opinioiuris.de - § 302 StPO

BGH, 19.10.1999 - 4 StR 86/99

Redaktion — Wed, 01 Aug 2012 16:20:22 +0000

Daten

Fall:

Verständigung über Rechtsmittelverzicht

Fundstellen:

BGHSt 45, 227; JR 2001, 29; Life&Law 2000, 250; NJW 2000, 526; NStZ 2000, 96; StV 2000, 4; StV 2000, 63; wistra 2000, 65

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

19.10.1999

Aktenzeichen:

4 StR 86/99

Entscheidungstyp:

Beschluss

Instanzen:

Landgericht Stendal

Wird aufgrund einer unzulässigerweise vor Erlaß des Urteils im Rahmen einer verfahrensbeendenden Absprache getroffenen Vereinbarung Rechtsmittelverzicht erklärt, kann dies zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Rechtsmittelfrist führen (Ergänzung zu BGHSt 43, 195).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 45, 227

Paginierung:

BGHSt 45, 227 (227):

StPO § 44

4. Strafsenat

Beschluß

vom 19. Oktober 1999 g.S.

- 4 StR 86/99 -

Landgericht Stendal

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Förderung der Prostitution in Tateinheit mit Zuhälterei und wegen Beihilfe zur Zuhälterei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Der in der Hauptverhandlung nach Urteilsverkündung und Rechtsmittelbelehrung erklärte Rechtsmittelverzicht des Angeklagten ist Unwirksam. Dem Angeklagten ist auf seinen Antrag vom 21. Dezember 1998 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Revisionseinlegung zu gewähren.

1. Der Rechtsmittelverzicht gemäß § 302 Abs. 1 Satz 1 StPO ist - jedenfalls im Blick auf die hier gegebenen besonde

BGHSt 45, 227 (228):

ren Umstände - unwirksam, weil er Bestandteil einer verfahrensbeendenden Absprache zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft, Verteidigung und Angeklagtem ist.

a) Zu diesem Ergebnis gelangt der Senat nach freibeweislicher Feststellung der Vorgänge am letzten Hauptverhandlungstag (22. Januar 1998).

aa) Dem steht die formelle Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls vom 22. Januar 1998, das lediglich die Tatsache eines Rechtsgesprächs über die weitere Verfahrensweise vermerkt, nicht entgegen. Allerdings hat der Senat in seinem Urteil vom 28. August 1997 (BGHSt 43, 195 [206]) entschieden, daß das Ergebnis einer Absprache im Protokoll festzuhalten ist, da es sich um einen wesentlichen Verfahrensvorgang handelt. Das bedeutet, daß die Sitzungsniederschrift mit der ihr gemäß § 274 Satz 1 StPO zukommenden positiven und negativen Beweiskraft für das Revisionsverfahren grundsätzlich bindend (zu den Ausnahmen vgl. § 274 Satz 2 StPO und Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 274 Rdn. 15 ff.) Vorhandensein und Ergebnis einer Verständigung in der Hauptverhandlung beweist und damit für das Rügerecht des Revisionsführers - etwa im Hinblick auf eine Bindung des Gerichts an eine Strafobergrenze (vgl. BGHSt 43, 195 [210]) Beachtung verlangt (BGHSt 43, 195 [206]; BGH StV 1999, 408; NStZ 1999, 364; BGH, Urt. vom 28. Mai 1998 - 4 StR 17/98; Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. Einl. G Rdn. 68, 87, Rönnau wistra 1998, 49, 51). Dies gilt aber nur insoweit, als es um die Verbindlichkeit der in der Hauptverhandlung getroffenen Absprache geht, hindert indes nicht die (freibeweisliche) Feststellung eines rechtlich unzulässigen Geschehens, gleichgültig, ob es sich in oder außerhalb der Hauptverhandlung ereignet hat (vgl. BGH NStZ 1997, 609, 610).

bb) Am 22. Januar 1998 kam es - außerhalb der Hauptverhandlung - zu einem Rechtsgespräch, an dem die Berufsrichter, der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und die beiden Verteidiger des Angeklagten teilnahmen. Aus der anwaltlichen Versicherung der Verteidigerin und den eingeholten dienstlichen Erklärungen ergibt sich als Ergebnis der dabei erzielten Verständigung zunächst, daß der Angeklagte zwei

BGHSt 45, 227 (229):

der gegen ihn erhobenen Vorwürfe einräumen und deswegen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Bewährung verurteilt werden sollte. Ferner war neben einer Geldauflage in Höhe von 50.000 DM die Teileinstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO wegen des verbleibenden Anklagepunkts (Vergewaltigung) vorgesehen; auch die Einstellung von Ermittlungsverfahren nach § 154 Abs. 1 StPO war Gegenstand der Erörterungen. Schließlich legte die Vorsitzende den Verfahrensbeteiligten die Abgabe eines Rechtsmittelverzichts nahe. Nachdem der von seinen Verteidigern unterrichtete Angeklagte den Vereinbarungen zugestimmt hatte und die Verteidiger mitgeteilt hatten, daß ein Rechtsmittelverzicht erklärt werden könnte, ergingen die abgesprochenen Entscheidungen; der Angeklagte verzichtete ebenso wie seine Verteidiger und der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft auf Rechtsmittel. Bis zur Aufhebung des Haftbefehls an diesem Tag befand sich der Angeklagte in Untersuchungshaft, Fluchtgefahr war u.a. mit der Höhe der zu erwartenden Strafe begründet worden.

Die Verteidiger und der Angeklagte waren der Ansicht, daß sämtliche bei der Staatsanwaltschaft Stendal zu diesem Zeitpunkt anhängigen Ermittlungsverfahren von einer Einstellungszusage der Staatsanwaltschaft umfaßt seien. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ging hingegen davon aus, daß lediglich ein bestimmtes Ermittlungsverfahren wegen Menschenhandels und Förderung der Prostitution - wie später geschehen - nach § 154 Abs. 1 StPO eingestellt werden und wegen des Verdachts eines Betruges zum Nachteil des Arbeitsamtes keine Verfolgung stattfinden solle. Den Berufsrichtern war in der Hauptverhandlung nur das Ermittlungsverfahren wegen Menschenhandels und Förderung der Prostitution zur Kenntnis gelangt.

Weder ihnen noch dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft war bekannt, daß der Angeklagte in einem - auch gegen andere Personen gerichteten - Verfahren "wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz" mit einem staatsanwaltschaftlichen Aktenzeichen aus dem Jahr 1995 als Beschuldigter vernommen worden war; seine Eintragung in das Register der Staatsanwaltschaft war zunächst unterblieben. Die Verteidiger

BGHSt 45, 227 (230):

hatten mit dem Angeklagten besprochen, daß auch dieses Verfahren von der Absprache erfaßt und eingestellt werden würde. Nach Feststellung seiner Beschuldigteneigenschaft im September 1998 erhob die Staatsanwaltschaft jedoch Anklage und lehnte es entgegen der Anregung der Verteidigerin, die zunächst von einem Versehen ausgegangen war, ab, eine Einstellung nach § 154 Abs. 2 StPO zu beantragen; auch der Vorwurf des Betruges zum Nachteil des Arbeitsamts ist zwischenzeitlich zur Anklage gelangt.

