opinioiuris.de - § 137 StPO

BGH, 09.05.2000 - 1 StR 106/00

Administration — Sat, 01 Dec 2012 00:20:15 +0000

Daten

Fall:

Strafvereitelung durch Verteidigerhandeln

Fundstellen:

BGHSt 46, 53; JA 2001, 15; JR 2001, 291; JuS 2000, 1124; Kriminalistik 2000, 797; Life&Law 2000, 793; MittRKKöln 2000, 246; NJW 2000, 2433; NStZ 2001, 145; NStZ 2002, 358; StraFo 2000, 315; StV 2000, 427; wistra 2000, 301

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

09.05.2000

Aktenzeichen:

1 StR 106/00

Entscheidungstyp:

Beschluss

Instanzen:

LG Augsburg

Stichwörter:

Strafvereitelung - Strafverteidiger - Schmerzensgeld - Aussage

Zur Frage der Strafvereitelung des Verteidigers bei der Vermittlung der Zusage einer Schmerzensgeldzahlung an den Geschädigten für eine entlastende Aussage, die nur möglicherweise richtig ist.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 46, 53

Paginierung:

BGHSt 46, 53 (53):

Zur Frage der Strafvereitelung des Verteidigers bei der Vermittlung der Zusage einer Schmerzensgeldzahlung an den Geschädigten für eine entlastende Aussage, die nur möglicherweise richtig ist.

StGB §§ 258, 153, 22, 26; StPO § 137 Abs. 1 Satz 1

1. Strafsenat

Beschluß

vom 9. Mai 2000 g.L.

- 1 StR 106/00 -

Landgericht Augsburg

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen versuchter Strafvereitelung in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Revision der Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.

Gegenstand der Verurteilung ist die Mitwirkung der Angeklagten in ihrer Eigenschaft als Strafverteidigerin an einer Vereinbarung des von ihr verteidigten S. mit der Hauptbelastungszeugin F. Diese hatte sich darin verpflichtet, in der bevorstehenden Berufungshauptverhandlung gegen S. ihre Zeugenaussage abzuschwächen. Anders als bisher sollte sie nunmehr aussagen, S. habe sie nicht deshalb geschlagen, weil er sie zur Prostitution habe zwingen wollen. Im Gegenzug verpflichtete sich S. zur Zahlung eines Schmerzensgeldes für den Fall, daß er nicht wegen versuchten schweren Menschenhandels verurteilt werden würde.

In der Berufungshauptverhandlung sagte F. entsprechend der Vereinbarung aus. Gleichwohl wurde S. auch vom Berufungsgericht wegen versuchten schweren Menschenhandels verurteilt. Welche Aussage F.s zutreffend war, die frühere oder diejenige in der Berufungshauptverhandlung, konnte das Landgericht nicht feststellen.

II.

Sowohl zur Vereitelungsabsicht als auch zum (bedingten) Anstiftervorsatz reichen die Feststellungen zur inneren

BGHSt 46, 53 (54):

Tatseite nicht aus, um den - bei einem Verteidigerhandeln erhöhten - Nachweisanforderungen an das voluntative Element zu genügen.

1. Die Stellung als Verteidiger in einem Strafprozeß und das damit verbundene Spannungsverhältnis zwischen Organstellung und Beistandsfunktion erfordert eine besondere Abgrenzung zwischen erlaubtem und unerlaubtem Verhalten (BGHSt 38, 345 [347]; BGH NJW 2000, 2217, 2218 jew. m.w.N.).

2. Diese Grundsätze gelten insbesondere für den Straftatbestand der Strafvereitelung (grundlegend dazu Beulke, Die Strafbarkeit des Verteidigers 1989).

a) Soweit ein Strafverteidiger prozessual zulässig handelt, ist sein Verhalten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon nicht tatbestandsmäßig im Sinne des § 258 StGB und nicht erst rechtfertigend (so auch KG NStZ 1988, 178; OLG Düsseldorf StV 1994, 472; 1998, 552; Ruß in LK 11. Aufl. § 258 Rn. 19; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 258 Rn. 7; Laufhütte in KK 4. Aufl. vor § 137 Rn. 4; Scheffler StV 1993, 470). § 258 StGB verweist auf die Regelungen des Prozeßrechts. Bei dessen Auslegung kann auch das Standesrecht von Bedeutung sein. Standesrechtlich zulässiges Verhalten wird in der Regel prozessual nicht zu beanstanden sein. Standesrechtlich unzulässiges Verhalten führt nicht ohne weiteres zur Strafbarkeit (vgl. BGHSt 2, 375 [377]; 10, 393 [395]).

Zwar könnten einzelne Formulierungen in Entscheidungen des Bundesgerichtshofs auch so verstanden werden, daß zulässiges Verteidigerhandeln ein Rechtfertigungsgrund für § 258 StGB ist (BGHSt 10, 393 [394]: "handelt nur rechtswidrig, wenn er dabei unerlaubte Mittel anwendet" oder BGH NStZ 1982, 465: "durch die Verteidigungsfunktion gedeckt und deshalb rechtmäßig"). Teilweise wurde die Strafbarkeit auch erst im subjektiven Bereich ausgeschlossen (BGHSt 29, 99 [101]: "im Rahmen zulässiger Verteidigertätigkeit..., nicht von einer Strafvereitelungsabsicht getragen"). Überwiegend hat der Bundesgerichtshof aber bei einem zulässigen Verteidigerverhalten bereits den Tatbestand des § 258 StGB ausgeschlossen (BGHSt 2, 375 [377] zur persönlichen Begünstigung nach § 257 StGB a.F.: "darf ein Strafverteidiger, ohne sich dem strafrecht

BGHSt 46, 53 (55):

lichen Vorwurf der Begünstigung auszusetzen... "; ähnlich BGHSt 38, 345 [347]; BGH NStZ 1999, 188: "Grenzen sachgerechter erlaubter Strafverteidigung").

aa) Der Verteidiger darf grundsätzlich alles tun, was in gesetzlich nicht zu beanstandender Weise seinem Mandanten nützt (BGHSt 38, 345 [347]). Er hat die Aufgabe, zum Finden einer sachgerechten Entscheidung beizutragen und dabei das Gericht vor Fehlentscheidungen zu Lasten seines Mandanten zu bewahren (BVerfG - Kammer - NStZ 1997, 35). Zu seinen besonderen Aufgaben gehört es auch, auf die Einhaltung der Verfahrensgarantien zu achten (BGHSt 2, 375 [378]).

