opinioiuris.de - § 46 StGB

BGH, 18.11.1999 - 1 StR 221/99

Redaktion — Thu, 02 Aug 2012 10:44:37 +0000

Daten

Fall:

Tatprovokation durch Vertrauensperson

Fundstellen:

BGHSt 45, 321; JA 2000, 450; JZ 2000, 363; NJ 2000, 158; NJW 2000, 1123; NStZ 2000, 269; JR 2000, 432; Polizei 2000, 26; StV 2000, 57

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

18.11.1999

Aktenzeichen:

1 StR 221/99

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG München I, 01.12.1998 - 361 Js 43974/97
BGH, 18.11.1999 - 1 StR 221/99
BGH, 02.02.2000 - 1 StR 221/99
LG München I, 27.06.2000 - 9 KLs 361 Js 43974/97

Wird eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch die von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zuzurechnenden Weise zu einer Straftat verleitet und führt dies zu einem Strafverfahren, liegt darin ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK. Dieser Verstoß ist in den Urteilsgründen festzustellen. Er ist bei der Festsetzung der Rechtsfolgen zu kompensieren. Das Maß der Kompensation für das konventionswidrige Handeln ist gesondert zum Ausdruck zu bringen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 45, 321

Paginierung:

BGHSt 45, 321 (321):

MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1; StGB § 46

1. Strafsenat

Urteil

vom 18. November 1999 g.B.

- 1 StR 221/99 -

Landgericht München I

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Zugleich wurde dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen und eine einjährige Sperrfrist für die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis bestimmt. Die Revision des Angeklagten beanstandet, das Landgericht habe den Lockspitzeleinsatz nicht hinreichend gewürdigt. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs; im übrigen ist es unbegründet.

Das Landgericht hat festgestellt: Im Juli 1997 sprach eine Vertrauensperson der Polizei (VP) den Angeklagten, einen italienischen Staatsangehörigen, in einer Versicherungsangelegenheit an. Im Verlauf des Gesprächs fragte die VP - ein Landsmann des Angeklagten -, ob dieser jemanden kenne, der ein Kilogramm Kokain besorgen könnte. Der Angeklagte erklärte, er mache keine solchen Geschäfte und verfüge auch nicht über

BGHSt 45, 321 (322):

entsprechende Kontakte. In den folgenden Wochen erfolgten zwei weitere Anfragen durch die VP. Diese stellte dem Angeklagten dabei einen Gewinn in Höhe von etwa 5 000 DM in Aussicht. Der Angeklagte lehnte jeweils erneut ab. Erst nach einer vierten Anfrage - etwa einen Monat nach der ersten - sagte der Angeklagte zu, er werde sich umhören.

Der Angeklagte sprach einen ihm als Drogenkonsumenten bekannten "Enzo" an, der ihn an einen gemeinsamen Bekannten, den Mitangeklagten I. verwies. Dieser hielt es für möglich, daß ein weiterer Landsmann, der Mitangeklagte C., von dem er laufend Kokain zum Eigenkonsum bezog, über eine ausreichende Quelle verfügt. I. ließ sich vom Angeklagten die VP vorstellen. Diese gab zu verstehen, daß hinter ihr ein finanzkräftiger Käufer stehe, der bereit sei, über 100 000 DM für ein Kilogramm Kokain zu bezahlen. I. sagte zu, sich um einen Lieferanten zu bemühen.

Der Angeklagte blieb als Mittelsmann zur VP eingeschaltet. Der Mitangeklagte I. wandte sich an den Mitangeklagten C., der bei seinem Lieferanten nachfragte. Dieser war bereit, ein Kilogramm Kokain für 60 000 DM zu verkaufen. Bei dem in Aussicht gestellten Kaufpreis von 100 000 DM erwarteten der Angeklagte und die beiden Mitangeklagten einen Gewinn in Höhe von 40 000 DM, den sie mit der VP teilen wollten. Die Beteiligten verständigten sich, daß das Geschäft im Oktober 1997 abgewickelt werden sollte. Zwischen dem Angeklagten, I. und der VP gab es hinsichtlich des Übergabeorts des Rauschgifts und der Zahlungsweise mehrere Gespräche, in denen I. als Wortführer auftrat und der Angeklagte assistierte. Bei der Übergabe von rund einem Kilogramm Kokain an den von der VP herangeführten polizeilichen Scheinaufkäufer und nach Erhalt des Kaufpreises wurden die drei Angeklagten festgenommen.

Der VP-Führer, ein Beamter des Bayerischen Landeskriminalamts, hatte der VP im Frühsommer/Sommer 1997 die Vertraulichkeitszusage erteilt und die VP belehrt, "keinen anzustiften". Er wurde ab Juli 1997 von der VP über die Geschehnisse informiert: "Anfangs seien keine Namen genannt worden und alles sei ziemlich vage gewesen".

BGHSt 45, 321 (323):

Das Landgericht hat sich davon überzeugt, daß die Initiative zu dem Drogengeschäft allein von der VP ausgegangen ist und der Angeklagte sich erst nach dem vierten Versuch bereit gefunden hat, sich daran zu beteiligen. Die Strafkammer hat angenommen, es habe nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür gegeben, daß der Angeklagte andere Beschaffungsmöglichkeiten gehabt habe als "die schrittweise und relativ zeitaufwendige Herstellung von Kontakten zu Lieferanten" von Rauschgift über die Mitangeklagten. Die Strafkammer hat den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als erfüllt angesehen. Bei der Strafzumessung hat sie aufgrund einer Gesamtwürdigung das Vorliegen eines minder schweren Falles abgelehnt, aber zugunsten des Angeklagten dessen Geständnis und das im wesentlichen straffreie Vorleben berücksichtigt. Von "ganz erheblichem Gewicht war auch die nachhaltige, vom Angeklagten in der Anfangsphase in keiner Weise geförderte Tatprovokation durch einen Lockspitzel".

B. - I.

Der Senat hat geprüft, ob das Landgericht dem Umstand, daß der Angeklagte durch eine VP zu der Straftat verleitet worden ist, hinreichend Rechnung getragen hat. Danach liegt kein Verfahrenshindernis vor. Der Schuldspruch ist rechtsfehlerfrei.

Dagegen kann der Rechtsfolgenausspruch keinen Bestand haben. Nach den Feststellungen ist der Angeklagte zu der abgeurteilten Straftat durch eine unzulässige, dem Staat zuzurechnende Tatprovokation verleitet worden, was einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (MRK) darstellt. Diesen Verstoß hätte das Landgericht in den Urteilsgründen aussprechen und bei der Festsetzung der Rechtsfolgen angemessen kompensieren müssen. Ob dies vom Revisionsgericht bereits auf die Sachrüge oder nur auf die Verfahrensrüge hin zu überprüfen ist, kann hier dahingestellt bleiben, da die Revision umfassend auch zum Verfahrensgeschehen vorgetragen hat.

BGHSt 45, 321 (324):

II.

Der Bundesgerichtshof war mit der Frage der Tatprovokation bereits mehrfach befaßt:

1. Der Einsatz von V-Personen (VP) und verdeckt ermittelnden Polizeibeamten (VE) ist zur Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität, zu der insbesondere auch der Rauschgifthandel gehört, grundsätzlich zulässig. Dies gilt auch dann, wenn diese Personen als Lockspitzel tätig werden (vgl. BGHSt - GS - 32, 115, 121 f.; 32, 345, 346; 40, 211, 215; 41, 42, 43; BVerfGE 57, 250, 284; BVerfG [3. Kammer des Zweiten Senats] NJW 1987, 1874, 1875 und StV 1995, 169, 171; zuletzt BGH NJW 1998, 767, dazu BVerfG, Beschl. vom 29. April 1998 - 2 BvR 174/98 - Nichtannahmebeschluß ohne Gründe).

2. Früher war die Auffassung der Strafsenate über die Rechtsfolgen bei Überschreitung der Grenzen zulässigen Lockspitzeleinsatzes uneinheitlich. Der 2. Strafsenat hatte ursprünglich die Ansicht vertreten, eine Überschreitung der Grenzen führe zur Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs und begründe ein Verfahrenshindernis. Ein vom 2. Strafsenat angestrengtes Vorlageverfahren vor dem Großen Senat für Strafsachen gemäß § 137 GVG wurde wegen Fehlens der Vorlagevoraussetzungen letztlich nicht entschieden, weil der 2. Strafsenat im Verlauf des Vorlageverfahrens seine Auffassung aufgegeben hatte (BGHSt 33, 356, 358). Zwischenzeitlich hatte der 1. Strafsenat nämlich in seinem grundlegenden Urteil vom 23. Mai 1984 - 1 StR 148/84 - entschieden, daß auch eine solche Einwirkung kein Verfahrenshindernis bewirke, sondern im Rahmen der Strafzumessung zu beachten sei (BGHSt 32, 345, 355).

In dieser Entscheidung hat der Senat betont, daß tatprovozierendes Verhalten von V-Personen nur innerhalb der durch das Rechtsstaatsprinzip gesetzten Grenzen hinzunehmen sei. Die Grenzen zulässiger Tatprovokation seien dann überschritten, wenn eine Gesamtwürdigung ergebe, daß das tatprovozierende Verhalten des polizeilichen Lockspitzels ein solches Gewicht erlangt habe, daß demgegenüber der eigene Beitrag des Täters in den Hintergrund trete. In dem seinerzeit zu entscheidenden Fall hatte der Senat eine Überschreitung

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dieser Grenzen schon aus tatsächlichen Gründen nicht festgestellt. Dafür hatte er es als maßgeblich angesehen, daß sich die Einwirkung auf den dortigen Angeklagten auf ständig wiederholte verlockende Angebote beschränkte, der Angeklagte von Anfang an nicht ablehnend reagierte, sondern ständig wachsendes Interesse zeigte und sich mehrmals mit dem Lockspitzel außerhalb seines Heimatlandes traf. Die Beschaffung der Rauschgiftmenge, insbesondere die Vorfinanzierung des Kaufs, blieb allein Sache des damaligen Angeklagten. Er blieb stets Herr seiner Entscheidungen. Dem Gesichtspunkt, daß er bis dahin unbescholten war, hatte der Senat angesichts seiner erheblichen nicht fremdgesteuerten Aktivitäten keine entscheidende Bedeutung zugemessen (BGHSt a.a.O.).

Der Senat hat über den zu entscheidenden Fall hinaus ausgesprochen, selbst eine Überschreitung der Grenzen zulässigen Lockspitzeleinsatzes führe nicht zu einem Verfahrenshindernis eigener Art "wegen Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs" aufgrund widersprüchlichen Verhaltens (BGHSt a.a.O.) und auch nicht zu einem Beweisverbot (BGHSt a.a.O. 355). Er hat vielmehr jede Einwirkung des Lockspitzels auf den Täter als wesentlichen Strafmilderungsgrund angesehen (Strafzumessungslösung). Der dem Tatrichter zur Verfügung stehende Spielraum reiche - gemessen an der Nachhaltigkeit der Einwirkung - von der Verneinung eines besonders schweren Falles trotz Vorliegens eines oder mehrerer Regelbeispiele über die Annahme eines minder schweren Falls bis zur Einstellung des Verfahrens nach den §§ 153, 153 a StPO bei Vergehen. Der Senat hat weiter darauf hingewiesen, daß bei Verbrechen "regelmäßig ein Zurückgehen auf die gesetzliche Mindeststrafe unter Ausnutzung der auch hier im allgemeinen eröffneten Möglichkeit einer Verwarnung mit Strafvorbehalt ausreichen" würde (BGHSt a.a.O.).

Dieser Rechtsprechung im Sinne einer Strafzumessungslösung sind der 2., 4. und 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs gefolgt (Beschl. vom 8. November 1985 - 2 StR 446/85 = NJW 1986, 1764; Beschl. vom 16. März 1995 - 4 StR 111/95 = NStZ 1995, 506 = StV 1995, 364; Beschl. vom 20. Mai 1999 - 4 StR 201/99 = NStZ 1999, 501 = StV 1999, 631; Beschl. vom 13. Ok

BGHSt 45, 321 (326):

tober 1994 - 5 StR 529/94 = BGHR StGB § 46 Abs. 1 V-Mann 12 = StV 1995, 131; vgl. auch BGHSt 33, 283 und 356, 362).

Dabei wurden in neueren Entscheidungen Lockspitzel-Einsätze bereits dann als rechtswidrig angesehen, wenn zum Zeitpunkt des Tätigwerdens des Lockspitzels kein Tatverdacht im Sinne der §§ 152, 160 StPO gegen den Betroffenen bestand (Beschl. vom 29. August 1989 - 1 StR 453/89 = BGHR StGB § 46 Abs. 1 V-Mann 6; Beschl. vom 13. Oktober 1994 - 5 StR 529/94 = StV 1995, 131; Beschl. vom 16. März 1995 - 4 StR 111/95 = NStZ 1995, 506 = StV 1995, 364). Dieser Umstand wurde als schuldunabhängiger Strafmilderungsgrund angesehen, da der spätere Beschuldigte im Interesse der Kriminalitätsbekämpfung zu strafbarem Verhalten verleitet wurde, ohne daß die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Einschreiten gegen ihn vorlagen.

3. Auch in der Literatur ist die Strafzumessungslösung überwiegend auf Zustimmung gestoßen (Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. Einl. Rdn. 148; Krehl in HK-StPO 2. Aufl. § 163 Rdn. 13;. Pfeiffer in KK 4. Aufl. Einl. Rdn. 98 und 131 f.; Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 163 Rdn. 73; Senge in KK 4. Aufl. vor § 48 Rdn. 78 ff.; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 26 Rdn. 8a; Krey, Strafverfahrensrecht Bd. 2 Rdn. 590; Beulke/Rogat JR 1996, 517, 519 f.; Lehmann StraFo 1999, 109, 110; K. Meyer NStZ 1985, 134).

Demgegenüber vertreten Nack in KK 4. Aufl. § 110 c Rdn. 14; Sarstedt/Hamm, Revision in Strafsachen 6. Aufl. Rdn. 1125; Endriß/Kinzig StraFo 1998, 299; Hillenkamp NJW 1989, 2841; Kempf StV 1999, 128; Mache StV 1981, 599, 601; J. Meyer ZStW 95 [1983], 834, 853; Taschke StV 1984, 178; 1999, 632 f. die Auffassung, es liege ein von Amts wegen zu beachtendes Strafverfahrenshindernis vor. Fischer/Maul NStZ 1992, 7, 13 und Kinzig StV 1999, 288 ff. sind der Auffassung, im Fall der staatlichen Tatprovokation liege sowohl ein Beweiserhebungsverbot als auch ein sich aus dem Grundgesetz ergebendes Beweisverwertungsverbot vor.

III.

