opinioiuris.de - § 273 StPO

BGH, 12.02.1952 - 1 StR 658/51

Administration — Wed, 13 Mar 2013 10:24:34 +0000

Daten

Fall:

Beihilfe zum Mord im Standgerichtsverfahren

Fundstellen:

BGHSt 2, 173; JZ 1952, 345

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

12.02.1952

Aktenzeichen:

1 StR 658/51

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Richter, Mantel, Greier, Glanzmann, Jagusch

Instanzen:

SchwG München I, 16.02.1951

Mitwirkung als Vertreter der Anklage bei einen von Hitler im April 1945 befohlenen Standgerichtsverfahren als Beihilfe zum Mord.

BGH, 29.07.1998 - 1 StR 94/98

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 04:15:41 +0000

Daten

Fall:

Hinweis bei Ungenauigkeit der Anklage

Fundstellen:

BGHSt 44, 153; JuS 1999, 506; NJW 1998, 3788; NStZ 1999, 43; StV 1998, 580; wistra 1998, 357

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

29.07.1998

Aktenzeichen:

1 StR 94/98

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Schäfer, Maul, Granderath, Boetticher, Brüning

Instanzen:

LG Bamberg, 23.10.1997

1. a) Bei einer - durch die Natur der Sache bedingt - im Tatsächlichen ungenauen Fassung der Anklageschrift ist das Gericht verpflichtet, dem Angeklagten rechtliches Gehör zu gewähren, sobald sich die Möglichkeit der genaueren Beschreibung des Tatablaufs ergibt (im Anschluß an BGHSt 40, 44, 48).
b) Das Gericht muß in einem solchen Fall den Angeklagten durch ausdrücklichen Hinweis konkret und eindeutig unterrichten, welchen genaueren Tatablauf es dem weiteren Verfahren zugrundelegen will; diese Unterrichtung muß - regelmäßig im Hauptverhandlungsprotokoll - dokumentiert werden.
2. Wird bei Aussage gegen Aussage diejenige des einzigen Belastungszeugen hinsichtlich einzelner Taten oder Tatmodalitäten widerlegt, kann seinen übrigen Angaben nur gefolgt werden, wenn außerhalb der Aussage Gründe von Gewicht für ihre Glaubhaftigkeit vorliegen; dies ist in den Urteilsgründen darzulegen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 44, 153

Paginierung:

BGHSt 44, 153 (153):

b) Das Gericht muß in einem solchen Fall den Angeklagten durch ausdrücklichen Hinweis konkret und eindeutig unterrichten, welchen genaueren Tatablauf es dem weiteren Verfahren zugrundelegen will; diese Unterrichtung muß - regelmäßig im Hauptverhandlungsprotokoll - dokumentiert werden.

2. Wird bei Aussage gegen Aussage diejenige des einzigen Belastungszeugen hinsichtlich einzelner Taten oder Tatmodalitäten widerlegt, kann seinen übrigen Angaben nur gefolgt werden, wenn außerhalb der Aussage Gründe von Gewicht für ihre Glaubhaftigkeit vorliegen; dies ist in den Urteilsgründen darzulegen.

StPO § 200, § 261, § 265 Abs. 1 und 4, § 273 Abs. 1

1. Strafsenat

Urteil

vom 29. Juli 1998 g.G.

- 1 StR 94/98 -

Landgericht Bamberg

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er ein Verfahrenshindernis geltend macht, Verfahrensrügen sowie die Sachbeschwerde erhebt.

Ein Verfahrenshindernis wegen Nichterfüllung der Umgrenzungsfunktion der Anklageschrift liegt nicht vor. Ob die Rüge, es sei zur nachträglichen Eingrenzung des von der zugelassenen Anklage genannten Tatzeitraums nicht in ausrei

BGHSt 44, 153 (154):

chendem Maße rechtliches Gehör gewährt worden, durchgreift, kann offenbleiben. Das Rechtsmittel hat jedenfalls mit der Sachrüge Erfolg. Auch auf weitere Verfahrensrügen kommt es danach nicht mehr an.

1. Nach der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage lag dem Angeklagten zur Last, er habe die am 1. Oktober 1981 geborene S. N. in seiner damaligen Wohnung oder in der Wohnung des Vaters der Geschädigten "im Zeitraum von 1985 bis März 1995" in sechs Fällen sexuell mißbraucht.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen der drei im Anklagesatz zuerst genannten Taten verurteilt, wobei es die Tatzeit der beiden ersten Fälle im Urteil weiter auf den Zeitraum von 1987 bis 1988 eingegrenzt hat, während für die dritte Tat schon in der Anklage der Zeitraum von 1993 bis 1994 angenommen worden war. Das Verfahren wegen der beiden folgenden Taten hat das Landgericht nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Vom Vorwurf der Tatbegehung am 9. März 1995 hat es den Angeklagten freigesprochen, weil er für die Tatzeit den Alibibeweis geführt habe.

2. Die geschilderte Anklage erfüllt in dem auf die Revision des Angeklagten noch zu beurteilenden Umfang hinsichtlich der drei abgeurteilten Taten ihre Funktion, den Verfahrensgegenstand zu umgrenzen. Sie ist daher als Voraussetzung für die gerichtliche Untersuchung (§ 151 StPO) wirksam geworden. Problematisch ist hier freilich die Frage, ob der Anklagesatz mit der Benennung eines Tatzeitraums von 4985 bis März 1995" bei einem am 1. Oktober 1981 geborenen Kind eine noch ausreichende zeitliche Eingrenzung von zwei der abgeurteilten Taten vorgenommen hat.

In Fällen des sexuellen Mißbrauchs von Kindern, in denen bei einer Serie von Taten einzelne Handlungen überhaupt nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr genau voneinander unterschieden werden können, muß zur Vermeidung erheblicher Lücken in der Strafverfolgung gleichwohl Anklage erhoben werden können. Die Anklageschrift erfüllt in solchen Fällen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deshalb bereits dann ihre Umgrenzungsfunktion, wenn sie den Verfah

BGHSt 44, 153 (155):

rensgegenstand durch den zeitlichen Rahmen der Tatserie, die Nennung der Höchstzahl der nach dem Anklagevorwurf innerhalb dieses Rahmens begangenen Taten, das Tatopfer und die wesentlichen Grundzüge des Tatgeschehens bezeichnet (rechtsgrundsätzlich BGHSt 40, 44 [45 ff.]; nachfolgend BGH NJW 1996, 206; NStZ 1996, 295 und 383; 1997, 145 und 280; BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 13, 14).

Die einzelnen Faktoren der Tatkonkretisierung können von Fall zu Fall unterschiedliches Gewicht besitzen und durch größere Genauigkeit jeweils anderer Umstände ersetzt oder verdrängt werden. Entscheidend ist, daß der historische Geschehensablauf, der Gegenstand der gerichtlichen Untersuchung sein soll, feststeht. Bei der Schilderung eines nach seinem Ablauf unverwechselbaren Ereignisses kann die Tatzeit als Eingrenzungskriterium an Bedeutung verlieren. Nur wenn das Geschehen der jeweiligen Einzeltat nicht mehr durch Beschreibung der Umstände seines Ablaufs näher konkretisiert werden kann, besitzt die Bezeichnung der Tatzeit der Einzelhandlung oder des Zeitraums der Tatserie für die Festlegung des Verfahrensgegenstandes solche Bedeutung, daß sie einen unverzichtbaren Rahmen für die Umgrenzung des Verfahrensgegenstandes bildet (BGH StV 1998, 469). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die vorliegende Anklageschrift genügt auch hinsichtlich der beiden nur mit einem vagen zeitlichen Rahmen "von 1985 bis März 1995" umgrenzten Taten noch den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen.

Allerdings kann der Vorwurf einer Tat des sexuellen Mißbrauchs eines Kindes mit einem zeitlichen Rahmen von rund zehn Jahren grundsätzlich nicht tauglicher Gegenstand einer Anklage sein. Ob der Angeklagte bei dem konkreten Tatgeschehen ein Kind im Alter von drei oder von dreizehn Jahren mißbraucht hat, darf auch im Hinblick auf die Frage der Tatkonkretisierung im Anklagesatz grundsätzlich nicht offenbleiben, da das Tatbild einer sexuellen Mißbrauchshandlung sich innerhalb einer so großen Altersdifferenz des Opfers grundlegend verändert. Jedoch kann hier der weiteren Tatschilderung entnommen werden, daß die beiden genannten Taten in einem engeren zeitlichen Rahmen anzusiedeln waren.

