vielmehr gegenüber dem Beschuldigten eindeutig klargestellt werden, daß es ihm freisteht, nicht auszusagen, obwohl ihn ein Richter, Staatsanwalt oder Polizeibeamter in amtlicher Eigenschaft befragt. Das Belehrungsgebot will sicherstellen, daß der Beschuldigte vor der irrtümlichen Annahme einer Aussagepflicht bewahrt wird, zu der er möglicherweise eben durch die Konfrontation mit dem amtlichen Auskunftsverlangen veranlaßt werden könnte (ähnlich Schlüchter/Radbruch a.a.O. S. 354). § 136 Abs. 1 StPO ist vor diesem Hintergrund einer kraft staatlicher Autorität vorgenommenen Befragung zu verstehen (Kramer, Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts, 2. Aufl. Rn. 28a).

Dieser Sinn der Regelung wird nicht verletzt, wenn eine Privatperson, sei es auch auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden, den Tatverdächtigen in ein Gespräch zu ziehen und von ihm Äußerungen zu erlangen sucht, durch die er sich gegebenenfalls belastet. Es liegt auf der Hand, daß sich der Beschuldigte in dieser Situation nicht durch die Autorität des Befragenden zu einer Äußerung veranlaßt sehen kann. Er weiß, daß er sich - wie auch sonst gegenüber beliebigen Dritten - nicht zu äußern braucht. Zum Ausgleich der Autorität, mit der die amtliche Befragung durchgeführt wird, bedarf es in dieser Situation keines Gegengewichts, wie es die Strafprozeßordnung im Interesse einer effektiven Gewährleistung der Schweigebefugnis mit dem Belehrungsgebot schaffen will.

Mit der Erwägung, es handle sich um eine "vernehmungsähnliche Situation", läßt sich das gegenteilige Ergebnis nicht begründen, wobei die Berechtigung einer solchen Charakterisierung hier offen bleiben kann. Für die Antwort auf die Frage, ob eine Vorschrift wegen Ähnlichkeit des Falles entsprechend

BGHSt 42, 139 (148):

anzuwenden ist, sind ausschlaggebend der Sinn und Zweck der Vorschrift; sie sind hier nicht verletzt. Soweit der Bundesgerichtshof eine Ausdehnung des Vernehmungsbegriffs auf ähnliche Situationen erwogen hat, geschah dies zur Anwendbarkeit anderer Vorschriften und im Hinblick auf deren Sinn (so insbesondere zu § 136a StPO; vgl. BGHSt 33, 217 [224]; 34, 365 [369]; 36, 384 [389]; 40, 66 [72]; 40, 211 [213]; BGH NStZ 1992, 247); diese Entscheidungen besagten nichts über Sinn und Zweck des 136 Abs. 1 StPO.

Überdies spricht gegen die Annahme eines aus einer Verletzung der § 163a Abs. 3 Satz 2, § 136 Abs. 1 StPO hergeleiteten Verwertungsverbots, daß nicht alle Voraussetzungen, von denen das Verwertungsverbot bei unmittelbarer Anwendbarkeit der Vorschriften abhängt, auf die hier in Rede stehende Situation entsprechend übertragbar sind. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß ein Verwertungsverbot für ohne die erforderliche Belehrung zustande gekommene Vernehmungen nicht eintritt, wenn der Beschuldigte seine Befugnisse kannte (BGHSt 25, 325 [330, 332]; 38, 214 [224 ff.]). Sucht eine Privatperson ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht vom Beschuldigten eine Äußerung zu erlangen, kann aber selbstverständlich nicht darauf abgestellt werden, ob der Beschuldigte sein Recht kannte, im Fall einer polizeilichen Vernehmung nicht aussagen zu müssen. Hier ein absolutes Verwertungsverbot aufzustellen, würde dem § 136 Abs. 1 StPO durch analoge Anwendung einen Inhalt verschaffen, den er bei direkter Anwendung nicht hat.

c) Aus den gleichen Gründen kann auch nicht davon gesprochen werden, daß das hier in Rede stehende Verhalten der Ermittlungsorgane eine Umgehung der Vorschriften der §§ 163a, 136 Abs. 1 StPO sei. Gesetzesumgehung ist ein Vorgehen, das sich eines zwar nicht ausdrücklich verbotenen Weges bedient, auf diesem Weg aber ein vom Gesetz mißbilligtes Ergebnis erreicht. Das von § 136 Abs. 1 StPO angestrebte Ergebnis, den Beschuldigten vor der irrigen Annahme eines möglicherweise aufgrund des amtlichen Charakters einer Befragung empfundenen Aussagezwangs zu schützen, wird nicht dadurch umgangen, daß die vorgeschriebene Belehrung in einer Situati

BGHSt 42, 139 (149):

on unterbleibt, in der ein solcher Zwang, auch subjektiv, nicht bestehen kann.

2. In der Veranlassung einer Privatperson zu einem das Ermittlungsinteresse nicht aufdeckenden Gespräch mit dem Tatverdächtigen liegt auch kein Verstoß gegen die - unmittelbar oder entsprechend angewandte - Regelung der § 163a Abs. 3, § 136a Abs. 1 StPO (im Ergebnis ebenso Roxin a.a.O. S. 465 f.; Rogall a.a.O. § 136a Rn. 57; Sternberg-Lieben a.a.O. S. 306; a.A. Lagodny StV 1996, 167, 169, 172).

Eine solche Maßnahme stellt keine verbotene Täuschung im Sinne dieser Vorschriften dar. Der Begriff der Täuschung ist nach allgemeiner Ansicht zu weit gefaßt und muß einschränkend ausgelegt werden (Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO und zum GVG Nachtragsband I § 136a Rn. 13; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136a Rn. 33 m.w.N.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 42. Aufl. § 136a Rn. 12; Boujong in KK 3. Aufl. § 136a StPO Rn. 19). Dabei ist der Bezug zur Freiheit der Willensentschließung und Willensbetätigung sowie zu den anderen in der Vorschrift aufgeführten verbotenen Mitteln zu berücksichtigen. Mit der Beeinträchtigung der Willensentschließung und -betätigung durch Mißhandlung, durch Ermüdung, durch körperlichen Eingriff, durch Verabreichung von Mitteln oder durch Quälerei läßt sich eine Befragung des Beschuldigten, die das Ermittlungsinteresse nicht aufdeckt, nicht gleichstellen.

3. Ein Verbot jedes auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichteten Gesprächs zwischen dem Tatverdächtigen und einem von Ermittlungsorganen dazu veranlaßten Helfer ergibt sich auch nicht daraus, daß das Bild der Vernehmung des Beschuldigten nach der Strafprozeßordnung das eines offenen, den amtlichen Charakter der Befragung und das Ermittlungsinteresse offenbarenden Vorgangs ist (s. oben III 1 a).

Indem die Strafprozeßordnung etwa vorschreibt, daß der Beschuldigte zu seiner Vernehmung schriftlich zu laden ist, daß ihm zu Beginn seiner Vernehmung zu eröffnen ist, welche Tat ihm zur Last gelegt wird, und daß er über seine Aussagefreiheit

BGHSt 42, 139 (150):

zu belehren ist, untersagt sie den Strafverfolgungsbehörden nicht zugleich (mittelbar) jede andere Art und Weise der Kommunikation mit einem Tatverdächtigen (a.A. Dencker StV 1994, 667, 674; Fezer NStZ 1996, 289 f.). Die Ausgestaltung der Vernehmung als eines "offenen" Vorgangs durch die Strafprozeßordnung ist nicht Ausdruck eines dem Gesetz als allgemeines Prinzip zugrundeliegenden Grundsatzes, nach dem Ermittlungen im allgemeinen und speziell Befragungen des Beschuldigten nicht heimlich, das heißt ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht, erfolgen dürften.

Ausgangspunkt für die rechtliche Beurteilung der hier in Frage stehenden Ermittlungsmaßnahmen, die keine Vernehmungen darstellen, sind die §§ 161, 163 StPO. Einer besonderen gesetzlichen Eingriffsermächtigung bedarf es nur für solche Ermittlungsmaßnahmen und Beweiserhebungen, die in geschützte Rechte anderer eingreifen (BVerfG NStZ 1996, 45; Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt im Strafrecht S. 68 ff., 72; Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 160 Rn. 35). Im übrigen sind die Polizeibehörden in der Wahl ihrer Ermittlungsmethoden grundsätzlich frei. Das schließt auch die Möglichkeit eines verdeckten Vorgehens gegenüber dem Tatverdächtigen ein. Die Heimlichkeit eines polizeilichen Vorgehens ist kein Umstand, der nach der Strafprozeßordnung für sich allein schon die Unzulässigkeit der ergriffenen Maßnahmen begründet (BGHSt 39, 335 [346]; Rogall JZ 1987, 847, 850). Ein "Grundsatz der Offenheit staatlichen Handelns" (vgl. Weßlau, Vorfeldermittlungen S. 204 ff. m.w.N.) läßt sich den das Ermittlungsverfahren regelnden Vorschriften des Gesetzes nicht entnehmen. Dieses verbietet nicht die unauffällige Beobachtung des Beschuldigten, auch nicht das von ihm unbemerkte Mithören und Belauschen. Die sich insoweit ergebenden Schranken - etwa für das Abhören unter Einsatz technischer Mittel (vgl. § 100c StPO) oder für langfristige intensive Video-Überwachungen (vgl. BGH NJW 1991, 2651) - bestätigen nur die (nach der Strafprozeßordnung) prinzipielle Zulässigkeit auch heimlicher Ermittlungsmaßnahmen, die auf die Feststellung von Handlungen abzielen, durch die sich der Tatverdächtige selbst belastet.

BGHSt 42, 139 (151):

Dies gilt auch für auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtete Gespräche, die den Ermittlungscharakter nicht offen legen. Die Einschaltung von Kontaktpersonen und Lockspitzeln ist seit jeher als eine nach der Strafprozeßordnung erlaubte Ermittlungsmethode angesehen worden. Daß in der Verheimlichung des Ermittlungsinteresses keine nach § 136a StPO verbotene Täuschung liegt, ist bereits dargelegt.

Die §§ 110a ff. StPO sind ein zusätzlicher Beleg dafür, daß die Strafprozeßordnung kein grundsätzliches Verbot verdeckter Befragungen des Beschuldigten durch eingeschaltete Privatpersonen kennt. Daß der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität vom 15. Juli 1992 (OrgKG) für bestimmte Formen besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität den Einsatz Verdeckter Ermittler, der bis dahin auf die Generalklauseln der §§ 161, 163 StPO gestützt wurde, durch Einfügung der §§ 110a ff. StPO im einzelnen geregelt hat, rechtfertigt nicht den Schluß, daß er die traditionell als zulässig anerkannte Inanspruchnahme anderer Personen ausschließen wollte (vgl. BGHSt 41, 42). Die Kontaktaufnahme solcher anderen Personen mit dem Beschuldigten hat der Gesetzgeber in diesem Gesetz bewußt nicht geregelt. Insofern sollte es bei den bis zu seinem Inkrafttreten geltenden Rechtsgrundlagen bleiben (BTDrucks. 12/989 S.41).

4. Die mit der Vorlegung zur Prüfung des Großen Senats gestellte Ermittlungsmaßnahme verstößt auch nicht gegen den Grundsatz, daß niemand gezwungen werden darf, sich selbst zu belasten ("nemo tenetur se ipsum accusare").

