opinioiuris.de - § 266 StGB

BGH, 17.07.2009 - 5 StR 394/08

Administration — Sat, 12 Sep 2015 07:15:55 +0000

Daten

Fall:

Garantenpflicht eines Compliance Officers

Fundstellen:

BGHSt 54, 44; AG 2009, 740; AR 2009, 163; ArbRB 2009, 328; AuA 2010, 681; AuR 2010, 46; AUR 2010, 46; BB 2009, 2059; BB 2009, 2263; BKR 2009, 422; CR 2009, 699; DB 2009, 2143; DSB 2009, 18; EWiR 2010, 95; FStBay 2010, 811; FStBW 2010, 795; FStHe 2010, 642; GK 2009, 371; GV/RP 2010, 645; JR 2009, 471; JuS 2009, 1142; JZ 2010, 1018; MPR 2009, 156; NJ 2009, 477; NJW 2009, 3173; NJW-Spezial 2009, 585; NStZ 2009, 686; NStZ 2010, 268; NStZ 2010, 621; NZG 2009, 1356; PStR 2009, 275; RDV 2009, 274; RÜ 2009, 636; StraFo 2009, 427; StV 2009, 687; UBB 2013, 13; V&S 2009, 10; VersR 2010, 483; wistra 2009, 433; WM 2009, 1882; ZBB 2009, 396; ZInsO 2009, 1583; ZIP 2009, 1867

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

17.07.2009

Aktenzeichen:

5 StR 394/08

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Basdorf, Raum, Brause, Schneider, Dölp

Instanzen:

LG Berlin

Stichwörter:

Beihilfe zum Betrug, strafrechtliche Garantenpflicht eines Compliance Officers, Berliner Stadtreinigung, Betrug durch Unterlassen (Irrtumsbegriff), Garantenstellung, Geschäftsherrenhaftung.

Den Leiter der Innenrevision einer Anstalt des öffentlichen Rechts kann eine Garantenpflicht treffen, betrügerische Abrechnungen zu unterbinden.

Literaturverzeichnis

Interne Literatur:

Chorusch Taheri, Der Compliance Officer als Garant – Eine kritische Betrachtung.

BGH, 06.12.2001 - 1 StR 215/01

Redaktion — Thu, 07 Mar 2013 21:02:36 +0000

Daten

Fall:

Untreue durch Unternehmensspenden

Fundstellen:

BGHSt 47, 187; AG 2002, 347; DB 2002, 626; DStR 2002, 1102; EWiR 2002, 305; NJW 2002, 1585; NStZ 2002, 322-324; NZG 2002, 471; PStR 2002, 2; StraFo 2002, 198; StV 2002, 137; wistra 2002, 143; wistra 2002, 465; WM 2002, 564; WuB 2002, 791; WuB 2002, 785; ZAP EN-Nr. 0/2002

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

06.12.2001

Aktenzeichen:

1 StR 215/01

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Nack, Boetticher, Schluckebier, Kolz, Hebenstreit

Instanzen:

LG Offenburg

Stichwörter:

Gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung - Gravierend - Vorstandpflicht - Aktiengesellschaft - Gesellschaftliche Zuwendungen - Untreuetatbestan - Vorläufige Verfahrenseinstellung - Untreue - Pflichtwidrigkeit bei Förderungen von Kunst, Wissenschaft, Sozialwesen oder Sport durch eine Aktiengesellschaft (nur bei gravierenden gesellschaftsrechtlichen Pflichtverletzungen

1. Vergibt der Vorstand einer Aktiengesellschaft aus deren Vermögen Zuwendungen zur Förderung von Kunst, Wissenschaft, Sozialwesen oder Sport, genügt für die Annahme einer Pflichtwidrigkeit im Sinne des Untreuetatbestandes des § 266 StGB nicht jede gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung; diese muß vielmehr gravierend sein.
2. Ob eine Pflichtverletzung gravierend ist, bestimmt sich aufgrund einer Gesamtschau insbesondere der gesellschaftsrechtlichen Kriterien. Bedeutsam sind dabei: Fehlende Nähe zum Unternehmensgegenstand, Unangemessenheit im Hinblick auf die Ertrags- und Vermögenslage, fehlende innerbetriebliche Transparenz sowie Vorliegen sachwidriger Motive, namentlich Verfolgung rein persönlicher Präferenzen.
3. Jedenfalls dann, wenn bei der Vergabe sämtliche dieser Kriterien erfüllt sind, liegt eine Pflichtverletzung im Sinne des § 266 StGB vor.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 47, 187

Paginierung:

BGHSt 47, 187 (187):

Vergibt der Vorstand einer Aktiengesellschaft aus deren Vermögen Zuwendungen zur Förderung von Kunst, Wissenschaft, Sozialwesen oder Sport, genügt für die Annahme einer Pflichtwidrigkeit im Sinne des Untreuetatbestands des § 266 StGB

BGHSt 47, 187 (188):

nicht jede gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung; diese muß vielmehr gravierend sein.

Ob eine Pflichtverletzung gravierend ist, bestimmt sich aufgrund einer Gesamtschau insbesondere der gesellschaftsrechtlichen Kriterien. Bedeutsam sind dabei: Fehlende Nähe zum Unternehmensgegenstand, Unangemessenheit im Hinblick auf die Ertrags- und Vermögenslage, fehlende innerbetriebliche Transparenz sowie Vorliegen sachwidriger Motive, namentlich Verfolgen rein persönlicher Präferenzen.

Jedenfalls dann, wenn bei der Vergabe sämtliche dieser Kriterien erfüllt sind, liegt eine Pflichtverletzung im Sinne des § 266 StGB vor.

StGB § 266.

1. Strafsenat

Urteil

vom 6. Dezember 2001 g.K.u.a.

- 1 StR 215/01 -

Landgericht Offenburg

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Untreue in zehn Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt. Den Angeklagten S. hat es wegen- Untreue in vier Fällen und wegen Anstiftung zur Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 130 Tagessätzen verurteilt und ihn wegen eines weiteren Teilkomplexes freigesprochen. Gegen dieses Urteil richten sich die auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten. Eine im Revisionsverfahren vorgenommene Verfahrensbeschränkung führt zur Aufhebung der Gesamtgeldstrafen; im übrigen sind die Revisionen nicht begründet.

Der Angeklagte K. war von 1973 bis Oktober 1998 Vorstandsvorsitzender der Südwestdeutschen Verkehrs AG (künftig:

BGHSt 47, 187 (189):

SWEG) mit Sitz in Lahr. Alleinaktionär der Gesellschaft ist das Land Baden-Württemberg. Zur wirtschaftlichen Lage hat das Landgericht festgestellt:

1992 und 1993 wies die SWEG ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnungen jährliche Fehlbeträge von 10 bzw. 5,4 Mio. DM auf, 1994 wurde dann ein Jahresüberschuß von 253.000 DM erwirtschaftet, der 1995 auf 284.000 DM und 1996 auf 351.000 DM gesteigert werden konnte. 1992 betrug die ausgewiesene Bilanzsumme 166 Mio. DM, 1996 173 Mio. DM. Der nicht durch Eigenkapital gedeckte jährliche Bilanzverlust verringerte sich von 13,5 Mio. DM im Jahr 1992 über 8,6 Mio. DM auf rd. 4 Mio. DM zum Jahresende 1996.

Der Angeklagte S. war seit 1989 Wirtschaftsminister des Landes Baden-Württemberg, wechselte 1992 als Minister ins Verkehrsministerium und wurde ab 1996 nach der Vereinigung zweier Ministerien Umwelt- und Verkehrsminister. In seiner Eigenschaft als Verkehrsminister wurde er turnusgemäß zum 1. Januar 1996 zum Aufsichtsratsvorsitzenden der SWEG gewählt. Von dem Ministeramt trat er im Oktober 1998 zurück und ist heute als Rechtsanwalt in R. tätig.

Der Angeklagte S. war seit November 1995 auch Präsident des Sportvereins SSV R. Der Verein hatte seit 1993 finanzielle Probleme. Bereits in den 80er Jahren hatte der Angeklagte eine Vielzahl von Sponsoren aus dem Bereich der Wirtschaft dazu gebracht, dem Verein Darlehen oder Spenden zukommen zu lassen.

B. - I.

Zu dem Komplex II. 1a bis c (SSV R.) hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:

1. Mitte des Jahres 1995 trat der Angeklagte S. an den Angeklagten K. als Vorstandsvorsitzenden der SWEG heran und forderte ihn zu einer Spende für den SSV R. auf. Zu dieser Zeit stand bereits fest, daß der Angeklagte S. in absehbarer Zeit turnusgemäß den Posten des Aufsichtsratsvorsitzenden bei der SWEG über

BGHSt 47, 187 (190):

nehmen würde. Der Angeklagte K. ließ daraufhin einen Betrag von 25.000 DM von der Hauptkasse der SWEG auf das Konto der Sekretariatskasse überweisen, die überwiegend für Barausgaben für die Mitglieder des Aufsichtsrats und ähnliche Aufwendungen bestimmt war. Die Sekretariatskasse lief nicht über die Hauptbuchhaltung. Seine Sekretärin hob einen Betrag von 20.000 DM ab, und der Angeklagte K. übergab dem Angeklagten S. das Geld, das - wie dieser wußte - aus dem Vermögen der SWEG stammte, in einem neutralen Briefumschlag in einem Hotel in R. Dem Angeklagten S. war bewußt, daß allein seine Aufforderung den Angeklagten K. zu der Spende veranlaßte, weil K. sich ihm als Verkehrsminister und künftigen Vorsitzenden des Aufsichtsrats gewogen zeigen und ihm einen Gefallen erweisen wollte. Der Angeklagte K. ließ zur Verbuchung des Betrags für die Hauptkasse einen Beleg mit dem Vermerk: "Zuwendung für Jugendarbeit des SSV R." erstellen. Der Angeklagte S. hinterlegte die 20.000 DM in zwei Briefumschlägen in dem Hotel in R., wo sie von einer Mitarbeiterin des Wochenblatts, dessen Anzeigenleiter für die Herausgabe der Stadionzeitung und Werbemaßnahmen verantwortlich war, abgeholt wurden. Die Briefe wurden in den Verlagsräumen in das Fach des SSV R. gelegt, wo sie von nicht näher festzustellenden Verantwortlichen des Vereins abgeholt wurden. Die weitere Verwendung der Gelder konnte nicht aufgeklärt werden; in den Geschäftsbüchern des Vereins erfolgte keine Verbuchung.

2. Im Januar 1996 war der Angeklagte S. zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats der SWEG gewählt worden. Er erbat vom Angeklagten K. eine weitere Zahlung von 15.000 DM für den Sportverein. Der Angeklagte K. wollte dem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden wiederum einen Gefallen erweisen. Die Beschaffung des Betrags erfolgte erneut über das Konto der Sekretariatskasse. Der Angeklagte K. übergab das Geld in bar an den Angeklagten S. in einem Restaurant in F. Auf dem Beleg für die Buchhaltung war als Zweck auch diesmal die Jugendarbeit des SSV R. vermerkt. Tatsächlich kam der Betrag dem Verein nur auf Umwegen zugute. Der Angeklagte S. schenkte den Betrag einem Gönner des Vereins, der dem Verein Darlehen in großer Höhe gewährt hatte. Da dieser För

BGHSt 47, 187 (191):

derer sein Engagement 1995 deutlich reduziert hatte, dienten die 15.000 DM dazu, den Mäzen dem Verein gegenüber wieder geneigter zu stimmen.

3. Im Juni 1997 trat der Angeklagte S. an den Angeklagten K. erneut wegen einer Spende von 10.000 DM heran, die auch diesmal vom Angeklagten K. aus der Hauptkasse über das Konto der Sekretariatskasse beschafft wurde. In einem weiteren Vermerk hielt er fest, daß 10.000 DM dem SSV R. für die Jugendarbeit zugewendet worden seien. Tatsächlich händigte der Angeklagte S. den Betrag einem weiteren Mäzen aus, um diesen dem Verein gegenüber wieder geneigter zu stimmen, da auf ein gewährtes Darlehen vom Verein keine Rückzahlungen geleistet worden waren. Die anderen Funktionäre des Vereins erfuhren von dieser Zahlung nichts, in der Buchhaltung des Vereins ist der Betrag als teilweise Kreditrückführung nicht enthalten.

II.

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten, die Auffassung der Strafkammer, wonach Ausgaben der SWEG für unternehmensfremde Zwecke nur dann statthaft seien, wenn ihnen ein betrieblicher Bezug jedenfalls unter dem Aspekt von "public relations" für das Unternehmen zukomme, werde dem Geschäftsführungsermessen des Vorstands nicht gerecht. Es sei selbstverständlich, daß eine Aktiengesellschaft unter Werbeaspekten auch hohe Ausgaben für das Sponsoring von Sportlern oder Sportvereinen tätigen dürfe. Der Aspekt des Vorteils für das Unternehmen sei jedoch nicht allein maßgeblich. Eine Aktiengesellschaft dürfe auch "non-profit-Ausgaben" tätigen, und zwar auch dann, wenn sie nicht nach außen in Erscheinung trete. Dabei dürften auch persönliche Präferenzen eine Rolle spielen.

Hiervon unabhängig habe jedenfalls die erste Zahlung von 20.000 DM zugunsten des SSV R. nicht zu einem Vermögensschaden bei der SWEG geführt, weil nach der festgestellten Gesamtsituation die "Landschaftspflege" im politischen Bereich der Gesellschaft wirtschaftliche Vorteile bringen konnte, die die eingesetzten Mittel aufgewogen oder sogar weit übertroffen hätten.

Die Beanstandungen haben keinen Erfolg.

III.

Soweit der Angeklagte K. aus dem Vermögen der SWEG Zuwendungen an den SSV R. getätigt hat, hat die Strafkammer

BGHSt 47, 187 (192):

seine Strafbarkeit nach dem Mißbrauchstatbestand des § 266 StGB beurteilt.

Als Vorstandsvorsitzender hatte der Angeklagte K. die Befugnis, über das Vermögen der SWEG zu verfügen. Zwar ist nicht ausdrücklich festgestellt, daß er im Außenverhältnis alleinvertretungsbefugt war (vgl. § 78 Abs. 2 AktG). Das kann jedoch im Ergebnis dahingestellt bleiben. Die Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten K. im Sinne des Mißbrauchstatbestands und seine Vermögensfürsorgepflicht im Sinne des Treubruchtatbestands stimmten hier überein (vgl. BGH NJW 1984, 2539, 2540). Hat er bei im Außenverhältnis wirksamen Verfügungen gegen seine Vermögensbetreuungspflicht verstoßen, so hätten die Maßnahmen auch einen Verstoß gegen seine Vermögensfürsorgepflicht im Sinne des Treubruchtatbestands dargestellt.

1. Die gesellschaftsrechtlichen internen Pflichten des Vorstands sind von §§ 76, 93 AktG umschrieben. Nach § 76 AktG hat der Vorstand die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten; gemäß § 93 AktG hat er dabei die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Weiter ins Einzelne gehende Regelungen enthält das Aktiengesetz dagegen nicht. Satzungsrechtliche Konkretisierungen dieser Pflicht hat das Landgericht nicht festgestellt.

a) Der Bundesgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zur Frage der Schadensersatzpflicht des Vorstands gegenüber der Aktiengesellschaft dem Vorstand bei der Leitung der Geschäfte des Gesellschaftsunternehmens einen weiten Handlungsspielraum zugebilligt. Ohne ihn sei eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar (BGHZ 135, 244 [253] "ARAG"; Henze NJW 1998, 3309, 3310).

b) Dieser weite Handlungsspielraum gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Vorstand als Ganzes oder einzelne seiner Mitglieder Zuwendungen leisten zur Förderung von Kunst, Wissenschaft, Sozialwesen und Sport.

In der aktienrechtlichen Diskussion ist es heute unumstritten, daß eine Beteiligung am Sozialleben durch mildtätige, politische, kulturelle oder an den Sport gerichtete Zuwendungen auch für Aktiengesellschaften im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit gesell

BGHSt 47, 187 (193):

schaftsrechtlich grundsätzlich zulässig ist (nur beiläufig BGHZ 23, 150 [157]; Hüffer, AktG 4. Aufl. § 76 Rn. 14; Hopt in Großkomm. z. AktG 4. Aufl. § 93 Rn. 120; KK/Mertens, AktG 2. Aufl. § 76 Rn. 32; Fleischer AG 2001, 171, 175; Mertens AG 2000, 157ff. zur Beteiligung von Aktiengesellschaften an der Stiftungsinitiative der Deutschen Wirtschaft "Erinnerung, Verantwortung und Zukunft"; Kind NZG 2000, 567 ff. zur Zulässigkeit von Parteispenden durch den Vorstand einer Aktiengesellschaft; H. P. Westermann ZIP 1990, 771 ff.; Vorderwülbecke BB 1989, 505 ff. jeweils m.w.N.). Die Erscheinungsformen dieser Unternehmensförderung werden generell nach dem jeweils primär verfolgten eigennützigen, steuerlichen oder altruistischen Zweck in drei große Gruppen eingeteilt.

aa) Beim klassischen Sponsoring werden Geld oder geldwerte Vorteile durch Unternehmen zur Förderung von Personen, Gruppen und/oder Organisationen in sportlichen, kulturellen, kirchlichen oder ähnlichen bedeutsamen gesellschaftspolitischen Bereichen vergeben, damit aber zugleich eigene unternehmensbezogene Ziele der Werbung oder Öffentlichkeitsarbeit verfolgt. Häufig werden die gegenseitigen Leistungen von Sponsor und Gesponsortem vertraglich vereinbart (Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring 2. Aufl. 1995 Bd. 1 S. 3 ff.; Krome DB 1999, 2030).

bb) Dagegen erfolgt die Spendenvergabe an gemeinnützige Organisationen in der Regel ohne die Erwartung einer unmittelbaren Gegenleistung. Die Gesellschaft kann die Aufwendung jedoch steuerlich absetzen (§ 10b EStG, § 9 KStG oder § 9 Nr. 5 GewStG).

cc) Beim Mäzenatentum erwartet der Mäzen regelmäßig keine Gegenleistung für seine Unterstützung; häufig verzichtet er auch darauf, über seine Förderung öffentlich zu sprechen.

c) Für die Beurteilung der gesellschaftsrechtlich zulässigen Förderaktivitäten eines Unternehmens kommt es nicht auf die Bezeichnung an. Maßgeblich ist, wie sich die Maßnahme aufgrund der gesamten Umstände, unter denen sie vorgenommen wurde, darstellt. Dabei werden insbesondere die Motive der betroffenen Personen oder Organisationen, der Umfang der Leistungen und der Gegenleistungen sowie die Bedingungen, unter denen sie erbracht wurden, eine Rolle spielen (vgl. Bruhn/Mehlinger a.a.O. S. 7).

BGHSt 47, 187 (194):

aa) Welche Geschäftsstrategien der Vorstand einer Aktiengesellschaft bei der Vergabe derartiger Leistungen einschlagen und welche Ziele er zur Förderung des Unternehmenszwecks anstreben darf, regelt das Aktiengesetz nicht im Detail.

