opinioiuris.de - § 244 StGB

BGH, 15.01.2002 - 4 StR 499/01

Redaktion — Thu, 07 Mar 2013 21:16:23 +0000

Daten

Fall:

Gehilfentätigkeit in Dreierbande / Bandenmitgliedschaft eines Gehilfen

Fundstellen:

BGHSt 47, 214; JR 2002, 337; JuS 2002, 717; Life&Law 2002, 542; NJW 2002, 1662; NStZ 2002, 318; StV 2003, 78; StV 2002, 540; StV 2002, 191; wistra 2002, 183; ZAP EN-Nr. 0/2002

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

15.01.2002

Aktenzeichen:

4 StR 499/01

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Tepperwien, Maatz, Athing, Ernemann, Sost-Scheible

Instanzen:

LG Karlsruhe, 16.07.2001

Stichwörter:

Bandenbegriff - Mitgliedschaft in einer Bande auch des Teilnehmers - Bandenabrede - BandendiebstahlVorliegen einer Bande - Gehilfe als Bandenmitglied - Tatbestandsmerkmal Bandenmitglied - im Unterschied zum tatbezogenen Mitwirkungserfordernis - als ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 Strafgesetzbuch (StGB)

Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (im Anschluß an BGHSt - GS - 46, 321).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 47, 214

Paginierung:

BGHSt 47, 214 (214):

Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (im Anschluß an BGHSt 46, 321).

StGB § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244 a Abs. 1

4. Strafsenat

Beschluss

vom 15. Januar 2002 g.T.

- 4 StR 499/01 -

Landgericht Karlsruhe

Aus den Gründen:

1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuld- und zum Rechtsfolgenausspruch keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls "als Mitglied einer Bande" nach § 244 a Abs. 1 i.V.m. § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB.

BGHSt 47, 214 (215):

Zu dem den Bandendelikten zugrundeliegenden Tatplan hat das Landgericht im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte T. plante, nach Deutschland zu fahren, dort Fahrzeuge für den 'Eigengebrauch' zu entwenden, in Wohnungen einzubrechen, die Beute im wesentlichen nach Rumänien zu schicken und sie dort gewinnbringend zu verkaufen. Er wollte jedoch die geplanten Diebestouren nicht allein unternehmen. Er vereinbarte deshalb mit dem gesondert verfolgten A., daß (dieser) mit nach Deutschland fährt und mit ihm gemeinsam Einbrüche und Autodiebstähle begeht, wobei A., dem er ein festes Entgelt in Höhe von 1 500 DM im Monat versprach, vor allem die Aufgabe zukommen sollte, 'Schmiere' zu stehen.

Mit der Angeklagten B. vereinbarte der Angeklagte T., daß diese mit Hilfe ihrer Deutschkenntnisse und ihres legalen Aufenthaltsstatus in Deutschland die Unterkunft für T. und A. besorgen, lohnende Einbruchsgegenden ausfindig machen und die beiden Männer erforderlichenfalls per Mobiltelefon zu den Tatobjekten und zurück leiten sollte. Außerdem sollte sie helfen, die jeweilige Tatbeute im Hotelzimmer zu sortieren, zu verpacken und - unter Angabe ihres Namens und ihrer Anschrift als Absender - nach Rumänien zu versenden.

Der Angeklagte T., die Angeklagte B. und A. waren sich einig darüber, daß vom Erlös der Diebesbeute vorab die Kosten für die Unterkunft in den Hotels, für den Lebensunterhalt, für Kleidung und ähnliches in Deutschland bestritten werden sollten.

In Ausführung dieses Plans kam es zu zahlreichen Diebstahlstaten, an deren unmittelbarer Tatausführung jeweils nur der Beschwerdeführer und der gesondert verfolgte A. "als Mittäter, § 25 Abs. 2 StGB, des schweren Bandendiebstahls" beteiligt waren. Die frühere Mitangeklagte B. hat das Landgericht in den sie betreffenden Fällen jeweils lediglich wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl verurteilt.

2. Das Landgericht nimmt zu Recht das Vorliegen einer Bande im Sinne des § 244 a Abs. 1 i.V.m. § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB an. Hierfür ist nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2001 (BGHSt 46,321 m. krit. Bespr. Erb NStZ 2001, 561) der Zusammenschluß von minde

BGHSt 47, 214 (216):

stens drei Personen erforderlich, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten der im Gesetz genannten Art zu begehen.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Soweit nach den vom Landgericht bislang getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden kann, daß sich aufgrund der Bandenabrede der Beitrag der Mitangeklagten B. innerhalb der kriminellen Betätigung der Gruppe von vornherein nur auf eine Gehilfentätigkeit beschränken sollte, steht dies der Annahme einer "Dreierbande" nicht entgegen. Auch dann, wenn die Mitangeklagte B. lediglich eine Gehilfenfunktion ausüben sollte, wäre sie in den auf Dauer angelegten deliktischen Zusammenschluß als deren Mitglied eingebunden gewesen.