BGHSt 44, 153 (156):

Hinzu kommt, daß Einzelheiten des Jeweiligen Tatgeschehens in der Anklage beschrieben sind, die noch eine ausreichende Tatkonkretisierung ergeben.

Die Anklage beschreibt im ersten Fall ein Geschehen, bei dem das Opfer nach dem Anschauen eines pornographischen Films sexuelle Handlungen am Angeklagten vorgenommen und dafür Geld als Belohnung entgegengenommen hat. Bei dieser Sachlage scheidet eine Mißbrauchshandlung zu Beginn des zunächst im einleitenden Satz zur Tatschilderung in der Anklage äußerst weitgesteckten Zeitrahmens, als die Geschädigte noch ein Kleinkind gewesen war, ersichtlich aus. Diese Tat lag andererseits vor dem auf 1995 datierten weiteren Taten. Daraus ergibt sich eine Eingrenzung des Tatzeitraums. Die Anklage nennt sodann nicht nur ein Rahmengeschehen des Mißbrauchs. Sie bezeichnet Einzelheiten der konkreten Tat, die es gestatten, diese von anderen Taten desselben Täters gegenüber demselben Opfer zu unterscheiden. Gleiches gilt im Ergebnis auch für die zweite Tat, die der Anklagesatz näher beschreibt. Diese Tat folgte nach der Fassung der Anklage der erstgenannten Tat zeitlich nach. Sie bewegt sich also innerhalb eines engeren zeitlichen Rahmens; auch insofern werden zusätzlich Tatumstände genannt, die auch diese Einzeltat noch ausreichend konkretisieren.

II.

Verbleibende Ungenauigkeiten der Anklageschrift betreffen deren Informationsfunktion. Insofern bestehende Mängel, welche die Revision ergänzend rügt, führen grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit der Anklage als Prozeßvoraussetzung. Sie verpflichten das Tatgericht allerdings dann, wenn sich im Verfahren wegen einer Serie nicht näher individualisierter Einzeltaten nachträglich die Möglichkeit einer weitergehenden Präzisierung der Umschreibung dieser Einzeltaten ergibt, dazu dem Angeklagten rechtliches Gehör zu gewähren (BGHSt 40, 44 [48]; BGH NJW 1996, 206). Denn durch anfängliche Defizite der Anklageschrift in ihrer Informationsfunktion wird dem Angeklagten bereits von Anfang an nur in eingeschränktem Umfang rechtliches Gehör zu den Einzelheiten des Anklagevorwurfs gewährt, allerdings von vornherein soweit wie möglich. Ein revisionsrechtlich bedeutsamer Mangel kann deshalb nachträg

BGHSt 44, 153 (157):

lich nur dann eintreten, wenn sich in der Hauptverhandlung genauere Tatsacheninformationen zu Konkretisierungsmerkmalen der Einzeltaten ergeben, aber dem Angeklagten sowie seinem Verteidiger nicht ausreichend Veranlassung und Gelegenheit gegeben wird, sich dazu zu äußern. Ein Rechtsfehler tritt dagegen nicht ein, wenn das Gericht auf die veränderte Sachlage hinweist und Äußerungsmöglichkeiten einräumt, sobald die Veränderung der Sachlage erkennbar wird.

Auch bei Serientaten mit nur vager Umschreibung der Einzeltaten bezieht sich die Verpflichtung zur Gewährung rechtlichen Gehörs durch besondere Hinweise nicht auf alle nachträglich erkannten Einzelheiten des Tatgeschehens, sondern nur auf solche Tatsachen, die bereits für die Konkretisierung der Einzelheiten der Tatserie im Anklagesatz gemäß § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO als Verfahrensgegenstand wesentlich gewesen wären, sich indes erst in der Hauptverhandlung nachträglich ergeben haben. Dies gilt vor allem für die nähere Umschreibung von Tatzeitraum und Tatort, Zahl und "Frequenz" der Einzeltaten innerhalb des Tatzeitraums sowie die zur Tatkonkretisierung wesentlichen Grundzüge des Geschehensablaufs. Dabei handelt es sich um Punkte, die für die Verteidigung generell von besonderer Bedeutung sein können. Für ein prozeßordnungsgemäßes Verfahren ist daher erforderlich, daß das Gericht den Angeklagten und seinen Verteidiger durch ausdrücklichen Hinweis konkret und eindeutig unterrichtet, welchen genaueren Geschehensablauf es dem weiteren Verfahren zu Grunde legen will. Da es sich bei diesen Konkretisierungen um eine Ergänzung von Anklage und Eröffnungsbeschluß handelt, muß die Unterrichtung in vergleichbarer Weise dokumentiert werden; vorrangiger Ort dafür ist das Hauptverhandlungsprotokoll. Es erscheint geboten, derartige Informationen dort zu dokumentieren, auch wenn sie nicht zu den wesentlichen Förmlichkeiten (§ 274 StPO) zählen. Legt das Tatgericht Konkretisierungen des ursprünglichen Anklagevorwurfs und die Reaktionen oder Reaktionsmöglichkeit des Angeklagten darauf im Urteil dar, kann auch darin unter Umständen eine für die revisionsgerichtliche Überprüfung ausreichende nachträgliche Dokumentation liegen.

BGHSt 44, 153 (158):

Im vorliegenden Fall war es geboten, auf die Möglichkeit der Eingrenzung des in der Anklage genannten zeitlichen Rahmens für die beiden ersten Taten von rund zehn Jahren (1985 bis März 1995) auf nur noch zwei Jahre (1987/1988) in der dargestellten Weise hinzuweisen. Die Revision behauptet, ein gerichtlicher Hinweis hierauf sei nicht erfolgt. Aus dem Protokoll der Hauptverhandlung und dein Urteil läßt sich ein solcher Hinweis nicht entnehmen. Aus den eingeholten dienstlichen Äußerungen ergibt sich freilich, daß der Angeklagte im Rahmen einer Unterrichtung nach § 247 Satz 4 StPO auf die bei der Vernehmung der Zeugin N. erreichte Eingrenzung des Tatzeitraums hingewiesen wurde. Ob diese Art der Unterrichtung den Anforderungen an Konkretisierung, Deutlichkeit und Dokumentation entspricht, erscheint zweifelhaft. Doch bedarf diese Frage hier keiner Entscheidung.

III.

Die Revision des Angeklagten hat jedenfalls mit der Sachrüge Erfolg. Die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil unterliegt durchgreifenden Bedenken. Das Tatgericht ist zwar entgegen der Auffassung der Revision nicht grundsätzlich schon dann aufgrund des Zweifelssatzes an der Verurteilung gehindert, wenn "Aussage gegen Aussage" steht und außer der Aussage des einzigen Belastungszeugen keine weiteren belastenden Indizien vorliegen. Im Hinblick darauf, daß der Zeuge unmittelbare eigene Wahrnehmungen wiedergeben soll, unterscheidet sich seine Aussage von derjenigen des "Zeugen vom Hörensagen", die für sich genommen ohne zusätzliche Indizien einen Schuldspruch nicht tragen kann. Wird die Tat vom Tatopfer selbst in einer Zeugenaussage geschildert, so kann der Angeklagte auf dieser Grundlage verurteilt werden, wenn das Tatgericht von der Glaubhaftigkeit der Aussage dieses einzigen Belastungszeugen überzeugt ist.

Der Tatrichter muß sich jedoch bewußt sein, daß die Aussage dieses Zeugen einer besonderen Glaubwürdigkeitsprüfung zu unterziehen ist, zumal der Angeklagte in solchen Fällen wenig Verteidigungsmöglichkeiten durch eigene Äußerungen zur Sachlage besitzt. Eine lückenlose Gesamtwürdigung der Indizien ist dann von besonderer Bedeutung (vgl. BGHR StPO

BGHSt 44, 153 (159):

§ 261 Indizien 1, 2; StV 1996, 582; 1997, 513; NStZ-RR 1998, 16). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, daß der Tatrichter alle Umstände, die die Entscheidung beeinflussen können, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (BGHR StPO 5 261 Beweiswürdigung 1, 13; 5 267 Abs. 1 Satz 1 Beweisergebnis 8; BGH StV 1995, 6, 7; 1997, 513; 1998, 362).