In seinen bislang in der Rechtsprechung anerkannten Ausprägungen ist der genannte Grundsatz, der in der Strafprozeßordnung in den §§ 55, 136 Abs. 1, § 136a Abs. 1 und 3, § 163a Abs. 3 bis 6 sowie § 243 Abs. 4 Satz 1 Niederschlag gefunden hat, in Art. 14 Abs. 3 Buchst. g des Internationalen Paktes vom 19. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (IPbürgR) in Verbindung mit dem Zustimmungsgesetz zu diesem Pakt vom 15. November 1973 (BGBl II 1973 S. 1533) eine

BGHSt 42, 139 (152):

ausdrückliche gesetzliche Verankerung erhalten hat und verfassungsrechtlich verbürgt ist (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG), nicht verletzt.

Nach der Kernaussage des Prinzips, die so auch in Art. 14 Abs. 3 Buchst. g IPbürgR formuliert ist, darf im Strafverfahren niemand gezwungen werden, sich selbst (durch eine Aussage) einer Straftat zu bezichtigen und damit zu seiner Überführung beizutragen (BVerfGE 38, 105 [113]; 56, 37 [49]; BGHSt 36, 328 [332]). Der Beschuldigte braucht sich zur Anklage nicht zu äußern. Diese Grundsätze des Verfassungs- und Strafverfahrensrechts wurzeln darin, daß selbst der Tatverdächtige und Straffällige der Gesamtheit stets als selbstverantwortliche, sittliche Persönlichkeit gegenübersteht (BGHSt 5, 332 [334]).

Über dieses Verbot des Selbstbezichtigungszwanges im engeren Sinne hinaus folgt aus dem nemo-tenetur-Grundsatz auch die Freiheit des Beschuldigten, selbst darüber zu befinden, ob er an der Aufklärung des Sachverhaltes in anderer Weise (als durch Äußerungen zum Untersuchungsgegenstand) aktiv mitwirken will oder nicht. Der Beschuldigte darf also nicht zu Tests, Tatrekonstruktionen, Schriftproben oder zur Schaffung ähnlicher für die Erstattung eines Gutachtens notwendiger Anknüpfungstatsachen gezwungen werden (BGHSt 34, 39 [46]).

Der Gewährleistung der ungeschmälerten Entscheidungsfreiheit dient schließlich die Rechtsprechung zu den Folgen eines Gebrauchs dieser Freiheit. Danach ist es unzulässig, aus dem (völligen) Schweigen des Beschuldigten diesem nachteilige Schlüsse zu ziehen. Denn seine Schweigebefugnis würde in nicht vertretbarer Weise beschränkt, müßte er befürchten, daß das Schweigen bei der Beweiswürdigung zu seinem Nachteil ausschlagen kann (BGHSt 38, 302 [305]). Dasselbe gilt im Rahmen der Strafzumessung (BGHR StGB § 46 II Verteidigungsverhalten 16).

Mit dem durch die Vorlegungsfrage beschriebenen Vorgehen verstoßen die Ermittlungsbehörden gegen keines dieser als Ausprägungen des nemo-tenetur-Grundsatzes anerkannten Verbote. Insbesondere kann von einem Zwang des Beschuldigten, gegen sich auszusagen, keine Rede sein (Sternberg-Lieben a.a.O. S. 308; Weßlau a.a.O. S. 212). Der Tatverdächtige, der in

BGHSt 42, 139 (153):

einem Gespräch mit einem von den Ermittlungsbehörden eingeschalteten Helfer zu Fragen des Untersuchungsgegenstands Stellung nimmt, äußert sich nicht aufgrund eines tatsächlichen oder eines vorgetäuschten Zwanges. Er fühlt sich auch nicht zu einer Äußerung verpflichtet. Über die Freiwilligkeit seines Tuns kann er nicht im Zweifel sein.

Gegenstand des Schutzes des nemo-tenetur-Grundsatzes ist die Freiheit von Zwang zur Aussage oder zur Mitwirkung am Strafverfahren. Die Freiheit von Irrtum fällt nicht in den Anwendungsbereich dieses Grundsatzes.

Der Angeklagte des Ausgangsverfahrens konnte frei darüber befinden, ob und in welchem Umfang er sich in dem Gespräch offenbaren wollte. Er irrte darüber, welches der Grund des Anrufs und seine Folgen waren, letztlich also darüber, daß er sich selbst belastete. Im Schrifttum wird zwar teils unter formaler Anknüpfung an § 136 StPO geltend gemacht, daß auch ein solcher Irrtum dem Schutz der Aussagefreiheit unterfalle, wenn er von einem Strafverfolgungsorgan hervorgerufen worden ist (s. etwa Roxin NStZ 1995, 465, 466; Puppe GA 1978, 289, 304; a.A. BVerfG StV 1985, 177). Aber damit erhielte die Aussagefreiheit einen Inhalt, den sie nach dem Gesetz (Art. 14 Abs. 3 Buchst. g IPbürgR) und der Rechtstradition nicht hat. Die Motive des Beschuldigten zur Äußerung sind nicht Gegenstand des Schutzes und auch nicht zu erforschen. Die grundsätzliche Zulässigkeit des Einsatzes eines agent provocateur ist anerkannt (BGHSt 32, 345; 33, 356 [362]; BVerfG NStZ 1995, 95, 96; Rieß a.a.O. § 163 Rn. 65, 68). Der Gesetzgeber hat mit den Vorschriften über Verdeckte Ermittler (§§ 110a ff. StPO) denselben Standpunkt zum Ausdruck gebracht. Schließlich würde die Einbeziehung der "staatlich veranlaßten irrtumsbedingten Selbstbelastung" in den Gegenstand der Selbstbezichtigungsfreiheit dazu führen, daß diese einen weiterreichenden Schutz gewährte, als es § 136a StPO, der lediglich Täuschungen unterbindet, vorsieht (BGHSt 40, 66 [72]).

5. Das Fernmeldegeheimnis, welches, in §§ 100a ff. StPO durch strafprozessuale Schutzvorkehrungen gesichert wird (BGHSt 39, 335 [338]), ist nicht verletzt.

BGHSt 42, 139 (154):

Der Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG wird durch den Herrschaftsbereich des Betreibers des Fernmeldenetzes umgrenzt. Erfaßt sind Nachrichten während des technischen Übermittlungsvorgangs; der Grundrechtsschutz endet am Endgerät des Fernsprechteilnehmers. Das Mithören eines Gesprächs über einen Zweithörer beruht hingegen nicht auf einem Eingriff in den vom Netzbetreiber zu gewährleistenden und zu verantwortenden Übermittlungsvorgang. Vielmehr hat die Gelegenheit hierzu der Fernsprechteilnehmer durch eigene Entschließung geschaffen, indem er an sein Endgerät eine Mithörvorrichtung angeschlossen hat. Das Fernmeldegeheimnis ist daher nicht berührt (Welp NStZ 1994, 294; Sternberg-Lieben Jura 1995, 299, 302; Schmidt Arch. f. Post u. Telekommunikation 1995, 133; Lammer, Verdeckte Ermittlungen im Strafprozeß S. 121).

6. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (BVerfGE 65, 1; 78, 77) ist nicht verletzt. Die im Schrifttum vielfach anzutreffende programmatische Wortwahl "Informationseingriff", die das Ergebnis vorwegnimmt, vermag darüber nichts auszusagen.

Der Gesichtspunkt, daß ein Dritter die Äußerungen des Beschuldigten, von diesem unbemerkt, am Telefon mitgehört hat, begründet keinen Verstoß gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Wie der Bundesgerichtshof in BGHSt 39, 335 [343] im einzelnen ausgeführt hat, muß unter den heutigen Verhältnissen grundsätzlich jedermann damit rechnen, daß sein Telefongespräch mittels eines Zweithörers oder auf andere Weise Dritten unmittelbar zugänglich ist. Das Mithören am Zweithörer ist deshalb kein Eindringen in den geschützten Bereich des Privaten. Dieser geschützte Bereich ist gegenständlich umgrenzt; er wird nicht dadurch erweitert, daß eine Person mithört, die von der Polizei dazu bestimmt worden ist.

7. Dem Einsatz von Privatpersonen zur Aufklärung von Straftaten sind jedoch rechtsstaatliche Grenzen gesetzt.

Der Bundesgerichtshof hat schon für verschiedene Sachverhalte solche Grenzen aufgezeigt, so beispielsweise für den Fall, daß einem Untersuchungshäftling ein Spitzel in die Zelle gelegt wurde (BGHSt 34, 362), oder für die verbotswidrige Fixierung

BGHSt 42, 139 (155):

des gesprochenen Wortes (BGHSt 31, 304; 34, 39). Der Generalbundesanwalt nennt ferner die gezielte Anbahnung eines Liebesverhältnisses, das zur Gewinnung von Informationen ausgenutzt werden soll ("Romeo-Fälle"). Es kann auch an einen Fall gedacht werden, in dem der Beschuldigte auf Veranlassung der Polizei durch eine Privatperson befragt wurde, obwohl er zuvor in einer Vernehmung ausdrücklich erklärt hatte, keine Angaben zur Sache machen zu wollen (vgl. BGHSt 40, 66 [72]); darüber ist hier nicht zu entscheiden.

Der Große Senat ist aber darüber hinaus der Ansicht, daß die Verwendung von Privatpersonen, welche ihren Auftrag verbergen, auch einer allgemeinen Grenze unterliegt.

Teile des Schrifttums machen geltend, daß der verdeckte Einsatz von Polizeihelfern, insbesondere von sogenannten Vertrauenspersonen der Polizei jedenfalls ohne besondere gesetzliche Regelung unzulässig sei, weil der Staat damit heimlich, täuschend in die Privatsphäre eindringe und gegen Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens verstoße. Teilweise wird nach der Art des Vorgehens der Privatperson differenziert; bloße Befragungen des Beschuldigten seien allerdings unbedenklich (Rudolphi in SK-StPO 10. Erg.Lfg. vor § 94 Rn. 47 f.; 110a Rn. 3).

Dem folgt die Rechtsprechung in dieser allgemeinen Form nicht. Nach ständiger Rechtsprechung dürfen vielmehr Privatpersonen zur Strafverfolgung eingesetzt werden (BGHSt 32, 115 [121 f.]; 32, 345 [346]; 41, 42 [439]; BVerfGE 57, 250 [284]; BVerfG NStZ 1987, 276; 1991, 445; 1995, 95, 96; EGMR NJW 1992, 3088). Der Große Senat hat in seinem Beschluß vom 17. Oktober 1983 (BGHSt 32, 115 [122]) darauf abgestellt, daß der Einsatz von Vertrauenspersonen der Polizei zur Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität erforderlich sei. Diese Auffassung geht letztlich auf eine Abwägung nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip zurück.

Vorbehalte gegen heimliches - d.h. durch Verbergen der Ermittlungsabsicht gekennzeichnetes - Vorgehen von staatlichen Ermittlungsorganen oder von dazu veranlaßten Privatpersonen können aber erhoben werden, wenn es darauf gerichtet

BGHSt 42, 139 (156):

ist, Äußerungen des Beschuldigten zu erlangen, die ihn belasten.

