opinioiuris.de - § 177 StGB

BGH, 15.10.2003 - 2 StR 283/03

Redaktion — Thu, 07 Mar 2013 22:29:59 +0000

Daten

Fall:

Raub nach Fesselung des Opfers

Fundstellen:

BGHSt 48, 365; JA 2004, 431; JR 2004, 252; JT 2004, 123; JuS 2004, 447; JZ 2004, 362; Life&Law 2004, 250; NJW 2004, X Heft 4; NJW 2004, 528; NStZ 2004, 152; NStZ 2004, 623; NStZ-RR 2004, 357; NStZ-RR 2010, 130; NStZ-RR 2010, 129; NStZ-RR 2010, 166; RÜ 2004, 81; StV 2004, 378; ZAP 2004, 113

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

2 StR 283/03

Aktenzeichen:

15.10.2003

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Bode, Detter, Otten, Rothfuß, Roggenbuck

Instanzen:

LG Kassel, 10.04.2003

Stichwörter:

Schwerer Raub (Nötigungshandlung, Wegnahme, finale Beziehung, Motivwechsel, Gewaltausübung, Unterlassen der Beendigung, fortdauernde Fesselung, Ausnutzen der faktischen Wirkung, Erfordernis aktiven Tuns) - Anwendung von Gewalt zur Wegnahme - Entwendung der Sachen des Opfers in engem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit einer zuvor mit anderer Zielrichtung erfolgten Fesselung - Finale Verknüpfung zwischen Nötigungshandlung und Wegnahme - Schuldspruch wegen Raubes bei einem Motivwechsel nach einer zunächst mit anderer Zielsetzung begangenen Nötigung - Trennung zwischen finalem Gewalteinsatz und bloßer Ausnutzung der Zwangslage des Opfers - Vorsatzwechsel - Ingerenz - gefährliches Werkzeug

Gewalt zur Wegnahme unter Verwendung eines Mittels im Sinne von § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b StGB wendet an, wer das Tatopfer zunächst mit anderer Zielrichtung gefesselt hat und im engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit der so bewirkten Wehrlosigkeit des Opfers dessen Sachen entwendet.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 48, 365

Paginierung:

BGHSt 48, 365 (365):

Gewalt zur Wegnahme unter Verwendung eines Mittels im Sinne von § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB wendet an, wer das Tatopfer zunächst mit anderer Zielrichtung gefesselt hat und im engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit der so bewirkten Wehrlosigkeit des Opfers dessen Sachen entwendet.

StGB §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b)

2. Strafsenat

Urteil

vom 15. Oktober 2003 g.B.-D.

- 2 StR 283/03 -

Landgericht Kassel

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten u.a. wegen schweren Raubs in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt.

Nach den Feststellungen war der obdachlose Angeklagte in die Jagdhütte des B.-D. eingedrungen und hatte dort übernachtet. Als B.-D. am nächsten Morgen die Hütte aufsuchte und die Tür öffnete, sprühte ihm der in der Hütte befindliche Angeklagte eine Flüssigkeit ins Gesicht, versetzte ihm einen Faustschlag, wodurch

BGHSt 48, 365 (366):

er zu Fall kam, warf sich auf ihn und zerschlug eine von B.-D. mitgebrachte Sprudelflasche auf dessen Kopf, so daß sie zerbrach. Sodann warf er einen über 8 kg schweren Feldstein in Richtung des Kopfes von B.-D. Der Stein traf B.-D., der einem frontalen Aufprall ausweichen konnte, an der rechten Kopfhälfte, so daß er einen Bruch des Orbitalbodens erlitt. Schließlich fesselte er B.-D. die Hände und schob ihn in die Hütte. Spätestens jetzt faßte der Angeklagte den Entschluß, sich den Landrover und weitere Sachen B.-D.'s anzueignen. Er ergriff dessen Taschen, brachte sie in den Landrover, verschloß die Hütte und fuhr davon. Der Landrover wurde einige Zeit später aufgefunden, eine Pistole, ein Jagdmesser, ein Handy sowie Kleidungsstücke und diverse andere Gegenstände, u.a. auch Schlüssel und Papiere des Geschädigten, blieben jedoch verschwunden.

1. Auf der Grundlage dieser Feststellungen begegnet die Verurteilung wegen schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB durchgreifenden Bedenken.

Das Landgericht hat die für die Erfüllung des Raubtatbestands erforderliche finale Verknüpfung zwischen Nötigungshandlung und Wegnahme im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung nicht näher begründet. Die Ausführungen zur Strafzumessung, bei der das Landgericht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, daß er "innerhalb des schweren Raubs sogar (ein) gesteigertes Maß an Gewalt einsetzte und seinem Opfer gleich mehrere Schläge unter Einsatz von zwei verschiedenen gefährlichen Werkzeugen versetzte", lassen aber besorgen, daß das Landgericht der Auffassung war, auch diese Schläge hätten dazu gedient, die Wegnahme zu ermöglichen. Dies stünde jedoch im Widerspruch zu den Feststellungen, nach denen der Angeklagte den Geschädigten zunächst nur deshalb angegriffen hatte, um aus der Hütte zu entfliehen, und den Wegnahmeentschluß möglicherweise erst gefaßt hat, als er den Geschädigten niedergeschlagen, an den Händen gefesselt und in die Hütte geschoben hatte. Wann der Angeklagte sich zur Wegnahme des Landrovers (und der anderen Sachen) entschlossen hat, ist jedoch für die rechtliche Einordnung von Bedeutung. Denn während der Angeklagte sich des schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB (ggfs. auch nach § 250 Abs. 2 Nr. 3 Buch