Der Senat hält bei konventionswidrigem Lockspitzeleinsatz die Strafzumessungslösung für geeignet, den im Einzelfall erforderlichen Ausgleich für den Konventionsverstoß zu schaffen.

BGHSt 45, 321 (327):

1. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat in seinem Urteil vom 9. Juni 1998 in der Sache Teixeira de Castro gegen Portugal in einem durch Polizeibeamte provozierten Rauschgiftgeschäft und in der Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren wegen Rauschgifthandels einen Verstoß gegen das durch Art. 6 Abs. 1 MRK geschützte faire Verfahren gesehen (Rechtssache 44/1997/828/1034; nichtamtliche Teilübersetzungen in StV 1999, 127 mit Anm. Kempf und in NStZ 1999, 47 mit Anm. Sommer; eine vollständige aus dem Französischen stammende nichtamtliche deutsche Übersetzung ist zur Veröffentlichung vorgesehen in EuGRZ 1999, 660). Der EGMR ist zu dem Schluß gekommen, "daß die Tätigkeiten der beiden Polizeibeamten über die eines verdeckten Ermittlers hinausgegangen sind, weil sie zu einer Straftat angestiftet haben und weil nichts dafür spricht, daß diese ohne ihr Eingreifen begangen worden wäre. Dieses Eingreifen sowie seine Verwertung in dem streitigen Strafverfahren haben bewirkt, daß der Beschwerdeführer ab initio und endgültig kein faires Verfahren hatte. Daher liegt eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 MRK vor" (Nr. 39 der Urteilsgründe). Für die in diesem Verfahren erlittene Freiheitsentziehung von drei Jahren hat der EGMR das beklagte Land Portugal verurteilt, eine Entschädigung für materielle und immaterielle Schäden in Höhe von zehn Millionen Escudos, rund 97 500 DM, zu zahlen.

Der Entscheidung des EGMR lag folgender Sachverhalt zugrunde: Zwei Zivilbeamte der portugiesischen Polizei wandten sich als angebliche Rauschgiftaufkäufer an eine Person, die verdächtigt wurde, in geringem Umfang mit Drogen zu handeln. Trotz eindringlicher Nachfragen konnte die Person keine Haschischlieferanten benennen. Die Beamten erklärten daraufhin, sie seien nunmehr interessiert, Heroin zu kaufen. Der Angesprochene antwortete, der Beschwerdeführer, dessen Anschrift er nicht kannte, sei jemand, der derartiges finden könne. Gemeinsam suchte man sodann nach Ermittlung der Wohnanschrift den Beschwerdeführer auf. Die Beamten erklärten dort, sie wollten für umgerechnet knapp 2 000 DM zwanzig Gramm Heroin kaufen. Der Beschwerdeführer wil

BGHSt 45, 321 (328):

ligte ein. Er fuhr zu einem Mittelsmann, der von einem Lieferanten zwanzig Gramm Heroingemisch besorgte, welches der Beschwerdeführer den Polizeibeamten übergab. Der Beschwerdeführer wurde festgenommen und u.a. aufgrund der Aussagen der beiden Polizeibeamten wegen des Rauschgiftgeschäfts zu sechs Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.

Zur Prüfung der Frage, ob die Aktivitäten der beiden Polizeibeamten über die zulässigen Grenzen hinausgegangen sind, hat der EGMR folgende Umstände zugrundegelegt: Es sei unklar geblieben, ob vor der Tatprovokation gegenüber dem nicht vorbestraften Beschwerdeführer ein Tatverdacht bestanden habe. Jedenfalls habe es keinen Beweis gegeben, daß der Angeklagte zur Begehung von Straftaten bereit gewesen sei. Die Beamten seien vor dem Einsatz nicht besonders vereidigt worden. Ihr Einsatz sei weder richterlich angeordnet noch richterlich überwacht gewesen. Auch ein Ermittlungsverfahren sei gegen den Beschwerdeführer zuvor nicht eingeleitet worden. Die Straftat sei daher aufgrund der Einflußnahme durch die Polizei, die nicht nur "passiv ermittelt" habe, begangen worden und die Verurteilung sei im wesentlichen auf der Grundlage der Aussagen der beiden verdeckt ermittelnden Polizeibeamten erfolgt.

2. Diese Auslegung der MRK durch den EGMR ist zu berücksichtigen.

a) Es entspricht den Grundregeln des Verfahrens vor dem EGMR, daß sich seine Entscheidung darauf beschränkt zu erklären, daß das Gerichtsurteil einer Vertragspartei der MRK in Widerspruch mit den Verpflichtungen aus dieser Konvention steht (im einzelnen K. Krauß, V-Leute im Strafprozeß und die Europäische Menschenrechtskonvention 1999 S. 51 ff., 115 f.; Ress EuGRZ 1996, 350). Gestatten die innerstaatlichen Gesetze der Vertragspartei nur eine unvollkommene Wiedergutmachung für die Folgen der Entscheidung, so hat der EGMR nach Art. 50 MRK (aufgrund der am 1. November 1998 in Kraft getretenen Änderung der Konvention durch das Protokoll Nr. 11 [BGBl. 1995 II 578] nunmehr Art. 41 MRK) der verletzten Partei eine gerechte Entschädigung zuzubilligen. Dem EGMR obliegt es somit nicht, nationale Regeln für

BGHSt 45, 321 (329):

die Zulässigkeit von Beweismitteln aufzustellen. Der Gerichtshof betont dementsprechend, die Zulässigkeit von Beweismitteln werde in erster Linie durch die Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts geregelt und es sei grundsätzlich Sache der nationalen Gerichte, die von ihnen zusammengetragenen Beweise zu würdigen. Die Aufgabe des Gerichtshofs bestehe darin festzustellen, ob das Verfahren in seiner Gesamtheit einschließlich der Darstellung der Beweismittel fair gewesen sei (Nr. 34 der Urteilsgründe; auch EGMR StV 1992, 499, 500 Nr. 43 - Lüdi gegen Schweiz).

b) Die MRK, die nach Art. II des Zustimmungsgesetzes vom 7. August 1952 Bestandteil des deutschen Rechts geworden ist und dabei im Rang eines (einfachen) Bundesgesetzes steht (BVerfGE 74, 358, 370), ist als Auslegungshilfe bei der Anwendung nationalen Rechts zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist bei den in einem Strafverfahren angewendeten Gesetzen stets zu prüfen, ob die Anwendung und Auslegung im Einklang mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland steht, "denn es ist nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber, sofern er dies nicht klar bekundet hat, von völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland abweichen oder die Verletzung solcher Verpflichtungen ermöglichen will" (BVerfGE a.a.O.; vgl. Ulsamer in FS Zeidler 1987 S. 1799, 1800).

c) Ungeachtet einiger Besonderheiten des vom EGMR beurteilten Sachverhalts sind die Ausführungen des Gerichtshofs auch in Fällen der vorliegenden Art einschlägig.

aa) In dem vom EGMR beurteilten Sachverhalt hatten die Polizeibeamten durch einen Dritten den Hinweis erhalten, daß der Beschwerdeführer jemand sei, "der solchen Stoff finden könnte". Der Beschwerdeführer war dann tatsächlich bereits nach der ersten Anfrage in der Lage, noch in derselben Nacht Heroin herbeizuschaffen. Es lagen aber "keine Beweise für die These der (portugiesischen) Regierung vor, nach der der Beschwerdeführer der Begehung von Straftaten bereits zugeneigt war". Es sei unklar, ob "die zuständigen Behörden vernünftige Gründe für die Annahme hatten, daß der Beschwerdeführer

BGHSt 45, 321 (330):

Drogenhändler sei"; er weise "im Gegenteil keine Vorstrafe auf" und gegen ihn sei zuvor auch kein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden.

Im vorliegenden Verfahren gab es nach den Feststellungen vor der Tatprovokation keine Hinweise, daß der Angeklagte mit Rauschgift handelt. Ein Ermittlungsverfahren war auch gegen ihn zuvor nicht eingeleitet worden. Er erklärte auf die erste Anfrage der VP seine ausdrückliche Ablehnung und war erst einen Monat später nach der vierten Ansprache einverstanden, "sich umzuhören".

Der Beschwerdeführer Teixeira de Castro beschaffte selbst Heroin; er erhielt dieses gegen Zahlung einer Geldsumme von einer dritten Person ausgehändigt und übergab es eigenhändig den Polizeibeamten. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte das Kokain dagegen nicht selbst beschafft. Das Rauschgift stammte von einem ihm nicht bekannten Händler. Er hat sich, "nachdem die vom Lockspitzel ausgegangene und mehrfach abgelehnte Initiative doch noch ihre Wirkung entfaltet hatte, lang anhaltend und konsequent für die Realisierung, der Transaktion eingesetzt".

bb) Es besteht kein entscheidungserheblicher Unterschied zwischen den (verdeckt ermittelnden) portugiesischen Polizeibeamten, deren Tatprovokation vom EGMR beurteilt worden ist, und der im Fall des Angeklagten eingesetzten VP.

Eine VP gehört - anders als ein Verdeckter Ermittler - nicht der Polizei an.

Vertrauensperson ist nach der Gemeinsamen Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien der Justiz und des Innern (BayJMBl 1986, 33 sowie 1994, 87; die für alle Bundesländer gleichlautenden Richtlinien sind abgedruckt bei Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. Anhang A 15 Anlage D) "eine Person, die, ohne einer Strafverfolgungsbehörde anzugehören, bereit ist, diese bei der Aufklärung von Straftaten auf längere Zeit vertraulich zu unterstützen, und deren Identität grundsätzlich geheimgehalten wird". Die Vorschriften der StPO zum Einsatz Verdeckter Ermittler (§§ 110 a bis 110 e) sind auf VP, deren Einsatz auf die Generalklauseln der §§ 161, 163 StPO gestützt wird, nicht entsprechend anwendbar (BGHSt 41, 42, 44).

BGHSt 45, 321 (331):

In tatsächlicher Hinsicht entspricht die dem Staat zuzurechnende Tätigkeit der VP der vom EGMR beurteilten Einwirkung durch die Verdeckten Ermittler aus Portugal.

Die hier bei der Tatprovokation eingesetzte VP war bereits zuvor für die Polizei als Lockspitzel tätig. Der VP-Führer hatte Kontakt zu ihr. Er hätte mithin zumindest vor der entscheidenden vierten Anfrage beim bisher unbescholtenen Angeklagten das Vorliegen eines Tatverdachtes bewerten und die Tatausführung unterbinden können. Die Tatprovokation erfolgte auch nicht aus "privaten" Motiven (z.B. Rache) der VP. Es liegt kein Exzeßverhalten lediglich "bei Gelegenheit" seiner staatlich geförderten Tätigkeit vor. Diese hält sich vielmehr im Rahmen dessen, was üblicherweise auch mittels Einsatzes von VP zur Erfüllung der hoheitlichen Aufgabe der Verbrechensbekämpfung praktiziert wird.

Dem Urteil des EGMR läßt sich dazu entnehmen, daß der Gerichtshof den Einsatz besonders verpflichteter (zuvor vereidigter) Polizeibeamter für weniger bedenklich hält (EGMR a.a.O. unter Nr. 37). Der Bundesgerichtshof hat ausgesprochen, bei einem VE bestehe eine wesentlich größere Gewähr für die Zuverlässigkeit als bei sonstigen Informanten (BGH StV 1991, 100, 101; differenzierend BGHSt 41, 42, 46). Dies ist bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Einsatzes der dienstrechtlich nicht eingebundenen Vertrauenspersonen in besonderem Maße zu beachten.

cc) Auch der Umstand, daß die Verurteilung des Angeklagten - anders als im Fall des EGMR - nicht im wesentlichen aufgrund der Aussage des V-Mannes (die die Strafkammer für unglaubhaft hielt), sondern im wesentlichen aufgrund der abgelegten Geständnisse und der Aussage des polizeilichen Scheinaufkäufers erfolgte, rechtfertigt keine von dem Urteil des EGMR abweichende Beurteilung der Tatprovokation. Die vom EGMR angestrebte Beschränkung der Zulässigkeit polizeilicher Tatprovokation (EGMR a.a.O. unter Nr. 36) könnte nicht erreicht werden, wenn darauf abgestellt würde, ob die VP das wichtigste Beweismittel ist. In vielen Fällen sind die Angaben der VP zur Überführung des Provozierten nicht notwendig, weil häufig Polizeibeamte die Rauschgiftübergabe be

BGHSt 45, 321 (332):

obachten, so daß es für die Beweiswürdigung häufig nicht einmal mehr entscheidend darauf ankommt, ob der Angeklagte später - bedingt durch die erlangten Ermittlungsergebnisse - ein Geständnis ablegt. Dem entspricht auch das Urteil des EGMR vom 25. Juni 1992 in der Sache Lüdi gegen die Schweiz (StV 1992, 499), bei dem der EGMR ausreichen ließ, daß die Angaben der VP "bei der Feststellung der Tatsachen, die zu der Verurteilung führten, eine Rolle spielten"; das Geständnis habe der dortige Angeklagte jedenfalls erst nach Vorhalt der von der VP vorgenommenen Telefonüberwachung abgelegt.

3. Die Entscheidung des EGMR vom 9. Juni 1998, der Beschwerdeführer habe kein faires Verfahren gehabt und deshalb sei eine gerechte Entschädigung für die erlittene Freiheitsentziehung festzusetzen, verlangt nicht, daß ein Strafverfahren, das durch die Tatprovokation polizeilicher Lockspitzel zustande gekommen ist, wegen des Vorliegens eines Verfahrenshindernisses von Anfang an nicht durchgeführt werden darf.

a) Die Feststellung des EGMR, die Tätigkeiten der beiden Polizeibeamten sowie die Verwertung der Aussagen in dem streitigen Strafverfahren hätten bewirkt, daß der Beschwerdeführer "ab initio kein faires Verfahren" gehabt habe (Nr. 39 der Gründe), könnte allerdings darauf hindeuten, daß der Gerichtshof davon ausgeht, daß gegen den Beschwerdeführer ein Strafverfahren nicht hätte durchgeführt werden dürfen (vgl. Krauß a.a.O. 116 Fn. 157, wonach in den Vertragsstaaten Belgien, Luxemburg und Niederlande ein Verfahrenshindernis angenommen wird). Er knüpft dabei insbesondere an einen durchaus abgrenzbaren Umstand an, nämlich die Frage, ob der Beschwerdeführer vor der Tatprovokation bereits in Verdacht stand.

