opinioiuris.de - § 100a StPO

BVerfG, 02.03.2006 - 2 BvR 2099/04

Administration — Sat, 06 Jul 2013 16:20:54 +0000

Daten

Fall:

Kommunikationsverbindungsdaten

Fundstellen:

BVerfGE 115, 166; BayVBl 2007, 142; CR 2006, 383; DSB 2006, 15; DSB 2006, 15; DVBl 2006, 503; DVP 2008, 280; EWiR 2006, 305; ITRB 2006, 73; ITRB 2006, 105; JuS 2006, 552; JuS 2006, 491; K&R 2006, 279; K&R 2006, 178; Kriminalistik 2006, 328; Kriminalistik 2006, 608; MMR 2006, 217; NJW 2006, 976; NStZ 2006, 641; NVwZ 2006, 679; NVwZ 2006, 436; NWB 2006, 832; PStR 2006, 72; RDV 2006, 116; RdW 2006, 273; StraFo 2006, 157; StV 2006, 225; wistra 2006, 217; ZIS 2007, 243

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

02.03.2006

Aktenzeichen:

2 BvR 2099/04

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Hassemer, Broß, Osterloh, Di Fabio, Mellinghoff, Lübbe-Wolff, Gerhardt, Landau

Instanzen:

LG Karlsruhe, 12.10.2004 - 2 Qs 114/02

1. Die nach Abschluss des Übertragungsvorgangs im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers gespeicherten Verbindungsdaten werden nicht durch Art. 10 Abs. 1 GG, sondern durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls durch Art. 13 Abs. 1 GG geschützt.
2. §§ 94 ff. und §§ 102 ff. StPO genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen auch hinsichtlich der Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und den hierauf gespeicherten Daten und entsprechen der vor allem für das Recht auf informationelle Selbstbestimmung geltenden Vorgabe, wonach der Gesetzgeber den Verwendungszweck der erhobenen Daten bereichsspezifisch, präzise und für den Betroffenen erkennbar bestimmen muss. Dem wird durch die strenge Begrenzung aller Maßnahmen auf den Ermittlungszweck Genüge getan (vgl. Beschluss des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 12. April 2005 - 2 BvR 1027/02 -).
3. Beim Zugriff auf die bei dem Betroffenen gespeicherten Verbindungsdaten ist auf deren erhöhte Schutzwürdigkeit Rücksicht zu nehmen. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung muss dem Umstand Rechnung tragen, dass es sich um Daten handelt, die außerhalb der Sphäre des Betroffenen unter dem besonderen Schutz des Fernmeldegeheimnisses stehen und denen im Herrschaftsbereich des Betroffenen ein ergänzender Schutz durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung zuteil wird.

BGH, 26.03.1997 - 3 StR 421/96

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 01:54:30 +0000

Daten

Fall:

Aushändigung von Protokollen an Schöffen

Fundstellen:

BGHSt 43, 36; JR 1999, 297; JuS 1997, 948; NJW 1997, 1792; NStZ 1997, 506; StV 1997, 450; VRS 93, 316; wistra 1997, 310

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

26.03.1997

Aktenzeichen:

3 StR 421/96

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Kutzer, Rissing-van Saan, Blauth, Miebach, Winkler,

Instanzen:

LG Wuppertal, 29.02.1996

Werden den Schöffen in der Hauptverhandlung zum besseren Verständnis der Beweisaufnahme aus den Akten stammende Protokolle über diese Beweismittel (hier: Tonbandprotokolle) als Begleittext zur Verfügung gestellt, so ist dies zulässig und verstößt nicht gegen die Grundsätze der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 43, 36

Paginierung:

BGHSt 43, 36 (36):

StPO §§ 250, 261; GVG § 30 Abs. 1

3. Strafsenat

Urteil

vom 26. März 1997 g.F. u. W.

- 3 StR 421/96 -

Landgericht Wuppertal

BGHSt 43, 36 (37):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Der näheren Erörterung bedürfen nur die von beiden Beschwerdeführern erhobenen Verfahrensrügen, daß die Überlassung von Kopien der Telefonüberwachungsprotokolle an die Schöffen gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit und gegen § 261 StPO verstoßen habe und daß ihre hierauf gestützten Befangenheitsgesuche gegen die Berufs- und Schöffenrichter zu Unrecht verworfen worden seien (§ 338 Nr. 3 StPO).

Den Rügen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Im Hauptverhandlungstermin vom 25. September 1995 wurden umfangreiche fremdsprachige Tonbandaufnahmen über eine nach § 100 a StPO angeordnete Telefonüberwachung vorgespielt, die anschließend durch einen Sprachsachverständigen anhand seiner bereits im Ermittlungsverfahren gefertigten Aufzeichnungen übersetzt wurden. Nachdem die Schöffen am Ende des Sitzungstages geäußert hatten, daß sie dem Wortwechsel im einzelnen nicht folgen konnten und ihnen die Handelnden ebenso wie die in den Gesprächen erwähnten Personen, die Bezugspunkte, Örtlichkeiten und mögliche Tarnbezeichnungen für Rauschgift undurchsichtig geblieben seien, ließ ihnen der Vorsitzende Kopien der in den Akten enthaltenen Aufzeichnungsprotokolle zur Nachbereitung der bereits abgespielten und zum Mitlesen der an den folgenden Sitzungstagen noch abzuspielenden Tonbandaufnahmen aushändigen. Die Aufzeichnungsprotokolle (71 Seiten) enthielten neben dem übersetzten Gesprächsinhalt Zusätze wie Datum, Anschlüsse, Namen der Protokollführer und Übersetzer, erläuternde Anmerkungen, Zuordnung der Gespräche zu Personen, Hervorhebung wichtiger Passagen durch Fettdruck u.ä.; daneben waren den Protokollen einige Bearbeitungszusätze der Berufsrichter wie etwa Unterstreichungen, Streichungen, Hinweise u.ä. beigefügt. Nachdem die Überlassung der Aufzeichnungsprotokolle an die Schöffen durch die Verteidiger der Angeklagten beanstandet worden

BGHSt 43, 36 (38):

war, hat das Landgericht auch noch die Teile der Protokolle, wie Zusätze u.ä., die bislang noch nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden waren, zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht.

Die auf diesen Sachverhalt gestützten Ablehnungsgesuche gegen die Berufs- und Schöffenrichter hat das Landgericht als unbegründet zurückgewiesen, weil auch eine möglicherweise strafprozeßordnungswidrige Überlassung von Aktenbestandteilen die Besorgnis der Befangenheit weder der Schöffen noch der damit befaßten Berufsrichter rechtfertige.

Die Rügen sind unbegründet.

Die Überlassung von aus den Akten stammenden Aufzeichnungsprotokollen an die Schöffen als Begleittext zum besseren Verständnis der Beweisaufnahme über den Inhalt und die Bedeutung der abgehörten Telefongespräche war zulässig und verstieß nicht gegen die Grundsätze der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit.

Die Gewährung von Akteneinsicht für Schöffen ist - ebenso wie für die beisitzenden Berufsrichter - gesetzlich nicht geregelt. Die Rechtsprechung hat sich bisher, soweit ersichtlich, nur mit dem Sonderfall der Überlassung einer schriftlichen Darstellung der Staatsanwaltschaft über das Ergebnis der Ermittlungen an die Schöffen befaßt und sie für unzulässig erklärt. Das Reichsgericht hat hierzu unter Berufung auf den sich aus der Entstehungsgeschichte ergebenden Willen des Gesetzgebers ausgeführt, daß eine solche Überlassung den Grundsätzen der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit zuwiderlaufe, weil bei Schöffen die Gefahr bestehe, daß sich ihre Eindrücke aus dieser Darstellung mit denen aus der Hauptverhandlung vermischen könnten, während die Berufsrichter im allgemeinen aufgrund ihrer Schulung und beruflichen Erfahrung zwischen beiden Erkenntnisquellen unterscheiden könnten (RGSt 69, 120, 124). Der Bundesgerichtshof ist bisher dieser Rechtsauffassung gefolgt (BGHSt 5, 261 f.; selbst für den Fall des Mitlesens: BGHSt 13, 73 f., hierzu kritisch Pfeiffer in RuP 1977, 206, 208; BGH GA 1960, 314 f.; BGH MDR 1973, 19; BGH JR 1987, 389). Jedoch hat der 1. Strafsenat in einem obiter dictum Bedenken geäußert, dieser Rechtsprechung wei

BGHSt 43, 36 (39):

ter zu folgen, weil die im Gesetz nicht vorgesehene unterschiedliche Behandlung von Berufs- und Laienrichtern nicht überzeugend begründbar sei. Auch den Laienrichtern, die dazu berufen sind, alle schwierigen Fragen tatsächlicher und rechtlicher Art gemeinsam und gleichberechtigt mit den Berufsrichtern zu entscheiden, dürfe unbedenklich zugetraut werden, Sinn und Bedeutung der Anklageschrift zu verstehen (BGH, Urt. vom 23. Februar 1960 - 1 StR 648/59).

Demgegenüber hält die heute herrschende Meinung in der Literatur die Gewährung von Akteneinsicht für Schöffen im Hinblick auf eine gleichberechtigte, sachlich fundierte Entscheidung generell für zulässig, wenn nicht sogar im Einzelfall für geboten (Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 30 GVG Rdn. 2 b; Kissel, GVG 2. Aufl. § 30 Rdn. 2 bis 4; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 42. Aufl. § 30 GVG Rdn. 2; Rieß JR 1987, 389, 391 ff.; Terhorst MDR 1988, 809; Hanack JZ 1972, 314; Schreiber in FS für Welzel S. 941, 956; Volk in FS für Dünnebier S. 373, 382 f.; a.A. Eberhard Schmidt JR 1961, 31).

Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Überlassung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen an die Schöffen noch aufrechterhalten werden kann, oder ob den Bedenken des 1. Strafsenats (a.a.O.) und der ablehnenden Meinung in der Literatur der Vorzug zu geben ist, wozu er allerdings neigt. Jedenfalls hält er die Überlassung von Tonbandprotokollen als Hilfsmittel zum besseren Verständnis der Beweisaufnahme über abgehörte Telefongespräche in der Hauptverhandlung für zulässig. Er kann dies, ohne vorlegen zu müssen, entscheiden, weil es sich bei der Überlassung solcher Unterlagen um einen wesentlich anders gelagerten Sachverhalt als bei der Kenntnisnahme des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen handelt, bei dem die Bewertung des Tatverdachts durch die Staatsanwaltschaft im Vordergrund steht.