b) Der Rechtsmittelverzicht ist unwirksam. Zwar kann dies - entgegen Schlüchter in SK-StPO vor § 213 Rdn. 52 nicht aus "enttäuschte(n) Erwartungen" des Angeklagten hergeleitet werden (vgl. BGH StV 1994, 64; wistra 1994, 197; NStZ-RR 1997, 173, 174; OLG Frankfurt StV 1987, 289). Auch behauptet die Revision selbst nicht, daß der Angeklagte durch das Gericht oder die Staatsanwaltschaft bewußt irregeführt oder getäuscht worden sei. Die Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts folgt aber daraus, daß er Bestandteil der dem Urteil vorausgegangenen Absprache ist (noch offengelassen in der Senatsentscheidung NStZ 1999, 364). Nach dem Urteil des Senats vom 28. August 1997 ist es unzulässig, wenn sich das Gericht - wie hier geschehen - für das Inaussichtstellen einer milderen Strafe durch den Angeklagten versprechen läßt, daß dieser auf Rechtsmittel verzichten werde: Dies bedeute zum einen eine unzulässige Verknüpfung der Rechtsmittelbefugnis mit der Höhe der Strafe, zum anderen könne der Angeklagte frühestens nach Urteilsverkündung auf Rechtsmittel verzichten (BGHSt 43, 195 [204 f.]; zust. OLG Stuttgart NJW 1999, 375, 376; Rieß a.a.O. Rdn. 84, 86; Laufhütte in KK 4. Aufl. vor § 137 Rdn. 7; Kleinknecht/MeyerGoßner a.a.O. Einl. Rdn. 119 f.; Weigend NStZ 1999, 57, 60; Rönnau wistra 1998, 49, 50; krit. zur Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts auch Dencker/Hamm, Der Vergleich im Strafprozeß 1988 S. 114; Siolek, Verständigung in der Hauptverhandlung 1993 S. 198 ff., 206 f.; vgl. ferner BGH StV 1999, 407; a.A. OLG Köln NJW 1999, 373, 374 f.; Braun, Die Absprache im deutschen Strafverfahren 1998 S. 80). Konsequenz einer derartigen unzulässigen Verknüpfung muß - über die selbstverständliche Unbeacht

BGHSt 45, 227 (231):

lichkeit der Verzichtszusage hinaus - die Unwirksamkeit des absprachegemäß erklärten Rechtsmittelverzichts sein (für den Regelfall ebenso Rieß a.a.O. Rdn. 86). Auch aus diesem Grunde hatte der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs bereits im Jahre 1995 einem Rechtsmittelverzicht die Anerkennung versagt (BGH NStZ 1995, 556, 557). Der erkennende Senat stimmt der Auffassung des 3. Strafsenats zu, daß die Freiheit des Angeklagten zur Willensentscheidung und Willensbetätigung durch die Vereinbarung des Verzichts im Rahmen einer Verständigung in rechtsstaatlich bedenklicher Erheblichkeit beeinträchtigt wird. Der Bundesgerichtshof hat auch in anderem Zusammenhang Prozeßhandlungen wegen sachwidriger Verknüpfung für unzulässig gehalten (BGHSt 40, 287 [290]).

Zöge man nicht die Konsequenz der Unwirksamkeit, bliebe ein Verstoß des Gerichts gegen das - für die rechtsstaatlichen Anforderungen genügende Verständigung im Strafverfahren unabweisbare - Verbot der Vereinbarung von Rechtsmittelverzichten sanktionslos. Die Annahme der Unwirksamkeit trägt ferner dem Umstand Rechnung, daß der Angeklagte durch die Ablegung eines - regelmäßig und auch hier - vereinbarten Geständnisses seine Verteidigungsmöglichkeiten ohnehin auf einen schmalen Bereich einschränkt (BGHSt43, 195 [207]); das Gericht darf daher von ihm keinesfalls verlangen, daß er sich bereits vor Abschluß der Hauptverhandlung und Kenntnis der Entscheidung der ihm zustehenden Kontrollmöglichkeit begibt, indem es ihn vor Urteilsverkündung auf einen Rechtsmittelverzicht festlegt.

c) Allerdings hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs entschieden, die Unzulässigkeit einer Absprache über das Verfahrensergebnis berühre nicht die Wirksamkeit eines absprachegemäß erklärten Rechtsmittelverzichts; dessen Beurteilung unterliege anderen Maßstäben, wobei es auf die Art, wie der Verzicht zustande gekommen sei, nicht ankomme (BGH NJW 1997, 2691, a.A. für den Regelfall Rieß a.a.O.; zweifelnd Ruß in KK 4. Aufl. § 302 Rdn. 1, 3; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 302 Rdn. 21; zust. aber Rautenberg in HK-StPO 2. Aufl. § 302 Rdn. 10; Landau/Eschelbach NJW 1999, 321, 326). Das bedeutet jedoch nicht, daß ein Rechtsmittelverzicht, der auf

BGHSt 45, 227 (232):

grund einer Absprache erklärt wird, nicht doch bei Vorliegen besonderer Umstände unwirksam sein kann; dies kommt nämlich in Betracht, wenn diejenigen Gründe, die - allgemein oder im Einzelfall - der Zulässigkeit einer solchen Absprache entgegenstehen, zugleich auch zur rechtlichen Mißbilligung des abgesprochenen Rechtsmittelverzichts führen würden (BGH NJW 1999, 2449, 2451 [5. Strafsenat] - vgl. auch - den bloßen Regelfall der Wirksamkeit eines abgesprochenen Verzichts hervorhebend Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 302 Rdn. 51; Laufhütte a.a.O.). So liegt es hier:

aa) Der Zulässigkeit der getroffenen Absprache steht nach den vom Senat in seiner Entscheidung vom 28. August 1997 (BGHSt 43, 195) aufgestellten Regeln für eine Verständigung im Hauptverfahren (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. Einl. Rdn. 119 e; Roxin, Strafverfahrensrecht 25. Aufl. § 15 Rdn. 7) nicht nur der vereinbarte Rechtsmittelverzicht entgegen. Vielmehr haben die an der Verständigung Beteiligten weitgehend ohne den Angeklagten und ohne die Schöffen auch eine bestimmte Strafe außerhalb der öffentlichen Hauptverhandlung ohne Aufnahme des Ergebnisses in die Sitzungsniederschrift vereinbart. Der Bundesgerichtshof hat insoweit bereits wiederholt auf die Gefahr eines Mißverständnisses oder von Unklarheiten über die Reichweite einer Absprache hingewiesen, wenn die Gesprächsführung unter Mißachtung wesentlicher dafür aufgestellter Verfahrensgrundsätze erfolgt (BGHSt 42, 46 [50]; 191, 193; 43, 195 [206]; BGH NStZ 1994, 196; 1997, 561; NJW 1999, 2449, 2452). Der Dissens zwischen Verteidigung und Angeklagtem auf der einen Seite, Gericht und Staatsanwaltschaft auf der anderen Seite betraf hier die Frage, wieweit das - im Rahmen einer gerichtlichen Absprache ohnehin bedenkliche, weil nicht in der Kompetenz des Gerichts liegende - Angebot der Staatsanwaltschaft reichte, von (weiterer) Strafverfolgung abzusehen.

bb) Durch seine Vorgehensweise verletzte das Gericht das berechtigte und ihm offengelegte Verteidigungsinteresse des Angeklagten. Für das Landgericht lag nämlich das besondere Interesse des - nur geringfügig vorbestraften Angeklagten, auch im Ergebnis einer strafrechtlichen "Gesamtbereinigung"

BGHSt 45, 227 (233):

lediglich zu einer zur Bewährung ausgesetzten (Gesamt-) Freiheitsstrafe verurteilt zu werden, auf der Hand. Gericht und Staatsanwaltschaft haben dem Angeklagten zudem den Eindruck vermittelt, diesem Ziel entsprechen zu wollen: Nicht nur vereinbarten sie - unzulässig - eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung; auch erklärten sie sich zu der Telleinstellung des Verfahrens wegen des weiter angeklagten Vorwurfs der Vergewaltigung bereit. Ferner sollten die Einstellung des Ermittlungsverfahrens wegen Förderung der Prostitution und Menschenhandels sowie die Nichtverfolgung des Vorwurfs eines Betrugs zum Nachteil des Arbeitsamts der anderweitigen Erledigung gesamtstrafenfähiger Tatvorwürfe dienen. Weil das Gericht bei dieser Interessenlage das Risiko, daß der Angeklagte und seine Verteidiger die prozessuale Lage falsch einschätzten, durch das von ihm gewählte heimliche, nicht protokollierte Vorgehen entscheidend erhöht hat, führt dieser Mangel nicht nur zur Unzulässigkeit der Absprache, sondern zugleich auch zur rechtlichen Mißbilligung des - auf der Grundlage der von ihm zu verantwortenden Fehlbeurtellung erklärten - Rechtsmittelverzichts.

cc) Dem steht nicht entgegen, daß dem Angeklagten eine Rechtsmittelbelehrung erteilt worden ist und er zunächst mit seinen - in die Absprache einbezogenen - Verteidigern wegen einer Anfechtung der Kostenentscheidung Rücksprache genommen hat; denn dies war nicht geeignet, seinen Wissensstand wesentlich zu erweitern, nachdem er im Rahmen der Absprache zugesagt hatte, nach Urteilsverkündung auf Rechtsmittel zu verzichten. Ob anderes gilt, wenn der Vorsitzende den Angeklagten eingehend über seine Freiheit, ungeachtet der getroffenen Absprache innerhalb der gesetzlichen Frist Rechtsmittel einzulegen, belehrt, bedarf hier keiner Entscheidung; eine solche "qualifizierte" Belehrung ist nicht erfolgt (vgl. auch Rieß a.a.O.).