Gewinnstreben und Freigiebigkeit werden dabei aber nicht stets als sich widersprechende, sondern durchaus als komplementäre Ziele angesehen. Würden unentgeltliche Zuwendungen ausschließlich wegen ihrer direkt gewinnsteigernden Zielsetzung zugelassen, so käme der Vorstand nicht umhin, die eigennützige Motivation hinter jeder Fördertätigkeit herauszustellen, weil sich deren vielberufene Werbewirkung keineswegs immer in Mark und Pfennig beziffern und schon gar nicht bilanziell abbilden läßt (Fleischer a.a.O. S.174).

Unternehmen nutzen deshalb heute die Förderung von Kultur- oder Sportveranstaltungen für Werbezwecke, ohne daß der wirtschaftliche Nutzen im einzelnen genau bestimmt werden kann. Gerade das Sportsponsoring dient zu einem großen Teil der Imagewerbung von Großunternehmen (Daimler-Benz, BMW, Deutsche Post und ihr Engagement im Automobilsport; Deutsche Telekom und der Mannschaftsradsport). So erkennt der Bundesgerichtshof unter gesellschaftsrechtlichen Aspekten die Kompetenz des Vorstands des Sportartikelherstellers Adidas für das entgeltliche Sponsoring ausdrücklich an, aufgrund dessen die Gesellschaft durch den Abschluß von Lizenzverträgen mit Sportvereinen deren Namen und Logos verwerten darf, um dann einen Werbeeffekt für die eigenen Produkte zu erzielen (BGHZ 144, 290). Durch das Auftreten eines Unternehmens als Sponsor, etwa des Fußballvereins "Bayer Leverkusen", soll die Öffentlichkeitswirksamkeit gerade dieser Dauerverbindung genutzt werden. Auch solche Zuwendungen an Sportvereine, die nicht offen zu Werbezwecken eingesetzt werden, können als verdecktes Sponsoring den "public relations" dienen, wenn sie nach dem Grundsatz eingesetzt werden: "Tue Gutes und rede darüber" (vgl. Rittner in FS für Gessler S. 139, 155; ähnlich Kind a.a.O. S. 568).

Darüber hinaus kann und darf sich der Vorstand als Träger der Unternehmensfunktion nicht der Einsicht verschließen, daß die Aktiengesellschaft für ein dauerhaft erfolgreiches Wirtschaf

BGHSt 47, 187 (195):

ten auf den Rückhalt aller Bezugsgruppen angewiesen ist. Zwischen einem rein altruistischen und einem - langfristig - egoistischen Verhalten, das auf eine für den Erfolg des Unternehmens wesentliche Umweltstabilisierung - "good will-Verfestigung" - zielt, wird sich daher kaum je eine scharfe Unterscheidung treffen lassen. Es ist mit den Verhaltenspflichten des Vorstands als eines ordentlichen Geschäftsleiters daher durchaus vereinbar, daß er unentgeltliche Zuwendungen allein mit dem Ziel ausreicht, die soziale Akzeptanz der Aktiengesellschaft zu verbessern, sie als "good corporate citizen" darzustellen und dadurch indirekt ihr wirtschaftliches Fortkommen zu verbessern (vgl. H. P. Westermann ZIP 1990, 771, 774). § 93 Abs. 1 AktG gewährt dabei einen breiten Spielraum unternehmerischen Ermessens dafür, auf welche Art der Vorstand Loyalität für die Gesellschaft und deren gutes Ansehen zu gewinnen trachtet. Ebensowenig wie Werbemaßnahmen für einzelne Produkte unterliegt daher die Frage, welche Form der Imagewerbung für das Gesamtunternehmen als erfolgversprechend anzusehen ist, einer gerichtlichen Kontrolle (Fleischer a.a.O. S. 175). Dem Vorstand ist damit in der Frage, welchen Aufwand er für soziale Zwecke treibt, auf welche Gewinne er aus ethischen Gründen verzichtet und für welche sozialen, politischen und kulturellen Zwecke er Mittel der Gesellschaft einsetzt, ein breiter Ermessensspielraum zuzuerkennen.

bb) Allerdings ergibt sich für die aus der Leitungsbefugnis abgeleitete Vorstandskompetenz zur Ausreichung von Unternehmensspenden kein unbegrenzter Freiraum; vielmehr sind seinem Ermessen äußere Grenzen gesetzt. Zu erwarten ist, daß der Vorstand auch soziale Entscheidungen mit der Sorgfalt eines pflichtbewußten Unternehmers trifft und Vermögensopfer mit der Sorgfalt eines Treuhänders erbringt, der über Geld verfügt, das ihm nicht gehört, sondern der juristischen Person. Insbesondere darf er privaten Präferenzen ("pet charities", vgl. Fleischer a.a.O. S. 179) keinen unangemessenen Raum geben, er hat auch insofern sorgsam zu wirtschaften, und er muß seine Entscheidung jeweils in Abwägung der ihm obliegenden Verantwortung für den Unternehmenserfolg treffen (vgl. BGHZ 135, 244 [253]).

BGHSt 47, 187 (196):

cc) Die Abgrenzung, inwieweit im Einzelfall Unternehmensinteressen verfolgt oder ob mit dem Geld der Gesellschaft ausschließlich Privatbelange gefördert werden, obliegt grundsätzlich der Beurteilung des Vorstands. Zwar darf er mit dem Geld der Gesellschaft auch seine eigene politische Überzeugung, private Liebhaberei für Kunst und Wissenschaft oder seine Begeisterung für eine bestimmte Sparte des Sports verfolgen. Hier gilt aber: je loser die Verbindung zwischen dem Geförderten und dem Unternehmensgegenstand, desto enger ist der Handlungsspielraum des Vorstands und desto größer sind die Anforderungen an die interne Publizität. Bei unentgeltlichen, nicht erkennbar mit dein Unternehmensgegenstand zusammenhängenden Zuwendungen an Dritte muß sich der Vorstand an dem möglichen Nutzen orientieren, den ein solches Verhalten der sozialen Akzeptanz - dem "standing" - des Unternehmens in der allgemeinen oder auch nur in der interessierten Öffentlichkeit sowie dem Ansehen der Unternehmensleitung bei der Belegschaft und dergleichen bringt (Breuer [FAZ Nr. 273 vom 23. November 2000] spricht bei der finanziellen Förderung des Fußballvereins Eintracht Frankfurt durch die Deutsche Bank vom "Vierklang der Interessen von Aktionären, Mitarbeitern, Kunden und Öffentlichkeit").

dd) Bestehen bei bedeutsameren Zuwendungen Zweifel, ob sie im Interesse des Unternehmens liegen, oder erfüllt das einzelne Vorstandsmitglied damit seine ganz persönliche Vorliebe oder Interessen, so kann das betroffene Vorstandsmitglied die Entscheidung nicht allein treffen, auch wenn es nach der internen Geschäftsvertellung für die Vergabe von Fördermitteln zuständig wäre (vgl. Hopt a.a.O. § 93 Rn. 132 ff.). Darüber hinaus ist der Vorstand - als Kehrseite seines Ermessensspielraums - gegenüber den anderen Gesellschaftsorganen zur Offenheit verpflichtet, um ihnen Kontroll- und Rügemöglichkeiten zu eröffnen für den Fall, daß ihrer Meinung nach Mittel der Gesellschaft ausschließlich für andere als durch den Gesellschaftsgegenstand vorgegebene Zwecke verwendet werden (vgl. H. P. Westermann a.a.O. S. 776; Mertens für FS in Goerdeler S. 349, 358). Dies folgt auch aus dem sich aus § 77 AktG ergebenden Prinzip der Gesamtverantwortung des Vorstands für die Geschäftsleitung und der nicht delegierbaren Pflicht

BGHSt 47, 187 (197):

des Gesamtorgans zur Selbstkontrolle (Hüffer a.a.O. § 77 Rn. 15, 18).

ee) Hinsichtlich des Spendenvolumens gilt das Gebot der Allgemessenheit: Die korporative Freigebigkeit muß sich insgesamt im Rahmen dessen halten, was nach Größenordnung und finanzieller Situation des Unternehmens als angemessen angesehen werden kann (vgl. nur Mertens AG 2000, 157, 162 Fn. 28). Dafür bieten der Zuschnitt und die Ertragslage der Aktiengesellschaft wichtige Anhaltspunkte. Besondere Beurteilungsschwierigkeiten ergeben sich schließlich bei einer angespannten Finanzlage. So wie es in Krisenzeiten nicht tunlich sein kann, den Werbeetat drastisch zu kürzen, wird man vom Vorstand in Verlustjahren weder ökonomisch noch juristisch verlangen können, auf Unternehmensspenden gänzlich zu verzichten. Allerdings ist bei dauerhafter oder längerfristiger Ertragsschwäche eine sorgfältige Prüfung der Spendenpraxis unter dem Gesichtspunkt des Unternehmensinteresses erforderlich.

2. Vergibt der Vorstand aus dem Vermögen einer Aktiengesellschaft Zuwendungen zur Förderung von Kunst, Wissenschaft, Sozialwesen oder Sport, genügt für die Annahme einer Pflichtwidrigkeit im Sinne des Untreuetatbestands des § 266 StGB nicht jede gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung; diese muß vielmehr gravierend sein.

Jedenfalls dann, wenn bei der Vergabe sämtliche dieser Kriterien erfüllt sind, liegt eine Pflichtverletzung im Sinne des § 266 StGB vor.

3. Nach diesen Maßstäben hat der Angeklagte K. mit den Verfügungen im Komplex II. 1a bis c zu Lasten des Vermögens der SWEG seine Befugnisse als Vorstandsvorsitzender in gravierender Weise mißbraucht. Die Zuwendungen waren pflichtwidrig i.S. des

BGHSt 47, 187 (198):

§ 266 StGB, weil der Angeklagte K. mit den Zahlungen die Grenzen seines Ermessens nach den oben genannten Kriterien überschritten hat.

a) Es handelte sich um unentgeltliche, nicht erkennbar mit dem Unternehmensgegenstand zusammenhängende Zuwendungen an Dritte. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die Zahlungen jedenfalls kein offenes oder verdecktes Sportsponsoring des SSV R. Weder wurde eine vertragliche Vereinbarung oder sonstige Abrede über eine Gegenleistung getroffen, noch erbrachte der SSV R. tatsächlich eine Gegenleistung.

Da das altruistische Motiv der Sportförderung nur äußerst mittelbar zum Tragen kam, waren die Zuwendungen bereits aus diesem Grund kaum geeignet, zumindest das Ansehen des Unternehmens in der Öffentlichkeit oder bei interessierten Sportkreisen zu stärken. Nach den festgestellten Umständen ist auch objektiv kein Bezug der Unternehmenstätigkeit der SWEG zum SSV R. erkennbar.

b) Die mit dem Unternehmensgegenstand nicht zusammenhängenden Zuwendungen waren angesichts der wirtschaftlichen Lage der SWEG sowohl dem Grunde nach als auch in der Höhe nicht angemessen. Das öffentliche Unternehmen erwirtschaftete zwar in den Jahren 1992 bis 1996 Überschüsse, jedoch mußte das Land Baden-Württemberg der SWEG auch in diesen Jahren zum Ausgleich des jährlichen Bilanzverlustes jeweils mehrere Millionen DM zuführen. Diese Spendenpraxis hat auch der Landesrechnungshof im Jahr 1998 beanstandet.

c) Ihrem eigentlichen Sinn nach dienten die Zuwendungen den privaten Interessen des Angeklagten S., der Verantwortlichen des Vereins angeboten hatte, Gelder von potenten Gönnern zu besorgen. Er verfügte nach eigenem Belieben über die Beträge und verwendete sie - ohne daß sie in der Buchhaltung des Vereins auftauchten - zum Stopfen finanzieller Löcher im Fall II. 1a und zur Beeinflussung der Mäzene in den Fällen II. 1b und c. Die Beschaffung und die Verwendung der Zuwendungen gingen damit sogar über die Verfolgung privater Interessen hinaus, denn sie waren durchaus eigennützig, weil sie dazu dienten, die Stellung des Angeklagten S. im Verein und im örtlichen Umfeld als Beschaffer

BGHSt 47, 187 (199):

von dringend benötigten Hilfen und damit als möglichem Retter des Vereins zu unterstreichen.

Die Verfügung über das Vermögen des landeseigenen Unternehmens war auch nicht durch das von der Revision für den Fall II 1a (Zahlung von 20.000 DM) herangezogene Motiv der "Landschaftspflege im politischen Bereich" gerechtfertigt. Soweit die Revision vorträgt, die erste Spende von 20.000 DM habe dazu gedient, dem Unternehmen das "Wohlwollen des Ministers" zu erhalten, kann dieses "Motiv" die Pflichtwidrigkeit nicht ausräumen. Der Senat hat nicht zu entscheiden, ob und inwieweit sich ein landeseigenes Unternehmen durch Spenden zugunsten von politischen Parteien oder Politikern überhaupt an der "politischen Landschaftspflege" beteiligen darf. Auf die Beurteilung der Zuwendung bei der Prüfung der Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 266 StGB kann dieses Motiv hier jedenfalls keinen Einfluß haben. Es gehört zu den ureigenen Aufgaben des Verkehrsministers, selbst wenn er noch nicht Mitglied des Aufsichtsrats ist, die wirtschaftlichen Interessen der SWEG als öffentlichem Verkehrsunternehmen zu wahren. Für "politische Landschaftspflege" gegenüber dem Minister war deshalb kein Raum.

d) Obwohl es offenkundig war, daß die Zuwendungen privaten Zwecken des Angeklagten S. dienten, hat der Angeklagte K. die Angelegenheit lediglich allein entschieden.

e) Die Zuwendungen wurden verschleiert. Sie wurden nicht in einer Art unternehmensintern offengelegt, die eine Kontrolle durch die Gesellschaftsorgane ermöglicht hätte. Die Auszahlung erfolgte nicht auf dem üblichen Weg über die Hauptbuchhaltung, um einen Erklärungsbedarf gar nicht erst aufkommen zu lassen, und auf dem Beleg über die Auszahlung wurde die Verwendung unzutreffend angegeben.

4. Durch die Vermögensverfügung des Angeklagten K. ist der SWEG auch ein Schaden entstanden. Sowohl das Fehlen objektiver Gesichtspunkte für die Annahme einer der Formen des Sponsoring, erst recht aber die Umstände der Beschaffung und der Verwendung der 45.000 DM schließen es aus, daß die Zuwendungen einen ideellen Wert in sich trugen, der für das Unternehmen einen auch nur annähernd gleichwertigen Vermögensvorteil erbracht hat.

BGHSt 47, 187 (200):

Der Senat schließt aus, daß sich aus der Sicht des durchschnittlichen, informierten Betrachters der "good will" des Unternehmens verbessert hat. Eher legen die Umstände nahe, daß zu der eingetretenen Vermögensminderung zusätzlich eine vorhersehbare Ansehensminderung eingetreten ist.

5. Bei dieser Sachlage ist auch die Annahme des Landgerichts tragfähig, dem Angeklagten K. sei die Pflichtwidrigkeit seines Handelns und der dadurch bei der SWEG entstandene Schaden bewußt gewesen.

IV.

Auch die Verurteilung des Angeklagten S. im Komplex II. 1a bis c (SSV R.) ist rechtlich nicht zu beanstanden.

1. Der Angeklagte S. hatte noch keine Vermögensbetreuungspflicht für die Gesellschaft, als er den Angeklagten K. im Juni 1995 allein aufgrund seiner Stellung als Minister und zukünftiges Aufsichtsratsmitglied dazu bestimmte, 20.000 DM aus dem Vermögen der SWEG an ihn auszubezahlen. Zutreffend hat die Strafkammer den Angeklagten S. im Fall II. 1a deshalb wegen Anstiftung zur Untreue des Angeklagten K. nach §§ 266, 26 StGB verurteilt.

2. Soweit der Angeklagte S. in den Fällen II. 1b und c (zweite und dritte Spende an den SSV R.) als Aufsichtsratsmitglied der SWEG das Vorstandsmitglied K. veranlaßte, aus dem Vermögen der Gesellschaft Zuwendungen an ihn auszureichen, beurteilt die Kammer seine Strafbarkeit zutreffend nach dem Treubruchtatbestand des § 266 StGB.

a) Als Aufsichtsratsvorsitzender hatte der Angeklagte S. zwar nicht die Rechtsmacht, in der geschehenen Weise über das Vermögen der SWEG zu verfügen. Eine Strafbarkeit aus dem Mißbrauchstatbestand scheidet daher aus. jedoch verletzte er die aus seiner Stellung als Aufsichtsratsvorsitzender folgende Vermögensfürsorgepflicht, indem er den Angeklagten K. zu Untreuehandlungen gegenüber der Gesellschaft bestimmte.

Nach § 111 Abs. 1 AktG hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen. Nach § 116 AktG gilt für die Sorgfaltspflicht und die Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder § 93 AktG über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder sinngemäß.

BGHSt 47, 187 (201):

Dem Aufsichtsrat obliegt gegenüber der Aktiengesellschaft eine Vermögensfürsorgepflicht (BGH wistra 1999, 418; BGHSt 9, 203 [217] zu § 81a GmbHG a.F.; Tiedemann in FS für Tröndle S. 319, 327; Schmid in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 3. Aufl. § 31 Rn. 75, 97; vgl. auch Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266 Rn. 35a; Schünemann in LK 11. Aufl. § 266 Rn. 60). Den Umfang dieser Pflichten regelt das Aktiengesetz in § 116 AktG durch einen Verweis auf die sinngemäße Anwendung der Vorschriften über die Sorgfalt der Vorstandsmitglieder (§ 93 AktG).

Im gegebenen Fall kann dahinstehen, ob die gesellschaftsrechtliche Treupflicht des Aufsichtsrats zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Gesellschaft bei einer eindeutig außerhalb der Geschäftssphäre der Gesellschaft und bei Rechtsgeschäften mit ihr nur in einem beschränkten Umfang gilt, weil in Rechnung gestellt werden muß, daß die Tätigkeit dort eine typische Nebentätigkeit ist, so daß Interessenkollisionen mit anderen Tätigkeiten des Aufsichtsratsmitglieds absehbar sind und mitunter zwangsläufig eintreten (Hüffer a.a.O. § 116 Rn. 1; Tiedemann a.a.O. S. 319, 320; Fleck in FS für Heinsius S. 89, 90). Denn das Verhalten des Angeklagten S. berührt den eigentlichen Aufgabenbereich und die Hauptpflicht des Aufsichtsrats, die gemäß § 111 Abs. 1 AktG in der Überwachung der Geschäftsführung besteht. Grundsätzlich wird danach vom Aufsichtsrat verlangt, fehlerhaftes oder gesellschaftsschädigendes Verhalten des Vorstands abzuwenden. Die Verpflichtung bezieht sich nicht nur auf abgeschlossene Geschäftsvorgänge, sondern auch auf laufende Geschäfte und Maßnahmen (Henze, Aktienrecht 4. Aufl. Rn. 620). Zwar mag auch in diesem Zusammenhang nicht eindeutig feststehen, welche Einzelmaßnahmen zu ergreifen sind, ob der Aufsichtsrat etwa Anzeige erstatten muß, wenn er ein strafbares Verhalten des Vorstands feststellt. Aus der Überwachungspflicht des Aufsichtsrats ergibt sich jedoch notwendig die Pflicht, den Vorstand nicht von sich aus zu Handlungen zu veranlassen, die er aufgrund seiner Überwachungspflicht gerade abwenden müßte (BGH NJW 1980, 1629). Eine Verletzung dieser Pflicht stellt damit den Verstoß gegen eine spezifische Treu

BGHSt 47, 187 (202):

pflicht im Sinne von § 266 StGB dar (vgl. dazu zuletzt nur BGH wistra 2001, 304, 305).

b) Der Angeklagte S. verletzte diese Pflicht, als er an das Vorstandsmitglied K. herantrat und ihn vor dem Hintergrund seiner Einwirkungsmöglichkeiten als Aufsichtsratsvorsitzender zu "Spenden" aus dem Vermögen der SWEG an den SSV R. aufforderte. Er veranlaßte damit Untreuehandlungen des Vorstands (dazu oben B III.), die der Angeklagte S. aufgrund seiner Überwachungspflicht als Aufsichtsrat hätte verhindern müssen.