BGHSt 48, 365 (367):

st. a StGB) schuldig gemacht hätte, wenn er die Flasche und den Feldstein zur Ermöglichung der Wegnahme eingesetzt hätte, kommt - wie noch aufzuzeigen sein wird - lediglich die Verwirklichung des Tatbestands des schweren Raubs nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB in Betracht, wenn der Wegnahmeentschluß erst bei oder nach der Fesselung des Geschädigten gefaßt worden sein sollte. Selbst wenn das Landgericht diese unterschiedlichen rechtlichen Konsequenzen verkannt und deshalb von einer weiteren Aufklärung des Zeitpunkts abgesehen haben sollte, zu dem der Wegnahmevorsatz gefaßt wurde, nötigt dies hier nicht zu einer über die aus dem Urteilstenor ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs hinausgehenden Aufhebung. Der Senat schließt aus, daß in einer erneuten Hauptverhandlung noch eine Vorverlagerung des Wegnahmevorsatzes auf die Zeit belegt werden könnte, als der Angeklagte den Geschädigten mit der Flasche und dem Feldstein mißhandelte, zumal der Angeklagte den Landrover erst während der sich nach draußen verlagernden Auseinandersetzung wahrgenommen und erst nach der Fesselung des Geschädigten nach dem Zündschlüssel gefragt hatte.

Soweit davon auszugehen ist, daß der Geschädigte durch die massiven Mißhandlungen eingeschüchtert war und bei Widerstand weitere Gewaltanwendung erwartete, käme zwar auch eine konkludente Drohung des Angeklagten als Nötigungsmittel der Wegnahme in Betracht, wenn der Angeklagte diese Situation bewußt ausgenutzt hätte, um den Geschädigten zu veranlassen, die Wegnahme zu dulden. Die Annahme eines schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB setzte aber voraus, daß damit zugleich konkludent die Verwendung eines gefährlichen Werkzeugs angedroht worden wäre. Das ist hier nicht naheliegend, nachdem der Geschädigte keinen Widerstand mehr leistete, die Situation sich beruhigt und der Angeklagte auch nicht etwa erneut den Stein oder ein anderes gefährliches Werkzeug ergriffen hatte. Auch insoweit kann der Senat ausschließen, daß in einer erneuten Hauptverhandlung noch weitergehende Feststellungen in diese Richtung getroffen werden können.

Eine Verurteilung wegen schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB scheidet danach aus.

BGHSt 48, 365 (368):

2. Der Angeklagte hat sich jedoch eines schweren Raubs nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB (in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung) durch Verwendung des am Tatort aufgefundenen Stricks zur Fesselung des Geschädigten schuldig gemacht, unabhängig davon, ob er den Wegnahmevorsatz schon bei der Fesselung oder - wie das Landgericht in seinem Feststellungsblock unterstellt hat - erst später gefaßt hat.

a) Für die zweite Alternative (der Angeklagte hatte den Geschädigten nur deshalb gefesselt, um sich einen Fluchtvorsprung zu sichern, erst danach entschloß er sich, den Landrover und weitere Sachen des Geschädigten mitzunehmen) bedarf allerdings die Frage, ob von Gewalt als Nötigungsmittel der Wegnahme auszugehen ist, näherer Erörterung:

Bei einem Motivwechsel nach einer zunächst mit anderer Zielsetzung begangenen Nötigung, kommt ein Schuldspruch wegen Raubs nicht in Betracht, wenn es nur gelegentlich der Nötigungshandlung zur Wegnahme kommt oder die Wegnahme der Nötigung nur zeitlich nachfolgt, ohne daß eine finale Verknüpfung besteht (BGH NStZ-RR 2002, 304, 305 m.w.N.). Hingegen ist auch bei einer zunächst mit anderer Zielrichtung erfolgten Nötigung, die der Täter zur Wegnahme ausnutzt, der Raubtatbestand erfüllt, wenn die Gewalt noch andauert oder als aktuelle Drohung erneuter Gewaltanwendung auf das Opfer einwirkt und dieses dazu veranlaßt, die Wegnahmehandlung zu dulden (BGHR StGB § 249 Abs. 1 Drohung 3).

Ob bei einem Motivwechsel nach einer ohne Wegnahmevorsatz erfolgten Fesselung (oder anderen Freiheitsberaubung) eine fortdauernde Gewalt zum Zwecke der Wegnahme ausgeübt wird, wenn der Täter das gefesselte Tatopfer bestiehlt oder ob in einem solchen Fall lediglich die andauernden faktischen Wirkungen der zuvor ohne Wegnahmevorsatz verübten Gewalt ausgenützt werden, ist in der Literatur streitig. Daß von einer zum Zwecke der Wegnahme eingesetzten andauernden Gewalt auszugehen ist, ist von Eser (NJW 1965, 377 und in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 249 Rdn. 9) schon früh vertreten worden. Danach ist Nötigungsmittel der Wegnahme nicht die positive Herbeiführung der Gewaltsituation, sondern deren auf Ingerenz beruhende

BGHSt 48, 365 (369):

pflichtwidrige Nichtbeendigung. Dieses Unterlassen und nicht die positive Gewaltanwendung durch die Vornahme der Fesselung setze der Täter zur Verwirklichung seiner Wegnahmeabsicht ein, wobei dieses Unterlassen einem positiven Tun entspreche (so auch Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 249 Rdn. 4; Schünemann JA 1980, 349 f., 351, 352; Jacobs JR 1984, 385, 386 Anm. zu BGHSt 32, 88 f.; Seelmann JuS 1986, 203; im Ergebnis auch Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 249 Rdn. 3).