Nach § 30 Abs. 1 GVG üben die Schöffen ihr Richteramt grundsätzlich im gleichen Umfang, mit gleichem Stimmrecht und in gleicher Verantwortung wie die Berufsrichter aus. Sie haben dabei an einer Vielzahl von Entscheidungen in der

BGHSt 43, 36 (40):

Hauptverhandlung mitzuwirken, die Aktenkenntnis voraussetzen, wie etwa Vorliegen eines Vereidigungsverbotes nach § 60 Nr. 2 StPO, Berechtigung einer Auskunftsverweigerung nach § 55 StPO, Zulässigkeit von Fragen nach § 242 StPO und andere im Freibeweisverfahren zu treffende Entscheidungen. Zwar können sich die Schöffen die erforderliche Tatsachengrundlage auch durch einen entsprechenden Sachvortrag eines Berufsrichters verschaffen, doch widerspricht es grundsätzlich der gebotenen Gleichstellung, sie von jeglicher unmittelbarer Kenntnisnahme aus den Akten auszuschließen. Andernfalls bestünde die Gefahr, daß die Schöffen insbesondere in komplizierten Verfahren gegenüber den Berufsrichtern benachteiligt und zu bloßen Statisten werden (Schreiber a.a.O. S. 953).

Demgegenüber hat die vom Reichsgericht (RGSt 69, 120, 124) angeführte Gefahr einer unzulässigen Einflußnahme des Akteninhalts auf die Urteilsfindung nicht ein solches Gewicht, daß sie den Ausschluß der Schöffen von jeglicher Aktenkenntnis rechtfertigt. Zum einen können die Berufsrichter entsprechend ihrer Pflicht, die Schöffen bei der Erfüllung ihrer Aufgabe zu unterstützen (vgl. Nr. 126 Abs. 2 RiStBV), durch entsprechende Erläuterungen dazu beitragen, daß auch diese den Unterschied zwischen den in den Akten schriftlich niedergelegten vorläufigen Ermittlungsergebnissen und den ausschließlich der Entscheidung zugrundezulegenden Ergebnissen der Hauptverhandlung erfassen. Im übrigen sind Schöffen auch sonstigen Einflußnahmen durch wertende Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung und in wesentlich stärkerem Maße durch tendenziöse Berichterstattung der Medien ausgesetzt, von denen sie sich ebenfalls freimachen müssen, um zu einem unbeeinflußten Urteil zu gelangen. Bei diesen von außen kommenden Einwirkungen geht die Rechtsprechung davon aus, daß der Schöffe seine Pflicht, ihnen keinen Einfluß zu gewähren und seine Überzeugungen ausschließlich aufgrund der Hauptverhandlung zu gewinnen, kennt und beachtet (BGHSt 22, 289, 294). Ebensowenig ist in der Verlesung der vollständigen Gründe eines im Revisionsrechtszug aufgehobenen Urteils eine unzulässige Beeinflussung der Schöffen gesehen worden (BGH GA 1976,

BGHSt 43, 36 (41):

368). Schließlich wird von ihnen erwartet, daß sie sich etwa nach erfolgter Erhebung eines Beweises wegen eines später zutage tretenden Verwertungsverbots von diesem Beweisergebnis innerlich freimachen. Eine entsprechende Kritikfähigkeit ist den Schöffen auch gegenüber dem Akteninhalt zuzubilligen.

Für dieses Ergebnis spricht zudem, daß der Gesetzgeber den Schöffen durch das mit dem StVÄG 1979 eingeführte und durch das StVÄG 1987 erweiterte Selbstleseverfahren nach § 249 Abs. 2 StPO die Kenntnisnahme von Urkunden nicht nur gestattet, sondern sogar ausdrücklich vorschreibt (vgl. Rieß JR 1987, 389, 392).

Die Rüge der Verletzung des § 261 StPO hat schon deswegen keinen Erfolg, weil die in den Tonbandprotokollen enthaltenen Zusätze erläuternder und wertender Art durch ergänzende Beweisaufnahme in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind.

Die auf die Überlassung dieser Unterlagen gestützten Ablehnungsgesuche sind somit ebenfalls unbegründet. Die Zusätze sind weder vom Umfang noch vom Inhalt her geeignet, die Besorgnis der Befangenheit der Schöffen zu begründen.

BGH, 21.07.1994 - 1 StR 83/94

Redaktion — Sat, 16 Jun 2012 22:19:21 +0000

Daten

Fall:

Sedlmayr / Zeugnisverweigerungsrecht und V-Mann

Fundstellen:

BGHSt 40, 211; JZ 1995, 841; JuS 1995, 174; MDR 1994, 1230; NJW 1994, 2904; NStZ 1994, 593; StV 1995, 449; StV 1995, 621

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

21.07.1994

Aktenzeichen:

1 StR 83/94

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG München I, 21.05.1993 - Ks 122 Js 3887/91
BGH, 21.07.1994 - 1 StR 83/94
BVerfG, 01.03.2000 - 2 BvR 2017/94

Setzt die Polizei zur Aufklärung eines Mordes einen V-Mann im Umfeld des Angeklagten ein, so ist die Zeugenaussage des V-Mannes über Äußerungen von Angehörigen des Angeklagten auch dann verwertbar, wenn diese in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 40, 211

Paginierung:

BGHSt 40, 211 (211):

StPO §§ 52, 252

1. Strafsenat

Urteil

vom 21. Juli 1994 g.W.u.L.

- 1 StR 83/94 -

Landgericht München I

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Mordes in Tateinheit mit schwerem Raub verurteilt.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte W mit dem Schauspieler S. jahrelang persönlich und geschäftlich verbunden. Nachdem es zwischen ihnen zum Zerwürfnis gekommen war, entschloß sich der Angeklagte W., S. zu töten. Dadurch wollte er wirtschaftliche Nachteile und die Rückzahlung eines Darlehens vermeiden, einer etwaigen Enterbung zuvorkommen und an Bargeld und Wertsachen des S. herankommen. Den Mitangeklagten L., der wirtschaftliche Vorteile und ebenfalls Raubgut erwartete, und der das Gefühl hatte, mit seinem Halbbruder W. "in einem Boot zu sitzen", forderte er erfolgreich zum Mitmachen auf.

Am Abend des 14. Juli 1990 schlichen sich die Angeklagten mit Tötungsvorsatz in die Wohnung des S., fesselten und folterten das Tatopfer und töteten es schließlich mit einem Messer und einem Hammer. Bargeld, Urkunden, die Münzsammlung u.a. nahmen sie mit und täuschten eine Tat im "Strichermilieu" vor.

BGHSt 40, 211 (212):

B. - I.

Beide Revisionen rügen die Verletzung des § 252 StPO in Verbindung mit § 52 StPO. Dem liegt folgendes zugrunde:

Da sich die Tataufklärung als äußerst schwierig erwies, verpflichtete die Polizei im Einvernehmen mit der Staatsanwaltschaft Anfang November 1990 die Kaufleute R. und H. als Vertrauenspersonen. Diese hatten den Auftrag, Kontakt mit zwei Tatverdächtigen (den späteren Angeklagten) und deren Umfeld aufzunehmen. Ihre Wahrnehmungen sollten sie jeweils vollständig an die Polizei weitergeben, ohne dieses Material nach belastenden oder entlastenden Gesichtspunkten zu filtern. Die beiden V-Leute sprachen ihre Kontakte mit der Polizei ab, hatten aber keine Kenntnis vom Stand der Ermittlungen. Es gelang ihnen, das Vertrauen des Angeklagten L. und seiner Verlobten K. zu gewinnen. Diese erklärte von sich aus Anfang Juli 1991 einem der V-Männer gegenüber, der in einer Zeitung abgebildete Tathammer gehöre dem Angeklagten L. Auf Nachfrage beschrieb sie individuelle Merkmale. Beiden V-Leuten gegenüber begründete sie später von sich aus erneut, daß sie "hundertprozentig" sicher sei. Erstmals gegenüber dem Ermittlungsrichter am 30. März 1992 und dann in der Hauptverhandlung berief sich die Zeugin K. auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO und machte keine Angaben zur Sache. Gegen den Widerspruch der Verteidigung hat das Landgericht die V-Leute R. und H. als Zeugen darüber vernommen, was Frau K. ihnen gegenüber geäußert hat.

Die Revisionen sehen in diesem Verfahren eine gezielte Umgehung des Zeugnisverweigerungsrechts der Zeugin K. und meinen, die Aussagen der V-Leute seien für das Strafverfahren nicht verwertbar. Dem folgt der Senat nicht.

1. 252 StPO verbietet die Verlesung der polizeilichen Aussage eines Zeugen, der erst in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht. In ständiger Rechtsprechung ist das Verlesungsverbot über den Wortlaut des § 252 StPO hinaus dahin ausgedehnt worden, daß es dem Gericht auch verwehrt ist, die früheren Aussagen durch Anhörung der Vernehmungsbeamten in die Hauptverhandlung einzu

BGHSt 40, 211 (213):

führen und dann zu verwerten (BGHSt 2, 99 [104 f.]; 21, 218). Voraussetzung für ein auf § 252 StPO gestütztes Beweiserhebungs- und -verwertungsverbot ist aber stets, daß es sich um Angaben des Zeugen handelt, die er im Rahmen einer Vernehmung gemacht hat. Dem stehen gleich auch solche Äußerungen des Zeugen, die er gegenüber einem Ermittlungsbeamten auf Befragen bei einer informatorischen Anhörung oder sonst in vernehmungsähnlicher Situation gemacht hat. Äußerungen des Zeugen außerhalb einer Vernehmung werden von § 252 StPO nicht erfaßt (BGHSt 36, 384 [387,389] mit zahlr. Nachw.; BGH NStZ 1992, 247; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 41. Aufl. § 252 Rn. 8). Um solche Äußerungen handelte es sich bei dem, was die Zeugin K. den V-Leuten gegenüber gesagt hat.

Zum Begriff der Vernehmung gehört, daß der Vernehmende dem Zeugen in amtlicher Funktion gegenübertritt (z.B. als Polizei- oder Zollbeamter, als Staatsanwalt oder Richter) und in dieser Eigenschaft von ihm Auskunft verlangt. Das ist bei V-Leuten nicht der Fall, auch wenn sie von den Ermittlungsbehörden gezielt auf die Angeklagten und deren Umfeld angesetzt und straff geführt werden. Daran ändert sich formell und materiell nichts dadurch, daß die hier tätigen V-Leute förmlich nach dem Verpflichtungsgesetz vom 2. März 1974 (BGBl I 469, 547) verpflichtet worden waren (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 a StGB). Damit hatten sie zwar bestimmte Pflichten übernommen (gewissenhafte Aufgabenerfüllung, Unbestechlichkeit und Verschwiegenheit), sie waren aber nicht zu Angehörigen der Ermittlungsbehörden geworden, die als Staatsorgane mit der Strafverfolgung beauftragt sind; sie unterstützten lediglich die Strafverfolgungsbehörden bei der Aufklärung von Straftaten (s. RiStBV Anl. D Nr. 2.2). Der V-Mann führt also keine Vernehmungen; was er im Umfeld des Beschuldigten von dessen Angehörigen erfährt, fällt somit nicht unter § 252 StPO, selbst dann nicht, wenn er im Rahmen des Gespräches "nachfragt". Der V-Mann ist Zeuge und unterliegt den Regeln der StPO für diesen Personenkreis (vgl. BTDrucks. 12/989 S. 41 parlamentarische Beratung des OrgKG vom 15. Juli 1992; Hilger NStZ 1992, 523).