Bei einem solchen Vorgehen der Ermittlungsbehörden kennt der Tatverdächtige nicht alle für seine Entscheidung, ob er sich äußern will, erheblichen Umstände. Er weiß zwar, daß er zu einer Äußerung nicht verpflichtet ist, aber er irrt über den wahren Sinn und Anlaß des mit ihm geführten Gesprächs und erkennt nicht, daß dem Gesprächspartner vor allem daran gelegen ist, ihn zu selbstbelastenden, in einem Strafverfahren beweiskräftig verwertbaren Angaben zu bewegen. Diese Fehlvorstellung unterscheidet sich allerdings nicht erheblich von dem Irrtum, dem ein Beschuldigter erliegt, wenn ihn jemand von sich aus in ein Gespräch zum Untersuchungsgegenstand verwickelt und dabei die Absicht hat, etwaige Erkenntnisse den Ermittlungsbehörden mitzuteilen. Für diesen Fall sind keine Gründe ersichtlich, aus denen sich Bedenken gegen die Verwertbarkeit etwaiger Angaben ergeben könnten. Das allgemeine Risiko, aufgrund von Angaben überführt zu werden, die er einem anderen im Vertrauen auf dessen Verschwiegenheit gemacht hat, kann und muß das Strafprozeßrecht dem Täter auch aus übergeordneten rechtsstaatlichen Gründen nicht abnehmen.

Hier kommt hinzu, daß der Beschuldigte die ihn belastenden Äußerungen in einem Gespräch gemacht hat, das der andere auf Veranlassung der Ermittlungsorgane gesucht und geführt hat. In der Art und dem Gewicht der Beteiligung der Ermittlungsbehörden kann es dabei mannigfache Abstufungen geben, die von der bloßen Anregung eines Gesprächs zum Untersuchungsgegenstand bis hin zur Veranlassung einer gezielten Befragung reichen können, bei der der eingeschaltete Privatmann eng geführt und erheblich unterstützt wird.

Für die wertende Betrachtung kann bei solchen Sachverhalten, die ihren Schwerpunkt nicht in einem Zwang, aber in der Heimlichkeit der Ausforschung des Beschuldigten haben, das in Frage stehende Vorgehen der Ermittlungsbehörden einem Verstoß gegen den nemo-tenetur-Grundsatz nahekommen. Das führt zwar nicht, wie eine diesen Grundsatz verletzende Maßnahme, von vornherein zur Unzulässigkeit des Vorgehens der

BGHSt 42, 139 (157):

Ermittlungsbehörden. Aber aus der Nähe zu dem genannten Grundsatz - damit auch der Ausstrahlung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts - sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem aus ihm hervorgehenden Grundsatz des fairen Verfahrens ergeben sich Bedenken, wenn die Ermittlungsbehörden den Beschuldigten in der zur Prüfung gestellten Weise verdeckt zu Äußerungen veranlassen (vgl. auch Duttge JZ 1996, 556, 562).

Ob diese Bedenken durchgreifen, hängt aber von einer Abwägung mit der ebenfalls im Verfassungsrang stehenden, mit dem notwendigen Schutz des Gemeinwesens und seiner Bürger begründeten Pflicht des Rechtsstaates zur effektiven Strafverfolgung ab (vgl. BVerfGE 44, 353 [374]; BVerfG StV 1985, 177). Dabei dürfen auch die Voraussetzungen, unter denen die Polizei Privatpersonen als Vertrauenspersonen einsetzen darf, nicht unberücksichtigt bleiben. Der rechtliche Maßstab ist im Lichte der durch das Gesetz vom 15. Juli 1992 (OrgKG) geschaffenen Rechtslage zu präzisieren und fortzuentwickeln. Die gebotene Abwägung (vgl. BGHSt 32, 115) führt für die hier in Rede stehenden Fallgestaltungen zu folgendem Ergebnis. Der im angeführten Sinne heimliche Einsatz von Personen, die den Beschuldigten befragen, um ihn zu belastenden Äußerungen zu veranlassen, ist jedenfalls dann zulässig und führt zu keinem Beweisverwertungsverbot, wenn es sich bei der den Gegenstand der Verfolgung bildenden Tat um eine Straftat von erheblicher Bedeutung handelt und wenn der Einsatz anderer Ermittlungsmethoden - für deren Auswahl untereinander wiederum der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt - erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert wäre. Für die Beantwortung der Frage, wann eine Straftat von erheblicher Bedeutung vorliegt, vermitteln die Kataloge in §§ 98a, 100a, 110a StPO Hinweise; die Aufzählung ist nicht abschließend.

BGH, 21.07.1994 - 1 StR 83/94

Redaktion — Sat, 16 Jun 2012 22:19:21 +0000

Daten

Fall:

Sedlmayr / Zeugnisverweigerungsrecht und V-Mann

Fundstellen:

BGHSt 40, 211; JZ 1995, 841; JuS 1995, 174; MDR 1994, 1230; NJW 1994, 2904; NStZ 1994, 593; StV 1995, 449; StV 1995, 621

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

21.07.1994

Aktenzeichen:

1 StR 83/94

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG München I, 21.05.1993 - Ks 122 Js 3887/91
BGH, 21.07.1994 - 1 StR 83/94
BVerfG, 01.03.2000 - 2 BvR 2017/94

Setzt die Polizei zur Aufklärung eines Mordes einen V-Mann im Umfeld des Angeklagten ein, so ist die Zeugenaussage des V-Mannes über Äußerungen von Angehörigen des Angeklagten auch dann verwertbar, wenn diese in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 40, 211

Paginierung:

BGHSt 40, 211 (211):

StPO §§ 52, 252

1. Strafsenat

Urteil

vom 21. Juli 1994 g.W.u.L.

- 1 StR 83/94 -

Landgericht München I

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Mordes in Tateinheit mit schwerem Raub verurteilt.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte W mit dem Schauspieler S. jahrelang persönlich und geschäftlich verbunden. Nachdem es zwischen ihnen zum Zerwürfnis gekommen war, entschloß sich der Angeklagte W., S. zu töten. Dadurch wollte er wirtschaftliche Nachteile und die Rückzahlung eines Darlehens vermeiden, einer etwaigen Enterbung zuvorkommen und an Bargeld und Wertsachen des S. herankommen. Den Mitangeklagten L., der wirtschaftliche Vorteile und ebenfalls Raubgut erwartete, und der das Gefühl hatte, mit seinem Halbbruder W. "in einem Boot zu sitzen", forderte er erfolgreich zum Mitmachen auf.

Am Abend des 14. Juli 1990 schlichen sich die Angeklagten mit Tötungsvorsatz in die Wohnung des S., fesselten und folterten das Tatopfer und töteten es schließlich mit einem Messer und einem Hammer. Bargeld, Urkunden, die Münzsammlung u.a. nahmen sie mit und täuschten eine Tat im "Strichermilieu" vor.

BGHSt 40, 211 (212):

B. - I.

Beide Revisionen rügen die Verletzung des § 252 StPO in Verbindung mit § 52 StPO. Dem liegt folgendes zugrunde:

Da sich die Tataufklärung als äußerst schwierig erwies, verpflichtete die Polizei im Einvernehmen mit der Staatsanwaltschaft Anfang November 1990 die Kaufleute R. und H. als Vertrauenspersonen. Diese hatten den Auftrag, Kontakt mit zwei Tatverdächtigen (den späteren Angeklagten) und deren Umfeld aufzunehmen. Ihre Wahrnehmungen sollten sie jeweils vollständig an die Polizei weitergeben, ohne dieses Material nach belastenden oder entlastenden Gesichtspunkten zu filtern. Die beiden V-Leute sprachen ihre Kontakte mit der Polizei ab, hatten aber keine Kenntnis vom Stand der Ermittlungen. Es gelang ihnen, das Vertrauen des Angeklagten L. und seiner Verlobten K. zu gewinnen. Diese erklärte von sich aus Anfang Juli 1991 einem der V-Männer gegenüber, der in einer Zeitung abgebildete Tathammer gehöre dem Angeklagten L. Auf Nachfrage beschrieb sie individuelle Merkmale. Beiden V-Leuten gegenüber begründete sie später von sich aus erneut, daß sie "hundertprozentig" sicher sei. Erstmals gegenüber dem Ermittlungsrichter am 30. März 1992 und dann in der Hauptverhandlung berief sich die Zeugin K. auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO und machte keine Angaben zur Sache. Gegen den Widerspruch der Verteidigung hat das Landgericht die V-Leute R. und H. als Zeugen darüber vernommen, was Frau K. ihnen gegenüber geäußert hat.

Die Revisionen sehen in diesem Verfahren eine gezielte Umgehung des Zeugnisverweigerungsrechts der Zeugin K. und meinen, die Aussagen der V-Leute seien für das Strafverfahren nicht verwertbar. Dem folgt der Senat nicht.

1. 252 StPO verbietet die Verlesung der polizeilichen Aussage eines Zeugen, der erst in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht. In ständiger Rechtsprechung ist das Verlesungsverbot über den Wortlaut des § 252 StPO hinaus dahin ausgedehnt worden, daß es dem Gericht auch verwehrt ist, die früheren Aussagen durch Anhörung der Vernehmungsbeamten in die Hauptverhandlung einzu

BGHSt 40, 211 (213):

führen und dann zu verwerten (BGHSt 2, 99 [104 f.]; 21, 218). Voraussetzung für ein auf § 252 StPO gestütztes Beweiserhebungs- und -verwertungsverbot ist aber stets, daß es sich um Angaben des Zeugen handelt, die er im Rahmen einer Vernehmung gemacht hat. Dem stehen gleich auch solche Äußerungen des Zeugen, die er gegenüber einem Ermittlungsbeamten auf Befragen bei einer informatorischen Anhörung oder sonst in vernehmungsähnlicher Situation gemacht hat. Äußerungen des Zeugen außerhalb einer Vernehmung werden von § 252 StPO nicht erfaßt (BGHSt 36, 384 [387,389] mit zahlr. Nachw.; BGH NStZ 1992, 247; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 41. Aufl. § 252 Rn. 8). Um solche Äußerungen handelte es sich bei dem, was die Zeugin K. den V-Leuten gegenüber gesagt hat.

Zum Begriff der Vernehmung gehört, daß der Vernehmende dem Zeugen in amtlicher Funktion gegenübertritt (z.B. als Polizei- oder Zollbeamter, als Staatsanwalt oder Richter) und in dieser Eigenschaft von ihm Auskunft verlangt. Das ist bei V-Leuten nicht der Fall, auch wenn sie von den Ermittlungsbehörden gezielt auf die Angeklagten und deren Umfeld angesetzt und straff geführt werden. Daran ändert sich formell und materiell nichts dadurch, daß die hier tätigen V-Leute förmlich nach dem Verpflichtungsgesetz vom 2. März 1974 (BGBl I 469, 547) verpflichtet worden waren (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 a StGB). Damit hatten sie zwar bestimmte Pflichten übernommen (gewissenhafte Aufgabenerfüllung, Unbestechlichkeit und Verschwiegenheit), sie waren aber nicht zu Angehörigen der Ermittlungsbehörden geworden, die als Staatsorgane mit der Strafverfolgung beauftragt sind; sie unterstützten lediglich die Strafverfolgungsbehörden bei der Aufklärung von Straftaten (s. RiStBV Anl. D Nr. 2.2). Der V-Mann führt also keine Vernehmungen; was er im Umfeld des Beschuldigten von dessen Angehörigen erfährt, fällt somit nicht unter § 252 StPO, selbst dann nicht, wenn er im Rahmen des Gespräches "nachfragt". Der V-Mann ist Zeuge und unterliegt den Regeln der StPO für diesen Personenkreis (vgl. BTDrucks. 12/989 S. 41 parlamentarische Beratung des OrgKG vom 15. Juli 1992; Hilger NStZ 1992, 523).