Dies gilt besonders, wenn der einzige Belastungszeuge in der Hauptverhandlung seine Vorwürfe ganz (BGH StV 1998, 250) oder teilweise nicht mehr aufrechterhält, der anfänglichen Schilderung weiterer Taten nicht gefolgt wird (vgl. BGH NStZ 1996, 294; NJW 1996, 206; StV 1998, 469) oder sich sogar die Unwahrheit eines Aussageteils herausstellt. Dann muß der Tatrichter jedenfalls regelmäßig außerhalb der Zeugenaussage liegende gewichtige Gründe nennen, die es ihm ermöglichen, der Zeugenaussage im übrigen dennoch zu glauben.

1. Ins Gewicht fällt hier zunächst, daß die Geschädigte eingeräumt hat, die angeblich am 9. März 1995 vom Angeklagten begangene Tat erfunden zu haben; dies ist nach den Urteilsgründen geschehen, nachdem der Angeklagte insoweit ein Alibi nachgewiesen hatte. Das Landgericht hat angenommen, daß die Glaubwürdigkeit der Geschädigten dadurch hinsichtlich der übrigen Taten nicht erschüttert werde. Denn sie habe die Falschbelastung "freimütig" eingeräumt und plausibel damit erklärt, sie habe diesen als einzigen genau datierten und in der Begehungsweise - Fesselung - obendrein von anderen Taten abgewandelten Tatvorwurf nur erfunden, damit ihr hinsichtlich der Taten, für die sie keine Tatzeitangabe mehr machen konnte, geglaubt werde.

Diese Erwägung greift zu kurz. Wird - so wie hier geschehen - die Aussage des einzigen Belastungszeugen hinsichtlich einzelner Taten und Tatmodalitäten widerlegt, so ist damit seine Glaubwürdigkeit in schwerwiegender Weise in Frage gestellt. Seinen übrigen Angaben kann dann nur gefolgt werden, wenn außerhalb der Aussage Gründe von Gewicht für ihre Glaubhaftigkeit vorliegen. Diese sind in den Urteilsgründen darzulegen. Dies ist hier nicht geschehen.

BGHSt 44, 153 (160):

Insbesondere die für ihre Fehlbelastung von der Zeugin gegebene Erklärung hätte vom Landgericht kritisch hinterfragt werden müssen. Ihre Behauptung, man habe ihr zunächst nicht geglaubt oder sie habe dies befürchtet, hätte näherer, Prüfung bedurft. Es ist davon auszugehen, daß die Schwierigkeiten der Opfer sexuellen Mißbrauchs, lange zurückliegende Taten zeitlich genau einzuordnen, den Ermittlungsbehörden bekannt sind und deshalb daraus Vorbehalte gegen die Glaubwürdigkeit in der Regel nicht hergeleitet werden.

2. Das Urteil setzt sich auch nicht näher damit auseinander, daß die Geschädigte zunächst eine weitere Person des sexuellen Mißbrauchs bezichtigt hatte, deren Verfolgung aus nicht erkennbaren Gründen in der Hauptverhandlung aber nicht mehr gewollt hat. Diese Tatsache durfte nicht isoliert betrachtet werden. Sie konnte im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Beweise für die Glaubwürdigkeit Bedeutung erlangen. Dort ist sie vom Landgericht aber nicht mehr in die Überlegungen einbezogen worden.

3. Das Tatgericht hat schließlich das Verfahren wegen zweier weiterer Taten, die "bis März 1995" begangen worden sein sollen, nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Warum dies geschehen ist, obwohl es sich nach der Anklageschrift um zwei in jüngerer Zeit begangene Taten gehandelt hat, die auch im Hinblick auf die Begehungsweise von gleichem Gewicht wie im abgeurteilten Fall 113 waren, teilt das Urteil nicht mit. Darin liegt hier ein Erörterungsmangel. Denn wenn ein Anklagevorwurf von sechs Taten allein auf die Aussage der einzigen Belastungszeugin aufbaut, der Angeklagte in einem Falle wegen erwiesener Unschuld freigesprochen und nur in drei Fällen eine Verurteilung erfolgt, kann den Gründen dafür, daß das Gericht bezüglich zweier weiterer Fälle von einer Verurteilung absieht, durchaus Beweisbedeutung für die allein entscheidende Frage der Glaubwürdigkeit der einzigen Belastungszeugin zukommen.

BGH, 28.08.1997 - 4 StR 240/97

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 02:29:58 +0000

Daten

Fall:

Verständigung im Strafverfahren III

Fundstellen:

BGHSt 43, 195; JuS 1998, 373; NJW 1998, 86; NStZ 1998, 31; StV 1997, 583; wistra 1997, 341

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

28.08.1997

Aktenzeichen:

4 StR 240/97

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Meyer-Goßner, Maatz, Tolksdorf, Athing, Kuckein

Instanzen:

LG Dortmund - 09.12.1996

a) Eine Verständigung im Strafverfahren, die ein Geständnis des Angeklagten und die zu verhängende Strafe zum Gegenstand hat, ist nicht generell unzulässig. Sie muss aber unter Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligten in öffentlicher Hauptverhandlung stattfinden; das schließt Vorgespräche außerhalb der Hauptverhandlung nicht aus.
b) Das Gericht darf vor der Urteilsberatung keine bestimmte Strafe zusagen; es kann allerdings für den Fall der Ablegung eines Geständnisses durch den Angeklagten eine Strafobergrenze angeben, die es nicht überschreiten werde. Hieran ist das Gericht nur dann nicht gebunden, wenn sich in der Hauptverhandlung neue (d.h. dem Gericht bisher unbekannte) schwerwiegende Umstände zu Lasten des Angeklagten ergeben haben; eine solche beabsichtigte Abweichung ist in der Hauptverhandlung mitzuteilen.
c) Das Gericht hat ebenso wie bei der später im Urteil erfolgenden Strafbemessung auch bei der Zusage des Nichtüberschreitens einer Strafobergrenze die allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkte zu beachten; die Strafe muss schuldangemessen sein.
d) Dass ein Geständnis im Rahmen einer Absprache abgelegt wurde, steht dessen strafmildernder Berücksichtigung nicht entgegen.
e) Die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts mit dem Angeklagten vor der Urteilsverkündung ist unzulässig.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 43, 195

Paginierung:

BGHSt 43, 195 (195):

1. Eine Verständigung im Strafverfahren, die ein Geständnis des Angeklagten und die zu verhängende Strafe zum Gegenstand hat, ist nicht generell unzulässig. Sie muß aber unter Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligten in öffentlicher Hauptverhandlung stattfinden; das schließt Vorgespräche außerhalb der Hauptverhandlung nicht aus.

2. Das Gericht darf vor der Urteilsberatung keine bestimmte Strafe zusagen; es kann allerdings für den Fall der Ablegung eines Geständnisses durch den Angeklagten eine Strafobergrenze angeben, die es nicht überschreiten werde. Hieran ist das Gericht nur dann nicht gebunden, wenn sich in der Hauptverhandlung neue (d.h. dem Gericht bisher unbekannte) schwerwiegende Umstände zu Lasten des Angeklagten ergeben haben; eine solche beabsichtigte Abweichung ist in der Hauptverhandlung mitzuteilen.

3. Das Gericht hat ebenso wie bei der später im Urteil erfolgenden Strafbemessung auch bei der Zusage des Nichtüberschreitens einer Strafobergrenze die allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkte zu beachten; die Strafe muß schuldangemessen sein.

4. Daß ein Geständnis im Rahmen einer Absprache abgelegt wurde, steht dessen strafmildernder Berücksichtigung nicht entgegen.

5. Die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts mit dem Angeklagten vor der Urteilsverkündung ist unzulässig.

StGB § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1; GVG § 169 Satz 1

4. Strafsenat

Urteil

vom 28. August 1997 g.H.