2. Tatsächlich erstreben die Revisionen eine entsprechende Anwendung des § 252 StPO auf Fälle, bei denen durch Einsatz

BGHSt 40, 211 (214):

von V-Leuten eine Vernehmung vermieden und dadurch eine mögliche Zeugnisverweigerung umgangen oder eine bereits erklärte Verweigerung unterlaufen wird.

a) Einen Fall, in dem ein bereits ausgeübtes Zeugnisverweigerungsrecht durch Ansetzen von V-Leuten gezielt unterlaufen wurde, hat der Senat nicht zu entscheiden. Die Zeugin K. war nur eine von mehreren Zielpersonen der V-Leute, sie war bei mehreren Vernehmungen (bis zum 28. März 1992) trotz Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht - in einem Fall in Anwesenheit ihres Rechtsbeistandes - aussagebereit. Auch am 26. Oktober 1990 hat sie die Aussage nicht verweigert; hier hatte lediglich die Ermittlungsrichterin nach Aufnahme der Personalien festgestellt, es bestehe kein Zeugnisverweigerungsrecht - der Angeklagte L. war noch nicht Beschuldigter.

b) Es kommt daher darauf an, ob in entsprechender Anwendung des § 252 StPO ein Verwertungsverbot schon dann besteht, wenn die V-Leute von den Ermittlungsbehörden gezielt auf Beschuldigte und deren Umfeld angesetzt wurden und damit auch für die Ermittlungsbehörden erkennbar Personen betroffen waren, die sich später auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen können. Der Senat lehnt die entsprechende Anwendung des § 252 StPO auf diese Fälle ab.

aa) Entscheidend gegen die Annahme eines Verwertungsverbotes nach § 252 StPO spricht der damit im Zusammenhang stehende Zweck des § 52 StPO. Das hier eingeräumte Zeugnisverweigerungsrecht soll den Angehörigen vor Konflikten schützen, die sich ergeben können aus der Besonderheit einer Vernehmungssituation, insbesondere durch die Wahrheitspflicht bei einer Zeugenvernehmung einerseits und die sozialen Pflichten, die aus seiner familiären Bindung gegenüber dem Angeklagten andererseits erwachsen (vgl. BGHSt 22, 35 [36]; 27, 231 [232]; BGH NStZ 1988, 562 f.; BGHSt 20, 384 f.). Nur dieser mögliche Widerstreit der Pflichten in der Person des Zeugen hat den Gesetzgeber veranlaßt, das öffentliche Interesse an der Aufklärung eines strafbaren Sachverhalts zurücktreten zu lassen und unter bestimmten Voraussetzungen nicht nur das Recht zur Verweigerung des Zeugnisses zu gewähren, sondern für den Fall der Ausübung dieses Rechts das in § 252 StPO

BGHSt 40, 211 (215):

umschriebene Verbot auszusprechen. Dieser Widerstreit der Pflichten, auf den das Gesetz in den §§ 52, 252 StPO Rücksicht nimmt, besteht nicht, soweit sich jemand außerhalb einer Vernehmung anderen gegenüber aus freien Stücken äußert (BGHSt 1, 373 ff.; BGH NStZ 1988,562,563). Somit bleibt der Schutzzweck des Zeugnisverweigerungsrechts begrenzt; was der Angehörige in Gesprächen mit Nachbarn, wahren oder falschen Freunden äußert, bleibt verwertbar. Das ist allgemein anerkannt; solche Mitteilungen können ihn ebenso in Konflikte stürzen, wie hier die Zeugin K. wegen ihrer Äußerungen gegenüber den V-Leuten.

bb) Allein der Umstand, daß es sich hier um einen V-Mann-Einsatz handelte, der im Umfeld der Verdächtigen und späteren Beschuldigten auch deren Angehörige erfaßt hat, gebietet es nicht, von den dargelegten Grundsätzen eine Ausnahme zu machen und Gespräche oder Aushorchungen mit und durch V-Leute einer Vernehmung gleichzustellen. Die Konfliktsituation ist aus Sicht des Zeugen nicht gegeben. Wer sich privat zu ihm bekannten Beweisumständen äußert, kann über die Freiwilligkeit seines Tuns und die jederzeitige Möglichkeit der Weitergabe oder Verbreitung nicht im Zweifel sein. Ihm kommt der Schutz des § 252 StPO nicht zugute.

3. Es verstößt auch nicht gegen allgemeine Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens, die Äußerungen der Zeugin K. gegenüber den V-Leuten bei der Aufklärung des Mordes im Rahmen der Beweiswürdigung zu verwerten.

a) Der Einsatz von privaten Kontaktpersonen oder V-Leuten mit dem Ziel, zur Aufklärung eines Mordes Beweise zu gewinnen, ist zulässig (BVerfGE 57, 250 [284]; BGHSt 32, 115 [121 ff.]). Auch der Gesetzgeber hat durch die Neuregelung des Einsatzes von verdeckt ermittelnden Polizeibeamten (VE) zum Ausdruck gebracht, daß er die Tarnung, die mit verdeckten Ermittlungen notwendig verbunden ist, im Interesse der Aufklärung schwerer Straftaten für gerechtfertigt hält (§§ 110a, 110b StPO). Das getarnte Vorgehen von VE - und dementsprechend von V-Leuten - ist also, auch wenn es auf Initiative der Strafverfolgungsbehörden beruht, kein Umstand, der für sich die Unzulässigkeit eines solchen Vorgehens begründet. Weder rechtsstaatliche

BGHSt 40, 211 (216):

Grundsätze noch Bestimmungen der Strafprozeßordnung schließen es aus, im Rahmen der Aufklärung von Straftaten Methoden und Mittel anzuwenden, deren Gebrauch für Betroffene (Verdächtige oder Zeugen) nicht als von der Polizei gesteuertes Handeln erkennbar ist. Der zulässige Einsatz von V-Leuten ist gerade durch Heimlichkeit und dadurch geprägt, daß die polizeiliche Steuerung nach außen nicht offenbar wird (BGHSt 39, 335 [346]).

b) Soweit die Revisionen eine Reihe von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs anführen, läßt sich aus ihnen nichts für ein Beweisverwertungsverbot im vorliegenden Fall ableiten. In diesen Fällen war die Unverwertbarkeit von Äußerungen jeweils eines Beschuldigten durch Verletzung von dessen Schutzrechten begründet: Stimmaufnahme ohne gesetzliche Grundlage (BGHSt 34, 39), durch Untersuchungshaft bewirkte Verleitung zur Äußerung (BGHSt 34, 362), Äußerungen eines Verdächtigen gegenüber einem V-Mann im Rahmen eines Telefongespräches, das unter Verstoß gegen § 100b Abs. 1 StPO und § 201 Abs. 1 StGB in unzulässiger Weise aufgezeichnet worden war (BGHSt 31, 304 [308 f.]). Der Einsatz von V-Leuten im Umfeld der Angeklagten ist demgegenüber - wie dargetan - keine solche unzulässige Methode der Aushorchung. Entsprechend hat auch der Senat (BGHSt 33, 217 [223 f.]) bei zulässig angeordneter Telefonüberwachung die Verwertung einer indirekt provozierten Selbstbelastung nicht beanstandet. Dem entspricht auch die Entscheidung des 2. Strafsenats BGHSt 39, 335: Verwertet werden kann die Aussage eines Polizeibeamten, der das von ihm provozierte Telefongespräch mit Erlaubnis des Gesprächsteilnehmers - also zulässig, aber für den Beschuldigten verdeckt - mithört.

Bezüglich der Verwertbarkeit von Zeugenaussagen hat der Bundesgerichtshof (BGH NStZ 1988, 562 f.) bereits entschieden - und das kommt der vorliegenden Situation am nächsten -, daß Erkenntnisse aus einer zulässigen Telefonüberwachung auch dann verwertbar sind, wenn die Gesprächsteilnehmer zu dem Angeklagten in einem (Angehörigen-) Verhältnis stehen, das ein Zeugnisverweigerungsrecht begründet. Hiernach sind maßgebend nicht bestimmte Rechte des Beschuldigten, sondern die Stellung der Angehörigen als Gesprächsteilnehmer und der

BGHSt 40, 211 (217):

nur "begrenzte Schutzzweck der Zeugnisverweigerungsrechte". Dem im Rahmen einer zulässigen Telefonüberwachung gewonnenen Beweis entspricht im vorliegenden Fall die Äußerung gegenüber dem ebenso heimlich, aber auch zulässig eingesetzten V-Mann. Daß ein solches "freies Gespräch" stärkerem Schutz unterliegen sollte als das trotz verfassungsrechtlicher Garantie (Art. 10 GG) zulässig, aber heimlich abgehörte Telefongespräch, kann nicht angenommen werden.

c) Der Senat sieht hier keine Notwendigkeit für ein Beweisverwertungsverbot, das auf außerhalb der Regeln der Strafprozeßordnung liegende allgemeine Prinzipien zu stützen wäre. Der Anspruch des Beschuldigten auf eine an rechtsstaatlichen Garantien ausgerichtete Strafrechtspflege (BVerfGE 80, 367 [375]) ist nicht verletzt. Bei der Beurteilung ist zu beachten, daß ein Beweismittelverwertungsverbot einen der wesentlichen Grundsätze im Strafverfahren einschränkt, nämlich den, daß das Gericht die Wahrheit zu erforschen (vgl. BVerfGE 33, 367 [383]; BGHSt 32, 115 [124]) und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel, die von Bedeutung sind, zu erstrecken hat. Diesem Grundsatz gegenüber bildet das Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die im besonderen Einzelfall hingenommen werden muß (BGHSt 14, 358 [365]; 27, 355 [357]). Dient die in Frage stehende Verfahrensvorschrift nicht oder nicht in erster Linie dem Schutz des Beschuldigten, so liegt ein Verwertungsverbot fern (BGHSt 38, 214 [220]). Hier aber geht es um (begrenzte) Schutzzwecke für den Zeugen.

