opinioiuris.de - § 30 StGB

BGH, 15.01.2002 - 4 StR 499/01

Redaktion — Thu, 07 Mar 2013 21:16:23 +0000

Daten

Fall:

Gehilfentätigkeit in Dreierbande / Bandenmitgliedschaft eines Gehilfen

Fundstellen:

BGHSt 47, 214; JR 2002, 337; JuS 2002, 717; Life&Law 2002, 542; NJW 2002, 1662; NStZ 2002, 318; StV 2003, 78; StV 2002, 540; StV 2002, 191; wistra 2002, 183; ZAP EN-Nr. 0/2002

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

15.01.2002

Aktenzeichen:

4 StR 499/01

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Tepperwien, Maatz, Athing, Ernemann, Sost-Scheible

Instanzen:

LG Karlsruhe, 16.07.2001

Stichwörter:

Bandenbegriff - Mitgliedschaft in einer Bande auch des Teilnehmers - Bandenabrede - BandendiebstahlVorliegen einer Bande - Gehilfe als Bandenmitglied - Tatbestandsmerkmal Bandenmitglied - im Unterschied zum tatbezogenen Mitwirkungserfordernis - als ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 Strafgesetzbuch (StGB)

Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (im Anschluß an BGHSt - GS - 46, 321).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 47, 214

Paginierung:

BGHSt 47, 214 (214):

Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (im Anschluß an BGHSt 46, 321).

StGB § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244 a Abs. 1

4. Strafsenat

Beschluss

vom 15. Januar 2002 g.T.

- 4 StR 499/01 -

Landgericht Karlsruhe

Aus den Gründen:

1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuld- und zum Rechtsfolgenausspruch keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls "als Mitglied einer Bande" nach § 244 a Abs. 1 i.V.m. § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB.

BGHSt 47, 214 (215):

Zu dem den Bandendelikten zugrundeliegenden Tatplan hat das Landgericht im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte T. plante, nach Deutschland zu fahren, dort Fahrzeuge für den 'Eigengebrauch' zu entwenden, in Wohnungen einzubrechen, die Beute im wesentlichen nach Rumänien zu schicken und sie dort gewinnbringend zu verkaufen. Er wollte jedoch die geplanten Diebestouren nicht allein unternehmen. Er vereinbarte deshalb mit dem gesondert verfolgten A., daß (dieser) mit nach Deutschland fährt und mit ihm gemeinsam Einbrüche und Autodiebstähle begeht, wobei A., dem er ein festes Entgelt in Höhe von 1 500 DM im Monat versprach, vor allem die Aufgabe zukommen sollte, 'Schmiere' zu stehen.

Mit der Angeklagten B. vereinbarte der Angeklagte T., daß diese mit Hilfe ihrer Deutschkenntnisse und ihres legalen Aufenthaltsstatus in Deutschland die Unterkunft für T. und A. besorgen, lohnende Einbruchsgegenden ausfindig machen und die beiden Männer erforderlichenfalls per Mobiltelefon zu den Tatobjekten und zurück leiten sollte. Außerdem sollte sie helfen, die jeweilige Tatbeute im Hotelzimmer zu sortieren, zu verpacken und - unter Angabe ihres Namens und ihrer Anschrift als Absender - nach Rumänien zu versenden.

Der Angeklagte T., die Angeklagte B. und A. waren sich einig darüber, daß vom Erlös der Diebesbeute vorab die Kosten für die Unterkunft in den Hotels, für den Lebensunterhalt, für Kleidung und ähnliches in Deutschland bestritten werden sollten.

In Ausführung dieses Plans kam es zu zahlreichen Diebstahlstaten, an deren unmittelbarer Tatausführung jeweils nur der Beschwerdeführer und der gesondert verfolgte A. "als Mittäter, § 25 Abs. 2 StGB, des schweren Bandendiebstahls" beteiligt waren. Die frühere Mitangeklagte B. hat das Landgericht in den sie betreffenden Fällen jeweils lediglich wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl verurteilt.