- 4 StR 240/97 -

Landgericht Dortmund

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten und den Mitangeklagten E., gegen den das Urteil rechtskräftig ist, jeweils we

BGHSt 43, 195 (196):

gen schwerer räuberischer Erpressung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Mit seiner wirksam auf den Strafausspruch beschränkten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg, so daß es eines Eingehens auf die Verfahrensrüge nicht bedarf.

Mit der Sachrüge beanstandet die Revision unter anderem, daß "die Ausführungen der Kammer zur verfahrensbeendenden Abstimmung" rechtlicher Überprüfung nicht standhielten. Damit wird geltend gemacht, daß entgegen § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht die Schuld des Täters, sondern die Absprache Grundlage für die Zumessung der Strafe gewesen sei und sich dies zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt habe.

Die Strafkammer hat gegen den Angeklagten Einzelfreiheitsstrafen von acht und neun Jahren verhängt und daraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren gebildet. Bei der Strafzumessung hat sie neben anderen Umständen das Geständnis des Angeklagten strafmildernd berücksichtigt. In den Urteilsgründen wird darüber hinaus bezüglich der beiden Angeklagten ausgeführt: "Sowohl die Einzelstrafen als auch die Gesamtstrafe sind dabei in dieser Höhe im übrigen in öffentlicher Verhandlung mit den Angeklagten, den Verteidigern und der Staatsanwaltschaft bei gleichzeitiger vorläufiger Einstellung weiterer Anklagepunkte im Sinne einer verfahrensbeendenden Absprache abgestimmt worden."

II.

Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

1. Allerdings ist die Strafzumessung nicht bereits deshalb fehlerhaft, weil Absprachen im deutschen Strafverfahren grundsätzlich nicht zulässig wären und infolgedessen eine Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten in Bezug auf die zu erwartende Strafe nicht erfolgen dürfte.

a) Im Schrifttum wird allerdings die Zulässigkeit verfahrensbeendender Verständigungen im Strafverfahren vielfach für gänzlich unzulässig gehalten:

aa) Die Gegner von Absprachen verweisen darauf, daß das deutsche Strafprozeßrecht grundsätzlich vergleichsfeindlich ausgestaltet sei und ein "Aushandeln" von Schuld und Strafe

BGHSt 43, 195 (197):

im Sinne des amerikanischen "plea bargaining" nicht kenne. Die Strafprozeßordnung sehe eine Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten bis auf wenige, ausdrücklich geregelte Ausnahmen nicht vor. Das Verfahrensergebnis unterliege nicht der Dispositionsfreiheit des Gerichts und der Prozeßbeteiligten; ebensowenig könne der Angeklagte durch ein Geständnis auf den Schutz durch Aufklärungspflicht und Unschuldsvermutung verzichten. Absprachen verstießen gegen grundsätzliche Prinzipien des deutschen Strafverfahrens und trügen die Gefahr eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz in sich (vgl. aus dem umfangreichen Schrifttum nur Schünemann, Gutachten zum 58. DJT Bd. I B 9 ff.; ders. in FS für Baumann, S. 361 und StV 1993, 657; Rönnau, Absprache im Strafprozeß; s.a. Pfeiffer in KK 3. Aufl. Einl. Rdn. 29a ff.; kritisch auch Eisenberg, Beweisrecht der StPO 2. Aufl. Rdn. 42 ff.).

bb) Die Befürworter im Schrifttum sind hingegen der Ansicht, daß das deutsche Strafprozeßrecht eine Verständigung über Verfahrensergebnisse zwar nicht vorsehe, sie aber auch nicht verbiete. Insbesondere § 153 a StPO zeige, daß eine Beratung der Verfahrensbeteiligten über den Verfahrensstand und eine Einigung über das Verfahrensergebnis nicht ausgeschlossen sei. Unter dem Aspekt des Beschleunigungsgrundsatzes seien Absprachen vielfach auch wünschenswert, um langwierige Beweisaufnahmen zu vermeiden und eine schnellere Bewältigung der Verfahrensflut zu ermöglichen. Zudem diene eine verfahrensvereinfachende Absprache, die ein Geständnis des Angeklagten enthalte, namentlich bei Gewaltdelikten, dem Opferschutz, da sie die Vernehmung des Opfers vor Gericht überflüssig machen könne.

Einigkeit besteht aber auch bei den Befürwortern darin, daß Absprachen nicht uneingeschränkt zulässig seien, sondern nur unter Beachtung strafprozessualer Grundsätze und der Rechtsstellung des Angeklagten getroffen werden dürften (vgl. insb. Böttcher, Verhandlungen des 58. DJT Bd. II L 9 ff.; Gerlach, Absprachen im Strafverfahren, S. 46, 89; Schäfer, Verhandl. des 58. DJT Bd. II L 48 ff.; Schmidt-Hieber, Verständigung im Strafverfahren; s.a. die "Münsteraner Thesen"

BGHSt 43, 195 (198):

der Großen Strafrechtskommission des !Deutschen Richterbundes, abgedr. bei Kintzi JR 1990, 309, 310f., sowie die Beschlüsse des 58. DJT, NJW 1990, 2992).

b) Die Rechtsprechung hat sich den teilweise im Schrifttum bestehenden grundsätzlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit von Absprachen im Strafverfahren nicht angeschlossen:

aa) Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seinem Kammerbeschluß vom 27. Januar 1987 (NJW 1987, 2662 = NStZ 1987, 419) zur Vereinbarkeit von Absprachen im Strafprozeß mit verfassungsrechtlichen Prinzipien geäußert und eine Verständigung über Ergebnisse eines Strafverfahrens nicht für grundsätzlich unzulässig gehalten. Grundrechtlicher Prüfungsmaßstab hierfür sei in erster Linie das Recht des Angeklagten auf ein faires rechtsstaatliches Verfahren; wesentliche Bestandteile des Grundsatzes der Rechtsstaatlichkeit seien die Idee der Gerechtigkeit, das Erfordernis einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege sowie der Anspruch aller in Strafverfahren Beschuldigten auf Gleichbehandlung. Zentrales Anliegen des Strafprozesses sei die Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne die das materielle Schuldprinzip nicht verwirklicht werden könne. Eine Verständigung zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten über Stand und Aussichten der Verhandlung sei zulässig. Ausgeschlossen sei es aber, die Handhabung der richterlichen Aufklärungspflicht, die rechtliche Subsumtion und die Grundsätze der Strafbemessung zur freien Disposition der Verfahrensbeteiligten zu stellen. Dem Gericht und der Staatsanwaltschaft sei es untersagt, sich auf einen "Vergleich" im Gewande des Urteils, auf einen "Handel mit der Gerechtigkeit" einzulassen. Eine geständnisbedingte Strafmilderung dürfe den Boden schuldangemessenen Strafens nicht verlassen. Darüber hinaus müsse § 136a StPO beachtet werden; dies schließe jedoch eine Belehrung oder einen konkreten Hinweis auf die Beweislage oder die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses nicht aus.

bb) Der Bundesgerichtshof hat sich mehrfach mit Absprachen im Strafprozeß und den Folgen, die sich aus fehlgeschlagenen Vereinbarungen ergeben, befaßt. In keiner dieser Entscheidungen hat er jedoch - in den die Entscheidung tragenden

BGHSt 43, 195 (199):

Erwägungen - ausgesprochen, daß eine Verständigung im Strafverfahren grundsätzlich nicht erlaubt wäre:

(1) Mit Urteil vom 7. Juni 1989 hat der 2. Strafsenat entschieden, daß dem Gericht aus dem Gebot des fairen Verfahrens die Pflicht erwachse, den Verteidiger auf die Möglichkeit einer höheren Bestrafung hinzuweisen, wenn es ihm vorher zugesichert habe, das Urteil werde im Strafmaß nicht über den Antrag des Staatsanwaltes hinausgehen. Dabei ließ der Senat dahinstehen, ob das Verhalten von Vorsitzendem und Verteidiger als Absprache (Begrenzung der Strafhöhe gegen Unterlassung verfahrensverzögernder Beweisanträge) zu werten sei und wie die Zulässigkeit einer solchen Absprache zu beurteilen wäre. Entscheidend sei vielmehr allein, ob die Verteidigung auf die Zusicherung des Vorsitzenden vertrauen durfte (BGHSt 36, 210 [214]).