3. In der Rechtsprechung ist bislang die Frage, ob Bandenmitglied auch derjenige sein kann, der im Rahmen des Zusammenschlusses nur Gehilfenfunktion ausüben soll, nicht entschieden; auch der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) hat sich hierzu nicht geäußert. Die Frage ist in dem hier entschiedenen Sinn zu beantworten.

a) Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich allein nach der deliktischen Vereinbarung, der sogenannten Banden abrede. Die Begründung der Mitgliedschaft folgt nicht aus der Bandentat, sondern geht dieser regelmäßig voraus. Beides - Mitgliedschaft in der Bande einerseits und bandenmäßige Begehung andererseits - ist auch begrifflich voneinander zu trennen. Dies findet seinen Niederschlag darin, daß die Rechtsprechung das Tatbestandsmerkmal "als Mitglied einer Bande" - im Unterschied zum tatbezogenen Mitwirkungserfordernis - als ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB betrachtet (BGHSt 12, 220, 226; BGH - Anfragebeschluß des 3. Strafsenats - NStZ 2000, 255, 257 m. zust. Anm. Hohmann; ebenso BTDrucks. IV/650 - E 1962 - S. 407; Ruß in LK 11. Aufl. § 244 Rdn. 13; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 28 Rdn. 9; zw. Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 244 Rdn. 7).

Die Bandenabrede begründet die erhöhte abstrakte Gefährlichkeit der Bande, denn sie stellt die enge Bindung sicher, die die Mitglieder für die Zukunft und für eine gewisse Dauer eingehen und

BGHSt 47, 214 (217):

die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung der kriminellen Tätigkeit bildet (BGHSt 46, 321, 336 unter Hinweis auf BGHSt 23, 239, 240). Diese der Bande innewohnende erhöhte "Ausführungsgefahr" (BGH - Vorlagebeschluß des 4. Strafsenats - NStZ 2001, 35, 36 m. krit. Anm. Engländer JR 2001, 78 f. u. Bespr. Sya NJW 2001, 343 f.) besteht unabhängig davon, ob dem einzelnen Mitglied bei der Verwirklichung des durch die Bandenabrede bestimmten deliktischen Zwecks eine "täterschaftliche" Beteiligung zufällt. Denn sofern die in Aussicht genommenen Tatbeiträge des Einzelnen nicht gänzlich untergeordneter Natur sind, ist auch die Zusage künftiger dauerhafter Gehilfentätigkeit - nicht anders als die Zusage täterschaftlicher Tatbeiträge - in erheblicher Weise geeignet, die erhöhte Gefährlichkeit des Zusammenschlusses von Straftätern hervorzurufen.

Ein begründeter Einwand gegen die hier vertretene Auffassung läßt sich auch nicht aus den Voraussetzungen der Strafbarkeit der Verabredung zu einem Verbrechen nach § 30 Abs. 2 StGB (zu diesem Gesichtspunkt im Zusammenhang mit der Bande Schild GA 1982, 55, 78 f.; ebenso schon zum früheren Recht: Goltdammer, Materialien zum Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten 1851 Teil I S. 332 f., Teil II S. 486, zitiert in RGSt 66, 236, 241) herleiten. Zwar ist nach in Rechtsprechung und Literatur herrschender Ansicht die Anwendung des § 30 Abs. 2 StGB davon abhängig, daß der in Aussicht genommene Tatbeitrag täterschaftliche Qualität erreichen soll (BGH NStZ 1993, 137 f.; BGH, Urt. vom 31. Oktober 2001 - 2 StR 315/01; Lackner/Kühl a.a.O. § 30 Rdn. 6). Doch findet diese Einschränkung ihre Rechtfertigung schon darin, daß § 30 Abs. 2 StGB die Verabredung zu einem bestimmten geplanten Verbrechen als solche unter Strafe stellt, weil diese Beteiligung im Vorbereitungsstadium ein konkretes geschütztes Rechtsgut in Gefahr bringt. Demgegenüber ist die auf die Begehung von im einzelnen noch unbestimmten Straftaten ausgerichtete Bandenabrede als solche nicht strafbewehrt. Eine dem § 30 Abs. 2 StGB vergleichbare restriktive Auslegung des Begriffs der Mitgliedschaft in der Bande ist von daher nicht veranlaßt.

b) Soweit in der bisherigen Rechtsprechung der Gegensatz zwischen (bloßer) Mittäterschaft und bandenmäßiger Begehung