2. Tatsächlich erstreben die Revisionen eine entsprechende Anwendung des § 252 StPO auf Fälle, bei denen durch Einsatz

BGHSt 40, 211 (214):

von V-Leuten eine Vernehmung vermieden und dadurch eine mögliche Zeugnisverweigerung umgangen oder eine bereits erklärte Verweigerung unterlaufen wird.

a) Einen Fall, in dem ein bereits ausgeübtes Zeugnisverweigerungsrecht durch Ansetzen von V-Leuten gezielt unterlaufen wurde, hat der Senat nicht zu entscheiden. Die Zeugin K. war nur eine von mehreren Zielpersonen der V-Leute, sie war bei mehreren Vernehmungen (bis zum 28. März 1992) trotz Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht - in einem Fall in Anwesenheit ihres Rechtsbeistandes - aussagebereit. Auch am 26. Oktober 1990 hat sie die Aussage nicht verweigert; hier hatte lediglich die Ermittlungsrichterin nach Aufnahme der Personalien festgestellt, es bestehe kein Zeugnisverweigerungsrecht - der Angeklagte L. war noch nicht Beschuldigter.

b) Es kommt daher darauf an, ob in entsprechender Anwendung des § 252 StPO ein Verwertungsverbot schon dann besteht, wenn die V-Leute von den Ermittlungsbehörden gezielt auf Beschuldigte und deren Umfeld angesetzt wurden und damit auch für die Ermittlungsbehörden erkennbar Personen betroffen waren, die sich später auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen können. Der Senat lehnt die entsprechende Anwendung des § 252 StPO auf diese Fälle ab.

aa) Entscheidend gegen die Annahme eines Verwertungsverbotes nach § 252 StPO spricht der damit im Zusammenhang stehende Zweck des § 52 StPO. Das hier eingeräumte Zeugnisverweigerungsrecht soll den Angehörigen vor Konflikten schützen, die sich ergeben können aus der Besonderheit einer Vernehmungssituation, insbesondere durch die Wahrheitspflicht bei einer Zeugenvernehmung einerseits und die sozialen Pflichten, die aus seiner familiären Bindung gegenüber dem Angeklagten andererseits erwachsen (vgl. BGHSt 22, 35 [36]; 27, 231 [232]; BGH NStZ 1988, 562 f.; BGHSt 20, 384 f.). Nur dieser mögliche Widerstreit der Pflichten in der Person des Zeugen hat den Gesetzgeber veranlaßt, das öffentliche Interesse an der Aufklärung eines strafbaren Sachverhalts zurücktreten zu lassen und unter bestimmten Voraussetzungen nicht nur das Recht zur Verweigerung des Zeugnisses zu gewähren, sondern für den Fall der Ausübung dieses Rechts das in § 252 StPO

BGHSt 40, 211 (215):

umschriebene Verbot auszusprechen. Dieser Widerstreit der Pflichten, auf den das Gesetz in den §§ 52, 252 StPO Rücksicht nimmt, besteht nicht, soweit sich jemand außerhalb einer Vernehmung anderen gegenüber aus freien Stücken äußert (BGHSt 1, 373 ff.; BGH NStZ 1988,562,563). Somit bleibt der Schutzzweck des Zeugnisverweigerungsrechts begrenzt; was der Angehörige in Gesprächen mit Nachbarn, wahren oder falschen Freunden äußert, bleibt verwertbar. Das ist allgemein anerkannt; solche Mitteilungen können ihn ebenso in Konflikte stürzen, wie hier die Zeugin K. wegen ihrer Äußerungen gegenüber den V-Leuten.

bb) Allein der Umstand, daß es sich hier um einen V-Mann-Einsatz handelte, der im Umfeld der Verdächtigen und späteren Beschuldigten auch deren Angehörige erfaßt hat, gebietet es nicht, von den dargelegten Grundsätzen eine Ausnahme zu machen und Gespräche oder Aushorchungen mit und durch V-Leute einer Vernehmung gleichzustellen. Die Konfliktsituation ist aus Sicht des Zeugen nicht gegeben. Wer sich privat zu ihm bekannten Beweisumständen äußert, kann über die Freiwilligkeit seines Tuns und die jederzeitige Möglichkeit der Weitergabe oder Verbreitung nicht im Zweifel sein. Ihm kommt der Schutz des § 252 StPO nicht zugute.

3. Es verstößt auch nicht gegen allgemeine Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens, die Äußerungen der Zeugin K. gegenüber den V-Leuten bei der Aufklärung des Mordes im Rahmen der Beweiswürdigung zu verwerten.

a) Der Einsatz von privaten Kontaktpersonen oder V-Leuten mit dem Ziel, zur Aufklärung eines Mordes Beweise zu gewinnen, ist zulässig (BVerfGE 57, 250 [284]; BGHSt 32, 115 [121 ff.]). Auch der Gesetzgeber hat durch die Neuregelung des Einsatzes von verdeckt ermittelnden Polizeibeamten (VE) zum Ausdruck gebracht, daß er die Tarnung, die mit verdeckten Ermittlungen notwendig verbunden ist, im Interesse der Aufklärung schwerer Straftaten für gerechtfertigt hält (§§ 110a, 110b StPO). Das getarnte Vorgehen von VE - und dementsprechend von V-Leuten - ist also, auch wenn es auf Initiative der Strafverfolgungsbehörden beruht, kein Umstand, der für sich die Unzulässigkeit eines solchen Vorgehens begründet. Weder rechtsstaatliche

BGHSt 40, 211 (216):

Grundsätze noch Bestimmungen der Strafprozeßordnung schließen es aus, im Rahmen der Aufklärung von Straftaten Methoden und Mittel anzuwenden, deren Gebrauch für Betroffene (Verdächtige oder Zeugen) nicht als von der Polizei gesteuertes Handeln erkennbar ist. Der zulässige Einsatz von V-Leuten ist gerade durch Heimlichkeit und dadurch geprägt, daß die polizeiliche Steuerung nach außen nicht offenbar wird (BGHSt 39, 335 [346]).

b) Soweit die Revisionen eine Reihe von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs anführen, läßt sich aus ihnen nichts für ein Beweisverwertungsverbot im vorliegenden Fall ableiten. In diesen Fällen war die Unverwertbarkeit von Äußerungen jeweils eines Beschuldigten durch Verletzung von dessen Schutzrechten begründet: Stimmaufnahme ohne gesetzliche Grundlage (BGHSt 34, 39), durch Untersuchungshaft bewirkte Verleitung zur Äußerung (BGHSt 34, 362), Äußerungen eines Verdächtigen gegenüber einem V-Mann im Rahmen eines Telefongespräches, das unter Verstoß gegen § 100b Abs. 1 StPO und § 201 Abs. 1 StGB in unzulässiger Weise aufgezeichnet worden war (BGHSt 31, 304 [308 f.]). Der Einsatz von V-Leuten im Umfeld der Angeklagten ist demgegenüber - wie dargetan - keine solche unzulässige Methode der Aushorchung. Entsprechend hat auch der Senat (BGHSt 33, 217 [223 f.]) bei zulässig angeordneter Telefonüberwachung die Verwertung einer indirekt provozierten Selbstbelastung nicht beanstandet. Dem entspricht auch die Entscheidung des 2. Strafsenats BGHSt 39, 335: Verwertet werden kann die Aussage eines Polizeibeamten, der das von ihm provozierte Telefongespräch mit Erlaubnis des Gesprächsteilnehmers - also zulässig, aber für den Beschuldigten verdeckt - mithört.

Bezüglich der Verwertbarkeit von Zeugenaussagen hat der Bundesgerichtshof (BGH NStZ 1988, 562 f.) bereits entschieden - und das kommt der vorliegenden Situation am nächsten -, daß Erkenntnisse aus einer zulässigen Telefonüberwachung auch dann verwertbar sind, wenn die Gesprächsteilnehmer zu dem Angeklagten in einem (Angehörigen-) Verhältnis stehen, das ein Zeugnisverweigerungsrecht begründet. Hiernach sind maßgebend nicht bestimmte Rechte des Beschuldigten, sondern die Stellung der Angehörigen als Gesprächsteilnehmer und der

BGHSt 40, 211 (217):

nur "begrenzte Schutzzweck der Zeugnisverweigerungsrechte". Dem im Rahmen einer zulässigen Telefonüberwachung gewonnenen Beweis entspricht im vorliegenden Fall die Äußerung gegenüber dem ebenso heimlich, aber auch zulässig eingesetzten V-Mann. Daß ein solches "freies Gespräch" stärkerem Schutz unterliegen sollte als das trotz verfassungsrechtlicher Garantie (Art. 10 GG) zulässig, aber heimlich abgehörte Telefongespräch, kann nicht angenommen werden.

c) Der Senat sieht hier keine Notwendigkeit für ein Beweisverwertungsverbot, das auf außerhalb der Regeln der Strafprozeßordnung liegende allgemeine Prinzipien zu stützen wäre. Der Anspruch des Beschuldigten auf eine an rechtsstaatlichen Garantien ausgerichtete Strafrechtspflege (BVerfGE 80, 367 [375]) ist nicht verletzt. Bei der Beurteilung ist zu beachten, daß ein Beweismittelverwertungsverbot einen der wesentlichen Grundsätze im Strafverfahren einschränkt, nämlich den, daß das Gericht die Wahrheit zu erforschen (vgl. BVerfGE 33, 367 [383]; BGHSt 32, 115 [124]) und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel, die von Bedeutung sind, zu erstrecken hat. Diesem Grundsatz gegenüber bildet das Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die im besonderen Einzelfall hingenommen werden muß (BGHSt 14, 358 [365]; 27, 355 [357]). Dient die in Frage stehende Verfahrensvorschrift nicht oder nicht in erster Linie dem Schutz des Beschuldigten, so liegt ein Verwertungsverbot fern (BGHSt 38, 214 [220]). Hier aber geht es um (begrenzte) Schutzzwecke für den Zeugen.

aa) Allgemeine Rechts- oder Verfassungsgrundsätze verbieten die Verwertung nicht. Das Gesamtregelungswerk der Strafprozeßordnung ist Ausdruck der verfassungsmäßigen Ordnung. Die Bindung an das Gesetz gebietet es, konkrete Einzelfragen nur mit äußerster Zurückhaltung durch Anwendung allgemeiner Verfassungsgrundsätze außerhalb des geschriebenen Rechts (oder gegen dieses) zu beantworten. Die ausufernde Anwendung solcher in Randzonen einander oft widerstreitender und "begrifflich unscharfer Verfassungsprinzipien" - hier des Rechtsstaatsprinzips oder des Prinzips der Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege (vgl. BVerfGE

BGHSt 40, 211 (218):

33, 367 [383]) - ermöglicht eine ungebundene Ausfüllung prozessualer Regelungen und lockert die Bindung der Strafrechtsprechung an das positive Recht, auf dessen Beachtung der Rechtsstaat beruht (vgl. Mahrenholz, abweichende Meinung zu BVerfGE 86, 288 [347 f.] = EuGRZ 1992, 225, 242).

bb) Auch bedarf es hier nicht der Ableitung eines konkreten Beweisverwertungsverbotes aus dem Begriff des "fairen Verfahrens" als einer Ausgestaltung des Rechtsstaatsprinzips. Die Zulässigkeit des Beweises ergibt sich aus der Berechtigung des Einsatzes von V-Leuten in Verbindung mit dem Zweck der §§ 52, 252 StPO. Den Ausführungen von Nack (KK 3. Aufl. § 110c Rn. 7 f.), die sich mit einem Verwertungsverbot "vernehmungsähnlicher Gespräche" (wobei damit Gespräche außerhalb von Vernehmungen gemeint sind) von verdeckten Ermittlern befassen, folgt der Senat jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht (wie hier: Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 110c Rn. 2). Hätte der Gesetzgeber über § 252 StPO hinaus ein neues Beweisverwertungsverbot einführen wollen - hier für Angehörigenäußerungen außerhalb von Vernehmungen bei Angaben gegenüber heimlich ermittelnden Personen -, so wäre angesichts der Neuregelung der Materie im OrgKG vom 15. Juli 1992 im Hinblick auf den Ausnahmecharakter von Beweisverwertungsverboten zu erwarten gewesen, daß er dies gesetzlich geregelt hätte.