Allerdings muß er sich bei seinem Vorgehen auf verfahrensrechtlich erlaubte Mittel beschränken, und er muß sich jeder bewußten Verdunkelung des Sachverhalts und jeder sachwidrigen Erschwerung der Strafverfolgung enthalten (BGHSt 2, 375 [377]). Ihm ist es insbesondere untersagt, durch aktive Verdunkelung und Verzerrung des Sachverhalts die Wahrheitserforschung zu erschweren, insbesondere Beweisquellen zu verfälschen (BGHSt 9, 20 [22]; 38, 345 [348]; BGH NStZ 1999, 188; BGH, Urt. vom 8. Januar 1957 - 5 StR 360/56).

Auf der anderen Seite darf der Verteidiger solche Tatsachen und Beweismittel einführen, die einen von ihm lediglich für möglich gehaltenen Sachverhalt belegen können. Das ist ihm nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschl. vom 16. September 1981 - 3 StR 234/81) nicht nur gestattet; es kann sogar geboten sein: "Sollte er dies tatsächlich für möglich gehalten, also nicht wider besseres Wissen gehandelt haben, so könnte die bloße Behauptung... ohne eine Trübung der Beweisquelle durch Vorlegung irreführender Unterlagen den Vorwurf einer versuchten Strafvereitelung nicht begründen. Eine andere Beurteilung liefe darauf hinaus, daß ein Rechtsanwalt, wenn er die Interessen eines Mandanten vertritt, nur das vorbringen dürfte, von dessen Richtigkeit er voll überzeugt ist, was regelmäßig eine eingehende Nachprüfung der von dem Mandanten ihm gegenüber aufgestellten Behauptungen erforderte und ihm, soweit er nicht jeden Zweifel ausschließen kann, praktisch die Möglichkeit verschließen würde, bestehende Rechte seines Mandanten wahrzunehmen."

BGHSt 46, 53 (56):

bb) Soweit es - wie hier - um Zeugenaussagen geht, darf der Verteidiger zwar nicht wissentlich falsche Tatsachen behaupten und hierfür Zeugen benennen (BGHSt 29, 99 [107]; BGH NStZ 1983, 503). In den von der Rechtsprechung aufgestellten Grenzen (BGH, Beschl. vom 16. September 1981 - 3 StR 234/81) ist er verpflichtet, darauf zu achten, daß er nicht Zeugen benennt, von denen er erkennt, daß sie eine Falschaussage machen werden. Auch darf er einen Zeugen nicht absichtlich in einer vorsätzlichen Falschaussage bestärken (BGHSt 29, 99 [107]; BGH NStZ 1983, 503). Er kann eigene Ermittlungen führen und insbesondere Zeugen auch außerhalb der Hauptverhandlung befragen (BGH NJW 2000, 1277). Hat er lediglich Zweifel an der Richtigkeit einer Zeugenaussage, die seinen Mandanten entlasten könnte, so ist es ihm nicht verwehrt, den Zeugen zu benennen; er wird dazu regelmäßig sogar verpflichtet sein. Andernfalls würde er in Kauf nehmen, ein möglicherweise zuverlässiges, entlastendes Beweismittel zu unterdrücken (vgl. BGH, Urt. vom 8. Januar 1957 - 5 StR 360/56; zur entsprechenden Problematik bei der Urkundenvorlegung vgl. BGHSt 38, 345 [350]).

b) Hätte sich die Angeklagte darauf beschränkt, die Zeugin F. außergerichtlich zu befragen, und sie aufgefordert, die ihr gegenüber gemachten Äußerungen auch vor dem Berufungsgericht zu bekunden, so wäre das nicht nur ein zulässiges, sondern sogar ein gebotenes Verteidigerhandeln gewesen. Das hätte auch dann gegolten, wenn die Angeklagte es lediglich für möglich hielt, daß die vorgesehene Aussage unwahr war. Der Ort, die Glaubhaftigkeit dieser Aussage zu überprüfen, ist die Hauptverhandlung. Schließlich ist es auch grundsätzlich legitim, wenn ein Strafverteidiger mit dem Geschädigten, der zugleich Hauptbelastungszeuge ist, eine zivilrechtliche Schadensregulierung vereinbart. Dies entspricht auch der neueren Entwicklung der Gesetzgebung, im Interesse des Rechtsfriedens einen Ausgleich zwischen Täter und Opfer zu fördern (vgl. § 46a StGB, § 155a StPO).

c) Die Besonderheit des vorliegenden Falls besteht indes darin, daß die Angeklagte maßgeblich an einer - dem Berufungsgericht nicht mitgeteilten - Vereinbarung mitgewirkt hat,

BGHSt 46, 53 (57):

wonach die Zahlung von Schmerzensgeld an die Bedingung geknüpft war, daß S. aufgrund Aussageänderung vom Berufungsgericht nicht wegen Menschenhandels verurteilt werde. Damit war das Schmerzensgeldversprechen mehr als eine bloße Schadensregulierung; es war gleichsam das Erfolgshonorar für eine erfolgreiche Entlastungsaussage.

aa) Zu einer derartigen Fallgestaltung liegen - soweit ersichtlich - noch keine höchstrichterlichen Entscheidungen vor. Eine solche Vereinbarung eines "Erfolgshonorars" kann die Grenze zulässigen Verteidigerverhaltens überschreiten. Das liegt auch hier nicht fern, denn es war zu besorgen, daß die Zeugin F. dadurch zu einer - möglicherweise falschen - Entlastungsaussage bestimmt wurde. Es bestand die konkrete Gefahr, daß eine - und zwar die wesentliche - "Beweisquelle getrübt" wurde.