Dagegen wird insbesondere eingewandt, daß damit die Trennung zwischen finalem Gewalteinsatz und bloßer Ausnutzung der Zwangslage des Opfers verwischt werde (so Küper JZ 1981, 568, 571; Herdegen in LK 11. Aufl. § 249 Rdn. 16; Günther in SK-StGB § 249 Rdn. 34), daß schon der Begriff der Gewalt kein Unterlassen beschreiben könne (Joerden JuS 85, 20; Herdegen a.a.O.), daß die Unterlassungskonstruktion nicht der finalen Struktur des Raubtatbestands entspreche (Küper a.a.O.; Rengier, StGB BT/I 6. Aufl. § 7 Rdn. 16; Krey, StGB BT Bd. 2 13. Aufl. Rdn. 193) und daß das Unterlassen der Beseitigung der Zwangslage nicht der Gewaltanwendung durch positives Tun entspreche (Wessels/Hillenkamp, StGB BT/2 26. Aufl. § 7 Rdn. 333, 337; Otto JZ 1985, 21 f.; MünchKommStGB/Sander § 249 Rdn. 32).

Der Bundesgerichtshof hat in BGHSt 32, 88 die Verurteilung von zwei Tätern, die, um ihre Hotelrechnung nicht bezahlen zu müssen, den Hotelportier in ihrem Zimmer gefesselt und eingeschlossen und beim Verlassen des Hotels aus der Kasse der unbesetzten Rezeption Geld entnommen hatten, wegen Diebstahls gebilligt. Bei der Wegnahme sei die Nötigungshandlung gegenüber dem Portier abgeschlossen gewesen, lediglich die Nötigungswirkungen hätten fortgedauert. Demgegenüber ist im Rahmen des § 177 StGB, der im Hinblick auf das Erfordernis der Finalität zwischen Nötigungsmittel und erstrebtem Verhalten der Tatbestandsstruktur des § 249 StGB vergleichbar ist, das bewußte Ausnutzen einer aus anderen Gründen andauernden Freiheitsberaubung zur Erzwingung der Duldung oder Vornahme sexueller Handlungen ohne weiteres als Gewaltanwendung angesehen worden (vgl. BGH NStZ 1999, 83).

BGHSt 48, 365 (370):

Die Auffassung, daß das Ausnutzen einer ohne Wegnahmevorsatz begonnenen andauernden Freiheitsberaubung zum Zwecke der Wegnahme schon sprachlich nicht als "Gewalt" angesehen werden könne oder daß jedenfalls der Raubtatbestand von seiner Struktur her ein aktives Handeln erfordere, ein Unterlassen allenfalls dann als tatbestandsmäßig erfaßt werden könne, wenn jedenfalls ein Dritter aktiv Gewalt ausübe, die der Täter als Garant pflichtwidrig nicht hindere (Kindhäuser in NK-StGB § 249 Rdn. 36 bis 38), überzeugt in dieser Allgemeinheit nicht. Sie ist - worauf Jacobs zu Recht hinweist (a.a.O. 386) - naturalistischen Bildern der Gewaltausübung verhaftet. Daß Gewalt durch Unterlassen jedenfalls dann verwirklicht werden kann, wenn körperlich wirkender Zwang aufrechterhalten oder nicht gehindert wird, entspricht im übrigen der herrschenden Meinung zum Nötigungstatbestand (Tröndle/ Fischer a.a.O. § 240 Rdn. 29; Eser in Schönke/Schröder a.a.O. Vorbem. §§ 234 ff. Rdn. 20; Lackner/Kühl a.a.O. § 240 Rdn. 9; Träger/Altvater in LK 11. Aufl. § 240 Rdn. 52 jeweils m.w.N.; vgl. auch Timpe, Die Nötigung S. 89 f.). Das Abstellen allein auf die aktive Gewaltanwendung wird aber auch dem Charakter der Freiheitsberaubung als Dauerdelikt nicht gerecht. Wer einen anderen einschließt oder fesselt, übt gegen diesen Gewalt aus, und zwar vis absoluta. Durch das Aufrechterhalten des rechtswidrigen Zustands, den der Täter zurechenbar bewirkt hat, setzt sich - anders als etwa beim Niederschlagen des Opfers - die Gewalthandlung fort, sie ist erst beendet mit dem Aufschließen oder dem Lösen der Fesselung. Ob dieses Verhalten, das auf eine schuldhafte Verursachung eines rechtswidrigen Zustands durch den Täter aufbaut, als Gewaltanwendung durch positives Tun oder durch Unterlassen bei aus Ingerenz folgender Garantenpflicht des Täters anzusehen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auch wenn der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit im Unterlassen gesehen wird, bestehen gegen die Annahme eines Raubs durch Ausnutzung einer durch Freiheitsberaubung (mit anderer Zielrichtung) geschaffenen Zwangslage keine Bedenken. Soweit in der Literatur teilweise vertreten wird, daß es jedenfalls an der Finalität des Nötigungsverhaltens fehle (Kindhäuser a.a.O.; Graul Jura 2000, 204, 205), stellt sich dies letztlich nur als Konsequenz des ver