2. Das Landgericht nimmt zu Recht das Vorliegen einer Bande im Sinne des § 244 a Abs. 1 i.V.m. § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB an. Hierfür ist nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2001 (BGHSt 46,321 m. krit. Bespr. Erb NStZ 2001, 561) der Zusammenschluß von minde

BGHSt 47, 214 (216):

stens drei Personen erforderlich, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten der im Gesetz genannten Art zu begehen.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Soweit nach den vom Landgericht bislang getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden kann, daß sich aufgrund der Bandenabrede der Beitrag der Mitangeklagten B. innerhalb der kriminellen Betätigung der Gruppe von vornherein nur auf eine Gehilfentätigkeit beschränken sollte, steht dies der Annahme einer "Dreierbande" nicht entgegen. Auch dann, wenn die Mitangeklagte B. lediglich eine Gehilfenfunktion ausüben sollte, wäre sie in den auf Dauer angelegten deliktischen Zusammenschluß als deren Mitglied eingebunden gewesen.

3. In der Rechtsprechung ist bislang die Frage, ob Bandenmitglied auch derjenige sein kann, der im Rahmen des Zusammenschlusses nur Gehilfenfunktion ausüben soll, nicht entschieden; auch der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) hat sich hierzu nicht geäußert. Die Frage ist in dem hier entschiedenen Sinn zu beantworten.

a) Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich allein nach der deliktischen Vereinbarung, der sogenannten Banden abrede. Die Begründung der Mitgliedschaft folgt nicht aus der Bandentat, sondern geht dieser regelmäßig voraus. Beides - Mitgliedschaft in der Bande einerseits und bandenmäßige Begehung andererseits - ist auch begrifflich voneinander zu trennen. Dies findet seinen Niederschlag darin, daß die Rechtsprechung das Tatbestandsmerkmal "als Mitglied einer Bande" - im Unterschied zum tatbezogenen Mitwirkungserfordernis - als ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB betrachtet (BGHSt 12, 220, 226; BGH - Anfragebeschluß des 3. Strafsenats - NStZ 2000, 255, 257 m. zust. Anm. Hohmann; ebenso BTDrucks. IV/650 - E 1962 - S. 407; Ruß in LK 11. Aufl. § 244 Rdn. 13; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 28 Rdn. 9; zw. Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 244 Rdn. 7).

Die Bandenabrede begründet die erhöhte abstrakte Gefährlichkeit der Bande, denn sie stellt die enge Bindung sicher, die die Mitglieder für die Zukunft und für eine gewisse Dauer eingehen und

BGHSt 47, 214 (217):

die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung der kriminellen Tätigkeit bildet (BGHSt 46, 321, 336 unter Hinweis auf BGHSt 23, 239, 240). Diese der Bande innewohnende erhöhte "Ausführungsgefahr" (BGH - Vorlagebeschluß des 4. Strafsenats - NStZ 2001, 35, 36 m. krit. Anm. Engländer JR 2001, 78 f. u. Bespr. Sya NJW 2001, 343 f.) besteht unabhängig davon, ob dem einzelnen Mitglied bei der Verwirklichung des durch die Bandenabrede bestimmten deliktischen Zwecks eine "täterschaftliche" Beteiligung zufällt. Denn sofern die in Aussicht genommenen Tatbeiträge des Einzelnen nicht gänzlich untergeordneter Natur sind, ist auch die Zusage künftiger dauerhafter Gehilfentätigkeit - nicht anders als die Zusage täterschaftlicher Tatbeiträge - in erheblicher Weise geeignet, die erhöhte Gefährlichkeit des Zusammenschlusses von Straftätern hervorzurufen.