(2) Der 3. Strafsenat war in seiner Entscheidung vom 18. April 1990 mit einer Zusage der Staatsanwaltschaft befaßt, eine bestimmte Tat nicht zu verfolgen, wenn der Beschuldigte sein Rechtsmittel unter Hinnahme einer empfindlichen Strafe in einer anderen Sache zurücknehme; dies begründe zwar kein Verfahrenshindernis, stelle aber einen wesentlichen Strafmilderungsgrund dar, wenn die Tat unter Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens trotzdem angeklagt und abgeurteilt werde (BGHSt 37, 10). Zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Absprachen brauchte sich der Bundesgerichtshof wiederum nicht zu äußern.

(3) In dem vom 3. Strafsenat am 4. Juli 1990 entschiedenen Fall ging es um die Ablehnung eines Richters durch einen Angeklagten nach außerhalb der Hauptverhandlung erfolgter Verständigung zwischen Gericht und Mitangeklagten über den weiteren Verfahrensgang. Der Senat führte aus, er brauche nicht zu prüfen, ob die Gespräche über eine zügige Erledigung der gegen die Mitangeklagten geführten Verfahren und die darauf gestützte Verurteilung dieser Angeklagten zu Bewährungsstrafen den rechtlichen Anforderungen entsprächen, die an eine solche Verständigung zu stellen seien. Im Rahmen ihrer rechtlichen Zulässigkeit werde eine solche Verständigung durch die Weigerung eines von mehreren Mitangeklagten, sich

BGHSt 43, 195 (200):

an ihr mit gleicher Zielrichtung zu beteiligen, nicht ausgeschlossen. Andererseits verpflichte das Vorliegen widerstreitender Interessen eines solchen Mitangeklagten das Gericht zu besonderer Rücksichtnahme auf dessen Verteidigungsinteresse. Dadurch könnten dem Rahmen einer Verständigung mit den anderen Angeklagten und der Verfahrensweise bei ihr engere rechtliche Grenzen gesetzt, insbesondere die rechtzeitige völlige Offenlegung in der Hauptverhandlung erforderlich sein (BGHSt 37, 99 [103]).

(4) Mit Urteil vom 23. Januar 1991 befand der 3. Strafsenat über die Besorgnis der Staatsanwaltschaft, die beteiligten Berufsrichter seien befangen, wenn der Vorsitzende im Einvernehmen mit dem Berichterstatter vor der Hauptverhandlung ohne Anwesenheit anderer Verfahrensbeteiligter dem Verteidiger konkret, wenn auch nach außen hin unverbindlich, sage, welche Strafe bei einem Geständnis des Angeklagten in Betracht komme. Der Senat führte dabei allerdings u.a. aus: "Vertrauliche, also ohne Mitwirkung aller Prozeßbeteiligten, einschließlich des Angeklagten und der Schöffen, getroffene Absprachen über die Höhe der Strafe bei einem bestimmten Verhalten des Angeklagten widersprechen ebenso wie alle Zusagen bezüglich der Strafbemessung ... den geltenden Verfahrensvorschriften. Die vom Gericht in einem Urteil zu verkündende Strafe darf nicht ohne die vom Gesetz gewährten Garantien der Anwesenheit und Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligten, der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit der Hauptverhandlung sowie nicht unter Umgehung des Öffentlichkeitsgrundsatzes gefunden werden ... Welche Strafe angemessen ist, kann das Gericht grundsätzlich erst beurteilen, wenn die Hauptverhandlung ergeben hat, was von dem Vorwurf gegen den Angeklagten in welchem Umfang festgestellt ist, welche Umstände das begangene Unrecht kennzeichnen und welches Maß an Schuld anzunehmen ist" (BGHSt 37, 298 [304]). Zu entscheiden war aber nur über heimliche, nicht allen Verfahrensbeteiligten bekannte Absprachen; über eine offene - das heißt in der Hauptverhandlung dargelegte Verständigung hatte der 3. Strafsenat nicht zu befinden.

BGHSt 43, 195 (201):

(5) Mit Urteil vom 30. Oktober 1991 entschied der 2. Strafsenat ähnlich für einen Fall der Verständigung ohne Beteiligung der Staatsanwaltschaft, daß das Gericht zuvor allen Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Äußerung geben müsse, wenn es einem Angeklagten für den Fall eines Geständnisses einen bestimmten Strafrahmen in Aussicht stellen wolle (BGHSt 38, 102).

(6) Der 5. Strafsenat äußerte sich in einem Urteil vom 20. Februar 1996 zum rechtlichen Gehör der Staatsanwaltschaft bei Gesprächen des Strafkammervorsitzenden mit dem Verteidiger über die Straferwartung im Falle eines Geständnisses des Angeklagten. Der Senat betonte in diesem Zusammenhang, daß es einem Richter nicht verwehrt sei, zwecks Förderung des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung Kontakt aufzunehmen. Selbst Absprachen, die bei den Beteiligten einen Vertrauenstatbestand schaffen, seien trotz der hiergegen geltend gemachten Bedenken nicht ohne weiteres prozeßordnungswidrig noch ein Verstoß gegen die Prinzipien eines fairen rechtsstaatlichen Verfahrens. Ein Versuch, die Strafzumessung in Vorgänge außerhalb der Hauptverhandlung zu verlagern und durch feste Vereinbarungen auch über das weitere Prozeßverhalten der Beteiligten abzusichern, wäre aber mit wesentlichen Grundsätzen des Strafverfahrens unvereinbar (BGHSt 42, 46 [48 f.[; ebenso BGH, Beschl. vom 25. Oktober 1995 - 2 StR 529/95 = wistra 1996, 68).

(7) In seinem Urteil vom 17. Juli 1996 war der 5. Strafsenat mit einer wegen Dissenses der Beteiligten über den Umfang beabsichtigter Einstellungen nach § 154 StPO fehlgeschlagenen Verständigung befaßt. Der Senat äußerte in diesem Zusammenhang, das von den Verfahrensbeteiligten bei der angestrebten Verständigung gewählte Verfahren sei wegen seiner offensichtlichen Anfälligkeit für Mißverständnisse nicht unbedenklich, da die Gespräche nicht in der Hauptverhandlung erfolgten und ihr vorläufiges Ergebnis auch nicht in der Hauptverhandlung erörtert wurde, bevor die Angeklagten aufgrund der Absprache Geständnisse ablegten. Die Grundsätze des fairen Verfahrens seien jedoch nicht verletzt worden,

BGHSt 43, 195 (202):

zumal die Strafkammer die Geständnisse der Angeklagten in ihrer Beweiswürdigung nicht verwertet habe. Der Senat hob das Urteil jedoch im Strafausspruch auf, da die Strafkammer gleichwohl die Geständnisse zugunsten der Angeklagten hätte bedenken müssen (BGHSt 42, 191 [193 f.]).

(8) Mit Beschluß vom 21. Januar 1997 hat der 1. Strafsenat entschieden, daß ein im Rahmen einer Absprache abgegebenes falsches oder mißverstandenes Geständnis den Rechtsmittelverzicht des Angeklagten nicht unwirksam mache (BGH NStZ-RR 1997, 173). In seiner Entscheidung vom 13. Mal 1997 - 1 StR 12/97 - wies der 1. Strafsenat auf die wiederholt durch den Bundesgerichtshof geäußerten Bedenken gegen die Erörterung des Verfahrensergebnisses außerhalb der Hauptverhandlung hin; zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Absprachen brauchte sich der Senat nicht zu äußern.

(9) Schließlich entschied der 2. Strafsenat mit Beschluß vom 20. Juni 1997 - 2 StR 275/97 -, daß die Unzulässigkeit einer Absprache über das Verfahrensergebnis nicht die Wirksamkeit eines absprachegemäß erklärten Rechtsmittelverzichts berühre. Zugrunde lag eine außerhalb der Hauptverhandlung getroffene Absprache, die eine Abkürzung des Verfahrens durch eine "einverständliche Erledigung" in der Weise vorsah, daß eine Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als vier Jahren verhängt und unter dieser Voraussetzung auf Rechtsmittel verzichtet werde. Der Senat führt dabei aus, daß eine Verständigung außerhalb der Hauptverhandlung unzulässig sei, und weist im übrigen auf die Grundsätze hin, aus denen sich Bedenken gegen eine Absprache über das Verfahrensergebnis ergeben können. Darüber, inwieweit in öffentlicher Hauptverhandlung eine Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten hinsichtlich der Strafzumessung bei Ablegung eines Geständnisses erfolgen dürfe, hatte der 2. Strafsenat jedoch nicht zu entscheiden.

c) Der Senat ist der Auffassung, daß die Strafprozeßordnung Verständigungen zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten, die sich mit der Frage der Strafbemessung bei Ablegung eines Geständnisses befassen, nicht generell untersagt.