BGHSt 48, 365 (371):

kürzten Gewaltbegriffs dar, wonach Gewalt nur als aktives Handeln begriffen wird. Tatsächlich schließen sich Unterlassen und Finalität nicht aus (vgl. auch Träger/Altvater a.a.O. Rdn. 52; Timpe, a.a.O. S. 93 Fn. 43). Der Unterlassungstäter kann die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustands wollen, um die Wehrlosigkeit des Opfers zur Wegnahme auszunutzen. Aber auch der Einwand, daß der Unrechtsgehalt bei einem so begangenen Raub nicht dem der aktiven Tatbestandsverwirklichung entspreche, erscheint jedenfalls für Fallgestaltungen wie der hier vorliegenden nicht begründet. Gerade wenn - wie hier - die aus anderen Gründen erfolgte Gewaltanwendung durch positives Tun und ihre Ausnutzung zur Wegnahme durch den Täter, der das Opfer durch die Fesselung in seine Gewalt gebracht hatte, zeitlich und räumlich dicht beieinander liegen - hier hatte der Angeklagte unmittelbar nach der (möglicherweise) aus anderen Gründen erfolgten Fesselung den Geschädigten nach dem Zündschlüssel gefragt und sich zur Wegnahme entschlossen - kann von einem unterschiedlichen Unrechtsgehalt je nachdem, wann sich der Täter zur Wegnahme entschlossen hatte, nicht ausgegangen werden.

Dies unterscheidet den Sachverhalt von der in BGHSt 32, 88 wiedergegebenen Fallgestaltung.

b) Mit der Verwendung des am Tatort aufgefundenen Stricks zur Fesselung des Geschädigten hat der Angeklagte zwar - im konkreten Fall - kein gefährliches Werkzeug verwendet (BGH, Beschl. vom 4. September 1998 - 2 StR 390/98 - und vom 4. März 1999 - 4 StR 2/99), wohl aber den Tatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. 1 b) StGB erfüllt. Dies gilt nicht nur, wenn der Täter bereits bei der Fesselung mit Wegnahmevorsatz gehandelt hat, sondern auch dann, wenn er den Wegnahmevorsatz erst später gefaßt und die durch die Fesselung bewirkte, schon bestehende Wehrlosigkeit des Opfers ausgenutzt hat, da gerade durch den Einsatz des Stricks zur Fesselung eine fortdauernde Zwangslage geschaffen wurde.

BGH, 22.11.1994 - GSSt 1/94

Redaktion — Sat, 23 Jun 2012 19:58:34 +0000

Daten

Fall:

Getreidefeld / Restriktive Interpretation der Geiselnahme

Fundstellen:

BGHSt 40, 350; JR 1995, 346; JuS 1995, 556; NJW 1995, 471; NStZ 1995, 129; NStZ 1995, 184; StV 1995, 82

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

22.11.1994

Aktenzeichen:

GSSt 1/94

Entscheidungstyp:

Beschluss

Instanzen:

Landgericht Mainz

Die Anwendung des § 239 b Abs. 1 erster Halbsatz StGB ist nicht von vornherein ausgeschlossen in Fällen, in denen der Täter sein Opfer zum Zwecke einer Vergewaltigung oder sexuellen Nötigung entführt oder sich seiner bemächtigt. Die Vorschrift setzt voraus, daß der Täter beabsichtigt, die durch die Entführung oder das Sichbemächtigen für das Opfer geschaffene Lage zur qualifizierten Drohung auszunutzen und durch sie zu nötigen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 40, 350

Paginierung:

BGHSt 40, 350 (350):

StGB § 239 b Abs. 1 erster Halbsatz

Großer Senat für Strafsachen

Beschluß

vom 22. November 1994 g.S.

- GSSt 1/94 -

Landgericht Mainz

BGHSt 40, 350 (351):

Gründe:

1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Geiselnahme in Tateinheit mit Vergewaltigung, sexueller Nötigung und vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt.

Nach den getroffenen Feststellungen hatten der Angeklagte und zwei Mittäter gesehen, daß Frau K. zu ihrem Auto gebracht und dort von ihren Begleitern zurückgelassen worden war. Als die Frau die Fahrertür ihres geparkten Wagens öffnete und sich erbrach, faßten die Täter den Entschluß, sie zu vergewaltigen. Da sie befürchteten, daß ein solches Geschehen im Bereich der geparkten Autos vom nahegelegenen Festplatz aus bemerkt werden könnte, kamen sie überein, die Frau zu einer schlecht einsehbaren Stelle im angrenzenden Getreidefeld zu bringen, um dort die geplante Tat auszuführen. Einer der drei Täter fragte sie, ob ihr schlecht sei; als sie bejahte, bot er ihr Hilfe an, zog sie aus dem Auto, legte sie sich über die Schulter und trug sie etwa 20 bis 30 m in das Getreidefeld. Die Frau war zunächst ohne Argwohn und ließ dies in der Annahme, man wolle ihr helfen, geschehen. Im Getreidefeld wurde sie gepackt, zu Boden gedrückt, gewaltsam entkleidet, festgehalten und an Hilferufen gehindert. Einer der Täter hielt ihr ein Messer an den Hals und bedrohte sie mit dem Tode, falls sie sich weiter wehre, woraufhin sie jeden Widerstand aufgab. Der Angeklagte und seine beiden Mittäter übten sodann abwechselnd mindestens sechsmal den Geschlechtsverkehr aus und nahmen weitere sexuelle Handlungen mit ihr vor.

2. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

Der 2. Strafsenat beabsichtigt, das Rechtsmittel zu verwerfen. Die Verfahrensrüge hält er für offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO); ebenso beurteilt er die Sachrüge, soweit sie sich auf die Verurteilung wegen der Sexualdelikte und der vorsätzlichen Körperverletzung bezieht. Darüber hinaus vertritt er die Ansicht, daß auch der Schuldspruch wegen Geiselnahme (§ 239 b StGB) frei von Rechtsfehlern ist.