Ein begründeter Einwand gegen die hier vertretene Auffassung läßt sich auch nicht aus den Voraussetzungen der Strafbarkeit der Verabredung zu einem Verbrechen nach § 30 Abs. 2 StGB (zu diesem Gesichtspunkt im Zusammenhang mit der Bande Schild GA 1982, 55, 78 f.; ebenso schon zum früheren Recht: Goltdammer, Materialien zum Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten 1851 Teil I S. 332 f., Teil II S. 486, zitiert in RGSt 66, 236, 241) herleiten. Zwar ist nach in Rechtsprechung und Literatur herrschender Ansicht die Anwendung des § 30 Abs. 2 StGB davon abhängig, daß der in Aussicht genommene Tatbeitrag täterschaftliche Qualität erreichen soll (BGH NStZ 1993, 137 f.; BGH, Urt. vom 31. Oktober 2001 - 2 StR 315/01; Lackner/Kühl a.a.O. § 30 Rdn. 6). Doch findet diese Einschränkung ihre Rechtfertigung schon darin, daß § 30 Abs. 2 StGB die Verabredung zu einem bestimmten geplanten Verbrechen als solche unter Strafe stellt, weil diese Beteiligung im Vorbereitungsstadium ein konkretes geschütztes Rechtsgut in Gefahr bringt. Demgegenüber ist die auf die Begehung von im einzelnen noch unbestimmten Straftaten ausgerichtete Bandenabrede als solche nicht strafbewehrt. Eine dem § 30 Abs. 2 StGB vergleichbare restriktive Auslegung des Begriffs der Mitgliedschaft in der Bande ist von daher nicht veranlaßt.

b) Soweit in der bisherigen Rechtsprechung der Gegensatz zwischen (bloßer) Mittäterschaft und bandenmäßiger Begehung

BGHSt 47, 214 (218):

herausgestellt wird (vgl. BGHSt 46, 321, 327, 329), ist dies nicht dahin zu verstehen, daß als Bandenmitglied nur derjenige anzusehen ist, der innerhalb der Gruppe eine bezogen auf die in Aussicht genommenen Straftaten mindestens (mit-)täterschaftliche Stellung haben soll; vielmehr soll damit allein das für die Bande kennzeichnende Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung mehrerer Personen zu künftiger gemeinsamer Begehung von im einzelnen noch unbestimmten Straftaten betont werden, was sie von der Mittäterschaft unterscheidet (vgl. BGH a.a.O. 329). Die Mitgliedschaft in einer Bande ist - wie sich aus den vorstehenden Ausführungen zu a) ergibt - keine intensivere Form der Mittäterschaft; sie ist ihr gegenüber vielmehr ein aliud.

c) Die Beteiligungsformen der §§ 25 ff. StGB bieten insgesamt keine geeigneten Maßstäbe für den Bandenbegriff. Im Einklang mit der hier zur Bandenabrede vertretenen Auffassung hat der Große Senat für Strafsachen für die - wie dargelegt - von der "Verbrechensverabredung" (BGH a.a.O. 334) zu trennende bandenmäßige Begehung entschieden, daß die besondere Gefährlichkeit des Bandendiebstahls und damit der Grund für seine höhere Strafwürdigkeit von der Form der Beteiligung der an der jeweiligen Bandentat Mitwirkenden unabhängig ist. Das Mitwirkungserfordernis in den Straftatbeständen, die - wie Bandendiebstahl in § 244 Abs. 1 Nr. 2 und § 244 a Abs. 1 StGB - die Begehung der Bandentat "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds" voraussetzen, ist danach schon immer dann erfüllt, "wenn ein Bandenmitglied mit einem anderen Bandenmitglied in irgendeiner Weise, etwa als Gehilfe, zusammenwirkt" (BGH a.a.O. 338; im selben Sinne schon BTDrucks. IV/650 - E 1962 - a.a.O.; ebenso Ruß in LK a.a.O.).

