opinioiuris.de - § 349 StPO

BGH, 20.09.1999 - 5 StR 729/98

Administration — Mon, 14 Jan 2019 17:34:35 +0000

Daten

Fall:

Beihilfe zum Betrug, Bankrott und Konkursverschleppung

Fundstellen:

NStZ 2000, 34; StraFo 1999, 417; StV 2000, 479; wistra 1999, 459

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

20.09.1999

Aktenzeichen:

5 StR 729/98

Entscheidungstyp:

Beschluss

Tenor

Auf die Revision des Angeklagten O wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 3. Juli 1998 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen Angeklagten betrifft.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

BGH, 08.11.2000 - 5 StR 433/00

Redaktion — Sat, 15 Dec 2012 17:36:48 +0000

Daten

Fall:

Abhebung fehlgebuchter Gutschriften

Fundstellen:

BGHSt 46, 196; DB 2001, 586; EWiR 2001, 595; JA 2001, 536; JR 2002, 23; JURAtelegramm 2001, 103; JuS 2001, 403; JZ 2001, 611; Kreditwesen 2001, 513; Kriminalistik 2001, 241; Life&Law 2001, 416; NJW 2001, 453; NStZ 2001, 315; NWB 2001, 2831; StraFo 2001, 68; StV 2001, 163; wistra 2001, 20; WM 2001, 18; WuB 2002, 217; ZBB 2001, 31; ZIP 2001, 370

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

08.11.2000

Aktenzeichen:

5 StR 433/00

Entscheidungstyp:

Beschluss

Stichwörter:

Girovertrag - Überweisung - Täuschung - Guthaben - Konto - Bank - Pflichtenkreis - Kontodeckung - Stornorecht - Gutschrift - Garant

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 46, 196

Paginierung:

BGHSt 46, 196 (196):

Zur Strafbarkeit von Verfügungen eines Kontoinhabers über Guthaben, die aus bankinternen Fehlbuchungen entstanden sind (Fortführung von BGHSt 39, 392).

StGB §§ 13, 263

5. Strafsenat

Beschluss

vom 8. November 2000 g.F.

- 5 StR 433/00 -

Landgericht Berlin

BGHSt 46, 196 (197):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Seine Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.

Nach den Feststellungen des Landgerichts unterhielt die F. GmbH, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Angeklagte war, bei einer Zweigstelle der D. Bank in Berlin ein Geschäftskonto. Auf dieses Konto erfolgte am 12. Februar 1999 im Wege einer Fehlbuchung eine Gutschrift in Höhe von 12 369 769,57 DM. Der noch am selben Tag vom Angeklagten ausgedruckte Datensatz enthielt unter anderem die Angabe: "001 12.02. Überweisung 12 369 796,57 +"; weiterhin waren noch zwei Buchungsnummern und die Abkürzung "Wert 27.01" aufgeführt. Infolge eines Tippfehlers hatte eine Sachbearbeiterin bei einer bankinternen Umbuchung eine falsche Filialnummer - anstelle von Frankfurt (100 oder 001) diejenige von Berlin (700) - eingegeben, weshalb es bei ansonsten identischer Kontonummer zu der Gutschrift auf dem Konto der F. GmbH kam.

Der Angeklagte, der nach den Feststellungen des Landgerichts erkannte, daß es sich um eine fehlerbehaftete Gutschrift handelte, verfügte über das Guthaben mit insgesamt 25 Überweisungen im Zeitraum vom 16. Februar bis 22. Februar 1999. Mit den Überweisungen tilgte er Verbindlichkeiten, wies Gelder an Firmen an, an denen er beteiligt war, und eröffnete bei einer anderen Bank ein neues Konto, auf das er am 25. Februar 1999 fünf Millionen DM einzahlte. Das Geschäftskonto der F. GmbH bei der Deutschen Bank wurde zum 18. Mai 1999 aufgelöst.

Das Landgericht hat jede einzelne Überweisung des Angeklagten als selbständige Betrugshandlung gewertet, weil in einem Überweisungsauftrag die schlüssige Erklärung liege, daß ein entsprechendes Guthaben vorhanden sei und dem Kontoinhaber der Betrag auch zustehe.

II.

Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Betrugs nicht.

1. Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe mit der Vorlage des Überweisungsformulars getäuscht und so einen

BGHSt 46, 196 (198):

Irrtum des sachbearbeitenden Bankangestellten erregt, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Mit der Annahme, in der Einreichung eines Überweisungsauftrags liege die Erklärung, daß dem Überweisenden ein entsprechendes Guthaben auch materiell zustehe, folgt das Landgericht im wesentlichen der ständigen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (OLG Köln JR 1961, 433; OLG Karlsruhe Justiz 1978, 173; OLG Stuttgart JR 1979, 471; OLG Celle StV 1994, 188), die in der Abhebung von fehlgebuchten Gutschriften eine Täuschung durch positives Tun sieht. Dabei soll die maßgebliche Täuschungshandlung des Kontoinhabers darin bestehen, daß sein Überweisungswunsch die Erklärung einschließt, die Auszahlung aus dem ihm zustehenden Guthaben zu verlangen. Die Kommentarliteratur ist diesem Ansatz weitgehend gefolgt (Cramer in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 263 Rdn. 16 c; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 263 Rdn. 7; Samson/Günther in SK-StGB 7. Aufl. § 263 Rdn. 34; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 41; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 263 Rdn. 9). Diese Auffassung begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken.

Behauptungen über Rechte können nur dann Gegenstand einer Täuschungshandlung sein, soweit sie zugleich konkludent Tatsachenbehauptungen enthalten (vgl. Tröndle/Fischer, a.a.O. Rdn. 4 m.w.N.). Die bloße (unzutreffende) Behauptung eines Anspruchs wäre deshalb allein nicht geeignet, überhaupt eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB zu begründen (so aber Cramer a.a.O.). Insoweit käme allenfalls in Betracht, dem Überweisungsauftrag einen zusätzlichen tatsächlichen Aussagegehalt dergestalt beizulegen, daß für die zu überweisende Summe eine ausreichende Kontodeckung vorhanden sein werde (so auch OLG Karlsruhe Justiz 1978, 173; OLG Stuttgart JR 1979, 471 mit zust. Anm. Müller; OLG Celle StV 1994, 188 mit krit. Anm. Schmoller). Einen solchen Erklärungswert vermag der Senat einem Überweisungsauftrag jedoch nicht schon allgemein beizumessen. In der vielgestaltigen Bankpraxis sind Abbuchungen ohne entsprechende Kontodeckung nicht selten; sie können im Hinblick auf erwartete Geldeingänge auch wirtschaftlich sinnvoll sein. Daneben werden Dispositionskredite eingeräumt und häufig auch darüber hinausge

BGHSt 46, 196 (199):

hende weitere Überziehungen geduldet. Oft wird auch der Überweisende keine konkrete Kenntnis über den Stand seines Kontos haben, weil er sein Konto nicht führt. Die Führung des Kontos und die ordnungsgemäße Buchung von Last- und Gutschriften fällt gemäß § 676 f BGB in den Pflichtenkreis der Bank. Diese trägt die Verantwortung für die Kontoführung und damit grundsätzlich auch das Risiko, daß die Schuld besteht und die Leistung den Anspruch nicht übersteigt (BGHSt 39, 392, 398).

Im Hinblick auf diese Pflichten- und Risikoverteilung wird die Bank durch ihre Mitarbeiter neben den formellen Anforderungen an eine Überweisung auch die Kontodeckung prüfen lassen (vgl. BGH StV 2000, 477, 478). Kein Bankangestellter wird allein deshalb, weil ein Kunde von ihm einen bestimmten Betrag fordert, sofort eine Auszahlung vornehmen. Das bloße Auszahlungsbegehren ist daher von vornherein nicht geeignet, beim Bankangestellten die für einen Betrug konstitutive Fehlvorstellung über das Guthaben des Kunden zu bewirken (vgl. Joerden JZ 1994, 422). Da umgekehrt jeder Bankkunde auch weiß, daß auf bloßes Anfordern die Bank keine Leistung bewirken wird, braucht er zum Schutz der Bank seinen Kontostand auch nicht dahingehend überprüfen, ob dieser noch die erforderliche Deckung aufweist. Insoweit erschöpft sich auch der Erklärungswert eines Überweisungsauftrags in dem Begehren auf Durchführung der gewollten Transaktion. Jedenfalls soweit keine (hier nicht ersichtlichen) besonderen Umstände hinzutreten, enthält die Aufforderung zu einer Leistung nicht generell die Behauptung eines Anspruchs hierauf (vgl. Schmoller StV 1994, 190, 191, der dies mit guten Gründen - allerdings bei abweichenden Fallgestaltungen - dann anders werten will, wenn dem Einfordernden die Leistungskonkretisierung obliegt oder ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien besteht).

b) Eine Täuschungshandlung liegt überdies im vorliegenden Fall schon deshalb nicht vor, weil mit der Fehlbuchung des Betrags auf dem Konto - jedenfalls zunächst - ein entsprechender Anspruch im Rahmen des Girovertrages entstanden ist. Eine in dem Überweisungsauftrag möglicherweise liegende Behauptung eines sich aus den Kontounterlagen ergebenden Guthabens wäre deshalb nicht unwahr.