BGHSt 40, 350 (352):

Die Tat, an der sich der Angeklagte als Mittäter beteiligt hat, erfüllt nach Meinung des 2. Strafsenats den Tatbestand der Geiselnahme, wie ihn der Gesetzeswortlaut beschreibe (§ 239 b Abs. 1 StGB). Die Täter hätten die Frau mit List entführt, indem sie sie unter Vorspiegelung der Absicht, ihr helfen zu wollen, in das Getreidefeld und damit an einen Ort gebracht hätten, der schlecht habe eingesehen werden können und an dem deshalb das Tatopfer ihrem ungehemmten Einfluß schutzlos preisgegeben gewesen sei (vgl. § 237 StGB; Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. § 237 Rdn. 2 m.w.N.). Da der festgestellte Sachverhalt die Annahme einer Entführung durch List rechtfertige, sei es ohne Belang, daß die Strafkammer bei der rechtlichen Bewertung im Widerspruch zu ihren eigenen Feststellungen ausgeführt habe, die Zeugin sei "gegen ihren Willen mit Gewalt" aus dem Auto herausgeholt worden, was im übrigen gleichfalls als Entführung zu beurteilen sei. Dabei handelten die Täter auch in der Absicht, die Zeugin zur Duldung des Geschlechtsverkehrs zu nötigen, und zwar "unter Einsatz von Gewalt bzw. Gewaltmitteln". Daß sie bereits zum Zeitpunkt der Entführung geplant hatten, erforderlichenfalls auch die Drohung mit dem Tode als "Gewaltmittel" zu gebrauchen, ergebe sich, auch wenn die Strafkammer dies nicht ausdrücklich hervorhebe, jedenfalls noch hinreichend deutlich aus dem Gesamtzusammenhang der getroffenen Feststellungen.

3. Der 2. Strafsenat sieht sich gehindert, die Revision des Angeklagten zu verwerfen, weil er sich mit einer solchen Entscheidung mit der Rechtsauffassung in Widerspruch setzen würde, die der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 5. Oktober 1993 - 1 StR 376/93 (BGHSt 39, 330) vertreten hat.

Diese Entscheidung enthält eine Fortführung der im Urteil desselben Strafsenats vom 17. November 1992 - 1 StR 534/92 (BGHSt 39, 36) entwickelten Rechtsansicht. Dort hatte der Senat den Grundsatz aufgestellt, daß die §§ 239 a, 239 b StGB in einschränkender Auslegung jedenfalls auf solche Fälle nicht anwendbar seien, in denen das bloße Sich-Bemächtigen unmittelbares Nötigungsmittel einer Vergewaltigung, sexuellen Nötigung oder räuberischen Erpressung sei und in denen eine über

BGHSt 40, 350 (353):

das hierdurch begründete unmittelbare Gewaltverhältnis zwischen Täter und Opfer hinausreichende Außenwirkung des abgenötigten Verhaltens nach der Vorstellung des Täters nicht eintreten solle. Mit seinem späteren Urteil vom 5. Oktober 1993 hat der 1. Strafsenat entschieden, daß dies im Bereich des § 239 b StGB nicht nur für die Fälle des Sich-Bemächtigens, sondern auch für diejenigen des Entführens gelte; § 239 b StGB sei in einschränkender Auslegung auf solche Fälle nicht anwendbar, in denen das Entführen (oder das Sich-Bemächtigen) unmittelbares Nötigungsmittel einer alsbald durchgeführten Vergewaltigung oder sexuellen Nötigung sei und in denen eine über das hierdurch begründete unmittelbare Gewaltverhältnis zwischen Täter und Opfer hinausreichende (Außen-)Wirkung des abgenötigten Verhaltens nach der Vorstellung des Täters nicht eintreten solle.

An dieser Rechtsauffassung hat der 1. Strafsenat auf Anfrage festgehalten.

Daraufhin hat der 2. Strafsenat durch Beschluß vom 18. Mai 1994 dem Großen Senat für Strafsachen folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:

"Ist § 239 b StGB anwendbar in Fällen, in denen der Täter sein Opfer zum Zwecke einer Vergewaltigung oder sexuellen Nötigung entführt?"

4. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Stellungnahme zum Vorlegungsbeschluß vom 15. Juni 1994 beantragt, die dem Großen Senat unterbreitete Rechtsfrage wie folgt zu beantworten:

"In Fällen, in denen der Täter sein Opfer zum Zwecke der Vergewaltigung oder sexuellen Nötigung entführt, ist § 239 b StGB anwendbar."

Zur Begründung seines Antrags hat der Generalbundesanwalt ausgeführt:

Die Rechtsauffassung, die §§ 177, 178 StGB würden im Zwei- Personen-Verhältnis die Bestimmung des § 239 b StGB unter dem Gesichtspunkt der Gesetzeseinheit verdrängen, sei nicht begründet. Auch eine einengende Auslegung des § 239 b StGB im Sinne der Rechtsprechung des 1. Strafsenats sei weder unter historischen noch teleologischen oder systematischen Aspekten

BGHSt 40, 350 (354):

zu rechtfertigen; in diesem Zusammenhang sei auch das vom 1. Strafsenat entwickelte ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der "Außenwirkung des abgenötigten Verhaltens" kein taugliches Kriterium zur einengenden Anwendung des § 239 b StGB.

II.