Eine "Trübung der Beweisquelle" wird durch das Versprechen eines Honorars für eine "erfolgreiche" Aussage fast immer bewirkt (zu Zuwendungen an Zeugen vgl. Dahs/Dahs, Handbuch des Strafverteidigers 6. Aufl. Rn. 180; siehe auch Thesen zur Strafverteidigung vorgelegt vom Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer, insbesondere These 28 Abs. 2, Schriftenreihe der BRAK Band 8). So ist ein Verteidigerhandeln dann nicht mehr zulässig, wenn der Verteidiger darauf hinwirkt, daß einem Zeugen für ein bestimmtes Aussageverhalten die Zahlung eines Geldbetrages versprochen wird, ohne daß dafür sonst eine Anspruchsgrundlage gegeben ist. Aber auch dann, wenn - wie hier - für das Zahlungsversprechen eine unabhängig von der Vereinbarung bestehende Anspruchsgrundlage besteht (hier Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche), können die Grenzen zulässigen Verteidigerhandelns überschritten sein. Das gilt namentlich dann, wenn das Zahlungsversprechen durch den "Erfolg" der Aussage bedingt ist oder wenn es sich aufdrängt, daß die versprochene Aussage falsch sein muß.

bb) Das Landgericht nimmt zu Recht an, daß die Zeugin F. durch die Vereinbarung stark motiviert wurde, S. zu entlasten. Auf der anderen Seite war es F., von der die Initiative zur Aussageänderung und zur Verknüpfung mit der Schmer

BGHSt 46, 53 (58):

zensgeldforderung ausging (zur Bedeutung der Frage von wem die Initiative ausging, siehe BGH NStZ 1999, 188).

Dem Einfluß auf die Motivation der Zeugin F. aufgrund des "Erfolgshonorars" stand auf der anderen Seite eine Beeinträchtigung der Interessen des S. gegenüber, welche die Angeklagte wahrzunehmen hatte. Ein derartiges "Angebot" der Belastungszeugin verlangte eine Abwägung zwischen der Pflicht, Beweisquellen nicht zu trüben, und dem Verteidigungsauftrag. Wäre die Angeklagte auf das "Angebot" F.s nicht eingegangen, so drohte - jedenfalls aus ihrer Sicht - ein Urteil zu Lasten ihres Mandanten aufgrund einer möglicherweise falschen Belastungsaussage. Daß die ursprüngliche Aussage der Zeugin durchaus falsch sein konnte, durfte die Angeklagte ernsthaft annehmen, denn F. hatte Dritten und auch ihr gegenüber geäußert, ihre belastende Aussage vor dem Amtsgericht sei falsch gewesen. Hinzu kam, daß nicht die Angeklagte den Kontakt zu F. angebahnt, sondern ihr vielmehr ursprünglich den Rat gegeben hatte, F. möge ihren Rechtsanwalt konsultieren.

cc) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die Angeklagte sich wegen dieser Besonderheiten nicht mehr im Rahmen zulässigen Verteidigerverhaltens bewegt und damit den objektiven Tatbestand der Strafvereitelung erfüllt hat. Für eine Überschreitung der Grenzen zulässigen Verteidigerverhaltens könnte insbesondere sprechen, daß die Angeklagte - wenn sie sich schon gezwungen sah, die Vereinbarung zustandezubringen - die damit verbundenen Vorgänge dein Berufungsgericht gegenüber nicht offengelegt hat.

d) jedenfalls ist die Vereitelungsabsicht, an die bei einem Verteidigerhandeln erhöhte Beweisanforderungen zu stellen sind, nicht ausreichend belegt.

aa) Hinsichtlich Tathandlung und Vereitelungserfolg verlangt das Gesetz Absicht oder Wissentlichkeit, während für die Kenntnis der Vortat bedingter Vorsatz genügt (BGHR StGB § 258 Abs. 1 Vorsatz 1). Absicht setzt zielgerichtetes Handeln voraus (BGH NStZ 1997, 236; vgl. auch BGHR StGB § 257 Abs. 1 Absicht 1), wobei allerdings die Vorstellung von der Strafvereitelung nicht der einzige Beweggrund

BGHSt 46, 53 (59):

des Täters sein muß (BGHSt 4, 107). Erforderlich ist aber ein zielgerichtetes Wollen; es muß dem Täter darauf ankommen, die Verhängung einer Strafe mindestens zum Teil zu vereiteln (Ruß a.a.O. Rn. 21). Wissentlichkeit besagt, daß der Täter die Tatbestandsverwirklichung als sichere Folge seines Tuns erkennt oder voraussieht. Dies bedeutet, daß der direkte Vorsatz sowohl die Tathandlung als auch den sich aus ihr ergebenden Erfolg zum Inhalt haben muß. Die billigende Inkaufnahme des tatbestandlichen Erfolgs reicht nicht aus (BGH NJW 1984, 135; Ruß a.a.O. Rn. 21).

bb) Auch wenn die Angeklagte die Grenzen zulässigen Verteidigungsverhaltens überschritten hätte, so war es doch nicht ihr Ziel - auch nicht im Sinne eines Zwischenziels -, unbeschadet der Richtigkeit der vorgesehenen Aussage F.s, eine berechtigte Verurteilung ihres Mandanten zu verhindern; auch hat sie dies nicht als sichere Folge ihres Tuns vorausgesehen. Zugunsten der Angeklagten geht das Landgericht nämlich davon aus, daß die vorgesehene Aussage F.s objektiv richtig war. Auch hielt es die Angeklagte lediglich für möglich, daß F. vor dem Berufungsgericht eine unwahre Aussage machen könnte.