An anderer Stelle könnte dem Urteil des EGMR entnommen werden, daß für die Frage, ob ein Verstoß gegen das faire Verfahren vorliegt, eine umfassende Gesamtabwägung (einschließlich der Berücksichtigung der Höhe der verhängten Strafe) erforderlich ist. So wird unter Nr. 34 der Entscheidungsgründe darauf abgestellt, ob "das Verfahren, in seiner Gesamtheit" fair war. Erst "im Lichte all dieser (zuvor unter Nr. 33 - 38 angeführten) Erwägungen" kommt der Gerichts

BGHSt 45, 321 (333):

hof unter besonderer Berücksichtigung des Lockspitzel-Einsatzes "sowie seiner Verwertung in dem streitigen Strafverfahren" zu dem Schluß, daß eine Verletzung des Art. 6 MRK vorliegt (Nr. 39).

Der EGMR hat mehrfach betont, daß sich die konkrete Ausgestaltung der Grundprinzipien der MRK nach nationalem Recht richtet (EGMR StV 1990, 481, 482; 1992, 499, 500 Nr. 43; 1997, 617, 619 Nr. 50; 1999, 127, 128 Nr. 34 = NStZ 1999, 47, 48; ÖJZ 1996, 715, 716). Deshalb ist im Urteil des EGMR vom 9. Juni 1998 letztlich offengeblieben, ob allein schon die unzulässige Tatprovokation den Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens darstellt oder ob erst die Tatprovokation zusammen mit dem späteren Strafverfahren (insbesondere die "ziemlich hohe Strafe") konventionswidrig war.

b) Die Anerkennung eines Verfahrenshindernisses käme nach deutschem Recht nur in Betracht, wenn der Tatrichter der Tatprovokation nicht bei der Strafzumessung, durch Absehen von Strafe oder sonst durch Anwendung und Auslegung des Straf- und Strafverfahrensrechts in angemessener Weise Rechnung tragen könnte (so auch BGHSt 35, 137, 140 zur Verletzung des Beschleunigungsgebots des Art. 6 MRK).

Neben den in BGHSt 32, 345, 350 ff. genannten Gründen sprechen noch folgende Erwägungen dagegen, für das deutsche Verfahrensrecht in einer unzulässigen Tatprovokation ein Verfahrenshindernis zu sehen:

Die unterschiedslose Behandlung aller Fälle einer dem Staat zuzurechnenden Tatprovokation des zuvor Unverdächtigen wird den großen Unterschieden insbesondere hinsichtlich des Umfanges des späteren schuldhaften Verhaltens der Provozierten nicht gerecht. Wird etwa zufällig ein bislang unverdächtiger Rauschgifthändler von einer VP darauf angesprochen, ob er irgendwelche Drogen beschaffen könne, und entfaltet der so Angesprochene daraufhin eigenständig umfangreiche Aktivitäten, die zur Einfuhr großer Mengen besonders gefährlicher Betäubungsmittel führen, wäre es aus Gerechtigkeitsgründen unangemessen, ein Verfahrenshindernis anzunehmen. Ebenso kann es im Hinblick auf die Intensität der anfänglichen Verdachtslage, hinsichtlich der Hartnäckigkeit

BGHSt 45, 321 (334):

der Tatprovokation und der Zurechenbarkeit des Handelns Privater (VP oder bloßer Informant) als staatliches Handeln Grenzfälle und bezüglich der Schuld des Provozierten weit auseinanderliegende Fallgestaltungen geben, die eine Differenzierung erfordern. Die Anerkennung eines Verfahrenshindernisses wäre gleichbedeutend mit der Hinnahme von Entscheidungen nach dem Prinzip "Alles oder Nichts", das die erforderliche Abwägung der vielgestaltigen Abstufungen durchschneiden würde (so bereits BGHSt 24, 239, 241 zur Verletzung des Beschleunigungsgebots nach Art. 6 MRK).

Dabei ist auch der Schutz zunächst unbeteiligter Dritter zu beachten. Insoweit ist sowohl an Dritte zu denken, die der Provozierte (ohne insofern eine Anweisung der VP zu befolgen) als Gehilfen oder Mittäter in seine Tat verstrickt, als auch an die Verletzung von Individualrechtsgütern (etwa das Eigentum Unbeteiligter bei einem provozierten Einbruchsdiebstahl oder gar Leib und Leben).

Zudem ist für das deutsche Recht der systematische Gesichtspunkt zu bedenken, daß selbst der massive Verstoß gegen § 136 a StPO, eine schwere Verletzung des Fairnessgebots, nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung lediglich ein Beweisverwertungsverbot und kein Verfahrenshindernis begründet (BGHSt 38, 214, 222; Rieß JR 1985, 45, 47; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 136 a Rdn. 70; Julius in HK-StPO 2. Aufl. § 163 Rdn. 13 und 206 a Rdn. 10). Selbst bei Grundrechtsverletzungen hat der Bundesgerichtshof ein Verfahrenshindernis abgelehnt (BGHSt 19, 273, 278 zur Verletzung des durch Art. 10 GG geschützten Brief- und Postgeheimnisses; BGHSt 43, 53, 56 zur willkürlichen Annahme der Zuständigkeit durch das Tatgericht unter Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).

4. Die Entscheidung des EGMR führt auch nicht dazu, daß nach deutschem Recht für alle Beweismittel, die aufgrund unzulässiger staatlicher Tatprovokation erhoben und verwertet worden sind, ein Beweisverbot bestehen muß, wie dies Kühne (Strafprozeßrecht 5. Aufl. Rdn. 537) nunmehr fordert. Zwar könnte der Wortlaut des Urteils auf eine solche Lösung hindeuten. So ist dort unter Nr. 34 von der "Zulässigkeit von

BGHSt 45, 321 (335):

Beweismitteln" die Rede, unter Nr. 35 wird ausgeführt, "die Verwertung solcher Aussagen durch das Gericht" werfe Probleme auf und unter Nr. 36 wird bemerkt, das öffentliche Interesse könne nicht "den Gebrauch von Beweismitteln" rechtfertigen, die als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnen worden seien. Diese Ausführungen sind jedoch nicht zwingend als Hinweis auf ein Beweisverwertungsverbot zu verstehen. Der EGMR will mit seinen Entscheidungen - wie oben dargestellt - nicht in die nationalen Regeln für die Zulässigkeit von Beweismitteln eingreifen. Der Gerichtshof betont dementsprechend, die Zulässigkeit von Beweismitteln werde in erster Linie durch die Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts geregelt, und es sei grundsätzlich Sache der nationalen Gerichte, die konkrete Ausgestaltung der Grundprinzipien der MRK nach nationalem Recht zu gewährleisten.

Die Annahme eines Beweisverbots scheidet nach den Prinzipien des deutschen Verfahrensrechts - wie der Senat bereits in seiner Entscheidung BGHSt 32, 345, 355 dargelegt hat - als Lösung aus. Einem Beweisverbot kann nur die jeweils einzelne unzulässige Ermittlungshandlung (nur ein einzelnes Beweisthema oder Beweismittel) unterliegen und nicht die Beweisaufnahme über die provozierte Tat insgesamt (nicht der Sanktionsanspruch der Rechtsgemeinschaft: K. Meyer NStZ 1985, 134 f.; Rieß a.a.O. § 163 Rdn. 72). Hinzu kommt, daß die Annahme eines Beweisverbots zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Bestimmung seiner Reichweite führen würde. Dies gilt namentlich für die Fragen, wie weit das Beweisverbot bei verschiedenen Tatbeteiligten reichen würde, wie sich in diesen Fällen mögliche Beweiserhebungsverbote zu Beweisverwertungsverboten verhalten würden, ob eine Fernwirkung eines Verfahrensverstoßes auf spätere Beweiserhebungen bestünde und ob der Zweifelssatz anwendbar wäre.

5. Wird eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch die von einem Amtsträger geführte VP in einer dem Staat zuzurechnenden Weise zu einer Straftat verleitet und führt dies zu einem Strafverfahren, liegt darin ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK. Dieser Verstoß ist in den Urteilsgründen

BGHSt 45, 321 (336):

festzustellen. Er ist bei der Festsetzung der Rechtsfolgen zu kompensieren. Das Maß der Kompensation für das konventionswidrige Handeln ist gesondert zum Ausdruck zu bringen.

a) Zur Feststellung der Konventionswidrigkeit bei einem durch einen Amtsträger veranlaßten Lockspitzeleinsatz ist auf das Handeln staatlicher Organe abzustellen. Anderenfalls würden die dem Schutz des Staates anvertrauten Rechtsgüter und das von ihm zu gewährleistende faire Verfahren letztlich zur Disposition eines Privaten gestellt. Die unzulässige Tatprovokation ist dem Staat im Blick auf die Gewährleistung des fairen Verfahrens indessen dann zuzurechnen, wenn diese Provokation mit Wissen eines für die Anleitung der VP verantwortlichen Amtsträgers geschieht oder dieser sie jedenfalls hätte unterbinden können. Erteilt die Polizei einen Auftrag an eine VP, hat sie die Möglichkeit und die Pflicht, diese Person zu überwachen. Eine Ausnahme von der sich daraus ergebenden Zurechnung kann nur dann gelten, wenn die Polizei mit einem Fehlverhalten der VP nicht rechnen konnte (Haas, V-Leute im Ermittlungs- und Hauptverfahren 1986 S. 33; Krüger NJW 1982, 856; Vahle, Aufklärungsmaßnahmen 1983 S. 32; Weßlau, Vorfeldermittlungen 1989 S. 88).

b) Allerdings ist nicht jede Tatprovokation durch eine VP unzulässig:

aa) Dem Einsatz einer VP liegt die von der Rechtsprechung anerkannte Zielsetzung zugrunde, kriminelle Strukturen aufzudecken, ein latentes Kriminalitätspotential zu zerschlagen oder die Fortsetzung von Dauerstraftaten zu verhindern (BGHSt - GS - 32, 115, 122). Soweit es bei der Tätigkeit einer VP um reine Informationsbeschaffung ohne konkreten Tatverdacht geht, hat der Einsatz eine gefahrenabwehrende, präventive Zwecksetzung. Ihre Tätigkeit kann jedoch auch bis zur Mitwirkung an Straftaten, sogar bis zur Initiierung von solchen gehen. In diesem Fall wird die VP zum agent provocateur (Weßlau a.a.O. S. 86). Die Bejahung der Zulässigkeit einer solchen Tatprovokation durch eine VP findet mit ihre Grundlage in Erwägungen über die Gefährlichkeit der zu verlockenden Personen und den Bedürfnissen, von ihnen ausgehende künftige Straftaten zu unterbinden.

BGHSt 45, 321 (337):

bb) Die Tatprovokation ist jedoch nur zulässig, wenn die VP (bzw. der VE) gegen eine Person eingesetzt wird, die in einem den §§ 152 Abs. 2, 160 StPO vergleichbaren Grad verdächtig ist, an einer bereits begangenen Straftat beteiligt gewesen zu sein oder zu einer zukünftigen Straftat bereit zu sein; hierfür müssen also zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen. Dies gilt unabhängig davon, ob der VP-Einsatz ursprünglich (bis zur Tatprovokation) der präventiven Gefahrenabwehr diente oder von Anfang an repressiven Charakter hatte. Die Rechtmäßigkeit des Lockspitzeleinsatzes ist selbst im Fall einer "Gemengelage" (Nack a.a.O. § 110 a Rdn. 14 m.w.N.) einheitlich an den Regelungen der StPO zu messen (Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 163 Rdn. 64).

Die Problematik des Einsatzes einer VP als Lockspitzel ist - trotz präventiver Rechtfertigungselemente - allein unter Rückgriff auf straf- und strafverfahrensrechtliche Rechtsgrundlagen und Lösungsmöglichkeiten zu behandeln. Eine polizeirechtliche Beurteilung ist nicht mehr möglich, weil es sich um einen Einsatz eines Lockspitzels gegen eine bestimmte Person zur Aufklärung und Aburteilung einer Straftat mit strafverfahrensrechtlichen Mitteln handelt (BGHSt 41, 64, 68 m.w.N.; zustimmend Krey/Jaeger NStZ 1995, 517, 519; Rieß a.a.O.; vgl. auch Nack a.a.O. § 110 a Rdn. 14; Wolter in SK-StPO vor § 151 Rdn. 100; Fischer/Maul NStZ 1992, 7, 8 m.w.N.; Haas a.a.O. S. 59-62; von Stetten, Beweisverwertung beim Einsatz Verdeckter Ermittler 1999 S. 183 f.; Weßlau a.a.O. S. 90). Bei der gezielten Provokation einer (polizeilich kontrollierten) Straftat handelt es sich um eine Maßnahme, die nicht mehr der Gefahrenabwehr dient. Sie ist darauf gerichtet, potentielle Straftäter bei einer Straftat zu ergreifen und der Strafverfolgung zuzuführen (Fischer/Maul a.a.O. S. 8). Das Ziel des V-Mann-Einsatzes ist also von vornherein repressiver Natur (Weßlau a.a.O. S. 90). Dem steht nicht entgegen, daß im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität die Tatprovokation auch dem Zweck dient, Rauschgift vom illegalen Markt abzuschöpfen. Die Tatprovokation nimmt in Kauf, daß sich die Gefahr, der das Strafgesetz entgegenwirken will, in einer (kontrollierten) Straftat durch bestimmte Personen konkretisiert; sie ist

BGHSt 45, 321 (338):

eine Maßnahme der Strafverfolgung, deren Rechtmäßigkeit gerade auch dann anhand der Strafprozeßordnung zu bestimmen ist, wenn deren Regelungen enger sind als die des Polizeirechts. Der repressive Charakter der Tatprovokation zeigt sich unter anderem auch daran, daß weitgehende Einigkeit darüber besteht, die Staatsanwaltschaft bei der Entscheidung für einen Lockspitzeleinsatz frühzeitig zu beteiligen.

Diesem Ergebnis widersprechen die (landesrechtlichen) Vorschriften zur präventiven Gefahrenabwehr in den Polizeigesetzen nicht. Die verdeckte Datenerhebung durch den gezielten Einsatz von VP ist nur dann zugelassen, wenn eine konkrete Gefahr vorliegt (Honnacker/Beinhofer, PAG 16. Aufl. Art. 33 Rdn. 5; das Bayerische Polizeiaufgabengesetz enthält im Gegensatz zu den Polizeigesetzen der Länder Nordrhein-Westfalen, Hessen, Saarland und Hamburg keine Regelung über den Einsatz von VP; vgl. auch § 19 PolG NW: "zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr" oder "soweit Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß diese Personen Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen wollen ..."). Ein Lockspitzeleinsatz "auf gut Glück" gegenüber Unverdächtigen wäre mithin auch nach dem Polizeirecht nicht erlaubt (Roxin, Strafverfahrensrecht 25. Aufl. § 10 Rdn. 28).

cc) Nach diesem Maßstab liegt noch keine Tatprovokation vor, wenn eine VP einen Dritten ohne sonstige Einwirkung lediglich darauf anspricht, ob dieser Betäubungsmittel beschaffen könne. Ebenso liegt keine Provokation vor, wenn die VP nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt. Dagegen ist die VP als die Tat provozierender Lockspitzel tätig, wenn sie über das bloße "Mitmachen" hinaus in die Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt (vgl. Rieß a.a.O. § 163 Rdn. 66).