3. Der Angeklagte S. erfüllte bei der zweiten und dritten Zahlung an den SSV K durch sein eigenes Handeln sämtliche Tatbestandsmerkmale der Untreue in der Treubruchsalternative und ist bereits deshalb insoweit Täter (Tiedemann a.a.O. S.322, 325; vgl. auch BGHSt 38, 315 [317]). Weil daher eine Zurechnung von Tatbeständen des Angeklagten K. nach § 25 Abs. 2 StGB nicht erforderlich ist, kann die Frage dahinstehen, ob sich die Tat des Angeklagten S. im Verhältnis zu der des Angeklagten K. als Mit- oder Nebentäterschaft darstellt. Zwar verwirklichte die Aufforderung des Angeklagten S. daneben in beiden Fällen zugleich den Tatbestand einer Anstiftung des Angeklagten K. zu einer Untreue in der Mißbrauchsalternative. Da aber insoweit jeweils eine Tat i.S.d. § 52 StGB vorliegt, geht diese Anstiftung nach ständiger Rechtsprechung in der Verurteilung wegen täterschaftlichen Handelns auf, das die schwerere Tat darstellt (vgl. BGH NStZ 2000, 421; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. Vor § 25 Rn. 12).

BGH, 15.11.2001 - 1 StR 185/01

Redaktion — Thu, 07 Mar 2013 19:52:36 +0000

Daten

Fall:

Untreue durch Kreditvergabe

Fundstellen:

BGHSt 47, 148; BKR 2002, 172; DB 2002, 785; DStR 2002, 1190; EWiR 2002, 307; Kreditwesen 2002, 739; NJW 2002, 1211; NStZ 2002, 262; NWB 2002, 692; StraFo 2002, 171; StV 2002, 193; VersR 2002, 1380; VuR 2002, 140; wistra 2002, 101; WM 2002, 225; WuB 2002, 303; ZAP EN-Nr. 0/2002; ZBB 2002, 117; ZIP 2002, 346

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

15.11.2001

Aktenzeichen:

1 StR 185/01

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Schäfer, Nack, Boetticher, Schluckebier, Hebenstreit

Instanzen:

LG Mannheim

Stichwörter:

Untreue - Kreditvergabe - Wirtschaftliche Verhältnisse - Prüfungspflicht - Informationspflicht - Pflichtverletzung - Missbrauchstatbestand

Für die Pflichtverletzung im Sinne des Mißbrauchstatbestandes des § 266 StGB bei einer Kreditvergabe ist maßgebend, ob die Entscheidungsträger bei der Kreditvergabe ihre bankübliche Informations- und Prüfungspflicht bezüglich der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers gravierend verletzt haben. Aus der Verletzung der in § 18 Satz 1 KWG normierten Pflicht zum Verlangen nach Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse können sich Anhaltspunkte dafür ergeben, daß der banküblichen Informations- und Prüfungspflicht nicht ausreichend Genüge getan wurde (Fortführung von BGHSt 46, 30 [BGH 06.04.2000 - 1 StR 280/99]).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 47, 148

Paginierung:

BGHSt 47, 148 (148):

Für die Pflichtverletzung im Sinne des Mißbrauchstatbestands des § 266 StGB bei einer Kreditvergabe ist maßgebend, ob die Entscheidungsträger bei der Kreditvergabe ihre bankübliche Informations- und Prüfungspflicht bezüglich der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers gravierend verletzt haben. Aus der Verletzung der in § 18 Satz 1 KWG normierten Pflicht zum Verlangen nach Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse können sich Anhaltspunkte dafür ergeben, daß der banküblichen Informations- und Prüfungspflicht nicht ausreichend Genüge getan wurde (Fortführung von BGHSt 46, 30).

StGB § 266 Abs. 1 Alt. 1

1. Strafsenat

Urteil

vom 15. November 2001 g.R.u.a.

- 1 StR 185/01 -

Landgericht Mannheim

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat Bankleiter der Sparkasse M. vom mehrfachen Vorwurf der Untreue durch Vergabe von Krediten freigespro

BGHSt 47, 148 (149):

chen. Die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen der Staatsanwaltschaft haben aufgrund der Sachrüge teilweise Erfolg.

1. Die Freisprüche vom Vorwurf der Untreue betreffen zwei gescheiterte Kreditverhältnisse. Die Freisprüche im ersten Komplex halten im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand. Dies gilt auch für die Freisprüche im zweiten Komplex wegen der Gewährung des Erstkredits; rechtsfehlerhaft sind hingegen die Freisprüche vom Vorwurf der Untreue wegen Gewährung der Folgekredite.

2. Soweit die Angeklagten an den Kreditvergabeentscheidungen beteiligt waren, beurteilt sich ihre Strafbarkeit nach dem Mißbrauchstatbestand des § 266 StGB.

Als Vorstandsmitglieder bzw. als Verhinderungsvertreter (vgl. dazu die Mitteilung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen Nr. 2/63 vom 28. Oktober 1963) hatten sie die Befugnis, über das Vermögen der Sparkasse zu verfügen. Soweit sie in Ausübung dieser Rechtsmacht Kredite vergeben haben, kommt es darauf an, ob sie sich über die ihnen dabei im Innenverhältnis gezogenen Schranken hinwegsetzten. Ein Mißbrauch ihrer Befugnisse liegt dann vor, wenn sie dabei die Grenzen ihres rechtlichen Dürfens überschritten. Daß der Kreditausschuß der Sparkasse dabei in Kenntnis aller Umstände der Kreditvergabe zugestimmt hat, ändert an der Pflichtwidrigkeit nichts.

a) Da keine Verstöße gegen Kreditbewilligungsgrenzen und anderweitige rechtlich normierte Kompetenzbegrenzungen festgestellt sind, kommt es für die Grenzen des rechtlichen Dürfens allein darauf an, ob die Angeklagten ihrer Prüfungs- und Informationspflicht bezüglich der Vermögensverhältnisse der Kreditnehmer ausreichend nachgekommen sind.

Wie der Senat in seinem Urteil vom 6. April 2000 (BGHSt 46, 30) ausgeführt hat, sind bei einer Kreditvergabe - die ihrer Natur nach mit einem Risiko behaftet ist - die Risiken gegen die sich daraus ergebenden Chancen auf der Grundlage umfassender Information abzuwägen. Ist diese Abwägung sorgfältig vorgenommen worden, kann eine Pflichtverletzung im Sinne des § 266 StGB nicht deshalb angenommen werden, weil das Engagement später notlei

BGHSt 47, 148 (150):

dend wird. Der Senat hat weiter ausgeführt, daß sich tatsächliche Anhaltspunkte dafür, daß die Risikoprüfung nicht ausreichend vorgenommen wurde, insbesondere daraus ergeben, daß die Informationspflichten vernachlässigt wurden.

Es entspricht anerkannten bankkaufmännischen Grundsätzen, Kredite nur nach umfassender und sorgfältiger Bonitätsprüfung zu gewähren. Für die Pflichtverletzung im Sinne des § 266 StGB ist indessen maßgebend, ob die Entscheidungsträger bei der Kreditvergabe ihre bankübliche Informations- und Prüfungspflicht bezüglich der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers gravierend verletzt haben. Aus der Verletzung der in § 18 Satz 1 KWG normierten Pflicht zum Verlangen nach Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse können sich Anhaltspunkte dafür ergeben, daß der banküblichen Informations- und Prüfungspflicht nicht ausreichend Genüge getan wurde.

b) Die Vorschrift des § 18 KWG ist Ausfluß des anerkannten bankkaufmännischen Grundsatzes, Kredite nur nach umfassender und sorgfältiger Bonitätsprüfung zu gewähren und bei bestehenden Kreditverhältnissen die Bonität des Kreditnehmers laufend zu überwachen. Die Vorschrift dient dem Schutz des einzelnen Kreditinstituts und seiner Einleger. Sie hält die Kreditinstitute über die Kreditwürdigkeitsprüfung zu einem risikobewußten Kreditvergabeverhalten an. Das hat das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) in seinem Rundschreiben 9/98 vom 7. Juli 1998 ausgeführt. § 18 KWG beinhaltet daher eine Selbstverständlichkeit, erhebt sie aber zu einer gesetzlichen Norm (Reischauer/Kleinhans, KWG § 18 Rn. 1). Nach dem Willen des Gesetzgebers (RegE eines KWG, BTDrucks. III/1114, Begründung zu § 17) soll diese Vorschrift sicherstellen, daß die Kreditinstitute die Kreditwürdigkeit ihrer Kreditnehmer in ausreichendem Maße an Hand von Unterlagen prüfen.

aa) Nach § 18 KWG hat sich das Kreditinstitut von Kreditnehmern, denen größere Kredite - nunmehr mehr als 500.000 DM - gewährt werden, die wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere durch Vorlage der Jahresabschlüsse, offenlegen zu lassen. Das Kreditinstitut kann hiervon (nur) absehen, wenn das Verlangen nach Offenlegung im Hinblick auf die gestellten Sicherheiten oder auf

BGHSt 47, 148 (151):

die Mitverpflichteten offensichtlich unbegründet wäre. Seit der ab dem 31. Dezember 1995 geltenden Fassung des § 18 KWG kann das Kreditinstitut zudem von der laufenden Offenlegung bei bestimmten besonders sicheren Krediten (Grundpfandrechte auf selbst genutztes Wohnungseigentum) absehen, wenn der Kreditnehmer die geschuldeten Zins- und Tilgungsleistungen störungsfrei erbringt.

bb) Das BAKred hat das Verfahren nach § 18 Satz 1 KWG in mehreren Rundschreiben konkretisiert, die als Erläuterung der banküblichen Sorgfaltspflichten bei der Kreditwürdigkeitsprüfung - auch für den Tatzeitraum - heranzuziehen sind. In den Rundschreiben 2/94 vom 8. August 1995 und 9/98 vom 7. Juli 1998 (vgl. auch das frühere Rundschreiben 3/76 vom 6. Oktober 1976 sowie die späteren Rundschreiben 16/99 vom 29. November 1999 und 5/2000 vom 6. November 2000) hat das BAKred ausgeführt:

Das Verfahren nach § 18 Satz 1 KWG vollzieht sich in drei Schritten: Vorlage der erforderlichen Unterlagen, Auswertung, Dokumentation. Diese Rechtspflichten folgen unmittelbar aus § 18 Satz 1 KWG. Der Regelungsgegenstand der Vorschrift erschöpft sich nicht etwa in der Vorlage der erforderlichen Unterlagen. Erst wenn das Kreditinstitut die Unterlagen ausgewertet und sich die Anforderung weiterer Unterlagen auf Grund der Auswertung als entbehrlich erwiesen hat, liegen dem Kreditinstitut die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers offen.

Die Verpflichtung des § 18 Satz 1 KWG besteht während der gesamten Dauer des Engagements. Das Kreditinstitut muß die wirtschaftliche Entwicklung des Kreditnehmers während der gesamten Dauer des Kreditverhältnisses kontinuierlich beobachten und analysieren.

Selbst bei zeitnaher Vorlage der Jahresabschlüsse ist die Heranziehung weiterer Unterlagen geboten, wenn die Jahresabschlüsse allein kein hinreichend klares, hinreichend verläßliches Urteil über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers ermöglichen. In Zweifelsfällen, insbesondere im Bereich der Bewertung von Vermögensgegenständen, muß das Kreditinstitut eigene Ermittlungen anstellen. Sofern der testierte Jahresabschluß nicht

BGHSt 47, 148 (152):

aus sich heraus eine eindeutige Beurteilung der wirtschaftlichen Situation des Kreditnehmers gewährleistet, wird das Kreditinstitut auch nicht umhinkommen, den Prüfungsbericht des Abschlußprüfers zu analysieren, nicht zuletzt auch um zu erkennen, welchen Gebrauch der Kreditnehmer von Bewertungswahlrechten gemacht hat. Erst wenn die mit der Auswertung betraute Stelle in der Bank zu der Beurteilung gelangt, daß ein klares Bild von den wirtschaftlichen Verhältnissen des Kreditnehmers besteht, kann auf der Grundlage dieses Bildes der Kredit von dem dazu berufenen Entscheidungsträger gewährt oder fortgesetzt werden.

cc) Die Verlautbarungen des BAKred verdeutlichen, daß § 18 KWG eine zentrale Bestimmung für die Kreditvergabe und die damit verbundene Kreditwürdigkeitsprüfung ist, die nicht nur "formal", sondern materiell einzuhalten ist. Demgemäß hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ausgesprochen (NJW 1994, 2154), daß die Kreditinstitute verpflichtet sind, sich nachhaltig um die Vorlage von Jahresabschlüssen bzw. eines Vermögensstatus mit ergänzenden Angaben zu bemühen, und die weitere Kreditgewährung von einer solchen Vorlage abhängig zu machen, den Kredit also zu kündigen, wenn ihnen die Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtung durch das weitere Verhalten ihres Kunden unmöglich gemacht wird.

c) Die Informationspflichten, deren Vernachlässigung eine Pflichtwidrigkeit im Sinne des Untreuetatbestands begründen, und die Pflicht zum Verlangen nach Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse nach § 18 KWG sind zwar nicht vollständig deckungsgleich. Wird eine fehlende Information durch andere gleichwertige Informationen ersetzt, kann die Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 266 StGB entfallen (BGHSt 46, 30 [32]), auch wenn nach § 18 KWG etwa die Vorlage von Bilanzen geboten gewesen wäre (zu den Ausnahmen von der Offenlegungspflicht für vergleichbare Einzelfälle vgl. Rundschreiben des BAKred 9/98 und 5/2000).

Gravierende Verstöße gegen die bankübliche Informations- und Prüfungspflicht begründen aber eine Pflichtwidrigkeit im Sinne des Mißbrauchstatbestandes des § 266 StGB (vgl. auch BGH wistra 1985, 190; 1990, 148). Bei der Frage, ob solche Verstöße vorliegen, kann auch auf die Erläuterungen des BAKred

BGHSt 47, 148 (153):

zum Verfahren nach § 18 KWG zurückgegriffen werden. Diese bußgeldbewehrte (§ 56 Abs. 3 Nr. 4 KWG n.F.) gesetzlich geregelte Informationspflicht und die sie erläuternden amtlichen Verlautbarungen des BAKred konkretisieren die Grenzen des rechtlichen Dürfens von Bankleitern bei der Kreditvergabe und machen den Mißbrauchstatbestand damit zugleich hinreichend bestimmt.

3. Nach diesen Maßstäben liegen gravierende Verstöße gegen die Pflichten bei der Kreditvergabe vor.

a) Objektiv pflichtwidrig war - entgegen der Annahme des Landgerichts - schon die Vergabe des Erstkredits. Die Angeklaten haben sich keinen ausreichenden Einblick in die tatsächlichen Gegebenheiten verschafft. Die fehlende Transparenz der privaten Vermögensverhältnisse des Unternehmers war bereits aus der Beschlußvorlage für den Erstkredit ersichtlich. Das Objekt wurde nicht besichtigt und zum tatsächlichen Wert der Grundstücke nahm man die Angaben des Unternehmers ungeprüft hin. Damit haben die Angeklagten ihre Informationspflichten und die Pflicht zum Verlangen nach Offenlegung aus § 18 KWG schon bei dem Erstkredit gravierend vernachlässigt. Im Hinblick auf die unzureichenden Unterlagen war es geboten, weitere Unterlagen anzufordern, und es mußten hier auch eigene Ermittlungen angestellt werden. Da kein klares Bild von den wirtschaftlichen Verhältnissen des Kreditnehmers bestand, hätte schon der Erstkredit nicht gewährt werden dürfen.

b) Bei den Folgekrediten geht das Landgericht allerdings zutreffend von schwerwiegenden Pflichtverstößen aus. Zwar könnte eine Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 266 StGB bei der Vergabe von - auch hochriskanten - Folgekrediten entfallen, wenn diese Erfolg bei der Sanierung des gesamten Kreditengagements versprechen. Das ist insbesondere bei einem wirtschaftlich vernünftigen Gesamtplan der Fall, der auf einen einheitlichen Erfolg angelegt ist und bei dem erst nach einem Durchgangsstadium - hier der Sanierung - ein Erfolg erzielt wird (vgl. BGH - IV. Zivilsenat - NJW-RR 1986, 371; vgl. auch Nack in Müller-Gugenberger/Bieneck,;, Wirtschaftsstrafrecht 3. Aufl. § 66 Rn. 118 ff.). Ist die Existenz der Bank nicht bedroht und wird die Kreditwürdigkeit sorgfältig geprüft, so können bei dieser Erfolgsbewertung neben der Chance

BGHSt 47, 148 (154):

auf das "Auftauen" eingefrorener Altkredite auch weitere Umstände berücksichtigt werden, wie etwa die ökonomisch sinnvolle Erhaltung eines Unternehmens und seiner Arbeitsplätze. Anhaltspunkte dafür, daß solche Umstände vorgelegen hätten, sind jedoch nicht ersichtlich.

c) Die Freisprüche beim Erstkredit sind letzten Endes aus den vom Landgericht auch angeführten subjektiven Gründen nicht zu beanstanden. Hier haben sich die Angeklagten - freilich ohne die sich aufdrängende nähere Prüfung, insbesondere auch zur manipulierten Kapitalerhöhung durch die schon dem ersten Anschein nach dubiose Bareinzahlung - im wesentlichen auf die vom Unternehmer gefälschte Bilanz verlassen. Beleihungswerte wurden, wenn auch offenbar unzutreffend, errechnet, welche die grundpfandrechtliche Absicherung ans der Sicht der Angeklagten noch als ausreichend erscheinen lassen konnten.

d) Bei den Folgekrediten werden vernünftige Zweifel des Landgerichts am Vorsatz bezüglich der Pflichtwidrigkeit durch die Feststellungen jedoch nicht getragen. Hier haben die Angeklagten ihre Informations- und Prüfungspflichten in gravierender Weise vernachlässigt; das war ihnen nach den Feststellungen auch bekannt.

aa) Wie schon der Wortlaut des Satzes 2 des § 18 KWG zeigt, kann von dem Verlangen nach Offenlegung nur dann abgesehen werden, wenn dieses Verlangen im Hinblick auf die Sicherheiten offensichtlich unbegründet wäre. In Zweifelsfällen sind daher - so auch das BAKred in seinen Verlautbarungen - eigene Ermittlungen anzustellen. Selbst die mit Wirkung vom 31. Dezember 1995 vorgenommene Einschränkung der Pflicht zur laufenden Offenlegung bei besonders sicheren Krediten gilt nur dann, wenn der Kreditnehmer die von ihm geschuldeten Zins- und Tilgungsleistungen störungsfrei erbringt.