BGHSt 46, 196 (200):

aa) In der Literatur und Rechtsprechung wird in diesen Fällen zwischen einer Fehlüberweisung und einer Fehlbuchung differenziert. Diese Unterscheidung geht auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Justiz 1978, 173) zurück, das einen Fehlbuchungsfall von einem Überweisungsfehler, wie er dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Februar 1974 (MDR 1975, 22 bei Dallinger) zugrunde lag, abgegrenzt hat. Während die Fehlbuchung nur unrichtige Gutschriften und Belastungen zwischen Konten innerhalb derselben Bank erfaßt, betrifft die Fehlüberweisung den notleidenden Guthabenstransfer von Bank zu Bank (OLG Celle StV 1994, 188, 189; OLG Stuttgart JR 1979, 471, 472; Joerden JZ 1994, 422, 423), wobei zum Teil auf die Wirksamkeit der Überweisung gegenüber der kontoführenden Bank abgestellt wird (Lackner/Kühl, a.a.O.). Auch der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 16. November 1993 das Vorliegen einer Fehlüberweisung in Abgrenzung zur Fehlbuchung ausführlich begründet (BGHSt 39, 392, 395 f.), ohne allerdings Ausführungen zur strafrechtlichen Beurteilung von Fehlbuchungen zu machen. Hinsichtlich der Fehlüberweisung hat er die Auffassung vertreten, daß mit Vornahme der Gutschrift der Kontoinhaber auf der Grundlage des Girovertrages gemäß § 675 BGB (der damaligen Rechtslage) einen Anspruch auf Auszahlung gegen die Bank erlange, und zwar ungeachtet bestehender Rückforderungs- und Anfechtungsrechte (BGHSt a.a.O.).

bb) Im Hinblick auf die für die Betrugsstrafbarkeit in diesem Zusammenhang allein relevante Frage, ob im Zeitpunkt der Überweisung aus der Gutschrift ein entsprechendes Guthaben besteht, überzeugt die Differenzierung zwischen Fehlbuchung und Fehlüberweisung nicht. Maßgeblich kann hierfür nämlich nicht die Art des zugrundeliegenden Fehlers sein, sondern die Wirksamkeit der aus dem Fehler entstandenen Gutschrift. Auch die Fehlbuchung löst Ansprüche mit der Vornahme der Gutschrift aus. Die Gutschriftsanzeige einer Bank stellt in der Regel ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis gegenüber dem Kunden dar (BGHZ 72, 9, 11; BGH NJW 1991, 2140). Das der Bank nach AGB-Banken 8 Abs. 1 (vgl. Hopt, HGB 30. Aufl. AGB-Banken 8) zustehende Stornorecht vermag zwar diesen Anspruch

BGHSt 46, 196 (201):

rückwirkend zu beseitigen, soweit das Stornorecht vor dem Rechnungsabschluß ausgeübt wird. Umgekehrt belegt jedoch die der Bank für einen Zwischenzeitraum zustehende Stornobefugnis, daß der Anspruch aus der Gutschrift bis zur Ausübung dieser Befugnis besteht.

Das Stornorecht setzt regelmäßig ein Versehen der Bank bei der Gutschrift voraus. Es handelt sich dabei um Gutschriften, auf die der Kunde keinen Anspruch hat und die er nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung herausgeben müßte. Zweck des Stornorechts ist es, die mit der Geltendmachung solcher Ansprüche üblicherweise verbundenen Schwierigkeiten und Risiken zu vermeiden und die Rechtsstellung der Bank auf eine eigenständige, von den Unsicherheiten des Bereicherungsrechts unabhängige Grundlage zu stellen. Die Stornierung verändert die materielle Rechtslage, weil sie den Anspruch des Kunden aus der Gutschrift beseitigt (BGHZ 87, 246, 252). Dies bedeutet jedoch andererseits, daß vor dem Vollzug der Stornierung aus dem in der Gutschrift liegenden Schuldanerkenntnis jedenfalls zunächst ein Anspruch besteht. Das Stornorecht ist im übrigen bei jeder Form der Fehlbuchung, unter Umständen auch aufgrund fehlerhafter Überweisungen, gegeben. Der Bank muß nur gegenüber ihrem Kunden ein entsprechender Rückforderungsanspruch zustehen (vgl. Hopt a.a.O. Rdn. 2; Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 2000 - Banken- und Sparkassen AGB Rdn. 40 ff.).

Ungeachtet der Fehlerursache läßt auch die materiell unrichtige Gutschrift auf dem Konto einen Anspruch aus dem darin liegenden abstrakten Schuldversprechen nach § 780 BGB entstehen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen Mangel in der Folge eines Überweisungsauftrages nach § 676 a BGB oder um eine sonstige Falschbuchung im Rahmen eines Girovertrages nach § 676 f BGB handelt.