Zur Überprüfung der Feststellung, ob ein zulässiger Lockspitzeleinsatz oder eine konventionswidrige Tatprovokation vorliegt, wird es sich empfehlen, daß die Staatsanwaltschaft bereits im Ermittlungsverfahren dafür Sorge trägt, daß die tatsächlichen Voraussetzungen des Tatverdachts zeitnah in

BGHSt 45, 321 (339):

den Ermittlungsakten dokumentiert werden. Der Hinweis "der Dienststelle wurde bekannt" genügt nicht.

c) Der Senat hält es - wie in den Fällen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung - für geboten, bei unzulässiger staatlicher Tatprovokation den Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK im Urteil ausdrücklich auszusprechen (BGH StV 1994, 653; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats] NJW 1995, 1277; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 46 Rdn. 35; jeweils zum Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot des Art. 6 MRK).

d) Der Konventionsverstoß erfordert "eine gerechte Entschädigung" (vgl. Art. 41 MRK sowie den Aufopferungsanspruch nach Art. 74, 75 der Einleitung zum Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794). Diese erfolgt durch die Anerkennung eines besonderen, gewichtigen und schuldunabhängigen Strafmilderungsgrundes, der zur Unterschreitung der sonst schuldangemessenen Strafe führt (vgl. BGH StV 1995, 131 m.w.N.). Das Ausmaß der dadurch bedingten Strafmilderung bedarf - ebenso wie in den Fällen unangemessener Verfahrensverzögerung - exakter Bestimmung in den Urteilsgründen (vgl. BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats] NStZ 1997, 591; BGH StV 1997, 451; BGH NStZ 1999, 181).

e) Auf diese Weise wird die Verurteilung der Bundesrepublik Deutschland wegen einer Verletzung der MRK vermieden (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 3 unter Hinweis auf Ulsamer in FS Faller 1984 S. 373, 380 ff.).

Unter Beachtung der vorgenannten Grundsätze genügt die Strafzumessungslösung den Vorgaben des EGMR. Der EGMR hat verlangt, daß zur Beschränkung des Einsatzes von Lockspitzeln "Sicherheitsvorkehrungen" getroffen werden (EGMR a.a.O. Nr. 34 und 36). Dabei hat der EGMR nicht die Möglichkeit, in innerstaatliche Akte einzugreifen. Die im Urteil unter Nr. 33 enthaltene Formulierung, der Beschwerdeführer sei "zu einer ziemlich hohen Freiheitsstrafe verurteilt" worden, deutet auch darauf hin, daß die im Fall des Beschwerdeführers als zu hoch empfundene Strafe ein wesentlicher Grund für die Entscheidung des EGMR war. Bei der Bemessung der Entschädigung für die materiellen und immateriellen Schäden stellt der EGMR dementsprechend unter Nr. 49 auf die Dauer

BGHSt 45, 321 (340):

der Inhaftierung ab und nicht auf die Verurteilung (den bloßen Schuldspruch).

Die konsequente Anwendung der Strafzumessungslösung hat auch den Vorteil, daß die strafrechtliche Reaktion nach anerkannten Grundsätzen erfolgen kann, die etwa zum minder schweren Fall des § 29 a Abs. 2 BtMG, zum Verhältnis der Geldstrafe zur Freiheitsstrafe (§ 47 StGB), zur Anwendbarkeit der Verwarnung mit Strafvorbehalt nach § 59 StGB und zu den nicht nur prozeßökonomischen Zwecken dienenden §§ 153, 153 a StPO entwickelt worden sind.

Die dabei vorzunehmende Bewertung, ob eine unzulässige Tatprovokation vorliegt, kann auch revisionsrechtlich überprüft werden. Allerdings besteht bei der Frage, ob bei der Tatprovokation aus damaliger Sicht ein Anfangsverdacht vorlag, für die Strafverfolgungsbehörden ein gewisser Beurteilungsspielraum (vgl. BGH NJW 1970, 1543, 1544; 1989, 96, 97; NStZ 1988, 510; von Stetten a.a.O. S. 181). Soweit dabei die Glaubwürdigkeit von Vertrauenspersonen eine Rolle spielt, ist zu bedenken, daß diese häufig selbst dem kriminellen Milieu angehören und ein erhebliches finanzielles Eigeninteresse an der Überführung des Provozierten haben. Sollte die VP als Zeuge nicht zur Verfügung stehen, so ist hinsichtlich der Aussage seines Vernehmungsbeamten zu beachten, daß nach ständiger Rechtsprechung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs bei der Beurteilung der Aussage eines "Zeugen vom Hörensagen" besondere Vorsicht geboten ist. Der Beweiswert eines solchen Beweismittels ist gering, weil weder das Gericht noch die anderen Verfahrensbeteiligten zu einer eigenen Überprüfung der Glaubwürdigkeit in der Lage sind und das Fragerecht der Verteidigung (Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK) in erheblicher Weise beschränkt ist. Feststellungen dürfen auf ein solches Beweismittel regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn der Beweisgehalt dieses Beweismittels durch andere wichtige Beweisanzeichen bestätigt worden ist (BGHSt 17, 382, 385 f.; 33, 83, 88; BGH StV 1994, 637 und 638, jeweils m.w.N.; G. Schäfer StV 1995, 147, 152; vgl. zur Verletzung des Art. 6 MRK im Zusammenhang mit "anonymen Zeugen" EGMR StV 1990, 481; 1991, 193; 1992, 499; 1997, 617).

BGHSt 45, 321 (341):

IV.

Den genannten Anforderungen an die Berücksichtigung des Grundsatzes des fairen Verfahrens bei der Bewertung einer unzulässigen staatlichen Tatprovokation wird die Strafzumessung in dem angefochtenen Urteil nicht gerecht.

Die Strafzumessung ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann jedoch u.a. dann eingreifen, wenn der Tatrichter rechtlich anerkannte Strafzwecke außer Betracht läßt (BGHSt 29, 319, 320).

Die unzulässige Tatprovokation stellt einen schuldunabhängigen Strafmilderungsgrund von besonderem Gewicht dar. Das hat der Tatrichter in erster Linie zu beachten. Der ihm zur Verfügung stehende Spielraum reicht, worauf der Bundesgerichtshof in BGHSt 32, 345, 355 bereits hingewiesen hat, von der Ablehnung eines besonders schweren Falles trotz Vorliegens eines Regelbeispiels über die Annahme eines minder schweren Falles und das Zurückgehen auf die gesetzliche Mindeststrafe bis zur Einstellung des Verfahrens nach §§ 153, 153 a StPO bei Vergehen oder - selbst bei Verbrechen - bis zur Verwarnung mit Strafvorbehalt. Dabei sind auch die Wertungsgesichtspunkte zu berücksichtigen, die in BGHSt 32, 345, 351 f. aufgeführt sind. Von Bedeutung sind dabei insbesondere Art, Intensität und Zweck der Einflußnahme, Tatbereitschaft, Art und Umfang des Tatbeitrags des Provozierten sowie das Maß der Fremdsteuerung.

Hier bestand vor Beginn des VP-Einsatzes gegenüber dem Angeklagten, der den Ermittlungsbehörden unbekannt war und weder Betäubungsmittelkonsument noch einschlägig vorbestraft war, kein Tatverdacht. Die VP suchte den Angeklagten auch nicht in der Betäubungsmittelszene, sondern im Rahmen legaler Versicherungsgeschäfte auf.

Die Initiative zur Tat ging von der hartnäckig handelnden VP aus. Trotz dreier eindeutiger Ablehnungen hat sie einen vierten Versuch unternommen. Es ging auch nicht um die Überführung bereits zuvor verdächtiger Hinterleute oder die Sicherstellung bereits früher bekanntgewordener Rauschgiftlieferungen. Es gibt keine Hinweise darauf, daß der Angeklagte bereits vor der vierten Anfrage der VP tatgeneigt war. Zudem stellte er lediglich über die beiden mitangeklagten Lands

BGHSt 45, 321 (342):

leute die Verbindung zum Lieferanten her. Dies war seine einzige eigenständige Aktivität. Bei den weiteren Verhandlungen blieb er nur eingeschaltet, weil er das Vertrauen seiner Landsleute besaß. Wortführer war er bei den Verhandlungen nicht. Es kam auch nicht zu einem Exzeßverhalten des Provozierten; geliefert wurde vielmehr genau die von der VP gewünschte Menge.

Diese Feststellungen lassen die Ablehnung eines minder schweren Falles gemäß § 29 a Abs. 2 BtMG durch das Landgericht und die Verhängung einer Freiheitsstrafe in Höhe von drei Jahren und neun Monaten nicht zu. Angesichts der obigen Ausführungen liegt eine Sanktion im Bereich der Mindeststrafe nahe, und es hätte ausführlicher Darlegungen dazu bedurft, warum die Strafkammer trotz des nicht sehr gewichtigen Tatbeitrags des Angeklagten und der Instrumentalisierung des zuvor Unverdächtigen durch die unzulässige staatliche Tatprovokation so weit von der Mindeststrafe abgewichen ist.

BGH, 20.10.1999 - 1 StR 429/99

Redaktion — Wed, 01 Aug 2012 16:24:18 +0000

Daten

Fall:

Ungeladene Pistole als Drohmittel beim Raub

Fundstellen:

BGHSt 45, 249; JZ 2000, 527; NJW 2000, 1050; NStZ 2000, 144; StV 2000, 77

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

20.10.1999

Aktenzeichen:

1 StR 429/99

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Regensburg

Setzt der Täter beim schweren Raub zur Drohung gegenüber dem Opfer eine ungeladene Pistole ein und führt er das zugehörige, aufmunitionierte Magazin in seiner Jackentasche bei sich, so verwendet er damit kein objektiv gefährliches Tatmittel im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 45, 249

Paginierung:

BGHSt 45, 249 (249):

StGB § 250 Abs. 2 Nr. 1 F: 26. Januar 1998

1. Strafsenat

Urteil

vom 20. Oktober 1999 g.H.

- 1 StR 429/99 -

Landgericht Regensburg

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit Körperverletzung zur Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Der Angeklagte wendet sich gegen dieses Urteil mit seinem auf die Sachrüge gestützten Rechtsmittel. Die Revision hat lediglich zum Strafausspruch Erfolg.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts überfiel der Angeklagte eine Agentur. Er richtete eine nicht geladene Gaspistole, Kaliber 9 mm, bei der das Gas nach vorne austritt, in Magenhöhe und in einem Abstand von etwa 60 cm auf die dort anwesende Ehefrau des Inhabers und verlangte Geld. Ein mit sieben CS-Gaspatronen geladenes Magazin trug er in seiner Jackentasche bei sich. Infolge der Gegenwehr der Geschädigten kam es zu einer körperlichen Auseinandersetzung, in

BGHSt 45, 249 (250):

deren Verlauf der Angeklagte dieser auch mit der "rechten Faust, in der er die Pistole hielt, derart gegen die Brust" stieß, daß diese hingeschleudert wurde. Der Angeklagte ergriff eine geschlossene, aber nicht verschlossene Geldkassette, in der er Geld oder andere Wertgegenstände vermutete, und flüchtete. Die Geschädigte erlitt eine blutende Verletzung am Ohr sowie Prellungen.

2. Nach der Auffassung des Landgerichts hat der Angeklagte damit auch den Tatbestand des schweren Raubes gemäß §§ 249, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB i.d.F. des 6. StrRG verwirklicht, da er eine Waffe verwendet habe. Die erforderliche Gefährlichkeit der Waffe sei auch dann anzunehmen, wenn die dem Opfer vorgehaltene Gaspistole zwar nicht geladen sei, der Täter aber Gasmunition für diese Waffe in dem zur Pistole gehörigen Magazin einsatzbereit mit sich führe und damit jederzeit zum Einsatz bringen könne.

II.

Diese Würdigung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Der Bundesgerichtshof hat zu dem neu gefaßten Tatbestand des schweren Raubes bereits entschieden, daß auch eine Gaspistole aufgrund ihrer Konstruktion, die den Austritt der Ladung durch den Lauf nach vorne ermöglicht, grundsätzlich als Waffe im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StGB i.d.F. des 6. StrRG in Betracht kommt (BGH, Beschl. v. 14. April 1999 - 1 StR 642/98). Eine Waffe im Sinne der Neufassung des § 250 StGB muß nach dem Willen des Gesetzgebers indessen objektiv gefährlich und geeignet sein, erhebliche Verletzungen des Tatopfers zu verursachen. Sowohl bei der Waffe als auch bei einem anderen gefährlichen Werkzeug im Sinne des Tatbestands muß es sich um Gegenstände handeln, die nach ihrer objektiven Beschaffenheit und nach der Art ihrer Benutzung im Einzelfall geeignet sind, erhebliche Körperverletzungen zuzufügen (vgl. zur Auslegung des § 250 StGB nF: BGH NStZ 1998, 462; BGHSt 44, 103; BGH NJW 1998, 3130 sowie 3131; siehe auch Boetticher/Sander NStZ 1999, 292 m.w.N.). Auf der Grundlage dieses Maßstabs hat der Bundesgerichtshof eine unter der Drohung zu schießen verwendete ungeladene Gaspistole nicht als Waffe gewertet (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a,

BGHSt 45, 249 (251):

Abs. 2 Nr. 1 StGB), sondern lediglich als Werkzeug oder Mittel im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB (vgl. nur BGH StV 1998, 382; 1999, 151; NStZ 1999, 301 einerseits; StV 1998, 487 andererseits; siehe die Rechtsprechungsübersicht bei Boetticher/Sander a.a.O. S. 294).

Der Senat hat bislang für den Fall einer ungeladenen Schußwaffe offen gelassen, wie zu entscheiden wäre, wenn die Munition für diese griffbereit ist und sie daher kurzfristig schußbereit hätte gemacht werden können (so ausdrücklich BGH NJW 1998, 3130; siehe auch BGHSt 44, 103, 106 unten).