Findet das spezifische Gefährlichkeitspotential der Bande aber auch in einem solchen Zusammenwirken von Täter und Gehilfen seinen Niederschlag, so spricht nichts dafür, an die Mitgliedschaft selbst in bezug auf die bei den Bandentaten in Aussicht genommene Beteiligungsform erhöhte Anforderungen zu stellen und diejenigen Personen von der Qualifizierung "als Mitglied" auszunehmen, die zwar auf Dauer in die deliktische Gruppierung eingebunden sind, deren Beitrag sich aber in wertender Betrachtung nur als Gehilfentätigkeit darstellt (a.A. Schmitz NStZ 2000, 477, 478). Die

BGHSt 47, 214 (219):

Annahme einer Bande ist gerade nicht davon abhängig, daß deren Mitglieder gleichrangig in die Bandenstruktur eingegliedert sind. Vielmehr zeichnet sich die Bande typischerweise durch eine hierarchische Struktur aus, in der ganz im Sinne der Arbeitsteilung neben dem das Geschehen beherrschenden "Bandenchef" andere Mitglieder ihre jeweiligen Tatbeiträge erbringen, die deshalb aber in gleicher Weise zum Zusammenhalt der Bande und zur Verwirklichung des Bandenzwecks beitragen.

4. Die Einbeziehung von in die Bande organisatorisch und auf Dauer eingebundenen Gehilfen als deren Mitglieder trägt zugleich dem Anliegen des Großen Senats für Strafsachen Rechnung, die praktische Rechtsanwendung für die Tatgerichte zu erleichtern. Der Große Senat hat die Erhöhung der Mindestmitgliederzahl von früher zwei auf drei Personen als einfaches und erfolgversprechendes Mittel vorgenommen, "um die Abgrenzung der wiederholten gemeinschaftlichen Tatbegehung durch Personen, die nur Mittäter sind, von derjenigen der bandenmäßigen Begehung zu vereinfachen" (BGH a.a.O. 329). Die nach der früheren Rechtsprechung für die Bandendelikte konstitutiven Merkmale eines "gefestigten Bandenwillens" und eines "Tätigwerdens im übergeordneten Bandeninteresse" hat er als inhaltlich zu unbestimmt und nur unpräzise faßbar (dazu der Anfragebeschluß des 4. Strafsenats des BGH NStZ 2000, 474, 475 f. m. Anm. Schmitz = JZ 2000, 628, 629 m. Anm. Engländer) aufgegeben. Wäre die Mitgliedschaft in der Bande von einer "mittäterschaftlichen" Einbindung abhängig, würde dies die angestrebte Rechtsklarheit erneut gefährden. Ob die Einbindung in die Bande ein Näheverhältnis zu den in Aussicht genommenen eigentlichen Tathandlungen hat, das die Qualifizierung als "täterschaftlich" rechtfertigt, wird sich schon deshalb nur schwer beurteilen lassen, weil oftmals im Zeitpunkt der deliktischen Vereinbarung noch gar nicht feststeht, welcher Art die später bei den konkreten Taten im einzelnen zu erbringenden arbeitsteiligen Tatbeiträge sein werden. Zudem muß die Bandenabrede nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt jede Form auch stillschweigender Vereinbarung (BGH, Vorlagebeschluß des 4. Strafsenats NStZ 2001, 37; Lackner/Kühl a.a.O. § 244 Rdn. 6; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 244 Rdn. 23 jeweils

BGHSt 47, 214 (220):

m.w.N.). Häufig wird deshalb die Feststellung einer entsprechenden Bandenabrede überhaupt nur aus dem konkret feststellbaren wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen herzuleiten sein. Unter diesen Umständen könnte die eine "mittäterschaftliche" Mitgliedschaft begründende Banden abrede nur schwerlich nachgewiesen werden, wenn die objektiven Tatbeiträge einzelner als Mitglieder der Gruppierung in Betracht kommender Personen bei den Ausführungshandlungen - zumal in Anwendung des Zweifelsgrundsatzes (vgl. BGHSt 32, 48, 56 f.) - jeweils nur als Gehilfentätigkeit zu werten wären. Es liegt auf der Hand, daß hierdurch die Beteiligung derjenigen innerhalb der kriminellen Gruppe, die bei der eigentlichen Tatausführung im Hintergrund bleiben (sollen), in ihrem Unrechtsgehalt nur unzureichend erfaßt würde.