2. Der Senat gewährt auf das form- und fristgerecht gestellte Gesuch des Angeklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision, weil der Angeklagte ohne sein Verschulden verhindert war,

BGHSt 45, 227 (234):

die Frist einzuhalten (§ 44 Satz 1 StPO). Wegen der oben (Ziff. 1 c) dargestellten besonderen, diesen Fall prägenden und vom Gericht zu verantwortenden Umstände kann hier ein Mitverschulden des Angeklagten nicht bejaht werden. Das Hindernis im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO fiel mit seiner Kenntnis von der Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts weg (so auch BGH NStZ 1995, 556; ferner Schlüchter a.a.O.; Gerlach, Absprachen im Strafverfahren 1992 S. 176 f.; Janke, Verständigung und Absprachen im Strafverfahren 1997 S. 233; Dencker, Willensfehler bei Rechtsmittelverzicht und Rechtsmittelzurücknahme im Strafprozeß 1972 S. 45 f.; Oehler JZ 1963, 227, 228; Seler JZ 1988, 683, 686, die allerdings § 45 Abs. 1 StPO nur entsprechend anwenden). Diese Kenntnis erlangte der Angeklagte, auf den insoweit abzustellen ist (vgl. BVerfG NJW 1994, 1856, 1857), jedenfalls nicht vor Eingang des Schreibens des Landgerichts vom 11. Dezember 1998 in der Kanzlei seiner Verteidigern am 14. Dezember 1998; der Mitteilung, die Staatsanwaltschaft lehne es ab, einer Einstellung des Verfahrens wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäß § 154 Abs. 2 StPO "zuzustimmen", entnahm die Verteidigerin nämlich, daß das von ihr bis dahin vermutete Versehen nicht vorlag. Die hier zu gewährende Wiedereinsetzung in den vorigen Stand dient auch der Gleichbehandlung mit dem Fall, daß ein Angeklagter nach zunächst eingelegter Revision unter vergleichbar mißbilligenswerten Umständen zur Rücknahme seines Rechtsmittels gebracht wird; entsprechendes gilt, wenn im Rahmen einer Absprache ein Rechtsmittelverzicht in der anhängigen und eine Rechtsmittelrücknahme in einer anderen Strafsache vereinbart wird.

BGH, 28.08.1997 - 4 StR 240/97

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 02:29:58 +0000

Daten

Fall:

Verständigung im Strafverfahren III

Fundstellen:

BGHSt 43, 195; JuS 1998, 373; NJW 1998, 86; NStZ 1998, 31; StV 1997, 583; wistra 1997, 341

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

28.08.1997

Aktenzeichen:

4 StR 240/97

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Meyer-Goßner, Maatz, Tolksdorf, Athing, Kuckein

Instanzen:

LG Dortmund - 09.12.1996

a) Eine Verständigung im Strafverfahren, die ein Geständnis des Angeklagten und die zu verhängende Strafe zum Gegenstand hat, ist nicht generell unzulässig. Sie muss aber unter Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligten in öffentlicher Hauptverhandlung stattfinden; das schließt Vorgespräche außerhalb der Hauptverhandlung nicht aus.
b) Das Gericht darf vor der Urteilsberatung keine bestimmte Strafe zusagen; es kann allerdings für den Fall der Ablegung eines Geständnisses durch den Angeklagten eine Strafobergrenze angeben, die es nicht überschreiten werde. Hieran ist das Gericht nur dann nicht gebunden, wenn sich in der Hauptverhandlung neue (d.h. dem Gericht bisher unbekannte) schwerwiegende Umstände zu Lasten des Angeklagten ergeben haben; eine solche beabsichtigte Abweichung ist in der Hauptverhandlung mitzuteilen.
c) Das Gericht hat ebenso wie bei der später im Urteil erfolgenden Strafbemessung auch bei der Zusage des Nichtüberschreitens einer Strafobergrenze die allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkte zu beachten; die Strafe muss schuldangemessen sein.
d) Dass ein Geständnis im Rahmen einer Absprache abgelegt wurde, steht dessen strafmildernder Berücksichtigung nicht entgegen.
e) Die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts mit dem Angeklagten vor der Urteilsverkündung ist unzulässig.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 43, 195

Paginierung:

BGHSt 43, 195 (195):

1. Eine Verständigung im Strafverfahren, die ein Geständnis des Angeklagten und die zu verhängende Strafe zum Gegenstand hat, ist nicht generell unzulässig. Sie muß aber unter Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligten in öffentlicher Hauptverhandlung stattfinden; das schließt Vorgespräche außerhalb der Hauptverhandlung nicht aus.

2. Das Gericht darf vor der Urteilsberatung keine bestimmte Strafe zusagen; es kann allerdings für den Fall der Ablegung eines Geständnisses durch den Angeklagten eine Strafobergrenze angeben, die es nicht überschreiten werde. Hieran ist das Gericht nur dann nicht gebunden, wenn sich in der Hauptverhandlung neue (d.h. dem Gericht bisher unbekannte) schwerwiegende Umstände zu Lasten des Angeklagten ergeben haben; eine solche beabsichtigte Abweichung ist in der Hauptverhandlung mitzuteilen.

3. Das Gericht hat ebenso wie bei der später im Urteil erfolgenden Strafbemessung auch bei der Zusage des Nichtüberschreitens einer Strafobergrenze die allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkte zu beachten; die Strafe muß schuldangemessen sein.

4. Daß ein Geständnis im Rahmen einer Absprache abgelegt wurde, steht dessen strafmildernder Berücksichtigung nicht entgegen.

5. Die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts mit dem Angeklagten vor der Urteilsverkündung ist unzulässig.

StGB § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1; GVG § 169 Satz 1

4. Strafsenat

Urteil

vom 28. August 1997 g.H.

- 4 StR 240/97 -

Landgericht Dortmund

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten und den Mitangeklagten E., gegen den das Urteil rechtskräftig ist, jeweils we

BGHSt 43, 195 (196):

gen schwerer räuberischer Erpressung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Mit seiner wirksam auf den Strafausspruch beschränkten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg, so daß es eines Eingehens auf die Verfahrensrüge nicht bedarf.

Mit der Sachrüge beanstandet die Revision unter anderem, daß "die Ausführungen der Kammer zur verfahrensbeendenden Abstimmung" rechtlicher Überprüfung nicht standhielten. Damit wird geltend gemacht, daß entgegen § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht die Schuld des Täters, sondern die Absprache Grundlage für die Zumessung der Strafe gewesen sei und sich dies zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt habe.

Die Strafkammer hat gegen den Angeklagten Einzelfreiheitsstrafen von acht und neun Jahren verhängt und daraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren gebildet. Bei der Strafzumessung hat sie neben anderen Umständen das Geständnis des Angeklagten strafmildernd berücksichtigt. In den Urteilsgründen wird darüber hinaus bezüglich der beiden Angeklagten ausgeführt: "Sowohl die Einzelstrafen als auch die Gesamtstrafe sind dabei in dieser Höhe im übrigen in öffentlicher Verhandlung mit den Angeklagten, den Verteidigern und der Staatsanwaltschaft bei gleichzeitiger vorläufiger Einstellung weiterer Anklagepunkte im Sinne einer verfahrensbeendenden Absprache abgestimmt worden."