Wesentlicher Bestandteil der Informations- und Prüfungspflicht im Sinne des § 266 StGB und des Offenlegungsverlangens nach § 18 KWG ist, daß das Kreditinstitut die wirtschaftliche Entwicklung des Kreditnehmers während der Dauer des Kreditverhältnisses kontinuierlich beobachten und analysieren muß. Und es muß sich nachhaltig um die Vorlage der Unterlagen bemühen

BGHSt 47, 148 (155):

(BGH - XI. Zivilsenat - NJW 1994, 2154). In Fällen der vorliegenden Art muß - selbst bei der Stellung von Sicherheiten - stets auch die Überprüfung der persönlichen Integrität und der unternehmerischen Fähigkeiten des Kreditnehmers hinzukommen (Nack a.a.O. § 66 Rn. 45). Zwar kann es an einer Vermögensgefährdung und damit zugleich auch an der Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 266 StGB fehlen, wenn der Kreditgeber über Sicherheiten verfügt, die den Kreditbetrag voll decken. Auch dann muß jedoch hinzukommen, daß er diese Sicherheiten ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand und - vor allem auch - ohne Mitwirkung des Kreditnehmers und ohne Gefährdung durch ihn alsbald realisieren kann (vgl. BGH wistra 1992, 142; 1993, 265; 2001, 423; NStZ 1994, 194; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 43, 54).

bb) Hier lag nicht einmal ein Zweifelsfall vor. Die fehlende Bonität des Kreditnehmers lag vielmehr mehr als nahe. Die gesetzlich gebotene Kreditwürdigkeitsprüfung, auch was die laufende Oberwachung angeht, war daher umso mehr veranlaßt.

Den Angeklagten war bekannt, daß die Kredite nicht ordnungsgemäß bedient und vertragliche Vereinbarungen nicht eingehalten wurden. So wurden Überziehungen der Bewilligungsgrenzen zugelassen und erst im Nachhinein durch Kreditbeschlüsse "abgesegnet". Die fehlende Transparenz der privaten Vermögensverhältnisse des Unternehmers war bereits aus der Beschlußvorlage zum Erstkredit erkennbar und wurde nicht überprüft. Eine Analyse der wirtschaftlichen Gesamtverhältnisse wurde auch "bei der Schieflage des Engagements" nicht nachgeholt. Das Sanierungskonzept war - wie das Landgericht zu Recht annimmt - ohne eine genaue Analyse der Vergangenheit mit einem hohen, nicht abschätzbaren Risiko behaftet. Unter diesen Umständen war das Engagement unbeherrschbar. Die Angeklagten kannten auch die persönliche Unzuverlässigkeit des Unternehmers und sonstige in dessen Person liegende Risiken. Es war ihnen durchaus klar, daß die Sanierungsbemühungen unter Ausreichung weiterer Kredite höchstes Risiko beinhalteten.

cc) Bei dieser Sachlage ist die Annahme des Landgerichts, die Angeklagten seien sich der Pflichtwidrigkeit ihres Handelns nicht bewußt gewesen, nicht tragfähig. Der Senat muß besorgen, daß das

BGHSt 47, 148 (156):

Landgericht zu hohe Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat. Bei der gegebenen, lang andauernden Geschäftsbeziehung, der wiederholten Befassung mit dem Problemfall und den ständig neu hervortretenden Komplikationen mußte sich mit einem nach der Lebenserfahrung ausreichenden Maß an Sicherheit geradezu aufdrängen, daß alle Angeklagten sich - trotz unterschiedlicher Verantwortlichkeiten - ihres pflichtwidrigen Verhaltens bewußt gewesen sind.

dd) Wird die Entscheidung über eine Kreditvergabe wie hier von einein mehrköpfigen Gremium getroffen, kommen allerdings auch für den Fall des Einstimmigkeitsprinzips unterschiedliche Verantwortlichkeiten der Beteiligten in Frage (BGHSt 46, 30 [35]). Die Bankleiter können sich grundsätzlich auf den Bericht des federführenden Vorstandsmitglieds oder des als zuverlässig bekannten Kreditsachbearbeiters verlassen. Ergeben sich jedoch Zweifel oder Unstimmigkeiten, ist Rückfrage oder eigene Nachprüfung geboten. Eine eigene Nachprüfung ist auch dann erforderlich, wenn die Kreditvergabe ein besonders hohes Risiko - insbesondere für die Existenz der Bank (vgl. BGHSt 37, 106 [123]) - beinhaltet, oder wenn bekannt ist, daß die Bonität des Kunden eines hohen Kredits ungewöhnlich problematisch ist.

e) Weil das Landgericht den Vorsatz hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit rechtsfehlerhaft verneint hat, ist es bei der Prüfung des - im vorliegenden Fall in Betracht zu ziehenden - bedingten Schädigungsvorsatzes von einer unzutreffenden Grundlage ausgegangen. Der Senat hat in seinem Urteil vom 6. April 2000 (BGHSt 46, 30) Ausführungen zum Schädigungsvorsatz bei der Kreditvergabe gemacht. Ein Schädigungsvorsatz verstehe sich auch bei problematischer Kreditvergabe nicht von selbst. Der Senat hat aber betont, daß die engeren Anforderungen nur gelten, wenn Pflichtverletzungen vorliegen, die nicht die in BGHSt 46, 30 [34] genannten Anhaltspunkte erfüllen. Liegen sie jedoch wie im gegebenen Fall vor, gilt für das Wissens- und das Willenselement des bedingten Schädigungsvorsatzes folgendes:

aa) Bei einer Kreditgewährung besteht der Nachteil im Sinne des § 266 StGB in der schadensgleichen Vermögensgefährdung, die spätestens mit der Valutierung eingetreten sein kann. Allein

BGHSt 47, 148 (157):

auf die Vermögensgefährdung muß sich das Wissenselement beziehen (BGH wistra 1993, 265; NStZ 1999, 353). Das Wissenselement des Schädigungsvorsatzes fällt folglich nicht deshalb weg, weil der Bankleiter beabsichtigt, hofft oder glaubt, den endgültigen Schaden abwenden zu können. Erforderlich ist vielmehr nur, daß der Bankleiter im Zeitpunkt der Kreditgewährung die Minderwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs im Vergleich zu der ausgereichten Darlehensvaluta gekannt hat. Dazu genügt freilich bereits seine Kenntnis der die Vermögensgefährdung begründenden Umstände und das Wissen, daß die Forderung nach allgemeinen Bewertungsmaßstäben nicht als gleichwertig angesehen wird, mag er selbst sie auch anders bewerten (BGH wistra 1993, 265; 2001, 423; vgl. auch BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vorsatz 2).

bb) Dementsprechend muß sich auch das Billigungselement des bedingten Vorsatzes nur auf die schadensgleiche Vermögensgefährdung beziehen. Zwar kann der Grad der Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts allein kein Kriterium für die Frage sein, ob der Bankleiter mit dem Erfolg auch einverstanden war (BGHSt 46, 30 [35]). Diese in BGHSt 46, 30 aufgestellte Einschränkung betrifft jedoch in erster Linie die Fälle, in denen die dort genannten Anhaltspunkte für eine Pflichtverletzung nicht vorliegen.

Liegt indessen - wie hier - neben einer gravierenden Verletzung der Informations- und Prüfungspflicht bereits eine derart über das allgemeine Risiko bei Kreditgeschäften hinausgehende erkannte höchste Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs der Bank vor, so liegt es nahe, daß der Bankleiter die Schädigung der Bank im Sinne einer Vermögensgefährdung auch billigend in Kauf genommen hat. Die Billigung liegt noch näher, wenn das Kreditengagement unbeherrschbar ist.

Generell gilt, daß eine Billigung nahezu stets anzunehmen ist, wenn der Bankleiter erkennt, daß die Kreditvergaben die Existenz der Bank aufs Spiel setzen. Bei positiver Kenntnis von der persönlichen Unzuverlässigkeit des Kreditnehmers kann sogar ein direkter Vorsatz bezüglich der schadensgleichen Vermögensgefährdung naheliegen.

cc) Allen Angeklagten waren die Umstände bekannt, welche die höchste Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs begründeten.

BGH, 08.11.2000 - 5 StR 433/00

Redaktion — Sat, 15 Dec 2012 17:36:48 +0000

Daten

Fall:

Abhebung fehlgebuchter Gutschriften

Fundstellen:

BGHSt 46, 196; DB 2001, 586; EWiR 2001, 595; JA 2001, 536; JR 2002, 23; JURAtelegramm 2001, 103; JuS 2001, 403; JZ 2001, 611; Kreditwesen 2001, 513; Kriminalistik 2001, 241; Life&Law 2001, 416; NJW 2001, 453; NStZ 2001, 315; NWB 2001, 2831; StraFo 2001, 68; StV 2001, 163; wistra 2001, 20; WM 2001, 18; WuB 2002, 217; ZBB 2001, 31; ZIP 2001, 370

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

08.11.2000

Aktenzeichen:

5 StR 433/00

Entscheidungstyp:

Beschluss

Stichwörter:

Girovertrag - Überweisung - Täuschung - Guthaben - Konto - Bank - Pflichtenkreis - Kontodeckung - Stornorecht - Gutschrift - Garant

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 46, 196

Paginierung:

BGHSt 46, 196 (196):

Zur Strafbarkeit von Verfügungen eines Kontoinhabers über Guthaben, die aus bankinternen Fehlbuchungen entstanden sind (Fortführung von BGHSt 39, 392).

StGB §§ 13, 263

5. Strafsenat

Beschluss

vom 8. November 2000 g.F.

- 5 StR 433/00 -

Landgericht Berlin

BGHSt 46, 196 (197):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Seine Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.

Nach den Feststellungen des Landgerichts unterhielt die F. GmbH, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Angeklagte war, bei einer Zweigstelle der D. Bank in Berlin ein Geschäftskonto. Auf dieses Konto erfolgte am 12. Februar 1999 im Wege einer Fehlbuchung eine Gutschrift in Höhe von 12 369 769,57 DM. Der noch am selben Tag vom Angeklagten ausgedruckte Datensatz enthielt unter anderem die Angabe: "001 12.02. Überweisung 12 369 796,57 +"; weiterhin waren noch zwei Buchungsnummern und die Abkürzung "Wert 27.01" aufgeführt. Infolge eines Tippfehlers hatte eine Sachbearbeiterin bei einer bankinternen Umbuchung eine falsche Filialnummer - anstelle von Frankfurt (100 oder 001) diejenige von Berlin (700) - eingegeben, weshalb es bei ansonsten identischer Kontonummer zu der Gutschrift auf dem Konto der F. GmbH kam.

Der Angeklagte, der nach den Feststellungen des Landgerichts erkannte, daß es sich um eine fehlerbehaftete Gutschrift handelte, verfügte über das Guthaben mit insgesamt 25 Überweisungen im Zeitraum vom 16. Februar bis 22. Februar 1999. Mit den Überweisungen tilgte er Verbindlichkeiten, wies Gelder an Firmen an, an denen er beteiligt war, und eröffnete bei einer anderen Bank ein neues Konto, auf das er am 25. Februar 1999 fünf Millionen DM einzahlte. Das Geschäftskonto der F. GmbH bei der Deutschen Bank wurde zum 18. Mai 1999 aufgelöst.

Das Landgericht hat jede einzelne Überweisung des Angeklagten als selbständige Betrugshandlung gewertet, weil in einem Überweisungsauftrag die schlüssige Erklärung liege, daß ein entsprechendes Guthaben vorhanden sei und dem Kontoinhaber der Betrag auch zustehe.

II.

Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Betrugs nicht.

1. Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe mit der Vorlage des Überweisungsformulars getäuscht und so einen

BGHSt 46, 196 (198):

Irrtum des sachbearbeitenden Bankangestellten erregt, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Mit der Annahme, in der Einreichung eines Überweisungsauftrags liege die Erklärung, daß dem Überweisenden ein entsprechendes Guthaben auch materiell zustehe, folgt das Landgericht im wesentlichen der ständigen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (OLG Köln JR 1961, 433; OLG Karlsruhe Justiz 1978, 173; OLG Stuttgart JR 1979, 471; OLG Celle StV 1994, 188), die in der Abhebung von fehlgebuchten Gutschriften eine Täuschung durch positives Tun sieht. Dabei soll die maßgebliche Täuschungshandlung des Kontoinhabers darin bestehen, daß sein Überweisungswunsch die Erklärung einschließt, die Auszahlung aus dem ihm zustehenden Guthaben zu verlangen. Die Kommentarliteratur ist diesem Ansatz weitgehend gefolgt (Cramer in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 263 Rdn. 16 c; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 263 Rdn. 7; Samson/Günther in SK-StGB 7. Aufl. § 263 Rdn. 34; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 41; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 263 Rdn. 9). Diese Auffassung begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken.

Behauptungen über Rechte können nur dann Gegenstand einer Täuschungshandlung sein, soweit sie zugleich konkludent Tatsachenbehauptungen enthalten (vgl. Tröndle/Fischer, a.a.O. Rdn. 4 m.w.N.). Die bloße (unzutreffende) Behauptung eines Anspruchs wäre deshalb allein nicht geeignet, überhaupt eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB zu begründen (so aber Cramer a.a.O.). Insoweit käme allenfalls in Betracht, dem Überweisungsauftrag einen zusätzlichen tatsächlichen Aussagegehalt dergestalt beizulegen, daß für die zu überweisende Summe eine ausreichende Kontodeckung vorhanden sein werde (so auch OLG Karlsruhe Justiz 1978, 173; OLG Stuttgart JR 1979, 471 mit zust. Anm. Müller; OLG Celle StV 1994, 188 mit krit. Anm. Schmoller). Einen solchen Erklärungswert vermag der Senat einem Überweisungsauftrag jedoch nicht schon allgemein beizumessen. In der vielgestaltigen Bankpraxis sind Abbuchungen ohne entsprechende Kontodeckung nicht selten; sie können im Hinblick auf erwartete Geldeingänge auch wirtschaftlich sinnvoll sein. Daneben werden Dispositionskredite eingeräumt und häufig auch darüber hinausge

BGHSt 46, 196 (199):

hende weitere Überziehungen geduldet. Oft wird auch der Überweisende keine konkrete Kenntnis über den Stand seines Kontos haben, weil er sein Konto nicht führt. Die Führung des Kontos und die ordnungsgemäße Buchung von Last- und Gutschriften fällt gemäß § 676 f BGB in den Pflichtenkreis der Bank. Diese trägt die Verantwortung für die Kontoführung und damit grundsätzlich auch das Risiko, daß die Schuld besteht und die Leistung den Anspruch nicht übersteigt (BGHSt 39, 392, 398).

Im Hinblick auf diese Pflichten- und Risikoverteilung wird die Bank durch ihre Mitarbeiter neben den formellen Anforderungen an eine Überweisung auch die Kontodeckung prüfen lassen (vgl. BGH StV 2000, 477, 478). Kein Bankangestellter wird allein deshalb, weil ein Kunde von ihm einen bestimmten Betrag fordert, sofort eine Auszahlung vornehmen. Das bloße Auszahlungsbegehren ist daher von vornherein nicht geeignet, beim Bankangestellten die für einen Betrug konstitutive Fehlvorstellung über das Guthaben des Kunden zu bewirken (vgl. Joerden JZ 1994, 422). Da umgekehrt jeder Bankkunde auch weiß, daß auf bloßes Anfordern die Bank keine Leistung bewirken wird, braucht er zum Schutz der Bank seinen Kontostand auch nicht dahingehend überprüfen, ob dieser noch die erforderliche Deckung aufweist. Insoweit erschöpft sich auch der Erklärungswert eines Überweisungsauftrags in dem Begehren auf Durchführung der gewollten Transaktion. Jedenfalls soweit keine (hier nicht ersichtlichen) besonderen Umstände hinzutreten, enthält die Aufforderung zu einer Leistung nicht generell die Behauptung eines Anspruchs hierauf (vgl. Schmoller StV 1994, 190, 191, der dies mit guten Gründen - allerdings bei abweichenden Fallgestaltungen - dann anders werten will, wenn dem Einfordernden die Leistungskonkretisierung obliegt oder ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien besteht).

b) Eine Täuschungshandlung liegt überdies im vorliegenden Fall schon deshalb nicht vor, weil mit der Fehlbuchung des Betrags auf dem Konto - jedenfalls zunächst - ein entsprechender Anspruch im Rahmen des Girovertrages entstanden ist. Eine in dem Überweisungsauftrag möglicherweise liegende Behauptung eines sich aus den Kontounterlagen ergebenden Guthabens wäre deshalb nicht unwahr.

BGHSt 46, 196 (200):

aa) In der Literatur und Rechtsprechung wird in diesen Fällen zwischen einer Fehlüberweisung und einer Fehlbuchung differenziert. Diese Unterscheidung geht auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Justiz 1978, 173) zurück, das einen Fehlbuchungsfall von einem Überweisungsfehler, wie er dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Februar 1974 (MDR 1975, 22 bei Dallinger) zugrunde lag, abgegrenzt hat. Während die Fehlbuchung nur unrichtige Gutschriften und Belastungen zwischen Konten innerhalb derselben Bank erfaßt, betrifft die Fehlüberweisung den notleidenden Guthabenstransfer von Bank zu Bank (OLG Celle StV 1994, 188, 189; OLG Stuttgart JR 1979, 471, 472; Joerden JZ 1994, 422, 423), wobei zum Teil auf die Wirksamkeit der Überweisung gegenüber der kontoführenden Bank abgestellt wird (Lackner/Kühl, a.a.O.). Auch der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 16. November 1993 das Vorliegen einer Fehlüberweisung in Abgrenzung zur Fehlbuchung ausführlich begründet (BGHSt 39, 392, 395 f.), ohne allerdings Ausführungen zur strafrechtlichen Beurteilung von Fehlbuchungen zu machen. Hinsichtlich der Fehlüberweisung hat er die Auffassung vertreten, daß mit Vornahme der Gutschrift der Kontoinhaber auf der Grundlage des Girovertrages gemäß § 675 BGB (der damaligen Rechtslage) einen Anspruch auf Auszahlung gegen die Bank erlange, und zwar ungeachtet bestehender Rückforderungs- und Anfechtungsrechte (BGHSt a.a.O.).

bb) Im Hinblick auf die für die Betrugsstrafbarkeit in diesem Zusammenhang allein relevante Frage, ob im Zeitpunkt der Überweisung aus der Gutschrift ein entsprechendes Guthaben besteht, überzeugt die Differenzierung zwischen Fehlbuchung und Fehlüberweisung nicht. Maßgeblich kann hierfür nämlich nicht die Art des zugrundeliegenden Fehlers sein, sondern die Wirksamkeit der aus dem Fehler entstandenen Gutschrift. Auch die Fehlbuchung löst Ansprüche mit der Vornahme der Gutschrift aus. Die Gutschriftsanzeige einer Bank stellt in der Regel ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis gegenüber dem Kunden dar (BGHZ 72, 9, 11; BGH NJW 1991, 2140). Das der Bank nach AGB-Banken 8 Abs. 1 (vgl. Hopt, HGB 30. Aufl. AGB-Banken 8) zustehende Stornorecht vermag zwar diesen Anspruch

BGHSt 46, 196 (201):

rückwirkend zu beseitigen, soweit das Stornorecht vor dem Rechnungsabschluß ausgeübt wird. Umgekehrt belegt jedoch die der Bank für einen Zwischenzeitraum zustehende Stornobefugnis, daß der Anspruch aus der Gutschrift bis zur Ausübung dieser Befugnis besteht.