aa) Allgemeine Rechts- oder Verfassungsgrundsätze verbieten die Verwertung nicht. Das Gesamtregelungswerk der Strafprozeßordnung ist Ausdruck der verfassungsmäßigen Ordnung. Die Bindung an das Gesetz gebietet es, konkrete Einzelfragen nur mit äußerster Zurückhaltung durch Anwendung allgemeiner Verfassungsgrundsätze außerhalb des geschriebenen Rechts (oder gegen dieses) zu beantworten. Die ausufernde Anwendung solcher in Randzonen einander oft widerstreitender und "begrifflich unscharfer Verfassungsprinzipien" - hier des Rechtsstaatsprinzips oder des Prinzips der Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege (vgl. BVerfGE

BGHSt 40, 211 (218):

33, 367 [383]) - ermöglicht eine ungebundene Ausfüllung prozessualer Regelungen und lockert die Bindung der Strafrechtsprechung an das positive Recht, auf dessen Beachtung der Rechtsstaat beruht (vgl. Mahrenholz, abweichende Meinung zu BVerfGE 86, 288 [347 f.] = EuGRZ 1992, 225, 242).

bb) Auch bedarf es hier nicht der Ableitung eines konkreten Beweisverwertungsverbotes aus dem Begriff des "fairen Verfahrens" als einer Ausgestaltung des Rechtsstaatsprinzips. Die Zulässigkeit des Beweises ergibt sich aus der Berechtigung des Einsatzes von V-Leuten in Verbindung mit dem Zweck der §§ 52, 252 StPO. Den Ausführungen von Nack (KK 3. Aufl. § 110c Rn. 7 f.), die sich mit einem Verwertungsverbot "vernehmungsähnlicher Gespräche" (wobei damit Gespräche außerhalb von Vernehmungen gemeint sind) von verdeckten Ermittlern befassen, folgt der Senat jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht (wie hier: Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 110c Rn. 2). Hätte der Gesetzgeber über § 252 StPO hinaus ein neues Beweisverwertungsverbot einführen wollen - hier für Angehörigenäußerungen außerhalb von Vernehmungen bei Angaben gegenüber heimlich ermittelnden Personen -, so wäre angesichts der Neuregelung der Materie im OrgKG vom 15. Juli 1992 im Hinblick auf den Ausnahmecharakter von Beweisverwertungsverboten zu erwarten gewesen, daß er dies gesetzlich geregelt hätte.

II.

...

BGH, 08.10.1993 - 2 StR 400/93

Redaktion — Sat, 16 Jun 2012 14:21:33 +0000

Daten

Fall:

Polizeiliches Mithören eines Telefongesprächs

Fundstellen:

BGHSt 39, 335; CR 1994, 765; JuS 1994, 617; Kriminalistik 1994, 538 ; MDR 1994, 294; NJW 1994, 596; NStZ 1994, 292; StV 1994, 58; wistra 1994, 68

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

08.10.1993

Aktenzeichen:

2 StR 400/93

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Frankfurt/Main, 23.11.1992 - 6 KLs 71 Js 106956/92

Ein Polizeibeamter, der im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens ein Telefongespräch über einen Zweithörer mitverfolgt, handelt i. d. R. nicht rechtswidrig, falls ihm dies vom Benutzer des Anschlusses, der die Mithörmöglichkeit bietet, gestattet ist; das gilt auch dann, wenn er das Gespräch ohne Wissen des anderen Teilnehmers mithört.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 39, 335

Paginierung:

BGHSt 39, 335 (335):

Ein Polizeibeamter, der im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens ein Telefongespräch über einen Zweithörer mitverfolgt, handelt in der Regel nicht rechtswidrig, falls ihm dies vom Benutzer des Anschlusses, der die Mithörmöglichkeit bietet, gestattet ist; das gilt auch dann, wenn er das Gespräch ohne Wissen des anderen Teilnehmers mithört.

GG Art. 2 Abs. 1, Art. 10 Abs. 1; StPO §§ 100a, 100b, 136a

2. Strafsenat

Urteil

vom 8. Oktober 1993 g.S.u.a.

- 2 StR 400/93 -

Landgericht Frankfurt/Main

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat im wesentlichen folgenden Sachverhalt festgestellt:

Am Abend des 25. Februar 1992 erschienen die beiden Angeklagten S. und E. bei F. und begehrten Einlaß. Als dieser die Tür

BGHSt 39, 335 (336):

öffnete, drängte S. ihn mit gezogener Pistole in die Wohnung. E schloß die Tür. S. drückte F. die Waffe in den Bauch und verlangte 20.000 DM, weil er mit Frau G. "rummache". Anschließend nahm S. mit Unterstützung von E. dem Tatopfer Schmuck im Wert von mehreren tausend Deutsche Mark ab, dem die Angeklagten einen Wert von mindestens 10.000 DM beimaßen. S. erklärte sinngemäß, man "nehme" diese Sachen "in Zahlung", F. müsse aber binnen einer Woche einen Restbetrag von 10.000 DM zahlen. Um dieser Forderung Nachdruck zu verleihen, zückte E. unversehens - möglicherweise ohne vorherige Absprache mit S. - einen messerähnlichen Gegenstand (Dorn) und fuhr F. damit zweimal über das Gesicht; dabei brachte er ihm einen etwa 15 cm langen Schnitt auf der linken Wange bei. Auch rammte er den Dorn drohend in die Tischplatte, nahm ihn dann an sich und wiederholte dabei, daß F. die 10.000 DM binnen einer Woche zahlen müsse - andernfalls werde er ihn "umlegen".

Die Beschwerdeführer beanstanden, daß sich das Landgericht die Überzeugung von ihrer Täterschaft und vom Tathergang unter Verwertung eines Telefongespräches verschafft hat das von der Zeugin G. mit S. geführt und ohne dessen Wissen von einem Kriminalbeamten mitgehört worden ist.

Dem liegt folgender Vorgang zugrunde: Der Zeuge F. hatte nach der Tat stark verängstigt bei der Zeugin G. angerufen und ihr von dem Vorfall berichtet. Tags darauf rief er auch bei der Kriminalpolizei an, fragte nach der Bearbeitung einer früheren Anzeige, bei deren Erstattung er und die Zeugin G. vergeblich um Personenschutz gebeten hatten, und schilderte sodann das Geschehen vom Vortag. Daraufhin wurde er zusammen mit der Zeugin G. für den folgenden Tag zur Vernehmung bestellt, die an diesem Tage, dem 27. Februar 1992, auch stattfand. Etwa zeitgleich wurde die Zeugin G. von dem Kriminalbeamten M. zu dem früheren Vorfall gehört. Im Anschluß an diese Vernehmung forderte der Kriminalbeamte M. die Zeugin G. auf, bei S. anzurufen und ihn auf den Überfall anzusprechen. Die Zeugin erklärte sich dazu bereit und war auch damit einverstanden, daß M. das Telefonat über einen Zweithörer mitverfolgte. Sie rief S. an und fragte ihn, wieso er von F. 20.000 DM fordere. S. erklärte

BGHSt 39, 335 (337):

darauf: Da sie nun bei F. sei, bekomme er eine "Ablöse"; er und "Hutch" (E.) hätten F. bereits Uhr und Kette abgenommen; dieser müsse deshalb bis kommenden Donnerstag nur noch 10.000 DM zahlen; F. könne im übrigen froh sein, daß bei diesem "Besuch" noch C. dabei gewesen sei, sonst hätte ihn "Hutch" noch schlimmer "aufgemischt". Sollte ihr F. nun seinerseits wegen des Geldes "Streß machen", so möge sie sich an ihn, S., wenden.

Der Kriminalbeamte M. fertigte über das mitgehörte Gespräch einen Vermerk. F. hielt sich in den folgenden Wochen nicht in seiner Wohnung auf. An dem Tag, an dem er zahlen sollte, gingen auf seinem Anrufbeantworter drei Anrufe ein, mit denen die Angeklagten ihn unter Drohungen und Beschimpfungen aufforderten, sich zu melden. Daraufhin erließ das Amtsgericht Haftbefehl gegen die Angeklagten. F., der bis zur Tat - ebenso wie die Angeklagten - im Frankfurter Bordellmilleu gelebt hatte, gab aus Angst seine bisherige Wohnung auf und zog in einen anderen Stadtteil.

Das Landgericht hat in der Hauptverhandlung den Kriminalbeamten M. als Zeugen gehört; es mißt dem von ihm geschilderten Telefongespräch bei der Beweiswürdigung entscheidende Bedeutung bei. Der Verwertung des Telefonats - so führt es in den Gründen des Urteils aus - stehe ein Verbot nicht entgegen; der Kriminalbeamte M. habe mit Zustimmung der Zeugin G. im Zuge der Ermittlungen wegen einer noch andauernden (versuchten) Erpressung gehandelt, ohne an der Rechtmäßigkeit seines Tuns zu zweifeln.

Die hiergegen erhobene Rüge der Beschwerdeführer ist unbegründet. Mit Recht hat das Landgericht den Kriminalbeamten M. als Zeugen über den Inhalt des Telefongesprächs vernommen und dessen Aussage über die dabei von S. abgegebenen Erklärungen seiner Überzeugungsbildung zugrundegelegt. Das Telefonat, das den Gegenstand der Vernehmung bildete, unterlag keinem Beweisverwertungsverbot. Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführer beruht auf der Annahme, der Zeuge habe sich die Kenntnis vom Inhalt des Telefonats in rechtswidriger Weise verschafft. Dies trifft indessen nicht zu.