II.

Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

1. Allerdings ist die Strafzumessung nicht bereits deshalb fehlerhaft, weil Absprachen im deutschen Strafverfahren grundsätzlich nicht zulässig wären und infolgedessen eine Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten in Bezug auf die zu erwartende Strafe nicht erfolgen dürfte.

a) Im Schrifttum wird allerdings die Zulässigkeit verfahrensbeendender Verständigungen im Strafverfahren vielfach für gänzlich unzulässig gehalten:

aa) Die Gegner von Absprachen verweisen darauf, daß das deutsche Strafprozeßrecht grundsätzlich vergleichsfeindlich ausgestaltet sei und ein "Aushandeln" von Schuld und Strafe

BGHSt 43, 195 (197):

im Sinne des amerikanischen "plea bargaining" nicht kenne. Die Strafprozeßordnung sehe eine Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten bis auf wenige, ausdrücklich geregelte Ausnahmen nicht vor. Das Verfahrensergebnis unterliege nicht der Dispositionsfreiheit des Gerichts und der Prozeßbeteiligten; ebensowenig könne der Angeklagte durch ein Geständnis auf den Schutz durch Aufklärungspflicht und Unschuldsvermutung verzichten. Absprachen verstießen gegen grundsätzliche Prinzipien des deutschen Strafverfahrens und trügen die Gefahr eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz in sich (vgl. aus dem umfangreichen Schrifttum nur Schünemann, Gutachten zum 58. DJT Bd. I B 9 ff.; ders. in FS für Baumann, S. 361 und StV 1993, 657; Rönnau, Absprache im Strafprozeß; s.a. Pfeiffer in KK 3. Aufl. Einl. Rdn. 29a ff.; kritisch auch Eisenberg, Beweisrecht der StPO 2. Aufl. Rdn. 42 ff.).

bb) Die Befürworter im Schrifttum sind hingegen der Ansicht, daß das deutsche Strafprozeßrecht eine Verständigung über Verfahrensergebnisse zwar nicht vorsehe, sie aber auch nicht verbiete. Insbesondere § 153 a StPO zeige, daß eine Beratung der Verfahrensbeteiligten über den Verfahrensstand und eine Einigung über das Verfahrensergebnis nicht ausgeschlossen sei. Unter dem Aspekt des Beschleunigungsgrundsatzes seien Absprachen vielfach auch wünschenswert, um langwierige Beweisaufnahmen zu vermeiden und eine schnellere Bewältigung der Verfahrensflut zu ermöglichen. Zudem diene eine verfahrensvereinfachende Absprache, die ein Geständnis des Angeklagten enthalte, namentlich bei Gewaltdelikten, dem Opferschutz, da sie die Vernehmung des Opfers vor Gericht überflüssig machen könne.

Einigkeit besteht aber auch bei den Befürwortern darin, daß Absprachen nicht uneingeschränkt zulässig seien, sondern nur unter Beachtung strafprozessualer Grundsätze und der Rechtsstellung des Angeklagten getroffen werden dürften (vgl. insb. Böttcher, Verhandlungen des 58. DJT Bd. II L 9 ff.; Gerlach, Absprachen im Strafverfahren, S. 46, 89; Schäfer, Verhandl. des 58. DJT Bd. II L 48 ff.; Schmidt-Hieber, Verständigung im Strafverfahren; s.a. die "Münsteraner Thesen"

BGHSt 43, 195 (198):

der Großen Strafrechtskommission des !Deutschen Richterbundes, abgedr. bei Kintzi JR 1990, 309, 310f., sowie die Beschlüsse des 58. DJT, NJW 1990, 2992).

b) Die Rechtsprechung hat sich den teilweise im Schrifttum bestehenden grundsätzlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit von Absprachen im Strafverfahren nicht angeschlossen:

aa) Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seinem Kammerbeschluß vom 27. Januar 1987 (NJW 1987, 2662 = NStZ 1987, 419) zur Vereinbarkeit von Absprachen im Strafprozeß mit verfassungsrechtlichen Prinzipien geäußert und eine Verständigung über Ergebnisse eines Strafverfahrens nicht für grundsätzlich unzulässig gehalten. Grundrechtlicher Prüfungsmaßstab hierfür sei in erster Linie das Recht des Angeklagten auf ein faires rechtsstaatliches Verfahren; wesentliche Bestandteile des Grundsatzes der Rechtsstaatlichkeit seien die Idee der Gerechtigkeit, das Erfordernis einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege sowie der Anspruch aller in Strafverfahren Beschuldigten auf Gleichbehandlung. Zentrales Anliegen des Strafprozesses sei die Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne die das materielle Schuldprinzip nicht verwirklicht werden könne. Eine Verständigung zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten über Stand und Aussichten der Verhandlung sei zulässig. Ausgeschlossen sei es aber, die Handhabung der richterlichen Aufklärungspflicht, die rechtliche Subsumtion und die Grundsätze der Strafbemessung zur freien Disposition der Verfahrensbeteiligten zu stellen. Dem Gericht und der Staatsanwaltschaft sei es untersagt, sich auf einen "Vergleich" im Gewande des Urteils, auf einen "Handel mit der Gerechtigkeit" einzulassen. Eine geständnisbedingte Strafmilderung dürfe den Boden schuldangemessenen Strafens nicht verlassen. Darüber hinaus müsse § 136a StPO beachtet werden; dies schließe jedoch eine Belehrung oder einen konkreten Hinweis auf die Beweislage oder die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses nicht aus.

bb) Der Bundesgerichtshof hat sich mehrfach mit Absprachen im Strafprozeß und den Folgen, die sich aus fehlgeschlagenen Vereinbarungen ergeben, befaßt. In keiner dieser Entscheidungen hat er jedoch - in den die Entscheidung tragenden

BGHSt 43, 195 (199):

Erwägungen - ausgesprochen, daß eine Verständigung im Strafverfahren grundsätzlich nicht erlaubt wäre:

(1) Mit Urteil vom 7. Juni 1989 hat der 2. Strafsenat entschieden, daß dem Gericht aus dem Gebot des fairen Verfahrens die Pflicht erwachse, den Verteidiger auf die Möglichkeit einer höheren Bestrafung hinzuweisen, wenn es ihm vorher zugesichert habe, das Urteil werde im Strafmaß nicht über den Antrag des Staatsanwaltes hinausgehen. Dabei ließ der Senat dahinstehen, ob das Verhalten von Vorsitzendem und Verteidiger als Absprache (Begrenzung der Strafhöhe gegen Unterlassung verfahrensverzögernder Beweisanträge) zu werten sei und wie die Zulässigkeit einer solchen Absprache zu beurteilen wäre. Entscheidend sei vielmehr allein, ob die Verteidigung auf die Zusicherung des Vorsitzenden vertrauen durfte (BGHSt 36, 210 [214]).

(2) Der 3. Strafsenat war in seiner Entscheidung vom 18. April 1990 mit einer Zusage der Staatsanwaltschaft befaßt, eine bestimmte Tat nicht zu verfolgen, wenn der Beschuldigte sein Rechtsmittel unter Hinnahme einer empfindlichen Strafe in einer anderen Sache zurücknehme; dies begründe zwar kein Verfahrenshindernis, stelle aber einen wesentlichen Strafmilderungsgrund dar, wenn die Tat unter Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens trotzdem angeklagt und abgeurteilt werde (BGHSt 37, 10). Zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Absprachen brauchte sich der Bundesgerichtshof wiederum nicht zu äußern.