Die Voraussetzungen für die Vorlage nach § 132 Abs. 2 GVG sind erfüllt. Die Beantwortung der vorgelegten Rechtsfrage ist entscheidungserheblich. Der 2. Strafsenat kann nur im Falle ihrer Bejahung die Revision des Angeklagten verwerfen. Damit würde er sich jedoch in Widerspruch zur Rechtsprechung des 1. Strafsenats setzen.

Die beiden Strafsenate beurteilen die streitige Rechtsfrage allerdings unter verschiedenen rechtlichen Aspekten. Der 1. Strafsenat ist der Meinung, § 239 b StGB sei auf Fälle der Vergewaltigung und sexuellen Nötigung, in denen das Entführen oder das Sich-Bemächtigen unmittelbares Nötigungsmittel ist, nicht anwendbar, weil der Gesetzgeber diese Fälle nicht unter den Tatbestand habe einordnen wollen (BGHSt 39, 330, 334). Dieser Standpunkt ist auch nicht durch die in der Antwort an den 2. Strafsenat gebrauchte Wendung, §§ 177, 237 StGB seien gegenüber § 239 b StGB die speziellere Regelung, in Frage gestellt. Nach dem Gesamtzusammenhang seiner Argumentation in den Entscheidungen vom 17. November 1992 (BGHSt 39, 36) und vom 5. Oktober 1993 (BGHSt 39, 330) kann es keinem Zweifel unterliegen, daß der 1. Strafsenat davon ausgeht, § 239 b StGB sei deshalb auf die genannten Sachverhalte nicht anwendbar, weil der Tatbestand nicht erfüllt sei.

Demgegenüber betrachtet der 2. Strafsenat die streitige Rechtsfrage - ersichtlich unter Bejahung der tatbestandsmäßigen Erfüllung des § 239 b StGB durch den dem Vorlegungsfall zugrunde liegenden Sachverhalt - ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der Gesetzeskonkurrenz in Form der Spezialität; er kommt zu dem Ergebnis, daß der Unrechtsgehalt der Entführung in dem der sexuellen Nötigung oder Vergewaltigung einerseits nicht aufgehe, andererseits aber § 239 b StGB sich als qualifizierter Entführungstatbestand darstelle, der im Verhältnis zu § 237 StGB lex specialis sei.

Der unterschiedliche Ansatz in der Beurteilung der streitigen Rechtsfrage ändert an der Divergenz der Rechtsmeinungen im

BGHSt 40, 350 (355):

Sinne des § 132 Abs. 2 GVG nichts. Denn die vom 2. Strafsenat aufgeworfenen Konkurrenzfragen können sich ihm nur stellen, wenn er zuvor die Tatbestandsmäßigkeit des zugrunde liegenden Sachverhalts auch bezüglich der Vorschrift des § 239 b StGB in Abweichung von der Rechtsauffassung des 1. Strafsenats bejaht hat.

III.

Der Große Senat für Strafsachen beantwortet die Rechtsfrage wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich.

1. Die Anwendung des § 239 b Abs. 1 erster Halbsatz StGB auf Sachverhalte der Vergewaltigung und der sexuellen Nötigung ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Diese Vorschrift beschreibt ein sog. unvollkommenes zweiaktiges Delikt. Dabei muß zwischen dem ersten, objektiv verwirklichten Teilakt des Entführens oder des Sich-Bemächtigens und dem zweiten, in die Vorstellung des Täters verlagerten Teilakt der angestrebten weitergehenden Nötigung ein funktionaler Zusammenhang bestehen. Der Täter muß beabsichtigen, die durch die Entführung oder das Sich-Bemächtigen für das Opfer geschaffene Lage zur qualifizierten Drohung auszunutzen und durch sie zu nötigen.

a) Das ergibt sich aus Wortlaut, Aufbau und systematischer Stellung der Vorschrift.

§ 239 b Abs. 1 erster Halbsatz StGB trennt zwischen den Tathandlungen einerseits und der mit diesen Handlungen verfolgten Absicht andererseits. Dabei ergibt sich aus den Worten "um durch die Drohung mit dem Tod ... zu nötigen", daß es dem Täter darum gehen muß, die von ihm geschaffene Lage des Opfers zu seinen Nötigungshandlungen, und zwar zu den in der Vorschrift genannten qualifizierten Nötigungshandlungen (Drohung mit dem Tod usw.) auszunutzen.

Das wird bestätigt durch die eine vergleichbare Fallgestaltung betreffende Vorschrift des § 239 a Abs. 1 StGB. Dort wird ausdrücklich ausgesprochen, daß das Ausnutzen der durch die Zwangsmaßnahme geschaffenen Lage die Absicht des Täters sein muß.

Diese Auslegung des Tatbestandes des § 239 b Abs. 1 erster Halbsatz StGB findet ihre Entsprechung im zweiten Halbsatz dieser Vorschrift. Dort wird ebenfalls vorausgesetzt, daß der

BGHSt 40, 350 (356):

Täter die durch die Entführung oder das Sichbemächtigen geschaffene Lage zu einer "solchen", d.h. qualifizierten Nötigung "ausnutzt". Im Tatbestand des ersten Halbsatzes ist dieses Merkmal in die Absicht des Täters (vor)verlegt.

Die hier vorgenommene Auslegung ergibt schließlich, daß in der Anwendung des § 239 b Abs. 1 erster Halbsatz kein grundlegender Unterschied für die Fallgruppen besteht, in denen einerseits das unmittelbare Tatopfer (sog. Zweipersonenverhältnis), andererseits ein Dritter genötigt werden soll (sog. Dreiecksverhältnis). Für beide Fallgruppen gilt, daß der Täter beabsichtigen muß, die durch die Entführung oder das Sichbemächtigen für das Opfer geschaffene Lage zur qualifizierten Drohung auszunutzen und durch sie zu nötigen.

b) Die Entstehungsgeschichte des § 239 b StGB bestätigt diese Auslegung.