Das Stornorecht setzt regelmäßig ein Versehen der Bank bei der Gutschrift voraus. Es handelt sich dabei um Gutschriften, auf die der Kunde keinen Anspruch hat und die er nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung herausgeben müßte. Zweck des Stornorechts ist es, die mit der Geltendmachung solcher Ansprüche üblicherweise verbundenen Schwierigkeiten und Risiken zu vermeiden und die Rechtsstellung der Bank auf eine eigenständige, von den Unsicherheiten des Bereicherungsrechts unabhängige Grundlage zu stellen. Die Stornierung verändert die materielle Rechtslage, weil sie den Anspruch des Kunden aus der Gutschrift beseitigt (BGHZ 87, 246, 252). Dies bedeutet jedoch andererseits, daß vor dem Vollzug der Stornierung aus dem in der Gutschrift liegenden Schuldanerkenntnis jedenfalls zunächst ein Anspruch besteht. Das Stornorecht ist im übrigen bei jeder Form der Fehlbuchung, unter Umständen auch aufgrund fehlerhafter Überweisungen, gegeben. Der Bank muß nur gegenüber ihrem Kunden ein entsprechender Rückforderungsanspruch zustehen (vgl. Hopt a.a.O. Rdn. 2; Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 2000 - Banken- und Sparkassen AGB Rdn. 40 ff.).

Ungeachtet der Fehlerursache läßt auch die materiell unrichtige Gutschrift auf dem Konto einen Anspruch aus dem darin liegenden abstrakten Schuldversprechen nach § 780 BGB entstehen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen Mangel in der Folge eines Überweisungsauftrages nach § 676 a BGB oder um eine sonstige Falschbuchung im Rahmen eines Girovertrages nach § 676 f BGB handelt.

Inhaltlich unterscheidet sich die rechtliche Begründung des Anspruchs aus der Gutschrift bei Fehlbuchungen nicht maßgeblich von den Fällen, in denen kein Rückforderungsrecht der Bank und damit auch kein Stornorecht nach AGB-Banken 8 gegeben sind. Auch hier wird der Anspruch durch die Gutschrift und das darin liegende Schuldversprechen begründet (vgl. auch BGHSt

BGHSt 46, 196 (202):

39, 392, 396). Es differiert lediglich das Rückabwicklungsverhältnis. Die Fälle, bei denen eigene Rückforderungsansprüche der kontoführenden Bank fehlen, betreffen vor allem mängelbehaftete Überweisungen, deren Fehlerursache in der Sphäre des Überweisenden liegt (vgl. Hopt a.a.O.; Graf von Westphalen a.a.O.). Hier bestehen Rückforderungsansprüche allein zwischen dem Überweisenden und dem Empfänger. Die Gutschrift ist dann im Verhältnis zur Bank zwar endgültig, nicht jedoch im Verhältnis zum Überweisenden die darin liegende Vermögensmehrung.

c) Da zum Zeitpunkt der Verfügungen der Bank ein Anspruch bestanden hat, könnte dem Angeklagten ein Betrugsvorwurf nur gemacht werden, weil er nicht auf die Fehlbuchung hingewiesen hat. Nutzt er die Fehlvorstellung über die hier infolge der unrichtigen Buchung vorhandene Stornomöglichkeit - beziehungsweise eine daneben bestehende Bereichungseinrede (§ 821 BGB) - aus, dann führt dies nur dann zu einer Strafbarkeit durch Unterlassen, wenn er eine entsprechende Offenbarungspflicht hatte. Aus den bisher getroffenen Feststellungen des Landgerichts läßt sich eine Offenbarungspflicht nicht entnehmen. Wegen Betrugs durch Unterlassen wäre der Angeklagte nur strafbar, wenn eine Garantenpflicht im Sinne des § 13 StGB ihn zur Offenlegung der Fehlbuchung verpflichtet hätte.

aa) Eine Garantenstellung unter dem Gesichtspunkt der Herbeiführung einer Gefahrenlage scheidet aus. Die Kontoführung obliegt der hierzu aus dem Girovertrag verpflichteten Bank. Der Angeklagte hat zu der Fehlbuchung im vorliegenden Fall in keiner Weise beigetragen und war deshalb auch nicht an der Schaffung der durch die versehentliche Gutschrift entstandenen Gefahrenlage beteiligt. Er hat diese durch seine Überweisungen später nur ausgenutzt (a.A. Joerden JZ 1994, 422, 423, der die Schaffung einer Gefahrenlage im Überweisungsvorgang selbst erblickt).

bb) Allein die Höhe des drohenden Schadens ist nicht geeignet, eine Offenbarungspflicht zu begründen. Die Frage der Garantenpflicht ist nämlich aus der Eigenart der zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen zu klären, die unabhängig von der auf Zufälligkeiten beruhenden Höhe möglicher Schäden beurteilt werden muß (BGHSt 39, 392, 401).

BGHSt 46, 196 (203):

cc) Eine Garantenstellung könnte sich jedoch aus Vertrag ergeben. Das Bestehen vertraglicher Beziehungen reicht für sich betrachtet aber nicht aus. Hinzutreten müßte ein durch das Vertragsverhältnis vermitteltes besonderes Vertrauensverhältnis. Nach § 676 f BGB besteht für den Kunden aus dem Girovertrag als Hauptpflicht die Zahlung des für die Kontoführung vereinbarten Entgelts. Für die Bank wird die Verpflichtung begründet, im Rahmen der Kontoführung die Abwicklung der Gut- und Lastschriften auf dem Girokonto vorzunehmen. Insoweit erschöpfen sich die vertraglichen Beziehungen in einem gewöhnlichen Leistungsaustauschverhältnis. Regelmäßig schafft deshalb die Unterhaltung eines Girokontos keine Vertrauensbeziehung, die eine Garantenstellung begründet (BGHSt 39, 392, 399; zustimmend hierzu Naucke NJW 1994, 2809). Gleiches gilt auch für die zivilrechtlichen Nebenpflichten, die aus solchen vertraglichen Beziehungen erwachsen (BGHSt 39, 392, 400 f.). Im vorliegenden Fall bestehen keine Besonderheiten, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten. Vielmehr war der Kontoinhaberin nach den Feststellungen des Landgerichts nicht einmal ein Überziehungskredit eingeräumt, was hier verstärkt gegen ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen der Bank und der Kontoinhaberin spricht.

Allerdings kann eine Aufklärungspflicht, die dann auch eine strafrechtliche Garantenpflicht begründen würde, zwischen den Vertragsparteien konkret vereinbart werden (BGHSt 39, 392, 399). Insoweit fehlen aber Feststellungen dazu, ob eine solche Abrede besteht. Da maßgeblich der durch eine entsprechende Zusage des Bankkunden gesetzte Vertrauenstatbestand ist, werden in das Girovertragsverhältnis einbezogene Allgemeine Geschäftsbedingungen (so etwa AGB-Banken 11) hierfür regelmäßig nicht ausreichen. Die Bank wird sich nämlich nur auf Erklärungen verlassen können, die der Girokunde in Kenntnis des Erklärungsinhalts bewußt abgibt.

2. Soweit hier keine Vereinbarung bezüglich einer Aufklärungspflicht bestehen sollte, die den Tatbestand des Betrugs durch Unterlassen begründen würde, ist eine Strafbarkeit des Angeklagten nicht ersichtlich. Eine Strafbarkeit wegen Untreue gemäß § 266 StGB scheidet ebenfalls aus, weil kein Rechtsverhältnis im

BGHSt 46, 196 (204):

Sinne von § 266 StGB bestand (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1975, 22).

Der Gesetzgeber der Schweiz hat - vor dem Hintergrund zum deutschen Strafrecht (§§ 246, 263 StGB) inhaltsgleicher Vorschriften (Art. 137, 146 StGB) - diese bei fehlgeleiteten Gutschriften bestehende Rechtslage zum Anlaß genommen, mit Art. 141 bis StGB (Unrechtmäßige Verwendung von Vermögenswerten) eine Strafnorm zu schaffen, die eine unrechtmäßige Verwendung von Vermögenswerten pönalisiert, die dem Täter ohne seinen Willen zugekommen sind (vgl. zur Entstehungsgeschichte Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch 2. Aufl. § 141 bis Rdn. 1).

III.

Da der Senat im vorliegenden Fall nicht mit letzter Sicherheit ausschließen kann, daß im Verhältnis der kontoführenden Bank zur F. GmbH eine entsprechende konkrete Vereinbarung bestand, aufgrund derer der Angeklagte zu einer Aufklärung über die Fehlbuchung verpflichtet war, verweist er die Sache an das Landgericht zurück. Der neue Tatrichter wird diese Frage anhand der Vertragsgrundlagen des Giroverhältnisses zu klären haben.

BGH, 18.02.1999 - 5 StR 193/98

Redaktion — Sat, 21 Jul 2012 22:46:01 +0000

Daten

Fall:

Anstellungsbetrug durch Verschweigen von MfS-Tätigkeit

Fundstellen:

BGHSt 45, 1; DVBl 1999, 940; JuS 1999, 922; JZ 1999, 735; JR 2000, 161; NJW 1999, 1485; NStZ 1999, 302; VIZ 1999, 748; wistra 1999, 181; ZAP-Ost 1999, 266

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

18.02.1999

Aktenzeichen:

5 StR 193/98

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Laufhütte, Harms, Häger, Basdorf, Nack

Instanzen:

AG Tiergarten
LG Berlin
KG Berlin

Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB liegt stets dann vor, wenn der Bewerber um eine Beamtenstellung bei seiner Einstellung über seine frühere Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit der DDR (MfS) täuscht, welche seine persönliche Eignung (im Sinne persönlicher Zuverlässigkeit) für das angestrebte Amt ausschließt, so daß die Einstellungsbehörde ihn nach Gesetz oder Verwaltungsvorschriften - aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null - nicht hätte einstellen dürfen. Das gilt selbst dann, wenn er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt und nach seiner Einstellung als Beamter fachlich nicht zu beanstandende Leistungen erbringt.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 45, 1

Paginierung:

BGHSt 45, 1 (1):

StGB § 263

5. Strafsenat

Beschluss

vom 18. Februar 1999 g.L.

- 5 StR 193/98 -

I. Amtsgericht Tiergarten II. Landgericht Berlin III. Kammergericht Berlin

Gründe:

Die Vorlegungssache betrifft die Frage, ob ein Anstellungsbetrug mangels Vermögensschadens ausscheidet, wenn ein sonst geeigneter Bewerber eine Beamtenstelle infolge Täuschung über seine Tätigkeit für das MfS erlangt und er wegen dieser Tätigkeit nicht in das Beamtenverhältnis hätte berufen werden dürfen.

Der Angeklagte war von 1978 bis 1982 beim MfS als Kraftfahrer, danach beim VEB Wohnungskombinat Berlin und von 1988 bis zum Ende der DDR bei der Deutschen Volkspolizei beschäftigt. Er hatte sich 1983 als inoffizieller Mitarbeiter gegenüber dem MfS verpflichtet und im Rahmen dieser Zusammenarbeit zahlreiche Berichte (Personeneinschätzungen, auch über Ausreisewillige) erstellt.

BGHSt 45, 1 (2):

Mit Wirkung vom 3. Oktober 1990 wurde der Angeklagte Angestellter im Berliner Polizeidienst. Anläßlich der Prüfung seiner Weiterbeschäftigung füllte er einen Personalfragebogen nur teilweise aus. Zusatzfragen, die von ehemaligen inoffiziellen Mitarbeitern des MfS zu beantworten waren, ließ er unausgefüllt. Ferner versicherte er anläßlich seiner Anhörung vor der Personalauswahlkommission wahrheitswidrig, er sei während seiner früheren Dienstzeit vom MfS nicht für "Spitzeldienste" angeworben worden. Die Personalauswahlkommission stellte danach am 21. Juni 1991 seine persönliche Eignung für eine Weiterbeschäftigung beim Polizeipräsidenten in Berlin fest. Der Angeklagte wurde zunächst im Angestelltenverhältnis weiterbeschäftigt und am 1. August 1992 als Polizeihauptwachtmeister in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen. Als im April 1995 seine MfS-Tätigkeit bekannt und ihm die fristlose Entlassung angedroht wurde, schied er im Mai 1995 freiwillig aus dem Beamtenverhältnis aus. Bezüge, die er als Beamter in Höhe von 125882,24 DM erhalten hatte, wurden nicht zurückgefordert.

II.

1. Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten vom Vorwurf des Betruges (Schaden durch Erhalt der Beamtenbezüge) freigesprochen. Die Berufung der Staatsanwaltschaft wurde vom Landgericht Berlin verworfen. Das Landgericht hat einen Vermögensschaden verneint. Insbesondere sei die obergerichtliche Rechtsprechung (BGHSt 5, 358 und BGH GA 1956, 121) überholt; ein Vermögensschaden liege nicht vor, wenn der Staat mit dem ordnungsgemäßen Arbeitspensum ein vollwertiges Äquivalent erhalte. Die Staatsanwaltschaft hat Revision eingelegt und diese auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützt.

2. Das Kammergericht (JR 1998, 434) hält die Revision der Staatsanwaltschaft im wesentlichen für unbegründet. Es ist mit der Staatsanwaltschaft der Auffassung, daß der Angeklagte bei Anwendung der Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (insbesondere nennt das Kammergericht: GA 1956, 121; Urt. vom 20. Januar 1955 - 3 StR 388/54, 8. Juli 1955 - 5 StR 115/55, 27. September 1960 - 5 StR 323/60 - und 10. Januar 1961 -5 StR 353/60) wegen vollendeten Betrugs zu

BGHSt 45, 1 (3):

verurteilen wäre. Die Subsumtion unter die einschlägigen beamtenrechtlichen Bestimmungen des Landes Berlin führe im vorliegenden Fall nämlich zu einer Ermessensreduzierung auf Null: Der Angeklagte hätte nicht in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen werden dürfen. Das begründe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Vermögensschaden.

Wie schon das Landgericht will das Kammergericht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht folgen, der einen Vermögensschaden auch dann annehme, wenn der Beamte nur über "charakterliche Mängel" oder "charakterliche Eigenschaften und Vorleben" täusche, die seiner Einstellung entgegenstehen. Seine abweichende Ansicht hat das Kammergericht eingehend begründet, insbesondere damit, daß ein solcher Vermögensbegriff im Widerspruch zum sonst vom Bundesgerichtshof vertretenen objektiv-wirtschaftlichen Schadensbegriff stehe.

Das Kammergericht hat deshalb die Sache nach § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:

"Liegt ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB vor, wenn der Bewerber um eine Beamtenstelle, der die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt und nach seiner Einstellung als Beamter fachlich nicht zu beanstandende Leistungen erbringt, bei seiner Einstellung die Behörde über Art und Umfang seiner Tätigkeit für das MfS der DDR und somit über charakterliche und sittliche Mängel getäuscht hat, bei deren Kenntnis die Einstellungsbehörde ihn nicht hätte einstellen dürfen?"

Der Generalbundesanwalt erachtet die Vorlegungsvoraussetzungen nach § 121 GVG für erfüllt und will an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Amtserschleichung bei Täuschung über charakterliche oder sittliche Mängel festhalten. Er beantragt zu beschließen:

"Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB liegt vor, wenn der Bewerber um eine Beamtenstellung, der die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt und nach seiner Einstellung als Beamter fachlich nicht zu beanstandende Leistungen erbringt, bei seiner Einstellung die Behörde über

BGHSt 45, 1 (4):

Art und Umfang seiner Tätigkeit für das MfS der DDR und somit über charakterliche oder sittliche Mängel getäuscht hat, bei deren Kenntnis die Einstellungsbehörde ihn nicht hätte einstellen dürfen."

III.

Die Vorlegungsvoraussetzungen nach § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben. Das Kammergericht kann nicht seiner Absicht gemäß entscheiden, ohne von der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs abzuweichen.

1. Der Vermögensschaden beim Betrug ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch einen Vermögensvergleich mit wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu ermitteln (vgl. BGH wistra 1993, 265; 1995, 222; NStZ 1996, 191; 1997, 32). Der Vermögensvergleich ist beim Eingehungsbetrug auf den Zeitpunkt zu beziehen, in dem die Vermögensverfügung stattfindet (BGH wistra 1993, 265; 1995, 222). Er ist danach so durchzuführen, daß das Vermögen vor der Verfügung zu vergleichen ist mit dern Vermögen nach der Verfügung (BGHSt 16, 220; BGH wistra 1988, 188; BVerfG - Kammer - NStZ 1998, 506). Hat das Vermögen des getäuschten Verfügenden nach der Verfügung einen geringeren Wert als vorher, liegt ein Vermögensschaden vor.

Der Anstellungsbetrug durch Amtserschleichung ist ein Unterfall des Eingehungsbetrugs. Bei diesem ist der Vermögensstand vor und nach dem Vertragsabschluß durch einen Wertvergleich der vertraglich begründeten gegenseitigen Ansprüche zu ermitteln (vgl. BGH, Urt. vom 12. März 1996 - 1 StR 702/95). Zu vergleichen sind danach die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen. Wenn der Wert des Anspruchs auf die Leistung des Täuschenden (hier: die von dem Angeklagten zu erbringende Amtsführung) hinter dem Wert der Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten (hier: im wesentlichen der Wert des von der Behörde versprochenen Gehaltes) zurückbleibt, ist der Getäuschte geschädigt (vgl. BGH, Urt. vom 6. Juli 1954 - 5 StR 192/54; BGH NJW 1961, 2027; BGHSt 17, 254, 256; BGH NJW 1978, 2042; BGHSt 30, 388, 389 m.w.N.; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 33). Da die Vertragspflichten bei Vertragsabschluß - nicht aber die künftig erbrachten Leistungen im Rahmen der Vertragser

BGHSt 45, 1 (5):

füllung - zu vergleichen sind, handelt es sich um einen Gefährdungsschaden (BVerfG - Kammer - NStZ 1998, 506), der schadensgleich sein muß, um einen Vermögensschaden zu begründen.

Zwar hat das Kammergericht bei seiner rechtlichen Beurteilung auch eine ex post-Betrachtung angestellt, wie insbesondere die Formulierung der Vorlegungsfrage zeigt ("nach seiner Einstellung ... fachlich nicht zu beanstandende Leistungen erbringt"). Der Vermögensschaden muß indes hier aufgrund einer ex ante-Betrachtung ermittelt werden. Bei diesem Wertvergleich kann bei längerer Dauer des Dienstverhältnisses aber auch die spätere tatsächliche Leistung des Verpflichteten als Indiz für die bei Vertragsschluß bestehende Gefährdung herangezogen werden (BGHSt 17, 254, 256).