(3) In dem vom 3. Strafsenat am 4. Juli 1990 entschiedenen Fall ging es um die Ablehnung eines Richters durch einen Angeklagten nach außerhalb der Hauptverhandlung erfolgter Verständigung zwischen Gericht und Mitangeklagten über den weiteren Verfahrensgang. Der Senat führte aus, er brauche nicht zu prüfen, ob die Gespräche über eine zügige Erledigung der gegen die Mitangeklagten geführten Verfahren und die darauf gestützte Verurteilung dieser Angeklagten zu Bewährungsstrafen den rechtlichen Anforderungen entsprächen, die an eine solche Verständigung zu stellen seien. Im Rahmen ihrer rechtlichen Zulässigkeit werde eine solche Verständigung durch die Weigerung eines von mehreren Mitangeklagten, sich

BGHSt 43, 195 (200):

an ihr mit gleicher Zielrichtung zu beteiligen, nicht ausgeschlossen. Andererseits verpflichte das Vorliegen widerstreitender Interessen eines solchen Mitangeklagten das Gericht zu besonderer Rücksichtnahme auf dessen Verteidigungsinteresse. Dadurch könnten dem Rahmen einer Verständigung mit den anderen Angeklagten und der Verfahrensweise bei ihr engere rechtliche Grenzen gesetzt, insbesondere die rechtzeitige völlige Offenlegung in der Hauptverhandlung erforderlich sein (BGHSt 37, 99 [103]).

(4) Mit Urteil vom 23. Januar 1991 befand der 3. Strafsenat über die Besorgnis der Staatsanwaltschaft, die beteiligten Berufsrichter seien befangen, wenn der Vorsitzende im Einvernehmen mit dem Berichterstatter vor der Hauptverhandlung ohne Anwesenheit anderer Verfahrensbeteiligter dem Verteidiger konkret, wenn auch nach außen hin unverbindlich, sage, welche Strafe bei einem Geständnis des Angeklagten in Betracht komme. Der Senat führte dabei allerdings u.a. aus: "Vertrauliche, also ohne Mitwirkung aller Prozeßbeteiligten, einschließlich des Angeklagten und der Schöffen, getroffene Absprachen über die Höhe der Strafe bei einem bestimmten Verhalten des Angeklagten widersprechen ebenso wie alle Zusagen bezüglich der Strafbemessung ... den geltenden Verfahrensvorschriften. Die vom Gericht in einem Urteil zu verkündende Strafe darf nicht ohne die vom Gesetz gewährten Garantien der Anwesenheit und Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligten, der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit der Hauptverhandlung sowie nicht unter Umgehung des Öffentlichkeitsgrundsatzes gefunden werden ... Welche Strafe angemessen ist, kann das Gericht grundsätzlich erst beurteilen, wenn die Hauptverhandlung ergeben hat, was von dem Vorwurf gegen den Angeklagten in welchem Umfang festgestellt ist, welche Umstände das begangene Unrecht kennzeichnen und welches Maß an Schuld anzunehmen ist" (BGHSt 37, 298 [304]). Zu entscheiden war aber nur über heimliche, nicht allen Verfahrensbeteiligten bekannte Absprachen; über eine offene - das heißt in der Hauptverhandlung dargelegte Verständigung hatte der 3. Strafsenat nicht zu befinden.

BGHSt 43, 195 (201):

(5) Mit Urteil vom 30. Oktober 1991 entschied der 2. Strafsenat ähnlich für einen Fall der Verständigung ohne Beteiligung der Staatsanwaltschaft, daß das Gericht zuvor allen Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Äußerung geben müsse, wenn es einem Angeklagten für den Fall eines Geständnisses einen bestimmten Strafrahmen in Aussicht stellen wolle (BGHSt 38, 102).

(6) Der 5. Strafsenat äußerte sich in einem Urteil vom 20. Februar 1996 zum rechtlichen Gehör der Staatsanwaltschaft bei Gesprächen des Strafkammervorsitzenden mit dem Verteidiger über die Straferwartung im Falle eines Geständnisses des Angeklagten. Der Senat betonte in diesem Zusammenhang, daß es einem Richter nicht verwehrt sei, zwecks Förderung des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung Kontakt aufzunehmen. Selbst Absprachen, die bei den Beteiligten einen Vertrauenstatbestand schaffen, seien trotz der hiergegen geltend gemachten Bedenken nicht ohne weiteres prozeßordnungswidrig noch ein Verstoß gegen die Prinzipien eines fairen rechtsstaatlichen Verfahrens. Ein Versuch, die Strafzumessung in Vorgänge außerhalb der Hauptverhandlung zu verlagern und durch feste Vereinbarungen auch über das weitere Prozeßverhalten der Beteiligten abzusichern, wäre aber mit wesentlichen Grundsätzen des Strafverfahrens unvereinbar (BGHSt 42, 46 [48 f.[; ebenso BGH, Beschl. vom 25. Oktober 1995 - 2 StR 529/95 = wistra 1996, 68).

(7) In seinem Urteil vom 17. Juli 1996 war der 5. Strafsenat mit einer wegen Dissenses der Beteiligten über den Umfang beabsichtigter Einstellungen nach § 154 StPO fehlgeschlagenen Verständigung befaßt. Der Senat äußerte in diesem Zusammenhang, das von den Verfahrensbeteiligten bei der angestrebten Verständigung gewählte Verfahren sei wegen seiner offensichtlichen Anfälligkeit für Mißverständnisse nicht unbedenklich, da die Gespräche nicht in der Hauptverhandlung erfolgten und ihr vorläufiges Ergebnis auch nicht in der Hauptverhandlung erörtert wurde, bevor die Angeklagten aufgrund der Absprache Geständnisse ablegten. Die Grundsätze des fairen Verfahrens seien jedoch nicht verletzt worden,

BGHSt 43, 195 (202):

zumal die Strafkammer die Geständnisse der Angeklagten in ihrer Beweiswürdigung nicht verwertet habe. Der Senat hob das Urteil jedoch im Strafausspruch auf, da die Strafkammer gleichwohl die Geständnisse zugunsten der Angeklagten hätte bedenken müssen (BGHSt 42, 191 [193 f.]).

(8) Mit Beschluß vom 21. Januar 1997 hat der 1. Strafsenat entschieden, daß ein im Rahmen einer Absprache abgegebenes falsches oder mißverstandenes Geständnis den Rechtsmittelverzicht des Angeklagten nicht unwirksam mache (BGH NStZ-RR 1997, 173). In seiner Entscheidung vom 13. Mal 1997 - 1 StR 12/97 - wies der 1. Strafsenat auf die wiederholt durch den Bundesgerichtshof geäußerten Bedenken gegen die Erörterung des Verfahrensergebnisses außerhalb der Hauptverhandlung hin; zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Absprachen brauchte sich der Senat nicht zu äußern.

(9) Schließlich entschied der 2. Strafsenat mit Beschluß vom 20. Juni 1997 - 2 StR 275/97 -, daß die Unzulässigkeit einer Absprache über das Verfahrensergebnis nicht die Wirksamkeit eines absprachegemäß erklärten Rechtsmittelverzichts berühre. Zugrunde lag eine außerhalb der Hauptverhandlung getroffene Absprache, die eine Abkürzung des Verfahrens durch eine "einverständliche Erledigung" in der Weise vorsah, daß eine Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als vier Jahren verhängt und unter dieser Voraussetzung auf Rechtsmittel verzichtet werde. Der Senat führt dabei aus, daß eine Verständigung außerhalb der Hauptverhandlung unzulässig sei, und weist im übrigen auf die Grundsätze hin, aus denen sich Bedenken gegen eine Absprache über das Verfahrensergebnis ergeben können. Darüber, inwieweit in öffentlicher Hauptverhandlung eine Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten hinsichtlich der Strafzumessung bei Ablegung eines Geständnisses erfolgen dürfe, hatte der 2. Strafsenat jedoch nicht zu entscheiden.

c) Der Senat ist der Auffassung, daß die Strafprozeßordnung Verständigungen zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten, die sich mit der Frage der Strafbemessung bei Ablegung eines Geständnisses befassen, nicht generell untersagt.