Die Neufassung des § 239 b StGB durch das Gesetz vom 9. Juni 1989 (BGBl. I 1059) nahm frühere Vorschläge (Gesetzentwurf des Bundesrats vom 20. Juni 1975 BTDrucks. 7/4004; Gesetzentwurf der CDU/CSU-Fraktion vom 21. Mai 1975 BTDrucks. 7/3661) auf, in die Strafbestimmung ebenso wie in § 239 a StGB auch Fälle einzubeziehen, in denen sich die Nötigungshandlung nicht gegen einen Dritten richten sollte, sondern in denen die Person, die der Täter in seine Gewalt gebracht hatte, selbst Opfer der Nötigung sein sollte.

Unberührt von dieser Gesetzesänderung blieb das weiterhin gemäß § 239 b StGB alternativ tatbestandsmäßige "Dreiecksverhältnis". Dieses entspricht dem überlieferten Begriff der Geiselnahme, der Fälle umschreibt, in denen das Opfer fremder Gewalt unterstellt und festgehalten wird, um durch seine Bedrohung eine Forderung gegen Dritte durchzusetzen (vgl. Brockhaus Enzyklopädie 19. Aufl. und Meyers Enzyklopädisches Lexikon 9. Aufl. je zum Stichwort "Geiselnahme"). Die beim Dreiecksverhältnis außer Frage stehende Unterscheidung zwischen Entführen und Sich-Bemächtigen einerseits und der beabsichtigten weitergehenden Nötigung andererseits wollte der Gesetzgeber auch für die Fälle nicht aufheben, in denen sich die Nötigungshandlung gegen das unmittelbare Opfer der Tat richtet. Das wird schon aus der Begründung zum Gesetzesentwurf

BGHSt 40, 350 (357):

der Bundesregierung deutlich (BTDrucks. 11/2834), wonach die Erweiterung des Tatbestandes des § 239 b StGB auf Fälle zielt, "in denen auf den Entführten selbst (weiterer) Zwang ausgeübt werden soll, um ihn zu einem bestimmten Verhalten zu bewegen" (S. 9). Über den Zwang, der schon im Sich-Bemächtigen liegt, muß daher weiterer, den eigentlichen Zielen des Täters dienender Zwang gewollt sein. Diese Vorstellung des Gesetzgebers verdeutlicht das dort angeführte Beispiel, wonach der Tatbestand erfüllt sein soll bei Geiselnahme eines Politikers, um ihm selbst ein bestimmtes Verhalten abzupressen (a.a.O. S. 9); gleiches gilt für die weiter im Schrifttum genannten Beispiele der Freilassung von Gefangenen, Verteilung von Mitteln an Arme oder Verlesung einer Erklärung im Rundfunk (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. § 239 b Rdn. 4).

Nach diesen Grundsätzen bestimmt sich auch die Anwendbarkeit des § 239 b Abs. 1 erster Halbsatz StGB in den Fällen der §§ 177, 178 StGB. Das abzunötigende Verhalten, auf das die Absicht des Täters gerichtet sein muß, ist nicht eingegrenzt. Es kann daher auch in der Duldung des Beischlafs oder anderer sexueller Handlungen bestehen.

2. Die gegen die Anwendung des § 239 b Abs. 1 erster Halbsatz StGB auf solche Sachverhalte für die Fälle der §§ 177, 178 StGB erhobenen Bedenken greifen nicht durch.

Der 1. Strafsenat leitet diese Bedenken vor allem daraus her, daß eine Bestrafung von Verhaltensweisen, wie sie die Vergewaltigung und sexuelle Nötigung darstellen, nach § 239 b StGB weitreichende Folgen auf die Versuchs- und Rücktrittsgrenzen sowie auf die Zumessung der Strafen hätte. Im Ergebnis würden die Strafvorschriften der §§ 177, 178 StGB, obwohl sie seit jeher zum Kernbestand des materiellen Strafrechts zählten, bei tateinheitlicher Verurteilung nach § 239 b StGB in den Hintergrund treten und nur noch der Klarstellung des Umstandes dienen, daß das Ziel des Vorbereitungsdelikts Geiselnahme vom Täter erreicht sei (1. Strafsenat BGHSt 39, 36, 41). Doch findet eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 239 b Abs. 1 erster Halbsatz StGB - über die vom Großen Senat für Strafsachen aufgezeigten Grenzen hinaus - im Gesetz keine Stütze.

BGHSt 40, 350 (358):

Das Kriterium der Außenwirkung, auf das der 1. Strafsenat entscheidend für die Abgrenzung abhebt (BGHSt 39, 36, 43), muß außer Betracht bleiben (ebenso Bohlander NStZ 1993, 439; Renzikowski JZ 1994, 492, 498; vgl. Tenckhoff/Baumann JuS 1994, 836, 838). Insoweit ist schon einzuwenden, daß das Merkmal der Außenwirkung nicht mit der gebotenen Bestimmtheit zu umschreiben ist. Zudem gibt es nach Wortlaut und Struktur der Vorschrift keinen Grund für die Annahme, der Tatbestand sollte nicht erfüllt sein, wenn sich zum Beispiel der Täter des Opfers bemächtigt, um ihm durch weiteren Zwang eine - nur dem Täter wichtige - Information, wie ein Staatsgeheimnis oder den Fundort einer Sache, abzupressen. Außer Frage steht auch, daß der Tatbestand in dem Fall erfüllt wäre, in dem der Täter eine Frau mit einer Gefangennahme von über einer Woche bedroht, um sie auf diesem Wege zu sexuellen Handlungen zu zwingen. Im Ergebnis führt das Merkmal der Außenwirkung zum Festhalten an einer - wenn auch möglicherweise eingeschränkten - Dreiecksstruktur. Das wäre aber mit der insoweit eindeutigen Vorgabe, die der Neufassung des § 239 b StGB zugrunde liegt, nicht zu vereinbaren.