BGHSt 43, 195 (203):

aa) Richtig ist zwar, daß das deutsche Strafverfahrensrecht grundsätzlich vergleichsfeindlich ausgestaltet ist (Seier JZ 1988, 683, 684); es verbietet eine freie Verfügung des Gerichts und der Prozeßbeteiligten über den staatlichen Strafanspruch, die Einhaltung der Verfahrensgrundsätze, die rechtliche Subsumtion und die Grundsätze der Strafbemessung (vgl. Kintzi JR 1990, 309, 314; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. Einl. Rdn. 119 b m.w.N.).

Andererseits zeigt gerade die Vorschrift des § 153 a StPO, die eine Einstellung des Verfahrens gegen Auflagen mit Zustimmung des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft ermöglicht, daß eine Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten - auch über das Ergebnis und die Erledigung eines Strafverfahrens - dem deutschen Strafprozeß nicht völlig fremd ist. Daneben gibt es noch andere Vorschriften, die eine Einwilligung des Betroffenen in eine bestimmte Rechtsfolge vorsehen und deshalb in der Regel mit einer Prognose des Verfahrensausgangs, einem Gespräch über die Sach- und Rechtslage und einer Einigung der Verfahrensbeteiligten verbunden sind (vgl. Schmidt-Hieber a.a.O. S. 4 f.; Gerlach a.a.O. S. 44 ff.; Kintzi JR 1990, 309, 314, die auf weitere gesetzliche Beispiele verweisen).

Aus der Strafprozeßordnung selbst kann daher nicht geschlossen werden, daß Absprachen über das Verfahrensergebnis gänzlich unzulässig seien (Dahs NStZ 1988, 153, 154; Hanack StV 1987, 500, 502). Vielmehr sind Absprachen, welche die Abgabe eines Geständnisses durch den Angeklagten gegen Zusage einer Strafmilderung durch das Gericht zum Inhalt haben, grundsätzlich möglich; sie verstoßen nicht von vornherein gegen verfassungs- und verfahrensrechtliche Prinzipien. Eine Verständigung ist jeweils in ihrer konkreten Ausgestaltung an den unverzichtbaren Prinzipien des Verfahrensrechts und des materiellen Strafrechts zu messen; sie muß sowohl hinsichtlich ihres Zustandekommens als auch bezüglich ihres Inhalts diesen Grundsätzen genügen.

bb) Ausgangspunkt für die Prüfung der Zulässigkeit einer Absprache ist das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) 1.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitete allgemeine Recht des

BGHSt 43, 195 (204):

Angeklagten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren mit den Ausprägungen, die dieses Prinzip in den Verfahrensgrundsätzen des Strafprozeßrechts gefunden hat. Dies schließt eine Absprache über den Schuldspruch von vornherein aus. Seine Grundlage darf immer nur der nach der Überzeugung des Gerichts tatsächlich gegebene Sachverhalt sein; dessen strafrechtliche Bewertung und Einordnung ist einer Vereinbarung nicht zugänglich. Eine Absprache darf auch nicht dazu führen, daß ein aufgrund der Vereinbarung abgelegtes Geständnis des Angeklagten ohne weiteres dem Schuldspruch zugrunde gelegt wird, ohne daß sich das Gericht von dessen Richtigkeit überzeugt. Das Gericht bleibt dem Gebot der Wahrheitsfindung verpflichtet. Das Geständnis muß daher auf seine Glaubwürdigkeit überprüft werden; sich hierzu aufdrängende Beweiserhebungen dürfen nicht unterbleiben (Kleinknecht/ Meyer-Goßner aa0 EinI. Rdn. 119e, Schlüchter in FS für Spendel, 1992, S. 737, 740, 755).

Selbstverständlich ist, daß bei dem Bemühen der Beteiligten um das Zustandekommen einer Absprache die freie Willensentschließung des Angeklagten gewahrt bleiben muß und er insbesondere nicht durch Drohung mit einer höheren Strafe oder durch Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils zu einem Geständnis gedrängt werden darf (etwa wenn die hierfür nicht zuständige Strafkammer für das Geständnis des Angeklagten "Freigang" verspricht; siehe hierzu Niemöller StV 1990, 34,36; Zschockelt NStZ 1991, 305, 309). 5 136a StPO ist daher bei den Verständigungsgesprächen genauso zu beachten wie der Grundsatz, daß niemand verpflichtet ist, sich selbst anzuklagen (nemo tenetur se ipsum accusare). Das Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils liegt aber nicht bereits darin, daß das Gericht dem Angeklagten für den Fall eines Geständnisses eine Strafmilderung in Aussicht stellt (vgl. BGHSt 1, 387; 14, 189; 20, 268).

Umgekehrt ist es aber nicht zulässig, wenn sich das Gericht für das Inaussichtstellen einer milderen Strafe durch den Angeklagten versprechen läßt, daß dieser auf Rechtsmittel verzichten werde. Dies bedeutet zum einen eine unzulässige Ver

BGHSt 43, 195 (205):

knüpfung der Rechtsmittelbefugnis mit der Höhe der Strafe, auf die jene keinen Einfluß haben darf. Zum anderen kann der Angeklagte frühestens nach Verkündung des Urteils auf Rechtsmittel verzichten (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner aa0 5 302 Rdn. 14); das Gericht darf daher von ihm keinesfalls verlangen, daß er sich bereits vor Abschluß der Hauptverhandlung und Kenntnis der Entscheidung dieser Kontrollmöglichkeit begibt.

cc) Eines der wesentlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit von Absprachen resultiert daraus, daß diese vielfach außerhalb der Hauptverhandlung getroffen werden (BGHSt 37, 99; 37, 298; 42, 46; 42, 191 und BGH, Beschl. vom 20. Juni 1997 - 2 StR 275/97; s.a. Baumann NStZ 1987, 157; Böttcher JR 1991, 118; Hassemer JuS 1989, 890, 892; Rönnau aa0 S. 161 ff.; Schmidt-Hieber a.a.O. S. 91; Weigend JZ 1990, 774, 777; Wolfslast NStZ 1990, 409, 414; Zschockelt in Festschrift für Salger, 1995, S. 435, 437).

Diese Praxis verstößt gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz, 169 GVG: Danach ist die Verhandlung vor dem erkennenden Gericht (einschließlich der Verkündung der Urteile und Beschlüsse) öffentlich. "Die Öffentlichkeit des Strafverfahrens gehört zu den grundlegenden Einrichtungen des Rechtsstaats. Die Bestimmungen darüber sollen gewährleisten, daß sich die Rechtsprechung der Gerichte grundsätzlich 'in aller Öffentlichkeit', nicht hinter verschlossenen Türen abspielt" (BGHSt 9, 280 [281]). Das Prinzip der Öffentlichkeit will das Informationsinteresse der Allgemeinheit und die Kontrolle der Justiz gewährleisten und somit das Vertrauen in die Rechtsprechung der Gerichte fördern. Diese Kontrolle ist aber nur dann möglich, wenn die Allgemeinheit Einblick in die wesentlichen Verfahrensabläufe hat, die zum Urteil führen (Rönnau a.a.O. S. 167). Wird aber eine Absprache aus der öffentlichen Hauptverhandlung hinausverlagert und in dieser auch nicht offengelegt, so wird die Hauptverhandlung zur bloßen Fassade, die jeglichen Einblick der Öffentlichkeit in die dem Urteil zugrunde liegenden Umstände verschleiert.