BGHSt 43, 195 (203):

aa) Richtig ist zwar, daß das deutsche Strafverfahrensrecht grundsätzlich vergleichsfeindlich ausgestaltet ist (Seier JZ 1988, 683, 684); es verbietet eine freie Verfügung des Gerichts und der Prozeßbeteiligten über den staatlichen Strafanspruch, die Einhaltung der Verfahrensgrundsätze, die rechtliche Subsumtion und die Grundsätze der Strafbemessung (vgl. Kintzi JR 1990, 309, 314; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. Einl. Rdn. 119 b m.w.N.).

Andererseits zeigt gerade die Vorschrift des § 153 a StPO, die eine Einstellung des Verfahrens gegen Auflagen mit Zustimmung des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft ermöglicht, daß eine Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten - auch über das Ergebnis und die Erledigung eines Strafverfahrens - dem deutschen Strafprozeß nicht völlig fremd ist. Daneben gibt es noch andere Vorschriften, die eine Einwilligung des Betroffenen in eine bestimmte Rechtsfolge vorsehen und deshalb in der Regel mit einer Prognose des Verfahrensausgangs, einem Gespräch über die Sach- und Rechtslage und einer Einigung der Verfahrensbeteiligten verbunden sind (vgl. Schmidt-Hieber a.a.O. S. 4 f.; Gerlach a.a.O. S. 44 ff.; Kintzi JR 1990, 309, 314, die auf weitere gesetzliche Beispiele verweisen).

Aus der Strafprozeßordnung selbst kann daher nicht geschlossen werden, daß Absprachen über das Verfahrensergebnis gänzlich unzulässig seien (Dahs NStZ 1988, 153, 154; Hanack StV 1987, 500, 502). Vielmehr sind Absprachen, welche die Abgabe eines Geständnisses durch den Angeklagten gegen Zusage einer Strafmilderung durch das Gericht zum Inhalt haben, grundsätzlich möglich; sie verstoßen nicht von vornherein gegen verfassungs- und verfahrensrechtliche Prinzipien. Eine Verständigung ist jeweils in ihrer konkreten Ausgestaltung an den unverzichtbaren Prinzipien des Verfahrensrechts und des materiellen Strafrechts zu messen; sie muß sowohl hinsichtlich ihres Zustandekommens als auch bezüglich ihres Inhalts diesen Grundsätzen genügen.

bb) Ausgangspunkt für die Prüfung der Zulässigkeit einer Absprache ist das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) 1.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitete allgemeine Recht des

BGHSt 43, 195 (204):

Angeklagten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren mit den Ausprägungen, die dieses Prinzip in den Verfahrensgrundsätzen des Strafprozeßrechts gefunden hat. Dies schließt eine Absprache über den Schuldspruch von vornherein aus. Seine Grundlage darf immer nur der nach der Überzeugung des Gerichts tatsächlich gegebene Sachverhalt sein; dessen strafrechtliche Bewertung und Einordnung ist einer Vereinbarung nicht zugänglich. Eine Absprache darf auch nicht dazu führen, daß ein aufgrund der Vereinbarung abgelegtes Geständnis des Angeklagten ohne weiteres dem Schuldspruch zugrunde gelegt wird, ohne daß sich das Gericht von dessen Richtigkeit überzeugt. Das Gericht bleibt dem Gebot der Wahrheitsfindung verpflichtet. Das Geständnis muß daher auf seine Glaubwürdigkeit überprüft werden; sich hierzu aufdrängende Beweiserhebungen dürfen nicht unterbleiben (Kleinknecht/ Meyer-Goßner aa0 EinI. Rdn. 119e, Schlüchter in FS für Spendel, 1992, S. 737, 740, 755).

Selbstverständlich ist, daß bei dem Bemühen der Beteiligten um das Zustandekommen einer Absprache die freie Willensentschließung des Angeklagten gewahrt bleiben muß und er insbesondere nicht durch Drohung mit einer höheren Strafe oder durch Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils zu einem Geständnis gedrängt werden darf (etwa wenn die hierfür nicht zuständige Strafkammer für das Geständnis des Angeklagten "Freigang" verspricht; siehe hierzu Niemöller StV 1990, 34,36; Zschockelt NStZ 1991, 305, 309). 5 136a StPO ist daher bei den Verständigungsgesprächen genauso zu beachten wie der Grundsatz, daß niemand verpflichtet ist, sich selbst anzuklagen (nemo tenetur se ipsum accusare). Das Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils liegt aber nicht bereits darin, daß das Gericht dem Angeklagten für den Fall eines Geständnisses eine Strafmilderung in Aussicht stellt (vgl. BGHSt 1, 387; 14, 189; 20, 268).

Umgekehrt ist es aber nicht zulässig, wenn sich das Gericht für das Inaussichtstellen einer milderen Strafe durch den Angeklagten versprechen läßt, daß dieser auf Rechtsmittel verzichten werde. Dies bedeutet zum einen eine unzulässige Ver

BGHSt 43, 195 (205):

knüpfung der Rechtsmittelbefugnis mit der Höhe der Strafe, auf die jene keinen Einfluß haben darf. Zum anderen kann der Angeklagte frühestens nach Verkündung des Urteils auf Rechtsmittel verzichten (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner aa0 5 302 Rdn. 14); das Gericht darf daher von ihm keinesfalls verlangen, daß er sich bereits vor Abschluß der Hauptverhandlung und Kenntnis der Entscheidung dieser Kontrollmöglichkeit begibt.

cc) Eines der wesentlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit von Absprachen resultiert daraus, daß diese vielfach außerhalb der Hauptverhandlung getroffen werden (BGHSt 37, 99; 37, 298; 42, 46; 42, 191 und BGH, Beschl. vom 20. Juni 1997 - 2 StR 275/97; s.a. Baumann NStZ 1987, 157; Böttcher JR 1991, 118; Hassemer JuS 1989, 890, 892; Rönnau aa0 S. 161 ff.; Schmidt-Hieber a.a.O. S. 91; Weigend JZ 1990, 774, 777; Wolfslast NStZ 1990, 409, 414; Zschockelt in Festschrift für Salger, 1995, S. 435, 437).

Diese Praxis verstößt gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz, 169 GVG: Danach ist die Verhandlung vor dem erkennenden Gericht (einschließlich der Verkündung der Urteile und Beschlüsse) öffentlich. "Die Öffentlichkeit des Strafverfahrens gehört zu den grundlegenden Einrichtungen des Rechtsstaats. Die Bestimmungen darüber sollen gewährleisten, daß sich die Rechtsprechung der Gerichte grundsätzlich 'in aller Öffentlichkeit', nicht hinter verschlossenen Türen abspielt" (BGHSt 9, 280 [281]). Das Prinzip der Öffentlichkeit will das Informationsinteresse der Allgemeinheit und die Kontrolle der Justiz gewährleisten und somit das Vertrauen in die Rechtsprechung der Gerichte fördern. Diese Kontrolle ist aber nur dann möglich, wenn die Allgemeinheit Einblick in die wesentlichen Verfahrensabläufe hat, die zum Urteil führen (Rönnau a.a.O. S. 167). Wird aber eine Absprache aus der öffentlichen Hauptverhandlung hinausverlagert und in dieser auch nicht offengelegt, so wird die Hauptverhandlung zur bloßen Fassade, die jeglichen Einblick der Öffentlichkeit in die dem Urteil zugrunde liegenden Umstände verschleiert.

Eine Verständigung zwischen dem Gericht und den anderen Verfahrensbeteiligten, welche die Einlassung des Ange

BGHSt 43, 195 (206):

klagten und die Höhe der Strafe zum Gegenstand hat, muß daher in öffentlicher Hauptverhandlung - nach Beratung des gesamten Spruchkörpers - erfolgen. Dies schließt nicht aus, daß es vor oder außerhalb der Verhandlung zu Vorgesprächen zwischen den Beteiligten kommt, um die Bereitschaft zu Gesprächen und die jeweiligen "Verhandlungspositionen" abzuklären; dann muß das Gericht aber den wesentlichen Inhalt und das Ergebnis dieser Gespräche in der Hauptverhandlung offenlegen (Schäfer DRiZ 1989, 294; Wolter in SK-StPO vor § 151 Rdn. 76).