II.

...

BGH, 27.02.1992 - 5 StR 190/91

Redaktion — Thu, 14 Jun 2012 22:48:30 +0000

Daten

Fall:

Nemo tenetur se ipsum accusare

Fundstellen:

BGHSt 38, 214; DAR 1993, 169; JR 1992, 381; JZ 1992, 918; Kriminalistik 1992, 423; MDR 1992, 695; NJW 1992, 1463; NStZ 1992, 294; NZV 1992, 242; StV 1992, 212

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

27.02.1992

Aktenzeichen:

5 StR 190/91

Entscheidungstyp:

Urteil

1. Ist der Vernehmung des Beschuldigten durch einen Beamten des Polizeidienstes nicht der Hinweis vorausgegangen, daß es dem Beschuldigten freistehe, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen, so dürfen Äußerungen, die der Beschuldigte in dieser Vernehmung gemacht hat, nicht verwertet werden (gegen BGHSt 31, 395 = NJW 1983, 2205).
2. Hat der Beschuldigte sein Recht zu schweigen ohne Belehrung gekannt, oder hat der verteidigte Angeklagte in der Hauptverhandlung ausdrücklich der Verwertung zugestimmt oder ihr nicht bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt widersprochen, kann seine Aussage verwertet werden. Dem verteidigten Angeklagten steht ein Angeklagter gleich, der von dem Vorsitzenden über die Möglichkeit des Widerspruchs unterrichtet worden ist.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 38, 214

Paginierung:

BGHSt 38, 214 (214):

Ist der Vernehmung des Beschuldigten durch einen Beamten des Polizeidienstes nicht der Hinweis vorausgegangen, daß es dem Beschuldigten freistehe, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen (§ 136 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO), so dürfen Äußerungen, die der Beschuldigte in dieser Vernehmung gemacht hat, nicht verwertet werden (gegen BGHSt 31, 395).

Dies gilt nicht, wenn feststeht, daß der Beschuldigte sein Recht zu schweigen ohne Belehrung gekannt hat, oder wenn der verteidigte Angeklagte in der Hauptverhandlung ausdrücklich der Verwertung zugestimmt oder ihr nicht bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt widersprochen hat. Dem verteidigten Angeklagten steht ein Angeklagter gleich, der vom Vorsitzenden über die Möglichkeit des Widerspruchs unterrichtet worden ist.

BGHSt 38, 214 (215):

StPO § 163a Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 1 Satz 2

5. Strafsenat

Beschluß

vom 27. Februar 1992 g.L.

- 5 StR 190/91 -

I. Amtsgericht Gifhorn

II. Oberlandesgericht Celle

Gründe:

Der unbestrafte, auch nicht mit Verkehrsordnungswidrigkeiten aufgefallene Angeklagte führte nachts ein Kraftfahrzeug unter dem Einfluß einer Blutalkoholkonzentration von 1,67 \'89. Er verlor die Gewalt über das Fahrzeug, das stark beschädigt liegenblieb, und entfernte sich. Der Zeuge R., ein Polizeibeamter, fand in dem Unfallfahrzeug den Führerschein des Angeklagten. Etwa eine halbe Stunde nach dem Unfall traf R. auf den Angeklagten, der auf der vom Unfallort wegführenden Straße ging. Der Angeklagte gab auf Befragen zunächst einen falschen Namen ("La." statt Li.) und einen unrichtigen Wohnort an. R. hatte den Verdacht, der Angeklagte sei die in dem gefundenen Führerschein bezeichnete Person, und hielt ihm das vor. Der Angeklagte räumte es ein. "Auf den Verkehrsunfall angesprochen", bestritt der Angeklagte, das Unfallfahrzeug geführt zu haben; er sei Beifahrer gewesen, wolle aber den Namen des Fahrers nicht nennen und auch zum Unfallhergang nichts sagen. Der Angeklagte behauptete, er habe nach dem Unfall zwei Glas Bier getrunken.

Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Trunkenheit im Straßenverkehr (§ 316 StGB) zu einer Strafe verurteilt. Der Angeklagte hatte sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache eingelassen. Das Amtsgericht würdigt die Beweise wie folgt: "Gegenüber dem Zeugen R. hat der Angeklagte eingeräumt, sich zur Unfallzeit in seinem Pkw befunden zu haben. Bei seiner Angabe, er sei nur Beifahrer gewesen, handelt es sich um eine unwahre Schutzbehauptung. Das folgt zum einen aus der Weigerung des Angeklagten, den Namen des angeblichen Unfallfahrers zu nennen. Darüber hinaus hätte der Angeklagte, wäre er tatsächlich nur Beifahrer gewesen, keinen Anlaß gehabt,

BGHSt 38, 214 (216):

zunächst einen falschen Namen und einen nicht zutreffenden Wohnort anzugeben. Aus seinen Falschangaben muß auf seine Absicht geschlossen werden, nicht als der Unfallfahrer erkannt zu werden. Für ein schlechtes Gewissen und damit für seine Fahrereigenschaft spricht ferner sein Versuch, seine Alkoholisierung zur Unfallzeit zu verschleiern. Bei seiner Angabe, er habe nach dem Unfall zu Hause zwei Gläser Bier getrunken, handelt es sich um eine unwahre Schutzbehauptung...".

Gegen das Urteil des Amtsgerichts hat der Angeklagte in zulässiger Weise Revision eingelegt. Mit einer Verfahrensrüge macht er geltend, daß seine Angaben gegenüber R. nicht hätten verwertet werden dürfen, weil der Beamte ihn vor der Vernehmung nicht nach § 163a Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt habe. In der Revisionsbegründung heißt es, der Angeklagte hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung über seine Rechte nicht vor R. ausgesagt.

Das Oberlandesgericht Celle teilt den Rechtsstandpunkt der Revision. Es möchte deshalb das Urteil des Amtsgerichts aufheben und die Sache zurückverweisen. Hieran sieht es sich durch den in BGHSt 31, 395 abgedruckten Beschluß des Senats gehindert. Das Oberlandesgericht hat die Sache deshalb nach § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

Das Oberlandesgericht hat in seinem in NStZ 1991, 403 veröffentlichten Vorlagebeschluß ausgeführt: Der Beschuldigte hätte nach § 163a Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt werden müssen. Der Hinweis im Sinne des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO hätte spätestens gegeben werden müssen, bevor der Beschuldigte auf den Unfall angesprochen wurde. Die Aussage des R. über die ohne eine solche Belehrung abgegebenen Äußerungen des Angeklagten hätte nicht verwertet werden dürfen. Die vom Bundesgerichtshof in BGHSt 25, 325 angestrebte Sicherung der Aussagefreiheit in der Hauptverhandlung werde beeinträchtigt, wenn ein Belehrungsverstoß im Vorverfahren folgenlos bleibe; bei der ersten Vernehmung des Beschuldigten sei es in besonderem Maße notwendig, die "informierte Aussagefreiheit" durch den Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO zu sichern. Daraus, daß das Gesetz die Aussage des nicht nach

BGHSt 38, 214 (217):

§ 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrten Beschuldigten nicht ausdrücklich von der Verwertung ausschließe, lasse sich kein Argument gegen ein Verwertungsverbot herleiten; ein Gegenschluß ergebe sich auch nicht aus § 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO. Die Ablehnung eines Verwertungsverbots könne nicht mit Erfordernissen der Strafrechtspflege begründet werden. Das Verwertungsverbot greife ein, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Beschuldigte seine Aussagefreiheit zur Zeit der Vernehmung nicht gekannt hat. So verhalte es sich im vorliegenden Fall. Das Oberlandesgericht hat schließlich auf Verwertungsverbote in ausländischen Rechtsordnungen hingewiesen, insbesondere auf die Entscheidung des Obersten Gerichtes der USA in der Sache Miranda v. Arizona (1966) und auf das dänische Recht.

Die Vorlegungsfrage hat das Oberlandesgericht wie folgt gefaßt:

"Führt der Verstoß eines Polizeibeamten gegen die Belehrungspflicht nach §§ 136 Abs. 1, 163a Abs. 4 StPO zu einem Verbot, die unter Verletzung dieser Belehrungspflicht zustande gekommene Aussage des Beschuldigten gegen seinen Willen zu verwerten?"

II.

Die Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben.

1. Dem steht nicht entgegen, daß sich die in BGHSt 31, 395 abgedruckte Senatsentscheidung auf eine andere Verfahrenslage bezogen hatte: Dort hatte die Staatsanwaltschaft zuungunsten des Angeklagten mit der Revision beanstandet, daß der Tatrichter eine ohne Belehrung (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO) zustande gekommene Aussage des Beschuldigten mit Rücksicht auf ein Verwertungsverbot nicht berücksichtigt und deswegen den Angeklagten freigesprochen hatte. Im vorliegenden Fall hat der Tatrichter im Anschluß an BGHSt 31, 395 ein Verwertungsverbot abgelehnt und deswegen den Angeklagten verurteilt. Entscheidungserheblich ist in beiden Fällen, ob die Angaben, die der Beschuldigte, ohne nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO belehrt worden zu sein, vor einem Polizeibeamten gemacht hatte, einem Verwertungsverbot unterliegen oder nicht. Dies ist die Vorlegungsfrage.

BGHSt 38, 214 (218):

2. Das Oberlandesgericht hat nicht ausdrücklich mitgeteilt, auf welche Straftat sich der Verdacht des Polizeibeamten R. gerichtet hat. Dem Vorlegungsbeschluß und dem amtsgerichtlichen Urteil ist aber noch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daß der Beamte den Verdacht hatte, der von ihm zur Nachtzeit auf der Straße angetroffene Passant, dem der im Unfallfahrzeug gefundene Führerschein gehörte, habe sich der Trunkenheit im Verkehr (§ 316 StGB) schuldig gemacht.