BGHSt 47, 214 (218):

herausgestellt wird (vgl. BGHSt 46, 321, 327, 329), ist dies nicht dahin zu verstehen, daß als Bandenmitglied nur derjenige anzusehen ist, der innerhalb der Gruppe eine bezogen auf die in Aussicht genommenen Straftaten mindestens (mit-)täterschaftliche Stellung haben soll; vielmehr soll damit allein das für die Bande kennzeichnende Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung mehrerer Personen zu künftiger gemeinsamer Begehung von im einzelnen noch unbestimmten Straftaten betont werden, was sie von der Mittäterschaft unterscheidet (vgl. BGH a.a.O. 329). Die Mitgliedschaft in einer Bande ist - wie sich aus den vorstehenden Ausführungen zu a) ergibt - keine intensivere Form der Mittäterschaft; sie ist ihr gegenüber vielmehr ein aliud.

c) Die Beteiligungsformen der §§ 25 ff. StGB bieten insgesamt keine geeigneten Maßstäbe für den Bandenbegriff. Im Einklang mit der hier zur Bandenabrede vertretenen Auffassung hat der Große Senat für Strafsachen für die - wie dargelegt - von der "Verbrechensverabredung" (BGH a.a.O. 334) zu trennende bandenmäßige Begehung entschieden, daß die besondere Gefährlichkeit des Bandendiebstahls und damit der Grund für seine höhere Strafwürdigkeit von der Form der Beteiligung der an der jeweiligen Bandentat Mitwirkenden unabhängig ist. Das Mitwirkungserfordernis in den Straftatbeständen, die - wie Bandendiebstahl in § 244 Abs. 1 Nr. 2 und § 244 a Abs. 1 StGB - die Begehung der Bandentat "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds" voraussetzen, ist danach schon immer dann erfüllt, "wenn ein Bandenmitglied mit einem anderen Bandenmitglied in irgendeiner Weise, etwa als Gehilfe, zusammenwirkt" (BGH a.a.O. 338; im selben Sinne schon BTDrucks. IV/650 - E 1962 - a.a.O.; ebenso Ruß in LK a.a.O.).

Findet das spezifische Gefährlichkeitspotential der Bande aber auch in einem solchen Zusammenwirken von Täter und Gehilfen seinen Niederschlag, so spricht nichts dafür, an die Mitgliedschaft selbst in bezug auf die bei den Bandentaten in Aussicht genommene Beteiligungsform erhöhte Anforderungen zu stellen und diejenigen Personen von der Qualifizierung "als Mitglied" auszunehmen, die zwar auf Dauer in die deliktische Gruppierung eingebunden sind, deren Beitrag sich aber in wertender Betrachtung nur als Gehilfentätigkeit darstellt (a.A. Schmitz NStZ 2000, 477, 478). Die

BGHSt 47, 214 (219):

Annahme einer Bande ist gerade nicht davon abhängig, daß deren Mitglieder gleichrangig in die Bandenstruktur eingegliedert sind. Vielmehr zeichnet sich die Bande typischerweise durch eine hierarchische Struktur aus, in der ganz im Sinne der Arbeitsteilung neben dem das Geschehen beherrschenden "Bandenchef" andere Mitglieder ihre jeweiligen Tatbeiträge erbringen, die deshalb aber in gleicher Weise zum Zusammenhalt der Bande und zur Verwirklichung des Bandenzwecks beitragen.

4. Die Einbeziehung von in die Bande organisatorisch und auf Dauer eingebundenen Gehilfen als deren Mitglieder trägt zugleich dem Anliegen des Großen Senats für Strafsachen Rechnung, die praktische Rechtsanwendung für die Tatgerichte zu erleichtern. Der Große Senat hat die Erhöhung der Mindestmitgliederzahl von früher zwei auf drei Personen als einfaches und erfolgversprechendes Mittel vorgenommen, "um die Abgrenzung der wiederholten gemeinschaftlichen Tatbegehung durch Personen, die nur Mittäter sind, von derjenigen der bandenmäßigen Begehung zu vereinfachen" (BGH a.a.O. 329). Die nach der früheren Rechtsprechung für die Bandendelikte konstitutiven Merkmale eines "gefestigten Bandenwillens" und eines "Tätigwerdens im übergeordneten Bandeninteresse" hat er als inhaltlich zu unbestimmt und nur unpräzise faßbar (dazu der Anfragebeschluß des 4. Strafsenats des BGH NStZ 2000, 474, 475 f. m. Anm. Schmitz = JZ 2000, 628, 629 m. Anm. Engländer) aufgegeben. Wäre die Mitgliedschaft in der Bande von einer "mittäterschaftlichen" Einbindung abhängig, würde dies die angestrebte Rechtsklarheit erneut gefährden. Ob die Einbindung in die Bande ein Näheverhältnis zu den in Aussicht genommenen eigentlichen Tathandlungen hat, das die Qualifizierung als "täterschaftlich" rechtfertigt, wird sich schon deshalb nur schwer beurteilen lassen, weil oftmals im Zeitpunkt der deliktischen Vereinbarung noch gar nicht feststeht, welcher Art die später bei den konkreten Taten im einzelnen zu erbringenden arbeitsteiligen Tatbeiträge sein werden. Zudem muß die Bandenabrede nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt jede Form auch stillschweigender Vereinbarung (BGH, Vorlagebeschluß des 4. Strafsenats NStZ 2001, 37; Lackner/Kühl a.a.O. § 244 Rdn. 6; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 244 Rdn. 23 jeweils