5. Danach hat das Landgericht die frühere Mitangeklagte B. im Ergebnis zu Recht als Bandenmitglied angesehen und hat es deshalb den Beschwerdeführer in den betreffenden Fällen jeweils zutreffend des schweren Bandendiebstahls für schuldig befunden. Nach den zur Bandenabrede getroffenen Feststellungen ist nicht zweifelhaft, daß der früheren Mitangeklagten B. für die Verwirklichung des Bandenzwecks wesentliche Aufgaben zufielen und sie in die aus dem Angeklagten, A. und ihr bestehende "Dreierbande" dauerhaft eingebunden war.

BGH, 05.05.1998 - 1 StR 635/96

Redaktion — Sat, 07 Jul 2012 03:47:01 +0000

Daten

Fall:

Konkurrenzen Anstiftungsversuch/Anstiftung

Fundstellen:

BGHSt 44, 91; NJW 1998, 2684; NStZ 1999, 25; StV 2000, 350

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

05.05.1998

Aktenzeichen:

1 StR 635/96

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Schäfer, Ulsamer, Maul, Wahl, Boetticher

Instanzen:

LG Rottweil, 05.01.1996

Der fehlgeschlagene Versuch der Anstiftung zur Tötung eines Menschen ist gegenüber einer späteren, auf einem neuen Entschluß beruhenden Anstiftung zum Versuch der Tötung eine rechtlich selbständige Handlung und damit in der Regel auch eine andere Tat im prozessualen Sinn (Abgrenzung zu BGHSt 8, 38 und BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Konkurrenzen 3).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 44, 91

Paginierung:

BGHSt 44, 91 (91):

StGB §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 26, 53 Abs. 1

1. Strafsenat

Urteil

vom 5. Mai 1998 g.H.

- 1 StR 635/96 -

Landgericht Rottweil

Aus den Gründen:

1. Dem Einwand des Strafklageverbrauchs liegt zugrunde, daß der Angeklagte bereits aufgrund des Senatsurteils vom 19. März 1996 (BGHSt 42, 86 ff.) im Schuldspruch rechtskräftig wegen versuchter Anstiftung zum Mord in zwei tateinheitlichen Fällen verurteilt worden ist.

a) Diese frühere Verurteilung beruht im wesentlichen auf folgendem Geschehen:

BGHSt 44, 91 (92):

Der Angeklagte wurde wegen Kapitalanlagebetrugs im Rahmen von Geschäften seiner Firma P. GmbH in Deutschland verfolgt. Er wich in die USA aus, wo er mit einer gleichnamigen "Corporation" seine Geschäfte fortsetzte. Dort sann er auch darauf, seinen Bruder G. H. und den Polizeibeamten R. aus Rache für deren Beiträge zu seiner Strafverfolgung durch einen gedungenen Täter töten zu lassen. In der Zeit zwischen dem 23. Januar und dem 3. Februar 1993 bestimmte der Angeklagte deshalb im Beisein des Zeugen S. seinen "Sicherheitschef" H. dazu, daß dieser einen Mörder beauftragen solle. H. sagte dies zu und sandte durch Telefax einen schriftlichen Auftrag zur Tötung von G. H. an G. in der Schweiz. G. lehnte das Ansinnen jedoch ab. H. unternahm danach keine weiteren Anstrengungen, einen Mörder zu beauftragen.

b) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, in dem bezüglich der Mitangeklagten Ge., He., C. und M. bereits das Senatsurteil vom 7. Oktober 1997 - 1 StR 635/96 - ergangen ist, ist das nachfolgende Geschehen:

Ende Februar 1993 erkannte der Angeklagte, daß die an H. erteilten Aufträge nicht ausgeführt worden waren. "Nachdem ihm zur Gewißheit geworden war, daß diese auch nicht mehr zur Ausführung kommen würden, wurde ihm klar, daß er eine neue, völlig andere Lösung würde finden müssen". Deshalb suchte er einen anderen Mittelsmann, um durch diesen einen oder mehrere Mörder gegen Entgelt beauftragen zu lassen. Er erteilte deshalb seinem Mitarbeiter Ge. der um sein Wohlwollen bemüht war, kurz vor dem 28. Februar 1993 oder an jenem Tage "nochmals dieselben Aufträge - erweitert nun um den Auftrag, auch ... R. zu töten". Später wurde auch der Zeuge S. in den Tötungsauftrag einbezogen, weil dieser als Zeuge des ersten Tötungsauftrags an H. gefährlich geworden war.

Ge. schaltete He. ein, dieser wiederum L., der seinerseits den Auftraggebern C. und M. als Täter vermittelte. Diese sollten Angriffe durch Sprengfallen mit Handgranaten an den Autos der Tatopfer ausführen.

Am 17. April 1993 fuhren C. und M. zur Wohnung von S. Dort sicherte C. den Tatort ab, während M. eine Handgranate

BGHSt 44, 91 (93):

unter S.'s Auto befestigte und mittels einer Zugleitung mit einem Rad verband. Bei einer Radumdrehung sollte so der Zündring der Granate gelöst werden. S. entdeckte jedoch später die Sprengfalle, die entschärft werden konnte.

In der Nacht vom 4. zum 5. Mai 1993 fuhren die Attentäter zu R.'s Haus. C. stand Schmiere, während M. eine Handgranate unter dem Auto anbrachte, das vor einer Garage neben R.'s Haus geparkt war. Die Mittäter nahmen an, daß die Garage zum Haus von R. gehöre und es sich um dessen Fahrzeug handele. Tatsächlich war es das Fahrzeug des Nachbarn St. Die daran angebrachte Sprengfalle versagte.

Der Angeklagte und dessen Mittelsmänner Ge. und He. wünschten danach die Fortsetzung der Tathandlungen, doch waren C. und M. dazu nicht mehr bereit.

Soweit G. H. und R. getötet werden sollten, bei denen es zu keiner Ausführungshandlung der Tat kam, wurde das Verfahren nach § 154 a StPO beschränkt.

2. Das Landgericht hat ein Verfahrenshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit verneint. Bei der Bestimmung von H. und derjenigen von Ge. zur Beauftragung von Mördern handele es sich um verschiedene Taten im prozessualen Sinne, auch wenn eines der in Aussicht genommenen Tatopfer (R.) von beiden Tötungsaufträgen erfaßt worden sei. Es lägen auch im Sinne des materiellen Rechts tatmehrheitlich begangene Anstiftungshandlungen vor.

Die Revision des Angeklagten wendet unter Hinweis auf Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein, die bereits abgeurteilte versuchte Anstiftung sei gegenüber der späteren Anstiftung zum Versuch der Tat subsidiär. Deshalb liege auch nur eine Tat im prozessualen Sinne vor.

II.

Die schon abgeurteilte versuchte Anstiftung des Angeklagten gegenüber H. und die nachfolgende Anstiftung zum Versuch des Mordes sind als getrennt beurteilbare Lebenssachverhalte verschiedene Taten im prozessualen Sinn (vgl. BGHSt 13, 21, 25 f.; 41, 385, 388; 43, 96, 99). Materiellrechtlich besteht Tatmehrheit im Sinne des § 53 Abs. 1 StGB. Subsidiarität liegt nicht vor.