2. Die speziellen Grundsätze zum Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB beim Anstellungsbetrug durch Amtserschleichung hat der Bundesgerichtshof in Entscheidungen aus den 50er- und 60erJahren entwickelt (vgl. auch BVerfG - Kammer - NStZ 1998, 506; kritisch zu der BGH-Rechtsprechung mit beachtlichen Gegenargumenten: Geppert, Zur Strafbarkeit des Anstellungsbetruges, insbesondere bei Erschleichung einer Amtsstellung, FS für H.-J. Hirsch 1999 S. 525 ff.). Neuere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu der hier vorliegenden Problematik sind - soweit ersichtlich - nicht mehr ergangen; allerdings hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung später auch nicht mehr geändert oder gar aufgegeben. Zwei Fallgruppen des Vermögensschadens sind danach zu unterscheiden: die fehlende fachliche und die fehlende persönliche Eignung.

a) Täuscht der Beamte über für das Amt rechtlich unerläßliche Anforderungen an die fachliche Qualifikation - insbesondere die Ausbildung -, die nach Gesetz oder Verwaltungsvorschriften notwendige Voraussetzung für die Anstellung oder Beförderung ist, so fehlt es regelmäßig an der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung. Der Beamte gilt als für sein Amt untauglich, selbst wenn er sonst "zufriedenstellende" dienstliche Leistungen erbringt. Denn er vermag - unter rechtlichen Gesichtspunkten - keine gleichwertige Gegenleistung

BGHSt 45, 1 (6):

für die ihm gewährten Bezüge zu erbringen. Hätte er wegen des Fehlens solcher fachlicher Voraussetzungen schlechthin nicht angestellt werden dürfen, liegt grundsätzlich ein Vermögensschaden vor (BGHSt 1, 13; BGHSt 5, 358; BGH, Urt. vom 10. Januar 1961 - 5 StR 353/60; vgl. auch BGHSt 17, 254; BGH NJW 1961, 2027; BGH, Urt. vom 8. Juli 1955 - 5 StR 115/55). Entsprechendes gilt für falsche Angaben zum Lebensalter und zur Laufbahn des Beamten, wenn er dadurch unberechtigt ein höheres Gehalt erlangt (BGH, Urt. vom 27. September 1960 - 5 StR 323/60 - und vom 10. Januar 1961 - 5 StR 353/60; vgl. auch Urt. des 3. Strafsenats vom 20. Januar 1955 - 3 StR 388/54).

Ein Fall unzureichender fachlicher Qualifikation liegt hier nicht vor.

b) Die zweite Fallgruppe - dazu gehört die Vorlegungsfrage - bilden Täuschungshandlungen über Umstände, die im Hinblick auf die persönliche Eignung des Beamten (vgl. dazu BVerfGE 92, 140, 151; 96, 189, 197) für das angestrebte Amt unerläßlich sind. Solche Umstände hat der Bundesgerichtshof als "sittliche" oder "charakterliche" Qualifikation bezeichnet; Sarstedt (JR 1952, 308) gebrauchte den Begriff der "persönlichen Würdigkeit".

aa) Die Grundsätze zum Vermögensschaden bei fehlender persönlicher Eignung hat der Bundesgerichtshof bei Fallgestaltungen entwickelt, bei denen der Beamte Vorstrafen verschwiegen, über akademische Grade geschwindelt oder ein besonders honoriges Vorleben vorgetäuscht hatte.

(1) In dem Fall, der dem ersten zu der Problematik ergangenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 1951 - 1 StR 398/51 - zugrunde lag, hatte der Angeklagte bei seiner Anstellung im Ernährungsamt seine frühere Zugehörigkeit zur Waffen-SS verschwiegen und sich als angeblicher Sohn eines KZ-Häftlings ausgegeben. Das Landgericht habe vor allem aus dem letztgenannten Umstand und dem pflichtwidrigen dienstlichen Verhalten den Schluß ziehen dürfen, daß der Angeklagte von vornherein in charakterlicher Hinsicht für das Amt ungeeignet gewesen sei. Damit knüpfte der Bundesgerichtshof an die Rechtsprechung des Reichsgerichts an, wonach auch dann

BGHSt 45, 1 (7):

ein Vermögensschaden - auch bei sonst zufriedenstellender Leistung - vorliegt, wenn der Beamte bezüglich seiner Zuverlässigkeit und in sittlicher Hinsicht nicht untadelig dasteht.

(2) In dem Fall, der dem Urteil vom 26. Juni 1952 - 5 StR 58/52 - zugrunde lag, hatte der Angeklagte bei seiner Einstellung als Angestellter in den Polizeidienst eine Vorstrafe verschwiegen und über die Gründe seiner früheren dienststrafrechtlichen Entlassung unrichtige Angaben gemacht. Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs schloß sich der Auffassung des 1. Strafsenats (1 StR 398/51) an, wonach auch falsche Angaben über die "sittliche Qualifikation" einen Betrugsschaden begründen können.

(3) In dem Fall, der dem Urteil vom 13. August 1953 - 4 StR 320/53 - zugrunde lag, hatte der Angeklagte die Einstellung und Beförderung als Polizeibeamter durch das Verschweigen von Vorstrafen erschlichen. Der 4. Strafsenat referierte die Entscheidungen des 1. und des 5. Strafsenats (1 StR 398/51 und 5 StR 58/52), wonach ein Vermögensschaden vorliege, wenn der Beamte nicht die für sein Amt erforderlichen sittlichen Eigenschaften besitze, weil der Staat im Hinblick auf die charakterliche Untauglichkeit der angestellten Person überhaupt keinen Gegenwert erhalte. Die Frage, ob ein Charaktermangel einen Vermögensschaden begründen könne, ließ der 4. Strafsenat allerdings offen (die bloße Schädigung des Ansehens der Polizei habe als ideeller Schaden außer Betracht zu bleiben). Eine Vermögensgefährdung liege aber darin, daß der Angeklagte wegen Betrugs vorbestraft gewesen sei. Ein solcher Beamter in einer derartigen Stellung bedeute die ständige Gefahr, daß er sich zu weiteren Straftaten, insbesondere vermögensrechtlicher Art, hinreißen lassen werde.

(4) In dem Fall, der dem Urteil vom 6. Juli 1954 - 5 StR 192/54 - zugrunde lag, hatte der Angeklagte - er war im Lohnbüro einer Polizeischule angestellt - seine Zugehörigkeit zur SS und seine Vorstrafen (u.a. Unterschlagung) verschwiegen. In dem Verschweigen der Vorstrafe sah der 5. Strafsenat die Täuschungshandlung, die den Vermögensschaden herbeigeführt habe: "Denn wenn die Behörde einen wegen seiner Vergangenheit ungeeigneten Beamten behält, obgleich sie ihn ent

BGHSt 45, 1 (8):

lassen kann, so wird sie dadurch ebenso geschädigt wie dadurch, daß sie ihn einstellt ... Die Nichtentlassung als Angestellter anläßlich einer Prüfung infolge eines Irrtums über die Eigenschaften ist daher auch eine schädigende Vermögensverfügung."

(5) Dem Urteil vom 20. Januar 1955 - 3 StR 388/54 - lag der Fall zugrunde, daß der Angeklagte bei der Bewerbung um eine Stadtratsstelle akademische Grade vorgespiegelt hatte. Der 3. Strafsenat hat einen Vermögensschaden - trotz zufriedenstellender Leistungen - angenommen, wenn der Beamte nicht seiner ganzen Persönlichkeit nach, insbesondere hinsichtlich seiner Zuverlässigkeit und in sittlicher Hinsicht untadelig dastehe. Er hat sich dabei auf die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berufen und an dieser trotz der im Schrifttum erhobenen Bedenken festgehalten. Zusätzlich hat er darauf abgestellt, daß es sich um einen der höchsten Posten in der Stadtverwaltung gehandelt habe, eine Vertrauensstellung, die mit Rücksicht auf die geforderte Vertrauenswürdigkeit auch entsprechend besoldet werde.

(6) In dem Fall, der dem Urteil vom 8. Juli 1955 - 5 StR 115/55 - zugrunde lag, hatte der Angeklagte seine Anstellung beim Braunschweigischen Staatsministerium als Preisbildner, dem "wichtige Entscheidungen zur selbständigen Erledigung anvertraut waren", erschlichen, indem er unter anderem mehrere Vorstrafen (u.a. Hehlerei) verschwieg. Der 5. Strafsenat stellte für das Vorliegen eines Vermögensschadens bei der Amtserschleichung folgende Rechtsgrundsätze auf (vgl. auch Sarstedt JR 1952, 308):

Während im Urteil vom 6. Juli 1954 - 5 StR 192/54 - noch darauf abgestellt worden war, ob die Behörde einen wegen seiner Vergangenheit ungeeigneten Beamten entlassen könne, stellte der Senat nunmehr entscheidend darauf ab, ob die Behörde den Bewerber entlassen müsse, wenn sein Vorleben ihn so bemakelte, daß er für die Stelle schlechthin ungeeignet war: "Nur wenn ein fachlich durchschnittlich leistungsfähiger Bewerber aus anderen Gründen derart ungeeignet, ist, daß selbst der wohlwollendste Behördenleiter ihn nicht anstellen darf, so daß es sich nicht mehr um eine Frage des Ermessens handelt,

BGHSt 45, 1 (9):

dann kann von einem solchen Bewerber durch Täuschung über den Eignungsmangel Betrug begangen werden ... Wenn man in der Anstellung des Bewerbers eine Vermögensschädigung erblickt, so ergibt sich daraus, daß der anstellende Beamte sich - handelte er in Kenntnis des Eignungsmangels - der Untreue gemäß § 266 StGB schuldig machen würde. Nur wo auch das zu bejahen wäre, kann durch Täuschung über den Eignungsmangel Betrug begangen werden."

Den Gebrauch der Worte "nur" (statt "stets") und "kann" könnte zwar dahin verstanden werden, daß die Ermessensreduzierung auf Null nur eine notwendige , nicht aber bereits eine hinreichende Voraussetzung für einen Vermögensschaden sein sollte (vgl. zu dem Unterschied zwischen notwendiger und hinreichender Bedingung etwa § 23 Abs. 1 StGB). Ersichtlich meinte der 5. Strafsenat aber, daß für derartige Fälle der Amtserschleichung die Ermessensreduzierung auf Null nicht nur notwendige ("nur"), sondern dann zugleich auch hinreichende ("stets") Voraussetzung für einen Vermögensschaden ist. Das zeigt auch sein Urteil vom 10. Januar 1961 - 5 StR 353/60 -, wo ausgeführt wird, daß die einstellende Körperschaft (bei fehlender Qualifikation) stets einen Schaden erleide, weil die Dienste des Beamten bei ihr keinen "Preis" hätten.

Die Ermessensreduzierung auf Null - die schlechthin gegebene Ungeeignetheit des Beamten - begründete der 5. Strafsenat mit Art und Schwere der Vorstrafen ("als besonders verächtlich angesehene Hehlerei"). Die von dem Beamten versprochene Leistung sei deshalb "völlig wertlos" gewesen, weil er eine führende Stellung bekleidet habe und wegen seiner Vorstrafen "für eine derartige Stellung" untragbar gewesen sei.

(7) Dem Urteil vom 31. August 1955 - 2 StR 110/55 - (GA 1956, 121) lag der Fall zugrunde, daß der Angeklagte eine Bürgermeisterstelle erschlichen hatte, indem er behauptete, nicht vorbestraft zu sein, obwohl er wegen Urkundenfälschung und Diebstahls vorbestraft war. Der Bundesgerichtshof sah den Vermögensschaden darin, daß die Stadt keinen entsprechenden Gegenwert erhalten habe, weil der Angeklagte infolge seines Charakterfehlers für sein Amt untauglich gewe

BGHSt 45, 1 (10):

sen sei.

(8) Der 5. Strafsenat hat seine Rechtsprechung zur charakterlichen Ungeeignetheit trotz fachlicher Geeignetheit im Urteil vom 10. Januar 1961 - 5 StR 353/60 - fortgeführt und dahin präzisiert, daß der Beamte über solche Umstände täuschen muß, die seiner Einstellung rechtlich entgegenstehen oder seine Entlassung rechtlich erforderlich machen.

(9) In späteren Entscheidungen, die zu privatrechtlichen Dienstverhältnissen ergangen sind (BGH NJW 1961, 2027; BGHSt 17, 254 und zuletzt BGH NJW 1978, 2042), hat der Bundesgerichtshof die zum Anstellungsbetrug durch Beamte ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung aufrechterhalten.

bb) In der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden sich auch Fälle der Bejahung eines Vermögensschadens, in denen die "politische Belastung" des Beamten diesen für die Behörde "untragbar" gemacht hatte.

(1) In dem Fall, der dem Urteil des 3. Strafsenats vom 13. Dezember 1951 - 3 StR 841/51 - zugrunde lag, hatte sich der Angeklagte - ein SS-Oberscharführer und Hauptsturmführer bei der Waffen-SS - an der Inbrandsetzung einer Synagoge am 10. November 1938 (Reichspogromnacht) beteiligt sowie Geschäfte und Wohnungen von Juden verwüstet. Bei seiner Anstellung beim Arbeitsamt füllte er den Fragebogen in bezug auf seine Zugehörigkeit zur NSDAP, SS und Waffen-SS falsch aus. Bei Kenntnis dieser Umstände hätte das Arbeitsamt ihn nicht angestellt. Trotz fachlicher Eignung hat der Bundesgerichtshof den Vermögensschaden bejaht, weil der Angeklagte für die Behörde "politisch untragbar" gewesen sei.

(2) Im Urteil vom 27. September 1960 - 5 StR 323/60 - hat der Bundesgerichtshofs gleichfalls einen Vermögensschaden darin gesehen, daß der Angeklagte wegen seiner "politischen Belastung" für das Amt "nicht tauglich" gewesen sei, obwohl er fachlich geeignet war.

3. Die spezielle Frage, ob der Behörde ein Vermögensschaden entsteht, wenn sie einen (Polizei-)Beamten einstellt, dem wegen seiner früheren Tätigkeit als inoffizieller Mitarbeiter des MfS die persönliche Zuverlässigkeit fehlt, hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich noch nicht entschieden (vgl. aber

BGHSt 45, 1 (11):

BVerfG - Kammer - NStZ 1998, 506). Sie ist jedoch nach den allgemeinen Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Anstellungsbetrug durch Amtserschleichung zu beurteilen. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Danach gilt für Fälle der vorliegenden Art:

a) Notwendige Voraussetzung ist hier, daß der Beamte über solche Umstände täuscht, die seiner Einstellung rechtlich entgegenstehen. Darf ihn die Behörde aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null nicht einstellen, dann entsteht ihr auch stets ein wirtschaftlicher Vermögensschaden, mag er auch teilweise mit rechtlichen Gesichtspunkten - etwa bei der Täuschung über Laufbahnvoraussetzungen oder Lebensalter - begründet sein.

b) Eine solche Ermessensreduzierung auf Null für die Einstellung kommt auch in Betracht, wenn dem Beamten die nach Gesetz oder Verwaltungsvorschriften notwendige persönliche Eignung fehlt. Zu dieser persönlichen Eignung gehört auch die persönliche Zuverlässigkeit im Hinblick auf die versprochene Amtsführung.

aa) Der Senat kann offen lassen, ob "charakterliche oder sittliche Mängel" (so die Vorlegungsfrage), soweit sie eine bloße innere Eigenschaft des Beamten sind, einen Vermögensschaden begründen können (vgl. BGH, Urt. vom 13. August 1953 - 4 StR 320/53). Jedenfalls liegt eine schadensgleiche Vermögensgefährdung stets dann vor, wenn es naheliegt, daß das Fehlen persönlicher Zuverlässigkeit sich nach außen nachteilig auf die Amtsführung - die Qualität der Dienstleistung des Beamten - auswirkt und deswegen zugleich ein Einstellungshindernis begründet.

Seine bei Vertragsschluß versprochene Leistung ist - bei fehlender persönlicher Zuverlässigkeit - dann, und zwar aufgrund wirtschaftlicher Betrachtungsweise und auch objektiv, der von der Behörde zugesagten Gegenleistung nicht äquivalent. Die Vermögensminderung ist nicht allein in der Person des Bewerbers, seinem (inneren) Charakter begründet. Es kommt auch nicht darauf an, ob dem Bestreben der Behörde, das Vertrauen der Bevölkerung in die rechtsstaatliche Integrität des öffentlichen Dienstes zu gewährleisten, ein Vermögens

BGHSt 45, 1 (12):

wert - etwa im Sinne des persönlichen Schadenseinschlags - zukommt. Vielmehr hat auch und vor allem die vom Bewerber versprochene einwandfreie Amtsführung - ebenso wie bei einem privatrechtlichen Dienstverhältnis - einen Vermögenswert, der sich nach objektiven, wirtschaftlichen Maßstäben bestimmen läßt. Bei einem persönlich unzuverlässigen Bewerber bleibt der Wert der versprochenen Leistung hinter dem objektiven, tatsächlichen Wert der Vertragspflicht zurück.

Gerade bei einem Polizeibeamten, der zum Gesetzesvollzug, zu dem auch Zwangsmaßnahmen gehören können, berufen ist, muß die Gewähr gegeben sein, daß seine Amtsführung von sachfremden Gesichtspunkten unbeeinflußt bleibt. Das gehört zu dem objektiven Leistungsversprechen seiner Vertragsverpflichtung. Eine solche Gewähr ist nur gegeben, wenn der Beamte auch persönlich zuverlässig ist. Die persönliche Zuverlässigkeit ist deshalb auch ein maßgeblicher objektiver Faktor für die Bemessung des wirtschaftlichen Wertes der versprochenen Leistung des Beamten. Seine Leistung wird auch nicht dadurch äquivalent, daß er sonst fachlich "geeignet" erscheint. Daß er während der Anstellung fachlich nicht zu beanstandende Leistungen erbringt, ändert an der Vermögensgefährdung - die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand - nichts; allerdings ist das ein Umstand, der beim Schuldumfang zu berücksichtigen ist. Aufgrund des Eignungsmangels bestand gleichwohl das Risiko, daß der Beamte sein Amt nicht den Leistungsanforderungen entsprechend ausüben werde. Dies begründet - und zwar, worauf es ankommt, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses - eine schadensgleiche Vermögensgefährdung.

bb) Der Senat verkennt nicht, daß in der Bundesrepublik Deutschland Fälle der Einstellung politisch vorbelasteter Beamter nicht konsequent verfolgt worden sind. Personen, die in die NS-Herrschaft verstrickt waren, wurden als Beamte - oft sogar in hohe Stellungen - berufen, ohne daß sie wegen Betruges oder diejenigen, die sie in Kenntnis ihrer Vorbelastung eingestellt hatten, wegen Untreue (siehe oben unter III. 2b aa (6)) verfolgt wurden. Der Senat betont auch ausdrücklich, daß die Sachverhalte, welche den Entscheidungen des Bundesgerichts

BGHSt 45, 1 (13):

hofs zur "politischen Belastung" (insbesondere im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13. Dezember 1951 - 3 StR 841/51) zugrunde lagen, nicht mit vorliegendem Sachverhalt gleichgesetzt werden können und dürfen.