BGHSt 39, 335 (338):

a) Ein Verstoß gegen die Bestimmungen der §§ 100a, 100b StPO liegt darin nicht.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die Frage, ob das bloße Mithören am Telefonhörer eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs im Sinne dieser Vorschriften darstellen kann, unentschieden gelassen (BGH bei Holtz MDR 1989, 860 f.). Der erkennende Senat verneint sie für den Fall, daß der Mithörer im Einverständnis mit dem Anschlußbenutzer handelt. Hört ein Polizeibeamter das Telefongespräch mit, so finden die §§ 100a, 100b StPO selbst dann keine Anwendung, wenn dies ohne Wissen des Gesprächspartners geschieht und der Aufklärung einer Straftat dient; einer richterlichen oder staatsanwaltlichen Anordnung bedarf es dazu nicht (so auch OLG Hamm NStZ 1988, 515; Kleinknecht/Meyer, StPO 41. Aufl. § 100a Rn. 1 und Krey, Strafverfahrensrecht II Rn. 472). Dies ist zwar nicht unbestritten (a.A. Amelung NStZ 1988, 515; Krehl StV 1988, 376; Laufhütte in KK 2. Aufl. § 100a Rn. 5; wohl auch Nack in KK 3. Aufl. 100a Rn. 5; G. Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. 100a Rn. 9a; Roxin, Strafverfahrensrecht 23. Aufl. S. 249 Rn. 33), ergibt sich aber aus folgenden Überlegungen:

aa) Die §§ 100a, 100b StPO enthalten auf dem Gebiete des Strafverfahrens die von der Verfassung geforderte Gesetzesgrundlage für Eingriffe der öffentlichen Gewalt in das Fernmeldegeheimnis (Art. 10 Abs. 1, 2 GG, Art. 3 § 12 Abs. 1 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses vom 13. August 1968, BGBl I 949). Sie gelten mithin auch nur für Eingriffe in den Schutzbereich dieses Grundrechts (vgl. BGHSt 34, 39 [50]). Diese Voraussetzung aber fehlt. Ein Polizeibeamter, der mit Erlaubnis des Anschlußbenutzers dessen Telefongespräch mithört, greift damit nicht in das dem anderen Teil

BGHSt 39, 335 (339):

nehmer zustehende Recht auf Wahrung des Femmeldegeheimnisses ein.

Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses gegen Eingriffe der öffentlichen Gewalt, insbesondere der Post und anderer staatlicher Stellen (BVerfGE 67, 157 [172]; 85, 386 [395 ff.]; OLG Köln NJW 1970, 1856; Jarass/Pieroth, GG 2. Aufl. Art. 10 Rn. 9; Löwer in v.Münch/Kunig, GG 4. Aufl. Art. 10 Rn. 12) bezieht sich auf den gesamten Fernmeldeverkehr, namentlich auf den Fernsprechverkehr und damit vor allem auf Telefongespräche; soweit dadurch Kommunikationsvorgänge und -inhalte geschützt sind, besteht die Schutzwirkung darin, daß Geheimhaltung gewährleistet, Vertraulichkeit verbürgt und insoweit die Privatsphäre der Beteiligten nach außen hin abgeschirmt wird (BVerfGE 85, 386 [395 ff.]; BVerwG ZBR 1984, 156 f.; vgl. auch Jarass/Pieroth a.a.O. Rn. 5; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG 7. Aufl. Art. 10 Rn. 6 und Schuppert in AK-GG, 2. Aufl. Art. 10 Rn. 24). Gegenstand dieses Schutzes ist die Kommunikation aber stets nur in der Form, die ihr von den Beteiligten selber gegeben wird. Wie sie die Kommunikation einrichten und ausgestalten, bleibt ihnen überlassen. Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses reicht über den von den Beteiligten bestimmten und ihrer Disposition unterliegenden Geheimnisbereich nicht hinaus. Die grundrechtliche Gewährleistung dieses Geheimnisses beschränkt daher keinen der Kommunikationsbeteiligten in seinem Recht, allein zu entscheiden, ob und in welchem Umfang er die Kommunikation geschlossen halten oder einem Dritten zugänglich machen will. Dessen Beteiligung ist kein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis. Das gilt auch dann, wenn der Dritte ohne Wissen und Wollen des anderen Kommunikationspartners beteiligt wird. Ob und gegebenenfalls wann die dem Partner verheimlichte Einbeziehung eines Dritten unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten unzulässig sein kann, ist in diesem Zusammenhang nicht zu erörtern. Das Fernmeldegeheimnis jedenfalls verwehrt es keinem der Gesprächspartner, auf seiner Seite, auch ohne Einverständnis des Partners, einen Dritten in den Kommunikationsvorgang einzubeziehen, ihn aktiv oder auch passiv daran teilhaben zu lassen, insbesondere ihm die Möglichkeit zu eröffnen, sein Telefongespräch mittels einer der

BGHSt 39, 335 (340):

üblichen, von der Post dafür zugelassenen Einrichtungen mitzuhören.

Dies folgt daraus, daß - wie allgemein anerkannt ist - das Fernmeldegeheimnis zwischen den Kommunikationspartnern nicht gilt (BVerfG a.a.O.; BVerwG a.a.O.; BayObLGSt 1974, 30 f.; Jarass/Pieroth a.a.O. Rn. 7a). Es begründet in ihrem Verhältnis zueinander keine Ansprüche auf Vertraulichkeit oder Geheimhaltung. Es schützt keinen Beteiligten vor Handlungen, mit denen der andere den sonst geschlossenen Bereich ihrer Kommunikation öffnet. So hindert es keinen der Partner daran, Außenstehende, auch ohne Einverständnis des jeweils anderen Teilnehmers, vom Inhalt der Kommunikation, namentlich eines zwischen ihnen geführten Telefongesprächs zu unterrichten (BVerfG, BayObLG, jeweils a.a.O.; OLG Hamm NStZ 1988, 515). Freilich besteht zwischen der nachträglichen Unterrichtung vom Inhalt eines bereits beendeten Telefonats und der Beteiligung eines Mithörers am Gespräch selbst ein nicht zu leugnender Unterschied. Doch sind die Übergänge fließend. Dabei kann es nicht darauf ankommen, wie der Gesprächsteilnehmer die Äußerungen des Partners dem Dritten zur Kenntnis bringt, ob er sie ihm nach dem Gespräch mitteilt oder noch während des Gesprächs vernehmbar macht, sei es, daß er sie sogleich wörtlich nachspricht oder sinngemäß wiederholt, sei es, daß er einen in das Gerät eingebauten Lautsprecher einschaltet oder den Dritten am selben Hörer, über einen Zweithörer oder eine Nebenstellenanlage mithören läßt. Soweit dadurch Geheimhaltungsinteressen des davon nicht unterrichteten Gesprächspartners berührt werden, gilt dies für alle genannten Fallvarianten in gleicher Weise.

Steht es hiernach jedem Fernsprechteilnehmer frei, einem Dritten das Mithören seines Gesprächs zu gestatten, ohne daß dadurch das Fernmeldegeheimnis verletzt wird, dann macht es auch keinen Unterschied, ob dieser Dritte eine Privatperson oder ein Polizeibeamter ist. Darf der Teilnehmer eine Privatperson in sein Telefongespräch einbeziehen, so ist er auch berechtigt, einen Polizeibeamten am Gespräch zu beteiligen. Daraus folgt aber, daß ein Polizeibeamter, der von einer Erlaubnis des Fernsprechteilnehmers zum Mithören seines Gespräches

BGHSt 39, 335 (341):

Gebrauch macht, das Recht des anderen Gesprächspartners auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses nicht beeinträchtigt. Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht geboten, wenn der Polizeibeamte das Gespräch veranlaßt und dabei mithört, um im Rahmen strafprozessualer Ermittlungen eine Straftat aufzuklären und den zugrunde liegenden Sachverhalt zu erforschen. Zwar ist sein Handeln in solchem Fall Ausübung des ihm anvertrauten Amtes (§ 163 Abs. 1 StPO), stellt einen Akt der öffentlichen Gewalt dar und liegt mithin in der Schutz richtung des Fernmeldegeheimnisses, das Eingriffe der öffentlichen Gewalt abwehren soll; doch fehlt es an einem solchen Eingriff hier deshalb, weil ein vom Anschlußbenutzer gestattetes Mithören den Schutz bereich des Fernmeldegeheimnisses unberührt läßt. Unter diesem Gesichtspunkt kommt es nicht darauf an, welche Stellung der Mithörer einnimmt, weshalb er das mitgehörte Gespräch veranlaßt, zu welchem Zwecke er mithört und ob er dabei in Ausübung öffentlicher Gewalt handelt. Von diesen Umständen hängt die Bestimmung der gegenständlichen Reichweite des Fernmeldegeheimnisses nicht ab. Wird aber dessen Schutzbereich - wie dargelegt - nicht berührt und liegt aus diesem Grunde kein Eingriff vor, so ist für die Anwendung der §§ 100a, 100b StPO, die einen solchen Eingriff voraussetzen, kein Raum; ein Verstoß gegen diese Bestimmungen scheidet aus.

bb) Der hier vertretenen Auffassung steht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Erfassung von Fernsprechdaten mittels Fangschaltungen und Zählervergleichseinrichtungen durch die Post (BVerfGE 85, 386; dazu GusyJZ 1992,1015; Schatzschneider NJW 1993, 2029; vgl. zu Zählervergleichseinrichtungen auch BGHSt 35, 32) nicht entgegen. Danach greift eine solche Erfassung in das Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG ein und bedarf daher einer gesetzlichen Grundlage. Das Bundesverfassungsgericht hat sich dabei auf den Standpunkt gestellt, daß zur Rechtfertigung eines solchen Eingriffs die Einwilligung des Teilnehmers, der ihn beantragt habe, nicht ausreiche (ebenso: Amelung/Pauli MDR 1980, 801; Gusy JuS 1986, 95; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 354 Rn. 12; Samson in SK-StGB 29. Lfg. § 354 Rn. 30; Schuppert in AK-GG 2. Aufl. Art. 10 Rn. 71; Niggl, Deutsches Postrecht

BGHSt 39, 335 (342):

2. Aufl. S. 128). Zwar dürfe jeder Fernsprechteilnehmer ohne Grundrechtsverstoß Dritte von seinen Telefongesprächen unterrichten. Daraus folge aber nicht, daß ein Teilnehmer mit Wirkung für den anderen auch gegenüber der Post auf die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verzichten könne. Wenn dessen Zweck darin liege, Kommunikationsvorgänge und -inhalte gegen staatliche Zugriffe abzuschirmen, sei jede staatliche Einschaltung, die nicht im Einverständnis mit beiden Kommunikationspartnern erfolge, Grundrechtseingriff (BVerfG a.a.O. 399).