BGHSt 47, 214 (220):

m.w.N.). Häufig wird deshalb die Feststellung einer entsprechenden Bandenabrede überhaupt nur aus dem konkret feststellbaren wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen herzuleiten sein. Unter diesen Umständen könnte die eine "mittäterschaftliche" Mitgliedschaft begründende Banden abrede nur schwerlich nachgewiesen werden, wenn die objektiven Tatbeiträge einzelner als Mitglieder der Gruppierung in Betracht kommender Personen bei den Ausführungshandlungen - zumal in Anwendung des Zweifelsgrundsatzes (vgl. BGHSt 32, 48, 56 f.) - jeweils nur als Gehilfentätigkeit zu werten wären. Es liegt auf der Hand, daß hierdurch die Beteiligung derjenigen innerhalb der kriminellen Gruppe, die bei der eigentlichen Tatausführung im Hintergrund bleiben (sollen), in ihrem Unrechtsgehalt nur unzureichend erfaßt würde.

5. Danach hat das Landgericht die frühere Mitangeklagte B. im Ergebnis zu Recht als Bandenmitglied angesehen und hat es deshalb den Beschwerdeführer in den betreffenden Fällen jeweils zutreffend des schweren Bandendiebstahls für schuldig befunden. Nach den zur Bandenabrede getroffenen Feststellungen ist nicht zweifelhaft, daß der früheren Mitangeklagten B. für die Verwirklichung des Bandenzwecks wesentliche Aufgaben zufielen und sie in die aus dem Angeklagten, A. und ihr bestehende "Dreierbande" dauerhaft eingebunden war.

BGH, 22.03.2001 - GSSt 1/00

Redaktion — Tue, 05 Feb 2013 00:01:16 +0000

Daten

Fall:

Begriff der Bande

Fundstellen:

BGHSt 46, 321; JA 2002, 106; JuS 2001, 925; Kriminalistik 2001, 401; Life&Law 2001, 634; NJ 2001, 242; NJW 2001, 2266; NStZ 2001, 421; Polizei 2001, 243; StraFo 2001, 208; StV 2001, 274; StV 2001, 399; wistra 2001, 298

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

22.03.2001

Aktenzeichen:

GSSt - 1/00

Entscheidungstyp:

Beschluss

Instanzen:

LG Münster, 22.03.2001 - GSSt - 1/00

Stichwörter:

Bandendiebstahl - Bandenbegriff - Bandenwille - Bandeninteresse - Wegnahmehandlung

1. Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluß von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich.
2. Der Tatbestand des Bandendiebstahls setzt nicht voraus, daß wenigstens zwei Bandenmitglieder örtlich und zeitlich den Diebstahl zusammen begehen. Es reicht aus, wenn ein Bandenmitglied als Täter und ein anderes Bandenmitglied beim Diebstahl in irgendeiner Weise zusammenwirken. Die Wegnahmehandlung selbst kann auch durch einen bandenfremden Täter ausgeführt werden.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 46, 321

Paginierung:

BGHSt 46, 321 (321):

2. Der Tatbestand des Bandendiebstahls setzt nicht voraus, daß wenigstens zwei Bandenmitglieder örtlich und zeitlich den Diebstahl zusammen begehen. Es reicht aus, wenn ein Bandenmitglied als Täter und ein anderes Bandenmitglied beim

BGHSt 46, 321 (322):

Diebstahl in irgendeiner Weise zusammenwirken. Die Wegnahmehandlung selbst kann auch durch einen bandenfremden Täter ausgeführt werden.

StGB § 244 Abs. 1 Nr. 2 F: 26. Januar 1998

Großer Senat für Strafsachen

Beschluß

vom 22. März 2001

- GSSt 1/00 -

Landgericht Münster

Gründe

A. - I.

Das Landgericht hat die beiden Angeklagten wegen Bandendiebstahls und schweren Bandendiebstahls jeweils in mehreren, teils nur zum Versuch gediehenen Fällen zu Gesamtstrafen verurteilt.

Nach den Feststellungen kamen die Angeklagten im Mai 1998 überein, gemeinsam gebrauchte Fahrzeuge zu entwenden. In Ausführung ihres Vorhabens suchten sie von Anfang Juni bis zu ihrer Festnahme Ende Juli 1998 mehrere Autohäuser auf. Sie nahmen im Freien abgestellte Fahrzeuge in Augenschein und täuschten Kaufinteresse vor. Entsprechend ihrem Tatplan lenkte einer der Angeklagten die Aufmerksamkeit des Verkaufspersonals ab, während der andere die Situation nutzte, um unbemerkt einen der Originalschlüssel des besichtigten Fahrzeugs gegen einen mitgeführten, ähnlich aussehenden Schlüssel desselben Fahrzeugtyps auszutauschen. Am jeweils folgenden Wochenende wurden die teilweise mit einer elektronischen Wegfahrsperre ausgestatteten Fahrzeuge unter Verwendung des Originalschlüssels entwendet. Die Strafkammer konnte nicht feststellen, ob weitere Personen beteiligt waren.