2. Der Einsatz einer ungeladenen Gaspistole wie im vorliegenden Fall erfüllt nicht die Anforderungen, welche an die Merkmale des Verwendens einer Waffe im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB nF zu stellen sind. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß der Täter das mit Munition bestückte Magazin zu dieser Gaspistole in seiner Kleidung bei sich führte, deshalb deren Einsatzbereitschaft herstellen und ihre objektive Gefährlichkeit ohne weiteres herbeiführen konnte. Denn die objektive Beschaffenheit des Tatmittels "Gaspistole", wie der Täter es gegenüber dem Tatopfer drohend gebraucht, ist auch in diesem Fall eine ungefährliche. Insofern unterscheidet sich der Sachverhalt von dem Fall, daß eine eingesetzte Pistole lediglich noch durchgeladen (fertiggeladen) oder nur noch entsichert werden muß. Die Art der Benutzung im konkreten Einzelfall war durch den Einsatz im ungeladenen und deshalb objektiv ungefährlichen Zustand gekennzeichnet. Allein darauf aber kommt es an. Das folgt aus der Systematik, mit der der Tatbestand nach den Begriffen des "Verwendens" und des "Beisichführens" des Tatmitttels unterscheidet. Verwendet hat der Angeklagte hier die ungeladene, objektiv ungefährliche Pistole. Von ihr ging die Drohwirkung auf das Opfer aus, die er indessen mit dieser Pistole in dem konkreten, ungeladenen Zustand nicht hätte realisieren können. Denjenigen Teil, der gleichsam die Pistole zur Waffe als objektiv gefährliches Tatmittel hätte werden lassen können, das mit passender Munition bestückte Magazin, hat er lediglich in seiner Jackentasche "bei sich geführt".

BGHSt 45, 249 (252):

Daran ändert nichts, daß der Angeklagte in wenigen Sekunden mit zwei oder drei schnellen Handgriffen die Pistole hätte laden können. Erst dann wäre ihre bestimmungsgemäßer Verwendung entsprechende Einsatzbereitschaft hergestellt gewesen, sie wäre zur objektiv gefährlichen Waffe geworden und als solche verwendet worden. Daß damit eine schnell zu bewirkende Veränderung im Tatgeschehen letztlich eine unterschiedliche rechtliche Würdigung trägt, entspricht der Bewertung beim Einsatz einer ungeladenen, objektiv ungefährlichen "Waffe" als Schlagwerkzeug. Hierzu ist anerkannt, daß eine solche Art der konkreten Benutzung die Voraussetzungen eines gefährlichen Werkzeuges erfüllen kann (vgl. BGHSt 44, 103, 107). Auch bei solcher Fallgestaltung kann der Täter in Sekundenschnelle mittels eines Handgriffs vom Verwenden eines objektiv ungefährlichen Tatmittels auf die Verwendung eines konkret gefährlichen Werkzeuges "umschalten", was rechtlich den Wechsel von der Anwendung des Strafrahmens des § 250 Abs. 1 StGB nF zum Rahmen des Absatzes 2 dieser Vorschrift bedingen kann.

Diese restriktive Abgrenzung des Merkmals des Verwendens einer Waffe hat zudem den Vorzug der klaren Abgrenzbarkeit, hindert den Tatrichter indessen nicht, das Beisichführen eines mit Munition gefüllten, einsatzbereiten Magazins bei der Strafbemessung innerhalb des dem Täter günstigeren Strafrahmens des § 250 Abs. 1 StGB wegen der darin liegenden Gefahrensteigerungsmöglichkeit straferhöhend zu bewerten. Darüber hinaus entspricht diese Auslegung des Tatbestands dem Anliegen, mit der differenzierten Strafrahmengestaltung der Neufassung einem allzu weitgehenden Verständnis vom minder schweren Fall des schweren Raubs entgegenzuwirken (vgl. RegE BRDrucks. 164/97 S. 150 f.; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 250 Rdn. 12).

3. Auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen kann im vorliegenden Fall schließlich nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, der Angeklagte habe die ungeladene Gaspistole als Schlagwerkzeug und damit als anderes gefährliches Werkzeug im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB verwendet. Festgestellt ist, daß er der Geschädigten im

BGHSt 45, 249 (253):

Rahmen der körperlichen Auseinandersetzung "mit der rechten Faust", in der er die Pistole hielt, gegen die Brust stieß, so daß sie zu Boden ging. Damit ist ein bloßes, den Schlag mit der Faust nicht unterstützendes Festhalten der Pistole in der Schlaghand nicht ausgeschlossen. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, der Angeklagte habe bewußt gerade mit der Gaspistole als Tatmittel zuschlagen wollen.

4. Nach allem ist das Urteil im Strafausspruch aufzuheben. Der anzuwendende Strafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB sieht eine deutlich geringere Mindeststrafe vor als der vom Landgericht der Straffindung zugrunde gelegte des § 250 Abs. 2 StGB. Der Senat vermag daher nicht auszuschließen, daß dies Auswirkungen auf die Strafe haben kann.

BGH, 28.08.1997 - 4 StR 240/97

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 02:29:58 +0000

Daten

Fall:

Verständigung im Strafverfahren III

Fundstellen:

BGHSt 43, 195; JuS 1998, 373; NJW 1998, 86; NStZ 1998, 31; StV 1997, 583; wistra 1997, 341

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

28.08.1997

Aktenzeichen:

4 StR 240/97

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Meyer-Goßner, Maatz, Tolksdorf, Athing, Kuckein

Instanzen:

LG Dortmund - 09.12.1996

a) Eine Verständigung im Strafverfahren, die ein Geständnis des Angeklagten und die zu verhängende Strafe zum Gegenstand hat, ist nicht generell unzulässig. Sie muss aber unter Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligten in öffentlicher Hauptverhandlung stattfinden; das schließt Vorgespräche außerhalb der Hauptverhandlung nicht aus.
b) Das Gericht darf vor der Urteilsberatung keine bestimmte Strafe zusagen; es kann allerdings für den Fall der Ablegung eines Geständnisses durch den Angeklagten eine Strafobergrenze angeben, die es nicht überschreiten werde. Hieran ist das Gericht nur dann nicht gebunden, wenn sich in der Hauptverhandlung neue (d.h. dem Gericht bisher unbekannte) schwerwiegende Umstände zu Lasten des Angeklagten ergeben haben; eine solche beabsichtigte Abweichung ist in der Hauptverhandlung mitzuteilen.
c) Das Gericht hat ebenso wie bei der später im Urteil erfolgenden Strafbemessung auch bei der Zusage des Nichtüberschreitens einer Strafobergrenze die allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkte zu beachten; die Strafe muss schuldangemessen sein.
d) Dass ein Geständnis im Rahmen einer Absprache abgelegt wurde, steht dessen strafmildernder Berücksichtigung nicht entgegen.
e) Die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts mit dem Angeklagten vor der Urteilsverkündung ist unzulässig.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 43, 195

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BGHSt 43, 195 (195):

1. Eine Verständigung im Strafverfahren, die ein Geständnis des Angeklagten und die zu verhängende Strafe zum Gegenstand hat, ist nicht generell unzulässig. Sie muß aber unter Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligten in öffentlicher Hauptverhandlung stattfinden; das schließt Vorgespräche außerhalb der Hauptverhandlung nicht aus.

2. Das Gericht darf vor der Urteilsberatung keine bestimmte Strafe zusagen; es kann allerdings für den Fall der Ablegung eines Geständnisses durch den Angeklagten eine Strafobergrenze angeben, die es nicht überschreiten werde. Hieran ist das Gericht nur dann nicht gebunden, wenn sich in der Hauptverhandlung neue (d.h. dem Gericht bisher unbekannte) schwerwiegende Umstände zu Lasten des Angeklagten ergeben haben; eine solche beabsichtigte Abweichung ist in der Hauptverhandlung mitzuteilen.

3. Das Gericht hat ebenso wie bei der später im Urteil erfolgenden Strafbemessung auch bei der Zusage des Nichtüberschreitens einer Strafobergrenze die allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkte zu beachten; die Strafe muß schuldangemessen sein.

4. Daß ein Geständnis im Rahmen einer Absprache abgelegt wurde, steht dessen strafmildernder Berücksichtigung nicht entgegen.

5. Die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts mit dem Angeklagten vor der Urteilsverkündung ist unzulässig.

StGB § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1; GVG § 169 Satz 1

4. Strafsenat

Urteil

vom 28. August 1997 g.H.

- 4 StR 240/97 -

Landgericht Dortmund

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten und den Mitangeklagten E., gegen den das Urteil rechtskräftig ist, jeweils we

BGHSt 43, 195 (196):

gen schwerer räuberischer Erpressung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Mit seiner wirksam auf den Strafausspruch beschränkten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg, so daß es eines Eingehens auf die Verfahrensrüge nicht bedarf.

Mit der Sachrüge beanstandet die Revision unter anderem, daß "die Ausführungen der Kammer zur verfahrensbeendenden Abstimmung" rechtlicher Überprüfung nicht standhielten. Damit wird geltend gemacht, daß entgegen § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht die Schuld des Täters, sondern die Absprache Grundlage für die Zumessung der Strafe gewesen sei und sich dies zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt habe.

Die Strafkammer hat gegen den Angeklagten Einzelfreiheitsstrafen von acht und neun Jahren verhängt und daraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren gebildet. Bei der Strafzumessung hat sie neben anderen Umständen das Geständnis des Angeklagten strafmildernd berücksichtigt. In den Urteilsgründen wird darüber hinaus bezüglich der beiden Angeklagten ausgeführt: "Sowohl die Einzelstrafen als auch die Gesamtstrafe sind dabei in dieser Höhe im übrigen in öffentlicher Verhandlung mit den Angeklagten, den Verteidigern und der Staatsanwaltschaft bei gleichzeitiger vorläufiger Einstellung weiterer Anklagepunkte im Sinne einer verfahrensbeendenden Absprache abgestimmt worden."

II.

Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

1. Allerdings ist die Strafzumessung nicht bereits deshalb fehlerhaft, weil Absprachen im deutschen Strafverfahren grundsätzlich nicht zulässig wären und infolgedessen eine Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten in Bezug auf die zu erwartende Strafe nicht erfolgen dürfte.

a) Im Schrifttum wird allerdings die Zulässigkeit verfahrensbeendender Verständigungen im Strafverfahren vielfach für gänzlich unzulässig gehalten:

aa) Die Gegner von Absprachen verweisen darauf, daß das deutsche Strafprozeßrecht grundsätzlich vergleichsfeindlich ausgestaltet sei und ein "Aushandeln" von Schuld und Strafe

BGHSt 43, 195 (197):

im Sinne des amerikanischen "plea bargaining" nicht kenne. Die Strafprozeßordnung sehe eine Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten bis auf wenige, ausdrücklich geregelte Ausnahmen nicht vor. Das Verfahrensergebnis unterliege nicht der Dispositionsfreiheit des Gerichts und der Prozeßbeteiligten; ebensowenig könne der Angeklagte durch ein Geständnis auf den Schutz durch Aufklärungspflicht und Unschuldsvermutung verzichten. Absprachen verstießen gegen grundsätzliche Prinzipien des deutschen Strafverfahrens und trügen die Gefahr eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz in sich (vgl. aus dem umfangreichen Schrifttum nur Schünemann, Gutachten zum 58. DJT Bd. I B 9 ff.; ders. in FS für Baumann, S. 361 und StV 1993, 657; Rönnau, Absprache im Strafprozeß; s.a. Pfeiffer in KK 3. Aufl. Einl. Rdn. 29a ff.; kritisch auch Eisenberg, Beweisrecht der StPO 2. Aufl. Rdn. 42 ff.).

bb) Die Befürworter im Schrifttum sind hingegen der Ansicht, daß das deutsche Strafprozeßrecht eine Verständigung über Verfahrensergebnisse zwar nicht vorsehe, sie aber auch nicht verbiete. Insbesondere § 153 a StPO zeige, daß eine Beratung der Verfahrensbeteiligten über den Verfahrensstand und eine Einigung über das Verfahrensergebnis nicht ausgeschlossen sei. Unter dem Aspekt des Beschleunigungsgrundsatzes seien Absprachen vielfach auch wünschenswert, um langwierige Beweisaufnahmen zu vermeiden und eine schnellere Bewältigung der Verfahrensflut zu ermöglichen. Zudem diene eine verfahrensvereinfachende Absprache, die ein Geständnis des Angeklagten enthalte, namentlich bei Gewaltdelikten, dem Opferschutz, da sie die Vernehmung des Opfers vor Gericht überflüssig machen könne.

Einigkeit besteht aber auch bei den Befürwortern darin, daß Absprachen nicht uneingeschränkt zulässig seien, sondern nur unter Beachtung strafprozessualer Grundsätze und der Rechtsstellung des Angeklagten getroffen werden dürften (vgl. insb. Böttcher, Verhandlungen des 58. DJT Bd. II L 9 ff.; Gerlach, Absprachen im Strafverfahren, S. 46, 89; Schäfer, Verhandl. des 58. DJT Bd. II L 48 ff.; Schmidt-Hieber, Verständigung im Strafverfahren; s.a. die "Münsteraner Thesen"

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der Großen Strafrechtskommission des !Deutschen Richterbundes, abgedr. bei Kintzi JR 1990, 309, 310f., sowie die Beschlüsse des 58. DJT, NJW 1990, 2992).

b) Die Rechtsprechung hat sich den teilweise im Schrifttum bestehenden grundsätzlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit von Absprachen im Strafverfahren nicht angeschlossen:

aa) Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seinem Kammerbeschluß vom 27. Januar 1987 (NJW 1987, 2662 = NStZ 1987, 419) zur Vereinbarkeit von Absprachen im Strafprozeß mit verfassungsrechtlichen Prinzipien geäußert und eine Verständigung über Ergebnisse eines Strafverfahrens nicht für grundsätzlich unzulässig gehalten. Grundrechtlicher Prüfungsmaßstab hierfür sei in erster Linie das Recht des Angeklagten auf ein faires rechtsstaatliches Verfahren; wesentliche Bestandteile des Grundsatzes der Rechtsstaatlichkeit seien die Idee der Gerechtigkeit, das Erfordernis einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege sowie der Anspruch aller in Strafverfahren Beschuldigten auf Gleichbehandlung. Zentrales Anliegen des Strafprozesses sei die Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne die das materielle Schuldprinzip nicht verwirklicht werden könne. Eine Verständigung zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten über Stand und Aussichten der Verhandlung sei zulässig. Ausgeschlossen sei es aber, die Handhabung der richterlichen Aufklärungspflicht, die rechtliche Subsumtion und die Grundsätze der Strafbemessung zur freien Disposition der Verfahrensbeteiligten zu stellen. Dem Gericht und der Staatsanwaltschaft sei es untersagt, sich auf einen "Vergleich" im Gewande des Urteils, auf einen "Handel mit der Gerechtigkeit" einzulassen. Eine geständnisbedingte Strafmilderung dürfe den Boden schuldangemessenen Strafens nicht verlassen. Darüber hinaus müsse § 136a StPO beachtet werden; dies schließe jedoch eine Belehrung oder einen konkreten Hinweis auf die Beweislage oder die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses nicht aus.

bb) Der Bundesgerichtshof hat sich mehrfach mit Absprachen im Strafprozeß und den Folgen, die sich aus fehlgeschlagenen Vereinbarungen ergeben, befaßt. In keiner dieser Entscheidungen hat er jedoch - in den die Entscheidung tragenden

BGHSt 43, 195 (199):

Erwägungen - ausgesprochen, daß eine Verständigung im Strafverfahren grundsätzlich nicht erlaubt wäre:

(1) Mit Urteil vom 7. Juni 1989 hat der 2. Strafsenat entschieden, daß dem Gericht aus dem Gebot des fairen Verfahrens die Pflicht erwachse, den Verteidiger auf die Möglichkeit einer höheren Bestrafung hinzuweisen, wenn es ihm vorher zugesichert habe, das Urteil werde im Strafmaß nicht über den Antrag des Staatsanwaltes hinausgehen. Dabei ließ der Senat dahinstehen, ob das Verhalten von Vorsitzendem und Verteidiger als Absprache (Begrenzung der Strafhöhe gegen Unterlassung verfahrensverzögernder Beweisanträge) zu werten sei und wie die Zulässigkeit einer solchen Absprache zu beurteilen wäre. Entscheidend sei vielmehr allein, ob die Verteidigung auf die Zusicherung des Vorsitzenden vertrauen durfte (BGHSt 36, 210 [214]).