Die Erörterung in öffentlicher Hauptverhandlung gewährleistet auch die Einhaltung eines weiteren, für die Zulässigkeit von Verständigungen unverzichtbaren Kriteriums, nämlich die Einbeziehung aller Verfahrensbeteiligten Da derartige Gespräche für das weitere Verfahren und das Urteil von erheblicher Bedeutung sind, dürfen sie nur in Kenntnis und unter Mitwirkung aller am Verfahren Beteiligter und der zur Entscheidung berufenen Personen stattfinden. Nicht zulässig ist insbesondere eine Absprache ohne Beteiligung des Angeklagten selbst oder auch unter Ausschluß der Schöffen.

Wesentlich ist dabei, daß Absprachen über Verfahrensinhalt und -ergebnis nicht unter dem Deckmantel der Heimlichkeit und Unkontrollierbarkeit stattfinden; sie dürfen nicht gleichsam als eigenständiges, informelles Verfahren neben der eigentlichen Hauptverhandlung geführt werden, ohne in letztere Eingang zu finden. Absprachen müssen daher offengelegt werden, ihr Inhalt muß für alle Beteiligten und auch für das Rechtsmittelgericht überprüfbar sein. Das Ergebnis der Absprache ist - da es sich um einen wesentlichen Verfahrensvorgang handelt - im Protokoll über die Hauptverhandlung festzuhalten (vgl. auch Zschockelt NStZ 1991, 305, 310). Nur dadurch werden auch spätere Streitigkeiten über angeblich erfolgte Absprachen (vgl. BGH, Beschl. vom 13. Mal 1997 - 1 StR 12/97) vermieden.

dd) Das Gericht darf durch die Absprache nicht gegen § 260 Abs. 1, § 261 StPO verstoßen, indem es eine verbindliche Zusage zur Höhe der zu verhängenden Strafe macht; denn das Gericht hat aus dem Inbegriff der Verhandlung in

BGHSt 43, 195 (207):

der Urteilsberatung über die Strafe zu entscheiden. Diese richterliche Entscheidungsfindung darf nicht durch Festlegung auf eine konkrete Strafe vorweggenommen werden; eine Bindung des Gerichts an ein bestimmtes Verfahrensergebnis vor Abschluß der Hauptverhandlung ist ausgeschlossen (Böttcher/ Widmaier JR 1991, 353, 354; Meyer-Goßner, Verhandlungen des 58. DJT Bd. II L 147; Schlüchter in SK-StPO vor 5 213 Rdn. 43, 46; Wolter in SK-StPO vor § 151 Rdn. 77). Eine derartige Selbstbindung enthält gleichzeitig eine Verletzung der materiellrechtlichen Prinzipien der Strafzumessung i.S.d. § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StGB, weil das Gericht dann in der Urteilsberatung nicht mehr frei ist, die Strafhöhe anhand der maßgeblichen Strafzumessungskriterien nach der Schuld des Täters zuzumessen.

Unbedenklich ist es dagegen, wenn das Gericht für den Fall der Ablegung eines glaubhaften Geständnisses im Wege der Verständigung eine Strafobergrenze, die es nicht überschreiten werde, angibt (Böttcher/Widmaier aa0 356; Kleinknecht/ Meyer-Goßner a.a.O. Einl. Rdn. 119c). Falls der Angeklagte ein Geständnis ablegt, schränkt er seine Verteidigungsmöglichkeiten nämlich auf einen schmalen Bereich ein. Er kann dann regelmäßig gegen seine Verurteilung nichts mehr vorbringen und nur noch die Höhe der zu verhängenden Strafe zu beeinflussen versuchen. Es ist daher nicht unbillig, wenn er vor Ablegung eines Geständnisses erfahren möchte, wie das Gericht dieses bei der Strafzumessung bewerten würde.

Wenn das Gericht dementsprechend erklärt, daß die Strafe im Falle der Ablegung eines Geständnisses eine bestimmte Grenze nicht überschreiten, der vom Gesetz allgemein vorgesehene - zumeist sehr weite - Strafrahmen somit in einer bestimmten Weise eingeschränkt werde, wird damit die Entscheidung des Gerichts noch nicht vorweggenommen. Die Festlegung der konkreten Strafe unter Abwägung aller Strafzumessungsgesichtspunkte bleibt der Urteilsberatung vorbehalten. Eine solche Zusage beseitigt auch nicht die nötige Unvoreingenommenheit und Objektivität des Gerichts; denn daß sich das Gericht während des Verfahrens - vorbehaltlich des weiteren Verfahrensganges und des Beratungsergebnisses -

BGHSt 43, 195 (208):

eine Meinung über das mögliche Verfahrensergebnis bildet, ist der Strafprozeßordnung nicht fremd und liegt bereits dem Beschluß über die Eröffnung des Hauptverfahrens oder Haftentscheidungen zugrunde.

Es wird also nicht - was unzulässig, da den Grundsätzen der Strafprozeßordnung widersprechend, wäre - die Absprache an die Stelle eines Urteils gesetzt. Freilich wird, da das Gericht wegen des Geständnisses die in Betracht kommende Obergrenze bereits (unter Umständen erheblich) gegenüber derjenigen bei Leugnen der Tat herabsetzt, oftmals die später im Urteil verhängte Strafe diese Strafhöhe erreichen müssen. Dies macht die Verständigung aber nicht unzulässig (vgl. BGHSt 42, 46 [50]: "Das Vorgehen wird auch nicht im Nachhinein dadurch bedenklich, daß die schließlich gefundene Strafe der Prognose entspricht."); denn gleichwohl bleibt dem Gericht die Befugnis erhalten, nach dem Beratungsergebnis eine noch unter dieser Grenze liegende Strafe zu verhängen.

Befürchtet andererseits die an der Absprache beteiligte Staatsanwaltschaft, das Gericht werde sich bei der Strafzumessung im Urteil zu weit von der Obergrenze nach unten entfernen, oder hält sie eine unter der in Aussicht genommenen Obergrenze liegende Strafe für schlechthin unvertretbar (dazu näher unter ee)), so mag sie dies in der Hauptverhandlung erklären. Bleibt das Gericht im Urteil in erheblichem Maße unter der bekanntgegebenen Obergrenze, so kann dies ein Anhaltspunkt dafür sein, daß die Strafe den Bereich der Schuldangemessenheit verlassen hat, so daß ein die Strafbemessung rügendes Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft erfolgreich sein kann. Dies unterliegt - wie bei jedem Rechtsmittel - jedoch der Prüfung und Entscheidung des Rechtsmittelgerichts.

ee) Die so erfolgte Verständigung steht unter dem Vorbehalt, daß das später ergehende Urteil materiell-rechtlich zutreffend und unter Berücksichtigung aller Umstände vertretbar ist.

Der Strafausspruch darf "den Boden schuldangemessenen Strafens" nicht verlassen. Das Gericht darf keinesfalls unter Hintanstellung dieser Kriterien zwecks Erlangung eines Ge

BGHSt 43, 195 (209):

ständnisses eine Strafhöhe bestimmen, die dem Unrechtsgehalt der Tat nicht gerecht wird (Kintzi JR 1990, 309, 314; Krekeler NStZ 1994, 196, 197). Es hat die Höhe der Strafe auch dann, wenn eine Verständigung stattfindet, die ein Geständnis des Angeklagten zum Gegenstand hat, nach den allgemeinen Grundsätzen der Strafzumessung festzulegen und hierbei sämtliche Umstände, die für und gegen den Angeklagten sprechen, abzuwägen. Dem Gericht ist es aber nicht verwehrt, dem Geständnis des Angeklagten strafmildernde Bedeutung auch dann zuzumessen, wenn der Angeklagte das Geständnis nicht offensichtlich in erster Linie aus Schuldeinsicht und Reue, sondern aus verfahrenstaktischen Gründen im Rahmen der Verständigung abgegeben hat.