Ein direkter Vorsatz scheidet danach aus; Wissentlichkeit hat das Landgericht deshalb zu Recht nicht angenommen. Aber auch eine Vereitelungsabsicht der Strafverteidigerin ist im Hinblick auf die besonderen Umstände des Falls bei diesen Vorstellungen nicht hinreichend belegt. Zwar reicht es für das Wissenselement der Absicht grundsätzlich aus, daß der Täter den Erfolg für möglich hält. Beim Verteidigerhandeln sind aber an das voluntative Element der Vereitelungsabsicht - erst recht - diejenigen strengen Beweisanforderungen zu stellen, die der Bundesgerichtshof (BGHSt 38, 345) für die Beweiswürdigung zum Nachweis des bedingten Vorsatzes bei verteidigungsspezifischem Handeln im Hinblick auf Straftaten nach den §§ 153 ff., 267 ff. StGB verlangt.

cc) Beim Zeugenbeweis ist - ebenso wie bei der Vorlage von zweifelhaften Urkunden (BGHSt 38, 345 [350]) - hinsichtlich der Beweiswürdigung zum voluntativen Element der Vereitelungsabsicht in der Regel davon auszugehen, daß der

BGHSt 46, 53 (60):

Verteidiger strafbares Verhalten nicht billigt, wenn er sich darauf beschränkt, einen ihm von seinem Mandanten benannten Entlastungszeugen in ein gerichtliches Verfahren einzubringen, selbst bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit oder Zuverlässigkeit der Zeugenaussage. Vielmehr wird der Verteidiger einen solchen Zeugenbeweis im Regelfall mit dem inneren Vorbehalt verwenden, das Gericht werde die Glaubhaftigkeit der Aussage seinerseits einer kritischen Prüfung unterziehen und ihre Fragwürdigkeit nicht übersehen. Dieser Vorbehalt, ergibt sich daraus, daß der Verteidiger als Organ der Rechtspflege fremde Interessen wahrnimmt (§ 1, § 3 Abs. 1 BRAO). Etwas anderes kann nach der genannten Entscheidung dann gelten, wenn der Verteidiger über zusätzliche Informationen verfügt.

dd) Die Angeklagte verfügte hier allerdings über dem Gericht und der Staatsanwaltschaft nicht bekannte zusätzliche Informationen und zwar gerade solche Informationen, die für die Prüfung der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage - es ging um die Motivation für die Aussageänderung - essentiell waren. Es lag somit ein Sachverhalt vor, in dem der Bundesgerichtshof (BGHSt 38, 345 [350]) ein Indiz sieht, das den ansonsten regelmäßig "vermuteten" inneren Vorbehalt widerlegen kann. Die Nichtmitteilung dieses Informationsvorsprungs könnte gegen den inneren Vorbehalt sprechen, das Gericht werde die Fragwürdigkeit der Aussageänderung nicht übersehen.

Für einen Verteidiger wird es sich daher - schon um den Anschein der "Trübung einer Beweisquelle" zu vermeiden und um sich den ihm von der Rechtsprechung zugebilligten inneren Vorbehalt zu erhalten - regelmäßig empfehlen, derartige Vereinbarungen den anderen Verfahrensbeteiligten gegenüber offenzulegen. Eine Rechtspflicht zur Offenbarung traf die Angeklagte allerdings insoweit nicht. Zu einem ähnlichen Problemkreis, der Annahme einer Garantenpflicht zur Verhinderung einer erkannten Falschaussage, ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sehr zurückhaltend (BGHSt 2, 129 [133]: Angeklagter; BGHSt 4, 327: Rechtsanwalt; BGH, Urt. vom 8. Januar 1957 - 5 StR 360/56: Vertei

BGHSt 46, 53 (61):

diger; vgl. auch Ruß a.a.O. § 258 Rn. 19). Diese Rechtsprechung zur Garantenpflicht läßt sich aber auf die vorliegende Fallgestaltung schon deshalb nicht übertragen, weil eine solche Pflicht zum Handeln allenfalls dann in Betracht kommt, wenn der Unterlassende positiv weiß, daß die Aussage falsch ist, und wenn er zudem die erkannte falsche Aussage veranlaßt oder wenigstens beeinflußt hat.

ee) Gleichwohl versteht es sich auch hier nicht von selbst, daß die Angeklagte den inneren Vorbehalt aufgegeben hat. So war es durchaus möglich, daß sie davon ausging, die Zeugin werde bei ihrem zusammenhängenden Bericht (§ 69 Abs. 1 Satz 1 StPO) auch die Vereinbarung und deren Zustandekommen bekunden. Vor allem aber lag es nahe, daß die Angeklagte in ihren inneren Vorbehalt aufnahm, die Zeugin werde im Verhör (§ 69 Abs. 2 StPO) eindringlich zum Motiv ihres Aussagewechsels befragt werden, und das ist ersichtlich auch geschehen. Fragen dazu mußten sich angesichts des Verhältnisses zwischen S. und der Zeugin geradezu aufdrängen. Das Nichtvorhandensein des inneren Vorbehalts hätte unter diesen Umständen nur dann nahegelegen, wenn die Angeklagte vor oder während der Berufungshauptverhandlung auf die Zeugin dahin Einfluß genommen hätte, die Vereinbarung zu verschweigen. Da das Urteil sich dazu nicht verhält, muß der Senat davon ausgehen, daß eine solche Einflußnahme nicht erfolgt ist.

3. Aus denselben Gründen ist auch das voluntative Element des Anstiftervorsatzes nicht belegt (vgl. BGHSt 38, 345 [350]).

4. Die Verurteilung der Angeklagten kann nach alledem keinen Bestand haben. Der Senat hat selbst auf Freispruch erkannt (§ 354 Abs. 1 StPO; vgl. BGH NJW 1999,1562), denn er schließt aus, daß bei einer Zurückverweisung in einer erneuten Hauptverhandlung zusätzliche Tatsachen festgestellt werden könnten, die für eine Verurteilung tragfähig wären.

BGH, 10.02.2000 - 4 StR 616/99

Redaktion — Mon, 26 Nov 2012 15:34:05 +0000

Daten

Fall:

Zeugnisverweigerung nach „Vernehmung“ durch den Verteidiger

Fundstellen:

BGHSt 46, 1; NJW 2000, 1277; NStZ 2001, 49; NJ 2000, 264 (Ls.); StV 2003, 602; Rpfleger 2000, 350

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

10.02.2000

Aktenzeichen:

4 StR 616/99

Entscheidungstyp:

Urteil

Macht der Zeuge in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch, dürfen Angaben, die er zuvor bei einer "Vernehmung" durch den Verteidiger gemacht hat, nicht verwertet we

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 46, 1

Paginierung:

BGHSt 46, 1 (1):

Macht der Zeuge in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch, dürfen Angaben, die er zuvor bei einer "Vernehmung" durch den Verteidiger gemacht hat, nicht verwertet werden.

StPO §§ 52, 252

4. Strafsenat

Urteil

vom 10. Februar 2000 g.B.