(2) Der 3. Strafsenat war in seiner Entscheidung vom 18. April 1990 mit einer Zusage der Staatsanwaltschaft befaßt, eine bestimmte Tat nicht zu verfolgen, wenn der Beschuldigte sein Rechtsmittel unter Hinnahme einer empfindlichen Strafe in einer anderen Sache zurücknehme; dies begründe zwar kein Verfahrenshindernis, stelle aber einen wesentlichen Strafmilderungsgrund dar, wenn die Tat unter Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens trotzdem angeklagt und abgeurteilt werde (BGHSt 37, 10). Zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Absprachen brauchte sich der Bundesgerichtshof wiederum nicht zu äußern.

(3) In dem vom 3. Strafsenat am 4. Juli 1990 entschiedenen Fall ging es um die Ablehnung eines Richters durch einen Angeklagten nach außerhalb der Hauptverhandlung erfolgter Verständigung zwischen Gericht und Mitangeklagten über den weiteren Verfahrensgang. Der Senat führte aus, er brauche nicht zu prüfen, ob die Gespräche über eine zügige Erledigung der gegen die Mitangeklagten geführten Verfahren und die darauf gestützte Verurteilung dieser Angeklagten zu Bewährungsstrafen den rechtlichen Anforderungen entsprächen, die an eine solche Verständigung zu stellen seien. Im Rahmen ihrer rechtlichen Zulässigkeit werde eine solche Verständigung durch die Weigerung eines von mehreren Mitangeklagten, sich

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an ihr mit gleicher Zielrichtung zu beteiligen, nicht ausgeschlossen. Andererseits verpflichte das Vorliegen widerstreitender Interessen eines solchen Mitangeklagten das Gericht zu besonderer Rücksichtnahme auf dessen Verteidigungsinteresse. Dadurch könnten dem Rahmen einer Verständigung mit den anderen Angeklagten und der Verfahrensweise bei ihr engere rechtliche Grenzen gesetzt, insbesondere die rechtzeitige völlige Offenlegung in der Hauptverhandlung erforderlich sein (BGHSt 37, 99 [103]).

(4) Mit Urteil vom 23. Januar 1991 befand der 3. Strafsenat über die Besorgnis der Staatsanwaltschaft, die beteiligten Berufsrichter seien befangen, wenn der Vorsitzende im Einvernehmen mit dem Berichterstatter vor der Hauptverhandlung ohne Anwesenheit anderer Verfahrensbeteiligter dem Verteidiger konkret, wenn auch nach außen hin unverbindlich, sage, welche Strafe bei einem Geständnis des Angeklagten in Betracht komme. Der Senat führte dabei allerdings u.a. aus: "Vertrauliche, also ohne Mitwirkung aller Prozeßbeteiligten, einschließlich des Angeklagten und der Schöffen, getroffene Absprachen über die Höhe der Strafe bei einem bestimmten Verhalten des Angeklagten widersprechen ebenso wie alle Zusagen bezüglich der Strafbemessung ... den geltenden Verfahrensvorschriften. Die vom Gericht in einem Urteil zu verkündende Strafe darf nicht ohne die vom Gesetz gewährten Garantien der Anwesenheit und Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligten, der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit der Hauptverhandlung sowie nicht unter Umgehung des Öffentlichkeitsgrundsatzes gefunden werden ... Welche Strafe angemessen ist, kann das Gericht grundsätzlich erst beurteilen, wenn die Hauptverhandlung ergeben hat, was von dem Vorwurf gegen den Angeklagten in welchem Umfang festgestellt ist, welche Umstände das begangene Unrecht kennzeichnen und welches Maß an Schuld anzunehmen ist" (BGHSt 37, 298 [304]). Zu entscheiden war aber nur über heimliche, nicht allen Verfahrensbeteiligten bekannte Absprachen; über eine offene - das heißt in der Hauptverhandlung dargelegte Verständigung hatte der 3. Strafsenat nicht zu befinden.

BGHSt 43, 195 (201):

(5) Mit Urteil vom 30. Oktober 1991 entschied der 2. Strafsenat ähnlich für einen Fall der Verständigung ohne Beteiligung der Staatsanwaltschaft, daß das Gericht zuvor allen Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Äußerung geben müsse, wenn es einem Angeklagten für den Fall eines Geständnisses einen bestimmten Strafrahmen in Aussicht stellen wolle (BGHSt 38, 102).

(6) Der 5. Strafsenat äußerte sich in einem Urteil vom 20. Februar 1996 zum rechtlichen Gehör der Staatsanwaltschaft bei Gesprächen des Strafkammervorsitzenden mit dem Verteidiger über die Straferwartung im Falle eines Geständnisses des Angeklagten. Der Senat betonte in diesem Zusammenhang, daß es einem Richter nicht verwehrt sei, zwecks Förderung des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung Kontakt aufzunehmen. Selbst Absprachen, die bei den Beteiligten einen Vertrauenstatbestand schaffen, seien trotz der hiergegen geltend gemachten Bedenken nicht ohne weiteres prozeßordnungswidrig noch ein Verstoß gegen die Prinzipien eines fairen rechtsstaatlichen Verfahrens. Ein Versuch, die Strafzumessung in Vorgänge außerhalb der Hauptverhandlung zu verlagern und durch feste Vereinbarungen auch über das weitere Prozeßverhalten der Beteiligten abzusichern, wäre aber mit wesentlichen Grundsätzen des Strafverfahrens unvereinbar (BGHSt 42, 46 [48 f.[; ebenso BGH, Beschl. vom 25. Oktober 1995 - 2 StR 529/95 = wistra 1996, 68).

(7) In seinem Urteil vom 17. Juli 1996 war der 5. Strafsenat mit einer wegen Dissenses der Beteiligten über den Umfang beabsichtigter Einstellungen nach § 154 StPO fehlgeschlagenen Verständigung befaßt. Der Senat äußerte in diesem Zusammenhang, das von den Verfahrensbeteiligten bei der angestrebten Verständigung gewählte Verfahren sei wegen seiner offensichtlichen Anfälligkeit für Mißverständnisse nicht unbedenklich, da die Gespräche nicht in der Hauptverhandlung erfolgten und ihr vorläufiges Ergebnis auch nicht in der Hauptverhandlung erörtert wurde, bevor die Angeklagten aufgrund der Absprache Geständnisse ablegten. Die Grundsätze des fairen Verfahrens seien jedoch nicht verletzt worden,

BGHSt 43, 195 (202):

zumal die Strafkammer die Geständnisse der Angeklagten in ihrer Beweiswürdigung nicht verwertet habe. Der Senat hob das Urteil jedoch im Strafausspruch auf, da die Strafkammer gleichwohl die Geständnisse zugunsten der Angeklagten hätte bedenken müssen (BGHSt 42, 191 [193 f.]).

(8) Mit Beschluß vom 21. Januar 1997 hat der 1. Strafsenat entschieden, daß ein im Rahmen einer Absprache abgegebenes falsches oder mißverstandenes Geständnis den Rechtsmittelverzicht des Angeklagten nicht unwirksam mache (BGH NStZ-RR 1997, 173). In seiner Entscheidung vom 13. Mal 1997 - 1 StR 12/97 - wies der 1. Strafsenat auf die wiederholt durch den Bundesgerichtshof geäußerten Bedenken gegen die Erörterung des Verfahrensergebnisses außerhalb der Hauptverhandlung hin; zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Absprachen brauchte sich der Senat nicht zu äußern.

(9) Schließlich entschied der 2. Strafsenat mit Beschluß vom 20. Juni 1997 - 2 StR 275/97 -, daß die Unzulässigkeit einer Absprache über das Verfahrensergebnis nicht die Wirksamkeit eines absprachegemäß erklärten Rechtsmittelverzichts berühre. Zugrunde lag eine außerhalb der Hauptverhandlung getroffene Absprache, die eine Abkürzung des Verfahrens durch eine "einverständliche Erledigung" in der Weise vorsah, daß eine Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als vier Jahren verhängt und unter dieser Voraussetzung auf Rechtsmittel verzichtet werde. Der Senat führt dabei aus, daß eine Verständigung außerhalb der Hauptverhandlung unzulässig sei, und weist im übrigen auf die Grundsätze hin, aus denen sich Bedenken gegen eine Absprache über das Verfahrensergebnis ergeben können. Darüber, inwieweit in öffentlicher Hauptverhandlung eine Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten hinsichtlich der Strafzumessung bei Ablegung eines Geständnisses erfolgen dürfe, hatte der 2. Strafsenat jedoch nicht zu entscheiden.

c) Der Senat ist der Auffassung, daß die Strafprozeßordnung Verständigungen zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten, die sich mit der Frage der Strafbemessung bei Ablegung eines Geständnisses befassen, nicht generell untersagt.

BGHSt 43, 195 (203):

aa) Richtig ist zwar, daß das deutsche Strafverfahrensrecht grundsätzlich vergleichsfeindlich ausgestaltet ist (Seier JZ 1988, 683, 684); es verbietet eine freie Verfügung des Gerichts und der Prozeßbeteiligten über den staatlichen Strafanspruch, die Einhaltung der Verfahrensgrundsätze, die rechtliche Subsumtion und die Grundsätze der Strafbemessung (vgl. Kintzi JR 1990, 309, 314; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. Einl. Rdn. 119 b m.w.N.).

Andererseits zeigt gerade die Vorschrift des § 153 a StPO, die eine Einstellung des Verfahrens gegen Auflagen mit Zustimmung des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft ermöglicht, daß eine Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten - auch über das Ergebnis und die Erledigung eines Strafverfahrens - dem deutschen Strafprozeß nicht völlig fremd ist. Daneben gibt es noch andere Vorschriften, die eine Einwilligung des Betroffenen in eine bestimmte Rechtsfolge vorsehen und deshalb in der Regel mit einer Prognose des Verfahrensausgangs, einem Gespräch über die Sach- und Rechtslage und einer Einigung der Verfahrensbeteiligten verbunden sind (vgl. Schmidt-Hieber a.a.O. S. 4 f.; Gerlach a.a.O. S. 44 ff.; Kintzi JR 1990, 309, 314, die auf weitere gesetzliche Beispiele verweisen).

Aus der Strafprozeßordnung selbst kann daher nicht geschlossen werden, daß Absprachen über das Verfahrensergebnis gänzlich unzulässig seien (Dahs NStZ 1988, 153, 154; Hanack StV 1987, 500, 502). Vielmehr sind Absprachen, welche die Abgabe eines Geständnisses durch den Angeklagten gegen Zusage einer Strafmilderung durch das Gericht zum Inhalt haben, grundsätzlich möglich; sie verstoßen nicht von vornherein gegen verfassungs- und verfahrensrechtliche Prinzipien. Eine Verständigung ist jeweils in ihrer konkreten Ausgestaltung an den unverzichtbaren Prinzipien des Verfahrensrechts und des materiellen Strafrechts zu messen; sie muß sowohl hinsichtlich ihres Zustandekommens als auch bezüglich ihres Inhalts diesen Grundsätzen genügen.

bb) Ausgangspunkt für die Prüfung der Zulässigkeit einer Absprache ist das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) 1.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitete allgemeine Recht des

BGHSt 43, 195 (204):

Angeklagten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren mit den Ausprägungen, die dieses Prinzip in den Verfahrensgrundsätzen des Strafprozeßrechts gefunden hat. Dies schließt eine Absprache über den Schuldspruch von vornherein aus. Seine Grundlage darf immer nur der nach der Überzeugung des Gerichts tatsächlich gegebene Sachverhalt sein; dessen strafrechtliche Bewertung und Einordnung ist einer Vereinbarung nicht zugänglich. Eine Absprache darf auch nicht dazu führen, daß ein aufgrund der Vereinbarung abgelegtes Geständnis des Angeklagten ohne weiteres dem Schuldspruch zugrunde gelegt wird, ohne daß sich das Gericht von dessen Richtigkeit überzeugt. Das Gericht bleibt dem Gebot der Wahrheitsfindung verpflichtet. Das Geständnis muß daher auf seine Glaubwürdigkeit überprüft werden; sich hierzu aufdrängende Beweiserhebungen dürfen nicht unterbleiben (Kleinknecht/ Meyer-Goßner aa0 EinI. Rdn. 119e, Schlüchter in FS für Spendel, 1992, S. 737, 740, 755).

Selbstverständlich ist, daß bei dem Bemühen der Beteiligten um das Zustandekommen einer Absprache die freie Willensentschließung des Angeklagten gewahrt bleiben muß und er insbesondere nicht durch Drohung mit einer höheren Strafe oder durch Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils zu einem Geständnis gedrängt werden darf (etwa wenn die hierfür nicht zuständige Strafkammer für das Geständnis des Angeklagten "Freigang" verspricht; siehe hierzu Niemöller StV 1990, 34,36; Zschockelt NStZ 1991, 305, 309). 5 136a StPO ist daher bei den Verständigungsgesprächen genauso zu beachten wie der Grundsatz, daß niemand verpflichtet ist, sich selbst anzuklagen (nemo tenetur se ipsum accusare). Das Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils liegt aber nicht bereits darin, daß das Gericht dem Angeklagten für den Fall eines Geständnisses eine Strafmilderung in Aussicht stellt (vgl. BGHSt 1, 387; 14, 189; 20, 268).

