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BVerfG, 15.12.1970 - 2 BvF 1/69, 2 BvR 629/68, 2 BvR 308/69

Administration — Thu, 18 Apr 2024 15:04:16 +0000

Daten

Fall:

Abhörurteil

Fundstellen:

BVerfGE 30, 1; NJW 1971, 275; DVBl 1971, 49; DÖV 1971, 49

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

15.12.1970

Aktenzeichen:

2 BvF 1/69, 2 BvR 629/68, 308/69

Entscheidungstyp:

Urteil

1. Wenn dem Betroffenen die Möglichkeit, sich gegen den Vollzugsakt zu wenden, verwehrt ist, weil er von dem Eingriff in seine Rechte nichts erfährt, muß ihm die Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen das Gesetz ebenso zustehen wie in den Fällen, in denen aus anderen Gründen eine Verfassungsbeschwerde gegen den Vollzugsakt nicht möglich ist.
2. Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG kann im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur so verstanden werden, daß der die nachträgliche Benachrichtigung des Überwachten fordert in den Fällen, in denen eine Gefährdung des Zweckes der Überwachungsmaßnahme und eine Gefährdung des Schutzes der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes ausgeschlossen werden kann.
3. Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG fordert in Rücksicht auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, daß das Gesetz zu Art. 10 GG die Zulässigkeit des das Eingriffs in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis beschränken muß auf den Fall, daß konkrete Umstände den Verdacht eines verfassungsfeindlichen Verhaltens rechtfertigen und daß dem verfassungsfeindlichen Verhalten im konkreten Fall nach Erschöpfung anderer Möglichkeiten der Aufklärung nur durch den Eingriff in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis beigekommen werden kann.
Das Verfassungsgebot der Beschränkung der Überwachungsmaßnahmen auf das unumgänglich Notwendige schließt nicht aus, daß die Überwachung auf Nachrichtenverbindungen einer dritten Person erstreckt wird, von denen anzunehmen ist, daß sie für Zwecke des Verdächtigen benutzt werden.
4. Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG verlangt, daß das Gesetz zu Art. 10 GG eine Nachprüfung vorsehen muß, die materiell und verfahrensmäßig der gerichtlichen Kontrolle gleichwertig ist, auch wenn der Betroffene keine Gelegenheit hat, in diesem "Ersatzverfahren" mitzuwirken.
5. Art. 79 Abs. 3 GG verbietet eine prinzipielle Preisgabe der dort genannten Grundsätze, hindert jedoch nicht, durch verfassungsänderndes Gesetz auch elementare Verfassungsgrundsätze systemimmanent zu modifizieren.
6. Die Behandlung des Menschen durch die öffentliche Hand, die das Gesetz vollzieht, muß, wenn sie die Menschenwürde berühren soll, Ausdruck der Verachtung des Wertes, der dem Menschen kraft seines Personseins ankommt, sein.
7. Das Prinzip der Gewaltenteilung erlaubt, daß Rechtsschutz gegenüber Maßnahmen der Exekutive ausnahmsweise nicht durch Gerichte, sondern durch vom Parlament bestellte oder gebildete unabhängige Institutionen innerhalb des Funktionsbereichs der Exekutive gewährt wird.
8. Auch eine Mehrheit des Parlaments kann ihre Rechte mißbrauchen. Eine Fraktion oder Koalition, die das in § 9 Abs. 1 G 10 vorgesehene Gremium einseitig besetzt und auf die einseitige Besetzung der in § 9 Abs. 3 G 10 vorgesehenen Kommission hinwirken würde, würde im Zweifel mißbräuchlich verfahren.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 30, 1

Paginierung:

BVerfGE 30, 1 (1):

2. Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG kann im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur so verstanden werden, daß der die nachträgliche Benachrichtigung des Überwachten fordert in den Fällen, in denen eine Gefährdung des Zweckes der Überwachungsmaßnahme und eine Gefährdung des Schutzes der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes ausgeschlossen werden kann.

3. Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG fordert in Rücksicht auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, daß das Gesetz zu Art. 10 GG die Zulässigkeit des das Eingriffs in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis beschränken muß auf den Fall, daß konkrete Umstände den Verdacht eines verfassungsfeindlichen Verhaltens rechtfertigen und daß dem verfassungsfeindlichen Verhalten im konkreten Fall nach Erschöpfung anderer Möglichkeiten der Aufklärung nur durch den Eingriff in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis beigekommen werden kann.

Das Verfassungsgebot der Beschränkung der Überwachungsmaßnahmen auf das unumgänglich Notwendige schließt nicht aus, daß die Überwachung auf Nachrichtenverbindungen einer dritten Person erstreckt wird, von denen anzunehmen ist, daß sie für Zwecke des Verdächtigen benutzt werden.

4. Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG verlangt, daß das Gesetz zu Art. 10 GG eine Nachprüfung vorsehen muß, die materiell und verfahrensmäßig der gerichtlichen Kontrolle gleichwertig ist, auch wenn der Betroffene keine Gelegenheit hat, in diesem "Ersatzverfahren" mitzuwirken.

BVerfGE 30, 1 (2):

5. Art. 79 Abs. 3 GG verbietet eine prinzipielle Preisgabe der dort genannten Grundsätze, hindert jedoch nicht, durch verfassungsänderndes Gesetz auch elementare Verfassungsgrundsätze systemimmanent zu modifizieren.

6. Die Behandlung des Menschen durch die öffentliche Hand, die das Gesetz vollzieht, muß, wenn sie die Menschenwürde berühren soll, Ausdruck der Verachtung des Wertes, der dem Menschen kraft seines Personseins ankommt, sein.

7. Das Prinzip der Gewaltenteilung erlaubt, daß Rechtsschutz gegenüber Maßnahmen der Exekutive ausnahmsweise nicht durch Gerichte, sondern durch vom Parlament bestellte oder gebildete unabhängige Institutionen innerhalb des Funktionsbereichs der Exekutive gewährt wird.

8. Auch eine Mehrheit des Parlaments kann ihre Rechte mißbrauchen. Eine Fraktion oder Koalition, die das in § 9 Abs. 1 G 10 vorgesehene Gremium einseitig besetzt und auf die einseitige Besetzung der in § 9 Abs. 3 G 10 vorgesehenen Kommission hinwirken würde, würde im Zweifel mißbräuchlich verfahren.

Urteil

des Zweiten Senats vom 15. Dezember 1970 auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juli 1970

-- 2 BvF 1/69, 2 BvR 629/68 und 308/69 --

in dem Verfahren ...

BVerfGE 30, 1 (3):

...

Entscheidungsformel:

I. 1. § 1 Nr. 2, soweit er Artikel 10 des Grundgesetzes ergänzt, und § 1 Nr. 6 des Siebzehnten Gesetzes zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1968 (Bundesgesetzbl. I S. 709) - Artikel 10 Absatz 2 Satz 2 und Artikel 19 Absatz 4 Satz 3 des Grundgesetzes neuer Fassung - sind in der sich aus den Gründen ergebenden Auslegung mit Artikel 79 Absatz 3 des Grundgesetzes vereinbar.

2. Artikel 1 § 9 Absatz 5 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses vom 13. August 1968 (Bundesgesetzbl. I S. 949) ist mit dem Grundgesetz vereinbar.

II. 1. Artikel 1 § 5 Absatz 5 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses vom 13. August 1968 (Bundesgesetzbl. I S. 949) ist mit Artikel 10 Absatz 2 Satz 2 des Grundgesetzes insoweit nicht vereinbar und deshalb nichtig, als er die Unterrichtung des Betroffenen über Beschränkungsmaßnahmen auch ausschließt, wenn sie ohne Gefährdung des Zweckes der Beschränkung erfolgen kann.

2. Im übrigen werden die Verfassungsbeschwerden zurückgewiesen.

BVerfGE 30, 1 (4):

Gründe:

A. -- I.

1. Das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis war nach Art. 10 GG a.F. mit der Maßgabe unverletzlich, daß Beschränkungen nur auf Grund eines Gesetzes angeordnet werden durften.

Nach 1945 haben zunächst die Besatzungsmächte auf Grund des Besatzungsrechts und nach Gründung der Bundesrepublik Deutschland die Drei Westmächte auf Grund des Besatzungsstatuts den Brief-, Post- und Fernmeldeverkehr überwacht. Auch nach der Herstellung der Souveränität der Bundesrepublik Deutschland am 5. Mai 1955 behielten sich die Drei Mächte die Ausübung dieses Rechtes vor. Allerdings erklärten sie, daß die Vorbehaltsrechte erlöschen sollten, "sobald die zuständigen deutschen Behörden entsprechende Vollmachten durch die deutsche Gesetzgebung erhalten haben" (Art. 5 Abs. 2 des Deutschlandvertrages vom 26. Mai 1952).

2. Mit dem Ziel, die Vorbehaltsrechte abzulösen, wurde Art. 10 GG in der Weise geändert, daß unter bestimmten Voraussetzungen Beschränkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses auch ohne Bekanntgabe an den Betroffenen und unter Ausschluß des Rechtswegs vorgenommen werden dürfen.

§ 1 des Siebzehnten Gesetzes zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1968 (BGBl. I S. 709) lautet auszugsweise:

"Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai

1949 (Bundesgesetzbl. S. 1) wird wie folgt ergänzt:

...

2. Artikel 10 erhält folgende Fassung:

"Artikel 10

(1) Das Briefgeheimnis sowie das Post- und Fernmeldegeheimnis sind unverletzlich.

(2) Beschränkungen dürfen nur auf Grund eines Gesetzes angeordnet werden. Dient die Beschränkung dem Schutze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes, so kann das Gesetz bestimmen, daß sie dem Betroffenen nicht mitgeteilt wird und daß an die Stelle

BVerfGE 30, 1 (5):

des Rechtsweges die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane tritt."

...

6. Artikel 19 Abs. 4 wird durch folgenden Satz ergänzt:

"Art. 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt."

..."

3. Im einzelnen regelt das Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz) (G 10) vom 13. August 1968 (BGBl. I S. 949) die Eingriffsmöglichkeiten und das Verfahren.

a) Art. 1 § 1 G 10 lautet:

"(1) Zur Abwehr von drohenden Gefahren für die freiheitliche demokratische Grundordnung oder den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes einschließlich der Sicherheit der in der Bundesrepublik Deutschland stationierten Truppen der nichtdeutschen Vertragsstaaten des Nordatlantikvertrages oder der im Land Berlin anwesenden Truppen einer der Drei Mächte sind die Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, das Amt für Sicherheit der Bundeswehr und der Bundesnachrichtendienst berechtigt, dem Brief-, Post- oder Fernmeldegeheimnis unterliegende Sendungen zu öffnen und einzusehen, sowie den Fernschreibverkehr mitzulesen, den Fernmeldeverkehr abzuhören und auf Tonträger aufzunehmen.

(2) Die Deutsche Bundespost hat der berechtigten Stelle auf Anordnung Auskunft über den Post- und Fernmeldeverkehr zu erteilen, Sendungen, die ihr zur Übermittlung auf dem Post- und Fernmeldeweg anvertraut sind, auszuhändigen, sowie das Abhören des Fernsprechverkehrs und das Mitlesen des Fernschreibverkehrs zu ermöglichen."

Nach Art. 1 § 2 G 10 dürfen Beschränkungen nach § 1 angeordnet werden, wenn "tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht bestehen, daß jemand" Straftaten des Friedensverrats oder des Hochverrats, der Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates, des Landesverrats und der Gefährdung der äußeren Sicherheit, Straftaten gegen die Landesverteidigung oder Straftaten gegen die Sicherheit der in der Bundesrepublik Deutschland stationierten Truppen der nichtdeutschen Vertragsstaaten des

BVerfGE 30, 1 (6):

Nordatlantikvertrages oder der im Land Berlin anwesenden Truppen "plant, begeht oder begangen hat". Die Anordnung ist nur zulässig, wenn die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Art. 1 § 2 Abs. 2 Satz 2 G 10 bestimmt:

"Sie (die Anordnung) darf sich nur gegen den Verdächtigen oder gegen Personen richten, von denen auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, daß sie für den Verdächtigen bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben oder daß der Verdächtige ihren Anschluß benutzt."

Nach Art. 1 § 4 G 10 dürfen Beschränkungen nach § 1 nur auf Antrag angeordnet werden. Antragsberechtigt sind im Rahmen ihres Geschäftsbereiches in den Fällen des § 2 die Präsidenten des Bundesamtes für Verfassungsschutz, der Verfassungsschutzbehörden der Länder, des Amtes für Sicherheit der Bundeswehr und des Bundesnachrichtendienstes oder ihre Stellvertreter.

Zuständig für die Anordnung nach § 1 ist bei Anträgen der Verfassungsschutzbehörden der Länder die zuständige oberste Landesbehörde, im übrigen ein vom Bundeskanzler beauftragter Bundesminister. Die Anordnung ist auf höchstens drei Monate zu befristen. Verlängerungen um jeweils nicht mehr als drei weitere Monate sind auf Antrag zulässig, soweit die Voraussetzungen der Anordnung fortbestehen (Art. 1 § 5 Abs. 1 und 3 G 10).

Art. 1 § 5 Abs. 5 G 10 bestimmt:

"Über Beschränkungsmaßnahmen ist der Betroffene nicht zu unterrichten."

§§ 6, 7 und 8 des Art. 1 G 10 enthalten nähere Vorschriften über das Verfahren bei Durchführung der Beschränkungsmaßnahmen.

Art. 1 § 9 G 10 lautet:

"(1) Der nach § 5 Abs. 1 für die Anordnung von Beschränkungsmaßnahmen zuständige Bundesminister unterrichtet in Abständen von höchstens sechs Monaten ein Gremium, das aus fünf vom Bundestag bestimmten Abgeordneten besteht, über die Durchführung dieses Gesetzes.

BVerfGE 30, 1 (7):

(2) Der zuständige Bundesminister unterrichtet monatlich eine Kommission über die von ihm angeordneten Beschränkungsmaßnahmen. Die Kommission entscheidet von Amts wegen oder auf Grund von Beschwerden über die Zulässigkeit und Notwendigkeit von Beschränkungsmaßnahmen. Anordnungen, die die Kommission für unzulässig oder nicht notwendig erklärt, hat der zuständige Bundesminister unverzüglich aufzuheben.

(3) Die Kommission besteht aus dem Vorsitzenden, der die Befähigung zum Richteramt besitzen muß, und zwei Beisitzern. Die Mitglieder der Kommission sind in ihrer Amtsführung unabhängig und Weisungen nicht unterworfen. Sie werden von dem in Absatz 1 genannten Gremium nach Anhörung der Bundesregierung für die Dauer einer Wahlperiode des Bundestages bestellt. Die Kommission gibt sich eine Geschäftsordnung, die der Zustimmung des in Absatz 1 genannten Gremiums bedarf. Vor der Zustimmung ist die Bundesregierung zu hören.

(4) Durch den Landesgesetzgeber wird die parlamentarische Kontrolle der nach § 5 Abs. 1 für die Anordnung von Beschränkungsmaßnahmen zuständigen obersten Landesbehörden und die Überprüfung der von ihnen angeordneten Beschränkungsmaßnahmen geregelt.

(5) Im übrigen ist gegen die Anordnung von Beschränkungsmaßnahmen und ihren Vollzug der Rechtsweg nicht zulässig."

b) Art. 2 G 10 regelt durch Ergänzung der Strafprozeßordnung die Zulässigkeit der Überwachung und Aufnahme des Fernmeldeverkehrs auf Tonträger im Strafverfahren. Die Überwachung darf angeordnet werden, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, daß jemand als Täter oder Teilnehmer eine der in § 100 a Nr. 1 StPO n.F. genannten politischen Straftaten oder einen Mord, einen Totschlag, ein Münzverbrechen, einen Raub, eine räuberische Erpressung, einen Menschenraub, eine Verschleppung, eine erpresserische Kindesentführung, einen Mädchenhandel, ein gemeingefährliches Verbrechen im Sinne des § 138 des Strafgesetzbuches oder eine Erpressung begangen oder in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht oder durch eine mit Strafe bedrohte Handlung vorbereitet hat, und wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise aus

BVerfGE 30, 1 (8):

sichtslos oder wesentlich erschwert wäre (§ 100 a StPO in der Fassung des Art. 2 Nr. 2 G 10).

§ 100 a StPO letzter Satz in der Fassung des Art. 2 Nr. 2 G 10 bestimmt:

"Die Anordnung darf sich nur gegen den Beschuldigten oder gegen Personen richten, von denen auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, daß sie für den Beschuldigten bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben oder daß der Beschuldigte ihren Anschluß benutzt."

Die Überwachung und die Aufnahme des Fernmeldeverkehrs auf Tonträger dürfen nur durch den Richter angeordnet werden. Bei Gefahr im Verzug kann die Anordnung auch von der Staatsanwaltschaft getroffen werden. Die Anordnung der Staatsanwaltschaft tritt außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Tagen von dem Richter bestätigt worden ist (§ 100 b Abs. 1 StPO in der Fassung des Art. 2 Nr. 2 G 10).

§ 101 Abs. 1 StPO erhielt durch Art. 2 Nr. 3 G 10 die folgende Fassung:

"Von den getroffenen Maßregeln (§§ 99, 100, 100 a, 100 b) sind die Beteiligten zu benachrichtigen, sobald dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks geschehen kann."

4. In den Bundesländern sind auf Grund des Art. 1 § 9 Abs. 4 G 10 ergänzende Gesetze erlassen worden.

Die Drei Westmächte haben sich am 27. Mai 1968 mit dem Erlöschen ihrer Vorbehaltsrechte einverstanden erklärt (BTDrucks. V/2942).

II.

1. Die Regierung des Landes Hessen, vertreten durch den Ministerpräsidenten, hat mit Schriftsatz von 29. September 1969 beantragt, das Bundesverfassungsgericht möge im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle feststellen:

"(1) § 1 Nr. 2 - soweit er durch die Ergänzung des Art. 10 des Grundgesetzes um Abs. 2 Satz 2 zweiten Halbsatz anstelle des Rechtswegs die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe zuläßt - und § 1 Nr. 6 des Sieb

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zehnten Gesetzes zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1968 (BGBl. I S. 709) verstoßen gegen Art. 79 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 1 und 20 des Grundgesetzes und sind nichtig.

(2) § 9 Abs. 5 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz) (G 10) vom 13. August 1968 (BGBl. I S. 949) verstößt gegen Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes und ist nichtig."

2. Zur Begründung trägt die Antragstellerin vor:

a) Die Würde des Menschen fordere, daß über sein Recht nicht kurzerhand von Obrigkeits wegen verfügt werde. In besonders starkem Maße werde in die Würde des Menschen eingegriffen, wenn eine Person Objekt behördlicher Maßnahmen werden könne, ohne daß vorher oder nachher ein Richter über die Zulässigkeit dieser Maßnahmen entscheide. Ein solcher Eingriff erhalte besonderes Gewicht, wenn er den Kernbereich der Privatsphäre des Bürgers berühre, zu deren Schutz das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis in den Rang eines Grundrechts erhoben worden sei. Normen, die derartige Eingriffe zuließen, verletzten Art. 1 Abs. 1 GG und könnten daher nach Art. 79 Abs. 3 GG auch nicht im Wege einer formellen Änderung der Verfassung rechtens werden.

b) Zu den durch Art. 79 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 20 GG für unantastbar erklärten Verfassungsgrundlagen der Bundesrepublik Deutschland gehöre das Rechtsstaatsprinzip. Für den Rechtsstaat des Grundgesetzes sei die Verbürgung möglichst lückenlosen Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4 GG von entscheidender Bedeutung. Das Prinzip lückenlosen Rechtsschutzes verlange aber gerade im Grundrechtsbereich strenge Beachtung. Durch die beanstandete Verfassungsänderung sei zum ersten Male mit dem Ausschluß des Rechtswegs für einen Teilbereich staatlichen Handelns das vom Grundgesetz geforderte Fortschreiten auf dem Weg zu einer immer wirksameren Verwirklichung des Rechtsstaates unterbrochen und bewußt ein erster Schritt zurück getan worden.

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Die Ersetzung der richterlichen Kontrolle durch eine parlamentarische Überwachung könne den Verstoß gegen die Rechtsschutzgarantie nicht heilen, weil die parlamentarische Kontrolle der richterlichen Kontrolle nicht gleichzusetzen sei.

c) Die Ersetzung der richterlichen Kontrolle durch eine parlamentarische Überwachung verletze weiter den von Art. 20 GG verbürgten und von Art. 79 Abs. 3 GG für unantastbar erklärten Grundsatz der Gewaltenteilung. Die angegriffenen Normen wirkten im Grundsatz dem Ziel der Gewaltenteilung entgegen.

d) Der Ausschluß des Rechtswegs gegen Maßnahmen der Brief-, Post- und Fernmeldeüberwachung könne weder aus der Natur der Sache noch aus dem Zusammenhang mit der Ablösung der alliierten Vorbehaltsrechte gerechtfertigt werden. Der Einwand, der Eingriffstatbestand sei nicht justitiabel, überzeuge nicht. Durch geeignete Gerichtsorganisation könne sichergestellt werden, daß die zuständigen Spruchkörper die erforderliche Erfahrung auf diesem Gebiet sammelten. Den Gerichten würden auch bei ihrer Kontrolle keine schwierigeren Entscheidungen abverlangt als der Exekutive bei der Anordnung und der parlamentarischen Kommission bei der Überprüfung einer Überwachungsmaßnahme. Die gerichtliche Kontrolle könne auch nicht mit der Begründung abgelehnt werden, daß dann die notwendige Geheimhaltung des Verfahrens gefährdet sei. Die Rechtsprechung in Staatsschutzsachen zeige, daß es möglich sei, geordnete Gerichtsverfahren unter Wahrung der für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland notwendigen Geheimhaltung durchzuführen. Schließlich könne der Ausschluß des Rechtswegs nicht mit der Überlegung gerechtfertigt werden, daß nur um diesen Preis die angestrebte Ablösung der alliierten Vorbehaltsrechte zu erreichen gewesen wäre.

3. Zur Unterstützung ihrer Rechtsauffassung hat die Antragstellerin Gutachten der Professoren Dürig und Evers vorgelegt.

Im Gutachten Dürig ist zur Frage des Ausschlusses der Benachrichtigung insbesondere ausgeführt: Ein totaler Ausschluß der Benachrichtigung verletze den Rechtsstaatsgrundsatz in sei

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nem Kern. Die vorhandene Regelung verfahre mit dem Bürger derart, daß er in das Verfahren überhaupt nicht einbezogen werde. Das sei ein geradezu typischer Fall dafür, daß der Mensch in seiner Würde getroffen werde, indem man ihn "zum Objekt" staatlichen Geschehens mache. Im übrigen dürfe die Regelung nicht isoliert betrachtet werden. Erst in der Zusammenschau von Benachrichtigungs- und Rechtswegausschluß werde klar, daß beide zusammen folgerichtig dem Zweck dienten, die Eingriffe in die Privatsphäre des Bürgers unter absoluter Geheimhaltung vollziehen zu können. Denknotwendig müsse also jeder, der gegen den Ausschluß des Rechtswegs angehe, als Prämisse des individuellen Rechtsschutzes zuvor den Ausschluß der Benachrichtigung bekämpfen.

III.

Eine Gruppe Mannheimer Richter und Rechtsanwälte (Beschwerdeführer zu 2) und ein Frankfurter Rechtsanwalt und Notar (Beschwerdeführer zu 3) haben unmittelbar gegen Bestimmungen des Siebzehnten Gesetzes zur Ergänzung des Grundgesetzes und des Gesetzes zu Art. 10 Grundgesetz Verfassungsbeschwerde erhoben.

1. Die am 1. November 1968 eingegangene Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführer zu 2) richtet sich gegen die Art. 10 Abs. 2 Satz 2, 19 Abs. 4 Satz 3 GG in der Fassung des Siebzehnten Gesetzes zur Ergänzung des Grundgesetzes und gegen die §§ 5 Abs. 5 und 9 Abs. 5 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses. Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung der Art. 1 Abs. 1, 10 Abs. 1, 19 Abs. 4, 101 Abs. 1 Satz 2 und 103 Abs. 1 GG.

Zur Begründung ihrer Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen die Gesetze tragen sie vor:

a) Die angegriffenen Bestimmungen verletzten sie gegenwärtig und unmittelbar in ihren oben angeführten Grundrechten. Es sei ihnen nicht bekannt, ob gegen sie eine Maßnahme nach dem Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses bereits angeordnet sei. Gemäß § 5 Abs. 5 G 10 er

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führen sie von einer derartigen Maßnahme weder vor noch während noch nach ihrer Durchführung etwas. Die Grundrechtsverletzung liege daher unmittelbar in der Inkraftsetzung der angefochtenen Bestimmungen.

b) Dadurch, daß mit der richterlich nicht nachprüfbaren Begründung, eine Beschränkungsmaßnahme diene dem Schutze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes, jederzeit die Überwachung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs angeordnet und durchgeführt werden könne, werde das Grundrecht des Art. 10 Abs. 1 GG in seinem Wesensgehalt angetastet. Die vorgesehene Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane sei nicht geeignet, willkürliche Eingriffe in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis zu unterbinden. Der Ausschluß des Rechtswegs gegen Maßnahmen der Brief-, Post- und Fernmeldeüberwachung verstoße weiter gegen die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und damit gegen die gemäß Art. 79 Abs. 3 GG nicht zur Disposition des Verfassunggebers stehende, aus Art. 20 GG zu entnehmende Rechtsstaatsgarantie. Schließlich verletze der Ausschluß des Rechtswegs die Grundrechte der Beschwerdeführer auf Gewährung rechtlichen Gehörs und entziehe sie ihrem gesetzlichen Richter.

Weil die Ermächtigungsnorm des Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG verfassungswidrig sei, könne hierauf der Ausschluß der Mitteilung einer Beschränkungsmaßnahme an den Betroffenen nicht gestützt werden. Der Ausschluß der Benachrichtigung, wie ihn § 5 Abs. 5 G 10 vorsehe, verstoße aber auch gegen Art. 10 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 GG: Werde eine Beschränkungsmaßnahme dem Betroffenen weder nach Art noch nach Umfang noch nach Dauer mitgeteilt, so entfalle die Möglichkeit der Nachprüfung, ob dieser Eingriff entsprechend Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG überhaupt dem Schutz der dort genannten Rechtsgüter diene und ob er nicht in einem Umfang vorgenommen werde, der das Grundrecht für den Betroffenen gänzlich beseitige. Der Ausschluß der Benachrichtigung des Betroffenen verletze

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schließlich Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 103 Abs. 1 GG. Die Verfassungsgarantie lückenlosen Rechtsschutzes setze voraus, daß der Betroffene von den gegen ihn gerichteten Beschränkungsmaßnahmen Kenntnis erhalte, da er anders sein Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht verwirklichen könne.

2. Mit seiner am 6. Juni 1969 eingegangenen Verfassungsbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer zu 3) gegen

(1) Art. 10 Abs. 2 Satz 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 3 des Grundgesetzes in der Fassung des Siebzehnten Gesetzes zur Ergänzung des Grundgesetzes,

(2) § 2 Abs. 2 Satz 2, § 5 Abs. 5, § 9 Abs. 5 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses,

(3) § 100 a Satz 2 StPO,

soweit in diesen Vorschriften normiert wird

(1) die Ermächtigung zur Nichtmitteilung einer Beschränkung und zum Ausschluß des Rechtswegs,

(2) die Nichtmitteilung von Beschränkungsmaßnahmen und der Ausschluß des Rechtswegs,

(3) die allgemeine Zulässigkeit von Beschränkungsanordnungen gegenüber Personen, von denen auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, daß sie für den Verdächtigen oder Beschuldigten bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben oder daß der Verdächtige oder Beschuldigte ihren Anschluß benutzt.

Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung der Art. 1 Abs. 1, 12 Abs. 1, 19 Abs. 4, 101 Abs. 1 und 103 Abs. 1 GG. Er trägt vor:

a) Weil er ein bekannter Strafverteidiger sei, setzten sich Personen, denen Straftaten aus dem Bereich des alten § 100 e StGB (landesverräterischer Nachrichtendienst) oder der §§ 81 ff. StGB n.F. zur Last gelegt würden, mit ihm in Verbindung. Unter diesen Umständen könnten die zuständigen Dienststellen immer davon ausgehen, daß bestimmte Tatsachen für die Annahme vorlägen, er - der Beschwerdeführer - nehme für den Verdächtigen bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegen,

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gebe sie weiter oder lasse den Verdächtigen seinen Anschluß benutzen.

Die Gefahr, am Telefon und in der Korrespondenz kontrolliert zu werden, berühre ihn im übrigen auch als Mitglied seiner Anwaltssozietät und die Sozietät als solche. Der Bestand der Sozietät werde gefährdet.

b) Zu seinen Einwendungen gegen §§ 5 Abs. 5 und 9 Abs. 5 G 10 trägt der Beschwerdeführer zu 3) im wesentlichen dieselben Gründe wie die Beschwerdeführer zu 2) vor. Im übrigen macht er noch geltend:

§ 2 Satz 2 G 10 und § 100 a Satz 2 StPO in der Fassung des Gesetzes zu Art. 10 Grundgesetz verletzten seine Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG. Die angefochtenen Bestimmungen, welche eine Überwachung seines Telefonanschlusses und seiner Korrespondenz auch dann ermöglichten, wenn er nicht selbst Verdächtiger im Sinne des Art. 1 G 10 oder Beschuldigter im Sinne des § 100 a StPO sei, tangierten zwar nicht das Recht der freien Berufswahl, regelten aber in verfassungsrechtlich unzulässiger Weise die freie Ausübung des Anwaltsberufes.

IV.

1. a) Bundesregierung, Bundesrat und Bundestag haben beschlossen, zu dem Antrag der Hessischen Landesregierung im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle eine Stellungnahme nicht abzugeben.

b) Der Senat der Freien Hansestadt Bremen hat mitgeteilt, er schließe sich der Auffassung der Hessischen Landesregierung an.

2. Zu den Verfassungsbeschwerden hat der Bundesminister des Innern für die Bundesregierung noch in der 5. Legislaturperiode Stellung genommen. Er hält die Verfassungsbeschwerden für zulässig, sachlich aber nicht für begründet und macht geltend:

Die Überwachung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs zum Schutze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes würde ihren Zweck von vornherein verfehlen, wenn sie den

BVerfGE 30, 1 (15):

Betroffenen bekanntgegeben würde. Dies ergebe sich aus dem Wesen derartiger Überwachungsmaßnahmen außerhalb des Strafverfahrens. Beschränkungen dieser Art dienten lediglich der Sammlung von Nachrichten über verfassungsfeindliche Bestrebungen, ohne den Einzelnen direkt zu berühren. Die in Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG statuierte Nichtbenachrichtigung von Beschränkungsmaßnahmen stehe mit den Grundprinzipien des Art. 79 Abs. 3 GG in Einklang. Dasselbe gelte für den Ausschluß des Rechtswegs durch Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG.

Das Rechtsstaatsprinzip insbesondere fordere lediglich einen wirksamen Rechtsschutz, der aber nicht stets Gerichtsschutz sein müsse. Das in § 9 G 10 sehr differenziert geregelte Rechtsschutzverfahren erfülle diese Voraussetzungen und stehe einem Gerichtsverfahren kaum nach.

Der in Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG ermöglichte, verfassungsrechtlich bedenkenfreie Ausschluß des Rechtswegs sei aus der Natur der Sache auch notwendig.

§ 2 Abs. 2 Satz 2 G 10 und § 100 a Satz 2 StPO in der Fassung des Gesetzes zu Art. 10 Grundgesetz seien, selbst wenn man davon ausgehen wollte, daß diese Bestimmungen potentiell einen Eingriff in die berufliche Betätigung des Beschwerdeführers als Rechtsanwalt darstellten, durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt. Die im Gesetz vorgesehene Zulassung von Beschränkungsmaßnahmen gegen nicht verdächtige und nicht beschuldigte Personen sei von der Sache her zwingend geboten.

Der Senat hat den Antrag der Regierung des Landes Hessen und die Verfassungsbeschwerden der Beschwerdeführer zu 2) und 3) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

B. -- I.

Gegen die Zulässigkeit des Normenkontrollverfahrens bestehen keine Bedenken.

Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG schränkt die Rechtsweggarantie des

BVerfGE 30, 1 (16):

Art. 19 Abs. 4 GG ein, indem er den Gesetzgeber ermächtigt, unter gewissen Voraussetzungen den Rechtsweg gegen Maßnahmen der öffentlichen Gewalt und ihre Bekanntgabe an den Betroffenen auszuschließen.

In der Sache besteht zwischen beiden Maßnahmen ein unlösbarer Zusammenhang. Der Rechtsweg ist praktisch bereits ausgeschlossen, wenn die Maßnahme, die nach dem Stand der modernen Technik so vorgenommen werden kann, daß der Betroffene davon nichts merkt, weder vorher noch nachher mitgeteilt wird. Ein Antrag, der sich gegen den Ausschluß des Rechtswegs richtet, richtet sich also notwendig auch gegen den Ausschluß der Benachrichtigung. Der Antrag der Hessischen Landesregierung kann deswegen, ohne daß der Wortlaut entscheidend ist, nur als gegen den gesamten Inhalt der Norm des Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG gerichtet angesehen werden; so sind auch die in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärungen aufzufassen, bei der insbesondere die Ausführungen des Gutachtens Dürig aufrechterhalten wurden. Es bedarf also keiner Untersuchung, ob Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG als einheitliche Norm, die nur als Ganzes beurteilt werden kann, anzusehen ist, mit der Wirkung, daß ein auf einen Teil derselben beschränkter Antrag unzulässig wäre.

II.

1. Die Verfassungsbeschwerden gegen das Gesetz zu Art. 10 Grundgesetz sind zulässig.

Voraussetzung einer Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz ist die Behauptung, daß der Beschwerdeführer selbst, gegenwärtig und unmittelbar durch das Gesetz und nicht erst mit Hilfe eines Vollzugsaktes in einem Grundrecht verletzt sei (BVerfGE 1, 97 [101 ff.]; 20, 283 [290] mit weiteren Nachweisen). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Beschwerdeführer werden nach ihrem Vortrag erst durch einen Akt der vollziehenden Gewalt in ihren Grundrechten verletzt. Die Möglichkeit, sich gegen den Vollzugsakt zu wenden, ist den Betroffenen jedoch verwehrt, weil sie von dem Eingriff in ihre Rechte nichts erfahren. In solchen

BVerfGE 30, 1 (17):

Fällen muß den Betroffenen die Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen das Gesetz ebenso zustehen wie in den Fällen, in denen aus anderen Gründen eine Verfassungsbeschwerde gegen den Vollzugsakt nicht möglich ist (BVerfGE 6, 290 [295]).

2. Die Beschwerdeführer greifen auch die Änderung des Art. 10 GG unmittelbar an. Insofern fehlt es allerdings an der unmittelbaren Betroffenheit, da Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG zunächst einer Ausführung durch einfaches Gesetz bedarf. Die Gültigkeit der §§ 5 Abs. 5 und 9 Abs. 5 G 10 hängt indessen von der Zulässigkeit der Verfassungsänderung ab, die deshalb schon auf Grund der zulässigerweise gegen das Gesetz zu Art. 10 Grundgesetz erhobenen Verfassungsbeschwerde nachzuprüfen ist. Die gegen Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG geltend gemachten Einwendungen sind unter diesen Umständen nicht als selbständige Verfassungsbeschwerden, deren Zulässigkeit gesondert festzustellen wäre, sondern als Anregung zur inzidenten Nachprüfung der Zulässigkeit der Verfassungsänderung zu werten.

C. - I.

Die Entscheidung über die Vereinbarkeit des Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG, der durch das verfassungsändernde Gesetz eingefügt wurde, mit Art. 79 Abs. 3 GG setzt die Auslegung beider Vorschriften voraus.

1. Die Auslegung des Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG ergibt folgendes:

a) Das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis war von Anfang an im Grundgesetz nicht vorbehaltlos geschützt; vielmehr waren immer schon Beschränkungen zulässig - Beschränkungen, die in jedem Fall einer gesetzlichen Grundlage bedurften. Dieser ganz allgemeine Vorbehalt einer Einschränkung des Grundrechts hatte, was Voraussetzung und Umfang der Einschränkung anlangt, gewiß seine Grenzen; er deckte aber, was seinen Anwendungsbereich angeht, von Anfang an auch ein Gesetz, das Einschränkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses zum Schutz vor Gefährdungen der freiheitlichen Verfassungsordnung oder

BVerfGE 30, 1 (18):

des Bestandes des Staates vorsieht. Insofern bringt der neu eingefügte Satz 2 in Art. 10 Abs. 2 GG nichts Neues; er konkretisiert nur einen Anwendungsfall des Satzes 1, indem er umschreibt, welche Maßnahmen im Zusammenhang mit Beschränkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses durch ein Gesetz für zulässig erklärt werden können, wenn der Zweck der Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder der Bestand oder die Sicherung des Bundes oder eines Landes ist.

Wo das Grundgesetz Einschränkungen von Grundrechten vorsieht, ist das stets geschehen, um ein anderes - individuelles oder überindividuelles -, im allgemeinen oder im konkreten Fall vorrangiges Rechtsgut wirksam schützen zu können. Auch unter diesem Gesichtspunkt steht die Regelung in Satz 2 a.a.O. in Einklang mit der Intention des Vorbehalts. Der Bestand der Bundesrepublik Deutschland und ihre freiheitliche Verfassungsordnung sind ein überragendes Rechtsgut, zu dessen wirksamem Schutz Grundrechte, soweit unbedingt erforderlich, eingeschränkt werden können.

Das Neue der durch die Verfassungsänderung eingefügten Vorschrift liegt also nicht eigentlich in der "Beschränkung" des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses - diese Beschränkung ist in der "Überwachung" des Brief-, Post- und Telegrafenverkehrs, im "Abhören" von Gesprächen und im Öffnen und Lesen von Briefen zu sehen -, sondern in der zusätzlichen Ermächtigung, dem Betroffenen jene Beschränkungen nicht mitzuteilen und an die Stelle des Rechtswegs die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane zu setzen. Der Zusammenhang zwischen diesen besonderen Maßnahmen und den genannten Beschränkungen (Abhören und Briefkontrolle) ist klar. Gegen die Verfassungsordnung und gegen die Sicherheit und den Bestand des Staates gerichtete Bestrebungen, Pläne und Maßnahmen gehen meist von Gruppen aus, die ihre Arbeit tarnen und im geheimen leisten, die wohlorganisiert sind und in besonderer Weise auf ungestört funktionierende Nachrichtenverbindungen angewiesen sind. Diesem "Apparat" gegenüber kann

BVerfGE 30, 1 (19):

ein Verfassungsschutz nur wirksam arbeiten, wenn seine Überwachungsmaßnahmen grundsätzlich geheim und deshalb auch einer Erörterung innerhalb eines gerichtlichen Verfahrens entzogen bleiben. Selbst die nachträgliche Offenlegung einer Überwachungsmaßnahme und ihre nachträgliche Erörterung in einem gerichtlichen Verfahren kann für die verfassungsfeindlichen Kräfte Anhaltspunkte für die Arbeitsweise und das konkrete Beobachtungsfeld des Verfassungsschutzes und zur Identifizierung bisher unbekannt gewesener Angehöriger des Verfassungsschutzes liefern und dadurch dessen Wirksamkeit in hohem Maße beeinträchtigen. Die Befugnis, den Betroffenen von einer Abhörmaßnahme nicht in Kenntnis zu setzen und ihre Überprüfung an eine Stelle, die kein Gericht ist, zu verweisen, dient also der Effektivität des Verfassungsschutzes und macht eigentlich das Abhören und Brieföffnen erst sinnvoll. Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG gestattet also als Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses zu Zwecken des Verfassungs- und Staatsschutzes das heimliche, dem Betroffenen auch im nachhinein geheim bleibende und von einem Gericht nicht nachzuprüfende Abhören und Kontrollieren von Telefongesprächen und Funksprüchen, von Fernschreiben, Telegrammen und Briefen.

b) Eine Verfassungsvorschrift darf nicht allein aus ihrem Wortlaut heraus isoliert ausgelegt werden. Alle Verfassungsbestimmungen müssen vielmehr so ausgelegt werden, daß sie mit den elementaren Grundsätzen des Grundgesetzes und seiner Wertordnung vereinbar sind (BVerfGE 19, 206 [220]). Bei der Auslegung des Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG ist also der Kontext der Verfassung, sind insbesondere Grundentscheidungen des Grundgesetzes und allgemeine Verfassungsgrundsätze zu berücksichtigen. Im vorliegenden Zusammenhang ist von besonderer Bedeutung, daß die Verfassung der Bundesrepublik Deutschland sich für die "streitbare Demokratie" entschieden hat. Sie nimmt einen Mißbrauch der Grundrechte zum Kampf gegen die freiheitliche Ordnung nicht hin (BVerfGE 28, 36 [48]). Verfassungsfeinde sollen nicht unter Berufung auf Freiheiten, die das Grundgesetz

BVerfGE 30, 1 (20):

gewährt und unter ihrem Schutz die Verfassungsordnung oder den Bestand des Staates gefährden, beeinträchtigen oder zerstören dürfen (vgl. Art. 9 Abs. 2, Art. 18, Art. 21 GG). Für die Aufgabe des Verfassungsschutzes sieht das Grundgesetz ausdrücklich eine eigene Institution vor, das Verfassungsschutzamt (vgl. Art. 73 Ziff. 10, Art. 87 Abs. 1 GG). Es kann nicht der Sinn der Verfassung sein, zwar den verfassungsmäßigen obersten Organen im Staat eine Aufgabe zu stellen und für diesen Zweck ein besonderes Amt vorzusehen, aber den verfassungsmäßigen Organen und dem Amt die Mittel vorzuenthalten, die zur Erfüllung ihres Verfassungsauftrags nötig sind.

Nicht minder bedeutsam ist die Grundentscheidung des Grundgesetzes über die Grenzen, die den Grundrechten durch Rücksichten auf Gemeinwohl und zum Schutz überragender Rechtsgüter gezogen sind (vgl. z.B. Art. 2 Abs. 1 GG). "Das Menschenbild des Grundgesetzes ist nicht das eines isolierten, souveränen Individuums; das Grundgesetz hat vielmehr die Spannung Individuum - Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person entschieden, ohne dabei deren Eigenwert anzutasten. Das ergibt sich insbesondere aus einer Gesamtsicht der Art. 1, 2, 12, 14, 15, 19 und 20 GG. Das heißt aber: der Einzelne muß sich diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen lassen, die der Gesetzgeber zur Pflege und Förderung des sozialen Zusammenlebens in den Grenzen des bei dem gegebenen Sachverhalt allgemein Zumutbaren zieht, vorausgesetzt, daß dabei die Eigenständigkeit der Person gewahrt bleibt" (BVerfGE 4, 7 [15 f.]).

Aus einer dritten Grundentscheidung des Grundgesetzes - dem Rechtsstaatsprinzip - schließlich hat das Bundesverfassungsgericht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit abgeleitet, der bei Beschränkungen von Grundrechtspositionen verlangt, daß nur das unbedingt Notwendige zum Schutz eines von der Verfassung anerkannten Rechtsgutes - hier der Bestand des Staates und seine Verfassungsordnung - im Gesetz vorgesehen und im Einzelfall angeordnet werden darf (vgl. BVerfGE 7, 377

BVerfGE 30, 1 (21):

[397 ff.]). Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt außerdem, wie noch darzulegen sein wird, daß jeder hoheitliche Eingriff in Freiheit oder Eigentum des Bürgers mindestens einer effektiven Rechtskontrolle unterliegen muß.

Aus diesem Sinnzusammenhang, in dem Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG steht, ergibt sich zunächst eine Bestätigung der Auslegung, die unter a) aus dem Wortlaut der Vorschrift selbst gewonnen worden ist. Insbesondere ergibt sich, daß die in der Vorschrift vorgesehene Nichtbenachrichtigung des Betroffenen und das Ersetzen des Gerichtsschutzes durch eine anderweitige Kontrolle nicht nur aus der "Natur der Sache" heraus - weil eben ohne diese Maßnahmen der Zweck der Einschränkung des Brief,- Post- und Fernmeldegeheimnisses nicht erreichbar wäre - zu rechtfertigen ist, sondern zusätzlich verfassungsrechtlich legitimiert ist durch die Grundentscheidung des Grundgesetzes für die streitbare Demokratie.

Im übrigen ist in Rücksicht auf den Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten: Nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG "kann" das Gesetz bestimmen, daß die Beschränkung "dem Betroffenen nicht mitgeteilt wird und daß an die Stelle des Rechtsweges die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane tritt". Die Verfassungsvorschrift kann im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur so verstanden werden, daß sie nachträglich die Benachrichtigung zuläßt und sie fordert in den Fällen, in denen eine Gefährdung des Zweckes der Überwachungsmaßnahme und eine Gefährdung des Schutzes der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes ausgeschlossen werden kann. Die Vorschrift läßt übrigens auch Raum, es beim normalen Rechtsweg zu belassen oder statt der Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe ein besonderes gerichtliches Verfahren vorzusehen, falls dies ohne Gefährdung des Schutzes der freiheitlichen demokratischen Grundordnung ode des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes möglich sein sollte.