II.

Gegen die Verurteilung wenden sich die beiden Angeklagten mit ihren Revisionen. Der für die Entscheidung über die Rechtsmittel zuständige 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hält die Sachrügen zum Schuldspruch für begründet:

BGHSt 46, 321 (323):

Seiner Auffassung nach steht der Verurteilung wegen Bandendiebstahls das in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB enthaltene Mitwirkungserfordernis nicht entgegen. Zwar könne seit dem Urteil des 3. Strafsenats vom 9. August 2000 - 3 StR 339/99 (BGHSt 46, 120), durch das die anders lautende frühere Rechtsprechung - zu Recht - aufgegeben worden sei, auch dasjenige Bandenmitglied Täter des Bandendiebstahls sein, das nicht selbst am Wegnahmeort agiere. Diese neue Rechtsprechung sei aber zu eng und führe zu Wertungswidersprüchen, soweit sie für eine Verurteilung wegen Bandendiebstahls voraussetze, daß jedenfalls zwei Bandenmitglieder bei der Wegnahme zeitlich und örtlich zusammengewirkt hätten, wenn auch nicht notwendig das angeklagte Bandenmitglied. Für den Tatbestand des Bandendiebstahls reiche vielmehr jedes irgendwie geartete Zusammenwirken von (wenigstens) zwei Bandenmitgliedern aus.

Der Schuldspruch wegen Bandendiebstahls könne aber deswegen keinen Bestand haben, weil entgegen der bisherigen ständigen Rechtsprechung das Tatbestandsmerkmal "Bande" dahin ausgelegt werden müsse, daß eine Verbindung von mindestens drei Personen Voraussetzung sei, der vom Landgericht festgestellte Zusammenschluß von nur zwei Personen für die Annahme einer Bande daher nicht ausreiche.

III.

Auf Anfrage des 4. Strafsenats, der sich an der beabsichtigten Entscheidung durch die Rechtsprechung der anderen Strafsenate gehindert sieht, haben der 1. Strafsenat (Beschluß vom 27. Juni 2000 - 1 ARs 6/00) und der 2. Strafsenat (Beschluß vom 21. Juni 2000 - 2 ARs 76/00) mitgeteilt, daß sie an ihrer Rechtsprechung sowohl zu der für eine Bande notwendigen Mindestzahl der Bandenmitglieder wie auch zu den Mitwirkungsvoraussetzungen bei der Ausführung des Diebstahls festhielten. Der 3. Strafsenat (Beschluß vom 16. August 2000 - 3 ARs 3/00) hat angeregt, den Großen Senat für Strafsachen wegen grundsätzlicher Bedeutung der aufgeworfenen Rechtsfragen anzurufen. Der 5. Strafsenat (Beschluß vom 4. April 2000 - 5 ARs 20/00) hat mitgeteilt, daß er der beabsichtigten Entscheidung nicht entgegentrete.

Daraufhin hat der 4. Strafsenat - wegen beabsichtigter Abweichung und wegen grundsätzlicher Bedeutung - dem Großen Senat

BGHSt 46, 321 (324):

für Strafsachen gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG mit Beschluß vom 26. Oktober 2000 (NStZ 2001, 35) folgende Rechtsfragen zur Entscheidung vorgelegt:

1. Setzt der Begriff der Bande eine Verbindung von mehr als zwei Personen voraus?

2. Erfordert der Tatbestand des Bandendiebstahls das zeitliche und örtliche Zusammenwirken von (mindestens) zwei Bandenmitgliedern?

Der Generalbundesanwalt ist zur ersten Vorlegungsfrage der Auffassung, es seien keine Gründe von Gewicht erkennbar, die Anlaß geben könnten, die gefestigte Rechtsprechung aufzugeben, daß die Verbindung von zwei Personen genügt, um die Anforderungen eines Bandendelikts zu erfüllen. Hinsichtlich der zweiten Vorlegungsfrage vertritt er die Auffassung, daß der Tatbestand des Bandendiebstahls kein örtliches und zeitliches Zusammenwirken von wenigstens zwei Bandenmitgliedern erfordert. Dies werde weder vom Gesetzeswortlaut vorgegeben, noch sei dies aus anderen zwingenden Gründen geboten. Dem Erfordernis der Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds sei Genüge getan, wenn ein Bandenmitglied am Wegnahmeort tätig werde und ein irgendwie geartetes Zusammenwirken beim Diebstahl mit einem anderen Bandenmitglied hinzukomme.