BGHSt 44, 91 (94):

1. Der fehlgeschlagene Anstiftungsversuch stellt gegenüber der Beteiligung an der versuchten Tat eine rechtlich selbständige Handlung im Sinne des § 53 Abs. 1 StGB dar. Zwar blieb das Ziel des Angeklagten, seinen Bruder und R. töten zu lassen, dasselbe. Die Anstiftung zum Versuch des Mordes beruhte jedoch nach dem Fehlschlag der versuchten Anstiftung zum Mord auf einem neuen Tatentschluß. Dies führt auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Tatmehrheit der beiden Anstiftungshandlungen des Angeklagten.

Der Bundesgerichtshof sieht zwar in einem mehraktigen Geschehen mit gleicher Angriffsrichtung auch bei Wechsel des Angriffsmittels durch denselben Täter eine tatbestandliche Handlungseinheit, nimmt aber an, daß der Fehlschlag eines Versuchs eine Zäsur bildet (BGHSt 40, 75 ff.; 41, 368, 369 mit Anm. Beulke/Satzger NStZ 1996, 432 f. und mit Anm. Puppe JR 1996, 513 ff.; 43, 381 ff.). Für das Verhältnis des Fehlschlags des Beteiligungsversuchs zur Beteiligung am Versuch einer Tat kann hinsichtlich der Frage, ob Handlungseinheit oder Handlungsmehrheit vorliegt (§§ 52, 53 StGB), nichts anderes gelten.

2. Liegt nach diesen Grundsätzen Tatmehrheit vor, ist regelmäßig auch von mehreren Taten im prozessualen Sinn auszugehen (vgl. BGHSt 13, 21, 25 f.; 35, 14, 19; 36, 151, 154; 43, 96, 99). Gründe für eine Ausnahme von dieser Regel (s. dazu BGHSt 43, 96, 99) fehlen hier. Vielmehr spricht zusätzlich für das Vorliegen verschiedener Taten, daß das Ziel durch andere Anstifter und durch andere Haupttäter erreicht und darüber hinaus nunmehr auch S. getötet werden sollte. Auch damit hatte das Tatbild eine so wesentliche Änderung erfahren, daß allein wegen der teilweisen Identität des Handlungsziels nicht von einem einheitlichen Lebenssachverhalt, einer Tat im prozessualen Sinne, gesprochen werden kann. Damit kommt es nicht mehr auf die von der Revision aufgeworfene Frage an, ob an der Rechtsprechung festzuhalten ist, nach der bei Vorliegen eines zeitweiligen Verfahrenshindernisses bezüglich eines Teils einer einheitlichen Tat der Strafklageverbrauch beschränkt ist (vgl. RGSt 56, 161, 166; BGHSt 15, 259, 260; s. a.

BGHSt 44, 91 (95):

Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. Einl. Rdn. 173), was hier im Hinblick auf die der Entscheidung des Landgerichts im ersten Verfahren nachfolgende Zustimmung des Außenministeriums der Vereinigten Staaten von Amerika zur Auslieferung des Angeklagten auch hinsichtlich seiner weiteren Anstiftungshandlungen denkbar gewesen wäre.

3. Die von der Revision angenommene Subsidiarität der versuchten Anstiftung zum Mord gegenüber der Anstiftung zum Versuch des Mordes setzt voraus, daß "die Handlung" im weiteren Verlauf des einheitlichen Geschehens verschiedene Stadien durchlaufen hatte, daß also aus der Handlung, die die versuchte Anstiftung zum Mord darstellt, eine Anstiftung zum Versuch des Mordes oder gar eine Anstiftung zum Mord wurde. Dies ist früherer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die nie aufgegeben wurde (insofern auch nicht durch BGHSt 9, 131, 133), zweifelsfrei zu entnehmen. Der Senat verweist auf BGHSt 1, 131, 135; 6, 308, 311.