Umgekehrt ist es aber nicht zulässig, wenn sich das Gericht für das Inaussichtstellen einer milderen Strafe durch den Angeklagten versprechen läßt, daß dieser auf Rechtsmittel verzichten werde. Dies bedeutet zum einen eine unzulässige Ver

BGHSt 43, 195 (205):

knüpfung der Rechtsmittelbefugnis mit der Höhe der Strafe, auf die jene keinen Einfluß haben darf. Zum anderen kann der Angeklagte frühestens nach Verkündung des Urteils auf Rechtsmittel verzichten (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner aa0 5 302 Rdn. 14); das Gericht darf daher von ihm keinesfalls verlangen, daß er sich bereits vor Abschluß der Hauptverhandlung und Kenntnis der Entscheidung dieser Kontrollmöglichkeit begibt.

cc) Eines der wesentlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit von Absprachen resultiert daraus, daß diese vielfach außerhalb der Hauptverhandlung getroffen werden (BGHSt 37, 99; 37, 298; 42, 46; 42, 191 und BGH, Beschl. vom 20. Juni 1997 - 2 StR 275/97; s.a. Baumann NStZ 1987, 157; Böttcher JR 1991, 118; Hassemer JuS 1989, 890, 892; Rönnau aa0 S. 161 ff.; Schmidt-Hieber a.a.O. S. 91; Weigend JZ 1990, 774, 777; Wolfslast NStZ 1990, 409, 414; Zschockelt in Festschrift für Salger, 1995, S. 435, 437).

Diese Praxis verstößt gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz, 169 GVG: Danach ist die Verhandlung vor dem erkennenden Gericht (einschließlich der Verkündung der Urteile und Beschlüsse) öffentlich. "Die Öffentlichkeit des Strafverfahrens gehört zu den grundlegenden Einrichtungen des Rechtsstaats. Die Bestimmungen darüber sollen gewährleisten, daß sich die Rechtsprechung der Gerichte grundsätzlich 'in aller Öffentlichkeit', nicht hinter verschlossenen Türen abspielt" (BGHSt 9, 280 [281]). Das Prinzip der Öffentlichkeit will das Informationsinteresse der Allgemeinheit und die Kontrolle der Justiz gewährleisten und somit das Vertrauen in die Rechtsprechung der Gerichte fördern. Diese Kontrolle ist aber nur dann möglich, wenn die Allgemeinheit Einblick in die wesentlichen Verfahrensabläufe hat, die zum Urteil führen (Rönnau a.a.O. S. 167). Wird aber eine Absprache aus der öffentlichen Hauptverhandlung hinausverlagert und in dieser auch nicht offengelegt, so wird die Hauptverhandlung zur bloßen Fassade, die jeglichen Einblick der Öffentlichkeit in die dem Urteil zugrunde liegenden Umstände verschleiert.

Eine Verständigung zwischen dem Gericht und den anderen Verfahrensbeteiligten, welche die Einlassung des Ange

BGHSt 43, 195 (206):

klagten und die Höhe der Strafe zum Gegenstand hat, muß daher in öffentlicher Hauptverhandlung - nach Beratung des gesamten Spruchkörpers - erfolgen. Dies schließt nicht aus, daß es vor oder außerhalb der Verhandlung zu Vorgesprächen zwischen den Beteiligten kommt, um die Bereitschaft zu Gesprächen und die jeweiligen "Verhandlungspositionen" abzuklären; dann muß das Gericht aber den wesentlichen Inhalt und das Ergebnis dieser Gespräche in der Hauptverhandlung offenlegen (Schäfer DRiZ 1989, 294; Wolter in SK-StPO vor § 151 Rdn. 76).

Die Erörterung in öffentlicher Hauptverhandlung gewährleistet auch die Einhaltung eines weiteren, für die Zulässigkeit von Verständigungen unverzichtbaren Kriteriums, nämlich die Einbeziehung aller Verfahrensbeteiligten Da derartige Gespräche für das weitere Verfahren und das Urteil von erheblicher Bedeutung sind, dürfen sie nur in Kenntnis und unter Mitwirkung aller am Verfahren Beteiligter und der zur Entscheidung berufenen Personen stattfinden. Nicht zulässig ist insbesondere eine Absprache ohne Beteiligung des Angeklagten selbst oder auch unter Ausschluß der Schöffen.

Wesentlich ist dabei, daß Absprachen über Verfahrensinhalt und -ergebnis nicht unter dem Deckmantel der Heimlichkeit und Unkontrollierbarkeit stattfinden; sie dürfen nicht gleichsam als eigenständiges, informelles Verfahren neben der eigentlichen Hauptverhandlung geführt werden, ohne in letztere Eingang zu finden. Absprachen müssen daher offengelegt werden, ihr Inhalt muß für alle Beteiligten und auch für das Rechtsmittelgericht überprüfbar sein. Das Ergebnis der Absprache ist - da es sich um einen wesentlichen Verfahrensvorgang handelt - im Protokoll über die Hauptverhandlung festzuhalten (vgl. auch Zschockelt NStZ 1991, 305, 310). Nur dadurch werden auch spätere Streitigkeiten über angeblich erfolgte Absprachen (vgl. BGH, Beschl. vom 13. Mal 1997 - 1 StR 12/97) vermieden.

dd) Das Gericht darf durch die Absprache nicht gegen § 260 Abs. 1, § 261 StPO verstoßen, indem es eine verbindliche Zusage zur Höhe der zu verhängenden Strafe macht; denn das Gericht hat aus dem Inbegriff der Verhandlung in

BGHSt 43, 195 (207):

der Urteilsberatung über die Strafe zu entscheiden. Diese richterliche Entscheidungsfindung darf nicht durch Festlegung auf eine konkrete Strafe vorweggenommen werden; eine Bindung des Gerichts an ein bestimmtes Verfahrensergebnis vor Abschluß der Hauptverhandlung ist ausgeschlossen (Böttcher/ Widmaier JR 1991, 353, 354; Meyer-Goßner, Verhandlungen des 58. DJT Bd. II L 147; Schlüchter in SK-StPO vor 5 213 Rdn. 43, 46; Wolter in SK-StPO vor § 151 Rdn. 77). Eine derartige Selbstbindung enthält gleichzeitig eine Verletzung der materiellrechtlichen Prinzipien der Strafzumessung i.S.d. § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StGB, weil das Gericht dann in der Urteilsberatung nicht mehr frei ist, die Strafhöhe anhand der maßgeblichen Strafzumessungskriterien nach der Schuld des Täters zuzumessen.

Unbedenklich ist es dagegen, wenn das Gericht für den Fall der Ablegung eines glaubhaften Geständnisses im Wege der Verständigung eine Strafobergrenze, die es nicht überschreiten werde, angibt (Böttcher/Widmaier aa0 356; Kleinknecht/ Meyer-Goßner a.a.O. Einl. Rdn. 119c). Falls der Angeklagte ein Geständnis ablegt, schränkt er seine Verteidigungsmöglichkeiten nämlich auf einen schmalen Bereich ein. Er kann dann regelmäßig gegen seine Verurteilung nichts mehr vorbringen und nur noch die Höhe der zu verhängenden Strafe zu beeinflussen versuchen. Es ist daher nicht unbillig, wenn er vor Ablegung eines Geständnisses erfahren möchte, wie das Gericht dieses bei der Strafzumessung bewerten würde.

Wenn das Gericht dementsprechend erklärt, daß die Strafe im Falle der Ablegung eines Geständnisses eine bestimmte Grenze nicht überschreiten, der vom Gesetz allgemein vorgesehene - zumeist sehr weite - Strafrahmen somit in einer bestimmten Weise eingeschränkt werde, wird damit die Entscheidung des Gerichts noch nicht vorweggenommen. Die Festlegung der konkreten Strafe unter Abwägung aller Strafzumessungsgesichtspunkte bleibt der Urteilsberatung vorbehalten. Eine solche Zusage beseitigt auch nicht die nötige Unvoreingenommenheit und Objektivität des Gerichts; denn daß sich das Gericht während des Verfahrens - vorbehaltlich des weiteren Verfahrensganges und des Beratungsergebnisses -

BGHSt 43, 195 (208):

eine Meinung über das mögliche Verfahrensergebnis bildet, ist der Strafprozeßordnung nicht fremd und liegt bereits dem Beschluß über die Eröffnung des Hauptverfahrens oder Haftentscheidungen zugrunde.

Es wird also nicht - was unzulässig, da den Grundsätzen der Strafprozeßordnung widersprechend, wäre - die Absprache an die Stelle eines Urteils gesetzt. Freilich wird, da das Gericht wegen des Geständnisses die in Betracht kommende Obergrenze bereits (unter Umständen erheblich) gegenüber derjenigen bei Leugnen der Tat herabsetzt, oftmals die später im Urteil verhängte Strafe diese Strafhöhe erreichen müssen. Dies macht die Verständigung aber nicht unzulässig (vgl. BGHSt 42, 46 [50]: "Das Vorgehen wird auch nicht im Nachhinein dadurch bedenklich, daß die schließlich gefundene Strafe der Prognose entspricht."); denn gleichwohl bleibt dem Gericht die Befugnis erhalten, nach dem Beratungsergebnis eine noch unter dieser Grenze liegende Strafe zu verhängen.

Befürchtet andererseits die an der Absprache beteiligte Staatsanwaltschaft, das Gericht werde sich bei der Strafzumessung im Urteil zu weit von der Obergrenze nach unten entfernen, oder hält sie eine unter der in Aussicht genommenen Obergrenze liegende Strafe für schlechthin unvertretbar (dazu näher unter ee)), so mag sie dies in der Hauptverhandlung erklären. Bleibt das Gericht im Urteil in erheblichem Maße unter der bekanntgegebenen Obergrenze, so kann dies ein Anhaltspunkt dafür sein, daß die Strafe den Bereich der Schuldangemessenheit verlassen hat, so daß ein die Strafbemessung rügendes Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft erfolgreich sein kann. Dies unterliegt - wie bei jedem Rechtsmittel - jedoch der Prüfung und Entscheidung des Rechtsmittelgerichts.

ee) Die so erfolgte Verständigung steht unter dem Vorbehalt, daß das später ergehende Urteil materiell-rechtlich zutreffend und unter Berücksichtigung aller Umstände vertretbar ist.

Der Strafausspruch darf "den Boden schuldangemessenen Strafens" nicht verlassen. Das Gericht darf keinesfalls unter Hintanstellung dieser Kriterien zwecks Erlangung eines Ge

BGHSt 43, 195 (209):

ständnisses eine Strafhöhe bestimmen, die dem Unrechtsgehalt der Tat nicht gerecht wird (Kintzi JR 1990, 309, 314; Krekeler NStZ 1994, 196, 197). Es hat die Höhe der Strafe auch dann, wenn eine Verständigung stattfindet, die ein Geständnis des Angeklagten zum Gegenstand hat, nach den allgemeinen Grundsätzen der Strafzumessung festzulegen und hierbei sämtliche Umstände, die für und gegen den Angeklagten sprechen, abzuwägen. Dem Gericht ist es aber nicht verwehrt, dem Geständnis des Angeklagten strafmildernde Bedeutung auch dann zuzumessen, wenn der Angeklagte das Geständnis nicht offensichtlich in erster Linie aus Schuldeinsicht und Reue, sondern aus verfahrenstaktischen Gründen im Rahmen der Verständigung abgegeben hat.

Zwar wird ein Geständnis dann nicht wesentlich strafmildernd berücksichtigt werden, wenn es ersichtlich nicht aus einem echten Reue- und Schuldgefühl heraus abgelegt worden ist, sondern auf "erdrückenden Beweisen beruht" (BGH bei Detter NStZ 1990, 221). So liegt der Fall aber bei einem im Rahmen einer Verständigung abgelegten Geständnis in der Regel nicht. Zudem sind Schuldeinsicht und Reue subjektive Empfindungen des Angeklagten, die objektiv schwer meßbar sind und durchaus auch bei einem Geständnis aufgrund einer Absprache vorliegen können; auch in diesem Fall bekennt sich der Angeklagte zu seiner Tat und fördert das Prozeßziel des Rechtsfriedens (Schäfer, Verhandlungen des 58. DJT Bd. II L 58 f.; Widmaier, Verhandlungen des 58. DJT Bd. 11 L 40). Es erscheint im übrigen fraglich, ob es überhaupt möglich ist, aus dem Prozeßverhalten des Angeklagten für ihn nachteilige sichere Schlüsse auf seine Einstellung zur Tat zu ziehen. Auch für die Strafzumessung gilt uneingeschränkt der Zweifelsgrundsatz, so daß jeweils von der für den Angeklagten günstigsten Möglichkeit auszugehen ist, die nach den gesamten Umständen in Betracht kommt (BGH, Beschl. vom 7. Dezember 1995 - 4 StR 688/95 m.w.N., s.a. Böttcher, Verhandlungen des 58. DJT Bd. II L 19; Hanack StV 1987, 500, 503). Außerdem kann ein Geständnis dem Angeklagten auch als Beitrag zur Sachaufklärung und Verfahrensabkürzung zugute gehalten werden (Niemöller StV 1990, 34, 36).

BGHSt 43, 195 (210):

Jedes Geständnis eines Angeklagten ist daher grundsätzlich geeignet, Bedeutung als strafmildernder Gesichtspunkt zu erlangen, auch wenn seine Gewichtigkeit unterschiedlich sein kann (s.a. BGH bei Detter NStZ 1997, 176). Das Gericht darf deshalb auch ein Geständnis, das der Angeklagte im Rahmen einer Absprache abgelegt hat, strafmildernd berücksichtigen; es darf nur nicht zur Erlangung eines Geständnisses eine Strafmilderung zusagen und gewähren, die zur Bedeutung des Strafmilderungsgrundes außer Verhältnis steht und zu einer nicht mehr schuldangemessenen Strafe führt. Dann ist auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch Verständigungen nicht zu befürchten.

ff) Ist auf diese Weise in öffentlicher Verhandlung unter Einbeziehung aller Beteiligter eine Verständigung zustande gekommen, so ist das Gericht daran gebunden. Das folgt aus den Grundsätzen des fairen Verfahrens, zu denen gehört, daß sich das Gericht nicht in Widerspruch zu eigenen, früheren Erklärungen, auf die ein Verfahrensbeteiligter vertraut hat, setzen darf; die Vertrauenslage, die das Gericht dadurch geschaffen hat, verbietet ihm, von seiner früheren Erklärung abzuweichen (BGHSt 36, 210, 214). Ergeben sich nach der Absprache allerdings schwerwiegende neue Umstände, die dem Gericht bisher unbekannt waren und die Einfluß auf das Urteil haben können, so kann das Gericht von der getroffenen Absprache abweichen. Solche Umstände können zum Beispiel sein, daß sich die Tat aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel statt wie bisher als Vergehen nunmehr als Verbrechen darstellt (vgl. die Regelung in § 373a Abs. 1 StPO; s.a. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 153 Rdn. 38 und § 153a Rdn. 52) oder daß erhebliche Vorstrafen des Angeklagten nicht bekannt waren. In einem solchen Fall muß das Gericht aber dann wiederum in öffentlicher Hauptverhandlung unter Darlegung der Umstände auf diese Möglichkeit hinweisen (vgl. § 265 Abs. 1, 2 StPO).