Eine Verständigung zwischen dem Gericht und den anderen Verfahrensbeteiligten, welche die Einlassung des Ange

BGHSt 43, 195 (206):

klagten und die Höhe der Strafe zum Gegenstand hat, muß daher in öffentlicher Hauptverhandlung - nach Beratung des gesamten Spruchkörpers - erfolgen. Dies schließt nicht aus, daß es vor oder außerhalb der Verhandlung zu Vorgesprächen zwischen den Beteiligten kommt, um die Bereitschaft zu Gesprächen und die jeweiligen "Verhandlungspositionen" abzuklären; dann muß das Gericht aber den wesentlichen Inhalt und das Ergebnis dieser Gespräche in der Hauptverhandlung offenlegen (Schäfer DRiZ 1989, 294; Wolter in SK-StPO vor § 151 Rdn. 76).

Die Erörterung in öffentlicher Hauptverhandlung gewährleistet auch die Einhaltung eines weiteren, für die Zulässigkeit von Verständigungen unverzichtbaren Kriteriums, nämlich die Einbeziehung aller Verfahrensbeteiligten Da derartige Gespräche für das weitere Verfahren und das Urteil von erheblicher Bedeutung sind, dürfen sie nur in Kenntnis und unter Mitwirkung aller am Verfahren Beteiligter und der zur Entscheidung berufenen Personen stattfinden. Nicht zulässig ist insbesondere eine Absprache ohne Beteiligung des Angeklagten selbst oder auch unter Ausschluß der Schöffen.

Wesentlich ist dabei, daß Absprachen über Verfahrensinhalt und -ergebnis nicht unter dem Deckmantel der Heimlichkeit und Unkontrollierbarkeit stattfinden; sie dürfen nicht gleichsam als eigenständiges, informelles Verfahren neben der eigentlichen Hauptverhandlung geführt werden, ohne in letztere Eingang zu finden. Absprachen müssen daher offengelegt werden, ihr Inhalt muß für alle Beteiligten und auch für das Rechtsmittelgericht überprüfbar sein. Das Ergebnis der Absprache ist - da es sich um einen wesentlichen Verfahrensvorgang handelt - im Protokoll über die Hauptverhandlung festzuhalten (vgl. auch Zschockelt NStZ 1991, 305, 310). Nur dadurch werden auch spätere Streitigkeiten über angeblich erfolgte Absprachen (vgl. BGH, Beschl. vom 13. Mal 1997 - 1 StR 12/97) vermieden.

dd) Das Gericht darf durch die Absprache nicht gegen § 260 Abs. 1, § 261 StPO verstoßen, indem es eine verbindliche Zusage zur Höhe der zu verhängenden Strafe macht; denn das Gericht hat aus dem Inbegriff der Verhandlung in

BGHSt 43, 195 (207):

der Urteilsberatung über die Strafe zu entscheiden. Diese richterliche Entscheidungsfindung darf nicht durch Festlegung auf eine konkrete Strafe vorweggenommen werden; eine Bindung des Gerichts an ein bestimmtes Verfahrensergebnis vor Abschluß der Hauptverhandlung ist ausgeschlossen (Böttcher/ Widmaier JR 1991, 353, 354; Meyer-Goßner, Verhandlungen des 58. DJT Bd. II L 147; Schlüchter in SK-StPO vor 5 213 Rdn. 43, 46; Wolter in SK-StPO vor § 151 Rdn. 77). Eine derartige Selbstbindung enthält gleichzeitig eine Verletzung der materiellrechtlichen Prinzipien der Strafzumessung i.S.d. § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StGB, weil das Gericht dann in der Urteilsberatung nicht mehr frei ist, die Strafhöhe anhand der maßgeblichen Strafzumessungskriterien nach der Schuld des Täters zuzumessen.

Unbedenklich ist es dagegen, wenn das Gericht für den Fall der Ablegung eines glaubhaften Geständnisses im Wege der Verständigung eine Strafobergrenze, die es nicht überschreiten werde, angibt (Böttcher/Widmaier aa0 356; Kleinknecht/ Meyer-Goßner a.a.O. Einl. Rdn. 119c). Falls der Angeklagte ein Geständnis ablegt, schränkt er seine Verteidigungsmöglichkeiten nämlich auf einen schmalen Bereich ein. Er kann dann regelmäßig gegen seine Verurteilung nichts mehr vorbringen und nur noch die Höhe der zu verhängenden Strafe zu beeinflussen versuchen. Es ist daher nicht unbillig, wenn er vor Ablegung eines Geständnisses erfahren möchte, wie das Gericht dieses bei der Strafzumessung bewerten würde.

Wenn das Gericht dementsprechend erklärt, daß die Strafe im Falle der Ablegung eines Geständnisses eine bestimmte Grenze nicht überschreiten, der vom Gesetz allgemein vorgesehene - zumeist sehr weite - Strafrahmen somit in einer bestimmten Weise eingeschränkt werde, wird damit die Entscheidung des Gerichts noch nicht vorweggenommen. Die Festlegung der konkreten Strafe unter Abwägung aller Strafzumessungsgesichtspunkte bleibt der Urteilsberatung vorbehalten. Eine solche Zusage beseitigt auch nicht die nötige Unvoreingenommenheit und Objektivität des Gerichts; denn daß sich das Gericht während des Verfahrens - vorbehaltlich des weiteren Verfahrensganges und des Beratungsergebnisses -

BGHSt 43, 195 (208):

eine Meinung über das mögliche Verfahrensergebnis bildet, ist der Strafprozeßordnung nicht fremd und liegt bereits dem Beschluß über die Eröffnung des Hauptverfahrens oder Haftentscheidungen zugrunde.

Es wird also nicht - was unzulässig, da den Grundsätzen der Strafprozeßordnung widersprechend, wäre - die Absprache an die Stelle eines Urteils gesetzt. Freilich wird, da das Gericht wegen des Geständnisses die in Betracht kommende Obergrenze bereits (unter Umständen erheblich) gegenüber derjenigen bei Leugnen der Tat herabsetzt, oftmals die später im Urteil verhängte Strafe diese Strafhöhe erreichen müssen. Dies macht die Verständigung aber nicht unzulässig (vgl. BGHSt 42, 46 [50]: "Das Vorgehen wird auch nicht im Nachhinein dadurch bedenklich, daß die schließlich gefundene Strafe der Prognose entspricht."); denn gleichwohl bleibt dem Gericht die Befugnis erhalten, nach dem Beratungsergebnis eine noch unter dieser Grenze liegende Strafe zu verhängen.

Befürchtet andererseits die an der Absprache beteiligte Staatsanwaltschaft, das Gericht werde sich bei der Strafzumessung im Urteil zu weit von der Obergrenze nach unten entfernen, oder hält sie eine unter der in Aussicht genommenen Obergrenze liegende Strafe für schlechthin unvertretbar (dazu näher unter ee)), so mag sie dies in der Hauptverhandlung erklären. Bleibt das Gericht im Urteil in erheblichem Maße unter der bekanntgegebenen Obergrenze, so kann dies ein Anhaltspunkt dafür sein, daß die Strafe den Bereich der Schuldangemessenheit verlassen hat, so daß ein die Strafbemessung rügendes Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft erfolgreich sein kann. Dies unterliegt - wie bei jedem Rechtsmittel - jedoch der Prüfung und Entscheidung des Rechtsmittelgerichts.

ee) Die so erfolgte Verständigung steht unter dem Vorbehalt, daß das später ergehende Urteil materiell-rechtlich zutreffend und unter Berücksichtigung aller Umstände vertretbar ist.

Der Strafausspruch darf "den Boden schuldangemessenen Strafens" nicht verlassen. Das Gericht darf keinesfalls unter Hintanstellung dieser Kriterien zwecks Erlangung eines Ge

BGHSt 43, 195 (209):

ständnisses eine Strafhöhe bestimmen, die dem Unrechtsgehalt der Tat nicht gerecht wird (Kintzi JR 1990, 309, 314; Krekeler NStZ 1994, 196, 197). Es hat die Höhe der Strafe auch dann, wenn eine Verständigung stattfindet, die ein Geständnis des Angeklagten zum Gegenstand hat, nach den allgemeinen Grundsätzen der Strafzumessung festzulegen und hierbei sämtliche Umstände, die für und gegen den Angeklagten sprechen, abzuwägen. Dem Gericht ist es aber nicht verwehrt, dem Geständnis des Angeklagten strafmildernde Bedeutung auch dann zuzumessen, wenn der Angeklagte das Geständnis nicht offensichtlich in erster Linie aus Schuldeinsicht und Reue, sondern aus verfahrenstaktischen Gründen im Rahmen der Verständigung abgegeben hat.