BVerfGE 30, 1 (22):

Davon abgesehen läßt die Formulierung: "Dient die Beschränkung dem Schutze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes" die von dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geforderte Auslegung zu, daß das Gesetz die Zulässigkeit des Eingriffs in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis beschränken muß auf den Fall, daß konkrete Umstände den Verdacht eines verfassungsfeindlichen Verhaltens rechtfertigen und daß dem verfassungsfeindlichen Verhalten im konkreten Fall nach Erschöpfung anderer Möglichkeiten der Aufklärung nur durch den Eingriff in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis beigekommen werden kann. Damit ist auch die Zahl der Fälle eingeschränkt, in denen der Betroffene nicht benachrichtigt wird.

Aus dem Verfassungsgebot der Beschränkung der Überwachungsmaßnahmen auf das unumgänglich Notwendige folgt weiter, daß nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG nur Personen, die in den konkreten Verdacht der genannten Art geraten sind, überwacht werden dürfen; diese Überwachung wird freilich nicht deshalb unzulässig, weil infolge des Kommunikationscharakters von Post und Telefon bei der Überwachung des Verdächtigen notwendigerweise auch Personen, mit denen der Verdächtige in Verbindung steht, in diese Überwachung geraten. Das Verfassungsgebot der Beschränkung der Überwachungsmaßnahmen auf das unumgänglich Notwendige schließt auch nicht aus, daß die Überwachung auf Nachrichtenverbindungen einer dritten Person erstreckt wird, von denen anzunehmen ist, daß sie für Zwecke des Verdächtigen benutzt werden. In Rücksicht auf das genannte Verfassungsgebot ermächtigt Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG auch nur zu einer Überwachung, die auf nichts anderes gerichtet ist als auf die Erlangung der Kenntnis von verfassungsfeindlichen Vorgängen. Schließlich verbietet Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG in der durch jenes Verfassungsgebot geforderten Auslegung auch, daß die durch die Überwachung erlangte Kenntnis anderen (Verwaltungs-) Behörden für ihre Zwecke zugänglich gemacht wird, und gebietet, daß anfallendes Material, das nicht oder nicht mehr für

BVerfGE 30, 1 (23):

die Zwecke des Schutzes der freiheitlichen demokratischen Ordnung bedeutsam ist, unverzüglich vernichtet wird.

Was schließlich den "Ausschluß des Rechtswegs" anlangt, so kommt im Lichte des Verfassungsprinzips der Rechtsstaatlichkeit bei der Auslegung des Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG dem Umstand besondere Bedeutung zu, daß die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane "an Stelle des Rechtsweges" treten soll. Das bedeutet, daß in Ausführung dieser Vorschrift das Gesetz eine Nachprüfung vorsehen muß, die materiell und verfahrensmäßig der gerichtlichen Kontrolle gleichwertig, insbesondere mindestens ebenso wirkungsvoll ist, auch wenn der Betroffene keine Gelegenheit hat, in diesem "Ersatzverfahren" mitzuwirken. Bei dieser Auslegung verlangt Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG, daß das zu seiner Ausführung ergehende Gesetz unter den von der Volksvertretung zu bestellenden Organen und Hilfsorganen ein Organ vorsehen muß, das in richterlicher Unabhängigkeit und für alle an der Vorbereitung, verwaltungsmäßigen Entscheidung und Durchführung der Überwachung Beteiligten verbindlich über die Zulässigkeit der Überwachungsmaßnahme und über die Frage, ob der Betroffene zu benachrichtigen ist, entscheidet und die Überwachungsmaßnahme untersagt, wenn es an den rechtlichen Voraussetzungen dazu fehlt. Dieses Organ kann innerhalb und außerhalb des Parlaments gebildet werden. Es muß jedoch über die notwendige Sach- und Rechtskunde verfügen; es muß weisungsfrei sein; seine Mitglieder müssen auf eine bestimmte Zeit fest berufen werden. Es muß kompetent sein, alle Organe, die mit der Vorbereitung, Entscheidung, Durchführung und Überwachung des Eingriffs in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis befaßt sind, und alle Maßnahmen dieser Organe zu überwachen. Diese Kontrolle muß laufend ausgeübt werden können. Zu diesem Zweck müssen dem Kontrollorgan alle für die Entscheidung erheblichen Unterlagen des Falles zugänglich gemacht werden. Diese Kontrolle muß Rechtskontrolle sein. Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG läßt aber eine Regelung zu, nach der das Kontrollorgan aus Gründen der Opportunität auch in

BVerfGE 30, 1 (24):

einem Fall, in dem die gesetzlichen Voraussetzungen für die Überwachung vorliegen, die Unterlassung oder Aufhebung der Überwachung fordern, also die Zahl der Überwachungsfälle weiter einschränken darf.

2. Die Auslegung des Art. 79 Abs. 3 GG ergibt folgendes:

a) Art. 79 Abs. 3 GG als Schranke für den verfassungsändernden Gesetzgeber hat den Sinn, zu verhindern, daß die geltende Verfassungsordnung in ihrer Substanz, in ihren Grundlagen auf dem formal-legalistischen Weg eines verfassungsändernden Gesetzes beseitigt und zur nachträglichen Legalisierung eines totalitären Regimes mißbraucht werden kann. Die Vorschrift verbietet also eine prinzipielle Preisgabe der dort genannten Grundsätze. Grundsätze werden "als Grundsätze" von vornherein nicht "berührt", wenn ihnen im allgemeinen Rechnung getragen wird und sie nur für eine Sonderlage entsprechend deren Eigenart aus evident sachgerechten Gründen modifiziert werden. Die Formel, jene Grundsätze dürfen "nicht berührt" werden, hat also keine striktere Bedeutung als die ihr verwandte Formel in Art. 19 Abs. 2 GG, wonach in keinem Fall ein Grundrecht "in seinem Wesensgehalt angetastet" werden darf.

b) Von Bedeutung ist für die Auslegung ferner, daß Art. 79 Abs. 3 GG, abgesehen von dem Grundsatz der Gliederung des Bundes in Länder und der grundsätzlichen Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung als unantastbar "die in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze" nennt. Das ist etwas anderes, zum Teil mehr, zum Teil weniger als die Formulierung, Art. 79 Abs. 3 GG entziehe den Verfassungsgrundsatz der Achtung vor der Menschenwürde und das Rechtsstaatsprinzip jeder Verfassungsänderung. In Art. 1 GG sind mehr Grundsätze "niedergelegt" als nur der Grundsatz der Achtung vor der Menschenwürde. Auch in Art. 20 GG sind mehrere Grundsätze niedergelegt, nicht jedoch ist dort "niedergelegt" das "Rechtsstaatsprinzip", sondern nur ganz bestimmte Grundsätze des Rechtsstaatsprinzips: in Absatz 2 der Grundsatz der Gewaltenteilung und in Absatz 3 der Grundsatz der Bindung der Gesetzgebung

BVerfGE 30, 1 (25):

an die verfassungsmäßige Ordnung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung an Gesetz und Recht. Aus dem Rechtsstaatsprinzip lassen sich mehr als die in Art. 79 Abs. 3 GG in Bezug genommenen Rechtsgrundsätze des Art. 20 GG entwickeln und das Bundesverfassungsgericht hat solche Rechtsgrundsätze entwickelt (z.B.: das Verbot rückwirkender belastender Gesetze, das Gebot der Verhältnismäßigkeit, die Lösung des Spannungsverhältnisses von Rechtssicherheit und Gerechtigkeit im Einzelfall, das Prinzip des möglichst lückenlosen Rechtsschutzes). Die mit der Formulierung des Art. 79 Abs. 3 GG verbundene Einschränkung der Bindung des verfassungsändernden Gesetzgebers muß bei der Auslegung um so ernster genommen werden, als es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt, die jedenfalls nicht dazu führen darf, daß der Gesetzgeber gehindert wird, durch verfassungsänderndes Gesetz auch elementare Verfassungsgrundsätze systemimmanent zu modifizieren. In dieser Sicht gehört der aus dem Rechtsstaatsprinzip ableitbare Grundsatz, daß dem Bürger ein möglichst umfassender Gerichts schutz zur Verfügung stehen muß, nicht zu den in Art. 20 GG "niedergelegten Grundsätzen"; er ist in Art. 20 GG an keiner Stelle genannt. Art. 19 Abs. 4 GG, der eine Rechtsweggarantie in diesem Sinne enthält, ist also durch Art. 79 Abs. 3 GG einer Einschränkung und Modifizierung durch verfassungsänderndes Gesetz nicht entzogen.

c) Was den in Art. 1 GG genannten Grundsatz der Unantastbarkeit der Menschenwürde anlangt, der nach Art. 79 Abs. 3 GG durch eine Verfassungsänderung nicht berührt werden darf, so hängt alles von der Festlegung ab, unter welchen Umständen die Menschenwürde verletzt sein kann. Offenbar läßt sich das nicht generell sagen, sondern immer nur in Ansehung des konkreten Falles. Allgemeine Formeln wie die, der Mensch dürfe nicht zum bloßen Objekt der Staatsgewalt herabgewürdigt werden, können lediglich die Richtung andeuten, in der Fälle der Verletzung der Menschenwürde gefunden werden können. Der Mensch ist nicht selten bloßes Objekt nicht nur der Verhältnisse und der gesellschaftlichen Entwicklung, sondern auch des Rechts, insofern

BVerfGE 30, 1 (26):

er ohne Rücksicht auf seine Interessen sich fügen muß. Eine Verletzung der Menschenwürde kann darin allein nicht gefunden werden. Hinzukommen muß, daß er einer Behandlung ausgesetzt wird, die seine Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt, oder daß in der Behandlung im konkreten Fall eine willkürliche Mißachtung der Würde des Menschen liegt. Die Behandlung des Menschen durch die öffentliche Hand, die das Gesetz vollzieht, muß also, wenn sie die Menschenwürde berühren soll, Ausdruck der Verachtung des Wertes, der dem Menschen kraft seines Personseins zukommt, also in diesem Sinne eine "verächtliche Behandlung" sein.

II.

Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG in der Auslegung unter I 1 ist mit Art. 79 Abs. 3 GG in der Auslegung unter I 2 vereinbar.

1. Der Ausschluß der Benachrichtigung in dem Umfang, den Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG nach der oben gegebenen Auslegung zuläßt, ist nicht unvereinbar mit dem Gebot der Achtung der Menschenwürde, die nach Art. 79 Abs. 3 GG auch durch ein verfassungsänderndes Gesetz nicht antastbar ist. Denn Art. 79 Abs. 3 GG schützt, indem er Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG in Bezug nimmt, jedenfalls inhaltlich nicht mehr als Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG selbst. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG wird aber unstreitig nicht durch jede Regelung und Anordnung verletzt, die die Freiheit des Bürgers einschränkt, dem Bürger Pflichten auferlegt oder den Bürger ungefragt einer ihm unbekannten und unbekannt bleibenden Maßnahme unterwirft. Das beginnt schon mit der gesetzlichen Meldepflicht des Arztes und bestimmter Behörden oder mit den polizeilichen Ermittlungen gegen bestimmte Personen, die sich nachträglich als ergebnislos oder ungerechtfertigt herausstellen, oder beim Abhören des privaten Funkverkehrs. Im vorliegenden Zusammenhang ist der Ausschluß der Benachrichtigung nicht Ausdruck einer Geringschätzung der menschlichen Person und ihrer Würde, sondern eine den Bürger treffende Last, die um des Schutzes des Bestandes seines Staates und der freiheitlichen demokratischen

BVerfGE 30, 1 (27):

Ordnung willen von ihm gefordert wird. Der Gedanke, daß dieser Ausschluß der Benachrichtigung zu einem Mißbrauch in der Abhörpraxis führen könne, die mit Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG unvereinbar wäre, ist kein rechtliches Argument, das zur Unvereinbarkeit des Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG mit Art. 79 Abs. 3 GG führen kann. Die Möglichkeit des rechts- und verfassungswidrigen Mißbrauches macht die Regelung noch nicht verfassungswidrig; vielmehr ist bei der Auslegung und Würdigung einer Norm davon auszugehen, daß sie in einer freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie korrekt und fair angewendet wird.

2. Auch die Ersetzung des Rechtswegs durch eine anderweitige Rechtskontrolle verletzt im vorliegenden Fall nicht die Menschenwürde. Zwar verlangt die Rücksicht auf die Subjektqualität des Menschen normalerweise, daß er nicht nur Träger subjektiver Rechte ist, sondern auch zur Verteidigung und Durchsetzung seiner Rechte den Prozeßweg beschreiten und vor Gericht seine Sache vertreten kann, in diesem Sinne also Gerichtsschutz genießt. Es gibt aber seit je Ausnahmen von dieser Regel, die die Menschenwürde nicht kränken. Jedenfalls verletzt es die Menschenwürde nicht, wenn der Ausschluß des Gerichtsschutzes nicht durch eine Mißachtung oder Geringschätzung der menschlichen Person, sondern durch die Notwendigkeit der Geheimhaltung von Maßnahmen zum Schutze der demokratischen Ordnung und des Bestandes des Staates motiviert wird. Dagegen würde die Menschenwürde angetastet, wenn durch den Ausschluß des Rechtswegs der Betroffene der Willkür der Behörden ausgeliefert wäre. Dies gerade wird aber ausgeschlossen, wenn, wie dargelegt, von Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG eine zwar andersartige, aber gleichwertige Rechtskontrolle gefordert wird, die auch dem Schutz der Rechte des Betroffenen dienen soll.

3. Die Ersetzung des Rechtswegs durch eine andersartige Rechtskontrolle, wie sie Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG vorsieht, verletzt auch nicht das in Art. 79 Abs. 3 GG für unantastbar erklärte Prinzip der Gewaltenteilung) das Art. 20 Abs. 2 GG mit den Worten garantiert, daß die Staatsgewalt "durch besondere Or

BVerfGE 30, 1 (28):

gane der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt" wird. Denn dieses Prinzip verlangt nicht eine strikte Trennung der Gewalten, sondern läßt zu, daß ausnahmsweise Rechtsetzung durch Organe der Regierung und Verwaltung oder Regierung und Verwaltung durch Organe der Gesetzgebung ausgeübt werden können. Das Prinzip der Gewaltenteilung erlaubt auch, daß Rechtsschutz gegenüber Maßnahmen der Exekutive ausnahmsweise nicht durch Gerichte, sondern durch vom Parlament bestellte oder gebildete, unabhängige Institutionen innerhalb des Funktionsbereichs der Exekutive gewährt wird. Wesentlich ist, daß in diesem Fall noch die ratio der Gewaltenteilung, nämlich die wechselseitige Begrenzung und Kontrolle staatlicher Macht, erfüllt ist. Die Ersetzung der gerichtlichen Kontrolle durch eine unabhängige Institution im Felde der Exekutive darf zwar nicht einfach nach Gutdünken und Willkür vorgesehen werden, aber jedenfalls für einen Fall, in dem ein zwingender, sachlich einleuchtender Grund es erfordert, und dadurch nicht der der rechtsprechenden Gewalt vorbehaltene Kernbereich berührt wird.

4. Die Ersetzung des Rechtswegs durch eine unabhängige Rechtskontrolle anderer Art, wie sie Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG vorsieht, sowie der in Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG zugelassene beschränkte Ausschluß der Benachrichtigung widerstreiten schließlich nicht dem Rechtsstaatsprinzip, soweit es in Art. 79 Abs. 3 GG in Bezug genommen worden ist. In diesem Zusammenhang kommt allein der in Art. 20 Abs. 3 GG genannte Grundsatz in Betracht: Die vollziehende Gewalt ist an Gesetz und Recht gebunden. Dies gilt selbstverständlich mit derselben Strenge auch für die mit Verfassungsschutz betrauten Behörden; daran ändert sich nichts, wenn der Betroffene von den Überwachungsmaßnahmen nichts erfährt und zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Überwachungsmaßnahmen ein Gericht nicht anrufen kann. Dann aber kann eine Regelung, die unter bestimmten Voraussetzungen zuläßt, daß eine Überwachungsmaßnahme den Betroffenen nicht mitgeteilt wird und daß an die Stelle des Rechtswegs die Nach

BVerfGE 30, 1 (29):

prüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane tritt, den rechtsstaatlichen Grundsatz, daß alle Verwaltung an Gesetz und Recht gebunden ist, nicht berühren.

5. Unabhängig von den Überlegungen zu Nr. 1 bis 4 ergibt sich die Vereinbarkeit des Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG mit Art. 79 Abs. 3 GG schließlich aus dem allgemeinen Gesichtspunkt, daß es sich in Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG um systemimmanente Modifikationen von allgemeinen Verfassungsprinzipien handelt, die, wie oben dargelegt, nach Art. 79 Abs. 3 GG nicht unzulässig sind.

1. Das Gesetz zu Art. 10 Grundgesetz regelt eine Materie, die der Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes unterliegt. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes zum Erlaß des Art. 2 G 10, der durch Änderung der Strafprozeßordnung die Zulässigkeit von Maßnahmen zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses im Strafverfahren regelt, beruht auf Art. 74 Nr. 1 GG.

Die Zuständigkeit des Bundes zum Erlaß der in Art. 1 G 10 zusammengefaßten Bestimmungen über Beschränkungsmaßnahmen im außerstrafprozessualen Bereich ergibt sich aus Art. 73 Nr. 1, 7 und 10 sowie Art. 74 Nr. 1 GG.

Art. 1 § 2 G 10 dient der Abwehr verfassungsfeindlicher Bestrebungen im Vorfeld strafprozessualer Ermittlungen. Die zulässigen Beschränkungsmaßnahmen sind begrenzt auf die Fälle, in denen tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht bestehen, daß bestimmte strafbare Handlungen geplant, begangen werden oder begangen worden sind. Die Beschränkungsmaßnahmen nach Art. 1 § 2 G 10 dienen also (wenigstens mittelbar) der Verhinderung, Aufklärung und Verfolgung von Straftaten. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes ist daher insoweit unmittelbar aus Art. 74 Nr. 1 GG zu entnehmen.

2. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Gesetz zu Art. 10 Grundgesetz als Ganzes oder gegen einzelne Vorschriften des Gesetzes, die in diesem Verfahren nicht ausdrücklich angegriffen sind, aber im Fall ihrer Nichtigkeit die Nichtigkeit der angegriffenen Vorschriften nach sich ziehen würden, sind nicht ersichtlich.

BVerfGE 30, 1 (30):

Insbesondere sind §§ 1 und 2 G 10, soweit sie sich auf den Tatbestand der "Sicherheit der in der Bundesrepublik Deutschland stationierten Truppen der nichtdeutschen Vertragsstaaten des Nordatlantikvertrages oder der im Land Berlin anwesenden Truppen einer der Drei Mächte" beziehen, sowie § 3 von der Ermächtigung in Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG gedeckt. Unter den gegenwärtigen politischen und rechtlichen Bedingungen stellt es eine schwerwiegende Gefahr für den Bestand und die Sicherheit des Bundes oder eines Landes dar, wenn die Sicherheit der in der Bundesrepublik Deutschland stationierten verbündeten Truppen oder der im Land Berlin anwesenden Truppen der Drei Mächte auf dem Spiel steht. Deshalb ist auch eine Überwachungsmaßnahme zur Abwehr von drohenden Gefahren für die Sicherheit der genannten Truppen eine Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses, die "dem Schutze ... des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes" dient.

3. Hinsichtlich der einzelnen Vorschriften des Gesetzes zu Art. 10 Grundgesetz, die im gegenwärtigen Verfahren angegriffen sind, gilt folgendes:

a) Art. 1 § 9 Abs. 5 G 10 ist mit dem Grundgesetz vereinbar.

Wie oben unter C I 1 dargelegt ist, verlangt Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG, daß das zu seiner Ausführung ergehende Gesetz ein Organ vorsehen muß, das in richterlicher Unabhängigkeit und für alle an der Vorbereitung, verwaltungsmäßigen Entscheidung und Durchführung der Überwachung Beteiligten verbindlich über die Zulässigkeit der Überwachungsmaßnahme und über die Frage, ob der Betroffene zu benachrichtigen ist, entscheidet und die Überwachungsmaßnahme untersagt, wenn es an den rechtlichen Voraussetzungen dazu fehlt. Dieses Organ muß über die notwendige Sach- und Rechtskunde verfügen; es muß weisungsfrei sein; seine Mitglieder müssen auf bestimmte Zeit fest berufen werden. Seine Kontrolle muß laufend ausgeübt werden können; alle erheblichen Unterlagen des Falles müssen dem von der Volksvertretung bestellten Organ zugänglich sein.

BVerfGE 30, 1 (31):

Die nach § 9 G 10 zu bestellende Kommission entspricht diesen Erfordernissen. Nach § 9 Abs. 3 G 10 sind die Mitglieder in ihrer Amtsführung unabhängig und Weisungen nicht unterworfen. Sie werden von dem nach § 9 Abs. 1 G 10 bestellten Abgeordnetengremium auf die Dauer einer Wahlperiode des Bundestages bestellt. Der Vorsitzende der Kommission muß die Befähigung zum Richteramt besitzen. Der zuständige Bundesminister ist verpflichtet, die Kommission monatlich über die von ihm angeordneten Beschränkungsmaßnahmen zu unterrichten. Die Kommission hat alsdann von Amts wegen, im übrigen aber auch auf Grund von Beschwerden über die Zulässigkeit und Notwendigkeit von Beschränkungsmaßnahmen zu entscheiden. Erklärt die Kommission Anordnungen für unzulässig oder nicht notwendig, so hat sie der zuständige Bundesminister unverzüglich aufzuheben.

Gegenüber den Bedenken, das Gremium gemäß § 9 Abs. 1 G 10 und die Kommission könnten unter Umständen von einer Mehrheit im Bundestag einseitig besetzt werden, genügt der Hinweis, daß auch eine Mehrheit ihre Rechte mißbrauchen kann. Eine Fraktion oder Koalition, die das genannte Gremium einseitig besetzen und auf die einseitige Besetzung der Kommission hinwirken würde, würde im Zweifel mißbräuchlich verfahren.

Unter diesen Umständen ist der im § 9 Abs. 5 G 10 vorgesehene Ausschluß des Rechtswegs gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG zulässig. Damit entfallen auch alle aus Art. 101 und Art. 103 GG hergeleiteten verfassungsrechtlichen Bedenken.

b) Wie ebenfalls unter C I 1 ausgeführt wurde, gebietet das Rechtsstaatsprinzip und damit Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG in der gebotenen Auslegung, daß Beschränkungsmaßnahmen dem Betroffenen bekanntgegeben werden, sobald die Interessenlage, die die Geheimhaltung rechtfertigt, nicht mehr andauert. Da § 5 Abs. 5 G 10 die Unterrichtung des Betroffenen über Beschränkungsmaßnahmen in jedem Fall ausschließt, ist er durch Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG in der oben dargelegten, verfassungsrechtlich

BVerfGE 30, 1 (32):

gebotenen Auslegung teilweise nicht gedeckt und insoweit mit dem Grundgesetz unvereinbar. Diese Bestimmung war daher insoweit für nichtig zu erklären, als die Unterrichtung des Betroffenen über Beschränkungsmaßnahmen auch ausgeschlossen wird, wenn sie ohne Gefährdung des Zweckes der Beschränkung erfolgen kann.

c) Art. 1 § 2 Abs. 2 Satz 2 G 10 und § 100 a letzter Satz StPO in der Fassung des Art. 2 G 10, wonach Beschränkungsmaßnahmen auch gegenüber Personen zulässig sind, von denen auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, daß sie für den Verdächtigen oder Beschuldigten bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben oder daß der Verdächtige oder Beschuldigte ihren Anschluß benutzt, sind mit dem Grundgesetz vereinbar.

Die zu prüfenden Bestimmungen berühren das Recht der freien Berufswahl nicht. Sie enthalten im Grunde nicht einmal eine Regelung auf der Stufe der Berufsausübung. Beide Bestimmungen richten sich nicht gegen den Beschwerdeführer gerade in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt. Sie betreffen ihn, wenn überhaupt, in gleicher Weise wie jeden anderen Bürger. Allerdings ist richtig, daß die Tätigkeit als Strafverteidiger in besonderem Maße geeignet ist, einen Rechtsanwalt in engen Kontakt mit Verdächtigen im Sinne des Art. 1 § 2 G 10 oder mit Beschuldigten im Sinne des § 100 a StPO zu bringen. Betätigt sich daher ein Rechtsanwalt, wie es der Beschwerdeführer zu 3) von sich behauptet, fast ausschließlich als Verteidiger in Staatsschutzstrafsachen und in Verfahren wegen Kapitalverbrechen, so ist nicht auszuschließen, daß sich die angefochtenen Bestimmungen auf die Berufsausübung auswirken. Dies führt aber nicht zur Verfassungswidrigkeit der Vorschriften.

Die Freiheit der Berufsausübung kann durch Gesetz im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG beschränkt werden, sofern vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es als zweckmäßig erscheinen lassen. In diesem Fall beschränkt sich der Grundrechtsschutz auf die Abwehr in sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer Auflagen (BVerf

BVerfGE 30, 1 (33):

GE 7, 377 [405 und Leitsatz 6 a]; seither ständige Rechtsprechung). Für die beanstandeten Regelungen sprechen vernünftige Gründe des Gemeinwohls: Die vom Gesetzgeber für notwendig erachteten Beschränkungsmaßnahmen auf dem Gebiet der Brief-, Post- und Fernmeldeüberwachung können nicht wirkungsvoll sein und drohen unterlaufen zu werden, wenn sich die Überwachung nicht auf Einrichtungen bestimmter Kontaktpersonen der Verdächtigen oder Beschuldigten erstrecken kann. Das liegt in der Natur der zu überwachenden Kommunikationsmittel. Die Besonderheit des Zwecks der Beschränkungsmaßnahmen verbietet es, zwischen einzelnen Gruppen von möglichen Kontaktpersonen zu unterscheiden. Unter diesen Umständen ist die Erstreckung der Überwachungsmaßnahmen auf Einrichtungen bestimmter Kontaktpersonen und möglicherweise auch auf Anwaltskanzleien für die Betroffenen nicht in einem Maß unzumutbar und belastend, daß sie angesichts ihrer zwingenden Notwendigkeit nicht hingenommen werden müßte.

Diese Entscheidung ist mit 5 gegen 3 Stimmen ergangen.

Seuffert, Dr. Leibholz, Geller, Dr. v.Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Dr. Kutscher, Dr. Rinck

Abweichende Meinung der Richter Geller, Dr. v.Schlabrendorff und Dr. Rupp zu dem Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Dezember 1970

-- 2 BvF 1/69, 2 BvR 629/68 und 308/69 --

Wir können dem Urteil vom 15. Dezember 1970 nicht zustimmen. Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG in der Fassung des Siebzehnten Ergänzungsgesetzes ist mit Art. 79 Abs. 3 GG nicht vereinbar und daher nichtig.

BVerfGE 30, 1 (34):

1. Das verfassungsändernde Gesetz kann bei der Prüfung seiner Verfassungsmäßigkeit nicht - wie im Urteil vom 15. Dezember 1970 - nach Grundsätzen ausgelegt werden, die für eine Auslegung von Verfassungsnormen gelten (BVerfGE 19, 206 [220]); denn es fragt sich ja gerade, ob Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG eine gültige Verfassungsnorm ist. Für diese Prüfung am Maßstab des Art. 79 Abs. 3 GG ist maßgebend, wie die verfassungsändernde Vorschrift nach Wortlaut, Sinnzusammenhang und Zweck verstanden werden muß. Es ergibt sich dabei, daß sie der im Urteil vorgenommenen "grundgesetzkonformen" Auslegung nicht zugänglich ist.

a) Nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG soll der einfache Gesetzgeber unter gewissen Voraussetzungen bestimmen können, daß Überwachungsmaßnahmen dem Betroffenen nicht mitgeteilt werden. Der Wortlaut ist eindeutig. Es heißt, ihn in sein Gegenteil verkehren, wenn man annehmen wollte, daß eine nachträgliche Mitteilung jedenfalls nicht ganz ausgeschlossen werden darf.

Die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG dient dem individuellen Rechtsschutz. Sie gewährleistet, daß jeder durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten Verletzte ein Gericht anrufen kann. Das Wesentliche an dieser verfassungsrechtlichen Regelung liegt darin, daß der Rechtsschutz durch ein sachlich und persönlich unabhängiges, von Exekutive und Legislative getrenntes, also neutrales Organ gewährt wird, das bestimmten Kautelen (z.B. ordnungsmäßige Besetzung) unterliegt und selbstverständlich nur nach Anhörung des Betroffenen entscheiden kann. Wenn nun auf Grund der verfassungsändernden Bestimmung "an die Stelle des Rechtsweges die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane" tritt, so wird das eigentliche Rechtsschutzsystem ersetzt. Wenn die Bestimmung überhaupt einen Sinn haben soll, so muß sich dieses Ersatz-System von dem normalen "Rechtsweg" unterscheiden. Dies kann nur bedeuten, daß es nicht die Garantien der Unabhängigkeit und Neutralität zu haben und nicht unter dem Zwang eines bestimmten Verfahrens zu stehen braucht. Dieser Unterschied wird

BVerfGE 30, 1 (35):

noch dadurch ins rechte Licht gerückt, daß Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG auch die Geheimhaltung der Überwachungsmaßnahme ermöglicht.

Im übrigen ist der verfassungsändernden Vorschrift auch keine greifbare Einschränkung des Kreises derjenigen, die überwacht werden dürfen, zu entnehmen. Die Beschränkung kann ganz allgemein angeordnet werden, wann immer es dem Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes dient. Es kann durchaus zweckmäßig erscheinen, den eigentlichen Gefahrenpunkt in der Weise einzukreisen, daß zunächst ein weiter Bereich unter Kontrolle gestellt wird.

Es ist daher ausgeschlossen, Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG restriktiv dahin zu interpretieren, daß er zwingend eine Regelung vorschreibt, nach der das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis nur in Fällen eines konkreten Verdachts beschränkt werden darf. Seinem Sinn nach schließt er auch eine ausgedehnte Beobachtungsaktion, bei der versuchsweise zahlreiche Stellen überwacht werden, nicht aus.

b) Die dem Urteil zugrunde liegende Auslegung ist auch nicht in Einklang zu bringen mit dem Zweck der Verfassungsänderung, der sich eindeutig aus der Entstehungsgeschichte ergibt.

Natürlich bestand Einigkeit darüber, daß die Überwachung dem Betroffenen nicht vorher bekanntgegeben werden kann; das würde die Maßnahme von vornherein sinnlos machen. Es ging um die Frage, ob dem Betroffenen die Überwachung überhaupt nicht oder wenigstens nach Beendigung mitgeteilt werden sollte. Hierzu bringt eine Äußerung des Vorsitzenden des Rechtsausschusses, Dr. Wilhelmi, in der 2. Lesung des Entwurfs im Bundestag die Vorstellung der parlamentarischen Mehrheit über den Zweck des Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG wie folgt zum Ausdruck:

"Es gibt zwei Gruppen. Die eine Gruppe sind die strafrechtlichen Fälle, die andere Gruppe sind eben die Fälle vorher; bei denen liegt noch keine strafbare Handlung, aber der Verdacht einer strafbaren Handlung oder jedenfalls einer Gefährdung der Bundesrepublik,

BVerfGE 30, 1 (36):

vor. Dieses Vorstadium, diese Schwelle davor, ist natürlich das politisch Interessante und das politisch Wesentliche, und dazu brauchen wir die Ermächtigung in Art. 10. Das ist der politische Kern ... dieser Ausnahmebestimmung. Deshalb ist es nicht denkbar, diejenigen, die nun dieser Kontrolle unterworfen werden, nachträglich zu verständigen und ihnen ein ordentliches Gerichtsverfahren zu gestatten ..." (StenBer. über die 174. Sitzung des Deutschen Bundestages vom 15. Mai 1968, S. 9320 C)

Auch der Berichterstatter des Rechtsausschusses, Dr. Lenz, präzisierte die Auffassung dahin, daß mit der strafprozessualen Lösung, die eine nachträgliche Mitteilung vorsieht, in den von Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG erfaßten Fällen "niemandem gedient" und daß eine solche Vorschrift nicht aufzunehmen sei (StenBer. über die 178. Sitzung des Deutschen Bundestages vom 30. Mai 1968, S. 9609 B). Anträge der Opposition auf Übernahme der strafprozessualen Regelung wurden abgelehnt.

Wenn von der Möglichkeit, Eingriffe in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis geheim zu halten, Gebrauch gemacht wird, so ist praktisch der Rechtsweg ausgeschlossen; der Betroffene kann ihn nicht beschreiten, weil er nicht weiß, was vorgeht. Dementsprechend war von Anfang an auch die Möglichkeit des Ausschlusses des Rechtsweges vorgesehen. Der Regierungsentwurf der 4. Wahlperiode wollte die Regelung davon abhängig machen, daß die Beschränkung durch einen Richter angeordnet oder bestätigt würde. Dieser Plan wurde indessen in dem letzten Regierungsentwurf fallen gelassen, einmal weil keinesfalls das rechtliche Gehör gewährt werden könnte und zum anderen, weil der Richter "im Hinblick auf die zwangsläufig ziemlich weite Formulierung der Zwecke, die eine nicht anfechtbare Überwachung der Betroffenen rechtfertigen sollten", zu einer Entscheidung genötigt würde, "die nahezu außerhalb seiner berufstypischen Funktion, Sachverhalte an rechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen zu messen, gelegen haben würde" (amtliche Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Ergänzung des Grundgesetzes, BTDrucks. V/1879 S. 18). Bei den Beratungen dieses Entwurfs und des

BVerfGE 30, 1 (37):

gleichzeitig eingebrachten Entwurfs eines Gesetzes zu Art. 10 GG wurde alsdann immer wieder betont, daß an die Stelle des Rechtsweges die "parlamentarische Kontrolle", "der politische Weg der Kontrolle" treten müsse. In der 1. Lesung des Gesetzes zu Art. 10 Grundgesetz wies der damalige Bundesminister des Innern, Lücke, darauf hin, daß der für die Anordnung zuständige Bundesminister einer besonderen parlamentarischen Kontrolle unterliege und neben der periodischen Berichterstattung an das politische Gremium monatlich auch noch der von dem Gremium bestellten "dreiköpfigen parlamentarischen Kommission" berichten müsse. Der Abgeordnete Hirsch hielt es für richtig

"diese jetzt gewählte politische Lösung, nämlich die Kontrolle durch einen verantwortlichen Minister und durch die beiden vorgesehenen politischen Gremien, einer Prüfung durch den Richter vorzuziehen"; es handle sich um eine politische und nicht um eine richterliche Entscheidung." (StenBer. über die 117. Sitzung des Deutschen Bundestages vom 29. Juni 1967 S. 5862 und 5882 D)

Später kam diese Auffassung dadurch zum Ausdruck, daß der Berichterstatter des Rechtsausschusses, Dr. Reischl, erklärte, der Ersatzrechtsweg müsse der "Weg zu einem politischen Organ" sein, "weil es sich um politische Fragen handelt" (a.a.O. S. 9322 B). Auch der Vorsitzende des Rechtsausschusses, Dr. Wilhelmi, erklärte, die Gerichte wären bei einer Nachprüfung von Überwachungsmaßnahmen völlig überfordert, da es sich um politische Fragen handle, die von Politikern entschieden werden müßten. Und dementsprechend war immer von der "Nachprüfung durch Organe und Hilfsorgane der Volksvertretung" die Rede (a.a.O. S. 9320 C f; Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses - BTDrucks. V/2873 S. 4).

c) Nach Wortlaut, Sinnzusammenhang und Zweck gestattet Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG mithin, das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis zu Zwecken des Verfassungs- und Staatsschutzes in einer Weise zu beschränken, die das heimliche, dem Betroffenen auch im nachhinein geheim bleibende und von einem Gericht nicht

BVerfGE 30, 1 (38):

nachzuprüfende Abhören und Kontrollieren von Telefongesprächen, Fernschreiben, Telegrammen und Briefen ermöglicht. Der Kreis der Betroffenen ist unbegrenzt und nicht auf "Verdächtige" beschränkt. Der Charakter der der "parlamentarischen Kontrolle" dienenden Organe und Hilfsorgane bleibt völlig unbestimmt; sie können vom Gesetzgeber als politische Gremien oder auch als abhängige Verwaltungskörper ausgestaltet werden. Die Auslegung, die Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG im Urteil findet, gibt daher dem Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG einen anderen Sinn. Sie engt ihn ein und verändert seinen normativen Inhalt. Dies zu tun, ist aber ausschließlich Sache des Gesetzgebers (BVerfGE 8, 71 [78 f.]; 9, 83 [87]).

Daß das Gesetz zu Art. 10 Grundgesetz möglicherweise den weiten Spielraum der ermächtigenden Verfassungsnorm nicht ausgeschöpft hat, ist nicht von Belang. Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG zwingt nicht zu einer entsprechenden Regelung. Der Gesetzgeber kann es bei dem Zustand belassen, der der bisherigen Verfassungslage entspricht. Er kann von ihm auch in den verschiedensten Variationen abweichen. Für die Prüfung der Frage, ob die Verfassungsänderung nach Art. 79 Abs. 3 GG zulässig ist, ist Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG nur im ganzen Ausmaß der Möglichkeiten, die er dem einfachen Gesetzgeber einräumt, maßgebend.

2. In der zu 1) dargelegten Auslegung ist die Verfassungsänderung nach Art. 79 Abs. 3 GG unzulässig.

a) Art. 79 Abs. 3 GG erklärt bestimmte Grundsätze der Verfassung für unantastbar. Das Grundgesetz kennt also - anders als die Weimarer Reichsverfassung und die Verfassung des Kaiserreichs - Schranken der Verfassungsänderung. Eine solche gewichtige und in ihren Konsequenzen weittragende Ausnahmevorschrift darf sicherlich nicht extensiv ausgelegt werden. Aber es heißt ihre Bedeutung völlig verkennen, wenn man ihren Sinn vornehmlich darin sehen wollte, zu verhindern, daß der formallegalistische Weg eines verfassungsändernden Gesetzes zur nachträglichen Legalisierung eines totalitären Regimes mißbraucht wird. Es bedarf keiner besonderen Betonung, daß ein "Ermächti

BVerfGE 30, 1 (39):

gungsgesetz" wie das von 1933 unzulässig wäre. Art. 79 Abs. 3 GG bedeutet mehr: Gewisse Grundentscheidungen des Grundgesetzgebers werden für die Dauer der Geltung des Grundgesetzes - ohne Vorwegnahme einer künftigen gesamtdeutschen Verfassung - für unverbrüchlich erklärt. Diese vor einer Änderung zu schützenden Grundentscheidungen sind nach Art. 79 Abs. 3 GG einmal die Entscheidung für das föderalistische Prinzip und zum anderen die in den Artikeln 1 und 20 GG sich manifestierende Entscheidung. Wie weit oder wie eng auch immer man den Bereich der in Art. 1 GG und Art. 20 GG niedergelegten Grundsätze ziehen mag, jedenfalls gehören diejenigen Grundsätze dazu, die dem Grundgesetz das ihm eigene Gepräge geben. Die beiden Normen sind die Eckpfeiler der grundgesetzlichen Ordnung.

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gehört Art. 1 GG zu den "tragenden Konstitutionsprinzipien", die alle Bestimmungen des Grundgesetzes durchdringen. Das Grundgesetz sieht die freie menschliche Persönlichkeit und ihre Würde als höchsten Rechtswert an (BVerfGE 6, 32 [36]; 12, 45 [53]). Nun muß man sich bei der Beantwortung der Frage, was "Menschenwürde" bedeute, hüten, das pathetische Wort ausschließlich in seinem höchsten Sinn zu verstehen, etwa indem man davon ausgeht, daß die Menschenwürde nur dann verletzt ist, wenn "die Behandlung des Menschen durch die öffentliche Hand, die das Gesetz vollzieht", "Ausdruck der Verachtung des Wertes, der dem Menschen kraft seines Personseins zukommt, also in diesem Sinne eine 'verächtliche Behandlung'" ist. Tut man dies dennoch, so reduziert man Art. 79 Abs. 3 GG auf ein Verbot der Wiedereinführung z.B. der Folter, des Schandpfahls und der Methoden des Dritten Reichs. Eine solche Einschränkung wird indessen der Konzeption und dem Geist des Grundgesetzes nicht gerecht. Art. 79 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 1 GG hat einen wesentlich konkreteren Inhalt. Das Grundgesetz erkennt dadurch, daß es die freie menschliche Persönlichkeit auf die höchste Stufe der Wertordnung stellt, ihren Eigenwert, ihre Eigen

BVerfGE 30, 1 (40):

ständigkeit an. Alle Staatsgewalt hat den Menschen in seinem Eigenwert, seiner Eigenständigkeit zu achten und zu schützen. Er darf nicht "unpersönlich", nicht wie ein Gegenstand behandelt werden, auch wenn es nicht aus Mißachtung des Personenwertes, sondern in "guter Absicht" geschieht. Der Erste Senat dieses Gerichts hat dies dahin formuliert, es widerspreche der menschlichen Würde, den Menschen zum bloßen Objekt staatlichen Handelns zu machen und kurzerhand von Obrigkeits wegen über ihn zu verfügen (BVerfGE 27, 1 [6]; vgl. auch BVerfGE 5, 85 [204]; 7, 198 [205]; 9, 89 [95]). Damit wird keineswegs lediglich die Richtung angedeutet, in der Fälle der Verletzung der Menschenwürde gefunden werden können. Es ist ein in Art. 1 GG wurzelnder Grundsatz, der unmittelbar Maßstäbe setzt.

Die Frage, ob in Art. 20 GG, auf den sich Art. 79 Abs. 3 gleichfalls bezieht, das "Rechtsstaatsprinzip" als solches oder nur ganz bestimmte Grundsätze dieses Prinzips "niedergelegt" sind, bedarf keiner Erörterung; sie ist in dem hier. wesentlichen Punkt theoretischer Natur. Jedenfalls enthält Art. 20 GG ausdrücklich den Gesetzmäßigkeitsgrundsatz und den Grundsatz der Dreiteilung der Gewalten; beides sind rechtsstaatliche Prinzipien. Schon aus ihnen ergibt sich, daß die Verfassung in ihrer Wertordnung dem Menschen nicht nur einen bevorzugten Platz einräumt, sondern ihm auch Schutz gewährt. In der Tat wären die Freiheit und die verbürgten Rechte des Einzelnen ohne einen verfassungsrechtlich gesicherten wirksamen Rechtsschutz wesenlos. Der in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Grundsatz der Gesetzmäßigkeit bindet die Organe der Staatsgewalt an die verfassungsmäßige Ordnung, an Gesetz und Recht, und bietet damit einen objektiven Schutz. Dem Bürger muß es, wenn der Schutz wirksam sein soll, darüber hinaus aber auch möglich sein, sich selbst gegen den Eingriff der Staatsgewalt zu wehren und ihn auf seine Rechtmäßigkeit prüfen zu lassen. Dies wird durch das nach Art. 20 Abs. 2 GG von Legislative und Exekutive getrennte Organ der Rechtsprechung gewährleistet; der Gewaltenteilungsgrundsatz, dessen Sinn in der wechselseitigen Begrenzung und Kontrolle öffentlicher Macht

BVerfGE 30, 1 (41):

liegt, kommt damit auch dem Einzelnen zugute. Schon Art. 20 Abs. 2 GG enthält infolgedessen das rechtsstaatliche Prinzip individuellen Rechtsschutzes, das in Art. 19 Abs. 4 GG a.F. konkretisiert ist.

Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt von "der rechtsstaatlichen Forderung nach möglichst lückenlosem gerichtlichen Schutz gegen die Verletzung der Rechtssphäre des einzelnen durch Eingriffe der öffentlichen Gewalt" gesprochen (z.B. BVerfGE 8, 274 [326]). Das kann aber nicht dahin verstanden werden, ein möglichst lückenloser Rechtsschutz brauche nicht gewährt zu werden, wenn dies - aus welchen Gründen auch immer - unmöglich erscheine. Daß der Rechtsschutz möglichst lückenlos sein soll, bedeutet nicht eine Relativierung, es ist vielmehr ein Postulat.

Auf Grund der vorstehenden Erwägungen kommen wir zu der folgenden Überzeugung: Zu "den in den Artikeln 1 und 20 GG niedergelegten Grundsätzen" gehören jedenfalls einerseits der in Art. 1 GG wurzelnde Grundsatz, daß der Mensch nicht zum bloßen Objekt des Staates gemacht, daß über sein Recht nicht kurzerhand von Obrigkeits wegen verfügt werden darf, und andererseits das sich aus Art. 20 GG ergebende rechtsstaatliche Gebot möglichst lückenlosen individuellen Rechtsschutzes. Diese beiden Grundsätze enthalten die Grundentscheidung des Grundgesetzgebers, die wesentlich das Bild des Rechtsstaates, wie ihn das Grundgesetz versteht, bestimmen und der Verfassungsordnung ihr besonderes Gepräge geben. Eben diese konstituierenden Elemente sollen nach Art. 79 Abs. 3 GG unabänderlich sein.

c) Durch die Verfassungsänderung werden die in den Artikeln 1 und 20 GG niedergelegten Grundsätze "berührt".