2. Der Strafausspruch des angefochtenen Urteils kann hiernach nicht bestehen bleiben, weil die Urteilsgründe besorgen lassen, daß die Strafkammer bereits vor der Urteilsberatung eine konkrete Strafe und nicht nur die Einhaltung einer be

BGHSt 43, 195 (211):

stimmten Strafobergrenze zugesagt hat; dies ergibt sich daraus, daß danach sowohl die Einzelstrafen als auch die Gesamtstrafe "in dieser Höhe ... abgestimmt" wurden.

Das legt nahe, daß sich die Strafkammer rechtsfehlerhaft hinsichtlich der Strafe festgelegt hat. Daß die Strafkammer ausweislich der Urteilsgründe sowohl bei der Bemessung der Einzelfreiheitsstrafen als auch bei der Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe alle maßgeblichen Strafzumessungsgesichtspunkte zu Gunsten und zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat und die Höhe der Freiheitsstrafe sich im Rahmen schuldangemessenen Strafens hält, vermag den Fehler nicht zu beseitigen; denn mit der Zusage einer bestimmten Strafe, an die sich das Gericht bereits vor der Urteilsberatung bindet, fehlt es an einer selbständigen richterlichen Entscheidung zur Strafzumessung, wie sie § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StGB erfordert. Das ist, weil sich der Fehler aus den Urteilsgründen ergibt, schon auf die Sachrüge hin zu beachten.

Auf dem Rechtsfehler kann das Urteil im Strafausspruch auch beruhen. Es kann nicht sicher ausgeschlossen werden, daß das Gericht ohne die fehlerhafte Absprache eine niedrigere Freiheitsstrafe festgesetzt hätte, zumal die Strafkammer sich mit der Angabe einer konkreten Strafhöhe auch gegenüber der Staatsanwaltschaft verpflichtet hatte, diese zugesagte Strafe nicht zu unterschreiten; dies konnte sich zum Nachteil des Angeklagten auswirken, da damit ein Abweichen von dieser Strafhöhe nach unten in der Beratung nicht mehr möglich war.

3. In der neuen Hauptverhandlung werden die Einzelstrafen daher nach den allgemeinen Strafzumessungskriterien neu zuzumessen und hierbei die bereits rechtsfehlerfrei festgestellten für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände abzuwägen sein. Dies gilt auch für den Angeklagten E., dessen Revision die Strafkammer zutreffend gemäß § 346 Abs. 1 StPO verworfen hat; auf ihn ist die Aufhebung gemäß § 357 StPO zu erstrecken, da ausweislich der Urteilsgründe auch hinsichtlich dieses Angeklagten in gleicher Weise wie bei dem Angekagten H. eine Absprache mit Zusage einer konkreten Strafhöhe stattgefunden hat.

BGHSt 43, 195 (212):

Der Senat weist darauf hin, daß die Bildung einer Gesamtstrafe zwischen den beiden Einzelstrafen nicht in Betracht kommt, wenn die Vorverurteilungen vom 25. April 1996 (hinsichtlich des Angeklagten H.) und vom 7. Mai 1996 (hinsichtlich des Angeklagten E.) zum Zeitpunkt des ersten tatrichterlichen Urteils noch nicht erledigt waren, da sie dann eine Zäsurwirkung entfalten. Die Möglichkeit, auf Geldstrafe gesondert zu erkennen, ist kein Grund, die Zäsurwirkung einer auf Geldstrafe lautenden Vorverurteilung zu verneinen (BGHSt 32, 190 [194]; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 9). Sollten die Geldstrafen zwischenzeitlich beglichen sein, ändert dies an der Zäsurwirkung nichts (st. Rspr., vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 1 m.w.N.). Bei der Festsetzung der Einzelfreiheitsstrafen wird die neue Strafkammer dann zu beachten haben, daß wegen des Verschlechterungsverbots die Summe der Strafen nicht höher sein darf als die frühere Gesamtstrafe (BGHSt 12, 95; 15, 164).

BGH, 17.07.1996 - 5 StR 121/96

Redaktion — Thu, 28 Jun 2012 20:55:20 +0000

Daten

Fall:

Fehlgeschlagene Verständigung im Strafverfahren

Fundstellen:

BGHSt 42, 191; JuS 1997, 1072; MDR 1996, 1280; NJW 1996, 3018; StV 1996, 521; wistra 1996, 348

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

17.07.1996

Aktenzeichen:

5 StR 121/96

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Berlin

Fehlgeschlagene Verständigung im Strafverfahren.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 42, 191

Paginierung:

BGHSt 42, 191 (191):

Fehlgeschlagene Verständigung im Strafverfahren

StPO vor § 1 (faires Verfahren)

5. Strafsenat

Urteil

vom 17. Juli 1996 g.G.u.M.

- 5 StR 121/96 -

Landgericht Berlin

Aus den Gründen:

Nach den Feststellungen haben die Angeklagten einen Banküberfall begangen. Das Landgericht hat deshalb die Angeklagten jeweils zu Freiheitsstrafen von acht Jahren verurteilt.

Die auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten führen zur Aufhebung jeweils des Rechtsfolgenausspruchs; im übrigen haben sie keinen Erfolg.

1. Die Angriffe der Beschwerdeführer gegen den jeweiligen Schuldspruch sind unbegründet. Der Ausführung bedürfen insoweit nur die übereinstimmend erhobenen Formalrügen.

a) Die Beanstandungen der Angeklagten gegen das Verfahren beziehen sich auf folgenden prozessualen Sachverhalt:

BGHSt 42, 191 (192):

Am fünften Tag der insgesamt achttägigen Hauptverhandlung kam es in einer Sitzungspause zu einem vorn Strafkammervorsitzenden angeregten Gespräch zwischen diesem, der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft und den Verteidigern der beiden Angeklagten. Dieses Gespräch hatte die Frage zum Gegenstand, ob und unter welchen Voraussetzungen die Angeklagten, die bislang die Tatbegehung bestritten (G.) oder sich nicht zur Sache eingelassen (M.) hatten, ein Geständnis ablegen würden. Ergebnis der Unterredung war aus Sicht der Verteidiger, daß im Falle eines Geständnisses gegen beide Angeklagten eine Freiheitsstrafe von Jeweils acht Jahren verhängt und gegen sie geführte Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Begehung weiterer Überfälle nach § 154 StPO eingestellt werden. Auch der Strafkammervorsitzende verstand ausweislich seiner dienstlichen Erklärung vorn 6. Juni 1995 - das Gesprächsergebnis dahin, daß sämtliche weiteren gegen die Angeklagten anhängigen Ermittlungsverfahren im Falle eines Geständnisses und der Verurteilung zu einer achtjährigen Freiheitsstrafe einer Einstellung nach § 154 StPO zugeführt werden sollten. Demgegenüber stellte sich nach Ablegung der angekündigten Geständnisse heraus, daß die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft die Erörterungen nur auf Straftaten bezogen wissen wollte, die den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildeten; ein Absehen von Strafverfolgung wegen anderer Straftaten kam aus Sicht der Staatsanwaltschaft nicht in Betracht.

Nachdem dieser Dissens offenbar geworden war, faßte die Strafkammer den Beschluß, die Geständnisse nicht zu verwerten. Einen Antrag der Verteidigung, das Verfahren nunmehr wegen eines Prozeßhindernisses einzustellen, hat das Landgericht zurückgewiesen. Die Ablehnungsgesuche beider Angeklagten gegen die Schöffen, die im wesentlichen damit begründet waren, die Laienrichter könnten sich von dem Eindruck der von ihnen zuvor gehörten detaillierten Geständnisse nicht mehr freimachen, wurden von der Strafkammer als unzulässig verworfen.

b) Mit einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung, gegen die auch seitens der Beschwerdeführer im einzelnen nichts vorge

BGHSt 42, 191 (193):

bracht wird, hat sich das Landgericht ohne Verwertung der Geständnisse von der Täterschaft der Angeklagten überzeugt. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

aa) Die Angeklagten machen einen Verstoß gegen den Grundsatz des "fairen Verfahrens" geltend, der zu einer Verfahrenseinstellung wegen eines Prozeßhindernisses führen müsse. Dem folgt der Senat nicht.

Allerdings ist das von den Verfahrensbeteiligten bei der angestrebten Verständigung gewählte Verfahren wegen seiner offensichtlichen Anfälligkeit für Mißverständnisse nicht unbedenklich (vgl. zuletzt die Senatsentscheidung BGHSt 42, 46). Die Gespräche erfolgten nicht in der Hauptverhandlung. Ihr vorläufiges Ergebnis wurde auch nicht in der Hauptverhandlung erörtert, bevor die Geständnisse abgelegt wurden.

Dafür, daß die Angeklagten seitens der Staatsanwaltschaft bewußt irregeführt oder getäuscht (§ 136a Abs. 1 StPO) worden sind, spricht nichts. Solches wird von den Revisionen auch nicht behauptet. Im übrigen wären Verstöße gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens oder die Anwendung verbotener Methoden im Sinne des § 136a StPO regelmäßig nicht geeignet, ein Prozeßhindernis zu begründen (vgl. BGHSt 33, 283; 37, 10; siehe auch BGH NStZ 1996, 290). Ihnen ist grundsätzlich auf andere Weise zu begegnen; nicht zuletzt kommen Verwertungsverbote in Betracht (vgl. § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO).

Durch die Nichtverwertung der Geständnisse mag die Strafkammer den Grundsätzen eines fairen Verfahrens entsprochen haben. Ein Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten liegt darin nicht.

bb) Auch die Rüge aus § 338 Nr. 3 StPO hat keinen Erfolg. Es kann offenbleiben, ob die gegen die Schöffen gerichteten Ablehnungsgesuche zu Recht als unzulässig verworfen worden sind; jedenfalls erweisen sie sich als unbegründet. Der Umstand, daß Laienrichtern in \'bblaufender Hauptverhandlung Beweisergebnisse präsentiert werden, die sich in einem späteren Zeitpunkt der Verhandlung als unverwertbar darstellen, rechtfertigt für einen verständigen Angeklagten kein Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit dieser Richter. Von Schöffen kann und muß - nicht anders als von Berufsrichtern - erwartet werden,

BGHSt 42, 191 (194):

daß sie in der Lage sind, nach entsprechender rechtlicher Unterrichtung durch die Berufsrichter ihre Überzeugungsbildung ausschließlich auf der Basis dessen vorzunehmen, was ihnen als in der Schlußberatung verwertbares Beweismaterial unterbreitet worden ist. Etwaigen Schwierigkeiten bei der Bewältigung dieser Aufgabe im Einzelfall kann von dem die Beratung leitenden Vorsitzenden durch jeweils angemessene Hinweise und Erklärungen Rechnung getragen werden. Dein Erfordernis, einzelne Beweisergebnisse unter Umständen aus der Überzeugungsbildung gleichsam ausblenden zu müssen, werden sich Laienrichter wie Berufsrichter verschiedentlich gegenübersehen. Dies gilt namentlich, wenn Verwertungsverbote erst durch einen rechtzeitigen Widerspruch des Angeklagten oder seines Verteidigers zur Entstehung gelangen (vgl. etwa BGHSt 38, 214; 39, 349; 42, 15). Es liegt auf der Hand, daß diese "Widerspruchslösungen" nicht regelmäßig zur Annahme von zu besorgender Voreingenommenheit der Schöffen führen können. Ähnliches gilt für die Korrektur von Vorgängen in der Hauptverhandlung (vgl. etwa zur Vereidigung Pelchen in KK 3. Aufl. § 60 Rn. 34).

Daß im vorliegenden Fall aufgrund außergewöhnlicher Umstände eine andere Betrachtung geboten wäre, ist nicht ersichtlich. Auch der Umstand, daß es sich um Geständnisse handelt, die in der Hauptverhandlung erfolgt sind, genügt dafür nicht.

2. Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand. Der Tatrichter hat die von den Angeklagten abgelegten Geständnisse im Rahmen der Strafzumessung nicht ausdrücklich erwähnt. Das Landgericht hat die Geständnisse bei der Prüfung der Schuldfrage nicht zu Lasten der Angeklagten verwertet, weil es sich daran aus verfahrensrechtlichen Gründen gehindert sah. Dies schließt indes eine Verwertung der Geständnisse zu Gunsten der Angeklagten bei der Strafzumessung nicht aus. Die Geständnisbereitschaft und die tatsächlich dann auch abgelegten Geständnisse, die - wie die ohne ihre Berücksichtigung notwendige Beweisaufnahme ergab - der Wahrheit entsprachen, konnten deshalb zu Gunsten der Beschwerdeführer bei der Strafzumessung gewertet werden, auch wenn die Geständ

BGHSt 42, 191 (195):

nisse zu ihrem Nachteil bei den Feststellungen zum Schuldspruch nicht verwertet werden durften.

Grundsätzlich ist das Geständnis eines Angeklagten geeignet, Bedeutung als strafmildernder Gesichtspunkt zu erlangen. Auch wenn die strafmildernde Wirkung der - möglicherweise von prozeßtaktischen Überlegungen bestimmten (vgl. G. Schäfer, Praxis der Strafzumessung 2. Aufl. Rn. 296) - Geständnisse angesichts der übrigen Beweislage hier nicht von erheblichem Gewicht gewesen sein Sollte, durfte - bei der Besonderheit, welche die Geständnisse hier hatten - dieser Umstand in den Urteilsgründen nicht gänzlich übergangen werden. Zwar kann aus der Tatsache, daß ein für die Strafzumessung bedeutsamer Punkt nicht ausdrücklich angeführt worden ist, nicht ohne weiteres geschlossen werden, der Tatrichter habe ihn überhaupt nicht gesehen oder nicht gewertet. Wegen der Besonderheiten im vorliegenden Fall vermag der Senat jedoch nicht auszuschließen, daß die Strafkammer die Geständnisse generell, also auch soweit sie sich zu Gunsten der Angeklagten auswirken, ausgeblendet hat.

Die Auffassung der Verteidigung, das Scheitern einer Verständigung unter solchen Umständen, wie sie hier vorliegen, führe zu einem eigenständigen Strafmilderungsgrund, teilt der Senat nicht: Den Angeklagten sind keine Nachteile entstanden; die Geständnisse sind nicht zu ihren Lasten verwertet worden.