3. Das Oberlandesgericht nimmt an, der Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO hätte "jedenfalls", d.h. spätestens, gegeben werden müssen, bevor der Passant "auf den Verkehrsunfall angesprochen" wurde. Damit meint das Oberlandesgericht die Frage des Beamten, ob der Angeklagte das Unfallfahrzeug geführt habe. Das ergibt sich daraus, daß der Angeklagte, "auf den Verkehrsunfall angesprochen", sogleich bestritten hat, der Fahrer gewesen zu sein. Die Situation, in der ihn der Beamte auf den Verkehrsunfall "ansprach", bewertet das Oberlandesgericht dahin, daß er als Beschuldigter im Sinne des § 136 Abs. 1 StPO befragt wurde und daß diese Befragung eine Vernehmung im Sinne des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO gewesen ist. Angesichts der vorausgegangenen Ereignisse, auch des einleitenden Gesprächs mit dem Beamten, ist diese rechtliche Einschätzung des Oberlandesgerichts vertretbar. Sie ist deshalb vom Senat zugrundezulegen. Hiernach geht der Senat davon aus, daß ein Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO gegeben werden mußte, jedoch nicht gegeben worden ist.

III.

Der Senat teilt die Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichtes, daß der Verstoß eines Polizeibeamten gegen die Hinweispflicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO ein Beweisverwertungsverbot begründet, auf das sich die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision grundsätzlich berufen kann. Der Senat folgt damit im wesentlichen der heute im Schrifttum vorherrschenden Auffassung (vgl. u.a. Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136 Rn. 54; Rieß ebenda § 163a Rn. 122; Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 136 Rn. 20 f; Boujong in KK 2. Aufl. § 136 Rn. 27 ff.; Rogall in SK-StPO, Grundwerk vor § 133 Rn. 180 ff.; Alsberg/Nüse/

BGHSt 38, 214 (219):

Meyer, Beweisantrag 5. Aufl. S. 493 ff.; K. Meyer NStZ 1983, 566; Grünwald JZ 1983, 717; Fezer JR 1984, 341; Dencker MDR 1975, 359; Geppert in FS für Oehler S. 323, 337; Roxin, Strafverfahrensrecht 22. Aufl. S. 154; Reiß, Besteuerungsverfahren und Strafverfahren [1987] S. 288 ff.; abwägend unter Hervorhebung der praktischen Gesichtspunkte: Heldenberg LM § 163a StPO 1975, Anm. zu Nr. 1). Der Senat weicht damit von seiner bisherigen Rechtsprechung (BGHSt 31, 395; BGH GA 1962,148; BGH bei Pfeiffer NStZ 1981, 94) ab, desgleichen von der in BGHSt 22, 170 [172] vertretenen, dort aber nicht ausschlaggebenden Rechtsauffassung des 4. Strafsenats sowie von dem in VRS 50, 350 abgedruckten Urteil des 4. Strafsenats.

1. Die Strafprozeßordnung trifft keine abschließende Regelung über Beweisverwertungsverbote (BGHSt 19, 325 [329]; 31, 304 [307]). Die Frage, ob ein Beweiserhebungsverbot ein Verwertungsverbot nach sich zieht, muß für jede Vorschrift und für jede Fallgestaltung besonders entschieden werden (Alsberg/Nüse/Meyer, Beweisantrag 5. Aufl. S. 480). Dementsprechend hat die Rechtsprechung bei bestimmten Verfahrensfehlern ein Verwertungsverbot bejaht, beispielsweise bei mangelnder Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO (BGHSt 14, 159 [160]; BGH StV 1981, 4) oder wenn die Benachrichtigung des Verteidigers von einer bevorstehenden Vernehmung in den Fällen des § 168 c Abs. 5 StPO (BGHSt 26, 232; BGH StV 1987, 139; BGH NStZ 1989, 282; Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 168 c Rn. 6 m.w.N.) und des § 224 StPO (BGHSt 9, 24; 25, 357) zu Unrecht unterblieben ist. Dem Gesetz ist in diesen Fällen kein Hinweis dazu zu entnehmen, ob ein Verwertungsverbot besteht oder nicht. Die Rechtsprechung hat überdies Verwertungsverbote unmittelbar aus verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen für den Schutz des Persönlichkeitsrechts hergeleitet (vgl. BGHSt 19, 325; 27, 355; 31, 304; 34, 397 [399]; 35, 32; 36, 396). In anderen Fällen hat die Rechtsprechung ein Verwertungsverbot verneint, beispielsweise bei einem Verstoß gegen die Vorschrift des § 81a StPO, nach der die Blutentnahme dem Arzt vorbehalten ist (BGHSt 24, 125). Die Entscheidung für oder gegen ein Verwertungsverbot ist aufgrund einer umfassen

BGHSt 38, 214 (220):

den Abwägung zu treffen (BGHSt 19, 325 [329]; 27, 355 [357]; 31, 304 [307]; 35, 32 [34]; 37, 30 [32]; Rogall ZStW 91 [1979] S. 31). Bei ihr fällt das Gewicht des Verfahrensverstoßes sowie seine Bedeutung für die rechtlich geschützte Sphäre des Betroffenen ebenso ins Gewicht wie die Erwägung, daß die Wahrheit nicht um jeden Preis erforscht werden muß (BGHSt 14, 358 [365]; 31, 304 [309]; vgl. auch BVerfGE 34, 238 [247] und BVerfG StV 1990, 1, 2). Andererseits ist zu bedenken, daß Verwertungsverbote die Möglichkeiten der Wahrheitserforschung beeinträchtigen (BGHSt 28, 122 [118]; 37, 30 [32]) und daß der Staat nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts von Verfassungs wegen eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten hat, ohne die Gerechtigkeit nicht verwirklicht werden kann (BVerfGE 44, 353 [374]; 46, 214 [222]; 51, 324 [344]; 74, 257 [262]; vgl. auch BVerfGE 33, 367 [383]; 34, 238 [248]; 77, 65 [76]). Dient die Verfahrensvorschrift, die verletzt worden ist, nicht oder nicht in erster Linie dem Schutz des Beschuldigten, so liegt ein Verwertungsverbot fern; ein Beispiel ist der Verstoß gegen § 55 Abs. 2 StPO (BGHSt 1, 39; 11, 213). Andererseits liegt ein Verwertungsverbot nahe, wenn die verletzte Verfahrensvorschrift dazu bestimmt ist, die Grundlagen der verfahrensrechtlichen Stellung des Beschuldigten oder Angeklagten im Strafverfahren zu sichern.

2. Bei einem Verstoß gegen die Hinweispflicht des Polizeibeamten nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO sind diese Grundlagen betroffen. Daraus ergibt sich nach Auffassung des Senats ein Verwertungsverbot.

a) Der Grundsatz, daß niemand im Strafverfahren gegen sich selbst auszusagen braucht, also ein Schweigerecht hat, gehört zu den anerkannten Prinzipien des Strafprozesses (BVerfGE 56, 37 [43]; BGHSt 14, 358 [364]). Er hat in Artikel 14 Abs. 3 g des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966 (BGBl. 1973 II 1533) positiven Ausdruck gefunden. Die Anerkennung dieses Schweigerechtes entspricht der Achtung vor der Menschenwürde (vgl. BVerfGE 38, 105 [113]). Sie schützt das Persönlichkeitsrecht des Beschuldigten und ist notwendiger Bestandteil eines fairen Verfahrens (BGHSt 25,

BGHSt 38, 214 (221):

325 [330]). Wer durch eine Vorschrift, die außerhalb des Straf- und Strafprozeßrechts liegt, zu einer Erklärung verpflichtet ist, mit der er sich eines strafbaren Verhaltens bezichtigt, wird im Strafprozeß mit Rücksicht auf den genannten Grundsatz dadurch geschützt, daß seine Angaben nicht gegen seinen Willen verwertet werden dürfen (BVerfGE 56, 37 ff.; BGHSt 37, 340 [343]).

b) Das Gesetz, das in § 136 Abs. 1 Satz 2 und in § 243 Abs. 4 StPO den Vernehmenden verpflichtet, auf das Recht, nicht auszusagen, hinzuweisen, geht davon aus, daß ein solcher Hinweis zur Wahrung der Rechte des Beschuldigten (Angeklagten) notwendig ist, weil das Schweigerecht nicht allgemein bekannt ist (E. Schmidt NJW 1968, 1209, 1215; Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen 5. Aufl. Rn. 232; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136 Rn. 619). Deshalb sichert der Hinweis auf das Schweigerecht ein faires Verfahren (Rogall in SK-StPO vor § 133 Rn. 165). "Durch das Unterbleiben des Hinweises wird der Zweck der Vorschrift vereitelt, die Rechtsausübung auf eine Alternative beschränkt, das Recht selbst verkürzt. Aus seiner Bedeutung folgt, daß ein Verfahrensverstoß von Gewicht vorliegt. Das Interesse des Angeklagten, daß ihm gegenüber rechtsstaatlich verfahren werde, er nicht Zeuge gegen sich selbst zu sein brauche, ist berührt" (BGHSt 25, 325 [331]).

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat mit dieser Begründung ein Verwertungsverbot angenommen, soweit der Richter in der Hauptverhandlung den in § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO vorgeschriebenen, inhaltlich dem § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO entsprechenden Hinweis unterlassen hat. Für die Hinweispflicht, die im Ermittlungsverfahren dem Richter, dem Staatsanwalt und dem Polizeibeamten obliegt (§ 136 Abs 1 Satz 2 StPO 1.V.m. § 163a StPO), kann - entgegen dem Hinweis in BGHSt 25, 325 [331] - nichts anderes gelten. Der Beschuldigte ist bei der ersten Vernehmung durch die Polizei, verglichen mit den Verhältnissen in der Hauptverhandlung, nicht in geringerem, sondern eher in größerem Maße der Gefahr ausgesetzt, sich unbedacht selbst zu belasten (Boujong in KK 2. Aufl. § 136 Rn. 27; Roxin in: 40 Jahre Bundesgerichtshof S. 66, 90). Während

BGHSt 38, 214 (222):

der Angeklagte sich auf sein Aussageverhalten in der Hauptverhandlung in Ruhe vorbereiten und dabei Rechtsrat einholen kann, überdies in der Hauptverhandlung oft einen Verteidiger zur Seite hat, trifft die erste Vernehmung durch die Polizei den Beschuldigten meist unvorbereitet, ohne Ratgeber und auch sonst von der vertrauten Umgebung abgeschnitten, nicht selten auch durch die Ereignisse verwirrt und durch die ungewohnte Umgebung bedrückt oder verängstigt. In der Hauptverhandlung gemachte Angaben kann der Angeklagte, auch mit Hilfe seines Verteidigers, zurechtrücken, während die ersten Angaben bei der Polizei oft solcher Einwirkungsmöglichkeit entzogen sind und selbst bei einer Änderung des Aussageverhaltens eine faktische Wirkung entfalten, die für den weiteren Verlauf des Verfahrens von erheblicher Bedeutung ist.

c) Das in BGHSt 31, 395 [399 f.] hervorgehobene Erfordernis einer widerspruchsfreien Abstimmung der zu § 136 und zu § 136 a StPO entwickelten Auslegungsgrundsätze spricht nicht dagegen, bei einem Verstoß der Polizei gegen ihre Hinweispflicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO ein Verwertungsverbot anzunehmen. Zwar hat der Gesetzgeber im Zusammenhang mit § 136a StPO ein Verwertungsverbot ausdrücklich vorgesehen (§ 136a Abs. 3 Satz 2 StPO). Das begründet aber nicht den Gegenschluß, daß in den Fällen des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO kein Verwertungsverbot anzunehmen sei. Daß verbotene Vernehmungsmethoden nach § 136a StPO zu einem Verwertungsverbot führen, versteht sich angesichts der besonderen Schwere des Verstoßes und seiner Bedeutung für elementare Rechte des Betroffenen von selbst. Die Vorschrift des § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO knüpft, wie das Wort "auch" zeigt, an ein solches, vom Gesetzgeber vorausgesetztes Verwertungsverbot an. Dessen Anwendungsbereich erweitert sie insofern, als sie bestimmt, daß das Verwertungsverbot auch dann gilt, wenn der Beschuldigte der Verwertung zustimmt. Hierauf ist in der Literatur zutreffend hingewiesen worden (vgl. u.a. K. Meyer NStZ 1983, 566 f.; Grünwald JZ 1983, 717, 719).