Der Generalbundesanwalt hat deshalb beantragt zu beschließen:

1. Der Begriff der Bande setzt eine Verbindung von mehr als zwei Personen nicht voraus.

2. Der Tatbestand des Bandendiebstahls erfordert nicht, daß mindestens zwei Bandenmitglieder die Tat in örtlichem und zeitlichem Zusammenwirken begehen.

Die Anrufung des Großen Senats ist jedenfalls wegen grundsätzlicher Bedeutung der vorgelegten Rechtsfragen gemäß § 132 Abs. 4 GVG zulässig.

Den vorgelegten Fragen kommt grundsätzlich Bedeutung zu, weil von ihrer Beantwortung in einer Vielzahl zukünftiger

BGHSt 46, 321 (325):

Strafverfahren - nicht nur wegen Diebstahls - abhängen wird, ob eine Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung zu erfolgen hat. Im Anfrageverfahren sind die divergierenden Auffassungen der Strafsenate zu diesen Rechtsfragen zutage getreten, so daß eine Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen sowohl zur Fortbildung des Rechts als auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist.

II.

Beide Rechtsfragen sind - wie es auch eine Vorlegung wegen grundsätzlicher Bedeutung voraussetzt (BGHSt - GS - 33, 356 [359]; 39, 221 [226]; 42, 139 [144]) - für die Entscheidung des vorlegenden Senats über die Revisionen der Angeklagten erheblich.

Der Erheblichkeit beider Fragen im Ausgangsverfahren steht nicht entgegen, daß es, je nach dem Ergebnis der Beantwortung der einen Frage, auf die andere für die Entscheidung über die Revisionen der Angeklagten möglicherweise nicht mehr ankommt. Erst bei einer Zusammenschau beider Fragen und ihrer aufeinander abgestimmten Beantwortung kann der Anwendungsbereich des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB in sachgerechter Weise neu bestimmt werden.

Der Große Senat für Strafsachen beantwortet die vorgelegten Rechtsfragen wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich.

Zum Bandenbegriff

Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluß von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich.

1. Der Tatbestand des Bandendiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB) schreibt, wie die anderen Vorschriften des Strafgesetzbuchs und des Nebenstrafrechts, die an das Merkmal der bandenmäßigen Begehung anknüpfen, keine Mindestzahl vor, ab der ein Zusammenschluß von Personen zu kriminellen Tun als eine Bande anzusehen ist. Nach der ständigen Rechtsprechung genügte für den Be

BGHSt 46, 321 (326):

griff der Bande eine auf einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung beruhende Verbindung von mindestens zwei Personen, die sich mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, für eine gewisse Dauer in Zukunft mehrere selbständige, im einzelnen noch unbestimmte Taten eines bestimmten Deliktstyps zu begehen (BGHSt 23, 239; 38, 26 [31]; BGH bei Dallinger MDR 1973, 555; BGH StV 1984, 245; NStZ 1986, 408; BGHR StGB § 250 Abs. 1 Nr. 4 Bande 1); für eine Bande war weder eine gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder zur Begehung solcher Delikte noch die Bildung einer festen Organisation vorausgesetzt (BGHSt 31, 203 [205]; 42, 255 [258]; BGH GA 1974, 308; BGH bei Holtz MDR 1977, 282).

2. Der so umschriebene Bandenbegriff wird in weiten Teilen des Schrifttums seit vielen Jahren abgelehnt (vgl. etwa Dreher NJW 1970, 1802; Tröndle GA 1973, 325, 328; Geilen Jura 1979, 445, 446; Schünemann JA 1980, 393, 395; Schild NStZ 1983, 69, 70). Die Einwände verstärkten sich nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15. Juli 1992 (BGBl I 1302), mit dem, ohne die Bande gesetzlich zu definieren, neue Bandendelikte geschaffen (§ 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB) und die Strafdrohung bereits vorhandener Bandendelikte unter bestimmten weiteren Voraussetzungen verschärft wurden (§ 244a Abs. 1 StGB, § 30a Abs. 1 BtMG). Der Annahme, der Zusammenschluß von zwei Personen genüge für eine Bande, wird von der überwiegenden Meinung in der Literatur hauptsächlich entgegengehalten, daß eine Willensbildung als gruppendynamischer Prozeß erst innerhalb einer größeren Gruppe entstehe und die Gefährlichkeit einer Bande erst bei mehr als zwei Mitgliedern unabhängig vom Aus- oder Hinzutreten einzelner Mitglieder gegeben sei (so in jüngster Zeit Erb NStZ 1999, 187; Endriß StV 1999, 445; Otto StV 2000, 313; Engländer JZ 2000, 630; Hohmann NStZ 2000, 258; Schmitz NStZ 2000, 477).