Nach Wortlaut und Sinn erfordert die Vorschrift des Art. 79 Abs. 3 GG nicht, daß die oder einer der Grundsätze vollständig aufgehoben oder "prinzipiell preisgegeben" werden. Das Wort "berührt" besagt weniger. Es genügt schon, wenn in einem Teilbereich der Freiheitssphäre des Einzelnen die sich aus Art. 1 und 20 GG ergebenden Grundsätze ganz oder zum Teil außer Acht gelassen werden. Nur dies scheint uns der Bedeutung, die Art. 79

BVerfGE 30, 1 (42):

Abs. 3 GG im System des Grundgesetzes hat, zu entsprechen. Die konstituierenden Elemente sollen "unberührt" bleiben. Sie sollen auch vor dem allmählichen Zerfallsprozeß geschützt werden, der sich entwickeln könnte, wenn den Grundsätzen nur "im allgemeinen Rechnung getragen" werden müßte. Es darf nicht unberücksichtigt bleiben, daß der Grundgesetzgeber in Art. 79 Abs. 3 GG eine andere, und zwar substantiell engere Formulierung als in Art. 19 Abs. 2 GG gewählt hat.

Der nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG mögliche heimliche Eingriff in die Privatsphäre des Bürgers unter Ausschluß des Rechtsweges trifft nicht nur Verfassungsfeinde und Agenten, sondern gleichfalls Unverdächtige und persönlich Unbeteiligte. Auch ihr Telefon kann abgehört, ihre Briefe können geöffnet werden, ohne daß sie jemals etwas davon erfahren und ohne daß sie imstande sind, sich zu rechtfertigen oder - was für die Betroffenen von äußerster Wichtigkeit sein kann - sich aus einer unerwünschten Verstrickung zu lösen. Mit dieser Behandlung aber wird über das Recht des Einzelnen auf Achtung des privaten Bereichs "kurzerhand von Obrigkeits wegen" verfügt, der Bürger zum Objekt staatlicher Gewalt gemacht. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Mensch sei nicht selten Objekt nicht nur der Verhältnisse und der gesellschaftlichen Entwicklung, sondern auch des Rechts, insofern er ohne Rücksicht auf seine Interessen sich fügen müsse. Daß der Bürger der Rechtsordnung unterworfen ist, bedarf keiner Hervorhebung; er wird damit aber keineswegs zum Objekt der Staatsgewalt, sondern bleibt lebendiges Glied der Rechtsgemeinschaft. Die praktischen Beispiele, die das Urteil erwähnt, besagen schon deshalb nichts, weil solche Maßnahmen entweder nicht hinter dem Rücken des Betroffenen vorgenommen werden (etwa die ärztliche Meldung eines Kranken, dem mitgeteilt wird, daß er an einer ansteckenden Krankheit leidet) oder die geschützte Privatsphäre nicht tangieren (etwa beim Abhören des privaten Funkverkehrs, der sozusagen in der Öffentlichkeit der Atmosphäre stattfindet). Vor allem aber kann sich der Bürger in all diesen Fällen, sobald in seinen privaten Bereich einge

BVerfGE 30, 1 (43):

griffen wird, zur Wehr setzen; der Rechtsweg steht ihm offen. Der besondere Charakter der nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG möglichen Regelung tritt im übrigen durch nichts deutlicher in Erscheinung als dadurch, daß eine Änderung des Grundgesetzes für erforderlich gehalten wurde.

Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG berührt aber auch die sich aus Art. 20 GG ergebende rechtsstaatliche Forderung nach individuellem Rechtsschutz. Daß der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung dieser Forderung noch nicht genügt, ist bereits oben dargelegt. Die in Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG vorgesehenen Organe erfüllen schon deshalb nicht die Voraussetzungen, die die Gewährung individuellen Rechtsschutzes erfordert, weil die Vorschrift nicht zwingend vorschreibt, daß die Organe unabhängig und frei von Weisungen sein müssen. Die Voraussetzungen wären aber selbst dann nicht gegeben, wenn man davon ausginge, daß es sich um "vom Parlament bestellte oder gebildete unabhängige Institutionen innerhalb des Funktionsbereichs der Exekutive" handle. Derartige Institutionen dienen - wie etwa herkömmlicherweise die aus gewählten Mitgliedern bestehenden sog. Beschlußausschüsse in der kommunalen Selbstverwaltung - der Selbstkontrolle der Verwaltung, gewähren jedoch keinen individuellen Rechtsschutz und werden übrigens allgemein als Verwaltungsorgane angesehen. Die Gewährung eines individuellen Rechtsschutzes ist im System der Gewaltenteilung eine Funktion der Rechtsprechung, da sie dem Schutz gegen Eingriffe der beiden anderen Gewalten dient. Die Rechtsschutzorgane gehören daher in den Funktionsbereich der Rechtsprechung. Ob sie dem traditionellen Gerichtstyp entsprechen müssen, mag dahinstehen. Jedenfalls ist wesentlich, daß sie auch die Garantien der Neutralität erfüllen, was eine Trennung von Legislative und Exekutive bedingt, und daß sie in einem geordneten Verfahren entscheiden. Dies bedeutet vor allem, daß der Betroffene an dem Verfahren beteiligt wird. Es sollte nicht mehr besonders betont werden müssen, daß ein Geheimverfahren, wie es in Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG zugelassen ist, also ein Verfahren, in dem der Betroffene nicht

BVerfGE 30, 1 (44):

gehört wird und sich nicht verteidigen kann, keinen Rechtsschutz bietet.

3. In den parlamentarischen Verhandlungen und auch in den Äußerungen des Bundesministers des Innern zu den Verfassungsbeschwerden wurde die Verfassungsänderung zu Art. 10 GG mit folgender Erwägung gerechtfertigt: Sie müsse die Grundlage für eine Regelung schaffen, die erforderlich sei, um a) die Ablösung der Vorbehaltsrechte der Drei Westmächte herbeizuführen, b) den Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung und des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes wirksam gewährleisten zu können.

a) In den parlamentarischen Beratungen über Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG ist von keiner Seite eindeutig behauptet worden, daß die Drei Westmächte die Aufhebung ihrer Vorbehaltsrechte ausdrücklich von dieser bestimmten Verfassungsänderung abhängig gemacht haben. Hierauf braucht jedoch nicht näher eingegangen zu werden. Denn selbst eine ausdrückliche und präzise Forderung der Drei Westmächte könnte die verfassungswidrige Grundgesetzänderung nicht rechtfertigen.

Das Bundesverfassungsgericht hat sich verschiedentlich über Fragen, die mit der Überleitung des Besatzungszustandes in den vollstaatlichen Status der Bundesrepublik zusammenhingen, ausgesprochen (z.B. BVerfGE 4, 157; 9, 63; 14, 1; 15, 337). Es hat dabei Regelungen hingenommen, die "näher an das Grundgesetz" heranführen oder nur eine zeitlich begrenzte und vorübergehende Abweichung unter der Voraussetzung einer Annäherung an den voll verfassungsmäßigen Zustand bedeuten. Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, daß der Schritt vom verfassungs fremden Zustand der Postkontrolle durch Dienststellen fremder Mächte zu einer verfassungs widrigen Regelung "keinen Schritt näher an das Grundgesetz heranführt" und daß Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG kein Provisorium ist. Im übrigen hat das Bundesverfassungsgericht schon in der ersten Entscheidung (Band 4, 157 [169 f.]) betont, daß die Grenzen dort liegen, "wo unverzichtbare Grundprinzipien des Grundgesetzes klar verletzt würden,

BVerfGE 30, 1 (45):

also etwa die in Art. 79 Abs. 3 oder 19 Abs. 2 GG bezeichneten Grundsätze". Wir haben dem nichts hinzuzufügen.

b) In dem Urteil wird auf die besondere Bedeutung der grundgesetzlichen Entscheidung für die "streitbare Demokratie" hingewiesen, die einen Mißbrauch der Grundrechte zum Kampf gegen die freiheitliche Ordnung und den Bestand des Staates nicht hinnimmt. Niemand wird in Zweifel ziehen, daß der Bestand der Bundesrepublik und ihrer freiheitlichen demokratischen Grundordnung überragende Rechtsgüter darstellen, die es zu schützen und zu verteidigen gilt und denen sich notfalls Freiheitsrechte des Einzelnen unterordnen müssen.

Im Falle eines kriegerischen Angriffs und des damit eintretenden - wenn auch möglicherweise länger dauernden, so doch einmal endenden - Ausnahmezustandes werden die Freiheitsrechte des Bürgers vorübergehend sehr weitgehend beschränkt werden müssen und dürfen. Anders liegen die Dinge jedoch, wenn es sich um die Maßnahmen handelt, die in der Normallage im "juristischen Alltag" (Dürig) zum Schutz der staatlichen Ordnung etwa in der Verbrechensbekämpfung oder in der Abwehr subversiver Tätigkeit von Agenten notwendig erscheinen. Hier sind der Einschränkung der Individualrechte Grenzen gesetzt. Denn die "streitbare Demokratie" verteidigt die bestehende rechtsstaatliche Verfassungsordnung, deren integraler Bestandteil die Grundrechte sind. Der Gesetzgeber, auch der verfassungsändernde, hat daher bei Regelung der Gefahrenabwehr - etwa im Bereich der Verbrechensbekämpfung oder der im Wesen nicht anders gearteten Tätigkeit der Geheimdienste - die Rechtsgüter gegeneinander abzuwägen unter Berücksichtigung des Wertes, den das Grundgesetz den Individualrechten beimißt. Die "Staatsraison" ist kein unbedingt vorrangiger Wert. Verkennt der Gesetzgeber die Schranken, so kehrt die "streitbare Demokratie" sich gegen sich selbst.

Die Schranken, die nicht durchbrochen werden können, sind dieselben wie in Art. 79 Abs. 3 GG. Der unabänderliche Bestand der Verfassungsordnung darf - abgesehen von dem Ausnahme

BVerfGE 30, 1 (46):

fall des Notstandes - nicht berührt werden. Wie in den Artikeln 9 Abs. 2, 18 und 21 GG manifestiert sich in Art. 79 Abs. 3 GG die "streitbare Demokratie". Auch diese Vorschrift ist - worauf Dürig in seinem Gutachten mit Recht hinweist - eine Norm des "Verfassungsschutzes". Es ist ein Widerspruch in sich selbst, wenn man zum Schutz der Verfassung unveräußerliche Grundsätze der Verfassung preisgibt.

Der Spielraum des Gesetzgebers zur Regelung der Materie ist demzufolge insoweit begrenzt, als er den individuellen Rechtsschutz nicht ausschließen kann. Den besonderen Verhältnissen, unter denen sich angeblich die Tätigkeit der Geheimdienste abspielt, könnte durch besondere Vorkehrungen Rechnung getragen werden, etwa durch die Schaffung besonderer - von der Exekutive getrennter - Rechtsschutzorgane, also besonderer Gerichte, deren Verfahren trotz der unverzichtbaren Beteiligung des Betroffenen auf die Notwendigkeit der Geheimhaltung abzustellen wäre. Ob eine solche Regelung überhaupt eine Verfassungsänderung erfordert, kann dahingestellt bleiben.

Die Verfassungsänderung ist "im Hinblick auf die zwangsläufig ziemlich weite Formulierung der Zwecke, die eine nicht anfechtbare Überwachung der Betroffenen rechtfertigen sollten" (vgl. die zu 1 b zitierte Begründung des letzten Regierungsentwurfs), um so bedenklicher, als der darin verwirklichte Gedanke im Wege der Verfassungsänderung auch in andere Bereiche übertragen werden kann. So könnte in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG der einfache Gesetzgeber ermächtigt werden, in Abänderung des § 136 a StPO sog. "verschärfte" Vernehmungen zuzulassen, wenn dies dem Schutz der Verfassung oder des Bestandes des Staates dienlich wäre. So könnte Art. 13 GG dahin erweitert werden, daß unter bestimmten Voraussetzungen Haussuchungen ohne Zuziehung des Wohnungsinhabers und dritter Personen vorgenommen und dabei auch Geheimmikrofone unter Ausschluß des Rechtsweges angebracht werden dürften. Schließlich könnte man sogar daran denken, Art. 104 GG dahin einzuschränken, daß unter ge

BVerfGE 30, 1 (47):

wissen Voraussetzungen an die Stelle der richterlichen Anordnung und Kontrolle eine Kontrolle durch parlamentarische Gremien tritt. Die Gefahr einer solchen Entwicklung mag, in Anbetracht der Erfahrungen seit 1949, fernliegen. Man mag davon ausgehen, daß in einer freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie alle Normen "korrekt und fair" angewendet und die Geheimdienste entsprechend kontrolliert werden. Ob dies aber für alle Zukunft gesichert ist, und ob der mit der Verfassungsänderung vollzogene erste Schritt auf dem bequemen Weg der Lockerung der bestehenden Bindungen nicht Folgen nach sich zieht, vermag niemand vorauszusehen. Deshalb sind wir der Auffassung, daß die Sperrvorschrift des Art. 79 Abs. 3 GG - zwar nicht extensiv, aber - streng und unnachgiebig ausgelegt und angewandt werden sollte. Sie ist nicht zuletzt dazu bestimmt, schon den Anfängen zu wehren.

4. Angesichts der überragenden Bedeutung der vorstehend erörterten Frage sehen wir davon ab, noch auf das Gesetz zu Art. 10 Grundgesetz einzugehen. Den Ausführungen unter D 3 c des Urteils stimmen wir zu.

Geller, Dr. v.Schlabrendorff, Dr. Rupp

Art. 10 GG - Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Kommentar)

Redaktion - Team Rechtswissen — Thu, 28 Dec 2023 20:43:34 +0000

Gesetzbuch:

Gesetznummer:

(1) Das Briefgeheimnis sowie das Post- und Fernmeldegeheimnis sind unverletzlich.

(2) ¹Beschränkungen dürfen nur auf Grund eines Gesetzes angeordnet werden. ²Dient die Beschränkung dem Schutze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes, so kann das Gesetz bestimmen, daß sie dem Betroffenen nicht mitgeteilt wird und daß an die Stelle des Rechtsweges die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane tritt.

BVerfG, 16.06.2009 - 2 BvR 902/06

Administration — Wed, 18 Dec 2019 19:11:54 +0000

Daten

Fall:

Beschlagnahme von E-Mails beim Provider im Ermittlungsverfahren

Fundstellen:

BVerfGE 124, 43; NJW 2009, 2431; StV 2009, 617; WM 2009, 1528; MMR 2009, 673; DVBl 2009, 1122; K&R 2009, 559; DÖV 2009, 770; JR 2009, 429

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

16.06.2009

Aktenzeichen:

2 BvR 902/06

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Voßkuhle, Broß, Osterloh, Di Fabio, Mellinghoff, Lübbe-Wolff, Gerhardt, Landau

Instanzen:

LG Braunschweig, 12. April 2006 - 6 Qs 88/06, 97/06
AG Braunschweig, 22. März 2006 - 3 Gs 844/06
AG Braunschweig, 14. März 2006 - 3 Gs 844/06

Leitsatz

BVerfG, 27.02.2008 - 1 BvR 370/07

Administration — Sat, 06 Jul 2013 16:42:01 +0000

Daten

Fall:

Grundrecht auf Computerschutz

Fundstellen:

BVerfGE 120, 274; AuR 2008, 152; CR 2008, 306; DÖV 2008, 459; DÖV 2008, 411; DSB 2008, 14; DuD 2008, 414; DuD 2008, 480; DVBl 2008, 590; DVBl 2008, 582; DVP 2010, 142; FStHe 2008, 686; GewArch 2008, 223; GV/RP 2008, 684; ITRB 2008, 75; JA 2008, 475; Jura 2009, 207; JuS 2008, 481; JZ 2008, 925; KomVerw 2008, 335; Kriminalistik 2008, 260; MMR 2008, 315; NJW 2008, 1042; NJW 2008, 822; NVwZ 2008, 521; Polizei 2008, 151; RDV 2008, 66; RdW 2008, 378; RÜ 2008, 249; StRR 2008, 140; StV 2008, 169; WM 2008, 503; ZUM 2008, 301

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

27.02.2008

Aktenzeichen:

1 BvR 370/07

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Papier, Hohmann-Dennhardt, Hoffmann-Riem, Bryde, Gaier, Eichberger, Schluckebier, Kirchhof

1. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) umfasst das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 120, 274

Paginierung:

BVerfGE 120, 274 (274):

1. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) umfasst das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme.

2. Die heimliche Infiltration eines informationstechnischen Systems, mittels derer die Nutzung des Systems überwacht und seine Speichermedien ausgelesen werden können, ist verfassungsrechtlich nur zulässig, wenn tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut bestehen. Überragend wichtig sind Leib, Leben und Freiheit der Person oder solche Güter der Allgemeinheit, deren Bedrohung die Grundlagen oder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt. Die Maßnahme kann schon dann gerechtfertigt sein, wenn sich noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt, dass die Gefahr in näherer Zukunft eintritt, sofern bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall durch bestimmte Personen drohende Gefahr für das überragend wichtige Rechtsgut hinweisen.

3. Die heimliche Infiltration eines informationstechnischen Systems ist grundsätzlich unter den Vorbehalt richterlicher Anordnung zu stellen. Das Gesetz, das zu einem solchen Eingriff ermächtigt, muss Vorkehrungen enthalten, um den Kernbereich privater Lebensgestaltung zu schützen.

4. Soweit eine Ermächtigung sich auf eine staatliche Maßnahme beschränkt, durch welche die Inhalte und Umstände der laufenden Telekommunikation im Rechnernetz erhoben oder darauf bezogene Daten ausgewertet werden, ist der Eingriff an Art. 10 Abs. 1 GG zu messen.

5. Verschafft der Staat sich Kenntnis von Inhalten der Internetkommunikation auf dem dafür technisch vorgesehenen Weg, so liegt darin nur dann ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG, wenn die staatliche Stelle nicht durch Kommunikationsbeteiligte zur Kenntnisnahme autorisiert ist.

6. Nimmt der Staat im Internet öffentlich zugängliche Kommunikationsinhalte wahr oder beteiligt er sich an öffentlich zugänglichen Kommunikationsvorgängen, greift er grundsätzlich nicht in Grundrechte ein.

Urteil

des Ersten Senats vom 27. Februar 2008 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. Oktober 2007

-- 1 BvR 370, 595/07 --

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerden 1. a) der Frau W. . ., b) des Herrn B. . . -- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. Fredrik Roggan, Müllerstraße 153, 13353 Berlin -- gegen § 5 Abs. 2 Nr. 11 in Verbindung mit § 7 Abs. 1, § 5 Abs. 3, § 5a Abs. 1 und § 13 VSG NRW in der Fassung

BVerfGE 120, 274 (275):

des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über den Verfassungsschutz in Nordrhein-Westfalen vom 20. Dezember 2006 (GV.NW 2006 S. 620) -- 1 BvR 370/07 --, 2. a) des Herrn B. . ., b) des Herrn Dr. R. . ., c) des Herrn S. . . -- Bevollmächtigte: 1. Rechtsanwälte Baum, Reiter & Collegen, Benrather Schlossallee 121, 40597 Düsseldorf, 2. Rechtsanwalt Peter Schantz, Schaperstraße 10, 10719 Berlin, Bevollmächtigter der Beschwerdeführer zu 2a und 2b -- gegen § 5 Abs. 2 Nr. 11, § 5 Abs. 3, § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 4 Satz 2 in Verbindung mit §§ 10, 11 und § 17 Abs. 1 VSG NRW in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über den Verfassungsschutz in Nordrhein-Westfalen vom 20. Dezember 2006 (GV. NW 2006 S. 620) -- 1 BvR 595/07 --.

Entscheidungsformel:

1. § 5 Absatz 2 Nummer 11 des Gesetzes über den Verfassungsschutz in Nordrhein-Westfalen in der Fassung des Gesetzes vom 20. Dezember 2006 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen, Seite 620) ist mit Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1, Artikel 10 Absatz 1 und Artikel 19 Absatz 1 Satz 2 des Grundgesetzes unvereinbar und nichtig.

2. Damit erledigen sich die von den Beschwerdeführern gegen § 5 Absatz 3 und § 17 des Gesetzes über den Verfassungsschutz in Nordrhein-Westfalen erhobenen Rügen.

3. Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 1b wird zurückgewiesen, soweit sie gegen § 5a Absatz 1 des Gesetzes über den Verfassungsschutz in Nordrhein-Westfalen gerichtet ist.

4. Im Übrigen werden die Verfassungsbeschwerden verworfen.

5. Das Land Nordrhein-Westfalen hat den Beschwerdeführern drei Viertel ihrer notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe:

Gegenstand der Verfassungsbeschwerden sind Vorschriften des Verfassungsschutzgesetzes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: VSG), die zum einen Befugnisse der Verfassungsschutzbehörde zu verschiedenen Datenerhebungen insbesondere aus informationstechnischen Systemen, zum anderen den Umgang mit den erhobenen Daten regeln.

BVerfGE 120, 274 (276):

Die angegriffenen Vorschriften wurden überwiegend durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes über den Verfassungsschutz in Nordrhein-Westfalen vom 20. Dezember 2006 (GV.NW S. 620) eingefügt oder geändert.

1. Beide Verfassungsbeschwerden rügen die Verfassungswidrigkeit von § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG. Diese Vorschrift ermächtigt die Verfassungsschutzbehörde zu zwei Arten von Ermittlungsmaßnahmen: zum einen zum heimlichen Beobachten und sonstigen Aufklären des Internet (Alt. 1), zum anderen zum heimlichen Zugriff auf informationstechnische Systeme (Alt. 2).

a) Das Internet ist ein elektronischer Verbund von Rechnernetzwerken. Es besteht damit aus informationstechnischen Systemen und kann zudem auch selbst als informationstechnisches System angesehen werden. Der Unterschied der beiden in § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG geregelten Maßnahmetypen ist am äußeren Erscheinungsbild des technischen Zugriffs auf das informationstechnische System ausgerichtet. Unter dem heimlichen Aufklären des Internet ist eine Maßnahme zu verstehen, mit der die Verfassungsschutzbehörde Inhalte der Internetkommunikation auf dem dafür technisch vorgesehenen Weg zur Kenntnis nimmt. Die nordrhein-westfälische Landesregierung spricht bei solchen Maßnahmen von einer serverorientierten Internetaufklärung.

Unter einem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System ist demgegenüber eine technische Infiltration zu verstehen, die etwa Sicherheitslücken des Zielsystems ausnutzt oder über die Installation eines Spähprogramms erfolgt. Die Infiltration des Zielsystems ermöglicht es, dessen Nutzung zu überwachen oder die Speichermedien durchzusehen oder gar das Zielsystem fernzusteuern. Die nordrhein-westfälische Landesregierung spricht bei solchen Maßnahmen von einer clientorientierten Aufklärung des Internet. Allerdings enthält die angegriffene Vorschrift keinen Hinweis darauf, dass sie ausschließlich Maßnahmen im Rahmen einer am Server-Client-Modell orientierten Netzwerkstruktur ermöglichen soll.

b) Soweit § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 1 VSG zum heimlichen

BVerfGE 120, 274 (277):

Aufklären des Internet ermächtigt, regelt die Norm zunächst die Kenntnisnahme allgemein zugänglicher Kommunikationsinhalte durch die Verfassungsschutzbehörde. Beispiel wäre der Aufruf einer nicht zugangsgesicherten Webseite im World Wide Web mittels eines Web-Browsers. Nach der Gesetzesbegründung soll die Verfassungsschutzbehörde daneben in die Lage versetzt werden, unter einer Legende an Chats, Auktionen oder Tauschbörsen teilzunehmen oder verborgene Webseiten aufzufinden (vgl. LTDrucks 14/2211, S. 17). Denkbar wäre zudem etwa, dass die Verfassungsschutzbehörde ein anderweitig -- beispielsweise von einem Informanten oder durch sogenanntes Keylogging -- ermitteltes Passwort einsetzt, um auf ein E-Mail-Postfach oder auf eine zugangsgeschützte Webseite zuzugreifen. Auch in einem derartigen Fall würde die Verfassungsschutzbehörde Inhalte der Internetkommunikation äußerlich auf dem dafür vorgesehenen Weg zur Kenntnis nehmen.

c) Der in § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG geregelte heimliche Zugriff auf informationstechnische Systeme mittels technischer Infiltration wird in jüngerer Zeit in Politik und Rechtswissenschaft unter dem Schlagwort "Online-Durchsuchung/Online-Überwachung" intensiv diskutiert (vgl. zur juristischen Auseinandersetzung etwa Buermeyer, HRRS [Online-Zeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht] 2007, S. 392; Hofmann, NStZ 2005, S. 121; Hornung, DuD 2007, S. 575; Rux, JZ 2007, S. 285; Schaar/Landwehr, K&R 2007, S. 202; Schlegel, GA 2007, S. 648; Warntjen, Jura 2007, S. 581). Vereinzelt wurden derartige Maßnahmen durch Bundesbehörden bereits ohne besondere gesetzliche Ermächtigung durchgeführt. Über die Art der praktischen Durchführung der bisherigen "Online-Durchsuchungen" und deren Erfolge ist wenig bekannt. Die von dem Senat im Rahmen der mündlichen Verhandlung angehörten Präsidenten des Bundeskriminalamts und des Bundesamts für Verfassungsschutz haben mangels einer entsprechenden Aussagegenehmigung keine Ausführungen dazu gemacht. Die Durchführung solcher Maßnahmen wurde im Übrigen einstweilen eingestellt, als der Bundesgerichtshof entschied, dass die Strafprozessordnung für derartige

BVerfGE 120, 274 (278):

Maßnahmen derzeit keine Rechtsgrundlage enthält (vgl. BGHSt 51, 211).

aa) Die hier zu prüfende Landesnorm enthält die erste und bislang einzige ausdrückliche Ermächtigung einer deutschen Behörde zu "Online-Durchsuchungen". Auf Bundesebene ist derzeit umstritten, welche Behörden unter welchen Voraussetzungen zu "Online-Durchsuchungen" ermächtigt werden sollen. Insbesondere wird gegenwärtig diskutiert, eine derartige Ermächtigung für das Bundeskriminalamt im Zuge seiner -- im Rahmen der sogenannten Föderalismusreform neu in das Grundgesetz aufgenommenen -- Aufgabe zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus (Art. 73 Nr. 9a GG) zu schaffen.

bb) "Online-Durchsuchungen" sollen den Ermittlungsschwierigkeiten Rechnung tragen, die sich ergeben, wenn Straftäter, insbesondere solche aus extremistischen und terroristischen Kreisen, zur Kommunikation sowie zur Planung und Durchführung von Straftaten informationstechnische Mittel und insbesondere das Internet nutzen. Die Präsidenten des Bundeskriminalamts und des Bundesamts für Verfassungsschutz haben in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass informationstechnische Systeme auch genutzt werden, um weltumspannend Kontakte zur Vorbereitung terroristischer Gewalttaten aufzubauen und zu pflegen. Insbesondere wenn Personen, die extremistischen oder terroristischen Kreisen zuzurechnen sind, gespeicherte Dateien und Kommunikationsinhalte verschlüsseln oder verstecken, könnten Ermittlungen mit den klassischen Methoden wie etwa einer Beschlagnahme von informationstechnischen Systemen und Speichermedien oder einer netzbasierten Telekommunikationsüberwachung erheblich erschwert oder sogar ganz unmöglich gemacht werden.

Der heimliche Zugriff auf ein informationstechnisches System kann mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein (vgl. zum Folgenden etwa Buermeyer, HRRS 2007, S. 154; Hansen/Pfitzmann, DRiZ 2007, S. 225; Pohl, DuD 2007, S. 684). Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Nutzer des Zielsystems technische Sicherheitsvorkehrungen getroffen hat und sein Betriebssystem regelmäßig aktualisiert. Nach Auffassung der in der mündlichen

BVerfGE 120, 274 (279):

Verhandlung angehörten sachkundigen Auskunftspersonen kann der Betroffene eine Infiltration jedenfalls auf einigen der in Betracht kommenden Zugriffswege derzeit wirkungsvoll verhindern. Zumindest kann eine solche Infiltration je nach Lage des Einzelfalls mit erheblichem Zeitaufwand verbunden sein.

Gelingt die Infiltration, so bietet sie der Ermittlungsbehörde gegenüber herkömmlichen Ermittlungsmethoden mehrere Vorteile. Wegen der Heimlichkeit des Zugriffs ist der Betroffene, anders als etwa bei einer offen durchgeführten Wohnungsdurchsuchung, nicht für die Zukunft vorgewarnt. Soweit der Nutzer eines Rechners Daten nur in verschlüsselter Form ablegt, können solche Daten im Rahmen einer "Online-Durchsuchung" gegebenenfalls in unverschlüsselter Form erhoben werden. Denn durch die Infiltration des Rechners kann die Behörde in der Weise auf die Daten zugreifen wie der Nutzer sie im fraglichen Zeitpunkt verwendet. Der Vorteil der Umgehung von Verschlüsselungstechnik ist auch bedeutsam für eine Überwachung der laufenden Internetkommunikation. Soweit solche Kommunikation verschlüsselt abläuft -- dies ist insbesondere bei der Sprachtelefonie oftmals der Fall --, kann sie nur am Endgerät wirkungsvoll überwacht werden. Durch eine länger andauernde Überwachung der Nutzung des Rechners können eingesetzte Verschlüsselungstechnologien und andere Sicherheitsvorkehrungen weitgehend umgangen werden. Zudem können auch flüchtige Daten wie etwa Passwörter und weitere Informationen über das Nutzungsverhalten des Betroffenen erhoben werden. Solche Erkenntnisse ließen sich mittels klassischer Ermittlungsmethoden kaum gewinnen.

d) § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG ermächtigt die Verfassungsschutzbehörde zu den geregelten Maßnahmen grundsätzlich unter den allgemeinen Voraussetzungen für nachrichtendienstliche Datenerhebungen, die sich aus § 5 Abs. 2 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 VSG ergeben. Danach ist grundsätzlich erforderlich, dass auf diese Weise Erkenntnisse über verfassungsschutzrelevante Bestrebungen oder Tätigkeiten oder die zur Erlangung solcher Erkenntnisse erforderlichen Quellen gewonnen werden können. Soweit Maßnahmen nach der angegriffenen Norm einen

BVerfGE 120, 274 (280):

Eingriff in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis darstellen beziehungsweise in Art und Schwere diesem gleichkommen, sind sie jedoch gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG nur unter den Voraussetzungen des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10-Gesetz -- G 10; im Folgenden: Gesetz zu Art. 10 Grundgesetz) zulässig.

e) Nur die Beschwerdeführer zu 2 wenden sich im Zusammenhang mit Maßnahmen nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG auch gegen § 17 VSG, der die Übermittlung personenbezogener Daten durch die Verfassungsschutzbehörde regelt.

2. Beide Verfassungsbeschwerden richten sich weiter gegen § 5 Abs. 3 VSG. Diese Vorschrift hat die Benachrichtigung des Betroffenen nach einem Einsatz der in § 5 Abs. 2 VSG geregelten nachrichtendienstlichen Mittel zum Gegenstand. Sie enthält in Satz 1 eine grundsätzliche Pflicht zur Benachrichtigung, von der Satz 2 mehrere Ausnahmen vorsieht.

3. Nur die Beschwerdeführer zu 1 wenden sich gegen § 5a Abs. 1 VSG. Diese Vorschrift ermächtigt die Verfassungsschutzbehörde dazu, bei Kreditinstituten Auskünfte über Beteiligte am Zahlungsverkehr und über Geldbewegungen und Geldanlagen einzuholen. Voraussetzung ist, dass tatsächliche Anhaltspunkte für schwerwiegende Gefahren für die Schutzgüter des Verfassungsschutzes bestehen.

Eine Ermächtigung zur Erhebung von Kontoinhalten enthielt das Verfassungsschutzgesetz bereits vor dem Änderungsgesetz vom 20. Dezember 2006. Neu an der angegriffenen Fassung der Vorschrift ist, dass Kontoinhalte auch erhoben werden dürfen, um Erkenntnisse über Bestrebungen im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 VSG zu erlangen, nämlich solche, die allgemein gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung, den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes gerichtet sind. Nach der Gesetzesbegründung soll hiermit ermöglicht werden, die Finanzierungsströme inländischer terroristischer Netzwerke, sogenannter "home-grown-networks", aufzudecken (vgl. LTDrucks 14/2211, S. 19).

4. Ebenfalls nur die Beschwerdeführer zu 1 rügen die Verfas

BVerfGE 120, 274 (281):

sungswidrigkeit von § 13 VSG. Diese Norm ermächtigt die Verfassungsschutzbehörde, ihre Erkenntnisse in gemeinsamen Dateien mit anderen Sicherheitsbehörden zu verarbeiten. Wegen Anlass, Umfang und weiteren Anforderungen an die Dateiführung verweist die Norm auf sonstiges Bundes- oder Landesrecht. Dieses sonstige Recht haben die Beschwerdeführer zu 1 allerdings nicht zum Gegenstand ihrer Verfassungsbeschwerde gemacht.

5. Ausschließlich die Beschwerdeführer zu 2 wenden sich gegen § 7 Abs. 2 VSG. Diese Vorschrift ermächtigt die Verfassungsschutzbehörde zur akustischen und optischen Überwachung von Wohnungen. Sie stammt aus dem Jahr 1994 und wurde im Rahmen der Novellierung des Verfassungsschutzgesetzes nicht verändert. Eine Überarbeitung oder Streichung der Norm wurde zwar erwogen, letztlich aber zurückgestellt (vgl. LTDrucks 14/2211, S. 16).

6. Schließlich greifen wiederum nur die Beschwerdeführer zu 2 die in § 8 Abs. 4 Satz 2 in Verbindung mit §§ 10, 11 VSG enthaltenen Regelungen über die Führung sogenannter elektronischer Sachakten an. Diese Vorschriften sehen in ihrer Zusammenschau vor, dass personenbezogene Daten, die in solchen Sachakten enthalten sind, auch dann gespeichert bleiben dürfen, wenn an der betroffenen Person selbst kein Ermittlungsinteresse der Verfassungsschutzbehörde mehr besteht. Damit soll die für eine elektronische Dokumentenverwaltung erforderliche Vollständigkeit der elektronisch geführten Sachakte gesichert werden. Die Belange des Datenschutzes werden dadurch berücksichtigt, dass die betroffenen personenbezogenen Daten nicht mehr recherchierbar sein und auch nicht uneingeschränkt verwendet werden dürfen.

7. Das Verfassungsschutzgesetz lautet im Zusammenhang auszugsweise, soweit für die vorliegenden Verfahren von Interesse:

§ 3
Aufgaben

(1) Aufgabe der Verfassungsschutzbehörde ist die Sammlung und Auswertung von Informationen, insbesondere von sach- und personenbezogenen Auskünften, Nachrichten und Unterlagen über

1. Bestrebungen, die gegen die freiheitliche demokratische Grundord

BVerfGE 120, 274 (282):

nung, den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes gerichtet sind oder eine ungesetzliche Beeinträchtigung der Amtsführung der Verfassungsorgane des Bundes oder eines Landes oder ihrer Mitglieder zum Ziel haben,

2. sicherheitsgefährdende oder geheimdienstliche Tätigkeiten für eine fremde Macht,

3. Bestrebungen, die durch Anwendung von Gewalt oder darauf gerichtete Vorbereitungshandlungen auswärtige Belange der Bundesrepublik Deutschland gefährden,

4. Bestrebungen und Tätigkeiten, die gegen den Gedanken der Völkerverständigung (Artikel 9 Abs. 2 des Grundgesetzes) oder das friedliche Zusammenleben der Völker (Artikel 26 des Grundgesetzes) gerichtet sind,

im Geltungsbereich des Grundgesetzes, soweit tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht solcher Bestrebungen und Tätigkeiten vorliegen.

...

§ 5
Befugnisse

(1) ...

(2) Die Verfassungsschutzbehörde darf nach Maßgabe des § 7 zur Informationsbeschaffung als nachrichtendienstliche Mittel die folgenden Maßnahmen anwenden:

...

11. heimliches Beobachten und sonstiges Aufklären des Internets, wie insbesondere die verdeckte Teilnahme an seinen Kommunikationseinrichtungen bzw. die Suche nach ihnen, sowie der heimliche Zugriff auf informationstechnische Systeme auch mit Einsatz technischer Mittel. Soweit solche Maßnahmen einen Eingriff in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis darstellen bzw. in Art und Schwere diesem gleichkommen, ist dieser nur unter den Voraussetzungen des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz zulässig;

...

(3) Mit nachrichtendienstlichen Mitteln gewonnene personenbezogene Daten sind zu kennzeichnen und den Personen, zu denen diese Informationen erfasst wurden, nach Beendigung der Maßnahme mitzuteilen. Einer Mitteilung bedarf es nicht, wenn

1. eine Gefährdung der Aufgabenerfüllung durch die Benachrichtigung zu besorgen ist,

2. durch die Auskunftserteilung Quellen gefährdet sein können oder die Offenlegung des Erkenntnisstandes oder der Arbeitsweise der Verfassungsschutzbehörde zu befürchten ist,

BVerfGE 120, 274 (283):

3. die Benachrichtigung die öffentliche Sicherheit gefährden oder sonst dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder

4. die Daten oder die Tatsache der Verarbeitung nach einer Rechtsvorschrift oder wegen der überwiegenden berechtigten Interessen eines Dritten geheimgehalten werden müssen,

5. eine der unter 1--4 genannten Voraussetzungen auch nach fünf Jahren nach Beendigung der Maßnahme noch vorliegt und mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft vorliegen wird.

...

§ 5a
Besondere Befugnisse

(1) Die Verfassungsschutzbehörde darf im Einzelfall bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen unentgeltlich Auskünfte über Beteiligte am Zahlungsverkehr und über Geldbewegungen und Geldanlagen einholen, wenn dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach § 3 Abs. 1 erforderlich ist und tatsächliche Anhaltspunkte für schwerwiegende Gefahren für die in § 3 Abs. 1 genannten Schutzgüter vorliegen.

(2) ...

(3) Auskünfte nach den Absätzen 1 bis 2 dürfen nur auf Antrag eingeholt werden. Der Antrag ist durch den Leiter der Verfassungsschutzabteilung oder seinen Vertreter schriftlich zu stellen und zu begründen. Über den Antrag entscheidet der Innenminister. Die G 10-Kommission (§ 3 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Ausführung des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz [AG G 10 NRW]) ist unverzüglich über die beschiedenen Anträge vor deren Vollzug zu unterrichten. Bei Gefahr im Verzuge kann der Innenminister den Vollzug der Entscheidung auch bereits vor der Unterrichtung der Kommission anordnen. Die G 10-Kommission prüft von Amts wegen oder auf Grund von Beschwerden die Zulässigkeit und Notwendigkeit der Einholung von Auskünften. § 3 Abs. 5 AG G 10 NRW ist mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass die Kontrollbefugnis der Kommission sich auf die gesamte Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der nach den Absätzen 1 bis 2 erlangten personenbezogenen Daten erstreckt. Entscheidungen über Auskünfte, die die G 10-Kommission für unzulässig oder nicht notwendig erklärt, hat der Innenminister unverzüglich aufzuheben. Für die Verarbeitung der nach den Absätzen 1 bis 2 erhobenen Daten ist § 4 AG G 10 NRW entsprechend anzuwenden. Das Auskunftsersuchen und die übermittelten Daten dürfen dem Betrof

BVerfGE 120, 274 (284):

fenen oder Dritten vom Auskunftsgeber nicht mitgeteilt werden. § 5 AG G 10 NRW findet entsprechende Anwendung.

...

§ 7
Besondere Formen der Datenerhebung

(1) Die Verfassungsschutzbehörde darf zur Erfüllung ihrer Aufgaben Informationen, insbesondere personenbezogene Daten, durch Befragung von nichtöffentlichen Stellen und mit den Mitteln gemäß § 5 Abs. 2 erheben, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass

1. auf diese Weise Erkenntnisse über Bestrebungen oder Tätigkeiten nach § 3 Abs. 1 oder die zur Erlangung solcher Erkenntnisse erforderlichen Quellen gewonnen werden können oder

2. dies zum Schutz der Mitarbeiter, Einrichtungen, Gegenstände und Quellen der Verfassungsschutzbehörde gegen sicherheitsgefährdende oder geheimdienstliche Tätigkeiten erforderlich ist.

(2) Zur Abwehr dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit, insbesondere einer gemeinen Gefahr oder einer Lebensgefahr (Artikel 13 Abs. 4 des Grundgesetzes) darf das in einer Wohnung nicht öffentlich gesprochene Wort mit technischen Mitteln heimlich mitgehört oder aufgezeichnet werden. Satz 1 gilt entsprechend für einen verdeckten Einsatz technischer Mittel zur Anfertigung von Bildaufnahmen und Bildaufzeichnungen. Maßnahmen nach den Sätzen 1 und 2 werden durch den Leiter der Verfassungsschutzabteilung oder seinen Vertreter angeordnet, wenn eine richterliche Entscheidung nicht rechtzeitig herbeigeführt werden kann. Die richterliche Entscheidung ist unverzüglich nachzuholen. Zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Verfassungsschutzbehörde ihren Sitz hat. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend. Die erhobenen Informationen dürfen nur nach Maßgabe des § 4 Abs. 4 AG G 10 NRW verwendet werden. Technische Mittel im Sinne der Sätze 1 und 2 dürfen überdies zum Schutz der bei einem Einsatz in Wohnungen tätigen Personen verwendet werden, soweit dies zur Abwehr von Gefahren für deren Leben, Gesundheit oder Freiheit unerlässlich ist (Artikel 13 Abs. 5 des Grundgesetzes). Maßnahmen nach Satz 8 werden durch den Leiter der Verfassungsschutzabteilung oder seinen Vertreter angeordnet. Außer zu dem Zweck nach Satz 8 darf die Verfassungsschutzbehörde die hierbei erhobenen Daten nur zur Gefahrenabwehr im Rahmen ihrer Aufgaben nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 sowie für Übermittlungen nach Maßgabe des § 4 Abs. 4 Nr. 1 und 2 AG G 10 NRW verwenden. Die Verwendung ist nur zulässig, wenn zuvor die Rechtmäßigkeit der Maßnahme richterlich festgestellt ist; bei Gefahr im Verzuge ist die richter

BVerfGE 120, 274 (285):

liche Entscheidung unverzüglich nachzuholen. § 4 Abs. 6 AG G 10 NRW gilt entsprechend. Das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 des Grundgesetzes) wird insoweit eingeschränkt.

...

§ 8
Verarbeitung personenbezogener Daten

(1) Die Verfassungsschutzbehörde darf zur Erfüllung ihrer Aufgaben personenbezogene Daten in schriftlichen oder elektronischen Akten und in zur Person geführten Dateien verarbeiten, wenn

1. tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht von Bestrebungen und Tätigkeiten nach § 3 Abs. 1 vorliegen,

2. dies für die Erforschung und Bewertung von Bestrebungen oder Tätigkeiten nach § 3 Abs. 1 erforderlich ist oder

3. dies für die Erfüllung ihrer Aufgaben nach § 3 Abs. 2 erforderlich ist.

...

(4) Der Zugriff auf personenbezogene Daten in elektronischen Sachakten ist zu protokollieren. In elektronischen Sachakten gespeicherte personenbezogene Daten dürfen nach Löschung der zur Person geführten Dateien nicht für Aufgaben nach § 3 Abs. 2 verwandt oder an andere Behörden übermittelt werden. Solche Daten dürfen nicht elektronisch recherchierbar sein.

...

§ 10
Berichtigung, Löschung und Sperrung personenbezogener Daten in zur Person geführten Dateien

(1) Die Verfassungsschutzbehörde hat die in Dateien gespeicherten personenbezogenen Daten zu berichtigen, wenn sie unrichtig sind. ...

(2) Die Verfassungsschutzbehörde hat die in Dateien gespeicherten personenbezogenen Daten zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig war oder ihre Kenntnis für die Aufgabenerfüllung nicht mehr erforderlich ist. ...

...

§ 11
Berichtigung und Sperrung personenbezogener Daten in schriftlichen oder elektronischen Akten, Aktenvernichtung

(1) Stellt die Verfassungsschutzbehörde fest, dass in schriftlichen oder elektronischen Akten gespeicherte personenbezogene Daten unrichtig sind, sind sie zu berichtigen. ...

BVerfGE 120, 274 (286):

(2) Die Verfassungsschutzbehörde hat personenbezogene Daten in schriftlichen oder elektronischen Akten zu sperren, wenn sie im Einzelfall feststellt, dass ohne die Sperrung schutzwürdige Interessen der betroffenen Person beeinträchtigt würden und die Daten für ihre künftige Aufgabenerfüllung nicht mehr erforderlich sind. ...