Der Senat sieht auch keinen Wertungswiderspruch darin, daß das Verwertungsverbot in den Fällen des § 136a StPO davon

BGHSt 38, 214 (223):

abhängt, daß das verbotene Verhalten auf die Freiheit der Willensentschließung oder der Willensbetätigung eingewirkt hat, während in den Fällen des § 136 Abs. 1 Satz 2 der "Nachweis", daß der Verstoß gegen das Belehrungsgebot einen Irrtum über die Aussagepflicht zur Folge gehabt hat, "praktisch nicht zu führen" ist (BGHSt 31, 395 [400]). Hier handelt es sich, wie das vorlegende Oberlandesgericht richtig bemerkt hat, um unvergleichbare Sachverhalte. Die Beeinträchtigung der Willensfreiheit wird in § 136a StPO besonders genannt, weil es auch geringfügige und darum unbeachtliche Grade der Ermüdung und der Täuschung gibt; in den Fällen der Mißhandlung oder der Quälerei sowie bei körperlichen Eingriffen sind selbstverständlich keine zusätzlichen Feststellungen nötig, um die Anwendbarkeit des § 136a StPO zu begründen. Bei einem Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO handelt es sich um eine reine Unterlassung. Hier kann nicht zwischen verschiedenen Graden der Einwirkung unterschieden werden. Vielmehr ist jeder Fall der Unterlassung ein Verstoß gegen die Hinweispflicht. Allein der Umstand, daß in den Fällen des § 136a StPO der Verfahrensfehler viel schwerer wiegt als bei einem Verstoß gegen die Hinweispflicht, spricht nicht dagegen, auch in den Fällen des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO ein Verwertungsverbot anzunehmen.

d) Gegen die Annahme eines Verwertungsverbotes spricht schließlich nicht der Umstand, daß der Gesetzgeber trotz der jahrelangen Erörterungen um die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Hinweispflicht des Polizeibeamten keine ausdrückliche Entscheidung für oder gegen ein Verwertungsverbot getroffen hat. Eine abschließende gesetzliche Regelung der Verwertungsverbote ist, wie dargelegt, dem deutschen Strafprozeßrecht fremd. Dementsprechend hat der Gesetzgeber auch nicht darüber entschieden, ob die Verletzung der durch das Gesetz vom 9. Dezember 1974 (BGBl. I 3393) eingeführten allgemeinen Benachrichtigungspflicht nach § 168c Abs. 5 StPO ein Verwertungsverbot begründet (vgl. dazu BGHSt 26, 332); ebenso hat er sich bezüglich der Frage verhalten, ob und in welchem Umfang Erkenntnisse verwertet werden dürfen, die unter Ver

BGHSt 38, 214 (224):

stoß gegen die §§ 100a, 100b StPO (eingefügt durch Gesetz vom 13. August 1968, BGBl. I 949) gewonnen worden sind.

3. Für die Anwendung und Begrenzung des Verwertungsverbots gilt folgendes:

a) Ob der Polizeibeamte den in § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO bezeichneten Hinweis gegeben hat, muß der Tatrichter im Freibeweisverfahren klären, sofern tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, daß der Hinweis versäumt worden ist. Er wird im Freibeweisverfahren besonders darauf achten, ob der Polizeibeamte, den Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren (Nr. 45 Abs. 1) entsprechend, die erfolgte Belehrung aktenkundig gemacht hat. Läßt sich nicht klären, ob der Hinweis gegeben worden ist oder nicht, so darf der Tatrichter den Inhalt der Vernehmung verwerten. Mit dieser Eingrenzung des Verwertungsverbots nimmt der Senat nicht zu der Frage Stellung, wie bei anderen Verwertungsverboten zu verfahren ist, wenn der Tatrichter keine Klarheit über das Vorliegen ihrer tatsächlichen Voraussetzungen gewinnen kann.

b) Der Polizeibeamte hat die Pflicht, einen Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO zu geben, unabhängig davon, ob der Beschuldigte seine Rechte kennt oder nicht (Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136 Rn. 23). Im Gesetz sind keine Ausnahmen von der Hinweispflicht vorgesehen. Das ist auch sinnvoll: Auch wer mit der Rechtslage vertraut ist, bedarf unter Umständen wegen der besonderen Situation der Vernehmung im Ermittlungsverfahren des Hinweises nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO, um klare Gedanken zu fassen.

Wer bei Beginn der Vernehmung auch ohne Belehrung gewußt hat, daß er nicht auszusagen braucht, ist allerdings nicht im gleichen Maße schutzbedürftig wie derjenige, der sein Schweigerecht nicht kannte. Er muß zwar nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO belehrt werden. Jedoch gilt hier das Verwertungsverbot ausnahmsweise nicht. Die wertende Abwägung ergibt, daß dem Interesse an der Durchführung des Verfahrens in einem solchen Fall Vorrang gegeben werden kann. Gelangt der Tatrichter, erforderlichenfalls im Wege des Freibeweises, zu der Auffassung, daß der Beschuldigte sein Recht zu

BGHSt 38, 214 (225):

schweigen bei Beginn der Vernehmung gekannt hat, dann darf er den Inhalt der Angaben, die der Beschuldigte ohne Belehrung vor der Polizei gemacht hat, bei der Urteilsfindung verwerten. Anderenfalls hat er das Verwertungsverbot zu beachten.

Der Tatrichter darf nicht ohne nähere Prüfung des Einzelfalles davon ausgehen, daß der Angeklagte bei der ersten polizeilichen Vernehmung sein Recht zu schweigen gekannt hat. Der Gesetzgeber hat die Kenntnis dieses Rechtes nicht vorausgesetzt; sonst hätte er nicht die Beamten des Polizeidienstes zu einem Hinweis auf diese Rechte verpflichtet. Es gibt auch keinen allgemeinen Erfahrungssatz, daß das Schweigerecht bestimmten Personengruppen, etwa Vorbestraften, ohnehin bekannt ist. Allerdings kann die Kenntnis des Rechtes zu schweigen regelmäßig vorausgesetzt werden, wenn der Beschuldigte in Gegenwart seines Verteidigers vor der Polizei aussagt. Hat der Tatrichter aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte ernsthafte Zweifel daran, daß der Angeklagte bei seiner polizeilichen Vernehmung das Schweigerecht gekannt hat, und hat das Freibeweisverfahren diese Zweifel nicht beheben können, so ist entsprechend der vom Gesetzgeber mit der Einführung der Hinweispflicht getroffenen Grundentscheidung davon auszugehen, daß es dem Beschuldigten an dieser Kenntnis gefehlt hat. Dann besteht ein Beweisverwertungsverbot. In ähnlicher Weise wird in Fällen, in denen der Zeuge entgegen § 52 Abs. 3 StPO nicht über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden ist, angenommen, das Verwertungsverbot entfalle nur dann, wenn feststeht, daß der Zeuge sein Zeugnisverweigerungsrecht gekannt hat (Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 52 Rn. 32; Dahs in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 52 Rn. 53; Alsberg/Nüse/Meyer, Beweisantrag 5. Aufl. S. 488; vgl. auch RG JW 1934, 2914).

c) Hat ein Verteidiger des Angeklagten in der Hauptverhandlung mitgewirkt und hat der verteidigte Angeklagte ausdrücklich der Verwertung des Inhalts einer ohne Belehrung (§ 136 Abs. 1 S. 2 StPO) zustandegekommenen Aussage zugestimmt, so besteht kein Verwertungsverbot. Dasselbe gilt, wenn der verteidigte Angeklagte einer solchen Verwertung nicht widersprochen hat. Der Widerspruch kann nur bis zu dem in § 257 StPO

BGHSt 38, 214 (226):

genannten Zeitpunkt erklärt werden. Er muß also spätestens in der Erklärung enthalten sein, die der Angeklagte oder sein Verteidiger im Anschluß an diejenige Beweiserhebung abgibt, die sich auf den Inhalt der ohne Belehrung (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO) gemachten Aussage bezieht. Die Rechtsprechung hat schon bisher in vergleichbaren Fällen die Möglichkeit ins Auge gefaßt, daß das Recht, sich auf ein Verwertungsverbot zu berufen, verlorengeht, wenn der verteidigte Angeklagte in der tatrichterlichen Verhandlung der Verwertung und der ihr vorangehenden Beweiserhebung nicht widersprochen hat (RGSt 50, 364 [365]; 58, 100 [101]; BGHSt 1, 284 [286]; 9, 24 [28]; 31, 140 [145] zur Verwertung von Zeugenaussagen, die unter Verletzung der Benachrichtigungspflicht nach den §§ 224, 168c Abs. 5 StPO zustande gekommen sind). Diese Einschränkung des Verwertungsverbotes beschneidet die Rechte des Angeklagten nicht in unangemessener Weise. Sie entspricht der besonderen Verantwortung des Verteidigers und seiner Fähigkeit, Belehrungsmängel aufzudecken und zu erkennen, ob die Berufung auf das Verwertungsverbot einer sinnvollen Verteidigung dient.

Hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter keinen Verteidiger gehabt, so gilt die genannte Einschränkung nur dann, wenn der Angeklagte vom Vorsitzenden belehrt worden ist, daß er der Verwertung seiner bei der Polizei gemachten Aussage widersprechen kann. Andernfalls gilt das Verwertungsverbot. Denn es muß dann mit der Möglichkeit gerechnet werden, daß der Angeklagte trotz erfolgter Belehrung nach § 243 Abs. 4 StPO annimmt, er sei bei der Polizei zur Aussage verpflichtet gewesen, und deswegen oder aus allgemeiner Unbeholfenheit den Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO nicht zur Sprache bringt.

d) Im Revisionsverfahren braucht der Angeklagte nicht zu behaupten und zu beweisen, daß er bei ordnungsgemäßer Belehrung nicht ausgesagt hätte; er braucht sich also nicht mit dem in der vorliegenden Sache nicht fernliegenden Einwand auseinanderzusetzen, daß nach der Verfahrenslage das Schweigen ein ungeeignetes Verteidigungsmittel gewesen wäre. Es handelt sich

BGHSt 38, 214 (227):

hier um einen Teilaspekt der Frage, ob die Verurteilung auf dem Verfahrensfehler beruht. Der Erfolg der Revisionsrüge hängt insoweit allein davon ab, daß das Revisionsgericht ein Beruhen des tatrichterlichen Urteils auf dem Verfahrensverstoß nicht ausschließen kann (vgl. Herdegen NStZ 1990, 513, 517 f.). Der 1. Strafsenat hat in BGHSt 25, 325 [332 f.] möglicherweise eine abweichende Auffassung zugrunde gelegt. Zu ihr braucht der Senat angesichts der unterschiedlichen Verhältnisse bei der ersten Vernehmung durch die Polizei einerseits und der Vernehmung des Angeklagten in der Hauptverhandlung andererseits nicht Stellung zu nehmen.