Der Senat verkennt auch nicht, daß die Frage der persönlichen Zuverlässigkeit wegen früherer Tätigkeit als inoffizieller Mitarbeiter des MfS historische Besonderheiten aufweist, die mit der Teilung Deutschlands verbunden sind. Auch muß der Absicht des Einigungsvertrages, die ehemaligen Bediensteten der DDR weitgehend - aber eben nur weitgehend - in den öffentlichen Dienst der Bundesrepublik Deutschland zu integrieren (BVerfGE 92, 140, 154; 96, 171, 183), Rechnung getragen werden. Das ist eine andere Fallgestaltung als insbesondere die persönliche Zuverlässigkeit bei strafrechtlicher Vorbelastung.

c) Für die Frage des Vermögensschadens kommt es indes nicht darauf an, ob und inwieweit der vorliegende Sachverhalt mit den sonstigen Fallgruppen mangelnder persönlicher Eignung vergleichbar ist. Allein entscheidend ist, ob nach beamtenrechtlichen Grundsätzen das Ermessen bei der Entscheidung über ein Einstellungshindernis wegen Fehlens persönlicher Zuverlässigkeit auf Null reduziert wurde.

Das Kammergericht geht bei der Vorlegungsfrage davon aus, daß der Angeklagte wegen seiner Tätigkeit als inoffizieller Mitarbeiter des MfS aus eben diesen beamtenrechtlichen Gründen nicht eingestellt werden durfte. Von dieser Rechtsauffassung muß der Senat für die Beantwortung der Vorlegungsfrage ausgehen (vgl. BGHSt 42, 205; 43, 285), denn das Kammergericht hat das beamtenrechtliche Einstellungshindernis mit mindestens vertretbaren Gründen begründet. Das gilt jedenfalls, wenn - wie hier - die frühere Tätigkeit als inoffizieller Mitarbeiter des MfS bis zum Ende der DDR gereicht hat und die Einstellung - als Polizeibeamter - wenige Jahre nach der Wiedervereinigung erfolgt ist.

aa) Der Einigungsvertrag bestimmt in Anlage I, Kapitel XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 1 Abs. 5: "Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung ist insbesondere dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer ... für das frühere Mi

BGHSt 45, 1 (14):

nisterium für Staatssicherheit/Amt für nationale Sicherheit tätig war und deshalb ein Festhalten am Arbeitsverhältnis unzumutbar erscheint." Für Ost-Berlin schreibt der Einigungsvertrag vor (Anlage I, Kapitel XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 2), das Beamtenrecht bis zum 31. Dezember 1992 zu regeln, und legt fest, daß bis zum Inkrafttreten des jeweiligen Landesbeamtenrechts die für Bundesbeamte bestehenden Vorschriften gelten. Nach dem Bundesbeamtengesetz kann ein Beamter auf Probe auch dann entlassen werden, wenn die Voraussetzungen vorliegen, die bei einem Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen würden. Für alle Bezirke Berlins gilt nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Vereinheitlichung des Berliner Landesrechts vom 28. September 1990 (GVBl S. 2119), geändert durch das dritte Gesetz über die Vereinheitlichung des Berliner Landesrechts vom 19. Dezember 1991 (GVBl S. 294) das Landesbeamtengesetz in seiner bisherigen Fassung. Die in § 67 LBG für die Entlassung eines Beamten auf Probe genannten Gründe sind unter anderem um den als außerordentliches Kündigungsrecht hinsichtlich früherer Mitarbeiter des MfS im Einigungsvertrag vorgesehenen Grund ergänzt worden.

bb) Die vom Kammergericht vertretene Rechtsauffassung zum Sonderkündigungsrecht entspricht der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte (vgl. BVerwG DtZ 1997, 143; OVG Berlin NJ 1996, 609; DtZ 1997, 266; VG Berlin NJ 1995, 274) und der teilweise vergleichbaren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAGE 74, 257; BAG NJ 1993, 379; NZA 1996, 202).

cc) Die Auffassung des Kammergerichts steht - jedenfalls, weil die MfS-Tätigkeit des Angeklagten im Zeitpunkt der Täuschung nicht lange zurücklag - auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Sonderkündigungsrecht (BVerfGE 92, 140; 96, 171; 96, 189).

Allerdings ist die "politische Vorbelastung" für die Frage des Sonderkündigungsrechtes nicht allein maßgeblich (BVerfGE 92, 140, 153 ff.). Das Merkmal der persönlichen Eignung bezieht sich auch auf die künftige Amtstätigkeit. Die Beurteilung der Eignung zum Zeitpunkt der Kündigung darf

BGHSt 45, 1 (15):

die Entwicklung nicht ausblenden, die der Beamte nach dem Beitritt genommen hat. Der Zeitfaktor ist zu berücksichtigen (BVerfGE 96, 171, 187 f.): "Persönliche Haltungen können sich ebenso wie die Einstellung zur eigenen Vergangenheit im Lauf der Zeit ändern. Längere beanstandungsfreie Zeiträume können auf Bewährung, innere Distanz, Abkehr von früheren Einstellungen und Taten hinweisen. Auch die gesellschaftliche Ächtung von Fehlverhalten verliert sich mit der Zeit." Aus länger zurückliegenden Tätigkeiten für das MfS läßt sich "ein verläßlicher Schluß auf die heutige Einstellung des Betroffenen zur freiheitlichen und demokratischen Verfassung des Grundgesetzes ... nicht herleiten. Als Indiz für eine mangelnde Eignung taugen sie regelmäßig nicht mehr. Auch eine Diskreditierung des öffentlichen Dienstes in den Augen des Publikums droht bei weit zurückliegenden Vorgängen nicht in der gleichen Weise."

Hier lagen die Vorgänge, welche die persönliche Zuverlässigkeit betreffen, zum maßgeblichen Zeitpunkt der vom Angeklagten erstrebten Anstellung indes nicht weit zurück. Der vom Bundesverfassungsgericht angesprochene Zeitfaktor hat bei dem hier zu beurteilenden Anstellungshindernis ersichtlich noch keine maßgebliche Bedeutung erlangt. Allerdings ist die Fallgruppe früherer MfS-Tätigkeit von schwindender Bedeutung, ohne daß es darauf für die hier zu treffende Entscheidung unmittelbar ankäme. Schon deshalb wird die Strafjustiz aber zu erwägen haben, in nicht besonders gravierenden, gleichwohl noch strafbaren Fällen dieser Art weitgehend zur Einstellung der Verfahren wegen Geringfügigkeit zu gelangen.

4. Gleichwohl würde das Kammergericht deshalb mit seiner Rechtsansicht, es liege kein Vermögensschaden vor, obwohl der Angeklagte wegen fehlender persönlicher Eignung bei einer Ermessensreduzierung auf Null nicht hätte angestellt werden dürfen, von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweichen, insbesondere von den Urteilen des 5. Strafsenats vom 8. Juli 1955 - 5 StR 115/55 - und vom 10. Januar 1961 - 5 StR 353/60; an dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Nach diesen Rechtsgrundsätzen lag hier - bei Zugrundelegung des vom Kammergericht angenommenen beamtenrechtlichen

BGHSt 45, 1 (16):

Einstellungsverbotes - eine schadensgleiche Vermögensgefährdung vor.

Die Vorlegungsfrage ist daher wie aus der Beschlußformel ersichtlich zu beantworten.

BGH, 21.10.1994 - 2 StR 328/94

Redaktion — Sat, 16 Jun 2012 22:39:27 +0000

Daten

Fall:

Unzulässigkeit von Hilfsbeweisanträgen

Fundstellen:

BGHSt 40, 287; DÖV 1995, 200; JuS 1997, 507; MDR 1995, 622; NJW 1995, 603; NStZ 1995, 144; NVwZ 1995, 415 (Ls); StV 1995, 1; VRS 88, 272; wistra 1995, 63

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

21.10.1994

Aktenzeichen:

2 StR 328/94

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Jähnke, Niemöller, Gollwitzer, Bode, Athing

Instanzen:

LG Bonn - 16.12.1993

1. Hilfsbeweisanträge, die sich nach der zu beweisenden Behauptung gegen den Schuldspruch richten, aber nur für den Fall einer bestimmten Rechtsfolgenentscheidung als gestellt gelten sollen, sind unzulässig.
2. Ein Nachteil im Sinne des Untreuetatbestands kann dem zu betreuenden Vermögen (hier: der Bundesrepublik Deutschland) dadurch zugefügt werden, daß Haushaltsmittel eines Ministeriums, die mangels Inanspruchnahme einer Ausgabeermächtigung zum Jahresende verfallen würden, unter Verstoß gegen Haushaltsgrundsätze einer anderen Behörde zur Verfügung gestellt werden.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 40, 287

Paginierung:

BGHSt 40, 287 (287):

2. Ein Nachteil im Sinne des Untreuetatbestands kann dem zu betreuenden Vermögen (hier: der Bundesrepublik Deutschland) dadurch zugefügt werden, daß Haushaltsmittel eines Ministeriums, die mangels Inanspruchnahme einer Ausgabeermächtigung zum Jahresende verfallen würden, unter Verstoß gegen Haushaltsgrundsätze einer anderen Behörde zur Verfügung gestellt werden.

StGB § 266 Abs. 1; StPO § 244 Abs. 3, 6

2. Strafsenat

Urteil

vom 21. Oktober 1994 g.G.

- 2 StR 328/94 -

Landgericht Bonn

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit verurteilt; vom weiteren Anklagevorwurf der Untreue hat es ihn freigesprochen.

Gegen dieses Urteil haben sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt.

II.

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.

Die Rüge der Verletzung von Vorschriften des Beweisantragsrechts (§ 244 Abs. 3 und 6 StPO) dringt nicht durch.

Die Verteidigung des Angeklagten hatte mehrere Beweisanträge für den Fall gestellt, daß die Strafkammer ihn zu einer Freiheitsstrafe ohne Bewährung verurteile, neben Freiheitsstrafe eine zusätzliche Geldstrafe verhänge, Vermögenswerte für verfallen erkläre oder eine "Geldauflage als Bewährungsauflage" anordne. Die Beweisbehauptungen betrafen Tatsachen, die unmittelbar ergeben oder mittelbar darauf hindeuten konnten, daß der Angeklagte keine Bereitschaft zur Verletzung seiner Dienstpflichten gezeigt, solche Pflichten nicht verletzt und mit

BGHSt 40, 287 (288):

den Vertretern der projektbeteiligten Firmen keine Unrechtsvereinbarung getroffen habe, so daß es an den Voraussetzungen für einen Schuldspruch wegen Bestechlichkeit fehle. Das Gericht führte die beantragten Beweiserhebungen nicht durch. Es erteilte den Hinweis, daß insoweit, als die Beweisanträge für den Fall der Anordnung einer Bewährungsauflage gestellt worden seien, Bedenken gegen ihre Zulässigkeit bestünden. Im Anschluß an die Verlesung der Urteilsformel hat es einen Bewährungsbeschluß verkündet, der dem Angeklagten die Zahlung einer Geldbuße auferlegt.

In den Urteilsgründen wird dazu ausgeführt: Mit der Auferlegung der Geldbuße sei zwar eine der in den Hilfsbeweisanträgen genannten Bedingungen eingetreten; das Gericht habe aber keine Veranlassung, diesen Anträgen nachzugehen. Durch sie werde ein auf die Schuldfrage zielendes Aufklärungsbegehren in unzulässiger Weise mit der in das Ermessen des Gerichts gestellten und (nach § 305a StPO) nur beschränkt anfechtbaren Entscheidung über die Bewährungsmodalitäten verknüpft. Zulässig sei nach gefestigter Rechtsprechung die Verbindung von Hilfsbeweisanträgen mit Hauptanträgen zum Urteilsausspruch. Außerdem bestehe die Möglichkeit, ein Beweisbegehren von der Verwendung bestimmter Begründungselemente des Schuldspruchs oder dem Eintritt einer bestimmten Prozeßlage abhängig zu machen. Keiner dieser Fälle liege hier vor. Insbesondere könne die Entscheidung über die Anordnung einer Geldauflage nicht Gegenstand eines Hauptantrags sein, da sie Inhalt eines getrennt zu fassenden und zu verkündenden Beschlusses sei (§ 268a StPO).

Die Ablehnung der Beweisanträge war rechtens.

Der Beschwerdeführer sieht einen Verfahrensfehler schon darin, daß die Strafkammer erst in den Urteilsgründen über die Anträge entschieden hat. Das ist jedoch nicht zu beanstanden. Grundsätzlich bedarf die Ablehnung eines Beweisantrags zwar eines Gerichtsbeschlusses (§ 244 Abs. 6 StPO), der in der Hauptverhandlung noch vor Schluß der Beweisaufnahme zu verkünden ist (§ 35 Abs. 1 StPO). Das gilt aber nicht ausnahmslos. Hilfsbeweisanträge, die für den Fall eines bestimmten Urteilsausspruchs gestellt worden sind, brauchen erst in den

BGHSt 40, 287 (289):

Gründen des Urteils beschieden zu werden (st.Rspr., vgl. BGH NJW 1951, 120 f; BGHSt 32, 10 [13]; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 20). Wer einen Beweisantrag für den Fall einer im Bewährungsbeschluß zu treffenden Entscheidung stellt, kann keine frühere Bescheidung verlangen. Da ein Bewährungsbeschluß mit dem Urteil zu verkünden ist (§ 268a Abs. 1 Hs.2 StPO), muß er zusammen mit dem Urteil beraten werden. Für Beweisanträge, die vom Inhalt eines Bewährungsbeschlusses abhängig sind, gilt insoweit das gleiche wie für Hilfsbeweisanträge, die sich auf den Urteilsausspruch beziehen. In beiden Fällen entscheidet sich erst in der Urteilsberatung, ob die Bedingung eintritt. Demgemäß entsteht die Pflicht zur Bescheidung des Antrags auch in beiden Fällen erst mit dem Zeitpunkt, in dem das Gericht den Verfahrensbeteiligten das Ergebnis der Urteilsberatung durch die Urteilsverkündung bekanntgibt.

Auch die Entscheidung selbst enthält keinen Verfahrensverstoß. Mit Recht hat das Gericht die Anträge für unzulässig erachtet. Dahingestellt bleiben kann, ob - wie die Strafkammer meint - Beweisanträge, die das Beweisbegehren mit einer im Bewährungsbeschluß zu treffenden Entscheidung verknüpfen, allgemein unstatthaft sind. Die Unzulässigkeit der Beweisanträge folgt hier jedenfalls daraus, daß sich die unter Beweis gestellten Behauptungen inhaltlich nicht auf die Entscheidung bezogen, die zur Bedingung der Anträge gemacht worden war; sie zielten nicht auf die Entscheidungsgrundlagen des Bewährungsbeschlusses, sondern auf diejenigen des Schuldspruchs.

Hilfsbeweisanträge, die sich nach der zu beweisenden Behauptung gegen den Schuldspruch richten, nach der vom Antragsteller gewählten Bedingung aber nur für den Fall einer bestimmten Rechtsfolgenentscheidung als gestellt gelten sollen, sind unzulässig. Die Beweisbehauptung muß der Antragsbedingung insofern entsprechen, als sie nicht über den mit der Bedingung beschriebenen Entscheidungsrahmen hinausreichen darf.

Dem Gericht kann nicht abverlangt werden, sich in Umkehrung der sachlogisch vorgegebenen Reihenfolge zunächst über den Inhalt eines möglicherweise zu fassenden Bewährungsbeschlusses schlüssig zu werden, bevor es darüber befindet, ob es zur Schuldfrage Beweis erheben soll oder nicht. Ein darauf

BGHSt 40, 287 (290):

gerichtetes Beweisbegehren ist in sich widersprüchlich, weil der Antragsteller damit Ziele verfolgt, die einander ausschließen. Verlangt er Beweiserhebung für den Fall, daß ihm durch Bewährungsbeschluß eine Geldbuße auferlegt wird, so erklärt er damit zugleich, daß er sich mit dem Antrag nicht gegen einen möglichen Schuldspruch zur Wehr setzen will; denn er nimmt dadurch in Kauf, daß ein Schuldspruch ergeht, ohne daß sein Beweisbegehren beschieden oder durch Beweiserhebung erledigt wird. Bringt er aber durch die Wahl der Bedingung zum Ausdruck, daß sein Beweisantrag nicht gegen den Schuldspruch gerichtet ist, so setzt er sich zu diesem Erklärungsgehalt seines Antrags in Widerspruch, wenn er mit dem nämlichen Antrag Beweis über Behauptungen zu erheben verlangt, die - nach der ihnen zugedachten Bestimmung - der Abwehr des Schuldspruchs dienen. Einem solchen Verlangen haftet der Mangel der Ernstlichkeit an. Für die Zulassung derartiger Beweisanträge besteht kein anerkennenswertes Bedürfnis. Will sich der Antragsteller mit einem Beweisantrag gegen den drohenden Schuldspruch verteidigen, so bleibt es ihm unbenommen, dieses Ziel entweder mit einem unbedingten Beweisantrag oder mit einem für den Fall der Verurteilung gestellten Hilfsbeweisantrag zu verfolgen; der Möglichkeit, für den Fall eines Schuldspruchs der Auferlegung einer Geldbuße in einem eventuellen Bewährungsbeschluß entgegenzutreten, begibt er sich dadurch nicht.

Angesichts dieser Rechtslage kann ein solcher Beweisantrag nur den Sinn haben, dem Gericht eine Absprache "anzubieten", bei der die "Leistung" des Antragstellers im Verzicht auf einen Beweisantrag zur Schuldfrage, die vom Gericht dafür erwartete "Gegenleistung" im Verzicht auf die Anordnung der mit der Antragsbedingung bezeichneten Rechtsfolge besteht. Eine solche Absprache wäre unzulässig, da mit ihr eine sachwidrige Verknüpfung hergestellt würde. Für ein Handeln des Antragstellers, das darauf abzielt, eine derartige Absprache zustandezubringen, gilt nichts anderes. Darin liegt ein Mißbrauch der ihm mit dem Beweisantragsrecht verliehenen prozessualen Mitwirkungs- und Gestaltungsbefugnisse.

Die abgelehnten Anträge waren daher unzulässig. Der Grund hierfür liegt in der Verknüpfung von schuldspruchbezogenen

BGHSt 40, 287 (291):

Beweisbehauptungen mit einer allein die Rechtsfolgenentscheidung betreffenden Bedingung. Daher stellt sich im vorliegenden Fall nicht die Frage, ob eine Bedingung, die schon als solche unzulässig ist, dazu führt, daß der Antrag als unbedingter zu gelten hat.