Die Entscheidung BGHSt 8, 38 sagt nichts anderes. Dort hatte der Täter anfangs vergeblich um Mitwirkung eines Dritten als Mittäter geworben, die Tat dann jedoch zusammen mit anderen Mittätern selbst begangen. Seine eigene Täterschaft war indes von Anfang an vorgesehen gewesen. Seine Vorbereitungshandlung durch den fehlgeschlagenen Versuch der Gewinnung eines Mittäters mündete deshalb in die eigene Tatbegehung. In solchen Fällen (s. a. BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Konkurrenzen 3) wird zwar durch die anfängliche Beteiligungshandlung des späteren Täters ergänzendes Unrecht begangen, indem eine weitere Person in das Tatgeschehen verstrickt wird. Der Strafgrund des Beteiligungsversuchs besteht in der konspirativen Bindung mehrerer Beteiligter, so daß die Handlung gegenüber anderen Vorbereitungshandlungen eines Alleintäters eine größere Gefährlichkeit aufweist (vgl. BGHSt 10, 388, 389 f.; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 30 Rdn. 1; Lackner, StGB 22. Aufl. § 30 Rdn. 1; Roxin in LK 11. Aufl. § 30 Rdn. 3; Tröndle, StGB 48. Aufl. § 30 Rdn. 1; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. § 65 I 2; Schindler, Die Strafbarkeit der Vorbereitung in rechtsstaatlicher Sicht 1969

BGHSt 44, 91 (96):

S. 235). Deshalb könnte angenommen werden, das Unrecht des Beteiligungsversuchs sei auch nicht vollständig in demjenigen der späteren Alleintäterschaft oder Mittäterschaft neben anderen Tatgenossen enthalten. Doch liegt in solchen Fällen wegen des grundsätzlichen Vorrangs der Täterschaft vor Beteiligungsversuchen auch die Annahme von Subsidiarität nicht fern. Welcher dieser Möglichkeiten zu folgen ist, bedarf hier keiner Entscheidung.

Der vorliegende Fall liegt anders, weil der Angeklagte durch verschiedene Anstiftungshandlungen jeweils weitere Personen in das Tatgeschehen verstrickt und die Tatbegehung nie selbst als Täter versucht hat. Dann liegt Subsidiarität wesentlich weniger nahe als bei Zusammentreffen verschiedener Anstiftungshandlungen. Der Senat geht in diesem Fall von rechtlich selbständigen Anstiftungshandlungen mit jeweils eigenem Unrecht aus.

Auch in der neueren Literatur ist, zumindest für die hier vorliegende Konstellation, die Annahme anzutreffen, es liege keine Subsidiarität der versuchten Anstiftung gegenüber einer weiteren Handlung aufgrund eines neuen Entschlusses vor (zum vorliegenden Fall Geppert NStZ 1998, 190, 191; vgl. im übrigen Cramer in Schönke/Schröder, a.a.O. § 30 Rdn. 38; Samson in SK-StGB § 30 Rdn. 4; a.A. Roxin in LK 11. Aufl. § 30 Rdn. 55).

III.

Der Senat hat, insbesondere im Hinblick auf die Entscheidungen des 2. Strafsenats in BGHSt 8, 38 f. und des 3. Strafsenats in dessen Urteil vom 15. Mai 1995 - 3 StR 419/91 (= NJW 1992, 2903, 2905 = BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Konkurrenzen 3; in BGHSt 38, 291 insofern nicht abgedruckt), bei den anderen Strafsenaten des Bundesgerichtshofs angefragt, ob deren Rechtsprechung der vorliegenden Entscheidung entgegensteht und ob gegebenenfalls daran festgehalten werde (NStZ 1998, 189 f. mit Anm. Geppert). Nach den Antworten der anderen Strafsenate ist eine Vorlage der Sache an den Großen Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs nicht geboten (wird näher ausgeführt).