4. Der Senat hat nicht die praktischen Probleme übersehen, die mit der Änderung seiner Rechtsprechung verbunden sein werden. Wenn der Verstoß gegen die Hinweispflicht des Polizeibeamten (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 S. 2 StPO) ein Verwertungsverbot begründet, dann gewinnt die Frage an Gewicht, zu welchem Zeitpunkt eine im Hinblick auf § 136 StPO indifferente Informationssammlung durch den Polizeibeamten in eine Beschuldigtenvernehmung übergeht, welche die Hinweispflicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO auslöst. Diese Frage, die auch mit der mißverständlichen Gegenüberstellung von informatorischer Befragung und Vernehmung erörtert wird, ist in Rechtsprechung (BGHSt 10, 8 [10]; 37, 48; BGH NStZ 1983, 86; BGH NJW 1990, 461; OLG Stuttgart MDR 1977, 70) und Schrifttum (Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 163a Rn. 7 ff.; Rogall in SK-StPO, vor § 133 Rn. 26 ff.; Fincke ZStW 95 [1983] S. 918 ff.; Geppert a.a.O. S. 323 ff.) noch nicht vollständig geklärt. Der Senat braucht auf die Problematik nicht im einzelnen einzugehen; denn er hat, wie dargelegt (oben zu II 3), die vertretbare Auffassung des Oberlandesgerichts zugrundezulegen, daß eine Beschuldigtenvernehmung spätestens zu dem Zeitpunkt vorlag, als R. den Angeklagten danach fragte, ob er das Unfallfahrzeug geführt hatte. Deshalb kann sich der Senat in diesem Zusammenhang auf die folgenden Hinweise beschränken:

Der Polizeibeamte, der am Tatort oder in seiner Umgebung Personen fragt, ob sie ein bestimmtes Geschehen beobachtet

BGHSt 38, 214 (228):

haben, vernimmt keine Beschuldigten, mag er auch hoffen, bei seiner Tätigkeit neben geeigneten Zeugen den Täter zu finden. Er braucht nicht den Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO zu geben (vgl. BGHSt 37, 48; BGH NStZ 1983, 86). Bedeutsam ist die Stärke des Tatverdachts, den der Polizeibeamte gegenüber dem Befragten hegt. Hierbei hat der Beamte einen Beurteilungsspielraum (Fincke a.a.O. S. 935), den er freilich nicht mit dem Ziel mißbrauchen darf, den Zeitpunkt der Belehrung nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO möglichst weit hinauszuschieben (vgl. BGH NStZ 1983, 86). Neben der Stärke des Verdachtes ist auch von Bedeutung, wie sich das Verhalten des Beamten nach außen, auch in der Wahrnehmung des Befragten darstellt (vgl. - in anderem Zusammenhang - BGHSt 34, 138 [140]). Diese Kombination objektiver und subjektiver Merkmale liegt der Vorschrift des § 397 Abs. 1 AO zugrunde (vgl. auch Fincke a.a.O. S. 952; Geppert a.a.O. S. 328; Rogall a.a.O. Rn. 31 ff.). Es gibt polizeiliche Verhaltensweisen, die schon nach ihrem äußeren Befund belegen, daß der Polizeibeamte dem Befragten als Beschuldigten begegnet, mag er dies auch nicht zum Ausdruck bringen. Das wird etwa für Gespräche gelten, die der Beamte mit einem Verdächtigen führt, den er im Kraftfahrzeug der Polizei mit zur Polizeiwache nimmt; hier wird selbst bei einem vergleichsweise geringen Grad des Verdachtes vor jeder Befragung ein Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO anzubringen sein. Dasselbe gilt selbstverständlich, sobald der Betroffene vorläufig festgenommen worden ist, oder bei einer beim Verdächtigen vorgenommenen Durchsuchung.

5. Der Senat läßt die Fragen offen, ob das von ihm angenommene Verwertungsverbot auch gegenüber Dritten oder in Verfahren wegen Ordnungswidrigkeiten gilt.

IV.

Die rechtsvergleichenden Ausführungen des vorlegenden Oberlandesgerichts geben dem Senat Anlaß zu folgenden Bemerkungen: Bei aller Vorsicht, die bei Rechtsvergleichen wegen der unterschiedlichen strafprozessualen Prinzipien geboten ist, kann gesagt werden, daß in Rechtsordnungen des westlichen Auslands sowohl die in BGHSt 31, 395 zugrunde gelegte

BGHSt 38, 214 (229):

Wertung als auch ein Verwertungsverbot, wie es nunmehr vom Senat angenommen wird, anzutreffen sind.

1. Gewisse Parallelen zu der bisherigen Rechtsprechung des Senats finden sich u.a. in Frankreich und Italien. In Frankreich ziehen Belehrungsmängel, die dem Untersuchungsrichter unterlaufen, kraft Gesetzes die Nichtigkeit der Beweiserhebung nach sich (Art. 114, 170 CPP), während eine vergleichbare Sanktion im Hinblick auf polizeiliche Vernehmungen im Gesetz nicht vorgesehen ist und von der Praxis unter Widerspruch der Lehre auch nicht aus allgemeinen Prinzipien hergeleitet wird (Stefani/Levasseur/Bouloc, Procédure Pénale 13. Aufl. [1987] S. 407 f., 652 ff.; vgl. auch Eser ZStW 79 [1967] S. 564, 582). Ähnliches hat jedenfalls bis zum Inkrafttreten der neuen Strafprozeßordnung (1989) in Italien gegolten (vgl. Conso/Grevi, Codice di Procedura Penale [1987] Art. 78 Anm. VII S. 343). In Österreich ist die Belehrung des polizeilich vernommenen Beschuldigten über sein Schweigerecht bisher nicht durch das Gesetz vorgeschrieben; die Einführung einer solchen Vorschrift ist geplant (vgl. Miklau/Szymanski in: Strafrecht, Strafprozeßrecht und Kriminologie - FS für Franz Pallin [1989] S. 249, 271).

2. Das englische Recht, auf das das Oberlandesgericht hingewiesen hat, nimmt eine Mittelstellung ein: Der Polizei obliegt eine dem § 136 Abs. 1 StPO entsprechende Belehrungspflicht (Nr. 10 des Code of Practice for the Detention, Treatment and Questioning of Persons by Police Officers). Ob ein Verstoß gegen diese Pflicht ein Verwertungsverbot begründet, ist vom Richter nach den Umständen des Falles im Blick auf die Grundsätze eines fairen Verfahrens zu entscheiden (Section 78 des Police and Criminal Evidence Act 1984).

3. In anderen Ländern zieht der Verstoß gegen Belehrungspflichten der Polizei grundsätzlich ein Verwertungsverbot nach sich.

a) Das Oberlandesgericht hat zutreffend auf ein in Dänemark höchtstrichterlich angenommenes Beweisverwertungsverbot (Ugeskrift for Retsvaesen 1970 A S. 901) hingewiesen (zur Praxis in anderen skandinavischen Ländern vgl. Andenaes in: Ver

BGHSt 38, 214 (230):

handlungen des 46. DJT 1966 Bd. I Teil 3 A S. 27 ff. und Jescheck ebd. Teil 3 B S. 11 f.).

b) Mit Recht weist das vorlegende Oberlandesgericht auf die besondere Bedeutung hin, die der Entscheidung des Supreme Court der Vereinigten Staaten in der Sache Miranda v. Arizona (384 U.S. 436 [1966]; vgl. dazu Salditt GA 1992, 51) für die Herausarbeitung eines Beweisverwertungsverbotes zukommt. Allerdings wäre in dem Vorlagefall nach der Rechtsprechung des Supreme Court kein Verwertungsverbot angenommen worden. Das Verwertungsverbot betrifft nach der genannten Entscheidung nur die "custodial interrogation". Damit ist in erster Linie die den Beschuldigten isolierende und irritierende Umgebung in der Polizeiwache gemeint. Als "custodial" gelten auch sonst Situationen nach der Festnahme durch die Polizei (arrest) und vergleichbare Verhältnisse, etwa das Eindringen der Polizei in die Wohnung und die Mitnahme des Beschuldigten im Polizeiwagen (Orozco v. Texas, 394 U.S. 324; Rhode Island v. Innis, 466 U.S. 291). Der Supreme Court hat aber keinen Zweifel daran gelassen, daß der "ordinary traffic stop" und die Befragung auf der Straße keine "custodial interrogation" begründen (Berkemer v. McCarty 468 U.S. 420 [1984]).

c) Von speziellem rechtsvergleichendem Interesse ist die Rechtsprechung des niederländischen obersten Gerichtes (Hoher Rat). Es legt bei gleicher Gesetzeslage wie in Deutschland ein Verwertungsverbot zugrunde, nimmt davon jedoch Fälle aus, in denen der Tatrichter Grund zu der Annahme hatte, daß das Ausbleiben der polizeilichen Belehrung den Angeklagten nicht in seiner Verteidigung benachteiligt hat. In Fällen, in denen sich der Verteidiger des Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht auf den Verfahrensmangel berufen hatte, ist in diesem Sinne angenommen worden, daß der Angeklagte nicht benachteiligt worden ist (Nederl. Jurispr. 1979 Nr. 268, 567; 1980 Nr. 243; 1985 Nr. 37; 1985 Nr. 885). Besondere Sorgfalt hat der niederländische Hohe Rat auf die Bestimmung des Zeitpunkts gewandt, zu dem die Vernehmung und damit Belehrungspflicht beginnt (z.B. Nederl. Jurispr. 1980 Nr. 243; 1985 Nr. 885; 1990 Nr. 258; vgl. auch das Obergericht [Hof] Amster

BGHSt 38, 214 (231):

dam a.a.O. 1991 Nr. 162). Die beträchtliche Zahl der hierzu ergangenen Entscheidungen zeigt, daß die praktisch wichtige Frage, wann die Pflicht zur Belehrung beginnt, noch nicht voll geklärt ist, ohne daß dies als Argument gegen die Annahme eines Verwertungsverbotes verstanden würde.

Der 1. und 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs haben mitgeteilt, daß sie keine Entscheidungen getroffen haben, die auf der in BGHSt 31, 395 bezeichneten Rechtsauffassung beruhen. Auch der 3. Strafsenat hat auf die Anfrage des 5. Strafsenats keine Entscheidung mitgeteilt, auf die diese Voraussetzung zutrifft. Der 4. Strafsenat hat erklärt, er halte nicht mehr an seiner mit Urteil vom 20. März 1975 - 4 StR 582/74 - geäußerten Rechtsauffassung fest, die mit BGHSt 31, 395 übereinstimmte.

Vl.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, im Sinne der Grundsätze der Entscheidung BGHSt 31, 395 zu beschließen.