III.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist teilweise begründet.

a) Dem Angeklagten lag der Vorwurf zur Last, in drei Fällen als Verantwortlicher in einem deckwortgeschützten Vorhaben Mittel des Bundesverteidigungsministeriums unter Verstoß gegen Haushaltsgrundsätze an den Bundesnachrichtendienst (im folgenden BND) überwiesen und dadurch Untreue (§ 266 StGB) zum Nachteil der Bundesrepublik Deutschland begangen zu haben. Die Strafkammer hat ihn insoweit freigesprochen. In einem der drei Fälle (Überweisung von 900.000 DM am 20. Juni 1988) ist der Freispruch nicht angefochten und mithin rechtskräftig. Zu den beiden anderen Fällen hat die Strafkammer im wesentlichen folgendes festgestellt:

Bei dem Vorhaben handelte es sich um ein Projekt, das der BND in Zusammenarbeit mit dem Geheimdienst eines Partnerlandes unter dem Deckwort "P." durchführte. Für die Finanzierung dieses Projekts war 1983 eine Beteiligung des Bundesverteidigungsministeriums vereinbart. Dafür wurden im Haushalt des Ministeriums in Kapitel 1420 Titel 55111 Jährliche Beiträge von zusammen 5,4 Mio. DM (1983: 0,5; 1984: 0,6; 1985: 1,4; 1986: 1,4 und 1987. 1,5 Mio. DM) bereitgestellt. Die Mittel waren jeweils bedarfsorientiert auf entsprechende Anforderungsschreiben an den BND zu überweisen. Dies zu veranlassen, fiel in die Zuständigkeit des Angeklagten, der als Deckwortverpflichteter insoweit weitgehend alleinverantwortlich war.

Zur Abwicklung schloß der BND über eine Scheinfirma mit dem Unternehmen, das die projektierte Anlage herstellen sollte, einen Grundvertrag. Das Auftragsvolumen von 17,1 Mio. DM erhöhte sich durch spätere Änderungsverträge. Im August 1986 fand im Beisein des Angeklagten die Übergabe der Anlage statt; damit war das Projekt "zunächst abgeschlossen". Es folgten noch Änderungsverträge vom 26. November 1986 über die Lieferung von Ersatzteilen (etwa 1,568 Mio. DM) und vom

BGHSt 40, 287 (292):

3. Februar 1987 (rund 215.000 DM); Verträge über Folgeprojekte kamen erst Ende 1987 (Fernmeldeanlage "Ec.") und Ende 1988 (Erweiterung der "P."-Anlage) zustande.

Von Anfang an wurden die vorgesehenen Jahresbeiträge des Bundesverteidigungsministeriums überschritten. Nachdem das Ministerium eine vom BND gewünschte Aufstockung der Mittel auf 3,9 Mio DM für 1985 aus haushaltsrechtlichen Gründen abgelehnt hatte, nahm der Angeklagte die erste, ihm als Untreue zur Last gelegte Handlung vor:

Am 8. Oktober 1985 wies er das zuständige Referat für Kassenwesen an, aus noch unverbrauchten Ausgabeermächtigungen des Titels 55111, die zum Jahresende 1985 erloschen wären (sogenannten "Überkippern"), 797.000 DM auf ein Postscheckkonto des BND zu überweisen. Der Angeklagte handelte dabei ohne Beteiligung seiner Vorgesetzten; ein entsprechendes Anforderungsschreiben des BND gab es nicht. Dem BND teilte er mit, daß 600.000 DM für "P." und 197.000 für "W." (ein anderes Projekt) bestimmt seien. Da der BND bei Eingang der Gelder für das laufende Jahr nur im Projekt "W." eine Verwendungsmöglichkeit in Höhe von 46.000 DM sah, wurde der überschießende Betrag zunächst auf ein Verwahrkonto genommen und ging dann in die sogenannte "Betriebsmitteldisposition" des Dienstes (allgemeine Ausgaben) ein; er wurde erst Anfang 1986 für die genannten Projekte haushaltsmäßig verbucht.

Im Herbst 1986 bereitete der Angeklagte den zweiten Geldtransfer vor, den ihm die Anklage als Untreuehandlung zur Last gelegt hat. Aus dem genannten Haushaltstitel drohten mit dem Jahresende etwa 2,8 Mio. DM zu verfallen. Um diese "Überkipper" dem BND zukommen zu lassen, gab der Angeklagte einem Beamten des BND den Inhalt eines Anforderungsschreibens vor, wonach die "P."-Anlage wegen zu geringer Erfassungskapazität der Erweiterung bedürfe und hierzu 2,79 Mio. DM erforderlich seien. Nach Eingang dieses Schreibens veranlaßte er unter Mitwirkung von Ministerialbeamten, die über den Sachstand im Projekt "P." nicht informiert waren, daß am 21. November 1986 2,79 Mio. DM aus den "Überkippern" an den BND überwiesen wurden. Der Betrag fand dort, da für projektbezogene Ausgaben im laufenden Jahr nicht benötigt, keine

BGHSt 40, 287 (293):

Verwendung und wurde in Verwahrung genommen. Mit einem Mitarbeiter des BND vereinbarte der Angeklagte, daß der Betrag zurücküberwiesen, die Rücküberweisung dann aber unter dem Vorwand eines "Irrtums" rückgängig gemacht werden solle. Dies geschah. Der Angeklagte sorgte dafür, daß der Betrag am 29. Dezember 1986 erneut dem BND überwiesen wurde; dort ging er am 2. Januar 1987 ein und wurde haushaltsmäßig verbucht (nach UA S. 94: für "P.", nach UA S. 103 f.: im Titel "Einnahmen für operationelle Zwecke"). Da der Betrag nicht sogleich projektbezogen verauslagt werden konnte, floß er ebenfalls zunächst in die "Betriebsmitteldisposition" des Dienstes.

Im Jahr 1987 wurden für das Projekt "P." noch rund 2,585 Mio. DM ausgegeben. Der Differenzbetrag zu den überwiesenen 2,79 Mio. DM und der für 1987 vorgesehene Jahresbeitrag des Ministeriums von 1,5 Mio. DM wurden in das nächste Haushaltsjahr transferiert und dann projektbezogen verauslagt.

b) Die Strafkammer hat den Angeklagten vom Vorwurf der Untreue freigesprochen, da er zwar gegen haushaltsrechtliche Grundsätze und ministeriumsinterne Anordnungen verstoßen habe, der Bundesrepublik Deutschland indessen kein Nachteil im Sinne des § 266 StGB entstanden sei. Die überwiesenen Gelder seien letztlich, wenn auch mit teilweise erheblicher Verzögerung, bestimmungsgemäß verwendet worden. Der durch die außerplanmäßigen Überweisungen verursachte kassenmäßige Überbestand beim BND sei dadurch ausgeglichen worden, daß die Gelder in der "Betriebsmitteldisposition" des Dienstes für allgemeine Zwecke verwendet worden seien. Dies habe die Betriebsmittelabrufe des Dienstes beim Bundeskanzleramt entsprechend gemindert und insoweit zu einer Ersparnis geführt. Auch unter dem Gesichtspunkt der Vermögensgefährdung und Zweckverfehlung liege ein Schaden nicht vor. Mit der Bildung "Schwarzer Kassen" lasse sich der entschiedene Fall nicht vergleichen; denn die Zahlungsvorgänge seien als solche verfolgbar und unverschleiert vonstatten gegangen. Die transferierten Mittel hätten den Bereich des eigentlichen Vermögensträgers, also der Bundesrepublik Deutschland, nicht verlassen.

BGHSt 40, 287 (294):

c) Der Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der Untreue (§ 266 StGB) in den beiden bezeichneten Fällen der Überweisung von Haushaltsmitteln an den BND (797 000 und 2,79 Mio. DM) hält mit der dafür gegebenen Begründung rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Ausführungen, mit denen die Strafkammer zu dem Ergebnis gelangt ist, daß der Bundesrepublik Deutschland durch das Handeln des Angeklagten kein Nachteil im Sinne des Untreuetatbestandes entstanden sei, lassen erkennen, daß sie der Beurteilung dieser Frage nicht den rechtlich zutreffenden Maßstab zugrunde gelegt hat.

Ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB kann dem zu betreuenden Vermögen (hier: der Bundesrepublik Deutschland) dadurch zugefügt werden, daß ein Beamter Haushaltsmittel eines Ministeriums, die mangels Inanspruchnahme einer Ausgabeermächtigung zum Jahresende verfallen würden, unter Verstoß gegen Haushaltsgrundsätze einer anderen Behörde zur Verfügung stellt.

Dabei ist davon auszugehen, daß allein die Vorschriftswidrigkeit solchen Verhaltens noch keinen Vermögensnachteil begründet. Es genügt daher nicht, daß der so handelnde Täter gegen Vorschriften des Haushaltsrechtes verstößt, insbesondere dem Grundsatz der sachlichen und zeitlichen Bindung der haushaltsmäßig bewilligten Mittel zuwiderhandelt (§ 45 Abs. 1 Satz 1 BHO) oder das Gebot außer acht läßt, Ausgaben nur soweit und nicht eher zu leisten, als sie zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltung erforderlich sind (§ 34 Abs. 2 Satz 1 BHO). Auch ist es nicht ohne weiteres als Vermögensschaden zu werten, daß auf diese Weise nicht verbrauchte Mittel ihrer Bestimmung entzogen werden, da sie bei ordnungsgemäßem Ablauf verfallen wären und dem Bundesfinanzministerium für die Neuvergabe zu anderen, für vordringlich erachteten Zwecken, zur Schuldentilgung oder zur Verminderung der Nettokreditaufnahme (vgl. § 25 Abs. 2 Satz 1 BHO) zur Verfügung gestanden hätten. Nicht jede zweckwidrige Verwendung öffentlicher Mittel führt bereits einen Vermögensnachteil herbei (BGH NStZ 1984, 549 f. = wistra 1985, 69 m.w.N.). Werden etwa solche Mittel für die Erfüllung von Aufgaben verwendet, die der Vermögensträger gleichfalls wahrnehmen muß, und erspart dies die

BGHSt 40, 287 (295):

sonst unumgängliche Inanspruchnahme anderweitiger, dafür im Haushaltsplan bewilligter Mittel, so bedeutet die Fehlleitung der Mittel noch keinen Vermögensnachteil (BGH, Urt. v. 3. November 1953 - 5 StR 161/53 - S. 11 f.).

Begründet hiernach weder die Beeinträchtigung des Verfügungsrechts anderer noch die Zweckwidrigkeit der Mittelverwendung schon in jedem Fall einen Vermögensnachteil, so ist entscheidend, ob das Handeln des Täters die Zuordnung der Mittel in einer Weise verändert, daß - bei wirtschaftlicher Betrachtung - das Vermögen des Vermögensträgers gemindert ist. Daß diese Frage bejaht werden muß, wo öffentliche Mittel durch Fehlleitung Dritten zugewendet werden, ohne daß dem bisherigen Vermögensträger daraus ein wirtschaftlich gleichwertiger Vorteil erwächst, versteht sich von selbst. Das gilt für alle Fälle nutzloser Ausgaben, insbesondere für eine Mittelverwendung, die aus dem Bereich der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben herausfällt.

Die hier in Rede stehenden Überweisungen änderten allerdings insofern nichts an der Zuordnung der überwiesenen Mittel, als der Rechtsträger des Vermögens derselbe blieb. Die Mittel befanden sich nach wie vor dem Transfer, sowohl beim Bundesverteidigungsministerium als auch beim BND, im Vermögen der Bundesrepublik Deutschland. Das Gesamtvermögen des Bundes bildet eine Einheit; es wird durch die Aufteilung des Gesamthaushalts in die Einzelhaushalte der verschiedenen Verwaltungszweige (§ 13 Abs. 1 und 2 Satz 1 BHO) nicht etwa in rechtlich selbständige Zweckvermögen aufgespalten. Damit scheidet aber die Möglichkeit, daß der Bundesrepublik Deutschland durch die nur "haushaltstechnische Verlagerung" der Mittel ein Vermögensschaden entstanden ist, nicht von vornherein aus. Der Vermögensträger kann auch geschädigt sein, ohne daß der Täter die rechtliche Zuordnung der betreffenden Mittel verändert hat. Dies entspricht dem Grundsatz, daß die Frage des Vermögensschadens unter Zugrundelegung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu beurteilen ist, und wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu anderen Fällen, in denen ebenfalls kein Wechsel in der rechtlichen Zuordnung vorliegt, bestätigt: das gilt etwa für Vermögensgefährdung durch einzelne

BGHSt 40, 287 (296):

Buchungsvorgänge (vgl. RG JW 1926, 586; BGHSt 6, 115 [117]; dazu Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rn. 249), durch insgesamt unordentliche, den Vermögensstand verschleiernde Buchführung (sehr weitgehend: RGSt 77, 228; einschränkend: BGHSt 20, 304; BGH GA 1956, 121; BGH, Urt. v. 27. November 1956 5 StR 310/56 - S. 9 f.; Urt. v. 15. Dezember 1981 - 5 StR 603/81; dazu Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 266 Rn. 45; Hübner in LK 10. Aufl. § 266 Rn. 97, jeweils m.w.N.) oder durch Bildung von "schwarzen Kassen" (vgl. RGSt 71, 155; 75, 227; BGH GA 1956, 121, 154; BGH, Urt. v. 28. September 1954 - 5 StR 203/54, Urt. v. 8. Oktober 1957 - 1 StR 310/57; dazu Hübner a.a.O. Rn. 98; Neye NStZ 1981, 369, 371).

Die vom Angeklagten veranlaßten Überweisungen können daher - wiewohl die überwiesenen Gelder im Vermögen desselben Rechtsträgers verblieben sind - der Bundesrepublik Deutschland einen Vermögensschaden in der Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung zugefügt haben. Dies setzt eine konkrete Gefährdung ihres Vermögens voraus, angesichts derer mit dem alsbaldigen Eintritt eines entsprechenden endgültigen Schadens zu rechnen war (BGHSt 21, 112 f.; Lackner, StGB 20. Aufl. § 266 Rn. 40). Eine solche Gefährdung käme in Frage, wenn der Mitteltransfer im Einvernehmen der Beteiligten dazu dienen sollte und diente, dem BND die Möglichkeit zu verschaffen, nach seinem Gutdünken eigenmächtig und unkontrolliert über die überwiesenen Gelder zu verfügen, sie etwa zur - haushaltsmäßig nicht berücksichtigten - Förderung oder Erweiterung eines bestimmten Projekts zu verwenden, sie für die Verfolgung allgemeiner "operationeller Zwecke" einzusetzen oder sie - nach Art einer "schwarzen Kasse" zeitweise als geheimen, keiner Zweckbindung unterliegenden Dispositionsfonds zu nutzen, aus dem, je nach selbsteingeschätztem "Bedarf", künftig Mittel für erst noch zu bestimmende Zwecke entnommen werden könnten. Unter solchen Umständen hätte die Gefahr nahegelegen, daß mit der vorhandenen Verfügungsmasse Ausgaben auch unter Vernachlässigung des Gebots wirtschaftlicher und sparsamer Verwaltung (§ 34 Abs. 2 Satz 1 BHO) ohne zwingenden Grund gemacht werden würden. Dies gilt um so mehr, als geheimdienstliche Tätigkeit nur beschränkt

BGHSt 40, 287 (297):

kontrollierbar ist und ein Verauslagungsdruck dadurch entsteht, daß nicht zweckgebundene und als solche verbuchte Mittel nur ausnahmsweise in den Folgehaushalt des nächsten Jahres übertragen werden können (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BHO). Unter diesen Voraussetzungen hätte die Überweisung der Mittel einen Vermögensschaden in der Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung begründet. Angesichts der Tatsache, daß die beschränkte Gesamtmenge der verfügbaren öffentlichen Finanzmittel des Bundes regelmäßig nicht den Bedarf zu decken vermag, der ihm aus der Wahrnehmung seiner vielfältigen Aufgaben erwächst, wäre damit bewirkt worden, daß die transferierten Mittel an anderer Stelle fehlten, also nicht für diejenigen Zwecke verfügbar waren, für die sie sonst hätten eingesetzt werden können und müssen.

Die Strafkammer hat die Frage des Vermögensschadens nicht unter allen hiernach maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkten geprüft. Die Feststellungen geben keinen eindeutigen Aufschluß darüber, wozu die transferierten Mittel dem BND nach der Vorstellung der an den Überweisungsvorgängen Beteiligten dienen sollten und dienten. Die Möglichkeit, daß der BND auf diese Weise in Umfang des bei ihm entstehenden kassenmäßigen Überbestands eine frei und nach Belieben verwendbare Verfügungsmasse erhalten sollte und auch erhielt, ist nach dem festgestellten Sachverhalt nicht ausgeschlossen. Feststellungen zur Zuordnung der an das projektausführende Unternehmen geleisteten Zahlungen nach Grund und Fälligkeit fehlen. Ähnlich verhält es sich mit den Angaben über die Verwendung der transferierten Mittel. Die Strafkammer stellt zwar pauschal fest, daß sämtliche Mittel - mit teilweise erheblicher Verzögerung - für das Projekt "P." verauslagt wurden, behebt aber nicht die sich aufdrängenden Zweifel daran, ob dies auch von vornherein beabsichtigt und tatsächlich Zweck der Überweisungen war. Es fällt auf, daß die Ausgaben des BND für dieses Projekt im Jahre 1987 (2,585 Mio. DM) noch hinter dem um die Jahreswende 1986/1987 überwiesenen Betrag (2,79 Mio. DM) zurückblieben, wobei der im Haushalt für 1987 bewilligte Beitrag des Ministeriums (1,5 Mio. DM) in das nächste Jahr übertragen, also 1987 nicht einmal teilweise in Anspruch genommen wurde. Das be

BGHSt 40, 287 (298):

darf der Erklärung. Gleiches gilt für die Frage, wieso für das Projekt "P." 1987 noch ein Betrag von 2,585 Mio. DM gezahlt werden mußte, obgleich das Projekt im August 1986 "zunächst abgeschlossen" war, die beiden danach geschlossenen Änderungsverträge lediglich ein Auftragsvolumen von etwa 1,784 Mio. DM erreichten und Folgeprojekte erst Ende 1987 und Ende 1988 vereinbart wurden.

Die Strafkammer hat überdies bei der Prüfung der Frage des Schadens nicht auf den dafür maßgeblichen Zeitpunkt abgestellt. Maßgebend war der Zeitpunkt, zu dem die überwiesenen Gelder beim BND eintrafen und dort - über Verwahrkonten - mangels projektbezogener Verwendungsmöglichkeit in die "Betriebsmitteldisposition" des Dienstes eingingen. Hatte der Transfer der Mittel vom Haushalt des Bundesverteidigungsministeriums zur Betriebsmittelebene des BND eine schadensgleiche Vermögensgefährdung bewirkt, dann war damit der Nachteil im Sinne des § 266 StGB entstanden, der objektive Straftatbestand also erfüllt. Entgegen der Ansicht des Tatgerichts ist insoweit unerheblich, daß die Gelder später für Betriebsmittelausgaben verwendet wurden, dies zu einer entsprechenden Minderung der Betriebsmittelabrufe beim Bundeskanzleramt führte und dadurch Aufwendungen erspart wurden, die in jedem Falle zu machen gewesen wären. Erst recht kam es nicht darauf an, daß die Gelder zu einem noch späteren Zeitpunkt projektbezogen verauslagt wurden. Bei beiden Vorgängen handelte es sich, wenn schon der Nachteil entstanden war, lediglich um nachträgliche Schadenswiedergutmachung, die den bereits verwirklichten Straftatbestand unberührt ließ.