Inhaltlich unterscheidet sich die rechtliche Begründung des Anspruchs aus der Gutschrift bei Fehlbuchungen nicht maßgeblich von den Fällen, in denen kein Rückforderungsrecht der Bank und damit auch kein Stornorecht nach AGB-Banken 8 gegeben sind. Auch hier wird der Anspruch durch die Gutschrift und das darin liegende Schuldversprechen begründet (vgl. auch BGHSt

BGHSt 46, 196 (202):

39, 392, 396). Es differiert lediglich das Rückabwicklungsverhältnis. Die Fälle, bei denen eigene Rückforderungsansprüche der kontoführenden Bank fehlen, betreffen vor allem mängelbehaftete Überweisungen, deren Fehlerursache in der Sphäre des Überweisenden liegt (vgl. Hopt a.a.O.; Graf von Westphalen a.a.O.). Hier bestehen Rückforderungsansprüche allein zwischen dem Überweisenden und dem Empfänger. Die Gutschrift ist dann im Verhältnis zur Bank zwar endgültig, nicht jedoch im Verhältnis zum Überweisenden die darin liegende Vermögensmehrung.

c) Da zum Zeitpunkt der Verfügungen der Bank ein Anspruch bestanden hat, könnte dem Angeklagten ein Betrugsvorwurf nur gemacht werden, weil er nicht auf die Fehlbuchung hingewiesen hat. Nutzt er die Fehlvorstellung über die hier infolge der unrichtigen Buchung vorhandene Stornomöglichkeit - beziehungsweise eine daneben bestehende Bereichungseinrede (§ 821 BGB) - aus, dann führt dies nur dann zu einer Strafbarkeit durch Unterlassen, wenn er eine entsprechende Offenbarungspflicht hatte. Aus den bisher getroffenen Feststellungen des Landgerichts läßt sich eine Offenbarungspflicht nicht entnehmen. Wegen Betrugs durch Unterlassen wäre der Angeklagte nur strafbar, wenn eine Garantenpflicht im Sinne des § 13 StGB ihn zur Offenlegung der Fehlbuchung verpflichtet hätte.

aa) Eine Garantenstellung unter dem Gesichtspunkt der Herbeiführung einer Gefahrenlage scheidet aus. Die Kontoführung obliegt der hierzu aus dem Girovertrag verpflichteten Bank. Der Angeklagte hat zu der Fehlbuchung im vorliegenden Fall in keiner Weise beigetragen und war deshalb auch nicht an der Schaffung der durch die versehentliche Gutschrift entstandenen Gefahrenlage beteiligt. Er hat diese durch seine Überweisungen später nur ausgenutzt (a.A. Joerden JZ 1994, 422, 423, der die Schaffung einer Gefahrenlage im Überweisungsvorgang selbst erblickt).

bb) Allein die Höhe des drohenden Schadens ist nicht geeignet, eine Offenbarungspflicht zu begründen. Die Frage der Garantenpflicht ist nämlich aus der Eigenart der zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen zu klären, die unabhängig von der auf Zufälligkeiten beruhenden Höhe möglicher Schäden beurteilt werden muß (BGHSt 39, 392, 401).

BGHSt 46, 196 (203):

cc) Eine Garantenstellung könnte sich jedoch aus Vertrag ergeben. Das Bestehen vertraglicher Beziehungen reicht für sich betrachtet aber nicht aus. Hinzutreten müßte ein durch das Vertragsverhältnis vermitteltes besonderes Vertrauensverhältnis. Nach § 676 f BGB besteht für den Kunden aus dem Girovertrag als Hauptpflicht die Zahlung des für die Kontoführung vereinbarten Entgelts. Für die Bank wird die Verpflichtung begründet, im Rahmen der Kontoführung die Abwicklung der Gut- und Lastschriften auf dem Girokonto vorzunehmen. Insoweit erschöpfen sich die vertraglichen Beziehungen in einem gewöhnlichen Leistungsaustauschverhältnis. Regelmäßig schafft deshalb die Unterhaltung eines Girokontos keine Vertrauensbeziehung, die eine Garantenstellung begründet (BGHSt 39, 392, 399; zustimmend hierzu Naucke NJW 1994, 2809). Gleiches gilt auch für die zivilrechtlichen Nebenpflichten, die aus solchen vertraglichen Beziehungen erwachsen (BGHSt 39, 392, 400 f.). Im vorliegenden Fall bestehen keine Besonderheiten, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten. Vielmehr war der Kontoinhaberin nach den Feststellungen des Landgerichts nicht einmal ein Überziehungskredit eingeräumt, was hier verstärkt gegen ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen der Bank und der Kontoinhaberin spricht.