Diese Ausführungen geben zu einer abweichenden Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts keinen Anlaß; denn es handelt sich hier um eine - in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht - wesentlich andere Konstellation. Der entscheidende Unterschied besteht darin, daß die Post durch Anbringung einer Fangschaltung oder Zählervergleichseinrichtung, also eine Maßnahme, die nur sie selbst treffen kann, die Identität des Anrufers und damit einen Umstand aufdeckt, den dieser gerade nicht in die Kommunikation einbringt, sondern vor dem Partner geheimhält. Demgegenüber macht der Mithörer von einer Möglichkeit Gebrauch, die ihm von einem der Kommunikationsbeteiligten eingeräumt wird, und erfährt dadurch nur das, was beide Partner in ihre Kommunikation einbringen. Dieser Unterschied wird nicht etwa - wie der Verteidiger in der Revisionsverhandlung gemeint hat - dadurch ausgeglichen, daß es in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall nur um die Identität des Anrufers, also einen Einzelumstand der Kommunikation, ging, während hier der gesamte Kommunikationsinhalt in Rede steht und der Mithörer, der sich davon Kenntnis verschafft, die Geheimhaltungsinteressen des anderen Gesprächspartners in dementsprechend stärkerem Maße beeinträchtigt. Dieser Erwägung, die - für sich genommen - zutreffend ist, kommt entscheidende Bedeutung deshalb nicht zu, weil die Schutzwirkung, die das Fernmeldegeheimnis für Einzelumstände der Kommunikation und für deren Inhalt entfaltet, die gleiche ist und durch eine rechtswirksame Einwilligung in ihrem gesamten Umfang beseitigt wird. Nach alledem liegt kein Widerspruch darin, einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis bei

BGHSt 39, 335 (343):

der beschriebenen Maßnahme der Post zu bejahen, für das Handeln des Mithörers jedoch zu verneinen.

cc) Diese Auffassung seiner Entscheidung zugrundezulegen, sieht sich der Senat auch durch das in BGHSt 31, 304 abgedruckte Urteil des 4. Strafsenats nicht gehindert. Im dort entschiedenen Fall ist der Inhalt eines von der Polizei auf Tonband aufgenommenen Telefonats, das ein V-Mann mit dem Tatverdächtigen geführt hatte, für unverwertbar erklärt worden. Der 4. Strafsenat hat seine Entscheidung darauf gestützt, daß die Gesprächsaufzeichnung gegen § 201 Abs. 1 StGB verstieß. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

b) Scheidet hiernach eine Verletzung des Fernmeldegeheimnisses aus, so bedarf es der weiteren Prüfung, ob das - darüber hinausreichende - Persönlichkeitsrecht des Angeklagten S. (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) dadurch beeinträchtigt worden ist, daß ein Polizeibeamter sein Telefongespräch mit der Zeugin G. heimlich mitgehört hat. Dies ist jedoch ebenfalls zu verneinen.

aa) Das Verhalten des Polizeibeamten verstieß insbesondere nicht gegen § 201 Abs. 2 Nr. 1 StGB. Nach diesem Vergehenstatbestand, der mit der Vertraulichkeit des Wortes einen Ausschnitt des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs schützt, wird bestraft, wer unbefugt das nicht zu seiner Kenntnis bestimmte nichtöffentlich gesprochene Wort eines anderen mit einem Abhörgerät abhört. Zu den Abhörgeräten in diesem Sinne zählen übliche und von der Post zugelassene Mithöreinrichtungen nicht. Der Senat schließt sich insoweit der Rechtsauffassung an, die der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vertreten und insbesondere unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift überzeugend begründet hat (BGH NJW 1982, 1397; ebenso: LG Regensburg NStZ 1983, 366; Lackner, StGB 20. Aufl. § 201 Rn. 5; Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. § 201 Rn. 5; Samson in SK-StGB 24. Lfg. § 201 Rn. 18; Träger in LK 10. Aufl. § 201 Rn. 20; a.A.: LAG Berlin JZ 1982,258; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 201 Rn. 19).

Auch außerhalb des Straftatbestands ist eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts nicht gegeben. Wie der VIII. Zivilsenat in der zitierten Entscheidung bereits 1982 ausgeführt hat, muß

BGHSt 39, 335 (344):

angesichts der Entwicklung im Fernsprechbereich jeder, der sich eines Fernsprechers bedient, damit rechnen, daß privaten Telefonanschlüssen Mithörgeräte angeschlossen sind und benutzt werden; darauf, daß dies unterbleibt, darf er grundsätzlich auch dann nicht vertrauen, wenn er von seinem Gesprächspartner keinen Hinweis auf den Anschluß eines solchen Gerätes erhält (zustimmend: Schlund JR 1982, 374 f.). Dies gilt für den zehn Jahre späteren Zeitpunkt des hier in Rede stehenden Vorfalls erst recht. Seitdem ist die Entwicklung weiter vorangeschritten. In noch größerem Maße als damals finden heute Zusatzgeräte Verwendung, die Dritten ein Mithören von Gesprächen gestatten. Die Deutsche Bundespost Telekom und private Unternehmen bieten zahlreiche Telefonapparate mit einer solchen Zusatzfunktion an, wobei freilich die als Zweithörer dienende Hörmuschel inzwischen weitgehend von Lautsprechern/Verstärkern abgelöst worden ist, die in den Telefonapparat integriert sind und die Stimme des Gesprächspartners für in der Nähe anwesende Personen vernehmbar machen (vgl. test 1992 Heft 7 S. 19 ff. - "Verwirrende Vielfalt"). Soweit ein Fernsprechteilnehmer hiernach die Benutzung einer Mithöreinrichtung durch seinen Partner zu gewärtigen hat, ist der Schutzbereich seines Persönlichkeitsrechts nicht berührt.

Daß im vorliegenden Fall der verwendete Zweithörer nicht zu einem Privatanschluß, sondern zur Fernsprechanlage einer Behörde gehörte, rechtfertigt eine andere Beurteilung nicht. Unerheblich ist auch, daß der Mithörer hier keine Privatperson, sondern ein Polizeibeamter war, der in einer Strafsache zu ermitteln hatte. Denn unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsrechts und des Schutzes der Privatsphäre kommt es lediglich darauf an, daß der Fernsprechteilnehmer überhaupt mit dem Vorhandensein und der Benutzung einer Mithöreinrichtung rechnen muß. Wenn das Mithören eines Telefongesprächs durch eine Privatperson das Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners unberührt läßt, dann kann für das gleiche Handeln eines Polizeibeamten, selbst wenn es der Aufklärung einer Straftat zu dienen bestimmt ist, nichts anderes gelten. Aus dem nämlichen Grund liegt darin gegenüber dem Gesprächspartner des Anschlußbenutzers auch kein polizeilicher "Informationsein

BGHSt 39, 335 (345):

griff", der nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung einer besonderen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedürfte (vgl. dazu: Vahle VR 1986, 258 ff.; Weßlau, Vorfeldermittlungen S. 160 ff., 192 ff.; Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalte im Strafprozeßrecht S. 70 ff.).

Für die Annahme einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts bleibt hiernach nur Raum, wenn das Verhalten des Teilnehmers, der einen Dritten mithören läßt, auf Täuschung angelegt ist, der Inhalt des Gespräches vertraulichen Charakter hat oder - soweit dies nicht zutrifft - der Gesprächspartner ausdrücklich erklärt, daß er Wert auf Vertraulichkeit lege (BGH a.a.O. BGH WM 1985, 1481 f.; für geschäftliche Gespräche. BGH NJW 1964, 165; OLG Bremen GA 1959, 308 mit Anm. Kretzschmar BB 1959, 829; einen Täuschungsfall betraf BAG BB 1983, 1727 mit zust. Anm. Schlund ebenda; zur Zulässigkeit heimlichen Mithörens allgemein: ders. BB 1976, 1491 und Kretzschmar BB 1959, 1068). So verhielt es sich aber nicht. Die Zeugin G. hat den Angeklagten S. nicht getäuscht, insbesondere auch nicht darüber, daß eine Mithörvorrichtung verwendet werde; auch insoweit hat sie keine Fehlvorstellung bei dem Angeklagten erweckt, sondern lediglich den Umstand ausgenutzt, daß dieser sich der Beteiligung eines Mithörers nicht versah. Ebensowenig war das Gespräch seinem Inhalte nach vertraulich, zumal es die Berechtigung einer Geldforderung gegen eine am Gespräch selbst nicht beteiligte Person zum Gegenstand hatte. Ungeachtet seines persönlichen Hintergrunds diente es aus der Sicht des Angeklagten S. eher der Erörterung einer "geschäftlichen" Angelegenheit. Schließlich hat der Angeklagte S. der Zeugin G. auch nicht etwa zu erkennen gegeben, daß er das Gespräch vertraulich behandelt wissen wollte, was - wenn ihm daran gelegen gewesen wäre -- um so näher gelegen hätte, als er davon ausgehen mußte, daß die Zeugin ihrem Bekannten als dem eigentlichen Betroffenen davon berichten werde.

bb) Die hier zugrundegelegte Rechtsauffassung, nach der ein vom Anschlußbenutzer gestattetes Mithören des Telefongesprächs den anderen Teilnehmer regelmäßig nicht in seinem Persönlichkeitsrecht verletzt, steht nicht in Widerspruch zu der in BGHSt 34, 39 veröffentlichten Entscheidung des 3. Strafsenats.

BGHSt 39, 335 (346):

Danach ist es grundsätzlich unzulässig, das nichtöffentlich gesprochene Wort des Angeklagten mittels einer ihm gegenüber verborgen gehaltenen Abhöranlage auf Tonband aufzunehmen, um Art und Weise seiner Gesprächsführung als Beweismittel gegen seinen Willen verwerten zu können. Dieser Rechtsstandpunkt gründet sich darauf, daß eine heimliche Gesprächsaufzeichnung einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen darstellt und deshalb einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf, die im entschiedenen Fall nicht gegeben war (BGH a.a.O. S. 43 ff.). Auf das vom Anschlußbenutzer erlaubte Mithören seines Telefongesprächs trifft diese Begründung nicht zu. Der entscheidende Unterschied besteht darin, daß sich grundsätzlich niemand der Aufzeichnung seines nichtöffentlich gesprochenen Worts zu versehen braucht, zumal ein solches Handeln mit Strafe bedroht ist (§ 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB), während ein Fernsprechteilnehmer - wie ausgeführt - regelmäßig mit der Einbeziehung eines Mithörers durch seinen Gesprächspartner rechnen muß.

c) Schließlich verstößt es auch nicht gegen die Grundsätze eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens, etwa das Gebot des fairen Verfahrens, den Rechtsgedanken des § 136a StPO oder das Schweigerecht des Beschuldigten, daß der Polizeibeamte M. die Zeugin G. zu einem Telefongespräch mit S. veranlaßt und dieses Gespräch in ihrem Einverständnis mitgehört hat.