Im Ergebnis das gleiche gilt für das vom 5. Strafsenat für das Verhältnis von § 239 b StGB zu § 240 StGB entwickelte Kriterium der Opfersicht. Danach soll in einem Zwei-Personen-Verhältnis die Geiselnahme nach § 239 b StGB die Nötigung nach § 240 StGB nur dann verdrängen, wenn infolge einer Nötigungshandlung der - angedrohte - Tod oder die - angedrohte - schwere Körperverletzung des Opfers aus dessen Sicht unmittelbar bevorstehen (BGHSt 40, 90). Dagegen hat der 1. Strafsenat in seinem Beschluß vom 4. Januar 1994 (1 ARs 38/94, NStZ 1994, 284) eingewandt, daß das Vorliegen eines Tatbestandes nicht davon abhängig gemacht werden könne, ob (bei gleicher objektiver und subjektiver Tathandlung) das Opfer die Drohung mit dem Tode oder der schweren Körperverletzung mehr oder weniger ernst nimmt oder die Verwirklichung der Drohung als mehr oder weniger nahe bevorstehend empfindet. Das vom 5. Strafsenat genannte Kriterium ist im Zusammenhang mit den §§ 177, 178 StGB jedenfalls nicht praktikabel: Nachträglich läßt sich in der Regel nicht rekonstruieren, ob der Tod oder die

BGHSt 40, 350 (359):

schwere Körperverletzung (objektiv und aus der Sicht des Opfers) unmittelbar bevorgestanden haben.

3. Die Anwendung der zu 1. dargestellten Grundsätze auf die Tathandlungen des § 239 b Abs. 1 erster Halbsatz StGB führt in Fällen, in denen der Täter beabsichtigt, das Opfer zu vergewaltigen oder es sexuell zu nötigen, zu folgenden Ergebnissen: Durch die mit der Entführung verbundene Ortsveränderung wird das Tatopfer regelmäßig in seinen Schutz- und Verteidigungsmöglichkeiten in einem Maß eingeschränkt, daß es dem ungehemmten Einfluß des Täters ausgesetzt ist (vgl. BGHSt 22, 178, 179; 24, 90, 93; BGH NJW 1989, 917). Diese Lage kann der Täter dazu ausnutzen, um das Opfer durch die Drohung mit dem Tod oder mit anderer qualifizierter Drohung zur Duldung der Vergewaltigung oder der sexuellen Handlungen zu nötigen. Beabsichtigt er dies während der Entführung, ist der Tatbestand des § 239 b Abs. 1 erster Halbsatz StGB erfüllt.

Bemächtigt sich der Täter des Opfers, ohne es zu entführen, so wird die Voraussetzung häufig nicht erfüllt sein, daß der Täter die von ihm geschaffene Lage (zur weiteren) Nötigung durch qualifizierte Drohung ausnutzt. Das gilt besonders in den Fällen, in denen im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Sich- Bemächtigen qualifizierte Drohungen in weitergehender Nötigungsabsicht eingesetzt werden. Anders als die Entführung schafft das Sich-Bemächtigen vielfach keine derartige Lage; denn eine Lage, die ausgenutzt werden soll, setzt eine gewisse Stabilisierung voraus. Vor allem wird es in diesem Falle häufig am Merkmal des Ausnutzens fehlen. Dient die - qualifizierte - Drohung wie das Vorhalten einer Schußwaffe zugleich dazu, sich des Opfers zu bemächtigen und es in unmittelbarem Zusammenhang zu weitergehenden Handlungen oder Duldungen, wie etwa zur Duldung von sexuellen Handlungen zu nötigen, wird die abgenötigte Handlung in der Regel ausschließlich durch die Bedrohung mit der Waffe durchgesetzt, ohne daß der Bemächtigungssituation die in § 239 b StGB vorausgesetzte eigenständige Bedeutung zukommt (vgl. BGH NJW 1989, 917).

4. Im Vorlegungsbeschluß sind auch Fragen der Konkurrenz zwischen § 239 b StGB und §§ 177, 178 StGB angesprochen.

BGHSt 40, 350 (360):

Hierüber hat der Große Senat nicht zu entscheiden, da diese Fragen zwischen dem 1. und 2. Strafsenat nicht streitig sind. Insbesondere hat der 1. Strafsenat nicht im Sinne des § 132 Abs. 2 GVG entschieden, die Vorschriften der §§ 177, 178 StGB schlössen unter dem Gesichtspunkt der Spezialität die Anwendung des § 239 b StGB aus. Ein Fall echter Spezialität käme auch nicht in Betracht, weil die §§ 177, 178 StGB weder sämtliche Voraussetzungen des § 239 b Abs. 1 erster Halbsatz StGB erfüllen noch zusätzliche privilegierende Merkmale aufweisen (Tenckhoff/ Baumann JuS 1994, 836, 839; a.A. Geerds JR 1993, 424).