Zwar wird ein Geständnis dann nicht wesentlich strafmildernd berücksichtigt werden, wenn es ersichtlich nicht aus einem echten Reue- und Schuldgefühl heraus abgelegt worden ist, sondern auf "erdrückenden Beweisen beruht" (BGH bei Detter NStZ 1990, 221). So liegt der Fall aber bei einem im Rahmen einer Verständigung abgelegten Geständnis in der Regel nicht. Zudem sind Schuldeinsicht und Reue subjektive Empfindungen des Angeklagten, die objektiv schwer meßbar sind und durchaus auch bei einem Geständnis aufgrund einer Absprache vorliegen können; auch in diesem Fall bekennt sich der Angeklagte zu seiner Tat und fördert das Prozeßziel des Rechtsfriedens (Schäfer, Verhandlungen des 58. DJT Bd. II L 58 f.; Widmaier, Verhandlungen des 58. DJT Bd. 11 L 40). Es erscheint im übrigen fraglich, ob es überhaupt möglich ist, aus dem Prozeßverhalten des Angeklagten für ihn nachteilige sichere Schlüsse auf seine Einstellung zur Tat zu ziehen. Auch für die Strafzumessung gilt uneingeschränkt der Zweifelsgrundsatz, so daß jeweils von der für den Angeklagten günstigsten Möglichkeit auszugehen ist, die nach den gesamten Umständen in Betracht kommt (BGH, Beschl. vom 7. Dezember 1995 - 4 StR 688/95 m.w.N., s.a. Böttcher, Verhandlungen des 58. DJT Bd. II L 19; Hanack StV 1987, 500, 503). Außerdem kann ein Geständnis dem Angeklagten auch als Beitrag zur Sachaufklärung und Verfahrensabkürzung zugute gehalten werden (Niemöller StV 1990, 34, 36).

BGHSt 43, 195 (210):

Jedes Geständnis eines Angeklagten ist daher grundsätzlich geeignet, Bedeutung als strafmildernder Gesichtspunkt zu erlangen, auch wenn seine Gewichtigkeit unterschiedlich sein kann (s.a. BGH bei Detter NStZ 1997, 176). Das Gericht darf deshalb auch ein Geständnis, das der Angeklagte im Rahmen einer Absprache abgelegt hat, strafmildernd berücksichtigen; es darf nur nicht zur Erlangung eines Geständnisses eine Strafmilderung zusagen und gewähren, die zur Bedeutung des Strafmilderungsgrundes außer Verhältnis steht und zu einer nicht mehr schuldangemessenen Strafe führt. Dann ist auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch Verständigungen nicht zu befürchten.

ff) Ist auf diese Weise in öffentlicher Verhandlung unter Einbeziehung aller Beteiligter eine Verständigung zustande gekommen, so ist das Gericht daran gebunden. Das folgt aus den Grundsätzen des fairen Verfahrens, zu denen gehört, daß sich das Gericht nicht in Widerspruch zu eigenen, früheren Erklärungen, auf die ein Verfahrensbeteiligter vertraut hat, setzen darf; die Vertrauenslage, die das Gericht dadurch geschaffen hat, verbietet ihm, von seiner früheren Erklärung abzuweichen (BGHSt 36, 210, 214). Ergeben sich nach der Absprache allerdings schwerwiegende neue Umstände, die dem Gericht bisher unbekannt waren und die Einfluß auf das Urteil haben können, so kann das Gericht von der getroffenen Absprache abweichen. Solche Umstände können zum Beispiel sein, daß sich die Tat aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel statt wie bisher als Vergehen nunmehr als Verbrechen darstellt (vgl. die Regelung in § 373a Abs. 1 StPO; s.a. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 153 Rdn. 38 und § 153a Rdn. 52) oder daß erhebliche Vorstrafen des Angeklagten nicht bekannt waren. In einem solchen Fall muß das Gericht aber dann wiederum in öffentlicher Hauptverhandlung unter Darlegung der Umstände auf diese Möglichkeit hinweisen (vgl. § 265 Abs. 1, 2 StPO).

2. Der Strafausspruch des angefochtenen Urteils kann hiernach nicht bestehen bleiben, weil die Urteilsgründe besorgen lassen, daß die Strafkammer bereits vor der Urteilsberatung eine konkrete Strafe und nicht nur die Einhaltung einer be

BGHSt 43, 195 (211):

stimmten Strafobergrenze zugesagt hat; dies ergibt sich daraus, daß danach sowohl die Einzelstrafen als auch die Gesamtstrafe "in dieser Höhe ... abgestimmt" wurden.

Das legt nahe, daß sich die Strafkammer rechtsfehlerhaft hinsichtlich der Strafe festgelegt hat. Daß die Strafkammer ausweislich der Urteilsgründe sowohl bei der Bemessung der Einzelfreiheitsstrafen als auch bei der Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe alle maßgeblichen Strafzumessungsgesichtspunkte zu Gunsten und zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat und die Höhe der Freiheitsstrafe sich im Rahmen schuldangemessenen Strafens hält, vermag den Fehler nicht zu beseitigen; denn mit der Zusage einer bestimmten Strafe, an die sich das Gericht bereits vor der Urteilsberatung bindet, fehlt es an einer selbständigen richterlichen Entscheidung zur Strafzumessung, wie sie § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StGB erfordert. Das ist, weil sich der Fehler aus den Urteilsgründen ergibt, schon auf die Sachrüge hin zu beachten.

Auf dem Rechtsfehler kann das Urteil im Strafausspruch auch beruhen. Es kann nicht sicher ausgeschlossen werden, daß das Gericht ohne die fehlerhafte Absprache eine niedrigere Freiheitsstrafe festgesetzt hätte, zumal die Strafkammer sich mit der Angabe einer konkreten Strafhöhe auch gegenüber der Staatsanwaltschaft verpflichtet hatte, diese zugesagte Strafe nicht zu unterschreiten; dies konnte sich zum Nachteil des Angeklagten auswirken, da damit ein Abweichen von dieser Strafhöhe nach unten in der Beratung nicht mehr möglich war.

3. In der neuen Hauptverhandlung werden die Einzelstrafen daher nach den allgemeinen Strafzumessungskriterien neu zuzumessen und hierbei die bereits rechtsfehlerfrei festgestellten für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände abzuwägen sein. Dies gilt auch für den Angeklagten E., dessen Revision die Strafkammer zutreffend gemäß § 346 Abs. 1 StPO verworfen hat; auf ihn ist die Aufhebung gemäß § 357 StPO zu erstrecken, da ausweislich der Urteilsgründe auch hinsichtlich dieses Angeklagten in gleicher Weise wie bei dem Angekagten H. eine Absprache mit Zusage einer konkreten Strafhöhe stattgefunden hat.

BGHSt 43, 195 (212):

Der Senat weist darauf hin, daß die Bildung einer Gesamtstrafe zwischen den beiden Einzelstrafen nicht in Betracht kommt, wenn die Vorverurteilungen vom 25. April 1996 (hinsichtlich des Angeklagten H.) und vom 7. Mai 1996 (hinsichtlich des Angeklagten E.) zum Zeitpunkt des ersten tatrichterlichen Urteils noch nicht erledigt waren, da sie dann eine Zäsurwirkung entfalten. Die Möglichkeit, auf Geldstrafe gesondert zu erkennen, ist kein Grund, die Zäsurwirkung einer auf Geldstrafe lautenden Vorverurteilung zu verneinen (BGHSt 32, 190 [194]; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 9). Sollten die Geldstrafen zwischenzeitlich beglichen sein, ändert dies an der Zäsurwirkung nichts (st. Rspr., vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 1 m.w.N.). Bei der Festsetzung der Einzelfreiheitsstrafen wird die neue Strafkammer dann zu beachten haben, daß wegen des Verschlechterungsverbots die Summe der Strafen nicht höher sein darf als die frühere Gesamtstrafe (BGHSt 12, 95; 15, 164).