(3) Die Verfassungsschutzbehörde hat zur Person geführte Akten zu vernichten, wenn diese zu ihrer Aufgabenerfüllung nicht mehr erforderlich sind und der Vernichtung schutzwürdige Belange der betroffenen Person nicht entgegenstehen. ...

...

§ 13
Gemeinsame Dateien

Die Verfassungsschutzbehörde ist befugt, personenbezogene Daten in gemeinsamen Dateien mit den Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder und anderen Sicherheitsbehörden zu verarbeiten, wenn besondere bundesrechtliche oder landesrechtliche Vorschriften Anlass, Umfang und sonstige datenschutzrechtliche Anforderungen regeln.

§ 14
Auskunft

(1) Die Verfassungsschutzbehörde erteilt auf schriftlichen Antrag der antragstellenden Person gebührenfrei Auskunft über die zu ihrer Person gespeicherten Daten, den Zweck und die Rechtsgrundlage der Speicherung. Ein Recht auf Akteneinsicht besteht nicht.

...

§ 17
Übermittlung personenbezogener Daten durch die Verfassungsschutzbehörde

(1) Die Verfassungsschutzbehörde darf personenbezogene Daten an Gerichte und inländische Behörden übermitteln, wenn dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich ist oder der Empfänger zum Zwecke der Erfüllung seiner Aufgaben die Daten zum Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder sonst für Zwecke der öffentlichen Sicherheit benötigt. ...

(2) Die Verfassungsschutzbehörde darf personenbezogene Daten an Dienststellen der Stationierungsstreitkräfte übermitteln, soweit die Bundesrepublik Deutschland dazu im Rahmen von Artikel 3 des Zusatzabkommens zu dem Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrages über die Rechtsstellung ihrer Truppen hinsichtlich der in der Bundesrepublik Deutschland stationierten ausländischen

BVerfGE 120, 274 (287):

Truppen vom 3. August 1959 (BGBl. II 1961 S. 1183, 1218) verpflichtet ist.

(3) Die Verfassungsschutzbehörde darf personenbezogene Daten an ausländische öffentliche Stellen sowie an über- und zwischenstaatliche Stellen übermitteln, wenn die Übermittlung zur Erfüllung ihrer Aufgaben oder zur Abwehr einer erheblichen Gefahr für den Empfänger erforderlich ist. ...

...

Das Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz, auf das § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG verweist, enthält für Telekommunikationsüberwachungen durch Verfassungsschutzbehörden unter anderem folgende Regelungen:

§ 1
Gegenstand des Gesetzes

(1) Es sind

1. die Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder ... zur Abwehr von drohenden Gefahren für die freiheitliche demokratische Grundordnung oder den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes einschließlich der Sicherheit der in der Bundesrepublik Deutschland stationierten Truppen der nichtdeutschen Vertragsstaaten des Nordatlantikvertrages,

2. ...

berechtigt, die Telekommunikation zu überwachen und aufzuzeichnen. ...

...

§ 3
Voraussetzungen

(1) Beschränkungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 dürfen unter den dort bezeichneten Voraussetzungen angeordnet werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht bestehen, dass jemand

1. Straftaten des Friedensverrats oder des Hochverrats (§§ 80 bis 83 des Strafgesetzbuches),

2. Straftaten der Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates (§§ 84 bis 86, 87 bis 89 des Strafgesetzbuches, § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 des Vereinsgesetzes),

3. Straftaten des Landesverrats und der Gefährdung der äußeren Sicherheit (§§ 94 bis 96, 97a bis 100a des Strafgesetzbuches),

4. Straftaten gegen die Landesverteidigung (§§ 109e bis 109g des Strafgesetzbuches),

5. Straftaten gegen die Sicherheit der in der Bundesrepublik Deutsch

BVerfGE 120, 274 (288):

land stationierten Truppen der nichtdeutschen Vertragsstaaten des Nordatlantikvertrages (§§ 87, 89, 94 bis 96, 98 bis 100, 109e bis 109g des Strafgesetzbuches) in Verbindung mit Artikel 7 des Vierten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 11. Juni 1957 (BGBl. I S. 597) in der Fassung des Gesetzes vom 25. Juni 1968 (BGBl. I S. 741),

6. Straftaten nach

a) den §§ 129a bis 130 des Strafgesetzbuches sowie

b) den §§ 211, 212, 239a, 239b, 306 bis 306c, 308 Abs. 1 bis 3, § 315 Abs. 3, § 316b Abs. 3 und § 316c Abs. 1 und 3 des Strafgesetzbuches, soweit diese sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung, den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes richten, oder

7. Straftaten nach § 95 Abs. 1 Nr. 8 des Aufenthaltsgesetzes

plant, begeht oder begangen hat. Gleiches gilt, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht bestehen, dass jemand Mitglied einer Vereinigung ist, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, Straftaten zu begehen, die gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung, den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes gerichtet sind.

(2) Die Anordnung ist nur zulässig, wenn die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Sie darf sich nur gegen den Verdächtigen oder gegen Personen richten, von denen auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie für den Verdächtigen bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben oder dass der Verdächtige ihren Anschluss benutzt. Maßnahmen, die sich auf Sendungen beziehen, sind nur hinsichtlich solcher Sendungen zulässig, bei denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie von dem, gegen den sich die Anordnung richtet, herrühren oder für ihn bestimmt sind. Abgeordnetenpost von Mitgliedern des Deutschen Bundestages und der Parlamente der Länder darf nicht in eine Maßnahme einbezogen werden, die sich gegen einen Dritten richtet.

§ 4
Prüf-, Kennzeichnungs- und Löschungspflichten, Übermittlungen, Zweckbindung

(1) Die erhebende Stelle prüft unverzüglich und sodann in Abständen von höchstens sechs Monaten, ob die erhobenen personenbezogenen Daten im Rahmen ihrer Aufgaben allein oder zusammen mit bereits vorliegenden Daten für die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bestimmten Zwecke erforderlich sind. Soweit die Daten für diese Zwecke nicht erforderlich sind und nicht für eine Übermittlung an andere Stellen benötigt wer

BVerfGE 120, 274 (289):

den, sind sie unverzüglich unter Aufsicht eines Bediensteten, der die Befähigung zum Richteramt hat, zu löschen. ...

...

§ 9
Antrag

(1) Beschränkungsmaßnahmen nach diesem Gesetz dürfen nur auf Antrag angeordnet werden.

...

§ 10
Anordnung

(1) Zuständig für die Anordnung von Beschränkungsmaßnahmen ist bei Anträgen der Verfassungsschutzbehörden der Länder die zuständige oberste Landesbehörde, im Übrigen ein vom Bundeskanzler beauftragtes Bundesministerium.

...

Die in § 5a Abs. 3 VSG in Bezug genommenen §§ 4 und 5 des nordrhein-westfälischen Gesetzes über die Ausführung des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz (im Folgenden: AG G 10 NRW) lauten auszugsweise:

§ 4
Prüf-, Kennzeichnungs- und Löschungspflichten, Übermittlungen, Zweckbindung

(1) Die erhebende Stelle prüft unverzüglich und sodann in Abständen von höchstens sechs Monaten, ob die erhobenen personenbezogenen Daten im Rahmen ihrer Aufgaben allein oder zusammen mit bereits vorliegenden Daten für die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Artikel 10-Gesetzes bestimmten Zwecke erforderlich sind. Soweit die Daten für diese Zwecke nicht erforderlich sind und nicht für eine Übermittlung an andere Stellen benötigt werden, sind sie unverzüglich unter Aufsicht eines Bediensteten, der die Befähigung zum Richteramt hat, zu löschen. ...

...

§ 5
Kontrolle der Mitteilung an Betroffene durch die G 10-Kommission

(1) Beschränkungsmaßnahmen sind Betroffenen durch das Innenministerium nach ihrer Einstellung mitzuteilen, wenn eine Gefährdung des Zwecks der Beschränkung ausgeschlossen werden kann. ...

...

BVerfGE 120, 274 (290):

II.

1. Die Beschwerdeführerin zu 1a ist Journalistin und schreibt vor allem für eine Online-Publikation. Im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit besucht sie auch Internet-Präsenzen, die von verfassungsfeindlichen Personen und Organisationen betrieben werden. Sie engagiert sich darüber hinaus in datenschutzrechtlichen Angelegenheiten und betreibt zusammen mit anderen die Homepage www.stop1984.com. Im Zusammenhang mit dieser Homepage besteht die Möglichkeit, an sogenannten Chats teilzunehmen. Diese Möglichkeit wird auch von Rechtsextremisten genutzt. Informationen über diese Personen speichert die Beschwerdeführerin zu 1a auf der Festplatte ihres privat wie beruflich genutzten Computers.

Der Beschwerdeführer zu 1b ist aktives Mitglied des Landesverbandes Nordrhein-Westfalen der Partei DIE LINKE, die vom nordrhein-westfälischen Verfassungsschutz beobachtet wird. Für seine politische Tätigkeit nutzt er auch seinen an das Internet angeschlossenen Computer. Wie die Beschwerdeführerin zu 1a greift er daneben auf das Internet zur privaten Kommunikation sowie zur Abwicklung von Zahlungsvorgängen über sein Girokonto zu.

Die Beschwerdeführer zu 2a und 2b sind Sozien einer Rechtsanwaltskanzlei. Der Beschwerdeführer zu 2a betreut als Rechtsanwalt unter anderem Asylbewerber. Unter ihnen befand sich ein führendes Mitglied der kurdischen Arbeiterpartei PKK, die unter der Beobachtung der nordrhein-westfälischen Verfassungsschutzbehörde steht. Er nutzt sowohl in seiner Wohnung als auch in den Kanzleiräumen Computernetzwerke, die mit dem Internet verbunden sind. Das Kanzleinetzwerk wird auch von dem Beschwerdeführer zu 2b sowie von dem Beschwerdeführer zu 2c, der in der Kanzlei als freier Mitarbeiter beschäftigt ist, genutzt.

2. Soweit die Verfassungsbeschwerden sich gegen § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG richten, rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1, Art. 10 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 GG.

Soweit die Norm eine Teilnahme an Kommunikationseinrich

BVerfGE 120, 274 (291):

tungen des Internet vorsehe, regle sie einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis. In dem von der Norm weiter vorgesehenen heimlichen Zugriff auf informationstechnische Systeme liege ein Eingriff in Art. 13 GG, wenn der Zugriffsrechner sich in einer Wohnung befinde. Maßgeblich sei insoweit, dass persönliche Verhaltensweisen gerade durch ihre Verwirklichung in der räumlich abgeschotteten Wohnung einen besonderen Schutz genössen. Daneben könnten derartige Maßnahmen auch in das allgemeine Persönlichkeitsrecht und in das Fernmeldegeheimnis eingreifen.

Soweit Maßnahmen nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG als Eingriff in Art. 13 GG anzusehen seien, sei die Vorschrift bereits deshalb verfassungswidrig, weil sie keinem der besonderen Schrankenvorbehalte von Art. 13 Abs. 2 bis 7 GG genüge. Auch sei das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG nicht gewahrt.

§ 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG verstoße zudem gegen das Gebot der Normenklarheit. Die in Satz 2 der Norm enthaltene Verweisung auf das Gesetz zu Artikel 10 des Grundgesetzes sei weder in ihren Voraussetzungen noch in ihrer Reichweite hinreichend bestimmt. Weiter fehle es an hinreichenden normativen Vorkehrungen zum Schutz individueller Entfaltung im Kernbereich privater Lebensgestaltung. Solche Vorkehrungen seien erforderlich, da heutzutage insbesondere privat genutzte Rechner in weitem Umfang dazu dienten, Daten höchstpersönlichen Inhalts zu verarbeiten. Schließlich sei der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht gewahrt. Die gesetzliche Eingriffsschwelle sei zu niedrig angesetzt. Zudem fehle es an Verfahrensvorkehrungen zum Schutz des Betroffenen wie etwa einem Richtervorbehalt. Auch könnten die erhobenen Daten in zu weitem Umfang zweckentfremdet oder an andere Behörden übermittelt werden.

3. Die Beschwerdeführer rügen weiter, § 5 Abs. 3 VSG verletze die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG sowie die materiellen Grundrechte, in die durch Maßnahmen nach § 5 Abs. 2 VSG eingegriffen werde. Satz 2 der Vorschrift sehe zu weitgehende Ausnahmen von der grundrechtlich gebotenen Benachrichtigungspflicht vor, die diese weitgehend leer laufen ließen.

4. Die Beschwerdeführer zu 1 sind der Auffassung, § 5a Abs. 1

BVerfGE 120, 274 (292):

VSG verletze das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Die Vorschrift ermögliche die Erhebung von Kontoinhalten unter zu niedrigen Voraussetzungen und sei daher unverhältnismäßig.

§ 13 VSG verstoße gegen das Trennungsgebot zwischen Geheimdiensten und Polizeibehörden, das als Ausprägung des Rechtsstaatsgebots in Verbindung mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung anzusehen sei.

5. Die Beschwerdeführer zu 2 bringen vor, § 7 Abs. 2 VSG verletze Art. 13 Abs. 1 GG. Die Vorschrift entspreche nicht den Vorgaben, die das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil zur strafprozessualen akustischen Wohnraumüberwachung aufgestellt habe.

§ 8 Abs. 4 Satz 2 VSG verletze das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, da es an einer Regelung über die Löschung personenbezogener Daten in elektronischen Sachakten fehle. Die Norm ermögliche damit eine unzulässige Datenspeicherung auf Vorrat.

Soweit Daten betroffen seien, die durch eine Maßnahme nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG gewonnen worden seien, sei schließlich auch die in § 17 Abs. 1 VSG enthaltene Übermittlungsregelung verfassungswidrig. Sie verstoße gegen die Gebote der Zweckbindung, der Normenklarheit und der Verhältnismäßigkeit.

III.

Zu den Verfassungsbeschwerden haben schriftlich Stellung genommen: die Bundesregierung, die Landesregierung und der Landtag von Nordrhein-Westfalen, die sächsische Staatsregierung, das Bundesverwaltungsgericht, der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit und die Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen. Die Fraktionen von SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN im nordrhein-westfälischen Landtag haben ein ihnen erstattetes Rechtsgutachten vorgelegt. Der Senat hat zudem sachkundige schriftliche Stellungnahmen der Herren Andreas Bogk, Dirk Fox, Professor Dr. Felix Freiling, Professor Dr. Andreas Pfitzmann und Professor Dr. Ulrich Sieber eingeholt.

BVerfGE 120, 274 (293):

1. Die Bundesregierung erörtert ohne direkte Bezugnahme auf die angegriffenen Normen in allgemeiner Form die verfassungsrechtlichen Fragen eines heimlichen Zugriffs auf informationstechnische Systeme mit technischen Mitteln.

Solche Maßnahmen seien von der unter Art. 10 GG fallenden Überwachung der Telekommunikation zu unterscheiden. Bei den in der Vergangenheit von dem Bundesamt für Verfassungsschutz vereinzelt durchgeführten "Online-Durchsuchungen" sei davon ausgegangen worden, dass grundrechtlicher Maßstab allein Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG sei. Zunehmend trete jedoch Art. 13 Abs. 1 GG als möglicherweise einschlägiger Maßstab für "Online-Durchsuchungen" in den Vordergrund. Die technische Möglichkeit wiederholten Eindringens oder länger andauernden Verweilens in einem Rechner nähere die "Online-Durchsuchung" einer Überwachung an. Zumindest in der Empfindung der betroffenen Personen könne ein sehr umfassender Teil der Privatsphäre, die sich früher auf die Räume einer Wohnung verteilt habe, im Rechner konzentriert sein.

Der Zugriff bedürfe als qualifiziertes Mittel des Verfassungsschutzes besonderer verfahrensrechtlicher Sicherungen. Der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung sei zu wahren, auch wenn er sich nicht bereits beim Kopieren und Überspielen der von der Software aufgrund bestimmter Suchparameter für relevant gehaltenen Informationen, sondern erst bei der anschließenden Durchsicht der Dateien auf dem Behördenrechner sicherstellen lasse. Angesichts der Nähe zu Maßnahmen der Wohnungsdurchsuchung und Wohnraumüberwachung sei in Erwägung zu ziehen, den Zugriff unter einen Richtervorbehalt zu stellen. Grundsätzlich sei eine Benachrichtigungspflicht vorzusehen. An "Online-Durchsuchungen" seien zudem hohe Verhältnismäßigkeitsanforderungen zu stellen. Eine solche Maßnahme könne angesichts ihrer Eingriffsintensität für eine Verfassungsschutzbehörde nur ultima ratio sein.

2. Die Landesregierung von Nordrhein-Westfalen hält die Verfassungsbeschwerden für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.

BVerfGE 120, 274 (294):

Die in § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG vorgesehenen Maßnahmen bewirkten keinen Eingriff in Art. 13 GG. Dieses Grundrecht greife nur, wenn eine staatliche Maßnahme einen konkreten Raumbezug aufweise, also räumliche Abgrenzungen überwunden würden. Dies sei hier nicht der Fall. Maßnahmen der Aufklärung des Internet wie die Überwachung des E-Mail-Verkehrs oder der Internet-Telefonie seien allerdings an Art. 10 GG zu messen. Im Übrigen sei das Recht auf informationelle Selbstbestimmung einschlägig.

§ 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG genüge dem Gebot der Normenklarheit. Die Norm sei mit Blick auf mögliche technische Neuerungen entwicklungsoffen formuliert worden. Die Norm achte weiter den Kernbereich privater Lebensgestaltung. Der erforderliche Kernbereichsschutz werde durch § 4 Abs. 1 G 10, auf den verwiesen werde, sichergestellt. Die angegriffene Vorschrift sei schließlich auch verhältnismäßig. Der Aktionsraum der Verfassungsschutzbehörde müsse der zunehmenden Verlagerung der Kommunikation gerade auch verfassungsfeindlicher Bestrebungen auf das Internet Rechnung tragen. Der Zugriff auf einzelne Rechner sei erforderlich, weil es technisch möglich sei, Kommunikationsinhalte so zu versenden, dass ein Zugriff während des Versands ausscheide. § 7 Abs. 1 VSG enthalte insoweit eine hinreichende Eingriffsschwelle. Weitere materielle Kriterien und verfahrensrechtliche Vorkehrungen ergäben sich insbesondere aus § 3 G 10. Es sei damit zu rechnen, dass die Zahl der Zugriffe auf informationstechnische Systeme pro Jahr im einstelligen Bereich liegen werde.

Die Regelung der Kennzeichnungs- und Mitteilungspflichten in § 5 Abs. 3 VSG sei gleichfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Für Maßnahmen der Internetaufklärung nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG gelte ohnehin nicht § 5 Abs. 3 VSG, sondern § 12 G 10.

Die in § 5a Abs. 1 VSG enthaltene Befugnis zum Abruf von Kontoinhaltsdaten sei ebenfalls verfassungsgemäß. Das Phänomen sogenannter home-grown-networks, die inländische Anschlagsziele verfolgten, stelle eine neuartige und erhebliche Gefährdungslage dar. Die Befugnis könne zur Aufklärung von

BVerfGE 120, 274 (295):

personellen Verflechtungen und Finanzflüssen, etwa bei der Waffenbeschaffung, und über die Geldgeber militanter Gruppierungen beitragen.

3. Der nordrhein-westfälische Landtag hält die Verfassungsbeschwerden gleichfalls für unbegründet.

Die Ausweitung des internationalen Terrorismus erzeuge eine neuartige Bedrohungslage, die den Staat im Interesse einer effektiven Terrorabwehr zur Einschränkung von Grundrechten zwinge. Der Rechtsstaat müsse das überkommene rechtliche Instrumentarium behutsam fortentwickeln, um neuen Herausforderungen gerecht zu werden. Insbesondere müsse die informationstechnische Handlungsfähigkeit der Sicherheitsbehörden den aktuellen Rahmenbedingungen angepasst werden. Moderne Kommunikationstechniken würden bei der Begehung und Vorbereitung unterschiedlichster Straftaten eingesetzt und trügen so zur Effektivierung krimineller Handlungen bei.

Zwar seien im klassischen Polizeirecht intensive Grundrechtseingriffe erst ab einer bestimmten Verdachts- beziehungsweise Gefahrenstufe zulässig. Dies beruhe jedoch auf einem behördlichen Aufgabenkreis, der sich grundlegend von der Tätigkeit der Verfassungsschutzbehörden unterscheide. Mit der Gewinnung struktureller Vorfelderkenntnisse zur Aufklärung terroristischer Aktivitäten seien in aller Regel keine unmittelbaren Sanktionen und Konsequenzen für die Betroffenen verbunden.

Art. 13 GG werde durch Maßnahmen nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG nicht berührt. Der Zugriff auf gespeicherte Daten ziele nicht auf die Überwindung der räumlichen Abgrenzung einer Wohnung ab. Auch sollten keine in der Wohnung stattfindenden Vorgänge überwacht werden. Dagegen könne im Einzelfall ein Eingriff in Art. 10 GG vorliegen. Die Norm genüge jedoch den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Eingriffsrechtfertigung.

Auch die in § 5 Abs. 3 Satz 2 VSG geregelten Ausnahmen von der Benachrichtigungspflicht seien mit dem Grundgesetz vereinbar.

4. Die sächsische Staatsregierung führt aus, die Kommunikation innerhalb islamistischer und islamistisch-terroristischer Gruppie

BVerfGE 120, 274 (296):

rungen erfolge zum großen Teil über das Internet. Auch Autonome benutzten das Internet und Mobiltelefone mit der Möglichkeit geschützter Kommunikation. Mit der vermehrten Nutzung von informationstechnischen Systemen durch beobachtete Personen sei der Zugang über klassische nachrichtendienstliche Mittel teilweise unmöglich geworden.

§ 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG ermächtige nicht zu Eingriffen in Art. 10 Abs. 1 oder Art. 13 Abs. 1 GG. Die Vorschrift sei im Übrigen hinreichend bestimmt und verhältnismäßig. Der Kernbereich privater Lebensgestaltung sei nicht betroffen, da der Bürger zur höchstpersönlichen Kommunikation nicht auf einen Personalcomputer angewiesen sei. Auch § 5 Abs. 3, § 5a Abs. 1 und § 13 VSG stünden mit dem Grundgesetz in Einklang.

5. Das Bundesverwaltungsgericht äußert verfassungsrechtliche Bedenken gegen die in § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG enthaltene Ermächtigung zum heimlichen Zugriff auf informationstechnische Systeme. Sowohl für als auch gegen die Anwendung von Art. 13 GG sprächen gewichtige Argumente. In jedem Fall greife der geregelte Zugriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Es erscheine zweifelhaft, ob dieser Eingriff verhältnismäßig sei. Es liege nahe, angesichts des Gewichts des Grundrechtseingriffs eine "Online-Durchsuchung" von einer konkreten Gefahr für bestimmte Rechtsgüter abhängig zu machen. Das Gesetz enthalte keine Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung.

6. Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit und die Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen halten die angegriffenen Normen für verfassungswidrig. Ihre Ausführungen hierzu stimmen in der inhaltlichen Argumentationslinie und im Ergebnis weitgehend mit dem Vorbringen der Beschwerdeführer überein.

7. Die Fraktionen von SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN im nordrhein-westfälischen Landtag haben ein ihnen erstattetes Rechtsgutachten vorgelegt. Dieses kommt zu dem Schluss, dass die angegriffenen Normen weder mit dem Grundgesetz noch mit der nordrhein-westfälischen Landesverfassung vereinbar sind.

BVerfGE 120, 274 (297):

8. Die sachkundigen Auskunftspersonen Andreas Bogk, Dirk Fox, Professor Dr. Felix Freiling und Professor Dr. Andreas Pfitzmann haben sich insbesondere zu den technischen Fragen des heimlichen Zugriffs auf informationstechnische Systeme geäußert, Professor Dr. Ulrich Sieber auch zu Fragen der Rechtsvergleichung und zu möglichen Anforderungen an die Rechtmäßigkeit der hier betroffenen Maßnahmen.

IV.

In der mündlichen Verhandlung haben sich geäußert: die Beschwerdeführer, die Bundesregierung, das Bundeskriminalamt, das Bundesamt für Verfassungsschutz, das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, die Landesregierung und der Landtag von Nordrhein-Westfalen, das nordrhein-westfälische Landesamt für Verfassungsschutz, der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit, die Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen sowie als sachkundige Auskunftspersonen die Herren Andreas Bogk, Dirk Fox, Professor Dr. Felix Freiling, Professor Dr. Andreas Pfitzmann und Professor Dr. Ulrich Sieber.

Die Verfassungsbeschwerden sind nur teilweise zulässig.

Soweit die Verfassungsbeschwerden sich gegen § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG richten, bestehen gegen ihre Zulässigkeit keine Bedenken.

II.

Hinsichtlich der von allen Beschwerdeführern erhobenen Rüge der Verfassungswidrigkeit von § 5 Abs. 3 VSG sind die Verfassungsbeschwerden nur insoweit zulässig, als es um die Benachrichtigung im Anschluss an eine Maßnahme nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG geht. Im Übrigen genügt die Begründung der Verfassungsbeschwerden nicht den Anforderungen von § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG. Danach ist eine Verfassungsbeschwerde hinreichend

BVerfGE 120, 274 (298):

substantiiert zu begründen. Der Beschwerdeführer hat darzulegen, mit welchen verfassungsrechtlichen Anforderungen die angegriffene Maßnahme kollidiert. Dazu muss er aufzeigen, inwieweit sie die bezeichneten Grundrechte verletzen soll (vgl. BVerfGE 99, 84 [87]; 108, 370 [386]).

Daran fehlt es hier, soweit die Beschwerdeführer allgemein rügen, die Regelung der Benachrichtigung im Anschluss an nachrichtendienstliche Maßnahmen im Sinne des § 5 Abs. 2 VSG genüge nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Inwieweit das Grundgesetz eine Benachrichtigung des von einer heimlichen informationellen Maßnahme des Staates Betroffenen verlangt, hängt unter anderem maßgeblich davon ab, ob und mit welcher Intensität diese Maßnahme in Grundrechte des Betroffenen eingreift (vgl. BVerfGE 118, 168 [210]). § 5 Abs. 2 VSG sieht eine Vielzahl unterschiedlicher Maßnahmen vor, die in ihrer Eingriffsqualität und Eingriffsintensität erheblich voneinander abweichen. Angesichts dessen hätten die Beschwerdeführer aufzeigen können und müssen, nach welchen dieser Maßnahmen ihrer Ansicht nach eine Benachrichtigung geboten ist und inwieweit die in § 5 Abs. 3 Satz 2 VSG geregelten Ausnahmen von der Benachrichtigungspflicht angesichts des Gewichts des jeweiligen Grundrechtseingriffs unangemessen sind. Derartige Darlegungen finden sich in den Verfassungsbeschwerden jedoch allein im Hinblick auf Maßnahmen nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG in hinreichendem Ausmaß.

III.

Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführer zu 2 ist auch zulässig, soweit sie sich gegen § 17 VSG richtet. Insofern ist die Beschwerdefrist des § 93 Abs. 3 BVerfGG gewahrt. Durch das Inkrafttreten des § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG wurde der Anwendungsbereich der allgemeinen Übermittlungsregelung des § 17 VSG auf die neu geregelten Maßnahmen erstreckt und so teilweise erweitert. Darin liegt eine neue grundrechtliche Beschwer, für welche die Beschwerdefrist neu in Gang gesetzt wird (vgl. BVerfGE 45, 104 [119]; 78, 350 [356]; 100, 313 [356]). Die Rüge der Beschwerdeführer zu 2 beschränkt sich auf diese neue Beschwer.

BVerfGE 120, 274 (299):

IV.

Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 1b ist auch insofern zulässig, als sie sich gegen § 5a Abs. 1 VSG richtet. Insbesondere ist die Beschwerdefrist gewahrt. Die Rüge des Beschwerdeführers zu 1b beschränkt sich auf die Erweiterung des Anwendungsbereichs der Norm im Zuge der Novellierung des Verfassungsschutzgesetzes.

Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin zu 1a ist hingegen in Bezug auf § 5a Abs. 1 VSG unzulässig, da sie ihre eigene und gegenwärtige Betroffenheit durch die angegriffene Norm nicht aufgezeigt hat. Dazu hätte sie darlegen müssen, dass sie mit einiger Wahrscheinlichkeit durch die auf den angegriffenen Rechtsnormen beruhenden Maßnahmen in ihren Grundrechten berührt wird (vgl. BVerfGE 67, 157 [169 f.]; 100, 313 [354]; 109, 279 [307 f.]). Dies ist hier nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin zu 1a hat keinerlei Ausführungen gemacht, aus denen sich auch nur die entfernte Wahrscheinlichkeit ergibt, dass ihre Kontoinhaltsdaten für die Verfassungsschutzbehörde von Interesse sein könnten. Nach den Tatbestandsvoraussetzungen von § 5a Abs. 1 VSG und der Natur der geregelten Maßnahmen kann auch nicht für praktisch jedermann von einer möglichen Betroffenheit ausgegangen werden (vgl. zu derartigen Fällen BVerfGE 109, 279 [308]; 113, 348 [363]).

Soweit die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführer zu 2 sich gegen § 7 Abs. 2 VSG richtet, ist die Beschwerdefrist des § 93 Abs. 3 BVerfGG nicht gewahrt. Diese Vorschrift ist bereits 1994 in Kraft getreten. Ohne Belang ist hier, ob der Gesetzgeber der Novelle des Verfassungsschutzgesetzes § 7 Abs. 2 VSG erneut in seinen Willen aufgenommen hat, da hierdurch die Beschwerdefrist nicht neu in Gang gesetzt wird (vgl. BVerfGE 11, 255 [259 f.]; 18, 1 [9]; 43, 108 [116]; 80, 137 [149]).

Den Beschwerdeführern zu 2 wird durch die Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde in diesem Punkt nicht die Möglichkeit genommen, die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Norm gel

BVerfGE 120, 274 (300):

tend zu machen (vgl. dazu BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 21. November 1996 -- 1 BvR 1862/96 --, NJW 1997, S. 650). Falls die Beschwerdeführer zu 2 befürchten, von Maßnahmen nach § 7 Abs. 2 VSG betroffen zu werden, können sie hiergegen Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten erlangen. Dabei kann grundsätzlich auch vorläufiger sowie vorbeugender Rechtsschutz gewährt werden. Der Umstand, dass dafür ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse und die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer belastenden Maßnahme dargetan werden müssen, schließt die grundsätzliche Verfügbarkeit fachgerichtlichen Rechtsschutzes nicht aus. Im fachgerichtlichen Verfahren dürfen die Anforderungen an das Rechtsschutzinteresse im Sinne eines effektiven Grundrechtsschutzes nicht überspannt werden (vgl. allgemein dazu BVerfGE 110, 77 [88]).

VI.

Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführer zu 2 ist auch insoweit unzulässig, als sie sich gegen die Regelungen von § 8 Abs. 4 Satz 2 in Verbindung mit §§ 10, 11 VSG über den Umgang mit personenbezogenen Daten in elektronischen Sachakten richtet. Hinsichtlich dieser Regelungen ist der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde nicht gewahrt.

Nach dem Grundsatz der Subsidiarität ist die Verfassungsbeschwerde eines von der angegriffenen Rechtsnorm betroffenen Grundrechtsträgers unzulässig, wenn er in zumutbarer Weise Rechtsschutz durch die Anrufung der Gerichte erlangen kann (vgl. BVerfGE 72, 39 [43 f.]; 90, 128 [136 f.]). Damit soll erreicht werden, dass das Bundesverfassungsgericht nicht auf ungesicherter Tatsachen- und Rechtsgrundlage weitreichende Entscheidungen trifft (vgl. BVerfGE 79, 1 [20]; 97, 157 [165]).

Danach sind die Beschwerdeführer zu 2 zur Erlangung von Rechtsschutz gegen die Regelungen des Verfassungsschutzgesetzes über den Umgang mit personenbezogenen Daten, die in elektronischen Sachakten gespeichert sind, gehalten, sich zunächst an die Fachgerichte zu wenden.

Die Beschwerdeführer zu 2 richten ihre Rüge gegen die von dem

BVerfGE 120, 274 (301):

Verfassungsschutzgesetz ihrer Ansicht nach vorgesehene Speicherung nicht mehr benötigter personenbezogener Daten. Wie weitgehend das Gesetz die Löschung solcher Daten ausschließt, bedarf jedoch zunächst einfachrechtlich der Klärung durch die Behörden und Fachgerichte. Der Wortlaut des § 10 VSG schließt es jedenfalls nicht aus, die bestehenden Löschungsregeln in dieser Vorschrift auch auf Daten anzuwenden, die in elektronischen Sachakten enthalten sind. Im Übrigen enthält das Gesetz keine ausdrücklichen Regelungen über den Umgang mit nicht mehr benötigten elektronischen Sachakten, so dass die Rechtslage auch insoweit nicht eindeutig ist.

Den Beschwerdeführern zu 2 ist zumutbar, die einfachrechtliche Lage von den dafür zuständigen Fachgerichten klären zu lassen. Insbesondere ist ihnen die Anrufung der Gerichte nicht etwa deshalb faktisch verwehrt, weil sie von den sie betreffenden Datenspeicherungen keine Kenntnis erlangen können. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer zu 2 ergibt sich aus dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 VSG nicht zwingend, dass personenbezogene Daten in elektronischen Sachakten von dem in dieser Norm geregelten Auskunftsanspruch von vornherein nicht erfasst werden, so dass nicht ausgeschlossen ist, dass insoweit Auskunft erteilt werden muss. Zudem geht es den Beschwerdeführern zu 2 mit der gegen § 8 Abs. 4 Satz 2 VSG gerichteten Rüge nicht darum, einen punktuellen Grundrechtseingriff abzuwenden, dem ein nachträglicher Rechtsschutz nur begrenzt abhelfen könnte. Sie wollen vielmehr materiellrechtliche Löschungsansprüche geltend machen, die sie im fachgerichtlichen Verfahren durchsetzen können.

VII.

Soweit die Beschwerdeführer zu 1 die Verfassungswidrigkeit von § 13 VSG rügen, ist ihre Verfassungsbeschwerde mangels unmittelbarer Betroffenheit unzulässig. § 13 VSG erlaubt der Verfassungsschutzbehörde, Daten in gemeinsame Dateien einzustellen, die nach Maßgabe von bundes- oder landesrechtlichen Vorschriften geführt werden. Erst aufgrund dieser anderen Vorschriften können Maßnahmen stattfinden, die als Grundrechtsein

BVerfGE 120, 274 (302):

griff anzusehen sein könnten. Die Öffnungsnorm des § 13 VSG, die ohne die in Bezug genommenen Dateiführungsregeln leer läuft, ist für sich genommen grundrechtlich irrelevant. Gegen in Bezug genommene Normen, etwa die Vorschriften des Antiterrordateigesetzes vom 22. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3409), richtet sich die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführer zu 1 jedoch nicht.

Die Verfassungsbeschwerden sind, soweit zulässig, weitgehend begründet. § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG ist in der zweiten dort aufgeführten Alternative verfassungswidrig und nichtig (I). Gleiches gilt für die erste Alternative dieser Norm (II). In der Folge der Nichtigkeit erledigen sich die gegen § 5 Abs. 3 und § 17 VSG gerichteten Rügen (III). Gegen § 5a Abs. 1 VSG bestehen hingegen keine verfassungsrechtlichen Bedenken (IV).

§ 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG, der den heimlichen Zugriff auf informationstechnische Systeme regelt, verletzt das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) in seiner besonderen Ausprägung als Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme.

Diese Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts schützt vor Eingriffen in informationstechnische Systeme, soweit der Schutz nicht durch andere Grundrechte, wie insbesondere Art. 10 oder Art. 13 GG, sowie durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gewährleistet ist (1). Vorliegend sind die Eingriffe verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt: § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG genügt nicht dem Gebot der Normenklarheit (2 a), die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sind nicht gewahrt (2 b) und die Norm enthält keine hinreichenden Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung (2 c). Die angegriffene Norm ist nichtig (2 d).

BVerfGE 120, 274 (303):

Einer zusätzlichen Prüfung anhand anderer Grundrechte bedarf es nicht (2 e).

1. § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG ermächtigt zu Eingriffen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seiner besonderen Ausprägung als Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme; sie tritt zu den anderen Konkretisierungen dieses Grundrechts, wie dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung, sowie zu den Freiheitsgewährleistungen der Art. 10 und Art. 13 GG hinzu, soweit diese keinen oder keinen hinreichenden Schutz gewähren.

a) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährleistet Elemente der Persönlichkeit, die nicht Gegenstand der besonderen Freiheitsgarantien des Grundgesetzes sind, diesen aber in ihrer konstituierenden Bedeutung für die Persönlichkeit nicht nachstehen (vgl. BVerfGE 99, 185 [193]; 114, 339 [346]). Einer solchen lückenschließenden Gewährleistung bedarf es insbesondere, um neuartigen Gefährdungen zu begegnen, zu denen es im Zuge des wissenschaftlich-technischen Fortschritts und gewandelter Lebensverhältnisse kommen kann (vgl. BVerfGE 54, 148 [153]; 65, 1 [41]; 118, 168 [183]). Die Zuordnung eines konkreten Rechtsschutzbegehrens zu den verschiedenen Aspekten des Persönlichkeitsrechts richtet sich vor allem nach der Art der Persönlichkeitsgefährdung (vgl. BVerfGE 101, 361 [380]; 106, 28 [39]).

b) Die Nutzung der Informationstechnik hat für die Persönlichkeit und die Entfaltung des Einzelnen eine früher nicht absehbare Bedeutung erlangt. Die moderne Informationstechnik eröffnet dem Einzelnen neue Möglichkeiten, begründet aber auch neuartige Gefährdungen der Persönlichkeit.

aa) Die jüngere Entwicklung der Informationstechnik hat dazu geführt, dass informationstechnische Systeme allgegenwärtig sind und ihre Nutzung für die Lebensführung vieler Bürger von zentraler Bedeutung ist.

Dies gilt zunächst für Personalcomputer, über die mittlerweile eine deutliche Mehrheit der Haushalte in der Bundesrepublik verfügt (vgl. Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2007, S. 113). Die Leistungsfähigkeit derartiger Rechner ist ebenso ge

BVerfGE 120, 274 (304):

stiegen wie die Kapazität ihrer Arbeitsspeicher und der mit ihnen verbundenen Speichermedien. Heutige Personalcomputer können für eine Vielzahl unterschiedlicher Zwecke genutzt werden, etwa zur umfassenden Verwaltung und Archivierung der eigenen persönlichen und geschäftlichen Angelegenheiten, als digitale Bibliothek oder in vielfältiger Form als Unterhaltungsgerät. Dementsprechend ist die Bedeutung von Personalcomputern für die Persönlichkeitsentfaltung erheblich gestiegen.

Die Relevanz der Informationstechnik für die Lebensgestaltung des Einzelnen erschöpft sich nicht in der größeren Verbreitung und Leistungsfähigkeit von Personalcomputern. Daneben enthalten zahlreiche Gegenstände, mit denen große Teile der Bevölkerung alltäglich umgehen, informationstechnische Komponenten. So liegt es beispielsweise zunehmend bei Telekommunikationsgeräten oder elektronischen Geräten, die in Wohnungen oder Kraftfahrzeugen enthalten sind.

bb) Der Leistungsumfang informationstechnischer Systeme und ihre Bedeutung für die Persönlichkeitsentfaltung nehmen noch zu, wenn solche Systeme miteinander vernetzt werden. Dies wird insbesondere aufgrund der gestiegenen Nutzung des Internet durch große Kreise der Bevölkerung mehr und mehr zum Normalfall.

Eine Vernetzung informationstechnischer Systeme ermöglicht allgemein, Aufgaben auf diese Systeme zu verteilen und insgesamt die Rechenleistung zu erhöhen. So können etwa die von einzelnen der vernetzten Systeme gelieferten Daten ausgewertet und die Systeme zu bestimmten Reaktionen veranlasst werden. Auf diese Weise kann zugleich der Funktionsumfang des einzelnen Systems erweitert werden.

Insbesondere das Internet als komplexer Verbund von Rechnernetzen öffnet dem Nutzer eines angeschlossenen Rechners nicht nur den Zugriff auf eine praktisch unübersehbare Fülle von Informationen, die von anderen Netzrechnern zum Abruf bereitgehalten werden. Es stellt ihm daneben zahlreiche neuartige Kommunikationsdienste zur Verfügung, mit deren Hilfe er aktiv soziale Verbindungen aufbauen und pflegen kann. Zudem führen tech

BVerfGE 120, 274 (305):

nische Konvergenzeffekte dazu, dass auch herkömmliche Formen der Fernkommunikation in weitem Umfang auf das Internet verlagert werden können (vgl. etwa zur Sprachtelefonie Katko, CR 2005, S. 189).

cc) Die zunehmende Verbreitung vernetzter informationstechnischer Systeme begründet für den Einzelnen neben neuen Möglichkeiten der Persönlichkeitsentfaltung auch neue Persönlichkeitsgefährdungen.

(1) Solche Gefährdungen ergeben sich bereits daraus, dass komplexe informationstechnische Systeme wie etwa Personalcomputer ein breites Spektrum von Nutzungsmöglichkeiten eröffnen, die sämtlich mit der Erzeugung, Verarbeitung und Speicherung von Daten verbunden sind. Dabei handelt es sich nicht nur um Daten, die der Nutzer des Rechners bewusst anlegt oder speichert. Im Rahmen des Datenverarbeitungsprozesses erzeugen informationstechnische Systeme zudem selbsttätig zahlreiche weitere Daten, die ebenso wie die vom Nutzer gespeicherten Daten im Hinblick auf sein Verhalten und seine Eigenschaften ausgewertet werden können. In der Folge können sich im Arbeitsspeicher und auf den Speichermedien solcher Systeme eine Vielzahl von Daten mit Bezug zu den persönlichen Verhältnissen, den sozialen Kontakten und den ausgeübten Tätigkeiten des Nutzers finden. Werden diese Daten von Dritten erhoben und ausgewertet, so kann dies weitreichende Rückschlüsse auf die Persönlichkeit des Nutzers bis hin zu einer Profilbildung ermöglichen (vgl. zu den aus solchen Folgerungen entstehenden Persönlichkeitsgefährdungen BVerfGE 65, 1 [42]).

(2) Bei einem vernetzten, insbesondere einem an das Internet angeschlossenen System werden diese Gefährdungen in verschiedener Hinsicht vertieft. Zum einen führt die mit der Vernetzung verbundene Erweiterung der Nutzungsmöglichkeiten dazu, dass gegenüber einem alleinstehenden System eine noch größere Vielzahl und Vielfalt von Daten erzeugt, verarbeitet und gespeichert werden. Dabei handelt es sich um Kommunikationsinhalte sowie um Daten mit Bezug zu der Netzkommunikation. Durch die Speicherung und Auswertung solcher Daten über das Verhalten der

BVerfGE 120, 274 (306):

Nutzer im Netz können weitgehende Kenntnisse über die Persönlichkeit des Nutzers gewonnen werden.

Vor allem aber öffnet die Vernetzung des Systems Dritten eine technische Zugriffsmöglichkeit, die genutzt werden kann, um die auf dem System vorhandenen Daten auszuspähen oder zu manipulieren. Der Einzelne kann solche Zugriffe zum Teil gar nicht wahrnehmen, jedenfalls aber nur begrenzt abwehren. Informationstechnische Systeme haben mittlerweile einen derart hohen Komplexitätsgrad erreicht, dass ein wirkungsvoller sozialer oder technischer Selbstschutz erhebliche Schwierigkeiten aufwerfen und zumindest den durchschnittlichen Nutzer überfordern kann. Ein technischer Selbstschutz kann zudem mit einem hohen Aufwand oder mit Funktionseinbußen des geschützten Systems verbunden sein. Viele Selbstschutzmöglichkeiten -- etwa die Verschlüsselung oder die Verschleierung sensibler Daten -- werden überdies weitgehend wirkungslos, wenn Dritten die Infiltration des Systems, auf dem die Daten abgelegt worden sind, einmal gelungen ist. Schließlich kann angesichts der Geschwindigkeit der informationstechnischen Entwicklung nicht zuverlässig prognostiziert werden, welche Möglichkeiten dem Nutzer in Zukunft verbleiben, sich technisch selbst zu schützen.

c) Aus der Bedeutung der Nutzung informationstechnischer Systeme für die Persönlichkeitsentfaltung und aus den Persönlichkeitsgefährdungen, die mit dieser Nutzung verbunden sind, folgt ein grundrechtlich erhebliches Schutzbedürfnis. Der Einzelne ist darauf angewiesen, dass der Staat die mit Blick auf die ungehinderte Persönlichkeitsentfaltung berechtigten Erwartungen an die Integrität und Vertraulichkeit derartiger Systeme achtet. Die grundrechtlichen Gewährleistungen der Art. 10 und Art. 13 GG wie auch die bisher in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts tragen dem durch die Entwicklung der Informationstechnik entstandenen Schutzbedürfnis nicht hinreichend Rechnung.

aa) Die Gewährleistung des Telekommunikationsgeheimnisses nach Art. 10 Abs. 1 GG schützt die unkörperliche Übermittlung

BVerfGE 120, 274 (307):

von Informationen an individuelle Empfänger mit Hilfe des Telekommunikationsverkehrs (vgl. BVerfGE 67, 157 [172]; 106, 28 [35 f.]), nicht aber auch die Vertraulichkeit und Integrität von informationstechnischen Systemen.