Zwar wird ein Geständnis dann nicht wesentlich strafmildernd berücksichtigt werden, wenn es ersichtlich nicht aus einem echten Reue- und Schuldgefühl heraus abgelegt worden ist, sondern auf "erdrückenden Beweisen beruht" (BGH bei Detter NStZ 1990, 221). So liegt der Fall aber bei einem im Rahmen einer Verständigung abgelegten Geständnis in der Regel nicht. Zudem sind Schuldeinsicht und Reue subjektive Empfindungen des Angeklagten, die objektiv schwer meßbar sind und durchaus auch bei einem Geständnis aufgrund einer Absprache vorliegen können; auch in diesem Fall bekennt sich der Angeklagte zu seiner Tat und fördert das Prozeßziel des Rechtsfriedens (Schäfer, Verhandlungen des 58. DJT Bd. II L 58 f.; Widmaier, Verhandlungen des 58. DJT Bd. 11 L 40). Es erscheint im übrigen fraglich, ob es überhaupt möglich ist, aus dem Prozeßverhalten des Angeklagten für ihn nachteilige sichere Schlüsse auf seine Einstellung zur Tat zu ziehen. Auch für die Strafzumessung gilt uneingeschränkt der Zweifelsgrundsatz, so daß jeweils von der für den Angeklagten günstigsten Möglichkeit auszugehen ist, die nach den gesamten Umständen in Betracht kommt (BGH, Beschl. vom 7. Dezember 1995 - 4 StR 688/95 m.w.N., s.a. Böttcher, Verhandlungen des 58. DJT Bd. II L 19; Hanack StV 1987, 500, 503). Außerdem kann ein Geständnis dem Angeklagten auch als Beitrag zur Sachaufklärung und Verfahrensabkürzung zugute gehalten werden (Niemöller StV 1990, 34, 36).

BGHSt 43, 195 (210):

Jedes Geständnis eines Angeklagten ist daher grundsätzlich geeignet, Bedeutung als strafmildernder Gesichtspunkt zu erlangen, auch wenn seine Gewichtigkeit unterschiedlich sein kann (s.a. BGH bei Detter NStZ 1997, 176). Das Gericht darf deshalb auch ein Geständnis, das der Angeklagte im Rahmen einer Absprache abgelegt hat, strafmildernd berücksichtigen; es darf nur nicht zur Erlangung eines Geständnisses eine Strafmilderung zusagen und gewähren, die zur Bedeutung des Strafmilderungsgrundes außer Verhältnis steht und zu einer nicht mehr schuldangemessenen Strafe führt. Dann ist auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch Verständigungen nicht zu befürchten.

ff) Ist auf diese Weise in öffentlicher Verhandlung unter Einbeziehung aller Beteiligter eine Verständigung zustande gekommen, so ist das Gericht daran gebunden. Das folgt aus den Grundsätzen des fairen Verfahrens, zu denen gehört, daß sich das Gericht nicht in Widerspruch zu eigenen, früheren Erklärungen, auf die ein Verfahrensbeteiligter vertraut hat, setzen darf; die Vertrauenslage, die das Gericht dadurch geschaffen hat, verbietet ihm, von seiner früheren Erklärung abzuweichen (BGHSt 36, 210, 214). Ergeben sich nach der Absprache allerdings schwerwiegende neue Umstände, die dem Gericht bisher unbekannt waren und die Einfluß auf das Urteil haben können, so kann das Gericht von der getroffenen Absprache abweichen. Solche Umstände können zum Beispiel sein, daß sich die Tat aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel statt wie bisher als Vergehen nunmehr als Verbrechen darstellt (vgl. die Regelung in § 373a Abs. 1 StPO; s.a. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 153 Rdn. 38 und § 153a Rdn. 52) oder daß erhebliche Vorstrafen des Angeklagten nicht bekannt waren. In einem solchen Fall muß das Gericht aber dann wiederum in öffentlicher Hauptverhandlung unter Darlegung der Umstände auf diese Möglichkeit hinweisen (vgl. § 265 Abs. 1, 2 StPO).

2. Der Strafausspruch des angefochtenen Urteils kann hiernach nicht bestehen bleiben, weil die Urteilsgründe besorgen lassen, daß die Strafkammer bereits vor der Urteilsberatung eine konkrete Strafe und nicht nur die Einhaltung einer be

BGHSt 43, 195 (211):

stimmten Strafobergrenze zugesagt hat; dies ergibt sich daraus, daß danach sowohl die Einzelstrafen als auch die Gesamtstrafe "in dieser Höhe ... abgestimmt" wurden.

Das legt nahe, daß sich die Strafkammer rechtsfehlerhaft hinsichtlich der Strafe festgelegt hat. Daß die Strafkammer ausweislich der Urteilsgründe sowohl bei der Bemessung der Einzelfreiheitsstrafen als auch bei der Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe alle maßgeblichen Strafzumessungsgesichtspunkte zu Gunsten und zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat und die Höhe der Freiheitsstrafe sich im Rahmen schuldangemessenen Strafens hält, vermag den Fehler nicht zu beseitigen; denn mit der Zusage einer bestimmten Strafe, an die sich das Gericht bereits vor der Urteilsberatung bindet, fehlt es an einer selbständigen richterlichen Entscheidung zur Strafzumessung, wie sie § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StGB erfordert. Das ist, weil sich der Fehler aus den Urteilsgründen ergibt, schon auf die Sachrüge hin zu beachten.

Auf dem Rechtsfehler kann das Urteil im Strafausspruch auch beruhen. Es kann nicht sicher ausgeschlossen werden, daß das Gericht ohne die fehlerhafte Absprache eine niedrigere Freiheitsstrafe festgesetzt hätte, zumal die Strafkammer sich mit der Angabe einer konkreten Strafhöhe auch gegenüber der Staatsanwaltschaft verpflichtet hatte, diese zugesagte Strafe nicht zu unterschreiten; dies konnte sich zum Nachteil des Angeklagten auswirken, da damit ein Abweichen von dieser Strafhöhe nach unten in der Beratung nicht mehr möglich war.

3. In der neuen Hauptverhandlung werden die Einzelstrafen daher nach den allgemeinen Strafzumessungskriterien neu zuzumessen und hierbei die bereits rechtsfehlerfrei festgestellten für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände abzuwägen sein. Dies gilt auch für den Angeklagten E., dessen Revision die Strafkammer zutreffend gemäß § 346 Abs. 1 StPO verworfen hat; auf ihn ist die Aufhebung gemäß § 357 StPO zu erstrecken, da ausweislich der Urteilsgründe auch hinsichtlich dieses Angeklagten in gleicher Weise wie bei dem Angekagten H. eine Absprache mit Zusage einer konkreten Strafhöhe stattgefunden hat.

BGHSt 43, 195 (212):

Der Senat weist darauf hin, daß die Bildung einer Gesamtstrafe zwischen den beiden Einzelstrafen nicht in Betracht kommt, wenn die Vorverurteilungen vom 25. April 1996 (hinsichtlich des Angeklagten H.) und vom 7. Mai 1996 (hinsichtlich des Angeklagten E.) zum Zeitpunkt des ersten tatrichterlichen Urteils noch nicht erledigt waren, da sie dann eine Zäsurwirkung entfalten. Die Möglichkeit, auf Geldstrafe gesondert zu erkennen, ist kein Grund, die Zäsurwirkung einer auf Geldstrafe lautenden Vorverurteilung zu verneinen (BGHSt 32, 190 [194]; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 9). Sollten die Geldstrafen zwischenzeitlich beglichen sein, ändert dies an der Zäsurwirkung nichts (st. Rspr., vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 1 m.w.N.). Bei der Festsetzung der Einzelfreiheitsstrafen wird die neue Strafkammer dann zu beachten haben, daß wegen des Verschlechterungsverbots die Summe der Strafen nicht höher sein darf als die frühere Gesamtstrafe (BGHSt 12, 95; 15, 164).