- 4 StR 616/99 -

Landgericht Dortmund

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Der Erörterung bedarf nur die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO), mit der die Revision geltend macht, das Landgericht hätte, da die Verlobte des Angeklagten in der Hauptverhandlung gemäß § 52 StPO das Zeugnis verweigert hatte, deren "ausführliche Einlassung" in das Verfahren einführen müssen, die sie in der Kanzlei des Verteidigers des Angeklagten gegenüber dem Verteidiger und dessen Ehefrau abgegeben habe ("Protokoll vom 4. 6. 1999 in Sachen B.").

1. Dieser Verfahrensrüge liegt folgendes zugrunde:

a) Nach den Feststellungen fand der Angeklagte an dem Plan seiner damals 17 Jahre alten Verlobten S., eine Spielhalle zu überfallen, zwar Gefallen, wollte den Überfall "aber nicht persönlich ausführen, weil er unter Bewährung stand." Am 12. April 1999 gelang es dem Angeklagten und S., deren 15 Jahre alten Halbbruder Sch. und dessen 14 Jahre alten Freund W. für ihr Vorhaben zu gewinnen. Nachdem sie festgestellt hatten, daß sich in der "Spielstation" nur die Kassiererin aufhielt, entfernten sich der Angeklagte und S. und gingen zu dem Keller, in dem sie sich mit Sch. und W. Aufteilung der Beute treffen wollten. Sch. und W. stürmten - wie zuvor

BGHSt 46, 1 (2):

abgesprochen - maskiert und mit gezückten Messern in die Spielhalle und zwangen die Kassiererin, ihnen das vorhandene Bargeld (1 666 DM) zu übergeben.

b) Am 25. Mai 1999 wurde gegen den Angeklagten, S., Sch. und W. Anklage zum Jugendschöffengericht erhoben. Nach dem Vorbringen der Revision suchte S., die am 5. und 6. Mai 1999 polizeilich als Beschuldigte vernommen worden war, am 4. Juni 1999 den Verteidiger des Angeklagten auf, der über deren den Angeklagten entlastenden Angaben eine Niederschrift fertigte. In dem Haftprüfungstermin am 7. Juni 1999, zu dem der Angeklagte aus der Untersuchungshaft vorgeführt worden war, wurde eine - nicht beglaubigte - Abschrift des "Protokolls vom 4. 6. 1999 in Sachen B." als Anlage zu dem Terminsprotokoll genommen. Der Eingang dieses Schriftstücks lautet:

"Auf eigene Veranlassung erscheint heute in der o.g. Sache die Mitbeschuldigte, Frau S., in meiner Kanzlei. Bei der Unterredung waren zugegen der Unterzeichner, Frau Ass. B. sowie die Mitbeschuldigte S.

Die Beschuldigte S. wurde eingehend darüber belehrt, daß sie als Beschuldigte in einem Strafverfahren keine Aussage machen müsse. Sie wurde auch darauf hingewiesen, daß sie sich, sobald sie Aussagen macht, die darauf hinzielen, den Beschuldigten B. wahrheitswidrig zu entlasten, der Gefahr einer versuchten Strafvereitelung aussetzt.

Dies vorausgeschickt erklärte die Beschuldigte, sie möchte hier gegenüber dem Unterzeichner als Verteidiger von Herrn B. die folgenden Angaben machen:" ...

S., Sch. und W. wurden vom Jugendschöffengericht aufgrund der Hauptverhandlung am 9. Juli 1999 jeweils zu einer zur Bewährung ausgesetzten Jugendstrafe verurteilt. Das Verfahren gegen den Angeklagten wurde abgetrennt und die Sache gemäß § 270 StPO an das Landgericht verwiesen.

In der Hauptverhandlung vor dem Landgericht hat sich der Angeklagte dahin eingelassen, er habe "von dem Tatplan nur am Rande etwas mitbekommen, habe sich aber dagegen ausgesprochen und sich an der Tat selbst nicht beteiligt." Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Beteiligung des

BGHSt 46, 1 (3):

Angeklagten an dem Überfall auf die Bekundungen von Sch. und W. gestützt.

c) Die Revision macht geltend, das Verwertungsverbot nach § 252 StGB erstrecke sich nur auf die Aussagen von S. bei den polizeilichen Vernehmungen und in der Hauptverhandlung vor dem Jugendschöffengericht, nicht aber auf deren den Angeklagten entlastenden Angaben, die sie am 4. Juni 1999 gegenüber dem Verteidiger des Angeklagten und damit "bei einer anderen Gelegenheit als bei einer früheren Vernehmung" gemacht habe. Dem Landgericht habe sich deshalb "die Verwendung dieses Beweismittels" aufdrängen müssen.

2. Die Verfahrensrüge dringt nicht durch.

Das Landgericht hat zu Recht davon abgesehen, die von dem Verteidiger des Angeklagten in dem "Protokoll" vom 4. Juni 1999 niedergelegte Aussage von S. in die Hauptverhandlung einzuführen. Die Beweiserhebung über diese Aussage ist unzulässig (§ 244 Abs. 3 Satz 1 StPO), weil aus dem Rechtsgedanken des § 252 StPO folgt, daß eine Verwertung dieser Angaben verboten ist.

a) Die Vorschrift des § 252 StPO enthält nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur ein Verlesungsverbot, sondern - über ihren Wortlaut hinaus - auch ein Verwertungsverbot. Dieses schließt auch jede andere Verwertung der bei einer nichtrichterlichen Vernehmung gemachten Aussage aus; insbesondere ist die Vernehmung von Verhörspersonen nicht gestattet (BGHSt 2, 99, 102; 36, 384, 387; 42, 391, 397; vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 252 Rdn. 12 f.; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 252 Rdn. 3, jew.m.N.). Damit sind die Ergebnisse einer früheren Vernehmung des nunmehr die Aussage befugt nach § 52 StPO verweigernden Zeugen unverwertbar, wobei es unerheblich ist, ob er damals als Zeuge oder als Beschuldigter vernommen wurde (BGHSt 20, 384; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 252 Rdn. 11 m.w.N.); im letzteren Fall dürfte im übrigen nicht einmal der vernehmende Richter als Zeuge gehört werden (BGHSt 42, 391, 398 m.w.N.).