Allerdings kann eine Aufklärungspflicht, die dann auch eine strafrechtliche Garantenpflicht begründen würde, zwischen den Vertragsparteien konkret vereinbart werden (BGHSt 39, 392, 399). Insoweit fehlen aber Feststellungen dazu, ob eine solche Abrede besteht. Da maßgeblich der durch eine entsprechende Zusage des Bankkunden gesetzte Vertrauenstatbestand ist, werden in das Girovertragsverhältnis einbezogene Allgemeine Geschäftsbedingungen (so etwa AGB-Banken 11) hierfür regelmäßig nicht ausreichen. Die Bank wird sich nämlich nur auf Erklärungen verlassen können, die der Girokunde in Kenntnis des Erklärungsinhalts bewußt abgibt.

2. Soweit hier keine Vereinbarung bezüglich einer Aufklärungspflicht bestehen sollte, die den Tatbestand des Betrugs durch Unterlassen begründen würde, ist eine Strafbarkeit des Angeklagten nicht ersichtlich. Eine Strafbarkeit wegen Untreue gemäß § 266 StGB scheidet ebenfalls aus, weil kein Rechtsverhältnis im

BGHSt 46, 196 (204):

Sinne von § 266 StGB bestand (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1975, 22).

Der Gesetzgeber der Schweiz hat - vor dem Hintergrund zum deutschen Strafrecht (§§ 246, 263 StGB) inhaltsgleicher Vorschriften (Art. 137, 146 StGB) - diese bei fehlgeleiteten Gutschriften bestehende Rechtslage zum Anlaß genommen, mit Art. 141 bis StGB (Unrechtmäßige Verwendung von Vermögenswerten) eine Strafnorm zu schaffen, die eine unrechtmäßige Verwendung von Vermögenswerten pönalisiert, die dem Täter ohne seinen Willen zugekommen sind (vgl. zur Entstehungsgeschichte Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch 2. Aufl. § 141 bis Rdn. 1).

III.

Da der Senat im vorliegenden Fall nicht mit letzter Sicherheit ausschließen kann, daß im Verhältnis der kontoführenden Bank zur F. GmbH eine entsprechende konkrete Vereinbarung bestand, aufgrund derer der Angeklagte zu einer Aufklärung über die Fehlbuchung verpflichtet war, verweist er die Sache an das Landgericht zurück. Der neue Tatrichter wird diese Frage anhand der Vertragsgrundlagen des Giroverhältnisses zu klären haben.

BGH, 22.04.1999 - 4 StR 19/99

Redaktion — Sat, 21 Jul 2012 23:07:48 +0000

Daten

Fall:

Willkürliche Verweisung nach § 270 StPO

Fundstellen:

BGHSt 45, 58; JAR 2000, 18; JZ 2000, 213; JuS 1999, 1240; JZ 2000, 213; NJW 1999, 2604; StV 1999, 524; StraFo 1999, 300; wistra 1999, 343

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

22.04.1999

Aktenzeichen:

4 StR 19/99

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Meyer-Goßner, Maatz, Athing, Solin-Stojanovic, Ernemann

Instanzen:

LG Münster, 17.08.1998 - 4 StR 19/99

1. Auch ein willkürlich erlassener Beschluß nach § 270 StPO macht das Verfahren bei dem Gericht, an das verwiesen wurde, rechtshängig, da der Verweisungsbeschluß nicht nichtig, sondern (nur) rechtsfehlerhaft ist.
2. Trotz willkürlicher Verweisung verbleibt die Sache bei dem höheren Gericht, wenn dessen sachliche Zuständigkeit tatsächlich gegeben ist.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 45, 58

Paginierung:

BGHSt 45, 58 (58):

2. Trotz willkürlicher Verweisung verbleibt die Sache bei dem höheren Gericht, wenn dessen sachliche Zuständigkeit tatsächlich gegeben ist.

StPO § 270 Abs. 1

4. Strafsenat

Urteil

vom 22. April 1999 g.C.

- 4 StR 19/99 -

Landgericht Münster

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen verkauften der Angeklagte und sein gesondert verfolgter Mittäter an fünf kurz aufeinanderfolgenden Tagen in einer Vielzahl von Einzelfällen Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 44% an Endverbraucher; die gesamte zum Verkauf bestimmte Menge belief sich auf mindestens 25 g Kokain. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt und - in der Gegenerklärung zum Antrag des Generalbundesanwalts nach § 349 Abs. 2 StPO - das Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung einwendet, hat keinen Erfolg.

Das vom Angeklagten behauptete Verfahrenshindernis besteht nicht. Der Angeklagte war zunächst wegen Banden

BGHSt 45, 58 (59):

handels mit Betäubungsmitteln in fünf Fällen, in einem Fall in nicht geringer Menge, angeklagt worden. Nachdem das Schöffengericht diese Anklage zugelassen hatte, verwies es die Sache in der Hauptverhandlung durch Beschluß an das Landgericht Münster, "da nach dem bisherigen Beweisergebnis eine höhere Freiheitsstrafe als vier Jahre ... zu erwarten ist".