Trotz der erheblichen Kritik am herkömmlichen Bandenbegriff hat die Rechtsprechung bisher keinen Anlaß gesehen, ihre Definition der Bande zu ändern; sie hat es auch nicht für gerechtfertigt gehalten, den vom Bundesverfassungsgericht (NJW 1997, 1910,

BGHSt 46, 321 (327):

1911) gebilligten Begriff der Bande durch das Erfordernis organisatorischer Strukturen restriktiv auszulegen (BGH StV 1997, 592, 593; BGHR BtMG § 30a Bande 3). Da auch nach Auffassung der Rechtsprechung die bandenmäßige Tatbegehung eine gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte, über die aktuelle Tat tendenziell hinausreichende deliktische Zusammenarbeit darstellt, hat sie - insbesondere bei Verbindung von zwei Personen - aber zusätzlich verlangt, daß die Täter eines Bandendelikts ein gemeinsames übergeordnetes Bandeninteresse verfolgt haben (BGHSt 42, 255 [259]; BGH NStZ 1997, 90, 91; 1998, 255 m. Anm. Körner; BGHR BtMG § 30a Bande 8). Sie hat zur Abgrenzung der Bande von der mittäterschaftlichen Arbeitsteilung darauf abgestellt, ob ein über die jeweiligen Individualinteressen der Beteiligten hinausgehender gefestigter Bandenwille vorgelegen hat (BGH NJW 1996, 2316, 2317). Dazu hat sie Kriterien zu entwickeln versucht, Mit deren Hilfe der Begriff der Bande inhaltlich näher umschrieben und konkreter gefaßt werden sollte. Als Voraussetzung für die Annahme einer Bande bei Zwei-Personen-Verbindungen verlangten zuletzt alle Strafsenate des Bundesgerichtshofs ein Handeln mit gefestigtem Bandenwillen, wobei ein solcher, auf gewisse Dauer angelegter und verbindlicher Gesamtwille dann angenommen wurde, wenn die Täter ein gemeinsames übergeordnetes Bandeninteresse verfolgt hatten (BGH NStZ 1996, 443; 2001, 32, 33; NJW 1998, 2913; StV 1998, 599).

3. Diese in jüngerer Zeit entfalteten Bemühungen der Rechtsprechung um die Entwicklung sinnvoller und praktikabler Kriterien, die vor allem bei Zwei-Personen-Verbindungen eine dem Einzelfall gerecht werdende Abgrenzung von bandenmäßigen und anderen Zusammenschlüssen erlauben sollen, haben zu neuen Schwierigkeiten bei der Auslegung geführt. Sie rücken die Bandentat in die Nähe des Organisationsdelikts der kriminellen Vereinigung des § 129 StGB, obwohl die Bandendelikte, auch nach den Entscheidungen, die von der Notwendigkeit eines verbindlichen Gesamtwillens und der Verfolgung eines übergeordneten Bandeninteresses ausgehen, keine Organisationsdelikte sind (vgl. BGHSt 42, 255 [258]; BGH NStZ 1996, 339, 340; BGHR BtMG § 30a Bande 9).

BGHSt 46, 321 (328):

Hinzu kommt, daß es bisher nicht gelungen ist, die materiellrechtlichen Voraussetzungen eines "auf gewisse Dauer angelegten gefestigten Bandenwillens" oder des "übergeordneten Bandeninteresses" konkret zu umschreiben und rechtliche Maßstäbe festzulegen, die es den Tatgerichten ohne weiteres ermöglichen, im Einzelfall unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu prüfen und zu entscheiden, ob ein Zusammenschluß von zwei Personen eine Bande darstellt (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50.Aufl. § 244 Rn.19a; Franke/Wienroeder, BtMG 2. Aufl. § 30 Rn. 8).

4. Die wenig befriedigenden Lösungsversuche der Rechtsprechung verlangen ein Überdenken der materiellrechtlichen Voraussetzungen einer Bande.

Dies gilt verstärkt deshalb, weil das ursprünglich homogene Bild weniger Bandendelikte - Bandendiebstahl, Bandenraub und bandenmäßiger Schmuggel - die aufgrund ihrer geringen Anzahl in ihrem gemeinsamen Regelungsbereich, nämlich dem bandenmäßigen Zusammenschluß und der bandenmäßigen Tatbegehung, überschaubar und in Bezug auf die rechtlichen Voraussetzungen in sich stimmig festzulegen waren, nicht mehr besteht. Die genannten Bandendelikte sind mittlerweile durch eine Vielzahl von verschiedenen Straftatbeständen ergänzt worden, in denen die bandenmäßige Begehung entweder als tatbestandliches Qualifikationsmerkmal oder als Regelbeispiel eines besonders schweren Falles aufgeführt wird. Hierdurch sind die ehemals aus der Menge der Straftatbestände hervorgehobenen Bandendelikte zu Delikten der modernen Massenkriminalität abgewandelt worden (vgl. Hassemer StV 1993, 664).