(1) Der Schutz des Art. 10 Abs. 1 GG erfasst Telekommunikation, einerlei, welche Übermittlungsart (Kabel oder Funk, analoge oder digitale Vermittlung) und welche Ausdrucksform (Sprache, Bilder, Töne, Zeichen oder sonstige Daten) genutzt werden (vgl. BVerfGE 106, 28 [36]; 115, 166 [182]). Der Schutzbereich des Telekommunikationsgeheimnisses erstreckt sich danach auch auf die Kommunikationsdienste des Internet (vgl. zu E-Mails BVerfGE 113, 348 [383]). Zudem sind nicht nur die Inhalte der Telekommunikation vor einer Kenntnisnahme geschützt, sondern auch ihre Umstände. Zu ihnen gehört insbesondere, ob, wann und wie oft zwischen welchen Personen oder Telekommunikationseinrichtungen Telekommunikationsverkehr stattgefunden hat oder versucht worden ist (vgl. BVerfGE 67, 157 [172]; 85, 386 [396]; 100, 313 [358]; 107, 299 [312 f.]). Das Telekommunikationsgeheimnis begegnet in diesem Rahmen alten sowie neuen Persönlichkeitsgefährdungen, die sich aus der gestiegenen Bedeutung der Informationstechnik für die Entfaltung des Einzelnen ergeben.

Soweit eine Ermächtigung sich auf eine staatliche Maßnahme beschränkt, durch welche die Inhalte und Umstände der laufenden Telekommunikation im Rechnernetz erhoben oder darauf bezogene Daten ausgewertet werden, ist der Eingriff allein an Art. 10 Abs. 1 GG zu messen. Der Schutzbereich dieses Grundrechts ist dabei unabhängig davon betroffen, ob die Maßnahme technisch auf der Übertragungsstrecke oder am Endgerät der Telekommunikation ansetzt (vgl. BVerfGE 106, 28 [37 f.]; 115, 166 [186 f.]). Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn das Endgerät ein vernetztes komplexes informationstechnisches System ist, dessen Einsatz zur Telekommunikation nur eine unter mehreren Nutzungsarten darstellt.

(2) Der Grundrechtsschutz des Art. 10 Abs. 1 GG erstreckt sich allerdings nicht auf die nach Abschluss eines Kommunikationsvorgangs im Herrschaftsbereich eines Kommunikationsteilneh

BVerfGE 120, 274 (308):

mers gespeicherten Inhalte und Umstände der Telekommunikation, soweit dieser eigene Schutzvorkehrungen gegen den heimlichen Datenzugriff treffen kann. Dann bestehen hinsichtlich solcher Daten die spezifischen Gefahren der räumlich distanzierten Kommunikation, die durch das Telekommunikationsgeheimnis abgewehrt werden sollen, nicht fort (vgl. BVerfGE 115, 166 [183 ff.]).

(3) Der durch das Telekommunikationsgeheimnis bewirkte Schutz besteht ebenfalls nicht, wenn eine staatliche Stelle die Nutzung eines informationstechnischen Systems als solche überwacht oder die Speichermedien des Systems durchsucht. Hinsichtlich der Erfassung der Inhalte oder Umstände außerhalb der laufenden Telekommunikation liegt ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG selbst dann nicht vor, wenn zur Übermittlung der erhobenen Daten an die auswertende Behörde eine Telekommunikationsverbindung genutzt wird, wie dies etwa bei einem Online-Zugriff auf gespeicherte Daten der Fall ist (vgl. Germann, Gefahrenabwehr und Strafverfolgung im Internet, 2000, S. 497; Rux, JZ 2007, S. 285 [292]).

(4) Soweit der heimliche Zugriff auf ein informationstechnisches System dazu dient, Daten auch insoweit zu erheben, als Art. 10 Abs. 1 GG nicht vor einem Zugriff schützt, bleibt eine Schutzlücke, die durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seiner Ausprägung als Schutz der Vertraulichkeit und Integrität von informationstechnischen Systemen zu schließen ist.

Wird ein komplexes informationstechnisches System zum Zweck der Telekommunikationsüberwachung technisch infiltriert ("Quellen-Telekommunikationsüberwachung"), so ist mit der Infiltration die entscheidende Hürde genommen, um das System insgesamt auszuspähen. Die dadurch bedingte Gefährdung geht weit über die hinaus, die mit einer bloßen Überwachung der laufenden Telekommunikation verbunden ist. Insbesondere können auch die auf dem Personalcomputer abgelegten Daten zur Kenntnis genommen werden, die keinen Bezug zu einer telekommunikativen Nutzung des Systems aufweisen. Erfasst werden können beispielsweise das Verhalten bei der Bedienung eines Personalcomputers für eigene Zwecke, die Abrufhäufigkeit bestimmter Dienste, insbe

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sondere auch der Inhalt angelegter Dateien oder -- soweit das infiltrierte informationstechnische System auch Geräte im Haushalt steuert -- das Verhalten in der eigenen Wohnung.

Nach Auskunft der in der mündlichen Verhandlung angehörten sachkundigen Auskunftspersonen kann es im Übrigen dazu kommen, dass im Anschluss an die Infiltration Daten ohne Bezug zur laufenden Telekommunikation erhoben werden, auch wenn dies nicht beabsichtigt ist. In der Folge besteht für den Betroffenen -- anders als in der Regel bei der herkömmlichen netzbasierten Telekommunikationsüberwachung -- stets das Risiko, dass über die Inhalte und Umstände der Telekommunikation hinaus weitere persönlichkeitsrelevante Informationen erhoben werden. Den dadurch bewirkten spezifischen Gefährdungen der Persönlichkeit kann durch Art. 10 Abs. 1 GG nicht oder nicht hinreichend begegnet werden.

Art. 10 Abs. 1 GG ist hingegen der alleinige grundrechtliche Maßstab für die Beurteilung einer Ermächtigung zu einer "Quellen-Telekommunikationsüberwachung", wenn sich die Überwachung ausschließlich auf Daten aus einem laufenden Telekommunikationsvorgang beschränkt. Dies muss durch technische Vorkehrungen und rechtliche Vorgaben sichergestellt sein.

bb) Auch die durch Art. 13 Abs. 1 GG gewährleistete Garantie der Unverletzlichkeit der Wohnung verbürgt dem Einzelnen mit Blick auf seine Menschenwürde sowie im Interesse der Entfaltung seiner Persönlichkeit einen elementaren Lebensraum, in den nur unter den besonderen Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 2 bis 7 GG eingegriffen werden darf, belässt aber Schutzlücken gegenüber Zugriffen auf informationstechnische Systeme.

Das Schutzgut dieses Grundrechts ist die räumliche Sphäre, in der sich das Privatleben entfaltet (vgl. BVerfGE 89, 1 [12]; 103, 142 [150 f.]). Neben Privatwohnungen fallen auch Betriebs- und Geschäftsräume in den Schutzbereich des Art. 13 GG (vgl. BVerfGE 32, 54 [69 ff.]; 44, 353 [371]; 76, 83 [88]; 96, 44 [51]). Dabei erschöpft sich der Grundrechtsschutz nicht in der Abwehr eines körperlichen Eindringens in die Wohnung. Als Eingriff in Art. 13 GG sind auch Maßnahmen anzusehen, durch die staatliche

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Stellen sich mit besonderen Hilfsmitteln einen Einblick in Vorgänge innerhalb der Wohnung verschaffen, die der natürlichen Wahrnehmung von außerhalb des geschützten Bereichs entzogen sind. Dazu gehören nicht nur die akustische oder optische Wohnraumüberwachung (vgl. BVerfGE 109, 279 [309, 327]), sondern ebenfalls etwa die Messung elektromagnetischer Abstrahlungen, mit der die Nutzung eines informationstechnischen Systems in der Wohnung überwacht werden kann. Das kann auch ein System betreffen, das offline arbeitet.

Darüber hinaus kann eine staatliche Maßnahme, die mit dem heimlichen technischen Zugriff auf ein informationstechnisches System im Zusammenhang steht, an Art. 13 Abs. 1 GG zu messen sein, so beispielsweise, wenn und soweit Mitarbeiter der Ermittlungsbehörde in eine als Wohnung geschützte Räumlichkeit eindringen, um ein dort befindliches informationstechnisches System physisch zu manipulieren. Ein weiterer Anwendungsfall des Art. 13 Abs. 1 GG ist die Infiltration eines informationstechnischen Systems, das sich in einer Wohnung befindet, um mit Hilfe dessen bestimmte Vorgänge innerhalb der Wohnung zu überwachen, etwa indem die an das System angeschlossenen Peripheriegeräte wie ein Mikrofon oder eine Kamera dazu genutzt werden.

Art. 13 Abs. 1 GG vermittelt dem Einzelnen allerdings keinen generellen, von den Zugriffsmodalitäten unabhängigen Schutz gegen die Infiltration seines informationstechnischen Systems, auch wenn sich dieses System in einer Wohnung befindet (vgl. etwa Beulke/Meininghaus, StV 2007, S. 63 [64]; Gercke, CR 2007, S. 245 [250]; Schlegel, GA 2007, S. 648 [654 ff.]; a. A. etwa Buermeyer, HRRS 2007, S. 392 [395 ff.]; Rux, JZ 2007, S. 285 [292 ff.]; Schaar/Landwehr, K&R 2007, S. 202 [204]). Denn der Eingriff kann unabhängig vom Standort erfolgen, so dass ein raumbezogener Schutz nicht in der Lage ist, die spezifische Gefährdung des informationstechnischen Systems abzuwehren. Soweit die Infiltration die Verbindung des betroffenen Rechners zu einem Rechnernetzwerk ausnutzt, lässt sie die durch die Abgrenzung der Wohnung vermittelte räumliche Privatsphäre unberührt. Der

BVerfGE 120, 274 (311):

Standort des Systems wird in vielen Fällen für die Ermittlungsmaßnahme ohne Belang und oftmals für die Behörde nicht einmal erkennbar sein. Dies gilt insbesondere für mobile informationstechnische Systeme wie etwa Laptops, Personal Digital Assistants (PDAs) oder Mobiltelefone.

Art. 13 Abs. 1 GG schützt zudem nicht gegen die durch die Infiltration des Systems ermöglichte Erhebung von Daten, die sich im Arbeitsspeicher oder auf den Speichermedien eines informationstechnischen Systems befinden, das in einer Wohnung steht (vgl. zum gleichläufigen Verhältnis von Wohnungsdurchsuchung und Beschlagnahme BVerfGE 113, 29 [45]).

cc) Auch die bisher in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannten Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, insbesondere die Gewährleistungen des Schutzes der Privatsphäre und des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, genügen dem besonderen Schutzbedürfnis des Nutzers eines informationstechnischen Systems nicht in ausreichendem Maße.

(1) In seiner Ausprägung als Schutz der Privatsphäre gewährleistet das allgemeine Persönlichkeitsrecht dem Einzelnen einen räumlich und thematisch bestimmten Bereich, der grundsätzlich frei von unerwünschter Einsichtnahme bleiben soll (vgl. BVerfGE 27, 344 [350 ff.]; 44, 353 [372 f.]; 90, 255 [260]; 101, 361 [382 f.]). Das Schutzbedürfnis des Nutzers eines informationstechnischen Systems beschränkt sich jedoch nicht allein auf Daten, die seiner Privatsphäre zuzuordnen sind. Eine solche Zuordnung hängt zudem häufig von dem Kontext ab, in dem die Daten entstanden sind und in den sie durch Verknüpfung mit anderen Daten gebracht werden. Dem Datum selbst ist vielfach nicht anzusehen, welche Bedeutung es für den Betroffenen hat und welche es durch Einbeziehung in andere Zusammenhänge gewinnen kann. Das hat zur Folge, dass mit der Infiltration des Systems nicht nur zwangsläufig private Daten erfasst werden, sondern der Zugriff auf alle Daten ermöglicht wird, so dass sich ein umfassendes Bild vom Nutzer des Systems ergeben kann.

(2) Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung geht über

BVerfGE 120, 274 (312):

den Schutz der Privatsphäre hinaus. Es gibt dem Einzelnen die Befugnis, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen (vgl. BVerfGE 65, 1 [43]; 84, 192 [194]). Es flankiert und erweitert den grundrechtlichen Schutz von Verhaltensfreiheit und Privatheit, indem es ihn schon auf der Stufe der Persönlichkeitsgefährdung beginnen lässt. Eine derartige Gefährdungslage kann bereits im Vorfeld konkreter Bedrohungen benennbarer Rechtsgüter entstehen, insbesondere wenn personenbezogene Informationen in einer Art und Weise genutzt und verknüpft werden können, die der Betroffene weder überschauen noch verhindern kann. Der Schutzumfang des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung beschränkt sich dabei nicht auf Informationen, die bereits ihrer Art nach sensibel sind und schon deshalb grundrechtlich geschützt werden. Auch der Umgang mit personenbezogenen Daten, die für sich genommenen nur geringen Informationsgehalt haben, kann, je nach dem Ziel des Zugriffs und den bestehenden Verarbeitungs- und Verknüpfungsmöglichkeiten, grundrechtserhebliche Auswirkungen auf die Privatheit und Verhaltensfreiheit des Betroffenen haben (vgl. BVerfGE 118, 168 [184 f.]).

Die mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung abzuwehrenden Persönlichkeitsgefährdungen ergeben sich aus den vielfältigen Möglichkeiten des Staates und gegebenenfalls auch privater Akteure (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 23. Oktober 2006 -- 1 BvR 2027/02 --, JZ 2007, S. 576) zur Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten. Vor allem mittels elektronischer Datenverarbeitung können aus solchen Informationen weitere Informationen erzeugt und so Schlüsse gezogen werden, die sowohl die grundrechtlich geschützten Geheimhaltungsinteressen des Betroffenen beeinträchtigen als auch Eingriffe in seine Verhaltensfreiheit mit sich bringen können (vgl. BVerfGE 65, 1 [42]; 113, 29 [45 f.]; 115, 320 [342]; 118, 168 [184 f.]).

Jedoch trägt das Recht auf informationelle Selbstbestimmung den Persönlichkeitsgefährdungen nicht vollständig Rechnung, die sich daraus ergeben, dass der Einzelne zu seiner Persönlich

BVerfGE 120, 274 (313):

keitsentfaltung auf die Nutzung informationstechnischer Systeme angewiesen ist und dabei dem System persönliche Daten anvertraut oder schon allein durch dessen Nutzung zwangsläufig liefert. Ein Dritter, der auf ein solches System zugreift, kann sich einen potentiell äußerst großen und aussagekräftigen Datenbestand verschaffen, ohne noch auf weitere Datenerhebungs- und Datenverarbeitungsmaßnahmen angewiesen zu sein. Ein solcher Zugriff geht in seinem Gewicht für die Persönlichkeit des Betroffenen über einzelne Datenerhebungen, vor denen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung schützt, weit hinaus.

d) Soweit kein hinreichender Schutz vor Persönlichkeitsgefährdungen besteht, die sich daraus ergeben, dass der Einzelne zu seiner Persönlichkeitsentfaltung auf die Nutzung informationstechnischer Systeme angewiesen ist, trägt das allgemeine Persönlichkeitsrecht dem Schutzbedarf in seiner lückenfüllenden Funktion über seine bisher anerkannten Ausprägungen hinaus dadurch Rechnung, dass es die Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme gewährleistet. Dieses Recht fußt gleich dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung auf Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG; es bewahrt den persönlichen und privaten Lebensbereich der Grundrechtsträger vor staatlichem Zugriff im Bereich der Informationstechnik auch insoweit, als auf das informationstechnische System insgesamt zugegriffen wird und nicht nur auf einzelne Kommunikationsvorgänge oder gespeicherte Daten.

aa) Allerdings bedarf nicht jedes informationstechnische System, das personenbezogene Daten erzeugen, verarbeiten oder speichern kann, des besonderen Schutzes durch eine eigenständige persönlichkeitsrechtliche Gewährleistung. Soweit ein derartiges System nach seiner technischen Konstruktion lediglich Daten mit punktuellem Bezug zu einem bestimmten Lebensbereich des Betroffenen enthält -- zum Beispiel nicht vernetzte elektronische Steuerungsanlagen der Haustechnik --, unterscheidet sich ein staatlicher Zugriff auf den vorhandenen Datenbestand qualitativ nicht von anderen Datenerhebungen. In einem solchen Fall reicht der Schutz durch das Recht auf informationelle Selbstbe

BVerfGE 120, 274 (314):

stimmung aus, um die berechtigten Geheimhaltungsinteressen des Betroffenen zu wahren.

Das Grundrecht auf Gewährleistung der Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme ist hingegen anzuwenden, wenn die Eingriffsermächtigung Systeme erfasst, die allein oder in ihren technischen Vernetzungen personenbezogene Daten des Betroffenen in einem Umfang und in einer Vielfalt enthalten können, dass ein Zugriff auf das System es ermöglicht, einen Einblick in wesentliche Teile der Lebensgestaltung einer Person zu gewinnen oder gar ein aussagekräftiges Bild der Persönlichkeit zu erhalten. Eine solche Möglichkeit besteht etwa beim Zugriff auf Personalcomputer, einerlei ob sie fest installiert oder mobil betrieben werden. Nicht nur bei einer Nutzung für private Zwecke, sondern auch bei einer geschäftlichen Nutzung lässt sich aus dem Nutzungsverhalten regelmäßig auf persönliche Eigenschaften oder Vorlieben schließen. Der spezifische Grundrechtsschutz erstreckt sich ferner beispielsweise auf solche Mobiltelefone oder elektronische Terminkalender, die über einen großen Funktionsumfang verfügen und personenbezogene Daten vielfältiger Art erfassen und speichern können.

bb) Geschützt vom Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme ist zunächst das Interesse des Nutzers, dass die von einem vom Schutzbereich erfassten informationstechnischen System erzeugten, verarbeiteten und gespeicherten Daten vertraulich bleiben. Ein Eingriff in dieses Grundrecht ist zudem dann anzunehmen, wenn die Integrität des geschützten informationstechnischen Systems angetastet wird, indem auf das System so zugegriffen wird, dass dessen Leistungen, Funktionen und Speicherinhalte durch Dritte genutzt werden können; dann ist die entscheidende technische Hürde für eine Ausspähung, Überwachung oder Manipulation des Systems genommen.

(1) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht in der hier behandelten Ausprägung schützt insbesondere vor einem heimlichen Zugriff, durch den die auf dem System vorhandenen Daten ganz oder zu wesentlichen Teilen ausgespäht werden können. Der Grundrechts

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schutz umfasst sowohl die im Arbeitsspeicher gehaltenen als auch die temporär oder dauerhaft auf den Speichermedien des Systems abgelegten Daten. Das Grundrecht schützt auch vor Datenerhebungen mit Mitteln, die zwar technisch von den Datenverarbeitungsvorgängen des betroffenen informationstechnischen Systems unabhängig sind, aber diese Datenverarbeitungsvorgänge zum Gegenstand haben. So liegt es etwa bei einem Einsatz von sogenannten Hardware-Keyloggern oder bei einer Messung der elektromagnetischen Abstrahlung von Bildschirm oder Tastatur.

(2) Der grundrechtliche Schutz der Vertraulichkeits- und Integritätserwartung besteht unabhängig davon, ob der Zugriff auf das informationstechnische System leicht oder nur mit erheblichem Aufwand möglich ist. Eine grundrechtlich anzuerkennende Vertraulichkeits- und Integritätserwartung besteht allerdings nur, soweit der Betroffene das informationstechnische System als eigenes nutzt und deshalb den Umständen nach davon ausgehen darf, dass er allein oder zusammen mit anderen zur Nutzung berechtigten Personen über das informationstechnische System selbstbestimmt verfügt. Soweit die Nutzung des eigenen informationstechnischen Systems über informationstechnische Systeme stattfindet, die sich in der Verfügungsgewalt anderer befinden, erstreckt sich der Schutz des Nutzers auch hierauf.

2. Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme ist nicht schrankenlos. Eingriffe können sowohl zu präventiven Zwecken als auch zur Strafverfolgung gerechtfertigt sein. Der Einzelne muss dabei nur solche Beschränkungen seines Rechts hinnehmen, die auf einer verfassungsmäßigen gesetzlichen Grundlage beruhen. Hinsichtlich der vorliegend zu überprüfenden Ermächtigung der Verfassungsschutzbehörde, präventive Maßnahmen vorzunehmen, fehlt es daran.

a) Die angegriffene Norm wird dem Gebot der Normenklarheit und Normenbestimmtheit nicht gerecht.

aa) Das Bestimmtheitsgebot findet auch im Hinblick auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seinen verschiedenen Ausprägungen seine Grundlage im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20, Art. 28

BVerfGE 120, 274 (316):

Abs. 1 GG; vgl. BVerfGE 110, 33 [53, 57, 70]; 112, 284 [301]; 113, 348 [375]; 115, 320 [365]). Es soll sicherstellen, dass der demokratisch legitimierte Parlamentsgesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen über Grundrechtseingriffe und deren Reichweite selbst trifft, dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und dass die Gerichte die Rechtskontrolle durchführen können. Ferner sichern Klarheit und Bestimmtheit der Norm, dass der Betroffene die Rechtslage erkennen und sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen kann (vgl. BVerfGE 110, 33 [52 ff.]; 113, 348 [375 ff.]). Der Gesetzgeber hat Anlass, Zweck und Grenzen des Eingriffs hinreichend bereichsspezifisch, präzise und normenklar festzulegen (vgl. BVerfGE 100, 313 [359 f., 372]; 110, 33 [53]; 113, 348 [375]; 118, 168 [186 ff.]).

Je nach der zu erfüllenden Aufgabe findet der Gesetzgeber unterschiedliche Möglichkeiten zur Regelung der Eingriffsvoraussetzungen vor. Die Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes richten sich auch nach diesen Regelungsmöglichkeiten (vgl. BVerfGE 110, 33 [55 f.]; 118, 168, [188]). Bedient sich der Gesetzgeber unbestimmter Rechtsbegriffe, dürfen verbleibende Ungewissheiten nicht so weit gehen, dass die Vorhersehbarkeit und Justitiabilität des Handelns der durch die Normen ermächtigten staatlichen Stellen gefährdet sind (vgl. BVerfGE 21, 73 [79 f.]; 31, 255 [264]; 83, 130 [145]; 102, 254 [337]; 110, 33 [56 f.]; 118, 168 [188]).

bb) Nach diesen Maßstäben genügt § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG dem Gebot der Normenklarheit und Normenbestimmtheit insoweit nicht, als sich die tatbestandlichen Voraussetzungen der geregelten Maßnahmen dem Gesetz nicht hinreichend entnehmen lassen.

(1) Die Voraussetzungen für Maßnahmen nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG können über zwei Normverweisungen zu bestimmen sein. Zum einen verweist § 5 Abs. 2 VSG allgemein auf § 7 Abs. 1 VSG, der seinerseits § 3 Abs. 1 VSG in Bezug nimmt. Danach ist ein Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel zulässig, wenn auf diese Weise verfassungsschutzrelevante Erkenntnisse

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gewonnen werden können. Zum anderen verweist § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG für den Fall, dass eine Maßnahme nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG in das Brief-, Post- oder Fernmeldegeheimnis eingreift oder einem solchen Eingriff nach Art und Schwere gleichkommt, auf die strengeren Voraussetzungen des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz.

(2) Mit dem Gebot der Normenklarheit und Normenbestimmtheit ist nicht vereinbar, dass § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG für die Verweisung auf das Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz darauf abstellt, ob eine Maßnahme in Art. 10 GG eingreift. Die Antwort auf die Frage, in welche Grundrechte Ermittlungsmaßnahmen der Verfassungsschutzbehörde eingreifen, kann komplexe Abschätzungen und Bewertungen erfordern. Zu ihnen ist zunächst und vorrangig der Gesetzgeber berufen. Seiner Aufgabe, die einschlägigen Grundrechte durch entsprechende gesetzliche Vorkehrungen zu konkretisieren, kann er sich nicht entziehen, indem er durch eine bloße tatbestandliche Bezugnahme auf ein möglicherweise einschlägiges Grundrecht die Entscheidung darüber, wie dieses Grundrecht auszufüllen und umzusetzen ist, an die normvollziehende Verwaltung weiterreicht. Eine derartige "salvatorische" Regelungstechnik genügt dem Bestimmtheitsgebot nicht bei einer Norm wie § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG, die neuartige Ermittlungsmaßnahmen vorsieht, welche auf neuere technologische Entwicklungen reagieren sollen.

Der Verstoß gegen das Gebot der Normenklarheit wird noch vertieft durch den in § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG enthaltenen Zusatz, die Verweisung auf das Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz greife auch dann, wenn eine Ermittlungsmaßnahme einem Eingriff in Art. 10 GG "in Art und Schwere" gleichkommt. Damit werden die tatbestandlichen Voraussetzungen des geregelten Zugriffs von einem wertenden Vergleich zwischen diesem Zugriff und einer Maßnahme, die als Eingriff in ein bestimmtes Grundrecht anzusehen wäre, abhängig gemacht. Für diesen Vergleich enthält § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG keinerlei Maßstäbe. Wenn schon durch die bloße Verweisung auf ein bestimmtes Grundrecht die Tatbestandsvoraussetzungen nicht hinreichend bestimmt ge

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regelt werden können, so gilt dies erst recht für eine Norm, die einen derartigen, normativ nicht weiter angeleiteten Vergleich der geregelten Maßnahme mit einem Eingriff in ein bestimmtes Grundrecht vorsieht.

(3) Die Verweisung auf das Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz in § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG genügt dem Gebot der Normenklarheit und Normenbestimmtheit auch insoweit nicht, als die Reichweite der Verweisung nicht hinreichend bestimmt geregelt ist.

§ 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG verweist auf die "Voraussetzungen" des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz. Die Norm lässt damit weitgehend im Unklaren, auf welche Teile des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz verwiesen werden soll. Ihr lässt sich nicht entnehmen, ob unter den Voraussetzungen dieses Gesetzes nur die in § 3 G 10 geregelte materielle Eingriffsschwelle zu verstehen ist oder ob auch weitere Vorschriften in Bezug genommen werden sollen. So könnten auch die Verfahrensregelungen der §§ 9 ff. G 10 zu den Voraussetzungen eines Eingriffs nach diesem Gesetz gezählt werden. Zumindest denkbar wäre sogar, die Verweisung noch weitergehend auf sowohl die materiellen Eingriffsschwellen als auch sämtliche Verfahrensvorkehrungen des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz zu beziehen, wie dies die nordrhein-westfälische Landesregierung vorschlägt. Danach wären auch die in § 4 G 10 enthaltenen Regelungen über den Umgang mit erhobenen Daten und die Normen der §§ 14 ff. G 10 über die parlamentarische Kontrolle erfasst, obwohl diese Normen Regelungen enthalten, die erst nach einem Eingriff zu beachten sind und daher sprachlich kaum zu den Eingriffsvoraussetzungen gezählt werden können.

Es ist nicht ersichtlich, dass die unbestimmte Fassung des Gesetzes besonderen Regelungsschwierigkeiten geschuldet wäre. Dem Gesetzgeber wäre ohne weiteres möglich gewesen, in der Verweisungsnorm einzelne Vorschriften des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz aufzuzählen, auf die verwiesen werden soll.

b) § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG wahrt auch nicht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Dieser verlangt, dass ein Grundrechtseingriff einem legitimen Zweck dient und als Mittel

BVerfGE 120, 274 (319):

zu diesem Zweck geeignet, erforderlich und angemessen ist (vgl. BVerfGE 109, 279 [335 ff.]; 115, 320 [345]; 118, 168 [193]).

aa) Die in der angegriffenen Norm vorgesehenen Datenerhebungen dienen der Verfassungsschutzbehörde zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach § 3 Abs. 1 VSG und damit der im Vorfeld konkreter Gefahren einsetzenden Sicherung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung, des Bestandes von Bund und Ländern sowie bestimmter auf das Verhältnis zum Ausland gerichteter Interessen der Bundesrepublik. Dabei wurde mit der Novellierung des Verfassungsschutzgesetzes nach der Gesetzesbegründung insbesondere auch das Ziel verfolgt, eine effektive Terrorismusbekämpfung durch die Verfassungsschutzbehörde angesichts neuer, insbesondere mit der Internetkommunikation verbundener, Gefährdungen sicherzustellen (vgl. LTDrucks 14/2211, S. 1). Allerdings ist der Anwendungsbereich der Neuregelung weder ausdrücklich noch als Folge des systematischen Zusammenhangs auf die Terrorismusbekämpfung begrenzt. Die Norm bedarf einer Rechtfertigung für ihr gesamtes Anwendungsfeld.

Die Sicherheit des Staates als verfasster Friedens- und Ordnungsmacht und die von ihm zu gewährleistende Sicherheit der Bevölkerung vor Gefahren für Leib, Leben und Freiheit sind Verfassungswerte, die mit anderen hochwertigen Gütern im gleichen Rang stehen (vgl. BVerfGE 49, 24 [56 f.]; 115, 320 [346]). Die Schutzpflicht findet ihren Grund sowohl in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 als auch in Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfGE 115, 118 [152]). Der Staat kommt seinen verfassungsrechtlichen Aufgaben nach, indem er Gefahren durch terroristische oder andere Bestrebungen entgegen tritt. Die vermehrte Nutzung elektronischer oder digitaler Kommunikationsmittel und deren Vordringen in nahezu alle Lebensbereiche erschwert es der Verfassungsschutzbehörde, ihre Aufgaben wirkungsvoll wahrzunehmen. Auch extremistischen und terroristischen Bestrebungen bietet die moderne Informationstechnik zahlreiche Möglichkeiten zur Anbahnung und Pflege von Kontakten sowie zur Planung und Vorbereitung, aber auch Durchführung von Straftaten. Maßnahmen des Gesetzgebers, die informationstechnische Mittel für staatliche Ermittlungen er

BVerfGE 120, 274 (320):

schließen, sind insbesondere vor dem Hintergrund der Verlagerung herkömmlicher Kommunikationsformen hin zum elektronischen Nachrichtenverkehr und der Möglichkeiten zur Verschlüsselung oder Verschleierung von Dateien zu sehen (vgl. zur Strafverfolgung BVerfGE 115, 166 [193]).

bb) Der heimliche Zugriff auf informationstechnische Systeme ist geeignet, diesen Zielen zu dienen. Mit ihm werden die Möglichkeiten der Verfassungsschutzbehörde zur Aufklärung von Bedrohungslagen erweitert. Bei der Beurteilung der Eignung ist dem Gesetzgeber ein beträchtlicher Einschätzungsspielraum eingeräumt (vgl. BVerfGE 77, 84 [106]; 90, 145 [173]; 109, 279 [336]). Es ist nicht ersichtlich, dass dieser Spielraum hier überschritten wurde.

Die in § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG enthaltene Befugnis verliert nicht dadurch ihre Eignung, dass der Betroffene nach einer in der Literatur vertretenen (vgl. etwa Buermeyer, HRRS 2007, S. 154 [165 f.]; Gercke, CR 2007, S. 245 [253]; Hornung, DuD 2007, S. 575 [579]) und von den in der mündlichen Verhandlung angehörten sachkundigen Auskunftspersonen geteilten Einschätzung technische Selbstschutzmöglichkeiten hat, um jedenfalls einen Zugriff wirkungsvoll zu verhindern, bei dem die Infiltration des Zielsystems mit Hilfe einer Zugriffssoftware durchgeführt wird. Im Rahmen der Eignungsprüfung ist nicht zu fordern, dass Maßnahmen, welche die angegriffene Norm erlaubt, stets oder auch nur im Regelfall Erfolg versprechen. Die gesetzgeberische Prognose, dass Zugriffe der geregelten Art im Einzelfall Erfolg haben können, ist zumindest nicht offensichtlich fehlsam. Es kann nicht als selbstverständlich unterstellt werden, dass jede mögliche Zielperson eines Zugriffs bestehende Schutzmöglichkeiten dagegen nutzt und tatsächlich fehlerfrei implementiert. Im Übrigen erscheint denkbar, dass sich im Zuge der weiteren informationstechnischen Entwicklung für die Verfassungsschutzbehörde Zugriffsmöglichkeiten auftun, die sich technisch nicht mehr oder doch nur mit unverhältnismäßigem Aufwand unterbinden lassen.

Weiter ist die Eignung der geregelten Befugnis auch nicht deshalb zu verneinen, weil möglicherweise der Beweiswert der Er

BVerfGE 120, 274 (321):

kenntnisse, die mittels des Zugriffs gewonnen werden, begrenzt ist. Insoweit wird vorgebracht, eine technische Echtheitsbestätigung der erhobenen Daten setze grundsätzlich eine exklusive Kontrolle des Zielsystems im fraglichen Zeitpunkt voraus (vgl. Hansen/Pfitzmann, DRiZ 2007, S. 225 [228]). Jedoch bewirken diese Schwierigkeiten der Beweissicherung nicht, dass den erhobenen Daten kein Informationswert zukommt. Zudem dient der Online-Zugriff nach der angegriffenen Norm nicht unmittelbar der Gewinnung revisionsfester Beweise für ein Strafverfahren, sondern soll der Verfassungsschutzbehörde Kenntnisse verschaffen, an deren Zuverlässigkeit wegen der andersartigen Aufgabenstellung des Verfassungsschutzes zur Prävention im Vorfeld konkreter Gefahren geringere Anforderungen zu stellen sind als in einem Strafverfahren.

cc) Der heimliche Zugriff auf informationstechnische Systeme verletzt auch den Grundsatz der Erforderlichkeit nicht. Im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative durfte der Gesetzgeber annehmen, dass kein ebenso wirksamer, aber den Betroffenen weniger belastender Weg gegeben ist, die auf solchen Systemen vorhandenen Daten zu erheben.

Grundsätzlich ist zwar eine -- im Verfassungsschutzgesetz nicht vorgesehene -- offene Durchsuchung des Zielsystems gegenüber dem heimlichen Zugriff als milderes Mittel anzusehen (vgl. Hornung, DuD 2007, S. 575 [580]). Hat die Verfassungsschutzbehörde jedoch im Rahmen ihrer Aufgabenstellung einen hinreichenden Grund, die auf den Speichermedien eines informationstechnischen Systems abgelegten Dateien umfassend -- unter Einschluss verschlüsselter Daten -- zu sichten, über einen längeren Zeitraum Änderungen zu verfolgen oder die Nutzung des Systems umfassend zu überwachen, so sind mildere Mittel, diese Erkenntnisziele zu erreichen, nicht ersichtlich. Gleiches gilt für den Zugriff auf verschlüsselte Inhalte der Internetkommunikation, soweit ein Zugriff auf der Übertragungsstrecke nicht erfolgversprechend ist.

dd) § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG wahrt jedoch nicht das Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.

Dieses Gebot verlangt, dass die Schwere des Eingriffs bei einer

BVerfGE 120, 274 (322):

Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe stehen darf (vgl. BVerfGE 90, 145 [173]; 109, 279 [349 ff.]; 113, 348 [382]; stRspr). Der Gesetzgeber hat das Individualinteresse, das durch einen Grundrechtseingriff beschnitten wird, den Allgemeininteressen, denen der Eingriff dient, angemessen zuzuordnen. Die Prüfung an diesem Maßstab kann dazu führen, dass ein Mittel nicht zur Durchsetzung von Allgemeininteressen angewandt werden darf, weil die davon ausgehenden Grundrechtsbeeinträchtigungen schwerer wiegen als die durchzusetzenden Belange (vgl. BVerfGE 115, 320 [345 f.]; 118, 168 [195]).

§ 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG genügt dem nicht. Die in dieser Norm vorgesehenen Maßnahmen bewirken derart intensive Grundrechtseingriffe, dass sie zu dem öffentlichen Ermittlungsinteresse, das sich aus dem geregelten Eingriffsanlass ergibt, außer Verhältnis stehen. Zudem bedarf es ergänzender verfahrensrechtlicher Vorgaben, um den grundrechtlich geschützten Interessen des Betroffenen Rechnung zu tragen; auch an ihnen fehlt es.

(1) § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG ermächtigt zu Grundrechtseingriffen von hoher Intensität.

(a) Eine staatliche Datenerhebung aus komplexen informationstechnischen Systemen weist ein beträchtliches Potential für die Ausforschung der Persönlichkeit des Betroffenen auf. Dies gilt bereits für einmalige und punktuelle Zugriffe wie beispielsweise die Beschlagnahme oder Kopie von Speichermedien solcher Systeme (vgl. zu solchen Fallgestaltungen etwa BVerfGE 113, 29; 115, 166; 117, 244).

(aa) Ein solcher heimlicher Zugriff auf ein informationstechnisches System öffnet der handelnden staatlichen Stelle den Zugang zu einem Datenbestand, der herkömmliche Informationsquellen an Umfang und Vielfältigkeit bei weitem übertreffen kann. Dies liegt an der Vielzahl unterschiedlicher Nutzungsmöglichkeiten, die komplexe informationstechnische Systeme bieten und die mit der Erzeugung, Verarbeitung und Speicherung von personenbezogenen Daten verbunden sind. Insbesondere werden sol

BVerfGE 120, 274 (323):

che Geräte nach den gegenwärtigen Nutzungsgepflogenheiten typischerweise bewusst zum Speichern auch persönlicher Daten von gesteigerter Sensibilität, etwa in Form privater Text-, Bild- oder Tondateien, genutzt. Der verfügbare Datenbestand kann detaillierte Informationen über die persönlichen Verhältnisse und die Lebensführung des Betroffenen, die über verschiedene Kommunikationswege geführte private und geschäftliche Korrespondenz oder auch tagebuchartige persönliche Aufzeichnungen umfassen.

Ein staatlicher Zugriff auf einen derart umfassenden Datenbestand ist mit dem naheliegenden Risiko verbunden, dass die erhobenen Daten in einer Gesamtschau weitreichende Rückschlüsse auf die Persönlichkeit des Betroffenen bis hin zu einer Bildung von Verhaltens- und Kommunikationsprofilen ermöglichen.

(bb) Soweit Daten erhoben werden, die Aufschluss über die Kommunikation des Betroffenen mit Dritten geben, wird die Intensität des Grundrechtseingriffs dadurch weiter erhöht, dass die -- auch im Allgemeinwohl liegende -- Möglichkeit der Bürger beschränkt wird, an einer unbeobachteten Fernkommunikation teilzunehmen (vgl. zur Erhebung von Verbindungsdaten BVerfGE 115, 166 [187 ff.]). Eine Erhebung solcher Daten beeinträchtigt mittelbar die Freiheit der Bürger, weil die Furcht vor Überwachung, auch wenn diese erst nachträglich einsetzt, eine unbefangene Individualkommunikation verhindern kann. Zudem weisen solche Datenerhebungen insoweit eine beträchtliche, das Gewicht des Eingriffs erhöhende Streubreite auf, als mit den Kommunikationspartnern der Zielperson notwendigerweise Dritte erfasst werden, ohne dass es darauf ankäme, ob in deren Person die Voraussetzungen für einen derartigen Zugriff vorliegen (vgl. zur Telekommunikationsüberwachung BVerfGE 113, 348 [382 f.]; ferner BVerfGE 34, 238 [247]; 107, 299 [321]).

(b) Das Gewicht des Grundrechtseingriffs ist von besonderer Schwere, wenn -- wie dies die angegriffene Norm vorsieht -- eine heimliche technische Infiltration die längerfristige Überwachung der Nutzung des Systems und die laufende Erfassung der entsprechenden Daten ermöglicht.

BVerfGE 120, 274 (324):

(aa) Umfang und Vielfältigkeit des Datenbestands, der durch einen derartigen Zugriff erlangt werden kann, sind noch erheblich größer als bei einer einmaligen und punktuellen Datenerhebung. Der Zugriff macht auch lediglich im Arbeitsspeicher gehaltene flüchtige oder nur temporär auf den Speichermedien des Zielsystems abgelegte Daten für die Ermittlungsbehörde verfügbar. Er ermöglicht zudem, die gesamte Internetkommunikation des Betroffenen über einen längeren Zeitraum mitzuverfolgen. Im Übrigen kann sich die Streubreite der Ermittlungsmaßnahme erhöhen, wenn das Zielsystem in ein (lokales) Netzwerk eingebunden ist, auf das der Zugriff erstreckt wird.

Flüchtige oder nur temporär gespeicherte Daten können eine besondere Relevanz für die Persönlichkeit des Betroffenen aufweisen oder einen Zugriff auf weitere, besonders sensible Daten ermöglichen. Dies gilt etwa für Cache-Speicher, die von Dienstprogrammen wie etwa Web-Browsern angelegt werden und deren Auswertung Schlüsse über die Nutzung solcher Programme und damit mittelbar über Vorlieben oder Kommunikationsgewohnheiten des Betroffenen ermöglichen kann, oder für Passwörter, mit denen der Betroffene Zugang zu technisch gesicherten Inhalten auf seinem System oder im Netz erlangt. Zudem ist eine längerfristige Überwachung der Internetkommunikation, wie sie die angegriffene Norm ermöglicht, gegenüber einer einmaligen Erhebung von Kommunikationsinhalten und Kommunikationsumständen gleichfalls ein erheblich intensiverer Eingriff. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der geregelte Zugriff unter anderem darauf angelegt und dazu geeignet ist, den Einsatz von Verschlüsselungstechnologie zu umgehen. Auf diese Weise werden eigene Schutzvorkehrungen des Betroffenen gegen einen von ihm nicht gewollten Datenzugriff unterlaufen. Die Vereitelung solchen informationellen Selbstschutzes erhöht das Gewicht des Grundrechtseingriffs.

Auch das Risiko einer Bildung von Verhaltens- und Kommunikationsprofilen erhöht sich durch die Möglichkeit, über einen längeren Zeitraum die Nutzung des Zielsystems umfassend zu überwachen. Die Behörde kann auf diese Weise die persönlichen

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Verhältnisse und das Kommunikationsverhalten des Betroffenen weitgehend ausforschen. Eine solche umfassende Erhebung persönlicher Daten ist als Grundrechtseingriff von besonders hoher Intensität anzusehen.

(bb) Die Eingriffsintensität des geregelten Zugriffs wird weiter durch dessen Heimlichkeit bestimmt. In einem Rechtsstaat ist Heimlichkeit staatlicher Eingriffsmaßnahmen die Ausnahme und bedarf besonderer Rechtfertigung (vgl. BVerfGE 118, 168 [197]). Erfährt der Betroffene von einer ihn belastenden staatlichen Maßnahme vor ihrer Durchführung, kann er von vornherein seine Interessen wahrnehmen. Er kann zum einen rechtlich gegen sie vorgehen, etwa gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen. Zum anderen hat er bei einer offen durchgeführten Datenerhebung faktisch die Möglichkeit, durch sein Verhalten auf den Gang der Ermittlung einzuwirken. Der Ausschluss dieser Einflusschance verstärkt das Gewicht des Grundrechtseingriffs (vgl. zu rechtlichen Abwehrmöglichkeiten BVerfGE 113, 348 [383 f.]; 115, 320 [353]).

(cc) Das Gewicht des Eingriffs wird schließlich dadurch geprägt, dass infolge des Zugriffs Gefahren für die Integrität des Zugriffsrechners sowie für Rechtsgüter des Betroffenen oder auch Dritter begründet werden.

Die in der mündlichen Verhandlung angehörten sachkundigen Auskunftspersonen haben ausgeführt, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Zugriff selbst bereits Schäden auf dem Rechner verursacht. So könnten Wechselwirkungen mit dem Betriebssystem zu Datenverlusten führen (vgl. auch Hansen/Pfitzmann, DRiZ 2007, S. 225 [228]). Zudem ist zu beachten, dass es einen rein lesenden Zugriff infolge der Infiltration nicht gibt. Sowohl die zugreifende Stelle als auch Dritte, die eventuell das Zugriffsprogramm missbrauchen, können aufgrund der Infiltration des Zugriffsrechners Datenbestände versehentlich oder sogar durch gezielte Manipulationen löschen, verändern oder neu anlegen. Dies kann den Betroffenen in vielfältiger Weise mit oder ohne Zusammenhang zu den Ermittlungen schädigen.