1. Die Revision geht zutreffend davon aus, daß der Senat die von ihr nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist aufgeworfene Frage, ob das Amtsgericht das Verfahren wirksam an das Landgericht verwiesen hat, von Amts wegen zu prüfen hat (vgl. BGHSt 6, 109, 113; BGH bei Dallinger MDR 1966, 894; bei Kusch NStZ 1992, 29; ebenso Pfeiffer, StPO 2. Aufl. § 270 Rdn. 11; vgl. auch BGHSt 18, 290, 294: Grundlage des weiteren Verfahrens). § 270 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO, auf den der Verweisungsbeschluß des Amtsgerichts gestützt ist, regelt, wie zu verfahren ist, wenn sich die Beurteilung der sachlichen Zuständigkeit nach Beginn der Hauptverhandlung ändert. Die sachliche Zuständigkeit ist, wie der Senat wiederholt entschieden hat, nach § 6 StPO als Prozeßvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (BGHSt 40, 120, 122 = JZ 1995, 261 m. krit. Anm. Engelhardt = JR 1995, 255 m. zust. Anm. Sowada; BGHSt 44, 34, 36 = JR 1998, 467 m. zust. Anm. Dietmeier; BGHR StPO § 269 Unzuständigkeit 4; BGH, Beschlüsse vom 3. August 1995 - 4 StR 420/95 - und vom 16. April 1996 - 4 StR 80/96; ebenso Kuckein in KK 4. Aufl. § 338 Rdn. 66; a.A. - jeweils obiter dicta - BGHSt 43, 53, 56 = JZ 1998, 627 m. abl. Anm. Bernsmann; BGH NJW 1993, 1607). Dies umfaßt die Frage, ob die Sache beim Landgericht prozeßordnungsgemäß anhängig geworden ist (vgl. BGHR StPO § 4 Verbindung 3; § 270 Abs. 1 Wirksamkeit 1; vgl. auch BGHSt 44, 121).

2. Der auf § 270 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO gestützte Verweisungsbeschluß des Amtsgerichts, das nach Beginn der Hauptverhandlung die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts Münster für begründet hielt, ist wirksam.

a) Allerdings begegnet das Verfahren des Schöffengerichts wegen des aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG folgenden Verbots willkürlicher Entziehung des gesetzlichen Richters (vgl.

BGHSt 45, 58 (60):

BVerfGE 29, 45, 48; BGHSt 40, 120) insoweit Bedenken, als es die Sache ohne Beweisaufnahme an das Landgericht verwiesen hat, nachdem der Angeklagte von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht hatte. Grundsätzlich darf das Amtsgericht - abgesehen von dem hier nicht gegebenen Fall, daß es das Hauptverfahren nur aus Versehen vor sich eröffnet hat ("korrigierende Verweisung", vgl. RGSt 64, 179, 180; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 270 Rdn. 16) - erst dann wegen unzureichender Rechtsfolgenkompetenz (§ 24 Abs. 2 GVG) an das Landgericht verweisen, wenn es die Verhandlung soweit geführt hat, daß der Schuldspruch feststeht, und sich die Straferwartung soweit verfestigt hat, daß nicht mehr zu erwarten ist, eine mildere Beurteilung werde noch eine Strafe im Rahmen seiner Strafgewalt als ausreichend erscheinen lassen (OLG Karlsruhe NStZ 1990, 100 = JR 1991, 36 m. zust. Anm. Gollwitzer; OLG Düsseldorf StraFo 1998, 274; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 270 Rdn. 10 m.w.N.). Dies gilt insbesondere für den Ausschluß eines minder schweren Falles - hier nach § 30 a Abs. 3 BtMG (vgl. OLG Frankfurt StV 1996, 533, 534). Es gibt nämlich keine dem hinreichenden Tatverdacht entsprechende "hinreichende Straferwartung"; § 24 Abs. 2 GVG enthält lediglich das Verbot, auf eine den Strafbann überschreitende Sanktion "zu erkennen" (vgl. Rieß GA 1976, 1, 17). Das Gericht bleibt vielmehr bei sonst unveränderter Sach- und Rechtslage zunächst an seine der Eröffnungsentscheidung zugrundeliegende Straferwartung gebunden, weil andernfalls die für eine geordnete Verfahrensabwicklung notwendige Kontinuität der einmal - im Interesse der Verfahrensbeschleunigung gemäß §§ 210, 336 Satz 2 StPO grundsätzlich unanfechtbar (BGHSt 29, 216, 219) - begründeten Zuständigkeit ständig in Frage gestellt werden könnte (OLG Frankfurt NStZ-RR 1997, 311, 312; Gollwitzer JR 1991, 37, 38).