Freilich handelte es sich dabei um ein "verdecktes" polizeiliches Vorgehen, das darauf angelegt war, die Beteiligung der Polizei dem Tatverdächtigen gegenüber zu verheimlichen, um damit ein Beweismittel gegen ihn zu schaffen. Die Heimlichkeit polizeilicher Initiative und Mitwirkung ist jedoch kein Umstand, der für sich allein schon die Unzulässigkeit eines solchen Verfahrens begründet. Weder rechtsstaatliche Grundsätze noch strafprozessuale Bestimmungen schließen es aus, im Rahmen der Aufklärung von Straftaten Methoden und Mittel anzuwenden, deren Gebrauch für den Tatverdächtigen nicht als polizeiliches Handeln erkennbar ist (ähnlich Rogall JZ 1987, 850). Ob es - wie das Schrifttum teilweise annimmt (Weßlau a.a.O. S. 204 ff. m.w.N.) - einen "Grundsatz der Offenheit staatlichen Handelns" gibt, kann dahingestellt bleiben, da er jedenfalls für diesen Bereich

BGHSt 39, 335 (347):

nicht ausnahmslos gilt. Zum einen zeigt sich dies an der (verfassungsgemäßen) Regelung der Telefonüberwachung (§§ 100a, 100b StPO). Zum anderen war bereits vor Einführung des § 110a StPO durch das OrgKG vom 15. Juli 1992 (BGBl I 1302) in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, daß die Polizei unter bestimmten, hier nicht näher zu erörternden Voraussetzungen "verdeckte Ermittler" einsetzen darf und die Ergebnisse der Tätigkeit solcher Personen auch insoweit verwertbar sind, als es sich um selbstbelastende Äußerungen von Tatverdächtigen handelt (vgl. BVerfG NJW 1992, 168). Entsprechendes gilt für den Einsatz von V-Leuten, deren Handeln gerade dadurch geprägt ist, daß ihre Anleitung, Überwachung und Steuerung durch die Polizei nach außen hin, insbesondere für den Tatverdächtigen, nicht offenbar wird (vgl. etwa BGH GA 1975, 333; 1981, 89). Die Grenze strafprozessual und rechtsstaatlich zulässigen Handelns der Polizei ist erst dort überschritten, wo zu der Heimlichkeit des Vorgehens der Gebrauch unlauterer, von der Rechtsordnung mißbilligter Mittel hinzukommt.

Dies war jedoch hier nicht der Fall. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil das heimliche Vorgehen der Polizei im vorliegenden Fall einer Beschuldigtenvernehmung (§§ 136, 163a StPO) insoweit ähnelte, als auch dabei ein Tatverdächtiger - freilich durch eine Privatperson im Rahmen eines privaten Gesprächs - zum Tatvorwurf befragt worden ist und ein polizeilicher Ermittlungsbeamter seine Äußerungen unmittelbar zur Kenntnis genommen hat. Die Freiheit des Beschuldigten, sich zum Vorwurf zu äußern oder zu schweigen (nemo-tenetur-Grundsatz, vgl. § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 3 Satz 2 StPO), wurde dadurch nicht berührt. Wer sich einer Privatperson gegenüber zum Tatvorwurf äußert, kann über die Freiwilligkeit dieses Tuns nicht im Zweifel sein, ebensowenig darüber, daß alles, was er dieser berichtet, verwertet werden darf, falls es zu einem Strafverfahren gegen ihn kommt und der andere in diesem Verfahren als Zeuge aussagen muß. Bei dem hier in Rede stehenden Vorgang ist auch die freie Willensentschließung und -betätigung des tatverdächtigen S. nicht in unzulässiger Weise beeinträchtigt worden; denn die Äußerungen S.s sind nicht unter Verwendung verbotener Mittel herbeigeführt worden.

BGHSt 39, 335 (348):

Die Beschwerdeführer machen zwar geltend, daß S. durch Täuschung zu fernmündlicher Selbstbelastung provoziert worden sei; doch trifft dies nicht zu. Weder die Zeugin G. noch der Polizeibeamte M. haben S. darüber getäuscht, daß der Anruf polizeilich veranlaßt war und von einem Polizeibeamten mitgehört werde.

Der Polizeibeamte ist S. gegenüber nicht in Erscheinung getreten. Der Anruf der Zeugin G. enthielt auch nicht etwa die konkludente Erklärung, das Gespräch werde nicht, insbesondere nicht durch einen Polizeibeamten mitverfolgt. Vielmehr hat sie diesen Umstand lediglich verschwiegen. Das bloße Verschweigen einer Tatsache steht jedoch - soweit keine Rechtspflicht zur Offenbarung gegeben ist - einer bewußt wahrheitswidrigen Behauptung nicht gleich (Kleinknecht/Meyer, StPO 41. Aufl. § 136a Rn. 16; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136a Rn. 36 f.); eine Täuschung liegt nicht schon darin, daß der Betroffene über einen Umstand im unklaren gelassen wird (BGHR StPO § 136a Abs. 1 Täuschung 4). Das gilt auch insoweit, als bei einer "verdeckten" Ermittlungsmaßnahme die Tatsache der polizeilichen Initiative und Beteiligung verschwiegen wird (vgl. BGHSt 33, 217 [223]; Rogall in SK-StPO 2. Aufbau-Lfg. § 136a Rn. 57; so wohl auch Weßlau a.a.O. S. 220). Die Zeugen M. und G. haben einen Irrtum des S. hierüber nicht erst hervorgerufen ("erregt") oder seine Aufklärung unterbunden ("unterhalten"), sondern sich lediglich den unabhängig von ihrem Tun gegebenen Umstand zunutze gemacht, daß S. allgemein die Möglichkeit eines polizeilichen Mithörens bei privaten Telefongesprächen nicht in Betracht zog und daher auch bei dem hier in Rede stehenden Telefonat keinen entsprechenden Argwohn hegte. Die Ausnutzung eines bereits bestehenden Irrtums stellt jedoch keine Täuschung im Sinne des § 136a StPO dar (Hanack a.a.O. Rn. 38), sondern unterfällt dem Begriff der auch nach dieser Bestimmung erlaubten List (vgl. BGHSt 35, 328 f.; BGHR StPO § 136a Abs. 1 Täuschung 5).

Der im Schrifttum vertretenen Auffassung, daß die Verwendung einer "Hörfalle" stets (also nicht nur unter den Voraussetzungen einer Täuschung) unzulässig sei (vgl. dazu Kleinknecht/Meyer a.a.O. Rn. 4; Boujong in KK 3. Aufl. § 136a Rn. 6;

BGHSt 39, 335 (349):

Hanack a.a.O. Rn. 13; Rogall a.a.O. Rn. 22; Kühl StV 1986, 188; Beulke StV 1990, 184), ist nicht zuzustimmen, da damit die in § 136a StPO gezogene Grenze zwischen zulässigen und unzulässigen Mitteln verwischt würde. Die bloße Ausnutzung eines bestehenden Irrtums kann einer Täuschung allenfalls dort gleichgestellt werden, wo der Irrtum des Betroffenen im Vertrauen auf eine in Wirklichkeit nicht bestehende Sachlage gründet und dieses Vertrauen schutzwürdig ist. Diese Voraussetzung, unter der sich eine Überlistung als täuschungsähnliches Handeln darstellen läßt, war aber im vorliegenden Fall nicht gegeben. Wie bereits (unter b) ausgeführt worden ist, muß jeder, der sich eines Fernsprechers bedient, damit rechnen, daß dem Telefongerät seines Gesprächspartners eine Mithöreinrichtung angeschlossen ist und diese auch benutzt wird. Sein Vertrauen darauf, daß dies unterbleibt, also kein Dritter, Insbesondere auch kein Polizeibeamter, "am anderen Ende" mithört, genießt demgemäß keinen rechtlichen Schutz. Die Ausnutzung eines solchen Vertrauens rechnet daher nicht zu denjenigen Mitteln und Methoden, die nach § 136a StPO - in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung - verboten sind.

BGH, 16.03.1983 - 2 StR 775/82

Redaktion — Sat, 09 Jun 2012 00:58:15 +0000

Daten

Fall:

Raumaufzeichnungen

Fundstellen:

BGHSt 31, 296; JR 1984, 254; JZ 1984, 385; MDR 1983, 683; NJW 1983, 1569; StV 1983, 229

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

16.03.1983

Aktenzeichen:

2 StR 775/82

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Mösl, Meyer, Maier, Theune, Gollwitzer

Instanzen:

LG Wiesbaden - 17.05.1982

Unverwertbarkeit einer "Raumgesprächs"-Aufzeichnung.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 31, 296

Paginierung:

BGHSt 31, 296 (296):

Unverwertbarkeit einer "Raumgesprächs"-Aufzeichnung.

StPO § 100a

2. Strafsenat

Urteil

vom 16. März 1983 g.Sch.u.M.

- 2 StR 775/82 -

Landgericht Wiesbaden

Aus den Gründen:

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:

Die Beschwerdeführer haben sich zu Recht gegen eine Verwertung des "Raumgesprächs" gewandt. Bei diesem handelte es sich um eine Unterhaltung zwischen den Eheleuten Sch. in ihrem Einfamilienhaus. Zur damaligen Zeit wurde gemäß § 100a StPO wegen des Verdachts des gewerbsmäßigen Rauschgifthandels der Fernmeldeanschluß des Ehemanns Sch. überwacht. Im Verlauf dieses Gesprächs zog er die Bilanz aus seinen bisherigen Heroingeschäften. Das Abhören und Aufzeichnen der Unterhaltung war technisch möglich, weil einer der Hausbewohner zuvor ein Tele

BGHSt 31, 296 (297):

fongespräch geführt, nach dessen Abschluß den Hörer nicht ordnungsgemäß aufgelegt hatte und sich die Eheleute Sch. in dem Zimmer aufhielten, in dem der Telefonapparat stand. Dieses "Raumgespräch" vom 13. September 1981 war nicht das einzige, das im Wege der Telefonüberwachung aufgezeichnet wurde. Aus den Akten ergibt sich, daß dies öfters geschehen ist. So heißt es in dem Vermerk der Kriminalstation H. vom 7. Oktober 1981 zweimal, daß der Hörer nach Beendigung des Telefongesprächs "wie so oft nicht aufgelegt worden sei und deutlich die spätere Unterhaltung im Zimmer hätte mitangehört werden können.

Der Senat läßt offen, ob das Aufnehmen solcher "Raumgespräche" eine beim automatischen Aufzeichnen unvermeidbare Folge ist oder ob es Vorrichtungen gibt, die - wie z.B. beim Gebührenzähler - ein Abschalten spätestens wenige Sekunden nach dem Abschluß des Telefongesprächs bewirken und damit das Abhören derartiger ohne Benutzung des Telefonapparats geführter Gespräche verhindern. Selbst im ersteren Fall durfte das Landgericht die Tonbandaufnahme weder in die Hauptverhandlung einführen noch bei der Beweiswürdigung mitberücksichtigen.