Je nach der eingesetzten Infiltrationstechnik kann die Infiltra

BVerfGE 120, 274 (326):

tion auch weitere Schäden verursachen, die im Zuge der Prüfung der Angemessenheit einer staatlichen Maßnahme mit zu berücksichtigen sind. Wird dem Betroffenen etwa eine Infiltrationssoftware in Form eines vermeintlich nützlichen Programms zugespielt, lässt sich nicht ausschließen, dass er dieses Programm an Dritte weiterleitet, deren Systeme in der Folge ebenfalls geschädigt werden. Werden zur Infiltration bislang unbekannte Sicherheitslücken des Betriebssystems genutzt, kann dies einen Zielkonflikt zwischen den öffentlichen Interessen an einem erfolgreichen Zugriff und an einer möglichst großen Sicherheit informationstechnischer Systeme auslösen. In der Folge besteht die Gefahr, dass die Ermittlungsbehörde es etwa unterlässt, gegenüber anderen Stellen Maßnahmen zur Schließung solcher Sicherheitslücken anzuregen, oder sie sogar aktiv darauf hinwirkt, dass die Lücken unerkannt bleiben. Der Zielkonflikt könnte daher das Vertrauen der Bevölkerung beeinträchtigen, dass der Staat um eine möglichst hohe Sicherheit der Informationstechnologie bemüht ist.

(2) Der Grundrechtseingriff, der in dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System liegt, entspricht im Rahmen einer präventiven Zielsetzung angesichts seiner Intensität nur dann dem Gebot der Angemessenheit, wenn bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen, selbst wenn sich noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt, dass die Gefahr schon in näherer Zukunft eintritt. Zudem muss das Gesetz, das zu einem derartigen Eingriff ermächtigt, den Grundrechtsschutz für den Betroffenen auch durch geeignete Verfahrensvorkehrungen sichern.

(a) In dem Spannungsverhältnis zwischen der Pflicht des Staates zum Rechtsgüterschutz und dem Interesse des Einzelnen an der Wahrung seiner von der Verfassung verbürgten Rechte gehört es zur Aufgabe des Gesetzgebers, in abstrakter Weise einen Ausgleich der widerstreitenden Interessen zu erreichen (vgl. BVerfGE 109, 279 [350]). Dies kann dazu führen, dass bestimmte intensive Grundrechtseingriffe nur zum Schutz bestimmter Rechtsgüter und erst von bestimmten Verdachts- oder Gefahrenstufen an vor

BVerfGE 120, 274 (327):

gesehen werden dürfen. In dem Verbot unangemessener Grundrechtseingriffe finden auch die Pflichten des Staates zum Schutz anderer Rechtsgüter ihre Grenze (vgl. BVerfGE 115, 320 [358]). Entsprechende Eingriffsschwellen sind durch eine gesetzliche Regelung zu gewährleisten (vgl. BVerfGE 100, 313 [383 f.]; 109, 279 [350 ff.]; 115, 320 [346]).

(b) Ein Grundrechtseingriff von hoher Intensität kann bereits als solcher unverhältnismäßig sein, wenn der gesetzlich geregelte Eingriffsanlass kein hinreichendes Gewicht aufweist. Soweit das einschlägige Gesetz der Abwehr bestimmter Gefahren dient, wie sich dies für das Verfassungsschutzgesetz aus § 1 VSG ergibt, kommt es für das Gewicht des Eingriffsanlasses maßgeblich auf den Rang und die Art der Gefährdung der Schutzgüter an, die in der jeweiligen Regelung in Bezug genommen werden (vgl. BVerfGE 115, 320 [360 f.]).

Wiegen die Schutzgüter einer Eingriffsermächtigung als solche hinreichend schwer, um Grundrechtseingriffe der geregelten Art zu rechtfertigen, begründet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verfassungsrechtliche Anforderungen an die tatsächlichen Voraussetzungen des Eingriffs. Der Gesetzgeber hat insoweit die Ausgewogenheit zwischen der Art und Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung einerseits und den zum Eingriff berechtigenden Tatbestandselementen andererseits zu wahren (vgl. BVerfGE 100, 313 [392 ff.]). Die Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsgrad und die Tatsachenbasis der Prognose müssen in angemessenem Verhältnis zur Art und Schwere der Grundrechtsbeeinträchtigung stehen. Selbst bei höchstem Gewicht der drohenden Rechtsgutsbeeinträchtigung kann auf das Erfordernis einer hinreichenden Eintrittswahrscheinlichkeit nicht verzichtet werden. Auch muss als Voraussetzung eines schweren Grundrechtseingriffs gewährleistet bleiben, dass Annahmen und Schlussfolgerungen einen konkret umrissenen Ausgangspunkt im Tatsächlichen besitzen (vgl. BVerfGE 113, 348 [386]; 115, 320 [360 f.]).

(c) Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz setzt einer gesetzlichen Regelung, die zum heimlichen Zugriff auf informationstechnische Systeme ermächtigt, zunächst insoweit Grenzen, als besondere

BVerfGE 120, 274 (328):

Anforderungen an den Eingriffsanlass bestehen. Dieser besteht hier in der Gefahrenprävention im Rahmen der Aufgaben der Verfassungsschutzbehörde gemäß § 1 VSG.

(aa) Ein derartiger Eingriff darf nur vorgesehen werden, wenn die Eingriffsermächtigung ihn davon abhängig macht, dass tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut vorliegen. Überragend wichtig sind zunächst Leib, Leben und Freiheit der Person. Ferner sind überragend wichtig solche Güter der Allgemeinheit, deren Bedrohung die Grundlagen oder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt. Hierzu zählt etwa auch die Funktionsfähigkeit wesentlicher Teile existenzsichernder öffentlicher Versorgungseinrichtungen.

Zum Schutz sonstiger Rechtsgüter Einzelner oder der Allgemeinheit in Situationen, in denen eine existentielle Bedrohungslage nicht besteht, ist eine staatliche Maßnahme grundsätzlich nicht angemessen, durch die -- wie hier -- die Persönlichkeit des Betroffenen einer weitgehenden Ausspähung durch die Ermittlungsbehörde preisgegeben wird. Zum Schutz solcher Rechtsgüter hat sich der Staat auf andere Ermittlungsbefugnisse zu beschränken, die ihm das jeweils anwendbare Fachrecht im präventiven Bereich einräumt.

(bb) Die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage muss weiter als Voraussetzung des heimlichen Zugriffs vorsehen, dass zumindest tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für die hinreichend gewichtigen Schutzgüter der Norm bestehen.

α) Das Erfordernis tatsächlicher Anhaltspunkte führt dazu, dass Vermutungen oder allgemeine Erfahrungssätze allein nicht ausreichen, um den Zugriff zu rechtfertigen. Vielmehr müssen bestimmte Tatsachen festgestellt sein, die eine Gefahrenprognose tragen (vgl. BVerfGE 110, 33 [61]; 113, 348 [378]).

Diese Prognose muss auf die Entstehung einer konkreten Gefahr bezogen sein. Dies ist eine Sachlage, bei der im Einzelfall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ohne Eingreifen des Staates ein Schaden für die Schutzgüter der Norm durch bestimmte Personen verursacht wird. Die konkrete

BVerfGE 120, 274 (329):

Gefahr wird durch drei Kriterien bestimmt: den Einzelfall, die zeitliche Nähe des Umschlagens einer Gefahr in einen Schaden und den Bezug auf individuelle Personen als Verursacher. Der hier zu beurteilende Zugriff auf das informationstechnische System kann allerdings schon gerechtfertigt sein, wenn sich noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt, dass die Gefahr schon in näherer Zukunft eintritt, sofern bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen. Die Tatsachen müssen zum einen den Schluss auf ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen zulassen, zum anderen darauf, dass bestimmte Personen beteiligt sein werden, über deren Identität zumindest so viel bekannt ist, dass die Überwachungsmaßnahme gezielt gegen sie eingesetzt und weitgehend auf sie beschränkt werden kann.

Dagegen wird dem Gewicht des Grundrechtseingriffs, der in dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System liegt, nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn der tatsächliche Eingriffsanlass noch weitergehend in das Vorfeld einer im Einzelnen noch nicht absehbaren konkreten Gefahr für die Schutzgüter der Norm verlegt wird.

Eine Anknüpfung der Einschreitschwelle an das Vorfeldstadium ist verfassungsrechtlich angesichts der Schwere des Eingriffs nicht hinnehmbar, wenn nur ein durch relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Gefahren gekennzeichnetes Geschehen bekannt ist. Die Tatsachenlage ist dann häufig durch eine hohe Ambivalenz der Bedeutung einzelner Beobachtungen gekennzeichnet. Die Geschehnisse können in harmlosen Zusammenhängen verbleiben, aber auch den Beginn eines Vorgangs bilden, der in eine Gefahr mündet (vgl. zur Straftatenverhütung BVerfGE 110, 33 [59]).

β) Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Regelung des tatsächlichen Eingriffsanlasses sind im Fall des heimlichen Zugriffs auf ein informationstechnisches System für alle Eingriffsermächtigungen mit präventiver Zielsetzung zu beachten. Da die Beeinträchtigung durch den Eingriff in allen diesen Fällen für die Betroffenen die Gleiche ist, besteht hinsichtlich seiner Anforde

BVerfGE 120, 274 (330):

rungen kein Anlass zu behördenbezogenen Differenzierungen, etwa zwischen Polizeibehörden und anderen mit präventiven Aufgaben betrauten Behörden wie Verfassungsschutzbehörden. Dass Polizei- und Verfassungsschutzbehörden unterschiedliche Aufgaben und Befugnisse haben und in der Folge Maßnahmen mit unterschiedlicher Eingriffstiefe vornehmen können, ist für die Gewichtung des heimlichen Zugriffs auf das informationstechnische System grundsätzlich ohne Belang.

Zwar können Differenzierungen zwischen den Ermächtigungen der verschiedenen Behörden mit präventiven Aufgaben vor der Verfassung Bestand haben. So rechtfertigen die besonderen Zwecke im Bereich der strategischen Telekommunikationsüberwachung durch den Bundesnachrichtendienst, dass die Eingriffsvoraussetzungen anders bestimmt werden als im Polizei- oder Strafprozessrecht (vgl. BVerfGE 100, 313 [383]). Auch können die Einschreitvoraussetzungen für Ermittlungsmaßnahmen unterschiedlich gestaltet werden, je nachdem welche Behörde mit welcher Zielsetzung handelt. Auf diese Weise kann etwa der besonderen Aufgabenstellung der Verfassungsschutzbehörden zur Aufklärung verfassungsfeindlicher Bestrebungen im Vorfeld konkreter Gefahren Rechnung getragen werden (vgl. allgemein zum Problem adäquater Ermittlungsregelungen im Vorfeldbereich Möstl, DVBl 2007, S. 581; Volkmann, JZ 2006, S. 918). So ist es grundsätzlich verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Verfassungsschutzbehörden nachrichtendienstliche Mittel auch einsetzen dürfen, um Erkenntnisse über Gruppierungen zu erlangen, die die Schutzgüter des Verfassungsschutzgesetzes -- zumindest noch -- auf dem Boden der Legalität bekämpfen. Auch ist für den Einsatz solcher Mittel nicht generell zu fordern, dass über die stets erforderlichen tatsächlichen Anhaltspunkte für derartige Bestrebungen (vgl. etwa § 7 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 VSG) hinaus konkrete Verdachtsmomente bestehen.

Jedoch ist der Gesetzgeber auch bei der Regelung der einzelnen Befugnisse von Sicherheitsbehörden, deren Aufgabe in der Vorfeldaufklärung besteht, an die verfassungsrechtlichen Vorgaben gebunden, die sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erge

BVerfGE 120, 274 (331):

ben. Dies kann dazu führen, dass auch solche Behörden zu bestimmten intensiven Grundrechtseingriffen nur dann ermächtigt werden dürfen, wenn erhöhte Anforderungen an die Regelung des Eingriffsanlasses gewahrt sind. So liegt es insbesondere bei dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System, der unabhängig von der handelnden Behörde das Risiko birgt, dass der Betroffene für eine weitgehende staatliche Ausspähung seiner Persönlichkeit verfügbar gemacht wird. Auch wenn es nicht gelingen sollte, speziell auf im Vorfeld tätige Behörden zugeschnittene gesetzliche Maßgaben für den Eingriffsanlass zu entwickeln, die dem Gewicht und der Intensität der Grundrechtsgefährdung in vergleichbarem Maße Rechnung tragen wie es der überkommene Gefahrenbegriff etwa im Polizeirecht leistet, wäre dies kein verfassungsrechtlich hinnehmbarer Anlass, die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Eingriff der hier vorliegenden Art abzumildern.

(d) Weiter muss eine Ermächtigung zum heimlichen Zugriff auf informationstechnische Systeme mit geeigneten gesetzlichen Vorkehrungen verbunden werden, um die Interessen des Betroffenen verfahrensrechtlich abzusichern. Sieht eine Norm heimliche Ermittlungstätigkeiten des Staates vor, die -- wie hier -- besonders geschützte Zonen der Privatheit berühren oder eine besonders hohe Eingriffsintensität aufweisen, ist dem Gewicht des Grundrechtseingriffs durch geeignete Verfahrensvorkehrungen Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGE 118, 168 [202], m.w.N.). Insbesondere ist der Zugriff grundsätzlich unter den Vorbehalt richterlicher Anordnung zu stellen.

(aa) Ein solcher Vorbehalt ermöglicht die vorbeugende Kontrolle einer geplanten heimlichen Ermittlungsmaßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz. Eine derartige Kontrolle kann bedeutsames Element eines effektiven Grundrechtsschutzes sein. Sie ist zwar nicht dazu geeignet, die Mängel einer zu unbestimmt geregelten oder zu niedrig angesetzten Eingriffsschwelle auszugleichen, da auch die unabhängige Prüfungsinstanz nur sicherstellen kann, dass die geregelten Eingriffsvoraussetzungen eingehalten werden (vgl. BVerfGE 110, 33 [67 f.]). Sie kann aber

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gewährleisten, dass die Entscheidung über eine heimliche Ermittlungsmaßnahme auf die Interessen des Betroffenen hinreichend Rücksicht nimmt, wenn der Betroffene selbst seine Interessen aufgrund der Heimlichkeit der Maßnahme im Vorwege nicht wahrnehmen kann. Die Kontrolle dient insoweit der "kompensatorischen Repräsentation" der Interessen des Betroffenen im Verwaltungsverfahren (vgl. SächsVerfGH, Urteil vom 14. Mai 1996 -- Vf.44-II-94 --, JZ 1996, S. 957 [964]).

(bb) Bewirkt eine heimliche Ermittlungsmaßnahme einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff, so ist eine vorbeugende Kontrolle durch eine unabhängige Instanz verfassungsrechtlich geboten, weil der Betroffene sonst ungeschützt bliebe. Dem Gesetzgeber ist allerdings bei der Gestaltung der Kontrolle im Einzelnen, etwa bei der Entscheidung über die kontrollierende Stelle und das anzuwendende Verfahren, grundsätzlich ein Regelungsspielraum eingeräumt. Bei einem Grundrechtseingriff von besonders hohem Gewicht wie dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System reduziert sich der Spielraum dahingehend, dass die Maßnahme grundsätzlich unter den Vorbehalt richterlicher Anordnung zu stellen ist. Richter können aufgrund ihrer persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit und ihrer ausschließlichen Bindung an das Gesetz die Rechte des Betroffenen im Einzelfall am besten und sichersten wahren (vgl. BVerfGE 103, 142 [151]; 107, 299 [325]). Vorausgesetzt ist allerdings, dass sie die Rechtmäßigkeit der vorgesehenen Maßnahme eingehend prüfen und die Gründe schriftlich festhalten (zu den Anforderungen an die Anordnung einer akustischen Wohnraumüberwachung vgl. BVerfGE 109, 279 [358 ff.]; zur Kritik an der Praxis der Ausübung des Richtervorbehalts bei Wohnungsdurchsuchungen vgl. BVerfGE 103, 142 [152], m.w.N.).

Der Gesetzgeber darf eine andere Stelle nur dann mit der Kontrolle betrauen, wenn diese gleiche Gewähr für ihre Unabhängigkeit und Neutralität bietet wie ein Richter. Auch von ihr muss eine Begründung zur Rechtmäßigkeit gegeben werden.

Von dem Erfordernis einer vorherigen Kontrolle der Maßnahme durch eine dafür geeignete neutrale Stelle darf eine Ausnahme für

BVerfGE 120, 274 (333):

Eilfälle, etwa bei Gefahr im Verzug, vorgesehen werden, wenn für eine anschließende Überprüfung durch die neutrale Stelle gesorgt ist. Für die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Annahme eines Eilfalls bestehen dabei indes wiederum verfassungsrechtliche Vorgaben (vgl. BVerfGE 103, 142 [153 ff.] zu Art. 13 Abs. 2 GG).

(3) Nach diesen Maßstäben genügt die angegriffene Norm nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen.

(a) Nach § 5 Abs. 2 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 Abs. 1 VSG sind Voraussetzung für den Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel durch die Verfassungsschutzbehörde lediglich tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme, dass auf diese Weise Erkenntnisse über verfassungsfeindliche Bestrebungen gewonnen werden können. Dies ist sowohl hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen für den Eingriff als auch des Gewichts der zu schützenden Rechtsgüter keine hinreichende materielle Eingriffsschwelle. Auch ist eine vorherige Prüfung durch eine unabhängige Stelle nicht vorgesehen, so dass die verfassungsrechtlich geforderte verfahrensrechtliche Sicherung fehlt.

(b) Diese Mängel entfallen nicht, wenn die Verweisung des § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG auf die näheren Voraussetzungen nach dem Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz trotz ihrer Unbestimmtheit in die Prüfung einbezogen und in der weiten Interpretation der nordrhein-westfälischen Landesregierung so verstanden wird, dass sie sich auf sämtliche formellen und materiellen Vorkehrungen dieses Gesetzes bezieht. § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG beschränkt den heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System nicht auf eine Telekommunikationsüberwachung, deren Voraussetzungen § 3 Abs. 1 G 10 regelt, sondern ermöglicht derartige Zugriffe grundsätzlich zur Gewinnung aller verfügbaren Daten.

Weder die Regelung der Eingriffsschwelle noch die verfahrensrechtlichen Vorgaben in den in § 3 Abs. 1 G 10 vorgesehenen Eingriffstatbeständen genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen.

(aa) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 G 10 ist eine Überwachungsmaß

BVerfGE 120, 274 (334):

nahme zulässig, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht bestehen, dass jemand eine Straftat aus einem in der Norm geregelten Katalog plant, begeht oder begangen hat. Der Straftatenkatalog lässt zum einen kein Konzept erkennen, nach dem es gerechtfertigt sein könnte, sämtliche dort aufgeführten Straftaten zum Anlass von Maßnahmen nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG zu nehmen. So ist nicht bei allen in Bezug genommenen Normen gesichert, dass der Zugriff im konkreten Fall der Abwehr eines der oben (C I 2 b, dd [2] [c] [aa]) aufgeführten überragend wichtigen Rechtsgüter dient. Zum andern stellt die Verweisung auf § 3 Abs. 1 Satz 1 G 10 nicht in jedem Fall sicher, dass der heimliche Zugriff auf ein informationstechnisches System nur erfolgt, wenn solche Rechtsgüter im Einzelfall mit hinreichender Wahrscheinlichkeit (C I 2 b, dd [2] [c] [bb]) in näherer Zukunft gefährdet sind.

Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 G 10 kann eine Überwachungsmaßnahme auch angeordnet werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht bestehen, dass jemand Mitglied einer Vereinigung ist, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, Straftaten zu begehen, die sich gegen die Schutzgüter des Verfassungsschutzes richten. Die Straftaten werden allerdings nur allgemein umschrieben, so dass das Risiko einer ausweitenden Auslegung naheliegt, die einen Eingriff auch zum Schutz von Rechtsgütern ermöglichen würde, die nicht überragend wichtig sind. Zudem müssten nach dieser Vorschrift nicht in jedem Fall, in dem der Eingriffstatbestand des § 3 Abs. 1 Satz 2 G 10 verwirklicht ist, hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine im Einzelfall von dieser Person oder der Vereinigung drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut vorliegen.

(bb) § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG genügt weiter selbst dann, wenn die Verweisung auf das Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz einbezogen wird, nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die vorbeugende Kontrolle eines heimlichen Zugriffs auf ein informationstechnisches System.

§ 10 G 10 sieht eine vorherige Anordnung der Überwachungsmaßnahme vor, die auf Antrag der Verfassungsschutzbehörde von

BVerfGE 120, 274 (335):

der zuständigen obersten Landesbehörde erteilt wird. Dieses Verfahren reicht nicht aus, um die von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geforderte vorbeugende Kontrolle sicherzustellen. Das Gesetz regelt weder einen Richtervorbehalt noch -- da die in § 3 Abs. 6 AG G 10 NRW enthaltene Regelung einer vorbeugenden Kontrolle durch die G 10-Kommission nicht von dem Verweis erfasst ist -- einen gleichwertigen Kontrollmechanismus. Die zuständige oberste Landesbehörde kann, anders als ein Gericht, aufgrund ihres Ressortzuschnitts ein eigenes Interesse an der Durchführung nachrichtendienstlicher Maßnahmen des Verfassungsschutzes haben. Sie bietet keine vergleichbare Gewähr für die Unabhängigkeit und Neutralität einer Kontrolle wie ein Gericht.

c) Schließlich fehlt es an hinreichenden gesetzlichen Vorkehrungen, um Eingriffe in den absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung durch Maßnahmen nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG zu vermeiden.

aa) Heimliche Überwachungsmaßnahmen staatlicher Stellen haben einen unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung zu wahren, dessen Schutz sich aus Art. 1 Abs. 1 GG ergibt (vgl. BVerfGE 6, 32 [41]; 27, 1 [6]; 32, 373 [378 f.]; 34, 238 [245]; 80, 367 [373]; 109, 279 [313]; 113, 348 [390]). Selbst überwiegende Interessen der Allgemeinheit können einen Eingriff in ihn nicht rechtfertigen (vgl. BVerfGE 34, 238 [245]; 109, 279 [313]). Zur Entfaltung der Persönlichkeit im Kernbereich privater Lebensgestaltung gehört die Möglichkeit, innere Vorgänge wie Empfindungen und Gefühle sowie Überlegungen, Ansichten und Erlebnisse höchstpersönlicher Art ohne die Angst zum Ausdruck zu bringen, dass staatliche Stellen dies überwachen (vgl. BVerfGE 109, 279 [314]).

Im Rahmen eines heimlichen Zugriffs auf ein informationstechnisches System besteht die Gefahr, dass die handelnde staatliche Stelle persönliche Daten erhebt, die dem Kernbereich zuzuordnen sind. So kann der Betroffene das System dazu nutzen, Dateien höchstpersönlichen Inhalts, etwa tagebuchartige Aufzeichnungen oder private Film- oder Tondokumente, anzulegen und zu spei

BVerfGE 120, 274 (336):

chern. Derartige Dateien können ebenso wie etwa schriftliche Verkörperungen des höchstpersönlichen Erlebens (dazu vgl. BVerfGE 80, 367 [373 ff.]; 109, 279 [319]) einen absoluten Schutz genießen. Zum anderen kann das System, soweit es telekommunikativen Zwecken dient, zur Übermittlung von Inhalten genutzt werden, die gleichfalls dem Kernbereich unterfallen können. Dies gilt nicht nur für Sprachtelefonate, sondern auch etwa für die Fernkommunikation mittels E-Mails oder anderer Kommunikationsdienste des Internet (vgl. BVerfGE 113, 348 [390]). Die absolut geschützten Daten können bei unterschiedlichen Arten von Zugriffen erhoben werden, etwa bei der Durchsicht von Speichermedien ebenso wie bei der Überwachung der laufenden Internetkommunikation oder gar einer Vollüberwachung der Nutzung des Zielsystems.

bb) Soll heimlich auf das informationstechnische System des Betroffenen zugegriffen werden, bedarf es besonderer gesetzlicher Vorkehrungen, die den Kernbereich der privaten Lebensgestaltung schützen.

Die Bürger nutzen zur Verwaltung ihrer persönlichen Angelegenheiten und zur Telekommunikation auch mit engen Bezugspersonen zunehmend komplexe informationstechnische Systeme, die ihnen Entfaltungsmöglichkeiten im höchstpersönlichen Bereich bieten. Angesichts dessen schafft eine Ermittlungsmaßnahme wie der Zugriff auf ein informationstechnisches System, mittels dessen die auf dem Zielsystem vorhandenen Daten umfassend erhoben werden können, gegenüber anderen Überwachungsmaßnahmen -- etwa der Nutzung des Global Positioning Systems als Instrument technischer Observation (vgl. dazu BVerfGE 112, 304 [318]) -- die gesteigerte Gefahr, dass Daten höchstpersönlichen Inhalts erhoben werden.

Wegen der Heimlichkeit des Zugriffs hat der Betroffene keine Möglichkeit, selbst vor oder während der Ermittlungsmaßnahme darauf hinzuwirken, dass die ermittelnde staatliche Stelle den Kernbereich seiner privaten Lebensgestaltung achtet. Diesem vollständigen Kontrollverlust ist durch besondere Regelungen zu

BVerfGE 120, 274 (337):

begegnen, welche die Gefahr einer Kernbereichsverletzung durch geeignete Verfahrensvorkehrungen abschirmen.

cc) Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die konkrete Ausgestaltung des Kernbereichsschutzes können je nach der Art der Informationserhebung und der durch sie erfassten Informationen unterschiedlich sein.

Eine gesetzliche Ermächtigung zu einer Überwachungsmaßnahme, die den Kernbereich privater Lebensgestaltung berühren kann, hat so weitgehend wie möglich sicherzustellen, dass Daten mit Kernbereichsbezug nicht erhoben werden. Ist es -- wie bei dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System -- praktisch unvermeidbar, Informationen zur Kenntnis zu nehmen, bevor ihr Kernbereichsbezug bewertet werden kann, muss für hinreichenden Schutz in der Auswertungsphase gesorgt sein. Insbesondere müssen aufgefundene und erhobene Daten mit Kernbereichsbezug unverzüglich gelöscht und ihre Verwertung ausgeschlossen werden (vgl. BVerfGE 109, 279 [318]; 113, 348 [391 f.]).

(1) Im Rahmen des heimlichen Zugriffs auf ein informationstechnisches System wird die Datenerhebung schon aus technischen Gründen zumindest überwiegend automatisiert erfolgen. Die Automatisierung erschwert es jedoch im Vergleich zu einer durch Personen durchgeführten Erhebung, schon bei der Erhebung Daten mit und ohne Bezug zum Kernbereich zu unterscheiden. Technische Such- oder Ausschlussmechanismen zur Bestimmung der Kernbereichsrelevanz persönlicher Daten arbeiten nach einhelliger Auffassung der vom Senat angehörten sachkundigen Auskunftspersonen nicht so zuverlässig, dass mit ihrer Hilfe ein wirkungsvoller Kernbereichsschutz erreicht werden könnte.

Selbst wenn der Datenzugriff unmittelbar durch Personen ohne vorherige technische Aufzeichnung erfolgt, etwa bei einer persönlichen Überwachung der über das Internet geführten Sprachtelefonie, stößt ein Kernbereichsschutz schon bei der Datenerhebung auf praktische Schwierigkeiten. Bei der Durchführung einer derartigen Maßnahme ist in der Regel nicht sicher vorhersehbar, welchen Inhalt die erhobenen Daten haben werden (vgl. zur Telekom

BVerfGE 120, 274 (338):

munikationsüberwachung BVerfGE 113, 348 [392]). Auch kann es Schwierigkeiten geben, die Daten inhaltlich während der Erhebung zu analysieren. So liegt es etwa bei fremdsprachlichen Textdokumenten oder Gesprächen. Auch in derartigen Fällen kann die Kernbereichsrelevanz der überwachten Vorgänge nicht stets vor oder bei der Datenerhebung abgeschätzt werden. In solchen Fällen ist es verfassungsrechtlich nicht gefordert, den Zugriff wegen des Risikos einer Kernbereichsverletzung auf der Erhebungsebene von vornherein zu unterlassen, da Grundlage des Zugriffs auf das informationstechnische System tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für ein überragend wichtiges Schutzgut sind.

(2) Der verfassungsrechtlich gebotene Kernbereichsschutz lässt sich im Rahmen eines zweistufigen Schutzkonzepts gewährleisten.

(a) Die gesetzliche Regelung hat darauf hinzuwirken, dass die Erhebung kernbereichsrelevanter Daten soweit wie informationstechnisch und ermittlungstechnisch möglich unterbleibt (vgl. zur Telekommunikationsüberwachung BVerfGE 113, 348 [391 f.]; zur akustischen Wohnraumüberwachung BVerfGE 109, 279 [318, 324]). Insbesondere sind verfügbare informationstechnische Sicherungen einzusetzen. Gibt es im Einzelfall konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine bestimmte Datenerhebung den Kernbereich privater Lebensgestaltung berühren wird, so hat sie grundsätzlich zu unterbleiben. Anders liegt es, wenn zum Beispiel konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass kernbereichsbezogene Kommunikationsinhalte mit Inhalten verknüpft werden, die dem Ermittlungsziel unterfallen, um eine Überwachung zu verhindern.

(b) In vielen Fällen wird sich die Kernbereichsrelevanz der erhobenen Daten vor oder bei der Datenerhebung nicht klären lassen. Der Gesetzgeber hat durch geeignete Verfahrensvorschriften sicherzustellen, dass dann, wenn Daten mit Bezug zum Kernbereich privater Lebensgestaltung erhoben worden sind, die Intensität der Kernbereichsverletzung und ihre Auswirkungen für die Persönlichkeit und Entfaltung des Betroffenen so gering wie möglich bleiben.

BVerfGE 120, 274 (339):

Entscheidende Bedeutung für den Schutz hat insoweit die Durchsicht der erhobenen Daten auf kernbereichsrelevante Inhalte, für die ein geeignetes Verfahren vorzusehen ist, das den Belangen des Betroffenen hinreichend Rechnung trägt. Ergibt die Durchsicht, dass kernbereichsrelevante Daten erhoben wurden, sind diese unverzüglich zu löschen. Eine Weitergabe oder Verwertung ist auszuschließen (vgl. BVerfGE 109, 279 [324]; 113, 348 [392]).

dd) Das Verfassungsschutzgesetz enthält die erforderlichen kernbereichsschützenden Vorschriften nicht. Nichts anderes ergibt sich, wenn die Verweisung des § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG auf das Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz trotz ihrer Unbestimmtheit einbezogen wird. Dieses Gesetz enthält gleichfalls keine Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung.

Entgegen der Auffassung der nordrhein-westfälischen Landesregierung kann insoweit selbst dann nicht § 4 Abs. 1 G 10 herangezogen werden, wenn die Verweisung des § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG in weiter Interpretation so verstanden wird, dass sie sich auf diese Vorschrift erstreckt. § 4 Abs. 1 G 10 regelt lediglich, dass erhobene Daten, die nicht oder nicht mehr benötigt werden, zu löschen sind, und normiert damit das allgemeine Gebot der Erforderlichkeit. Die Vorschrift enthält demgegenüber keinerlei besondere Maßgaben für die Erhebung, Durchsicht und Löschung von Daten, die einen Kernbereichsbezug aufweisen können. Das Gebot der Erforderlichkeit kann mit der verfassungsrechtlich gebotenen Achtung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung nicht gleichgesetzt werden. Der Kernbereich ist vielmehr einer Relativierung durch gegenläufige Ermittlungsinteressen, wie sie durch eine Anwendung des Erforderlichkeitsgebots implizit eingeführt würde, gerade nicht zugänglich (vgl. BVerfGE 109, 279 [314]).

d) Der Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seiner Ausprägung als Schutz der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) führt zur Nichtigkeit von § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 2 VSG.

BVerfGE 120, 274 (340):

e) Angesichts dessen bedarf es keiner Prüfung mehr, wie weit Maßnahmen, zu denen die Norm ermächtigt, auch gegen andere Grundrechte oder das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG verstoßen.

II.

Die Ermächtigung zum heimlichen Aufklären des Internet in § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 1 VSG verletzt das durch Art. 10 Abs. 1 GG gewährleistete Telekommunikationsgeheimnis. Maßnahmen nach dieser Norm können sich in bestimmten Fällen als Eingriff in dieses Grundrecht darstellen, der verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt ist (1); auch ist Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt (2). Die Verfassungswidrigkeit führt zur Nichtigkeit der Norm (3). Die Verfassungsschutzbehörde darf allerdings weiterhin Maßnahmen der Internetaufklärung treffen, soweit diese nicht als Grundrechtseingriffe anzusehen sind (4).

1. Das in § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 1 VSG geregelte heimliche Aufklären des Internet umfasst Maßnahmen, mit der die Verfassungsschutzbehörde Inhalte der Internetkommunikation auf dem dafür technisch vorgesehenen Weg zur Kenntnis nimmt, also zum Beispiel durch Aufruf einer Webseite im World Wide Web mittels eines Web-Browsers (s. o. A I 1 a). Dies kann in bestimmten Fällen in das Telekommunikationsgeheimnis eingreifen. Ein solcher Eingriff wird durch die angegriffene Norm verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt.

a) Der Schutzbereich von Art. 10 Abs. 1 GG umfasst die mit einem an das Internet angeschlossenen informationstechnischen System geführte laufende Fernkommunikation (vgl. oben I 1 c, aa [1]). Allerdings schützt dieses Grundrecht lediglich das Vertrauen des Einzelnen darin, dass eine Fernkommunikation, an der er beteiligt ist, nicht von Dritten zur Kenntnis genommen wird. Dagegen ist das Vertrauen der Kommunikationspartner zueinander nicht Gegenstand des Grundrechtsschutzes. Steht im Vordergrund einer staatlichen Ermittlungsmaßnahme nicht der unautorisierte Zugriff auf die Telekommunikation, sondern die Enttäuschung des personengebundenen Vertrauens in den Kommunikations

BVerfGE 120, 274 (341):

partner, so liegt darin kein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 106, 28 [37 f.]). Die staatliche Wahrnehmung von Inhalten der Telekommunikation ist daher nur dann am Telekommunikationsgeheimnis zu messen, wenn eine staatliche Stelle eine Telekommunikationsbeziehung von außen überwacht, ohne selbst Kommunikationsadressat zu sein. Das Grundrecht schützt dagegen nicht davor, dass eine staatliche Stelle selbst eine Telekommunikationsbeziehung zu einem Grundrechtsträger aufnimmt.

Erlangt eine staatliche Stelle Kenntnis von den Inhalten einer über die Kommunikationsdienste des Internet geführten Fernkommunikation auf dem dafür technisch vorgesehenen Weg, so liegt darin nur dann ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG, wenn die staatliche Stelle hierzu nicht durch Kommunikationsbeteiligte autorisiert ist. Da das Telekommunikationsgeheimnis das personengebundene Vertrauen der Kommunikationsbeteiligten zueinander nicht schützt, erfasst die staatliche Stelle die Kommunikationsinhalte bereits dann autorisiert, wenn nur einer von mehreren Beteiligten ihr diesen Zugriff freiwillig ermöglicht hat.

Das heimliche Aufklären des Internet greift danach dann in Art. 10 Abs. 1 GG ein, wenn die Verfassungsschutzbehörde zugangsgesicherte Kommunikationsinhalte überwacht, indem sie Zugangsschlüssel nutzt, die sie ohne oder gegen den Willen der Kommunikationsbeteiligten erhoben hat. So liegt es etwa, wenn ein mittels Keylogging erhobenes Passwort eingesetzt wird, um Zugang zu einem E-Mail-Postfach oder zu einem geschlossenen Chat zu erlangen.

Dagegen ist ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG zu verneinen, wenn etwa ein Teilnehmer eines geschlossenen Chats der für die Verfassungsschutzbehörde handelnden Person seinen Zugang freiwillig zur Verfügung gestellt hat und die Behörde in der Folge diesen Zugang nutzt. Erst recht scheidet ein Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis aus, wenn die Behörde allgemein zugängliche Inhalte erhebt, etwa indem sie offene Diskussionsforen oder nicht zugangsgesicherte Webseiten einsieht.

b) Die von § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 1 VSG ermöglichten

BVerfGE 120, 274 (342):

Eingriffe in Art. 10 Abs. 1 GG sind verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Die angegriffene Norm genügt nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Ermächtigungen zu solchen Eingriffen.

aa) § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 1 VSG wird dem Gebot der Normenklarheit und Normenbestimmtheit nicht gerecht, da aufgrund der Unbestimmtheit von Satz 2 dieser Vorschrift die Eingriffsvoraussetzungen nicht hinreichend präzise geregelt sind (vgl. oben C I 2 a, bb).

bb) Die angegriffene Norm steht weiter, soweit sie an Art. 10 Abs. 1 GG zu messen ist, mit dem Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne nicht in Einklang.

Der Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis wiegt schwer. Auf der Grundlage der angegriffenen Norm kann die Verfassungsschutzbehörde auf Kommunikationsinhalte zugreifen, die sensibler Art sein und Einblicke in die persönlichen Angelegenheiten und Gewohnheiten des Betroffenen zulassen können. Betroffen ist nicht nur derjenige, der den Anlass für die Überwachungsmaßnahme gegeben hat. Der Eingriff kann vielmehr eine gewisse Streubreite aufweisen, wenn Erkenntnisse nicht nur über das Kommunikationsverhalten desjenigen, gegen den sich die Maßnahme richtet, sondern auch über seine Kommunikationspartner gewonnen werden. Die Heimlichkeit des Zugriffs erhöht die Eingriffsintensität. Zudem können wegen der weiten Fassung der Eingriffsvoraussetzungen in § 7 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 VSG auch Personen überwacht werden, die für den Eingriffsanlass nicht verantwortlich sind.

Ein derart schwerwiegender Grundrechtseingriff setzt auch unter Berücksichtigung des Gewichts der Ziele des Verfassungsschutzes grundsätzlich zumindest die Normierung einer qualifizierten materiellen Eingriffsschwelle voraus (vgl. zu strafrechtlichen Ermittlungen BVerfGE 107, 299 [321]). Daran fehlt es hier. Vielmehr lässt § 7 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 VSG nachrichtendienstliche Maßnahmen in weitem Umfang im Vorfeld konkreter Gefährdungen zu, ohne Rücksicht auf das Gewicht der möglichen Rechtsgutsverletzung und auch gegenüber Dritten. Ei

BVerfGE 120, 274 (343):

ne derart weitreichende Eingriffsermächtigung ist mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht vereinbar.

cc) Das Verfassungsschutzgesetz enthält im Zusammenhang mit Eingriffen nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 1 VSG keine Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung. Solche Regelungen sind jedoch erforderlich, soweit eine staatliche Stelle zur Erhebung von Inhalten der Telekommunikation unter Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG ermächtigt wird (vgl. BVerfGE 113, 348 [390 ff.]).

2. Schließlich genügt § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 1 VSG, soweit die Norm zu Eingriffen in Art. 10 Abs. 1 GG ermächtigt, nicht dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG.

Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG muss ein Gesetz dasjenige Grundrecht unter Angabe seines Artikels benennen, das durch dieses Gesetz oder aufgrund dieses Gesetzes eingeschränkt wird. Das Zitiergebot erfüllt eine Warn- und Besinnungsfunktion (vgl. BVerfGE 64, 72 [79 f.]). Durch die Benennung des Eingriffs im Gesetzeswortlaut soll gesichert werden, dass der Gesetzgeber nur Eingriffe vorsieht, die ihm als solche bewusst sind und über deren Auswirkungen auf die betroffenen Grundrechte er sich Rechenschaft ablegt (vgl. BVerfGE 5, 13 [16]; 85, 386 [404]). Die ausdrückliche Benennung erleichtert es auch, die Notwendigkeit und das Ausmaß des beabsichtigten Grundrechtseingriffs in öffentlicher Debatte zu klären. Nicht ausreichend ist hingegen, dass der Gesetzgeber sich des Grundrechtseingriffs bewusst war, wenn sich dies im Gesetzestext nicht niedergeschlagen hat (vgl. BVerfGE 113, 348 [366 f.]).

Die angegriffene Norm wahrt das Zitiergebot im Hinblick auf Art. 10 Abs. 1 GG nicht. Entgegen der Ansicht der nordrhein-westfälischen Landesregierung genügt die angegriffene Norm den Anforderungen nicht schon deshalb, weil § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 2 VSG durch die Verweisung auf das Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz darauf hindeuten mag, dass der Gesetzgeber einen Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis für möglich gehalten hat. Dem Zitiergebot ist nur Rechnung getragen, wenn das Grundrecht im Gesetzestext ausdrücklich als eingeschränkt benannt wird. Im

BVerfGE 120, 274 (344):

Übrigen ergibt sich angesichts des Umstands, dass § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG zwei unterschiedliche Eingriffsermächtigungen enthält, aus dem Gesetz keineswegs mit hinreichender Deutlichkeit, für welche von ihnen der Gesetzgeber zumindest mit der Möglichkeit eines Eingriffs in Art. 10 GG gerechnet hat.

3. Der Verstoß von § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 1 VSG gegen Art. 10 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG bewirkt die Nichtigkeit der Vorschrift.

4. Die Nichtigkeit der Ermächtigung führt allerdings nicht dazu, dass der Behörde Maßnahmen der Internetaufklärung grundsätzlich verwehrt sind, soweit diese nicht in Grundrechte eingreifen.

Das heimliche Aufklären des Internet greift, soweit es nicht unter Art. 10 Abs. 1 GG fällt, insbesondere nicht stets in das durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht ein.

a) Die von dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht gewährleistete Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme wird durch Maßnahmen der Internetaufklärung nicht berührt, da Maßnahmen nach § 5 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 Alt. 1 VSG sich darauf beschränken, Daten, die der Inhaber des Systems -- beispielsweise der Betreiber eines Webservers -- für die Internetkommunikation vorgesehen hat, auf dem technisch dafür vorgesehenen Weg zu erheben. Für solche Datenerhebungen hat der Betroffene selbst sein System technisch geöffnet. Er kann nicht darauf vertrauen, dass es nicht zu ihnen kommt.

b) Zumindest in der Regel ist auch ein Eingriff in Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG in der Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung zu verneinen.

aa) Eine Kenntnisnahme öffentlich zugänglicher Informationen ist dem Staat grundsätzlich nicht verwehrt. Dies gilt auch dann, wenn auf diese Weise im Einzelfall personenbezogene Informationen erhoben werden können (vgl. etwa T. Böckenförde, Die Ermittlung im Netz, 2003, S. 196 f.; Zöller, GA 2000, S. 563 [569]). Daher liegt kein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht vor, wenn eine staatliche Stelle im Internet verfügbare Kommunikationsinhalte erhebt, die sich an jedermann oder zumindest an

BVerfGE 120, 274 (345):

einen nicht weiter abgegrenzten Personenkreis richten. So liegt es etwa, wenn die Behörde eine allgemein zugängliche Webseite im World Wide Web aufruft, eine jedem Interessierten offen stehende Mailingliste abonniert oder einen offenen Chat beobachtet.

Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung kann allerdings gegeben sein, wenn Informationen, die durch die Sichtung allgemein zugänglicher Inhalte gewonnen wurden, gezielt zusammengetragen, gespeichert und gegebenenfalls unter Hinzuziehung weiterer Daten ausgewertet werden und sich daraus eine besondere Gefahrenlage für die Persönlichkeit des Betroffenen ergibt. Hierfür bedarf es einer Ermächtigungsgrundlage.

bb) Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung liegt nicht schon dann vor, wenn eine staatliche Stelle sich unter einer Legende in eine Kommunikationsbeziehung zu einem Grundrechtsträger begibt, wohl aber, wenn sie dabei ein schutzwürdiges Vertrauen des Betroffenen in die Identität und die Motivation seines Kommunikationspartners ausnutzt, um persönliche Daten zu erheben, die sie ansonsten nicht erhalten würde (vgl. zu Ermittlungen durch verdeckte Ermittler BVerwG, Urteil vom 29. April 1997 -- 1 C 2/95 --, NJW 1997, S. 2534; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 176; Duttge, JZ 1996, S. 556 [562 f.]; Murswiek, in: Sachs, GG, 4. Aufl., 2007, Art. 2 Rn. 88 b; Warntjen, Heimliche Zwangsmaßnahmen und der Kernbereich privater Lebensgestaltung, 2007, S. 163; speziell zu Ermittlungen im Netz Germann, Gefahrenabwehr und Strafverfolgung im Internet, 2000, S. 519 ff.).

Danach wird die reine Internetaufklärung in aller Regel keinen Grundrechtseingriff bewirken. Die Kommunikationsdienste des Internet ermöglichen in weitem Umfang den Aufbau von Kommunikationsbeziehungen, in deren Rahmen das Vertrauen eines Kommunikationsteilnehmers in die Identität und Wahrhaftigkeit seiner Kommunikationspartner nicht schutzwürdig ist, da hierfür keinerlei Überprüfungsmechanismen bereitstehen. Dies gilt selbst dann, wenn bestimmte Personen -- etwa im Rahmen eines Diskussionsforums -- über einen längeren Zeitraum an der Kommunika

BVerfGE 120, 274 (346):

tion teilnehmen und sich auf diese Weise eine Art "elektronische Gemeinschaft" gebildet hat. Auch im Rahmen einer solchen Kommunikationsbeziehung ist jedem Teilnehmer bewusst, dass er die Identität seiner Partner nicht kennt oder deren Angaben über sich jedenfalls nicht überprüfen kann. Sein Vertrauen darauf, dass er nicht mit einer staatlichen Stelle kommuniziert, ist in der Folge nicht schutzwürdig.