b) Allerdings betrifft § 252 StPO nur vorangegangene amtliche Vernehmungen; denn zum Begriff der Vernehmung ge

BGHSt 46, 1 (4):

hört es, daß der Vernehmende dem Beschuldigten oder Zeugen in amtlicher Funktion gegenübertritt (vgl. BGHSt 40, 211, 213). Die in die Form einer Vernehmung gekleidete Anhörung durch den Verteidiger fällt nicht hierunter. Zwar ist es dem Verteidiger nicht verwehrt, eigene Ermittlungen zu führen, insbesondere Zeugen oder Mitbeschuldigte vor und außerhalb der Hauptverhandlung zu befragen (BGH AnwBl 1981, 115, 116; Dahs, Handbuch des Strafverteidigers 5. Aufl. Rdn. 166 f.; Laufhütte in KK 4. Aufl. vor § 137 Rdn. 3, jeweils m.N.). Die Befugnis, Zeugen oder Beschuldigte "amtlich" zu vernehmen (vgl. §§ 161 a, 163 a, 168, 168 a bis c StPO), gibt ihm das Gesetz, auch soweit es in verschiedenen Bestimmungen Nachforschungen des Verteidigers zuläßt (vgl. etwa §§ 246 Abs. 2, 364 b Abs. 1 Nr. 1 StPO), aber gerade nicht.

Auch wenn der Verteidiger bei der Befragung von Zeugen oder Beschuldigten keine amtliche Funktion wahrnimmt, muß ein Verwertungsverbot entsprechend dem Rechtsgedanken des § 252 StPO für eine vor dem verfahrensbeteiligten Verteidiger des Angeklagten gemachte Aussage angenommen werden, wenn sie zur Verwendung durch den Verteidiger des Angeklagten in dem gegen diesen und - wie hier - zu diesem Zeitpunkt auch gegen den Zeugen gerichteten Verfahren bestimmt war. Wenn § 252 StPO es schon untersagt, eine unter den Strafdrohungen der §§ 145 d und 164 StGB vor der Polizei oder der Staatsanwaltschaft gemachte Aussage als Zeuge oder eine sogar vor dem Richter als Beschuldigter abgegebene Einlassung nach anschließender berechtigter Zeugnisverweigerung zu verwerten, muß dies erst recht der Verwertung einer Aussage bei einer anwaltlichen "Beschuldigtenvernehmung" entgegen stehen (vgl. BGHSt 20, 384, 385 a.E.; 29, 230, 232), zumal der Verteidiger bei einer solchen Anhörung einseitig die Interessen des Beschuldigten wahrzunehmen hat (vgl. OLG Düsseldorf NStZ-RR 1998, 336; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. vor § 137 Rdn. 1 a.E.), während die Strafverfolgungsorgane nach § 160 Abs. 2 StPO sowohl die belastenden als auch die entlastenden Umstände zu ermitteln haben.

Wäre dies anders, würde es darüber hinaus - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausge

BGHSt 46, 1 (5):

führt hat - "die Möglichkeit eröffnen, daß wesentliche Teile der Verhandlungsführung dem Verantwortungsbereich des Vorsitzenden und des Gerichts entzogen und in die Hände eines anderen Verfahrensbeteiligten gelegt würden, der es dann seinerseits in der Hand hätte, zunächst eine Zeugenaussage zu 'protokollieren' und den Zeugen dann auf sein Zeugnisverweigerungsrecht hinzuweisen, von dem dieser dann in der Hauptverhandlung Gebrauch macht".

c) Allerdings werden frühere Äußerungen eines Zeugen außerhalb einer Vernehmung von § 252 StPO nicht erfaßt, wie auch Spontanäußerungen trotz eines später ausgeübten Zeugnisverweigerungsrechts verwertbar bleiben (BGHSt 36, 384, 387, 389; BayObLG StV 1983, 452; Diemer in KK 4. Aufl. Rdn. 20 und Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. Rdn. 8, 9, jeweils zu § 252). Hier war die Aussage der Zeugin aber gezielt für das Strafverfahren herbeigeführt worden; es handelte sich somit gerade nicht um derartige Angaben, die "aus freien Stücken" erfolgen (vgl. BGHSt 29, 230, 232; 36, 384, 389; BGH NStZ 1992, 247) und nicht im Bewußtsein ihrer späteren Verwendungsmöglichkeit im Verfahren abgegeben werden.

d) Selbst wenn - was der Beschwerdeführer nicht behauptet hat - die Zeugin mit der Verwertung ihrer dem Verteidiger gegenüber gemachten Angaben trotz Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts einverstanden gewesen wäre, hätten die Angaben nicht verwertet werden dürfen. Aus der Entscheidung des BGH vom 23. September 1999 (BGHSt 45, 203) ergibt sich nichts anderes. Soweit der Senat nämlich dort die Verwertung von früheren Aussagen eines Zeugen gestattet hat, der im übrigen von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht, kann sich dies nur auf nach gesetzlicher Vorschrift ordnungsgemäß zustandegekommene polizeiliche oder staatsanwaltschaftliche Vernehmungen oder - wie in dem entschiedenen Fall - auf nach amtlicher Anordnung durchgeführte Sachverständigenuntersuchungen beziehen. Im übrigen gelten insoweit die unter b) dargelegten Bedenken hier in gleicher Weise: Die Vernehmung des Zeugen oder früheren Beschuldigten in der Hauptverhandlung darf nicht durch die

BGHSt 46, 1 (6):

Verwertung einer unter keinerlei formellen Vorschriften stehenden "Verteidigervernehmung" ersetzt werden.

e) Der Ausschluß der Verwertbarkeit erstreckt sich auch auf die zu der Anhörung hinzugezogenen Personen (vgl. auch BGHSt 13, 394, 396; BGH NStZ 1993, 294, 295). Deshalb war das Landgericht hier auch gehindert, die Ehefrau des Verteidigers als Zeugin zu vernehmen.