b) Hieraus kann allerdings nicht die Folgerung gezogen werden, der Verweisungsbeschluß sei deswegen nichtig.

aa) Ein Verweisungsbeschluß ist vielmehr grundsätzlich wirksam und bindend, auch wenn er unvollständig, formell fehlerhaft oder sachlich falsch ist (BGHSt 27, 99, 103; BGH

BGHSt 45, 58 (61):

NStZ 1988, 236; BGHR StPO § 270 Wirksamkeit 1). Für willkürlich vorgenommene Verweisungen kann nichts anderes gelten: Zwar entfällt dann die Bindungswirkung (BVerfGE 29, 45, 48 f. zu § 276 ZPO a.F.; BGHSt 29, 216, 219; BGH bei Kusch NStZ 1992, 29; Schlüchter in SK-StPO § 270 Rdn. 27); auch in diesem Fall ist der Verweisungsbeschluß aber nicht nichtig, sondern wirksam (Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. Rdn. 20), ihm kommt die sogenannte "Transportwirkung" zu.

bb) Der gegenteiligen Meinung (OLG Karlsruhe NStZ 1990, 100; OLG Koblenz NStE Nr. 5 zu § 270; OLG Hamm MDR 1993, 1002; OLG Frankfurt StV 1996, 533; OLG Naumburg JMBl Sachsen-Anhalt 1996, 229, 230; OLG Düsseldorf StraFo 1997, 115, 116; 1998, 274, 275; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 270 Rdn. 37; Schlüchter a.a.O. Rdn. 28; Engelhardt in KK 4. Aufl. § 270 Rdn. 26; vgl. auch BGHSt 45, 26, wo aber die Frage einer Transportwirkung offenbleibt) liegt die Annahme zugrunde, gerichtliche Entscheidungen könnten in seltenen Ausnahmefällen nichtig sein (vgl. BVerfG NJW 1985, 125 f.; BGHSt 33, 126, 127; BGH NStZ 1984, 279). Der Senat kann dahinstehen lassen, ob die dagegen bestehenden Bedenken (vgl. Sarstedt JR 1955, 351 f.; Grünwald ZStW 76, 250; Meyer-Goßner JR 1981, 379 f.; Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. Einl. Abschn. J Rdn. 116 ff. und Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. Einl. Rdn. 105, jeweils m.w.N.) - etwa das rechtsstaatliche Gebot der Rechtssicherheit, das den Eintritt der Rechtskraft nach Ausschöpfung der formalisierten Rechtsbehelfe der Strafprozeßordnung (einschließlich § 458 StPO) fordert; die Funktion des Wiederaufnahmeverfahrens zur Beseitigung von (denkbaren) Fehlentscheidungen; die mögliche Beeinträchtigung der Schutzfunktion des Grundsatzes ne bis in idem; der Schutz der Verfassungsbeschwerde und das Fehlen praktikabler Abgrenzungskriterien - nicht von vornherein die Unbeachtlichkeit von Strafurteilen oder anderen instanzabschließenden Entscheidungen ausschließen.

cc) Jedenfalls bei der gerichtlichen Zwischenentscheidung nach § 270 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO erscheint es verfehlt, deren Nichtigkeit anzunehmen (vgl. auch BGHSt 29, 351, 355

BGHSt 45, 58 (62):

= JR 1981, 377 m. krit. Anm. Meyer-Goßner). Dies würde regelmäßig schwer erträgliche Folgen für die Rechtssicherheit und eine geordnete Rechtspflege haben (Meyer-Goßner a.a.O. S. 380; vgl. weiter Felsch NStZ 1996, 163, 165; dazu Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O.; s.a. Gollwitzer JR 1991, 37, 39: "nicht ideal"). Die gesetzlich gewollte Einschränkung der Rechtsmittel in den §§ 270 Abs. 3 Satz 2, 336 Satz 2 StPO legt es vielmehr nahe, die Nichtigkeit von Verweisungsbeschlüssen abzulehnen (vgl. auch Rieß a.a.O. Rdn. 138 f.). Die objektiv willkürliche Eröffnung des Verfahrens vor einem Gericht niederer Ordnung gemäß § 209 Abs. 2 StPO ist ebenfalls wirksam (Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 209 Rdn. 29); da dem Verweisungsbeschluß die Wirkung eines Eröffnungsbeschlusses bei dem Gericht, an das verwiesen wurde, zukommt (§ 270 Abs. 3 Satz 1 StPO), liegt es nahe, dies auf den zu entscheidenden Fall zu übertragen.