III.

Da § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG insgesamt nichtig ist, erledigen sich die gegen § 5 Abs. 3 und § 17 VSG vorgebrachten Rügen. Soweit die Rügen der Beschwerdeführer zulässig sind, ist die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Normen lediglich in Bezug auf Maßnahmen nach der nichtigen Vorschrift geltend gemacht.

IV.

§ 5a Abs. 1 VSG steht mit dem Grundgesetz in Einklang, soweit sein Anwendungsbereich auf Bestrebungen im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 VSG ausgedehnt wurde. Insbesondere verletzt diese Vorschrift nicht Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG.

1. Die in § 5a Abs. 1 VSG vorgesehene Erhebung von Kontoinhalten und Kontobewegungen greift in das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein.

Derartige Kontoinformationen können für den Persönlichkeitsschutz des Betroffenen bedeutsam sein und werden vom Grundrecht geschützt. Nach den gegenwärtigen Gepflogenheiten werden die meisten Zahlungsvorgänge, die über Bargeschäfte des täglichen Lebens hinausgehen, über Konten abgewickelt. Werden Informationen über die Inhalte der Konten einer bestimmten Person gezielt zusammengetragen, ermöglicht dies einen Einblick in die Vermögensverhältnisse und die sozialen Kontakte des Betroffenen, soweit diese -- etwa durch Mitgliedsbeiträge oder Unterhaltsleistungen -- eine finanzielle Dimension aufweisen. Manche Konteninhaltsdaten, etwa die Höhe von Zahlungen im Rahmen verbrauchsabhängiger Dauerschuldverhältnisse, können auch

BVerfGE 120, 274 (347):

weitere Rückschlüsse auf das Verhalten des Betroffenen ermöglichen (vgl. BVerfGE 118, 168 [185 f.]).

Die in § 5a Abs. 1 VSG vorgesehenen Maßnahmen greifen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der Regelungsgehalt der angegriffenen Norm in einer Befugnis der Verfassungsschutzbehörde erschöpft, ein Auskunftsersuchen an ein Kreditinstitut zu richten, oder ob sie implizit eine Auskunftspflicht des jeweiligen Kreditinstituts enthält. In jedem Fall ermächtigt die Vorschrift die Behörde zu Datenerhebungen, die bereits als solche einen Grundrechtseingriff bewirken.

2. Die in § 5a Abs. 1 VSG vorgesehenen Grundrechtseingriffe sind jedoch zur Ermittlung im Hinblick auf Bestrebungen im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 VSG verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Insbesondere genügt die angegriffene Norm insoweit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

a) Die in § 5a Abs. 1 VSG geregelten Maßnahmen dienen aufgrund der Erweiterung des Anwendungsbereichs der Norm auch zur Aufklärung der Finanzierungswege und der finanziellen Verhältnisse und Verflechtungen im Zusammenhang mit Bestrebungen im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 1 VSG. Dies ist ein legitimes Ziel des Verfassungsschutzes.

Die Norm ist in ihrer erweiterten Fassung geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Sie ist hierzu auch erforderlich. Ein den Betroffenen weniger belastendes, aber ebenso wirksames Mittel zur Aufklärung von Bankgeschäften mit Blick auf Bestrebungen im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 VSG ist nicht ersichtlich.

b) § 5a Abs. 1 VSG wahrt auch das Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.

aa) Allerdings ermächtigt die Norm die Verfassungsschutzbehörde zu Grundrechtseingriffen.

Bei Informationen über Kontoinhalte und Kontobewegungen kann es sich um sensible Daten handeln, deren Kenntnisnahme die grundrechtlich geschützten Interessen des Betroffenen erheblich beeinträchtigt. Die Erhebung solcher Informationen hat daher in der Regel ein erhöhtes grundrechtliches Gewicht (vgl. BVerfGE

BVerfGE 120, 274 (348):

118, 168 [198 f.]). Die Intensität des Eingriffs wird zudem durch seine Heimlichkeit verstärkt. Nach § 5a Abs. 3 Satz 11 VSG darf auch das auskunftgebende Kreditinstitut dem Betroffenen das Auskunftsersuchen und die übermittelten Daten nicht mitteilen. Schließlich können dem Betroffenen Nachteile daraus entstehen, dass das kontoführende Kreditinstitut selbst zwangsläufig von der Datenerhebung erfährt und daraus ungünstige Schlüsse über den Betroffenen ziehen kann (vgl. BVerfGE 118, 168 [195]).

bb) Die mit § 5a Abs. 1 VSG verfolgten öffentlichen Interessen weisen jedoch solches Gewicht auf, dass sie zu den in der Norm geregelten Grundrechtseingriffen nicht außer Verhältnis stehen.

(1) Das Gesetz knüpft die Kenntnisnahme der Kontoinhalte und Kontobewegungen an tatbestandliche Voraussetzungen, die der Bedeutung des Grundrechtseingriffs für den Betroffenen hinreichend Rechnung tragen.

§ 5a Abs. 1 VSG macht die Erhebung von einem sowohl hinsichtlich der betroffenen Rechtsgüter als auch hinsichtlich der tatsächlichen Grundlage des Eingriffs qualifizierten Gefährdungstatbestand abhängig. Es müssen tatsächliche Anhaltspunkte für schwerwiegende Gefahren für die in § 3 Abs. 1 VSG genannten Schutzgüter vorliegen. Der Begriff der schwerwiegenden Gefahr verweist -- ebenso wie in dem insoweit gleichlautenden § 8a Abs. 2 BVerfSchG (vgl. dazu BTDrucks 16/2921, S. 14) -- auf eine erhöhte Intensität der Rechtsgutsbedrohung. Durch das Erfordernis tatsächlicher Anhaltspunkte für eine schwerwiegende Gefahr wird zudem die tatsächliche Grundlage des Eingriffs qualifiziert. Es reicht nicht aus, dass die geregelte Datenerhebung allgemein für die Aufgabenerfüllung der Verfassungsschutzbehörde nützlich ist. Vielmehr müssen Anhaltspunkte für einen Zustand bestehen, in dem das Schutzgut konkret bedroht ist.

Diese in zweifacher Hinsicht qualifizierte Eingriffsschwelle genügt den Anforderungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Weitere Eingrenzungen der tatbestandlichen Voraussetzungen des Eingriffs sind von Verfassungs wegen nicht zu fordern.

Zurückzuweisen ist insbesondere die Auffassung des Beschwerdeführers zu 1b, die materielle Eingriffsschwelle müsse hinsicht

BVerfGE 120, 274 (349):

lich der in § 3 Abs. 1 Nr. 1 VSG genannten Bestrebungen so heraufgesetzt werden, dass § 5a Abs. 1 VSG nur militante und volksverhetzende Bestrebungen erfasst. Durch das Erfordernis tatsächlicher Anhaltspunkte für eine schwerwiegende Gefahr ist hinreichend sichergestellt, dass nicht jeder vage Verdacht, bestimmte Gruppierungen könnten sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung richten, zu einer Erhebung von Kontoinhalten und Kontobewegungen ausreicht. Der damit verbundene Eingriff wiegt andererseits nicht so schwer, dass er lediglich zur Bekämpfung gewalttätiger oder solcher Gruppierungen verhältnismäßig sein könnte, die volksverhetzend tätig werden.

Keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken ergeben sich auch daraus, dass § 5a Abs. 1 VSG keine besonderen Anforderungen an die Auswahl des von einer Datenerhebung Betroffenen regelt. Aufgrund dessen kann es zwar geschehen, dass Kontoinhaltsdaten einer Person erhoben werden, die nicht im Verdacht steht, für die Gefahr rechtlich verantwortlich zu sein. In Betracht kommt insbesondere, dass jemand als undoloses Werkzeug in Vermögenstransaktionen der betroffenen Bestrebung eingeschaltet worden ist. Jedoch ist es verfassungsrechtlich zulässig, eine Maßnahme nach § 5a Abs. 1 VSG auch gegen eine solche Person zu treffen, wenn sich Finanzierungsmechanismen ansonsten nicht aufklären lassen. Die Auswahl zwischen mehreren denkbaren Betroffenen kann durch den auch im Rahmen von § 5a Abs. 1 VSG geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hinreichend angeleitet werden. Dagegen werden Auskünfte über die Kontoinhalte von Personen, die nicht im Verdacht stehen, an den Vermögenstransaktionen der betroffenen Bestrebung bewusst oder unbewusst beteiligt zu sein, kaum je dem gesetzlichen Ziel dienen können, einer schwerwiegenden Gefahr durch die Aufklärung von Finanzierungsmechanismen zu begegnen.

(2) Die angegriffene Norm trägt dem Gewicht des geregelten Grundrechtseingriffs zudem durch geeignete Verfahrensvorkehrungen Rechnung.

So bedarf die Datenerhebung nach § 5a Abs. 3 Satz 3 VSG einer

BVerfGE 120, 274 (350):

Anordnung des Innenministers, die vom Leiter der Verfassungsschutzabteilung oder seinem Vertreter zu beantragen ist. Der in der Erhebung von Kontoinhalten und Kontobewegungen liegende Grundrechtseingriff wiegt zwar nicht so schwer, dass eine ex-ante-Kontrolle durch eine neutrale Stelle verfassungsrechtlich schlechthin geboten wäre. Die vorgesehene behördeninterne Kontrolle dient jedoch der Sicherung der Interessen des Betroffenen bereits im Vorfeld der Datenerhebung und trägt so zur Verhältnismäßigkeit des Eingriffs bei. Zudem ist eine zusätzliche ex-post-Kontrolle durch die G 10-Kommission gemäß § 5a Abs. 3 Satz 4 bis 8 VSG vorgesehen, die gleichfalls dem Schutz der grundrechtlich geschützten Interessen des Betroffenen dient.

Für die Verarbeitung und Übermittlung der erhobenen Daten enthält § 5a Abs. 3 Satz 9 VSG in Verbindung mit § 4 AG G 10 NRW Maßgaben, die insbesondere den Geboten der Erforderlichkeit und der Zweckbindung genügen.

§ 5a Abs. 3 Satz 11 VSG in Verbindung mit § 5 AG G 10 NRW sieht schließlich eine Benachrichtigung des Betroffenen vor, sobald eine Gefährdung des Zwecks der Beschränkung ausgeschlossen werden kann. Auf diese Weise wird dem Betroffenen weitgehend ermöglicht, seine Interessen zumindest im Nachhinein zu verfolgen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.

Papier Hohmann-Dennhardt Hoffmann-Riem Bryde Gaier Eichberger Schluckebier Kirchhof

BVerfG, 02.03.2006 - 2 BvR 2099/04

Administration — Sat, 06 Jul 2013 16:20:54 +0000

Daten

Fall:

Kommunikationsverbindungsdaten

Fundstellen:

BVerfGE 115, 166; BayVBl 2007, 142; CR 2006, 383; DSB 2006, 15; DSB 2006, 15; DVBl 2006, 503; DVP 2008, 280; EWiR 2006, 305; ITRB 2006, 73; ITRB 2006, 105; JuS 2006, 552; JuS 2006, 491; K&R 2006, 279; K&R 2006, 178; Kriminalistik 2006, 328; Kriminalistik 2006, 608; MMR 2006, 217; NJW 2006, 976; NStZ 2006, 641; NVwZ 2006, 679; NVwZ 2006, 436; NWB 2006, 832; PStR 2006, 72; RDV 2006, 116; RdW 2006, 273; StraFo 2006, 157; StV 2006, 225; wistra 2006, 217; ZIS 2007, 243

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

02.03.2006

Aktenzeichen:

2 BvR 2099/04

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Hassemer, Broß, Osterloh, Di Fabio, Mellinghoff, Lübbe-Wolff, Gerhardt, Landau

Instanzen:

LG Karlsruhe, 12.10.2004 - 2 Qs 114/02

1. Die nach Abschluss des Übertragungsvorgangs im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers gespeicherten Verbindungsdaten werden nicht durch Art. 10 Abs. 1 GG, sondern durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls durch Art. 13 Abs. 1 GG geschützt.
2. §§ 94 ff. und §§ 102 ff. StPO genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen auch hinsichtlich der Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und den hierauf gespeicherten Daten und entsprechen der vor allem für das Recht auf informationelle Selbstbestimmung geltenden Vorgabe, wonach der Gesetzgeber den Verwendungszweck der erhobenen Daten bereichsspezifisch, präzise und für den Betroffenen erkennbar bestimmen muss. Dem wird durch die strenge Begrenzung aller Maßnahmen auf den Ermittlungszweck Genüge getan (vgl. Beschluss des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 12. April 2005 - 2 BvR 1027/02 -).
3. Beim Zugriff auf die bei dem Betroffenen gespeicherten Verbindungsdaten ist auf deren erhöhte Schutzwürdigkeit Rücksicht zu nehmen. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung muss dem Umstand Rechnung tragen, dass es sich um Daten handelt, die außerhalb der Sphäre des Betroffenen unter dem besonderen Schutz des Fernmeldegeheimnisses stehen und denen im Herrschaftsbereich des Betroffenen ein ergänzender Schutz durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung zuteil wird.

BVerfG, 14.03.1972 - 2 BvR 41/71

Administration — Sat, 29 Jun 2013 23:13:18 +0000

Daten

Fall:

Strafgefangene

Fundstellen:

BVerfGE 33, 1; DVBl 1972, 385; DÖV 1972, 561; JR 1972, 512; MDR 1972, 582; NJW 1972, 811

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

14.03.1972

Aktenzeichen:

2 BvR 41/71

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Seuffert, Schlabrendorff, Rupp, Geiger, Hirsch, Rinck, Rottmann, Wand

Instanzen:

OLG Celle, 08.03.1968 - 5 VAs 12/68

Stichwörter:

Art. 1 Abs. 3 GG, Überwachunng des Briefverkehrs von Strafgefangenen

1. Auch die Grundrechte von Strafgefangenen können nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden.
2. Eingriffe in die Grundrechte von Strafgefangenen, die keine gesetzliche Grundlage haben, müssen jedoch für eine gewisse Übergangsfrist hingenommen werden.
3. Eine Einschränkung der Grundrechte des Strafgefangenen kommt nur in Betracht, wenn sie zur Erreichung eines von der Wertordnung des Grundgesetzes gedeckten gemeinschaftsbezogenen Zweckes unerläßlich ist.
4. Es wird Aufgabe eines Strafvollzugsgesetzes sein, eine Grenze zu ziehen, die sowohl der Meinungsfreiheit des Gefangenen wie den unabdingbaren Erfordernissen eines geordneten und sinnvollen Strafvollzuges angemessen Rechnung trägt.

Literaturverzeichnis

Interne Literatur:

Andreas Walus: Dienst- und Hilfeleistungsverpflichtungen zur Sicherstellung des Bevölkerungsschutzes

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 33, 1

Paginierung:

BVerfGE 33, 1 (1):

1. Auch die Grundrechte von Strafgefangenen können nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden.

2. Eingriffe in die Grundrechte von Strafgefangenen, die keine gesetzliche Grundlage haben, müssen jedoch für eine gewisse Übergangsfrist hingenommen werden.

3. Eine Einschränkung der Grundrechte des Strafgefangenen kommt nur in Betracht, wenn sie zur Erreichung eines von der Wertordnung des Grundgesetzes gedeckten gemeinschaftsbezogenen Zweckes unerläßlich ist.

4. Es wird Aufgabe eines Strafvollzugsgesetzes sein, eine Grenze zu ziehen, die sowohl der Meinungsfreiheit des Gefangenen wie den unabdingbaren Erfordernissen eines geordneten und sinnvollen Strafvollzuges angemessen Rechnung trägt.

Beschluß

des Zweiten Senats vom 14. März 1972

-- 2 BvR 41/71 --

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde des Herrn Gerhard P..., gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts Celle vom 8. März 1968 - 5 VAs 12/68 -

Entscheidungsformel:

1. Der Beschluß des Oberlandesgerichts Celle vom 8. März 1968 - 5 VAs 12/ 68 - verletzt das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Artikel 5 Absatz 1 Satz 1 des Grundgesetzes. Er wird aufgehoben. Die Sache wird an das Oberlandesgericht Celle zurückverwiesen.

2. Das Land Niedersachsen hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu erstatten.

BVerfGE 33, 1 (2):

Gründe:

A. -- I.

Die Überwachung und Beanstandung von Briefen Strafgefangener ist in den Nummern 147 ff. der Dienst- und Vollzugsordnung vom 1. Dezember 1961 - DVollzO - geregelt, die im vorliegenden Fall in der von der 33. Konferenz der Justizminister der Länder der Bundesrepublik mit Wirkung vom 1. Januar 1966 vereinbarten Fassung angewandt wurde.

Nr. 153 Abs. 1 DVollzO bestimmt:

"Überwachung des Schriftverkehrs

(1) Der Anstaltsleiter überwacht den Schriftverkehr des Gefangenen. Er oder ein von ihm bestimmter Bediensteter liest die Schreiben des Gefangenen und die Schreiben, die für den Gefangenen eingehen..."

Nr. 155 regelt das Anhalten von Schreiben:

"Anhalten von Schreiben

(1) Der Anstaltsleiter hält Schreiben an, wenn ihr Inhalt befürchten läßt, daß er die Ziele des Strafvollzuges, die Sicherheit oder die Ordnung der Anstalt beeinträchtigt oder die öffentliche Ordnung stört. Dasselbe gilt für Schreiben, die die Vorschriften der Nr. 151 Abs. 4 verletzen, für Schreiben, die der Gefangene über die zulässigen Fristbriefe und die zugelassenen Sonderbriefe hinaus abzusenden versucht, für Sonderbriefe, die der Gefangene für einen anderen als den von ihm angegebenen Zweck verwendet, sowie für Schreiben, die er an Personen richtet oder von ihnen erhält, mit denen Schriftverkehr nicht gestattet ist. Ansichtskarten, deren Aushändigung mit dem Ernst der Strafe nicht vereinbar ist oder eine Störung der Ordnung der Anstalt möglich erscheinen läßt, werden ebenfalls angehalten.

(2) Der Anstaltsleiter kann Schreiben anhalten, die beleidigende, sonst strafbare oder den Anstand verletzende Äußerungen enthalten. Dasselbe gilt für Schreiben, in denen offenbar unwahre Angaben enthalten oder Straftaten erörtert sind oder Anstaltsverhältnisse erörtert werden, die den Gefangenen nicht persönlich angehen.

(3) ..."

II.

1. Der Beschwerdeführer ist Strafgefangener. Er ist in der Strafanstalt Celle inhaftiert. Im Jahre 1967 nahm er Kontakt mit

BVerfGE 33, 1 (3):

der "Aktion Notwende e.V." (Sitz: Hannover) auf. Diese Organisation betreut u. a. Gefangene. Frau K., Wolfenbüttel, eines ihrer Mitglieder, übernahm die Betreuung des Beschwerdeführers. Am 24. Dezember 1967 richtete er an sie einen Brief, in dem er sich auch mit der Person des scheidenden Anstaltsleiters Dr. St. und den seiner Ansicht nach maßgeblichen Hintergründen für den Wechsel in der Leitung der Strafanstalt beschäftigte. Dabei äußerte er sich über Dr. St. sehr abfällig: Wenn dieser etwas zugesagt habe, könne das jeder kleine Beamte wieder rückgängig machen, und das sei genau der Grund, weshalb er nicht für voll genommen werde. Ihm selbst sei ein solcher Fall passiert: "Armer Anstaltsleiter" habe er damals gedacht, "entweder Strohmann oder scheinheilig oder hinterhältig". Außerdem veranlaßte die Kontrolle von Weihnachtspaketen durch Anstaltsbeamte den Beschwerdeführer zu der Bemerkung, die Weihnachtspakete seien ausgeplündert worden; man könne zwar verstehen, daß jeder Beamte seine Existenzberechtigung nachweisen möchte und sich begierig Beschäftigung verschaffe, ihm wolle aber nicht einleuchten, daß man deshalb den Gefangenen die Weihnachtsfreude verderben müsse, es sei denn, es müsse ein bestimmtes Schikanesoll erfüllt werden. Brausenden Beifall hätte Dr. St. bei seiner Abschiedsrede erhalten, wenn er hätte verkünden können: "Ich habe den Oberlehrer rausgeschmissen!" Der sei jedoch neben dem neuen Generalstaatsanwalt Dr. H. gesessen. Als dieser erklärt habe, sie bildeten doch alle eine Gemeinschaft, habe er an einen Schlachter denken müssen, der das aufgeregte Kalb auch mit den Worten beruhigen könnte: "Laß mal Kleiner, wir bilden ja doch eine Gemeinschaft!"

2. Am 27. Dezember 1967 wurde dieser Brief vom zuständigen Abteilungsleiter angehalten, weil er beleidigende Äußerungen enthalte und darin Anstaltsverhältnisse erörtert würden, die den Gefangenen persönlich nichts angingen. Als Rechtsgrundlage wurde Nr. 155 Abs. 2 DVollzO angegeben. Am 3. Januar 1968 bestätigte der Anstaltsleiter diese Entscheidung. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde wies der Generalstaatsanwalt beim

BVerfGE 33, 1 (4):

Oberlandesgericht Celle am 16. Januar 1968 zurück. Daraufhin stellte der Beschwerdeführer Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß §§ 23 ff. EGGVG. In seiner Stellungnahme wies der Generalstaatsanwalt darauf hin, daß die Beförderung des unbeanstandeten Teils des Briefes inzwischen gestattet worden sei. Durch Beschluß vom 8. März 1968 verwarf das Oberlandesgericht Celle diesen Antrag und verweigerte dem Beschwerdeführer das Armenrecht. Der Beschwerdeführer könne sich, auch wenn ein besonderes Strafvollzugsgesetz nicht bestehe, nicht auf Art. 5 GG berufen: Die Grundrechte des Strafgefangenen würden, wie sich aus dem Wesen und Zweck des Strafvollzuges ergebe, soweit eingeschränkt oder gar außer Kraft gesetzt, als es die durch den Strafzweck bedingte Natur des Anstaltsverhältnisses zur notwendigen Folge habe. Diese Beschränkung ergebe sich aufgrund der nach dem Grundgesetz zulässigen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe; eine besondere gesetzliche Regelung sei darüber hinaus nicht notwendig. Diese Rechtsauffassung habe auch das Bundesverfassungsgericht in seinem Schreiben vom 29. Januar 1963 und dem Beschluß vom 7. März 1963 - 1 BvR 701/62 - gebilligt. Daß, von dieser Rechtslage ausgehend, der Anstaltsvorstand befugt sei, den Schriftverkehr der Strafgefangenen zu kontrollieren, ergebe sich aus dem Zweck des Strafvollzuges, der Sicherung der Freiheitsentziehung und der Ordnung in der Anstalt. Der danach rechtmäßig kontrollierte Brief vom 24. Dezember 1967 enthalte in dem beanstandeten Teil beleidigende Äußerungen in Beziehung auf den früheren Anstaltsleiter, den Oberlehrer und den Generalstaatsanwalt. Wenn der Anstaltsvorstand in Anwendung der Nr. 155 Abs. 2 DVollzO diesen Teil des Briefes beanstandet habe, so habe er das ihm eingeräumte Ermessen nicht sach- und zweckwidrig ausgeübt (§ 28 Abs. 3 EGGVG), weil die Beanstandung mindestens aus dem Gesichtspunkt der Notwehr und Nothilfe gerechtfertigt sei. Hinsichtlich der Angriffe auf die persönliche Ehre sei das Grundrecht der freien Meinungsäußerung ohnehin beschränkt (Art. 5 Abs. 2 GG).

BVerfGE 33, 1 (5):

III.

Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung der Art. 1 Abs. 2, 5 Abs. 1, 10, 19 Abs. 1, 20 Abs. 3 und 103 Abs. 1 GG. Die Kontrolle der Briefe von Strafgefangenen durch Bedienstete der Strafanstalt verletze das in Art. 10 GG garantierte Briefgeheimnis. Außerdem verstoße es gegen Art. 5 Abs. 1 GG, Schreiben mit der Begründung anzuhalten, sie enthielten beleidigende Äußerungen oder beschäftigten sich mit Anstaltsverhältnissen. Die Grundrechte gälten auch für Gefangene und könnten - wie Art. 19 Abs. 1 GG zeige - nur durch ein Gesetz eingeschränkt werden, das jedes eingeschränkte Grundrecht unter Angabe des Artikels nenne. Ein derartiges Gesetz fehle. Da die Rechtsprechung an Gesetz und Recht und an die Grundrechte gebunden sei (Art. 20 Abs. 3, 1 Abs. 3 GG), sei der Beschluß des Oberlandesgerichts Celle verfassungswidrig. Außerdem verstoße er gegen die Menschenrechtskonvention.

IV.

Namens der Bundesregierung hat sich der Bundesminister der Justiz zu einer Reihe von Verfassungsbeschwerden, darunter auch zu der des Beschwerdeführers, geäußert. Er beschränkte sich dabei darauf, zu den hierdurch aufgeworfenen Fragen allgemein Stellung zu nehmen, ohne auf die Zulässigkeit und Begründetheit der Verfassungsbeschwerden im einzelnen einzugehen. Bei den die Strafhaft betreffenden Verfassungsbeschwerden gehe es vor allem darum, ob Art. 5 Abs. 1 und 10 Abs. 1 GG verletzt worden seien. Eingriffe in diese Grundrechte seien nur auf gesetzlicher Grundlage zulässig (Art. 5 Abs. 2 und 10 Abs. 2 GG). Ein die Grundrechtseingriffe im Rahmen des Strafvollzuges scharf umreißendes Gesetz liege noch nicht vor. Gesetzlich geregelt sei lediglich, daß und durch wen die Strafvollstreckung erfolge (§§ 449, 451 StPO). Mit diesen Vorschriften habe der Gesetzgeber stillschweigend auf die bisher im Strafvollzug üblichen

BVerfGE 33, 1 (6):

Freiheitsbeschränkungen verwiesen. Gehe man davon aus, daß das Grundgesetz Beschränkungen der vorerwähnten Grundrechte allgemein, also auch im Strafvollzugsverhältnis unter den Vorbehalt normativer Eingriffsermächtigungen habe stellen wollen, so könne aus dem Fehlen einer speziellen strafvollzugsrechtlichen Gesamtregelung für Grundrechtseinschränkungen der in Rede stehenden Art gleichwohl nicht gefolgert werden, diese seien schon allein deshalb verfassungswidrig. Daß eine solche strafvollzugsgesetzliche Gesamtregelung nicht alsbald nach Inkrafttreten des Grundgesetzes habe getroffen werden können, sei auch dem Verfassungsgeber klar gewesen. Auch werde man nicht unterstellen können, der Verfassungsgeber habe bis zum Erlaß dieser Regelung den Vollzug jeglicher Freiheitsstrafen und die mit ihnen zwangsläufig verbundenen Eingriffe auch in andere Grundrechte als in das aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG unterbinden wollen. Dagegen spreche schon die verfassungsrechtliche Anerkennung des Freiheitsentzuges zum Zwecke der Strafvollstreckung. Alsdann erscheine es aber nur folgerichtig, die normative Festlegung der im Strafvollzug erforderlichen und zulässigen Grundrechtseingriffe als einen Auftrag der Verfassung an den Gesetzgeber zu interpretieren, im Rahmen des gesetzgeberisch Möglichen den Strafvollzug an die veränderte Verfassungsrechtslage gesetzlich anzupassen. Der Bundesgesetzgeber habe diese Aufgabe, deren Notwendigkeit sich im vollen Umfange erst gezeigt habe, nachdem die Rechtsprechung die Weite der im Strafvollzug berührten grundrechtlichen Gewährleistungen habe ersichtlich werden lassen, bisher noch nicht erfüllen können. Es sei nicht ermessensfehlerhaft, wenn er der Reform des materiellen Strafrechts den Vorrang eingeräumt habe vor der gesetzlichen Neuregelung des Strafvollzuges. Die Arbeiten am Entwurf eines Strafvollzugsgesetzes seien inzwischen in vollem Gange. Die Strafvollzugskommission habe ihre Empfehlungen und Grundsätze schriftlich niedergelegt. Noch in dieser Legislaturperiode werde den gesetzgebenden Körperschaften der Entwurf eines Strafvollzugsgesetzes zugeleitet werden. Für die Zwischenzeit dürfte die gegenwärtige Rechtslage

BVerfGE 33, 1 (7):

noch hingenommen werden können. Das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage dürfe jedoch keinesfalls dazu führen, daß der Grundrechtsschutz des Strafgefangenen mangels klar umschriebener gesetzlicher Eingriffsermächtigung über das verfassungsrechtlich zulässige Maß hinaus beschränkt werde. Auch im Rahmen der Strafvollstreckung seien nur solche Grundrechtseinschränkungen zulässig, die erforderlich seien, um Ziel und Zweck der Strafe zu erfüllen. Dies folge aus der in den Grundrechten liegenden Wertentscheidung des Grundgesetzes. In diese Entscheidung dürfe lediglich zur Verwirklichung des Anspruchs der staatlichen Gemeinschaft auf Vollzug der Freiheitsstrafe eingegriffen werden. Dieser Anspruch der staatlichen Gemeinschaft habe in der Anerkennung der Freiheitsstrafe durch das Grundgesetz, die sich in den Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 104 GG niedergeschlagen habe, seinen Ausdruck gefunden. Die hierdurch begründeten Eingriffe der Strafverfolgung und der Strafvollstreckung dienten dem Schutz der Allgemeinheit (BVerfGE 22, 180 [219]). Während der Zweck der Untersuchungshaft in den Vorschriften der Strafprozeßordnung geregelt sei, bestehe für die Zweckbestimmung der Freiheitsstrafe eine gesetzliche Fassung nicht. Erschwert werde eine allgemeine Zweckbestimmung der Freiheitsstrafe dadurch, daß sie herkömmlicher Auffassung nach einer Mehrheit von Zwecken dienen solle und daß sich bisher eine einheitliche Auffassung über die Rangfolge dieser Zwecke nicht gebildet habe. Als Wesensgehalt der Strafe werde die Vergeltung durch Zufügung eines Übels aufgefaßt (BVerfGE 22, 125 [132]). Die Praxis gehe häufig von einer Pluralität von Zielen als Zwecken der Strafe aus. So habe z.B. das Oberlandesgericht Hamm den Zweck des Strafens darin gesehen, den Rechtsbrecher mit dem Freiheitsentzug als einem nachhaltigen und empfindlichen Strafübel zu treffen und dadurch das Abschreckungs-, Vergeltungs-, Sühne- und Besserungsziel der Bestrafung herbeizuführen (NJW 1967 S. 2024). Nach neuerer Auffassung - wie sie auch in den Empfehlungen und Grundsätzen der Strafvollzugskommission des Bundesmini

BVerfGE 33, 1 (8):

steriums der Justiz zum Ausdruck gekommen sei - solle indes das Ziel des Strafvollzuges selbständig und damit unabhängig vom Sinn und Wesen der Strafe bestimmt werden. Das Ziel des Strafvollzuges sei hiernach die Eingliederung des Verurteilten in die Rechtsgemeinschaft. Der Vollzug solle den Verurteilten zu einem gesetzmäßigen Leben in der Rechtsgemeinschaft befähigen; er solle ihm helfen, zu sozialer Verantwortung zu finden. Soweit der Vollzug ausnahmsweise überwiegend der Sicherung der Rechtsgemeinschaft vor dem Verurteilten diene, solle er menschenwürdig und im Hinblick auf das Vollzugsziel sinnvoll gestaltet werden. Diese Auffassung könne im Zuge der Strafvollzugsreform zu einer Modifizierung des Zwecks der Strafe im Bereich des Strafvollzuges dahin führen, daß die Aufgabe des Schutzes der Allgemeinheit im Strafvollzug in erster Linie mit Maßnahmen zur Eingliederung des Straffälligen erfüllt werden solle. Zwecke der Strafe, die mit Vergeltung und Sühne beschrieben werden, könnten danach zur Sinngebung des Strafvollzuges nicht herangezogen werden, soweit sie über das für den Freiheitsentzug und die Eingliederung Notwendige hinausgingen. Dasselbe gelte für den Abschreckungsgedanken, soweit er überhaupt noch bei der Ausgestaltung eines auf die Eingliederung des Verurteilten gerichteten Strafvollzuges Geltung beanspruchen könne. Die sich hierin darstellende Rangfolge der Vollzugsaufgaben, die für den Regelfall von dem Vorrang der Eingliederung in die Rechtsgemeinschaft ausgehe, lasse sich jedoch angesichts der Vielgestaltigkeit der im Strafvollzug auftretenden Sachlagen nicht auf alle Grenzfälle des Strafvollzuges übertragen, die bei einer allgemeinen Zweckbestimmung mit umfaßt sein müßten. Das Strafvollzugsgesetz werde bei der Regelung dieser Sachlagen Wertungen vornehmen müssen, die auch diese Grenzfälle umfaßten; damit werde es die Zweckbestimmung des Strafvollzuges abschließend zu erkennen geben. Solange ein solches Gesetz nicht vorliege, könne der Zweck des Strafvollzuges nur für unterschiedliche Sachlagen gesondert ermittelt und den hiervon berührten Grundrechten der Gefangenen gegenübergestellt werden. Danach sei zur Kontrolle der Ge

BVerfGE 33, 1 (9):

fangenenbriefe und der Beanstandung wegen ihres beleidigenden Inhalts folgendes auszuführen:

Die Beanstandung der Briefe beeinträchtige für die Betroffenen die Möglichkeit, ihre Meinung zu äußern und zu verbreiten. Sie berühre damit das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG (Meinungsäußerungsfreiheit). Dabei brauche auf die Streitfrage, ob Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG nur die Äußerung von wertenden Stellungnahmen oder darüber hinaus auch die Mitteilung von Tatsachen schütze (vgl. hierzu Herzog in Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 5, Anm. 50 ff.), nicht näher eingegangen zu werden, weil jeder der beanstandeten Briefe zumindest zum Teil auch eine wertende Stellungnahme enthalte. Weiterhin komme eine Verletzung des Art. 10 Abs. 1 GG in Betracht. Zwar entfalle im Strafvollzug im Gegensatz zur Untersuchungshaft die Notwendigkeit, wegen der Verdunkelungsgefahr in den Bereich des Art. 10 Abs. 1 GG einzugreifen. Es bleibe aber zumindest wegen der Gefahr einer Entweichung grundsätzlich die Notwendigkeit eines solchen Eingriffs bestehen. Beleidigende Briefe dürften angehalten werden, wenn durch ihre Weiterleitung eine reale Gefahr für den Vollzug der Freiheitsstrafe eintreten würde. Hierbei müßten die verschiedentlich als Ziel der Strafe genannten Gesichtspunkte der Vergeltung und Abschreckung ausscheiden. Ferner werde zu berücksichtigen sein, ob die Beanstandung überhaupt geeignet sei, dem Vollzugsziel der Eingliederung zu dienen, und ob die Wertentscheidung des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG nicht dazu führen müsse, auf andere Weise als durch Anhalten des Schreibens die Vollzugsaufgaben zu erfüllen.

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und begründet.

Auch die Grundrechte von Strafgefangenen können nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden.

1. Das Grundgesetz setzt in Art. 104 Abs. 1 und 2 und in Art. 2

BVerfGE 33, 1 (10):

Abs. 2 Sätze 2 und 3 die Möglichkeit einer zeitlich begrenzten oder unbegrenzten Freiheitsentziehung durch ein richterliches Strafurteil, das in Anwendung eines Strafgesetzes und unter Beachtung der entsprechenden verfahrensrechtlichen Vorschriften ergangen ist, als selbstverständlich voraus. Dagegen enthält es - mit Ausnahme des in Art. 104 Abs. 1 Satz 2 niedergelegten Mißhandlungsverbots - keine grundsätzliche Aussage über die Art und Weise, in der die Freiheitsstrafe zu vollziehen ist. Soweit es um die Einschränkung von Grundrechten geht, bestimmen allerdings die betreffenden Verfassungsnormen, daß dies nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes zulässig ist (vgl. im vorliegenden Zusammenhang Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und Art. 5 Abs. 2 GG). Der naheliegende Schluß, der Gesetzgeber sei aus diesem Grunde nunmehr verpflichtet, auch für den bisher ganz überwiegend durch bloße Verwaltungsvorschriften geregelten Bereich des Strafvollzuges ein entsprechendes Gesetz zu erlassen, wurde aber nach Inkrafttreten des Grundgesetzes zunächst in Rechtsprechung und Lehre nicht gezogen. Vielmehr griff man auf die Rechtsfigur des "besonderen Gewaltverhältnisses" zurück und verstand dieses als eine eigenständige, implizite Beschränkung der Grundrechte der Strafgefangenen; ein Strafvollzugsgesetz hielt man von Verfassungs wegen nicht für geboten (vgl. dazu die kritischen Darstellungen bei Schüler-Springorum, Strafvollzug im Übergang, 1969, S. 59 ff., und bei Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetzgebung und Strafvollzugsreform, 1970, S. 86 ff., je mit ausführlichen Rspr.- und Lit.-Nachweisen).

2. Diese Auffassung ist rückblickend nur damit zu erklären, daß die traditionelle Ausgestaltung des Strafvollzuges als eines "besonderen Gewaltverhältnisses" es zuließ, die Grundrechte des Strafgefangenen in einer unerträglichen Unbestimmtheit zu relativieren. Das Grundgesetz ist eine wertgebundene Ordnung, die den Schutz von Freiheit und Menschenwürde als den obersten Zweck allen Rechts erkennt; sein Menschenbild ist allerdings nicht das des selbstherrlichen Individuums, sondern das der in der Gemein

BVerfGE 33, 1 (11):

schaft stehenden und ihr vielfältig verpflichteten Persönlichkeit (BVerfGE 12, 45 [51]; 28, 175 [189]). In Art. 1 Abs. 3 GG werden die Grundrechte für Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung für unmittelbar verbindlich erklärt. Dieser umfassenden Bindung der staatlichen Gewalt widerspräche es, wenn im Strafvollzug die Grundrechte beliebig oder nach Ermessen eingeschränkt werden könnten. Eine Einschränkung kommt nur dann in Betracht, wenn sie zur Erreichung eines von der Wertordnung des Grundgesetzes gedeckten gemeinschaftsbezogenen Zweckes unerläßlich ist und in den dafür verfassungsrechtlich vorgesehenen Formen geschieht. Die Grundrechte von Strafgefangenen können also nur durch oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden, das allerdings auf - möglichst engbegrenzte - Generalklauseln nicht wird verzichten können. Der ohne Begründung ergangene Beschluß des zuständigen Richterausschusses gemäß § 93a BVerfGG vom 7. März 1963 - 1 BvR 701/62 -, mit dem die Verfassungsbeschwerde des jetzigen Beschwerdeführers gegen die Versagung der Genehmigung zum Bezug einer Zeitung verworfen wurde, steht dieser Entscheidung nicht entgegen; denn ein derartiger Beschluß entfaltet keine Bindungswirkung (BVerfGE 23, 191 [206 ff.]).

II.

Mit der Kontrolle des Briefes des Beschwerdeführers durch den zuständigen Anstaltsbeamten wurde Art. 10 Abs. 1 GG nicht verletzt.

1. Das Grundrecht des Briefgeheimnisses schützt den brieflichen Verkehr der Einzelnen untereinander gegen eine Kenntnisnahme der öffentlichen Gewalt von dem Inhalt des Briefes. Die von dem zuständigen Anstaltsbeamten vorgenommene Kontrolle eines Briefes, den ein Strafgefangener an einen Briefpartner außerhalb der Strafanstalt richtet, enthält einen Eingriff in das dem Strafgefangenen zustehende Grundrecht des Briefgeheimnisses.

2. Beschränkungen des Briefgeheimnisses dürfen gemäß Art. 10

BVerfGE 33, 1 (12):

Abs. 2 Satz 1 GG nur aufgrund eines Gesetzes angeordnet werden. Der Brief des Beschwerdeführers wurde unter Hinweis auf die Dienst- und Vollzugsordnung angehalten. Diese Dienst- und Vollzugsordnung ist eine Vereinbarung der Justizminister der Länder und hat den Charakter einer Verwaltungsanordnung. Sie genügt somit den Anforderungen des Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG nicht. Sie beruht auch nicht auf einem Gesetz. Ein Strafvollzugsgesetz liegt bisher noch nicht vor. Es existiert lediglich eine Vorlage des Bundesministers der Justiz an die Bundesregierung für ein Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung.

3. Dennoch ist im jetzigen Zeitpunkt ein Verstoß gegen Art. 10 Abs. 1 GG noch nicht feststellbar. Der Verfassungsgeber hatte bei Erlaß des Grundgesetzes, wie sich insbesondere aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und 104 Abs. 1 und 2 GG ergibt, das überkommene Bild des Strafvollzuges vor Augen, und es fehlt jedes Anzeichen dafür, daß er davon ausging, der Gesetzgeber müsse sofort nach Inkrafttreten des Grundgesetzes ein Strafvollzugsgesetz erlassen. Vielmehr stellt die durch das Grundgesetz geschaffene Wertordnung nur den Gesetzgeber vor die Aufgabe, den Strafvollzug in angemessener Zeit gesetzlich zu regeln. Bei Beurteilung der Frage, ob dieser Zeitraum inzwischen verstrichen und eine Grundgesetzverletzung durch den Gesetzgeber festzustellen ist, ist auch zu berücksichtigen, daß vielfach bis in die jüngste Zeit hinein unter Hinweis auf die Rechtsfigur des besonderen Gewaltverhältnisses die Ansicht vertreten wurde, die Grundrechte der Strafgefangenen seien durch das Strafvollzugsverhältnis generell eingeschränkt; es handle sich um implizite Beschränkungen, die nicht ausdrücklich in einem förmlichen Gesetz niedergelegt werden müßten. Gegen die überkommene Auffassung konnte sich die Einsicht, daß das Grundgesetz als eine objektive Wertordnung mit umfassendem Grundrechtsschutz, die zu verwirklichen die gesamte öffentliche Gewalt verpflichtet ist, einen ipso iure eingeschränkten Grundrechtsschutz für bestimmte Personengruppen nicht zuläßt, erst allmählich durchsetzen.

BVerfGE 33, 1 (13):

Die Bundesregierung hat diesem nunmehr gewonnenen Grundrechtsverständnis dadurch Rechnung getragen, daß sie bereits im Zusammenhang mit der Strafrechtsreform die Vorarbeiten für ein Strafvollzugsgesetz wieder aufnahm (vgl. dazu näher die Begründung des vorläufigen Referentenentwurfs, S. 7 f.). Im Jahre 1967 setzte sie dann eine Kommission ein, die den Auftrag hatte, einen Entwurf eines Strafvollzugsgesetzes auszuarbeiten. Dieser Entwurf wurde am 3. Februar 1971 vorgelegt. Zur Zeit ist ein endgültiger Regierungsentwurf in Arbeit. Die Bundesregierung hat damit ohne schuldhaftes Zögern darauf reagiert, daß die Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis als eigene implizite Grundrechtsschranke zunehmend auf Ablehnung stieß. Bei dieser Sachlage müssen auch Eingriffe in die Grundrechte von Strafgefangenen, die keine gesetzliche Stütze haben, noch für eine gewisse Übergangsfrist hingenommen werden, bis der Gesetzgeber Gelegenheit hatte, entsprechend dem heutigen Grundrechtsverständnis ein Strafvollzugsgesetz mit fest umrissenen Eingriffstatbeständen zu erlassen. Diese Frist ist jedoch nunmehr zu begrenzen. Als geeigneter sachgerechter Anknüpfungspunkt kommt auch hier - wie in BVerfGE 15, 337 (352) und 25, 167 (185, 188) - das Ende der laufenden Legislaturperiode in Betracht. Bis zum Herbst 1973 kann mithin der derzeit bestehende, dem heutigen Verfassungsverständnis nicht mehr entsprechende Zustand noch hingenommen werden.

4. Allerdings besagt dies nicht, daß während dieser Frist beliebige Eingriffe in Grundrechte von Strafgefangenen zulässig wären. Vielmehr haben die zuständigen Behörden und die Gerichte - wie bisher - bei jedem konkreten Eingriff zu prüfen, ob er - abgesehen davon, daß bisher ein Strafvollzugsgesetz fehlt - in zulässiger Weise in die Grundrechte des Strafgefangenen eingreift. Dies ist nur dann der Fall, wenn er unerläßlich ist, um den Strafvollzug aufrechtzuerhalten und geordnet durchzuführen. Dabei sind Sinn und Zweck des Strafvollzuges zu berücksichtigen. Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus folgendes: Die Briefkontrolle soll den ungehinderten Kontakt des Strafgefange

BVerfGE 33, 1 (14):

nen mit der Außenwelt verhindern. Dieser ungehinderte Kontakt würde eine potentielle Gefahr für den Vollzug der Freiheitsstrafe darstellen. Er würde damit ihren Sinn und Zweck gerade in Frage stellen. Der Gefangene könnte brieflich Fluchtpläne mit Komplizen erörtern und seine Flucht vorbereiten oder andere kriminelle Aktionen planen. Diese Gefahr des Entweichens und krimineller Aktionen rechtfertigt es, die Briefe der Gefangenen zu kontrollieren. Demgegenüber kann nicht eingewendet werden, Briefe von Gefangenen enthielten selten Fluchtpläne. Die bestehende Kontrolle verhindert nämlich gerade, daß sie sich zur Vorbereitung der Flucht oder eines kriminellen Delikts des brieflichen Kontakts bedienen können.