BGH, 21.05.1996 - 1 StR 154/96

Redaktion — Thu, 28 Jun 2012 20:50:44 +0000

Daten

Fall:

Vernehmung eines nichtverteidigten Beschuldigten II

Fundstellen:

BGHSt 42, 170; JZ 1997, 367; MDR 1996, 840; NJ 1996, 559; NJW 1996, 2242; StV 1996, 409; StV 1996, 524; wistra 1996, 350

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

21.05.1996

Aktenzeichen:

1 StR 154/96

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Ulm

Ist der Beschuldigte bei der ersten polizeilichen Vernehmung über seine Aussagefreiheit und sein Recht auf Zuziehung eines Verteidigers belehrt worden, so dürfen Angaben, die er in freier Entscheidung ohne Beistand eines Verteidigers macht, auch dann entgegengenommen und verwertet werden, wenn er zunächst die Zuziehung eines Verteidigers gewünscht hat (Abgrenzung zu BGH, NJW 1996, 1547 [BGH 12.01.1996 - 5 StR 756/94]).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 42, 170

Paginierung:

BGHSt 42, 170 (170):

StPO § 163 a Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 1 Satz 2, § 137 Abs. 1 Satz 1

1. Strafsenat

Urteil

vom 21. Mai 1996 g.N.

- 1 StR 154/96 -

Landgericht Ulm

BGHSt 42, 170 (171):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten u.a. wegen Mordes verurteilt.

Seine Revision ist nicht begründet.

Das Landgericht durfte die Angaben des Angeklagten aus seiner ersten polizeilichen Vernehmung vom 12./13. März 1995 verwerten.

a) Zwar hat er sich im Verlauf dieser Vernehmung nach ordnungsgemäßer Belehrung über seine Rechte als Beschuldigter (§ 163 a Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO) insgesamt dreimal auf sein Recht berufen, Angaben ohne Hinzuziehung eines Verteidigers zu verweigern. Er hat sich aber - nach jeweils kurzer Unterbrechung der Vernehmung - doch bereitgefunden, zunächst Angaben zu seiner Person und schließlich auch zur Sache zu machen, nachdem er wegen der Vernehmung zur Nachtzeit keinen Verteidiger erreichen konnte. Anhaltspunkte dafür, daß die freie Willensentschließung des Angeklagten von seiten der Vernehmungsbeamten dabei durch Zwang oder Täuschung beeinflußt worden wäre, sind nicht ersichtlich. Insbesondere fehlt jeder Hinweis auf eine Übermüdung des seinerzeit Beschuldigten (zu den strengen Voraussetzungen dieser Alternative des § 136 a Abs. 1 Satz 1 StPO s. BGH NJW 1992, 2903, 2904) oder darauf, daß ihm die Beiziehung eines Rechtsanwalts verwehrt worden wäre (BGHSt 38, 372).

Das Vorgehen der Vernehmungsbeamten verstieß nicht gegen § 163 a Abs. 4, § 136, § 136 a StPO. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmungen mußte der Beschuldigte über sein Schweigerecht und die Möglichkeit belehrt werden, einen Verteidiger zu befragen. Das ist geschehen. Der Gang der Vernehmung zeigt, daß er seine Rechte auch verstanden hat. Verbotene Vernehmungsmethoden haben die Polizeibeamten nicht angewendet. Jenseits der von § 136 a StPO gezogenen Grenzen geht die Strafprozeßordnung davon aus, daß ein im vollen Besitz seiner geistigen Kräfte befindlicher Beschuldigter (für den Fall geistiger Beeinträchtigung s. BGHSt 39, 349, 351) selbst und frei entscheiden kann und muß, inwieweit er die in der Belehrung eröffneten Rechte für sich in Anspruch nehmen will. Ein

BGHSt 42, 170 (172):

Verbot, die Vernehmung in Fällen wie dem vorliegenden fortzusetzen, kann der Strafprozeßordnung nicht entnommen werden (BGH NJW 1992, 2903, 2904 f.).

Ein solches Verbot ergibt sich auch nicht aus dem (verfassungsmäßig verankerten) Grundsatz des fairen Verfahrens. Allerdings hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 12. Januar 1996 (5 StR 756/94, BGHSt 42, 15) ausgesprochen, das Gebot eines fairen Verfahrens zwinge nicht nur dazu, eine polizeiliche Vernehmung zu unterbrechen, wenn ein Beschuldigter zunächst nach einem Rechtsanwalt verlange, sondern die Vernehmung ohne Verteidiger dürfe nur dann fortgesetzt werden, wenn die Polizei sich zuvor ernsthaft bemüht habe, dem Beschuldigten bei der Herstellung des Kontaktes zu einem Verteidiger zu helfen, und ihn danach nochmals ausdrücklich auf sein Recht, einen Verteidiger hinzuzuziehen, hingewiesen habe. Bei einem Verstoß gegen diese Grundsätze hat der 5. Strafsenat ein Verwertungsverbot angenommen.

Dem vermag sich der erkennende Senat jedenfalls für den hier zu entscheidenden Fall, in dem es wegen der mitternächtlichen Stunde wenig Aussichten gab, am Vernehmungsort einen Rechtsanwalt zu erreichen, nicht anzuschließen. Es ist zunächst Aufgabe des Gesetzgebers, den Verfassungsgrundsätzen der Rechtsstaatlichkeit und Achtung der Menschenwürde, aus denen das Gebot eines fairen Strafverfahrens erwächst, durch die Ausgestaltung des Strafprozeßrechts Rechnung zu tragen. Erst wenn eine Abwägung des öffentlichen Interesses an der Wahrheitsfindung (vgl. dazu BGHSt 38, 214, 220sowie BVerfG NStZ 1996, 45) mit den verfassungsrechtlich geschützten Belangen des Beschuldigten ergibt, daß die Anwendung geltenden Strafprozeßrechts zu einem verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Eingriff in die Beschuldigtenrechte führt, ist Raum für eine Korrektur oder Ergänzung der Strafprozeßordnung. Dem 5. Strafsenat ist darin zuzustimmen, daß ein solcher Fall dann eintreten kann, wenn zwar die Belehrungspflichten vor einer Vernehmung beachtet werden, dem Beschuldigten sodann jedoch von seiten der Ermittlungsorgane bedeutet wird, er werde seine prozessualen Rechte nicht durch