1. Zu Unrecht beruft sich die Strafkammer für ihren gegenteiligen Standpunkt auf § 100a StPO .

a) Diese Vorschrift erlaubt eine Durchbrechung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs lediglich im Rahmen des "Fernmeldeverkehrs". Hierunter fallen nach dem allgemeinen Sprachgebrauch außer dem Telefongespräch nur die unmittelbar mit dem Telefonieren notwendigerweise verbundenen Vorgänge, z.B. das Anwählen des Gesprächspartners. Diese Auslegung entspricht dem Merkmal des Fernmeldegeheimnisses, wie es in § 10 Abs. 1 Satz 3 des Fernmeldeanlagengesetzes (i.d.F. vom 17. März 1977 - BGBl. I 459) definiert ist. Nicht umfaßt wird von dem Wort "Fernmeldeverkehr" oder "Fernsprechverkehr" (so in § 100b Abs. 3 StPO) eine Unterhaltung, die ohne Inanspruchnahme einer Fernsprecheinrichtung im häuslichen Bereich stattfindet.

Eine Ausdehnung der Anwendbarkeit des § 100a StPO auf einen solchen Fall ist also mit dem Gesetzeswortlaut

BGHSt 31, 296 (298):

nicht vereinbar. Hinzu kommt, daß diese Bestimmung einer erweiternden Auslegung unzugänglich wäre (BGHSt 26, 298 [303]). § 100a StPO schränkt nicht allein das Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG), sondern zugleich das grundgesetzlich gewährleistete (Art. 2 GG) allgemeine Persönlichkeitsrecht ein (BGHSt 19, 325 [327]; 27, 355 [357]). Grundrechtsbegrenzende Vorschriften sind aber aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts im freiheitlichen demokratischen Staat auszulegen und müssen deshalb in ihrer das Grundrecht einengenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden (BGHSt 19, 325 [330]; 26, 298 [303 f.]; 28, 122 [125]; 29, 244 [249]). Der grundgesetzlich verbürgte Schutz darf nicht mehr eingeschränkt werden, als es zur Erreichung des gesetzgeberischen Zwecks unbedingt notwendig ist (BVerfGE 30, 1 [20]; BGHSt 26, 298 [304]; 29, 244 [251]).

b) Aus den dargelegten Gründen läßt sich die Ausdehnbarkeit des Anwendungsbereichs von § 100a StPO auf "Raumgespräche" auch nicht aus der Tatsache herleiten, daß die Kontrolle des Fernsprechverkehrs nur durch eine Überwachung des Telefon anschlusses (des Betroffenen) möglich ist. Insoweit handelt es sich lediglich um die Frage der praktischen Durchführung der Überwachungsanordnung, rechtfertigt aber nicht eine Erweiterung der Geltung der Vorschrift über ihren eindeutigen Wortlaut hinaus.

c) Die Richtigkeit dieser Auslegung findet ihre Bestätigung in den Gesetzesmaterialien. Sie bieten keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß die Gesetzgebungsorgane durch das Gesetz zu Artikel 10 GG eine Regelung beabsichtigt haben, die das Abhören und Aufnehmen von "Raumgesprächen " außerhalb des Fernsprechverkehrs gestattet. Vielmehr wollten sie lediglich die Überwachung des Fernmeldeverkehrs zulassen (vgl. u.a. RegEntw. eines Gesetzes zu Art. 10 GG nebst Begründung - BTDrucks. V/1880 S. 7, 9 und 11).

d) Danach kann aus § 100a StPO aber erst recht nicht die Zulässigkeit der Verwertbarkeit der "Raumgesprächs"-Aufzeichnung geschlossen werden.

BGHSt 31, 296 (299):

2. Sie läßt sich auch nicht aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten herleiten.

Das heimliche Aufnehmen des gesprochenen Wortes und dessen Wiedergabe stellen Eingriffe in die grundgesetzlich geschützte Privatsphäre des Betroffenen dar (BGHSt 27, 355 [357]). Denn das Grundrecht aus Artikel 1 Abs. 1 GG umfaßt die Rechtspositionen, die für die Entfaltung der Persönlichkeit notwendig sind. Dazu gehört in bestimmten Grenzen das Recht am gesprochenen Wort (BVerfGE 34, 238 [246]). Grundsätzlich darf jedermann selbst bestimmen, wer seine Worte aufnehmen soll sowie ob und vor wem seine auf einen Tonträger aufgenommene Stimme abgespielt werden darf.

Das Grundgesetz weist dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit einen hohen Rang zu. Andererseits mißt es auch den Erfordernissen einer wirksamen Rechtspflege besondere Bedeutung bei. Wiederholt hat das Bundesverfassungsgericht die unabweisbaren Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung und Verbrechensbekämpfung, das öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Aufklärung gerade schwerer Straftaten betont (BVerfG a.a.O. S. 248 f.). Diese beiden Prinzipien geraten im vorliegenden Fall miteinander in Widerspruch. Dennoch kommt es hier nicht auf eine Abwägung an, welchem von ihnen das größere Gewicht beizumessen ist. Nach der Ansicht des Senats berührte die Aufzeichnung des "Raumgesprächs" den unantastbaren Bereich der privaten Lebensgestaltung, der unter dem absoluten Schutz des Grundrechts aus Artikel 2 Abs. 1 i.V.m. Artikel 1 Abs. 1 GG steht und auf den daher die öffentliche Gewalt nicht einwirken darf. In der Wertordnung des Grundgesetzes ist die Menschenwürde der oberste Wert. Wie alle Bestimmungen des Grundgesetzes beherrscht dieses Bekenntnis zur Würde des Menschen auch Artikel 2 Abs. 1 GG (BVerfGE 27, 1 [6]). Sie verdient gegenüber aller staatlichen Gewalt Achtung und Schutz. Ferner darf nach Artikel 19 Abs. 2 GG das Grundrecht aus Artikel 2 Abs. 1 GG nicht in seinem Wesensgehalt angetastet werden. Selbst überwiegende Interessen der Allgemeinheit können einen Eingriff in

BGHSt 31, 296 (300):

den geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung nicht rechtfertigen; deshalb scheidet bei ihm eine Abwägung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aus (BVerfGE 34, 238 [245]).

Die Unterhaltung zwischen Eheleuten in der ehelichen Wohnung ist diesem unantastbaren Bereich zuzurechnen. Mit der Menschenwürde läßt es sich nicht vereinbaren, wenn der Staat das Recht für sich in Anspruch nehmen könnte, die im engsten Familienkreis geführten Gespräche zu kontrollieren. Wenn man die Zulässigkeit einer derart weitgehenden Überwachung anerkennen wollte, so wäre nicht einzusehen, warum sie auf die Fälle des Mithörens durch Telefoneinrichtungen beschränkt sein sollte, sondern müßte auch beim Einsatz von typischen Abhörgeräten statthaft sein. Damit würde aber kein Raum innerhalb des privatesten Lebensbereichs übrigbleiben, wo Ehepartner sicher sein könnten, daß ihre Gespräche nicht überwacht werden. Die Möglichkeit, Empfindungen, Gefühle, Ansichten oder Eindrücke von Erlebnissen zum Ausdruck zu bringen, ohne der Angst ausgesetzt zu sein, daß staatliche Behörden die Unterhaltung überwachen, wäre dann unerträglich behindert. Auch für den sonstigen vertrauensvollen Gedankenaustausch zwischen den Ehepartnern würde das zutreffen. Dies würde eine schwere Beeinträchtigung der menschlichen Würde bedeuten. Ferner würde den Betroffenen durch eine solche Maßnahme aber auch weitgehend der "Innenraum" verweigert, der ihnen um der freien und der selbstverantwortlichen Entfaltung ihrer Persönlichkeit willen verbleiben sollte.

Kein maßgebliches Gewicht mißt der Senat der Tatsache zu, daß das Abhören und Aufnehmen der Unterhaltung sowie deren Wiedergabe in der Hauptverhandlung nur möglich gewesen ist, weil nach einem Telefongespräch der Hörer nicht richtig aufgelegt worden war. Es fehlt jeglicher Anhalt dafür, daß dies willentlich geschehen ist. Vor allem steht nicht fest, daß einer der Ehepartner Sch. den Bedienungsfehler begangen hatte. Erst recht könnte die Zulässigkeit der Verwertung nicht auf diesen Gesichtspunkt gestützt werden, wenn sich herausstellen sollte, daß das Weiterlaufen der Ab

BGHSt 31, 296 (301):

hör- und Aufzeichnungsvorrichtung nach Beendigung des Telefongesprächs keine technisch unvermeidbare Folge ist, insbesondere dann, wenn sich ergeben sollte, daß die zuständigen Behörden Kenntnis davon gehabt, den bestehenden Zustand also bewußt ausgenutzt haben.

3. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann aus der in § 108 StPO getroffenen Regelung nichts zugunsten einer Verwertbarkeit der Aufzeichnung hergeleitet werden. Diese Bestimmung setzt voraus, daß der Zufallsfund "bei Gelegenheit" der Durchsuchung gemacht worden ist. Schon insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt hiervon. Selbst für den Bereich, der auf den eigentlichen Fernsprechverkehr begrenzt ist, trifft die Überlegung, die den Gesetzgeber zu jener Vorschrift veranlaßt hat, nicht ohne weiteres zu. Den Zugriff auf Zufallsfunde hat er erlaubt, weil die Durchsuchung sofort wiederholt werden könnte und zwar gezielt auf den Gegenstand des Zufallsfunds. Eine vergleichbare Möglichkeit besteht in den Abhörfällen aber nicht. Eine solche nachträgliche Maßnahme käme zu spät. Der Bundesgerichtshof hat die Zulässigkeit der Verwertung von Zufallserkenntnissen in den Abhörfällen denn auch nicht mit einer entsprechenden Anwendung des § 108 StPO begründet, eine solche hier vielmehr ausdrücklich für nicht möglich erklärt (BGHSt 26, 298 [303]).

Ebensowenig wäre die Meinung vertretbar, die Verwertbarkeit der Aufzeichnung des "Raumgesprächs" sei eine konsequente Folgerung aus der Rechtsprechung zu jenen Zufallserkenntnissen (BGHSt 26, 298ff.; 28, 122ff.; BGH NJW 1979, 1370f.). Diese betrifft ausschließlich Erkenntnisse, die während des Fernsprechverkehrs erlangt worden sind.

Entscheidend spricht gegen eine analoge Anwendung des § 108 StPO und eine Ausdehnung der erwähnten Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall, daß hier dem Schutz des privaten Lebensbereichs der Vorrang einzuräumen ist.

4. Diese Ausführungen stehen schließlich auch einer Rechtfertigung der Verwertbarkeit der Tonbandaufnahme auf Grund des § 34 StGB entgegen. Es erübrigt sich daher,

BGHSt 31, 296 (302):

im einzelnen darzulegen, daß diese Bestimmung noch aus weiteren Gesichtspunkten keine Anwendung finden könnte.