III.

Dagegen verstößt es gegen das Grundrecht des Beschwerdeführers auf Meinungsfreiheit, daß der Brief wegen seines zum Teil beleidigenden Inhalts angehalten wurde.

1. Bei den von der Leitung der Vollzugsanstalt beanstandeten Passagen des von dem Beschwerdeführer verfaßten Briefes handelt es sich um schriftlich niedergelegte Meinungen im Sinne des Art. 5 Abs. 1 GG.

a) Zu "Meinungen" im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gehören jedenfalls Werturteile, also wertende Betrachtungen von Tatsachen, Verhaltensweisen oder Verhältnissen. Ein derartiges Werturteil ist notwendigerweise subjektiv. Es spielt keine entscheidende Rolle, ob es "richtig" oder "falsch", emotional oder rational begründet ist. Die beanstandeten Passagen des Briefes des Beschwerdeführers geben seine Ansichten über verschiedene Personen aus dem Anstalts- und Justizbereich wieder. Sie enthalten Werturteile und sind damit Meinungsäußerungen im Sinne des Art. 5 Abs. 1 GG.

b) Diesen Meinungsäußerungen kann der Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG nicht schon aus der Erwägung abgesprochen werden, dieses Grundrecht schütze nur "wertvolle" Meinungen, d. h. Meinungen, die eine gewisse ethische Qualität besitzen. Eine derartige

BVerfGE 33, 1 (15):

Einschränkung enthält Art. 5 Abs. 1 GG schon seinem Wortlaut nach nicht. Sie würde auch seinem Sinn widersprechen. Das in ihm gewährleistete Recht der freien Meinungsäußerung ist für die freiheitliche Demokratie schlechthin konstituierend (BVerfGE 5, 85 [134 f.]; 7, 198 [208]; 12, 113 [125]; 20, 56 [97]). Daraus folgt der umfassende Charakter dieses Rechts. Es soll jede Meinung erfassen. Eine Differenzierung nach der sittlichen Qualität der Meinungen würde diesen umfassenden Schutz weitgehend relativieren. Abgesehen davon, daß die Abgrenzung von "wertvollen" und "wertlosen" Meinungen schwierig, ja oftmals unmöglich wäre, ist in einem pluralistisch strukturierten und auf der Konzeption einer freiheitlichen Demokratie beruhenden Staatsgefüge jede Meinung, auch die von etwa herrschenden Vorstellungen abweichende, schutzwürdig. Aus diesem Grunde werden auch abwertende Werturteile über andere Personen oder bestimmte Geschehnisse oder Verhältnisse durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gedeckt, soweit nicht eine der Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG eingreift.

2. Ein Strafvollzugsgesetz, das als ein "allgemeines Gesetz" im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG das Anhalten von Briefen mit beleidigendem Inhalt oder von Briefen, die Anstaltsverhältnisse erörtern, welche den Strafgefangenen nichts angehen, unter Umständen rechtfertigen könnte, liegt nicht vor. Derartige Maßnahmen sind auch nicht unerläßlich, um den Strafvollzug aufrechtzuerhalten und geordnet durchzuführen. Ein sinnvoller Vollzug von Freiheitsstrafen verlangt nicht zwingend, den Strafgefangenen jede Möglichkeit abzuschneiden, ihre - naturgemäß oftmals abwertende und feindselige - Meinung über Anstaltsverhältnisse oder Anstaltspersonen gegenüber Briefpartnern zu äußern. Die Aufrechterhaltung der Ordnung der Anstalt ist sicher ein legitimer Grund, um gegen sie gerichtete Aktionen von Strafgefangenen zu untersagen. Die Ordnung der Anstalt bedingt Freiheitsbeschränkungen, die mit der Enge des zur Verfügung gestellten Raumes, der notwendig engen "Gemeinschaft" der Gefangenen und der unumgänglichen Überwachung zusammenhängen.

BVerfGE 33, 1 (16):

Briefe, die nach außen gerichtet sind, können in aller Regel diese Ordnung im strengen Sinne stören. Die anderen Gefangenen bekommen sie im Original nicht zu Gesicht. Ein etwaiges Gespräch über sie oder das Herumreichen von Abschriften ist unbeeinflußt von der Tatsache, ob die Briefe die Kontrolle passiert haben oder nicht: Sollten die Gefangenen ihre Briefe untereinander besprechen, so doch sicher auch gerade diejenigen, die angehalten worden sind. Bemächtigt sich die Presse eines derartigen Briefes - in Betracht kommen vor allem solche, in denen echte oder vermeintliche Mißstände in der Anstalt geschildert werden -, so muß sich die Strafvollzugsanstalt den gegen sie unter Umständen erhobenen Vorwürfen stellen. Als staatliche Institution kann sie sich nicht unter Hinweis auf eine nicht näher substantiierte Gefährdung der Ordnung der Anstalt der öffentlichen Diskussion über konkrete Maßnahmen im Bereich des Strafvollzuges von vornherein entziehen. Briefe können daher allgemein nicht schon deshalb, weil in ihnen Anstaltsverhältnisse erörtert werden, die den Gefangenen angeblich nichts angingen, oder weil sie negative Werturteile enthalten, unter Hinweis auf die Ordnung der Anstalt angehalten werden. Es wird Aufgabe eines Strafvollzugsgesetzes sein, in diesem Bereich eine Grenze zu ziehen, die sowohl der Meinungsfreiheit des Gefangenen wie den unabdingbaren Erfordernissen eines geordneten und sinnvollen Strafvollzuges angemessen Rechnung trägt.

3. Der Brief des Beschwerdeführers konnte auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Beleidigung im Hinblick auf die in Art. 5 Abs. 2 GG genannte Schranke des Rechts der persönlichen Ehre angehalten werden. Im Gegensatz zu den Schranken der "allgemeinen Gesetze" und der "Bestimmungen zum Schutze der Jugend" ist dem Wortlaut nach zwar hier kein Gesetzesvorbehalt postuliert. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, daß das Recht der persönlichen Ehre demjenigen, der eine Meinung äußert, vom Staat auch in den Fällen entgegengehalten werden kann, in denen es an einer gesetzlichen Konkretisierung fehlt. Eine derartige Interpretation verstieße gegen das herrschende Grund

BVerfGE 33, 1 (17):

rechtsverständnis, wonach Eingriffe in Freiheitsrechte grundsätzlich nur auf gesetzlicher Grundlage möglich sind. Deshalb bildet auch das Recht der persönlichen Ehre nur insoweit eine die Meinungsfreiheit zulässigerweise einengende Schranke, als es gesetzlich normiert ist. Dies ist auf strafrechtlichem Gebiet durch die Bestimmungen der §§ 185 ff. StGB in Verbindung mit den §§ 374 ff. StPO, auf zivilrechtlichem Gebiet durch die §§ 823 ff. BGB und das Recht der Klage auf Widerruf und Unterlassung geschehen. Aus diesen Vorschriften ergibt sich, wie der Beleidigte die Beleidigung unterbinden und den Beleidiger straf- und zivilrechtlich belangen kann. Es besteht jedoch kein Gesetz, welches es den Staatsorganen erlauben würde, Briefe, von deren beleidigendem Inhalt sie lediglich anläßlich einer Kontrolle Kenntnis erhalten haben, die vor allem dem Zweck dient, die Flucht von Gefangenen oder kriminelle Aktionen zu verhindern, wegen dieses Inhalts anzuhalten. Dies muß - soweit und solange gesetzlich nichts anderes bestimmt ist - auch dann gelten, wenn sich die Beleidigungen gegen Angehörige der Justiz richten. Auch ihnen steht nur das Recht zu, diesen Beleidigungen nach Maßgabe der bestehenden Gesetze entgegenzutreten. Auch der in Rechtsprechung und Literatur herangezogene Gesichtspunkt der Notwehr und Nothilfe vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern; denn mit der Befugnis der Anstaltsleitung, Post zu kontrollieren, ist jedenfalls nicht ohne weiteres das Recht verbunden, zum Schutz der Ehre Dritter tätig zu werden. Die staatlichen Organe dürfen also nicht in dieser Eigenschaft ohne spezielle Ermächtigung in den grundrechtsgeschützten Raum der Bürger eindringen.

IV.

Da das Oberlandesgericht Celle die dargelegten Grundsätze über die Geltung der Grundrechte im Strafvollzug nicht beachtet und die Bedeutung der Schranke des Rechts der persönlichen Ehre

BVerfGE 33, 1 (18):

verkannt hat, war der Beschluß aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht Celle zurückzuverweisen.

Diese Entscheidung ist mit 6 gegen 2 Stimmen ergangen.

Seuffert, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Wand

BGH, 08.10.1993 - 2 StR 400/93

Redaktion — Sat, 16 Jun 2012 14:21:33 +0000

Daten

Fall:

Polizeiliches Mithören eines Telefongesprächs

Fundstellen:

BGHSt 39, 335; CR 1994, 765; JuS 1994, 617; Kriminalistik 1994, 538 ; MDR 1994, 294; NJW 1994, 596; NStZ 1994, 292; StV 1994, 58; wistra 1994, 68

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

08.10.1993

Aktenzeichen:

2 StR 400/93

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Frankfurt/Main, 23.11.1992 - 6 KLs 71 Js 106956/92

Ein Polizeibeamter, der im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens ein Telefongespräch über einen Zweithörer mitverfolgt, handelt i. d. R. nicht rechtswidrig, falls ihm dies vom Benutzer des Anschlusses, der die Mithörmöglichkeit bietet, gestattet ist; das gilt auch dann, wenn er das Gespräch ohne Wissen des anderen Teilnehmers mithört.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 39, 335

Paginierung:

BGHSt 39, 335 (335):

Ein Polizeibeamter, der im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens ein Telefongespräch über einen Zweithörer mitverfolgt, handelt in der Regel nicht rechtswidrig, falls ihm dies vom Benutzer des Anschlusses, der die Mithörmöglichkeit bietet, gestattet ist; das gilt auch dann, wenn er das Gespräch ohne Wissen des anderen Teilnehmers mithört.

GG Art. 2 Abs. 1, Art. 10 Abs. 1; StPO §§ 100a, 100b, 136a

2. Strafsenat

Urteil

vom 8. Oktober 1993 g.S.u.a.

- 2 StR 400/93 -

Landgericht Frankfurt/Main

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat im wesentlichen folgenden Sachverhalt festgestellt:

Am Abend des 25. Februar 1992 erschienen die beiden Angeklagten S. und E. bei F. und begehrten Einlaß. Als dieser die Tür

BGHSt 39, 335 (336):

öffnete, drängte S. ihn mit gezogener Pistole in die Wohnung. E schloß die Tür. S. drückte F. die Waffe in den Bauch und verlangte 20.000 DM, weil er mit Frau G. "rummache". Anschließend nahm S. mit Unterstützung von E. dem Tatopfer Schmuck im Wert von mehreren tausend Deutsche Mark ab, dem die Angeklagten einen Wert von mindestens 10.000 DM beimaßen. S. erklärte sinngemäß, man "nehme" diese Sachen "in Zahlung", F. müsse aber binnen einer Woche einen Restbetrag von 10.000 DM zahlen. Um dieser Forderung Nachdruck zu verleihen, zückte E. unversehens - möglicherweise ohne vorherige Absprache mit S. - einen messerähnlichen Gegenstand (Dorn) und fuhr F. damit zweimal über das Gesicht; dabei brachte er ihm einen etwa 15 cm langen Schnitt auf der linken Wange bei. Auch rammte er den Dorn drohend in die Tischplatte, nahm ihn dann an sich und wiederholte dabei, daß F. die 10.000 DM binnen einer Woche zahlen müsse - andernfalls werde er ihn "umlegen".

Die Beschwerdeführer beanstanden, daß sich das Landgericht die Überzeugung von ihrer Täterschaft und vom Tathergang unter Verwertung eines Telefongespräches verschafft hat das von der Zeugin G. mit S. geführt und ohne dessen Wissen von einem Kriminalbeamten mitgehört worden ist.

Dem liegt folgender Vorgang zugrunde: Der Zeuge F. hatte nach der Tat stark verängstigt bei der Zeugin G. angerufen und ihr von dem Vorfall berichtet. Tags darauf rief er auch bei der Kriminalpolizei an, fragte nach der Bearbeitung einer früheren Anzeige, bei deren Erstattung er und die Zeugin G. vergeblich um Personenschutz gebeten hatten, und schilderte sodann das Geschehen vom Vortag. Daraufhin wurde er zusammen mit der Zeugin G. für den folgenden Tag zur Vernehmung bestellt, die an diesem Tage, dem 27. Februar 1992, auch stattfand. Etwa zeitgleich wurde die Zeugin G. von dem Kriminalbeamten M. zu dem früheren Vorfall gehört. Im Anschluß an diese Vernehmung forderte der Kriminalbeamte M. die Zeugin G. auf, bei S. anzurufen und ihn auf den Überfall anzusprechen. Die Zeugin erklärte sich dazu bereit und war auch damit einverstanden, daß M. das Telefonat über einen Zweithörer mitverfolgte. Sie rief S. an und fragte ihn, wieso er von F. 20.000 DM fordere. S. erklärte

BGHSt 39, 335 (337):

darauf: Da sie nun bei F. sei, bekomme er eine "Ablöse"; er und "Hutch" (E.) hätten F. bereits Uhr und Kette abgenommen; dieser müsse deshalb bis kommenden Donnerstag nur noch 10.000 DM zahlen; F. könne im übrigen froh sein, daß bei diesem "Besuch" noch C. dabei gewesen sei, sonst hätte ihn "Hutch" noch schlimmer "aufgemischt". Sollte ihr F. nun seinerseits wegen des Geldes "Streß machen", so möge sie sich an ihn, S., wenden.

Der Kriminalbeamte M. fertigte über das mitgehörte Gespräch einen Vermerk. F. hielt sich in den folgenden Wochen nicht in seiner Wohnung auf. An dem Tag, an dem er zahlen sollte, gingen auf seinem Anrufbeantworter drei Anrufe ein, mit denen die Angeklagten ihn unter Drohungen und Beschimpfungen aufforderten, sich zu melden. Daraufhin erließ das Amtsgericht Haftbefehl gegen die Angeklagten. F., der bis zur Tat - ebenso wie die Angeklagten - im Frankfurter Bordellmilleu gelebt hatte, gab aus Angst seine bisherige Wohnung auf und zog in einen anderen Stadtteil.

Das Landgericht hat in der Hauptverhandlung den Kriminalbeamten M. als Zeugen gehört; es mißt dem von ihm geschilderten Telefongespräch bei der Beweiswürdigung entscheidende Bedeutung bei. Der Verwertung des Telefonats - so führt es in den Gründen des Urteils aus - stehe ein Verbot nicht entgegen; der Kriminalbeamte M. habe mit Zustimmung der Zeugin G. im Zuge der Ermittlungen wegen einer noch andauernden (versuchten) Erpressung gehandelt, ohne an der Rechtmäßigkeit seines Tuns zu zweifeln.

Die hiergegen erhobene Rüge der Beschwerdeführer ist unbegründet. Mit Recht hat das Landgericht den Kriminalbeamten M. als Zeugen über den Inhalt des Telefongesprächs vernommen und dessen Aussage über die dabei von S. abgegebenen Erklärungen seiner Überzeugungsbildung zugrundegelegt. Das Telefonat, das den Gegenstand der Vernehmung bildete, unterlag keinem Beweisverwertungsverbot. Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführer beruht auf der Annahme, der Zeuge habe sich die Kenntnis vom Inhalt des Telefonats in rechtswidriger Weise verschafft. Dies trifft indessen nicht zu.

BGHSt 39, 335 (338):

a) Ein Verstoß gegen die Bestimmungen der §§ 100a, 100b StPO liegt darin nicht.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die Frage, ob das bloße Mithören am Telefonhörer eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs im Sinne dieser Vorschriften darstellen kann, unentschieden gelassen (BGH bei Holtz MDR 1989, 860 f.). Der erkennende Senat verneint sie für den Fall, daß der Mithörer im Einverständnis mit dem Anschlußbenutzer handelt. Hört ein Polizeibeamter das Telefongespräch mit, so finden die §§ 100a, 100b StPO selbst dann keine Anwendung, wenn dies ohne Wissen des Gesprächspartners geschieht und der Aufklärung einer Straftat dient; einer richterlichen oder staatsanwaltlichen Anordnung bedarf es dazu nicht (so auch OLG Hamm NStZ 1988, 515; Kleinknecht/Meyer, StPO 41. Aufl. § 100a Rn. 1 und Krey, Strafverfahrensrecht II Rn. 472). Dies ist zwar nicht unbestritten (a.A. Amelung NStZ 1988, 515; Krehl StV 1988, 376; Laufhütte in KK 2. Aufl. § 100a Rn. 5; wohl auch Nack in KK 3. Aufl. 100a Rn. 5; G. Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. 100a Rn. 9a; Roxin, Strafverfahrensrecht 23. Aufl. S. 249 Rn. 33), ergibt sich aber aus folgenden Überlegungen:

aa) Die §§ 100a, 100b StPO enthalten auf dem Gebiete des Strafverfahrens die von der Verfassung geforderte Gesetzesgrundlage für Eingriffe der öffentlichen Gewalt in das Fernmeldegeheimnis (Art. 10 Abs. 1, 2 GG, Art. 3 § 12 Abs. 1 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses vom 13. August 1968, BGBl I 949). Sie gelten mithin auch nur für Eingriffe in den Schutzbereich dieses Grundrechts (vgl. BGHSt 34, 39 [50]). Diese Voraussetzung aber fehlt. Ein Polizeibeamter, der mit Erlaubnis des Anschlußbenutzers dessen Telefongespräch mithört, greift damit nicht in das dem anderen Teil

BGHSt 39, 335 (339):

nehmer zustehende Recht auf Wahrung des Femmeldegeheimnisses ein.

Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses gegen Eingriffe der öffentlichen Gewalt, insbesondere der Post und anderer staatlicher Stellen (BVerfGE 67, 157 [172]; 85, 386 [395 ff.]; OLG Köln NJW 1970, 1856; Jarass/Pieroth, GG 2. Aufl. Art. 10 Rn. 9; Löwer in v.Münch/Kunig, GG 4. Aufl. Art. 10 Rn. 12) bezieht sich auf den gesamten Fernmeldeverkehr, namentlich auf den Fernsprechverkehr und damit vor allem auf Telefongespräche; soweit dadurch Kommunikationsvorgänge und -inhalte geschützt sind, besteht die Schutzwirkung darin, daß Geheimhaltung gewährleistet, Vertraulichkeit verbürgt und insoweit die Privatsphäre der Beteiligten nach außen hin abgeschirmt wird (BVerfGE 85, 386 [395 ff.]; BVerwG ZBR 1984, 156 f.; vgl. auch Jarass/Pieroth a.a.O. Rn. 5; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG 7. Aufl. Art. 10 Rn. 6 und Schuppert in AK-GG, 2. Aufl. Art. 10 Rn. 24). Gegenstand dieses Schutzes ist die Kommunikation aber stets nur in der Form, die ihr von den Beteiligten selber gegeben wird. Wie sie die Kommunikation einrichten und ausgestalten, bleibt ihnen überlassen. Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses reicht über den von den Beteiligten bestimmten und ihrer Disposition unterliegenden Geheimnisbereich nicht hinaus. Die grundrechtliche Gewährleistung dieses Geheimnisses beschränkt daher keinen der Kommunikationsbeteiligten in seinem Recht, allein zu entscheiden, ob und in welchem Umfang er die Kommunikation geschlossen halten oder einem Dritten zugänglich machen will. Dessen Beteiligung ist kein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis. Das gilt auch dann, wenn der Dritte ohne Wissen und Wollen des anderen Kommunikationspartners beteiligt wird. Ob und gegebenenfalls wann die dem Partner verheimlichte Einbeziehung eines Dritten unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten unzulässig sein kann, ist in diesem Zusammenhang nicht zu erörtern. Das Fernmeldegeheimnis jedenfalls verwehrt es keinem der Gesprächspartner, auf seiner Seite, auch ohne Einverständnis des Partners, einen Dritten in den Kommunikationsvorgang einzubeziehen, ihn aktiv oder auch passiv daran teilhaben zu lassen, insbesondere ihm die Möglichkeit zu eröffnen, sein Telefongespräch mittels einer der

BGHSt 39, 335 (340):

üblichen, von der Post dafür zugelassenen Einrichtungen mitzuhören.

Dies folgt daraus, daß - wie allgemein anerkannt ist - das Fernmeldegeheimnis zwischen den Kommunikationspartnern nicht gilt (BVerfG a.a.O.; BVerwG a.a.O.; BayObLGSt 1974, 30 f.; Jarass/Pieroth a.a.O. Rn. 7a). Es begründet in ihrem Verhältnis zueinander keine Ansprüche auf Vertraulichkeit oder Geheimhaltung. Es schützt keinen Beteiligten vor Handlungen, mit denen der andere den sonst geschlossenen Bereich ihrer Kommunikation öffnet. So hindert es keinen der Partner daran, Außenstehende, auch ohne Einverständnis des jeweils anderen Teilnehmers, vom Inhalt der Kommunikation, namentlich eines zwischen ihnen geführten Telefongesprächs zu unterrichten (BVerfG, BayObLG, jeweils a.a.O.; OLG Hamm NStZ 1988, 515). Freilich besteht zwischen der nachträglichen Unterrichtung vom Inhalt eines bereits beendeten Telefonats und der Beteiligung eines Mithörers am Gespräch selbst ein nicht zu leugnender Unterschied. Doch sind die Übergänge fließend. Dabei kann es nicht darauf ankommen, wie der Gesprächsteilnehmer die Äußerungen des Partners dem Dritten zur Kenntnis bringt, ob er sie ihm nach dem Gespräch mitteilt oder noch während des Gesprächs vernehmbar macht, sei es, daß er sie sogleich wörtlich nachspricht oder sinngemäß wiederholt, sei es, daß er einen in das Gerät eingebauten Lautsprecher einschaltet oder den Dritten am selben Hörer, über einen Zweithörer oder eine Nebenstellenanlage mithören läßt. Soweit dadurch Geheimhaltungsinteressen des davon nicht unterrichteten Gesprächspartners berührt werden, gilt dies für alle genannten Fallvarianten in gleicher Weise.

Steht es hiernach jedem Fernsprechteilnehmer frei, einem Dritten das Mithören seines Gesprächs zu gestatten, ohne daß dadurch das Fernmeldegeheimnis verletzt wird, dann macht es auch keinen Unterschied, ob dieser Dritte eine Privatperson oder ein Polizeibeamter ist. Darf der Teilnehmer eine Privatperson in sein Telefongespräch einbeziehen, so ist er auch berechtigt, einen Polizeibeamten am Gespräch zu beteiligen. Daraus folgt aber, daß ein Polizeibeamter, der von einer Erlaubnis des Fernsprechteilnehmers zum Mithören seines Gespräches

BGHSt 39, 335 (341):

Gebrauch macht, das Recht des anderen Gesprächspartners auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses nicht beeinträchtigt. Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht geboten, wenn der Polizeibeamte das Gespräch veranlaßt und dabei mithört, um im Rahmen strafprozessualer Ermittlungen eine Straftat aufzuklären und den zugrunde liegenden Sachverhalt zu erforschen. Zwar ist sein Handeln in solchem Fall Ausübung des ihm anvertrauten Amtes (§ 163 Abs. 1 StPO), stellt einen Akt der öffentlichen Gewalt dar und liegt mithin in der Schutz richtung des Fernmeldegeheimnisses, das Eingriffe der öffentlichen Gewalt abwehren soll; doch fehlt es an einem solchen Eingriff hier deshalb, weil ein vom Anschlußbenutzer gestattetes Mithören den Schutz bereich des Fernmeldegeheimnisses unberührt läßt. Unter diesem Gesichtspunkt kommt es nicht darauf an, welche Stellung der Mithörer einnimmt, weshalb er das mitgehörte Gespräch veranlaßt, zu welchem Zwecke er mithört und ob er dabei in Ausübung öffentlicher Gewalt handelt. Von diesen Umständen hängt die Bestimmung der gegenständlichen Reichweite des Fernmeldegeheimnisses nicht ab. Wird aber dessen Schutzbereich - wie dargelegt - nicht berührt und liegt aus diesem Grunde kein Eingriff vor, so ist für die Anwendung der §§ 100a, 100b StPO, die einen solchen Eingriff voraussetzen, kein Raum; ein Verstoß gegen diese Bestimmungen scheidet aus.

bb) Der hier vertretenen Auffassung steht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Erfassung von Fernsprechdaten mittels Fangschaltungen und Zählervergleichseinrichtungen durch die Post (BVerfGE 85, 386; dazu GusyJZ 1992,1015; Schatzschneider NJW 1993, 2029; vgl. zu Zählervergleichseinrichtungen auch BGHSt 35, 32) nicht entgegen. Danach greift eine solche Erfassung in das Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG ein und bedarf daher einer gesetzlichen Grundlage. Das Bundesverfassungsgericht hat sich dabei auf den Standpunkt gestellt, daß zur Rechtfertigung eines solchen Eingriffs die Einwilligung des Teilnehmers, der ihn beantragt habe, nicht ausreiche (ebenso: Amelung/Pauli MDR 1980, 801; Gusy JuS 1986, 95; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 354 Rn. 12; Samson in SK-StGB 29. Lfg. § 354 Rn. 30; Schuppert in AK-GG 2. Aufl. Art. 10 Rn. 71; Niggl, Deutsches Postrecht

BGHSt 39, 335 (342):

2. Aufl. S. 128). Zwar dürfe jeder Fernsprechteilnehmer ohne Grundrechtsverstoß Dritte von seinen Telefongesprächen unterrichten. Daraus folge aber nicht, daß ein Teilnehmer mit Wirkung für den anderen auch gegenüber der Post auf die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verzichten könne. Wenn dessen Zweck darin liege, Kommunikationsvorgänge und -inhalte gegen staatliche Zugriffe abzuschirmen, sei jede staatliche Einschaltung, die nicht im Einverständnis mit beiden Kommunikationspartnern erfolge, Grundrechtseingriff (BVerfG a.a.O. 399).

Diese Ausführungen geben zu einer abweichenden Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts keinen Anlaß; denn es handelt sich hier um eine - in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht - wesentlich andere Konstellation. Der entscheidende Unterschied besteht darin, daß die Post durch Anbringung einer Fangschaltung oder Zählervergleichseinrichtung, also eine Maßnahme, die nur sie selbst treffen kann, die Identität des Anrufers und damit einen Umstand aufdeckt, den dieser gerade nicht in die Kommunikation einbringt, sondern vor dem Partner geheimhält. Demgegenüber macht der Mithörer von einer Möglichkeit Gebrauch, die ihm von einem der Kommunikationsbeteiligten eingeräumt wird, und erfährt dadurch nur das, was beide Partner in ihre Kommunikation einbringen. Dieser Unterschied wird nicht etwa - wie der Verteidiger in der Revisionsverhandlung gemeint hat - dadurch ausgeglichen, daß es in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall nur um die Identität des Anrufers, also einen Einzelumstand der Kommunikation, ging, während hier der gesamte Kommunikationsinhalt in Rede steht und der Mithörer, der sich davon Kenntnis verschafft, die Geheimhaltungsinteressen des anderen Gesprächspartners in dementsprechend stärkerem Maße beeinträchtigt. Dieser Erwägung, die - für sich genommen - zutreffend ist, kommt entscheidende Bedeutung deshalb nicht zu, weil die Schutzwirkung, die das Fernmeldegeheimnis für Einzelumstände der Kommunikation und für deren Inhalt entfaltet, die gleiche ist und durch eine rechtswirksame Einwilligung in ihrem gesamten Umfang beseitigt wird. Nach alledem liegt kein Widerspruch darin, einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis bei

BGHSt 39, 335 (343):

der beschriebenen Maßnahme der Post zu bejahen, für das Handeln des Mithörers jedoch zu verneinen.

cc) Diese Auffassung seiner Entscheidung zugrundezulegen, sieht sich der Senat auch durch das in BGHSt 31, 304 abgedruckte Urteil des 4. Strafsenats nicht gehindert. Im dort entschiedenen Fall ist der Inhalt eines von der Polizei auf Tonband aufgenommenen Telefonats, das ein V-Mann mit dem Tatverdächtigen geführt hatte, für unverwertbar erklärt worden. Der 4. Strafsenat hat seine Entscheidung darauf gestützt, daß die Gesprächsaufzeichnung gegen § 201 Abs. 1 StGB verstieß. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

b) Scheidet hiernach eine Verletzung des Fernmeldegeheimnisses aus, so bedarf es der weiteren Prüfung, ob das - darüber hinausreichende - Persönlichkeitsrecht des Angeklagten S. (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) dadurch beeinträchtigt worden ist, daß ein Polizeibeamter sein Telefongespräch mit der Zeugin G. heimlich mitgehört hat. Dies ist jedoch ebenfalls zu verneinen.

aa) Das Verhalten des Polizeibeamten verstieß insbesondere nicht gegen § 201 Abs. 2 Nr. 1 StGB. Nach diesem Vergehenstatbestand, der mit der Vertraulichkeit des Wortes einen Ausschnitt des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs schützt, wird bestraft, wer unbefugt das nicht zu seiner Kenntnis bestimmte nichtöffentlich gesprochene Wort eines anderen mit einem Abhörgerät abhört. Zu den Abhörgeräten in diesem Sinne zählen übliche und von der Post zugelassene Mithöreinrichtungen nicht. Der Senat schließt sich insoweit der Rechtsauffassung an, die der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vertreten und insbesondere unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift überzeugend begründet hat (BGH NJW 1982, 1397; ebenso: LG Regensburg NStZ 1983, 366; Lackner, StGB 20. Aufl. § 201 Rn. 5; Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. § 201 Rn. 5; Samson in SK-StGB 24. Lfg. § 201 Rn. 18; Träger in LK 10. Aufl. § 201 Rn. 20; a.A.: LAG Berlin JZ 1982,258; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 201 Rn. 19).

Auch außerhalb des Straftatbestands ist eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts nicht gegeben. Wie der VIII. Zivilsenat in der zitierten Entscheidung bereits 1982 ausgeführt hat, muß

BGHSt 39, 335 (344):

angesichts der Entwicklung im Fernsprechbereich jeder, der sich eines Fernsprechers bedient, damit rechnen, daß privaten Telefonanschlüssen Mithörgeräte angeschlossen sind und benutzt werden; darauf, daß dies unterbleibt, darf er grundsätzlich auch dann nicht vertrauen, wenn er von seinem Gesprächspartner keinen Hinweis auf den Anschluß eines solchen Gerätes erhält (zustimmend: Schlund JR 1982, 374 f.). Dies gilt für den zehn Jahre späteren Zeitpunkt des hier in Rede stehenden Vorfalls erst recht. Seitdem ist die Entwicklung weiter vorangeschritten. In noch größerem Maße als damals finden heute Zusatzgeräte Verwendung, die Dritten ein Mithören von Gesprächen gestatten. Die Deutsche Bundespost Telekom und private Unternehmen bieten zahlreiche Telefonapparate mit einer solchen Zusatzfunktion an, wobei freilich die als Zweithörer dienende Hörmuschel inzwischen weitgehend von Lautsprechern/Verstärkern abgelöst worden ist, die in den Telefonapparat integriert sind und die Stimme des Gesprächspartners für in der Nähe anwesende Personen vernehmbar machen (vgl. test 1992 Heft 7 S. 19 ff. - "Verwirrende Vielfalt"). Soweit ein Fernsprechteilnehmer hiernach die Benutzung einer Mithöreinrichtung durch seinen Partner zu gewärtigen hat, ist der Schutzbereich seines Persönlichkeitsrechts nicht berührt.

Daß im vorliegenden Fall der verwendete Zweithörer nicht zu einem Privatanschluß, sondern zur Fernsprechanlage einer Behörde gehörte, rechtfertigt eine andere Beurteilung nicht. Unerheblich ist auch, daß der Mithörer hier keine Privatperson, sondern ein Polizeibeamter war, der in einer Strafsache zu ermitteln hatte. Denn unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsrechts und des Schutzes der Privatsphäre kommt es lediglich darauf an, daß der Fernsprechteilnehmer überhaupt mit dem Vorhandensein und der Benutzung einer Mithöreinrichtung rechnen muß. Wenn das Mithören eines Telefongesprächs durch eine Privatperson das Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners unberührt läßt, dann kann für das gleiche Handeln eines Polizeibeamten, selbst wenn es der Aufklärung einer Straftat zu dienen bestimmt ist, nichts anderes gelten. Aus dem nämlichen Grund liegt darin gegenüber dem Gesprächspartner des Anschlußbenutzers auch kein polizeilicher "Informationsein

BGHSt 39, 335 (345):

griff", der nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung einer besonderen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedürfte (vgl. dazu: Vahle VR 1986, 258 ff.; Weßlau, Vorfeldermittlungen S. 160 ff., 192 ff.; Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalte im Strafprozeßrecht S. 70 ff.).

Für die Annahme einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts bleibt hiernach nur Raum, wenn das Verhalten des Teilnehmers, der einen Dritten mithören läßt, auf Täuschung angelegt ist, der Inhalt des Gespräches vertraulichen Charakter hat oder - soweit dies nicht zutrifft - der Gesprächspartner ausdrücklich erklärt, daß er Wert auf Vertraulichkeit lege (BGH a.a.O. BGH WM 1985, 1481 f.; für geschäftliche Gespräche. BGH NJW 1964, 165; OLG Bremen GA 1959, 308 mit Anm. Kretzschmar BB 1959, 829; einen Täuschungsfall betraf BAG BB 1983, 1727 mit zust. Anm. Schlund ebenda; zur Zulässigkeit heimlichen Mithörens allgemein: ders. BB 1976, 1491 und Kretzschmar BB 1959, 1068). So verhielt es sich aber nicht. Die Zeugin G. hat den Angeklagten S. nicht getäuscht, insbesondere auch nicht darüber, daß eine Mithörvorrichtung verwendet werde; auch insoweit hat sie keine Fehlvorstellung bei dem Angeklagten erweckt, sondern lediglich den Umstand ausgenutzt, daß dieser sich der Beteiligung eines Mithörers nicht versah. Ebensowenig war das Gespräch seinem Inhalte nach vertraulich, zumal es die Berechtigung einer Geldforderung gegen eine am Gespräch selbst nicht beteiligte Person zum Gegenstand hatte. Ungeachtet seines persönlichen Hintergrunds diente es aus der Sicht des Angeklagten S. eher der Erörterung einer "geschäftlichen" Angelegenheit. Schließlich hat der Angeklagte S. der Zeugin G. auch nicht etwa zu erkennen gegeben, daß er das Gespräch vertraulich behandelt wissen wollte, was - wenn ihm daran gelegen gewesen wäre -- um so näher gelegen hätte, als er davon ausgehen mußte, daß die Zeugin ihrem Bekannten als dem eigentlichen Betroffenen davon berichten werde.

bb) Die hier zugrundegelegte Rechtsauffassung, nach der ein vom Anschlußbenutzer gestattetes Mithören des Telefongesprächs den anderen Teilnehmer regelmäßig nicht in seinem Persönlichkeitsrecht verletzt, steht nicht in Widerspruch zu der in BGHSt 34, 39 veröffentlichten Entscheidung des 3. Strafsenats.

BGHSt 39, 335 (346):

Danach ist es grundsätzlich unzulässig, das nichtöffentlich gesprochene Wort des Angeklagten mittels einer ihm gegenüber verborgen gehaltenen Abhöranlage auf Tonband aufzunehmen, um Art und Weise seiner Gesprächsführung als Beweismittel gegen seinen Willen verwerten zu können. Dieser Rechtsstandpunkt gründet sich darauf, daß eine heimliche Gesprächsaufzeichnung einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen darstellt und deshalb einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf, die im entschiedenen Fall nicht gegeben war (BGH a.a.O. S. 43 ff.). Auf das vom Anschlußbenutzer erlaubte Mithören seines Telefongesprächs trifft diese Begründung nicht zu. Der entscheidende Unterschied besteht darin, daß sich grundsätzlich niemand der Aufzeichnung seines nichtöffentlich gesprochenen Worts zu versehen braucht, zumal ein solches Handeln mit Strafe bedroht ist (§ 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB), während ein Fernsprechteilnehmer - wie ausgeführt - regelmäßig mit der Einbeziehung eines Mithörers durch seinen Gesprächspartner rechnen muß.

c) Schließlich verstößt es auch nicht gegen die Grundsätze eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens, etwa das Gebot des fairen Verfahrens, den Rechtsgedanken des § 136a StPO oder das Schweigerecht des Beschuldigten, daß der Polizeibeamte M. die Zeugin G. zu einem Telefongespräch mit S. veranlaßt und dieses Gespräch in ihrem Einverständnis mitgehört hat.

Freilich handelte es sich dabei um ein "verdecktes" polizeiliches Vorgehen, das darauf angelegt war, die Beteiligung der Polizei dem Tatverdächtigen gegenüber zu verheimlichen, um damit ein Beweismittel gegen ihn zu schaffen. Die Heimlichkeit polizeilicher Initiative und Mitwirkung ist jedoch kein Umstand, der für sich allein schon die Unzulässigkeit eines solchen Verfahrens begründet. Weder rechtsstaatliche Grundsätze noch strafprozessuale Bestimmungen schließen es aus, im Rahmen der Aufklärung von Straftaten Methoden und Mittel anzuwenden, deren Gebrauch für den Tatverdächtigen nicht als polizeiliches Handeln erkennbar ist (ähnlich Rogall JZ 1987, 850). Ob es - wie das Schrifttum teilweise annimmt (Weßlau a.a.O. S. 204 ff. m.w.N.) - einen "Grundsatz der Offenheit staatlichen Handelns" gibt, kann dahingestellt bleiben, da er jedenfalls für diesen Bereich

BGHSt 39, 335 (347):

nicht ausnahmslos gilt. Zum einen zeigt sich dies an der (verfassungsgemäßen) Regelung der Telefonüberwachung (§§ 100a, 100b StPO). Zum anderen war bereits vor Einführung des § 110a StPO durch das OrgKG vom 15. Juli 1992 (BGBl I 1302) in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, daß die Polizei unter bestimmten, hier nicht näher zu erörternden Voraussetzungen "verdeckte Ermittler" einsetzen darf und die Ergebnisse der Tätigkeit solcher Personen auch insoweit verwertbar sind, als es sich um selbstbelastende Äußerungen von Tatverdächtigen handelt (vgl. BVerfG NJW 1992, 168). Entsprechendes gilt für den Einsatz von V-Leuten, deren Handeln gerade dadurch geprägt ist, daß ihre Anleitung, Überwachung und Steuerung durch die Polizei nach außen hin, insbesondere für den Tatverdächtigen, nicht offenbar wird (vgl. etwa BGH GA 1975, 333; 1981, 89). Die Grenze strafprozessual und rechtsstaatlich zulässigen Handelns der Polizei ist erst dort überschritten, wo zu der Heimlichkeit des Vorgehens der Gebrauch unlauterer, von der Rechtsordnung mißbilligter Mittel hinzukommt.

Dies war jedoch hier nicht der Fall. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil das heimliche Vorgehen der Polizei im vorliegenden Fall einer Beschuldigtenvernehmung (§§ 136, 163a StPO) insoweit ähnelte, als auch dabei ein Tatverdächtiger - freilich durch eine Privatperson im Rahmen eines privaten Gesprächs - zum Tatvorwurf befragt worden ist und ein polizeilicher Ermittlungsbeamter seine Äußerungen unmittelbar zur Kenntnis genommen hat. Die Freiheit des Beschuldigten, sich zum Vorwurf zu äußern oder zu schweigen (nemo-tenetur-Grundsatz, vgl. § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 3 Satz 2 StPO), wurde dadurch nicht berührt. Wer sich einer Privatperson gegenüber zum Tatvorwurf äußert, kann über die Freiwilligkeit dieses Tuns nicht im Zweifel sein, ebensowenig darüber, daß alles, was er dieser berichtet, verwertet werden darf, falls es zu einem Strafverfahren gegen ihn kommt und der andere in diesem Verfahren als Zeuge aussagen muß. Bei dem hier in Rede stehenden Vorgang ist auch die freie Willensentschließung und -betätigung des tatverdächtigen S. nicht in unzulässiger Weise beeinträchtigt worden; denn die Äußerungen S.s sind nicht unter Verwendung verbotener Mittel herbeigeführt worden.

BGHSt 39, 335 (348):

Die Beschwerdeführer machen zwar geltend, daß S. durch Täuschung zu fernmündlicher Selbstbelastung provoziert worden sei; doch trifft dies nicht zu. Weder die Zeugin G. noch der Polizeibeamte M. haben S. darüber getäuscht, daß der Anruf polizeilich veranlaßt war und von einem Polizeibeamten mitgehört werde.

Der Polizeibeamte ist S. gegenüber nicht in Erscheinung getreten. Der Anruf der Zeugin G. enthielt auch nicht etwa die konkludente Erklärung, das Gespräch werde nicht, insbesondere nicht durch einen Polizeibeamten mitverfolgt. Vielmehr hat sie diesen Umstand lediglich verschwiegen. Das bloße Verschweigen einer Tatsache steht jedoch - soweit keine Rechtspflicht zur Offenbarung gegeben ist - einer bewußt wahrheitswidrigen Behauptung nicht gleich (Kleinknecht/Meyer, StPO 41. Aufl. § 136a Rn. 16; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136a Rn. 36 f.); eine Täuschung liegt nicht schon darin, daß der Betroffene über einen Umstand im unklaren gelassen wird (BGHR StPO § 136a Abs. 1 Täuschung 4). Das gilt auch insoweit, als bei einer "verdeckten" Ermittlungsmaßnahme die Tatsache der polizeilichen Initiative und Beteiligung verschwiegen wird (vgl. BGHSt 33, 217 [223]; Rogall in SK-StPO 2. Aufbau-Lfg. § 136a Rn. 57; so wohl auch Weßlau a.a.O. S. 220). Die Zeugen M. und G. haben einen Irrtum des S. hierüber nicht erst hervorgerufen ("erregt") oder seine Aufklärung unterbunden ("unterhalten"), sondern sich lediglich den unabhängig von ihrem Tun gegebenen Umstand zunutze gemacht, daß S. allgemein die Möglichkeit eines polizeilichen Mithörens bei privaten Telefongesprächen nicht in Betracht zog und daher auch bei dem hier in Rede stehenden Telefonat keinen entsprechenden Argwohn hegte. Die Ausnutzung eines bereits bestehenden Irrtums stellt jedoch keine Täuschung im Sinne des § 136a StPO dar (Hanack a.a.O. Rn. 38), sondern unterfällt dem Begriff der auch nach dieser Bestimmung erlaubten List (vgl. BGHSt 35, 328 f.; BGHR StPO § 136a Abs. 1 Täuschung 5).

Der im Schrifttum vertretenen Auffassung, daß die Verwendung einer "Hörfalle" stets (also nicht nur unter den Voraussetzungen einer Täuschung) unzulässig sei (vgl. dazu Kleinknecht/Meyer a.a.O. Rn. 4; Boujong in KK 3. Aufl. § 136a Rn. 6;

BGHSt 39, 335 (349):

Hanack a.a.O. Rn. 13; Rogall a.a.O. Rn. 22; Kühl StV 1986, 188; Beulke StV 1990, 184), ist nicht zuzustimmen, da damit die in § 136a StPO gezogene Grenze zwischen zulässigen und unzulässigen Mitteln verwischt würde. Die bloße Ausnutzung eines bestehenden Irrtums kann einer Täuschung allenfalls dort gleichgestellt werden, wo der Irrtum des Betroffenen im Vertrauen auf eine in Wirklichkeit nicht bestehende Sachlage gründet und dieses Vertrauen schutzwürdig ist. Diese Voraussetzung, unter der sich eine Überlistung als täuschungsähnliches Handeln darstellen läßt, war aber im vorliegenden Fall nicht gegeben. Wie bereits (unter b) ausgeführt worden ist, muß jeder, der sich eines Fernsprechers bedient, damit rechnen, daß dem Telefongerät seines Gesprächspartners eine Mithöreinrichtung angeschlossen ist und diese auch benutzt wird. Sein Vertrauen darauf, daß dies unterbleibt, also kein Dritter, Insbesondere auch kein Polizeibeamter, "am anderen Ende" mithört, genießt demgemäß keinen rechtlichen Schutz. Die Ausnutzung eines solchen Vertrauens rechnet daher nicht zu denjenigen Mitteln und Methoden, die nach § 136a StPO - in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung - verboten sind.