BGHSt 42, 170 (173):

setzen können. In der Entscheidung BGHSt 38, 372, auf die der 5. Strafsenat sich stützt, hatte der vernehmende Polizeibeamte dem Beschuldigten nach Belehrung die Kontaktaufnahme zu einem Rechtsanwalt aktiv verweigert und zugleich erklärt, die Vernehmung werde (ohne Anwalt) solange fortgesetzt, "bis Klarheit herrsche". So liegen die Dinge hier aber nicht. Es kann nicht die Rede davon sein, daß der Angeklagte in irgendeiner Form genötigt worden wäre, seine Beschuldigtenrechte nicht geltend zu machen. Vielmehr ist seine Entscheidung, ohne Anwalt keine Angaben zur Sache zu machen, von den Polizeibeamten zunächst akzeptiert worden. Danach ist dem Beschuldigten - unter erneuter Belehrung über seine Rechte - die vorläufige Festnahme eröffnet worden. Er hat sodann in Kenntnis seiner Rechte versucht, ohne Hinzuziehung eines Verteidigers den gegen ihn bestehenden Tatverdacht durch - seiner Meinung nach - entlastende Angaben zur Sache zu entkräften. Diese Angaben mußten die vernehmenden Beamten entgegennehmen, wollten sie nicht sein Recht, sich zu verteidigen, verletzen.

Dem Urteil des 5. Strafsenats vom 12. Januar 1996 lag ein Fall zugrunde, in dem die Polizei den Beschuldigten durch Vorlage des besonders umfangreichen - und damit unüberschaubaren - Branchenverzeichnisses Hamburger Rechtsanwälte von der Aussichtslosigkeit überzeugt hatte, einen geeigneten Verteidiger zu seiner nächtlichen Vernehmung hinzuzuziehen, anstatt ihn auf den für die Stadt Hamburg eingerichteten anwaltlichen Notdienst hinzuweisen. Sollte dieses Urteil dahin zu verstehen sein, daß der 5. Strafsenat die in der Entscheidung BGHSt 38, 372 entwickelten Grundsätze ausnahmslos auch auf alle Fälle übertragen will, in denen - wie hier - einem Beschuldigten die volle Entscheidungsfreiheit darüber belassen wird, ob und wann er Angaben zur Sache machen will, so könnte dem nicht gefolgt werden.

Auch § 137 Abs. 1 Satz 1 StPO ist nicht verletzt worden. Aus dem Recht des Beschuldigten, in jeder Lage des Verfahrens einen Verteidiger hinzuzuziehen, folgt nicht das Verbot, einen aussagebereiten Beschuldigten ohne Verteidiger zu vernehmen, nur weil er zu einem früheren Zeitpunkt nach einem solchen

BGHSt 42, 170 (174):

verlangt hatte. Zwar wird in der Literatur allgemein gefordert, eine Vernehmung sei zu unterbrechen, wenn der Beschuldigte den Wunsch äußere, zunächst einen Anwalt zu sprechen (Strate/Ventzke StV 1986, 30, 31 Fußn. 16), doch darf die Vernehmung nach einer gewissen Bedenkzeit fortgesetzt werden. Die gegenteilige Auffassung, die sich auf den Zusammenhang der Vorschriften über die Beschuldigtenvernehmung stützt (Strate/Ventzke a.a.O.), überzeugt nicht. Der ordnungsgemäß belehrte Beschuldigte hätte seine Rechte aus § 137 Abs. 1 Satz 1 StPO hier unschwer durchsetzen können, wenn er bei seiner Vernehmung weitere Angaben verweigert hätte.

b) Im übrigen weist der Senat darauf hin, daß selbst dann, wenn man die Vorgehensweise der Vernehmungsbeamten als verfahrensfehlerhaft ansehen wollte, dies kein Verwertungsverbot für die polizeilichen Vernehmungsergebnisse zur Folge hätte.

Die Entscheidung für oder gegen ein solches Verbot ist aufgrund einer allgemeinen Abwägung der im Rechtsstaatsprinzip angelegten gegenläufigen Gebote und Ziele zu treffen (BGHSt 38, 214, 219 ff.; BGH NJW 1992, 2903, 2905; vgl. auch BVerfG a.a.O.). Bei dieser Abwägung ist mitentscheidend, ob ein schwerwiegender Rechtsverstoß vorliegt und ein Beschuldigter in besonderem Maße des Schutzes bedarf. Letzteres hat der 5. Strafsenat für den Fall einer unterbliebenen Belehrung nach § 163 a Abs. 4, § 136 StPO zutreffend verneint, weil der Beschuldigte dort anderweitig über seine Rechte informiert war (BGHSt 38, 214, 224).

Auch im vorliegenden Fall, in dem der Beschuldigte ordnungsgemäß über seine Rechte aufgeklärt, die Vernehmung mehrmals unterbrochen worden war und er lediglich aus seiner Sicht entlastende Angaben gemacht hatte, wöge eine Verletzung der Beschuldigtenrechte nicht so schwer, daß daraus ein Verwertungsverbot folgen müßte. Zwar hat der 5. Strafsenat im Urteil vom 12. Januar 1996 ausgesprochen, die Rechtssicherheit verbiete es, bei der Frage nach einem Verwertungsverbot zwischen Rechtsverstößen unterschiedlicher Schwere zu differenzieren, wenn - wie auch immer - der Wunsch eines Beschuldigten nach einem Verteidiger "unterlaufen" werde. Bei dieser

BGHSt 42, 170 (175):

Auffassung unterbleibt im Ergebnis die gebotene Abwägung. Der erkennende Senat hält demgegenüber an dem Abwägungserfordernis ohne Einschränkung fest.

c) Die angeführte Entscheidung des 5. Strafsenats steht der vorliegenden Entscheidung schon deshalb nicht entgegen, weil die Ausführungen des 5. Strafsenats zum Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren und zu dem daraus abgeleiteten Verwertungsverbot das Urteil vom 12. Januar 1996 nicht tragen. In jenem Verfahren wurde die Revision des Angeklagten deshalb verworfen, weil die Verteidigung in der Hauptverhandlung erster Instanz der Verwertung der beanstandeten Vernehmungsergebnisse nicht in der nach Auffassung des 5. Strafsenats gebotenen Weise widersprochen hatte.