dd) Die Annahme seiner Unwirksamkeit erscheint zudem entbehrlich: Entweder führt die Entscheidung infolge ihrer Fehlerhaftigkeit den gewünschten Erfolg nicht herbei - etwa eine "Verweisung gemäß § 270 StPO" außerhalb der Hauptverhandlung (BGHSt 44, 121) - oder sie kann - bei fehlerhafter Beurteilung der Zuständigkeit - korrigiert werden: Dies kann, abgesehen von dem Fall der Zuständigkeitsbestimmung analog §§ 14, 19 StPO, durch Weiterverweisung, Vorlage oder Abgabe der beim höheren Gericht rechtshängig gewordenen Sache gemäß den §§ 225 a, 270 StPO (vgl. auch BGHSt 21, 268, 270) geschehen, aber auch durch Zurückverweisung an das zuvor mit der Sache befaßte Gericht (Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 270 Rdn. 20). Falls dieses an seiner Meinung festhält, entsteht der vom 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs erörterte negative Kompetenzkonflikt, da die Zurückverweisung - wie der 3. Strafsenat in BGHSt 45, 26, 30 zutreffend ausführt - im Gegensatz zum Verweisungsbeschluß (mangels gesetzlicher Grundlage) keine bindende Wirkung hat.

ee) § 269 StPO steht einer Zurückverweisung nicht entgegen (so auch BGHSt 45, 26; a.A. Gollwitzer JR 1991, 37, 39; vgl. auch RGSt 62, 265, 271; OLG Stuttgart NStZ 1995, 248, 249), denn § 270 StPO enthält insoweit eine Sonderregelung

BGHSt 45, 58 (63):

(vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O.): Anders als dies im Anwendungsbereich des § 269 StPO der Fall ist (vgl. Schlüchter a.a.O. § 269 Rdn. 1; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 269 Rdn. 4, Meyer-Goßner NStZ 1989, 89, 90), begründet nämlich eine Verweisung nach § 270 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO - wie aus Absatz 3 Satz 2 der Bestimmung folgt - eine Beschwer des Angeklagten (BGHSt 26, 106, 109 f.); auch im Falle des § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO ist § 269 StPO nicht anwendbar (Gollwitzer a.a.O. § 270 Rdn. 21; Meyer-Goßner NStZ 1981, 168, 171). Ohnehin hindert § 269 StPO nicht die Korrektur von Willkür (BGHSt 40, 120, 122), so daß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gewahrt ist. Dieses - mit der Rechtsprechung zu § 281 ZPO übereinstimmende (BGH NJW 1989, 461 f.; 1996, 3013; vgl. Greger in Zöller, ZPO 21. Aufl. § 281 Rdn. 17, 17 a m.w.N.) - Ergebnis vermeidet einen der Prozeßökonomie, der § 270 StPO dienen will, widerstreitenden Zwang zur Rückgabe der Sache an das verweisende Gericht in den Fällen, in denen das tatsächlich zuständige (weitere) Gericht sofort bestimmt werden kann (so aber Gollwitzer a.a.O. Rdn. 37 aE; Schlüchter a.a.O. § 270 Rdn. 28) oder das Adressatgericht selbst zuständig ist (so aber Engelhardt a.a.O. Rdn. 32).

Eine der Hilfserwägung in der bei Pfeiffer NStZ 1981, 296 f. mitgeteilten Entscheidung etwa zugrundeliegende gegenteilige Rechtsauffassung gibt der Senat auf. Rechtsprechung anderer Strafsenate des Bundesgerichtshofs steht nicht entgegen. Die Unwirksamkeit eines Beschlusses nach § 270 StPO wurde nur bei einer Verweisung außerhalb der Hauptverhandlung angenommen (BGHSt 6, 109, 110, 113; vgl. BGHSt 18, 290), wohl auch in dem Beschl. BGHSt 45, 26; in dem aber lediglich die Verneinung einer Bindungswirkung infolge von Willkür entscheidungstragend war.

c) Eine willkürliche Verweisung durch das Amtsgericht Münster ließe somit nicht die Transport-, sondern nur die Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses entfallen. Das Landgericht durfte und mußte daher prüfen, ob es sachlich zuständig war, da in diesem Fall eine Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht nicht in Betracht kam (vgl. oben 2 b dd). Das war hier zu bejahen, da das Amtsgericht die Sache

BGHSt 45, 58 (64):

- wie der Senat gemäß § 6 StPO von Amts wegen zu prüfen hat (vgl. oben 1) - im Ergebnis zutreffend an das Landgericht verwiesen hatte: Schon mit Blick auf den Anklagevorwurf und die schließlich verhängte Freiheitsstrafe bestanden gegen dessen sachliche Zuständigkeit keine Bedenken. Im übrigen war der ebenfalls geständige Mittäter des Angeklagten vom Schöffengericht bei im wesentlichen gleichliegenden Vorwürfen bereits zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt worden.