a) Angesichts der fehlgeschlagenen Bemühungen der Rechtsprechung, unter Beibehaltung der Verbindung von zwei Personen als Mindestvoraussetzungen für eine Bande den Bandenbegriff durch zusätzliche Kriterien inhaltlich näher zu bestimmen, ist es sinnvoll und geboten, für eine Bande den Zusammenschluß von mindestens drei Personen zu kriminellem Tun vorauszusetzen. Der Wortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB und der Wortlaut der übrigen Tatbestände der Bandendelikte lassen sowohl die Annahme einer aus zwei Personen bestehenden Bande als auch die

BGHSt 46, 321 (329):

Anhebung der Mindestzahl der Bandenmitglieder auf drei Personen zu. Diese Erhöhung der Mindestmitgliederzahl ist ein einfaches und erfolgversprechendes Mittel, um die Abgrenzung der wiederholten gemeinschaftlichen Tatbegehung durch Personen, die nur Mittäter sind, von derjenigen der bandenmäßigen Begehung zu vereinfachen. Sie erleichtert die Abgrenzung vor allem auch in der praktischen Rechtsanwendung durch die Tatgerichte, da Zwei-Personen-Zusammenschlüsse von vornherein nicht mehr dem Bandenbegriff unterfallen. Die Anhebung der Mindestmitgliederzahl einer Bande von zwei auf drei dient damit der Rechtssicherheit und der einheitlichen Rechtsanwendung.

b) Zu einer weiteren Einschränkung des Bandenbegriffs besteht kein Anlaß. Insbesondere bieten die Entstehungsgeschichte und die Gesetzesmaterialien des OrgKG und der nachfolgenden Reformgesetze keinen Anhalt dafür, daß der Gesetzgeber die Bande als eine kriminelle Erscheinungsform mit einem Mindestmaß konkreter Organisation oder festgelegter Strukturen verstanden hat und verstanden wissen wollte (vgl. BTDrucks. 12/989 S.20f., 25). Er hat die Bande lediglich als mögliche Keimzelle der Organisierten Kriminalität gesehen und als Anknüpfungsmerkmal für erhöhte Strafdrohungen gewählt, indem er die schon im Strafgesetzbuch vorhandenen Merkmale der "gewerbsmäßigen" und "bandenmäßigen" Tatbegehung als besonders "organisationsverdächtig" aufgegriffen hat (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf des Bundesrats vom 26. April 1991 - BRDrucks. 219/91 S. 78). In diesem Zusammenhang sollte der Begriff der Bande nicht (neu) definiert werden. Es ist mit der früheren Rechtsprechung davon auszugehen, daß ein bandenmäßiger Zusammenschluß mehrerer Personen lediglich voraussetzt, daß diese sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige im einzelnen noch ungewisse Straftaten der im Gesetz beschriebenen Art zu begehen. Die Bande unterscheidet sich danach von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung mehrerer Personen zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Von der kriminellen Vereinigung unterscheidet sich die Bande dadurch, daß sie keine Organisationsstruktur aufweisen muß und für sie kein verbindlicher Gesamt

BGHSt 46, 321 (330):

wille ihrer Mitglieder erforderlich ist, diese vielmehr in einer Bande ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und effektiven Tatausführung und Beute- und Gewinnerzielung verfolgen können.

5. Der Änderung der Rechtsprechung zur Mindestzahl der Bandenmitglieder steht nicht der Umstand entgegen, daß der Gesetzgeber bei den Änderungen des materiellen Strafrechts den in der Rechtsprechung entwickelten Bandenbegriff zugrundegelegt hat.

Zwar läßt sich aus der Gesetzesnovellierung der letzten Jahrzehnte eine gesetzgeberische Bestätigung des von der Rechtsprechung definierten Bandenbegriffs ableiten (vgl. BGHSt 38, 26 [28]; Wessels/Hillenkamp, BT/2 23. Aufl. § 4 III 1 Rn. 271; Sya NJW 2001, 343, 344). Hingegen ist eine gesetzliche Festlegung oder Umschreibung des Bandenbegriffs, etwa in § 11 StGB, unterblieben, obwohl dem Gesetzgeber die seit mehr als 30 Jahren kontrovers geführte Diskussion zum Bandenbegriff nicht entgangen sein kann. Damit hat er es ersichtlich weiter der Rechtsprechung überlassen, den Begriff der Bande inhaltlich zu bestimmen; er hat ihr damit auch die Möglichkeit eingeräumt, Entwicklungen in der Rechtspraxis Rechnung zu tragen, wenn es zur Gewährleistung der Rechtssicherheit oder der einheitlichen Rechtsanwendung erforderlich ist.

6. Die Änderung der Rechtsprechung hat auch keine unvertretbaren Folgewirkungen.

a) Unzuträglichkeiten im Sinne einer unangemessenen milden Ahndung sind nicht zu befürchten. Für reisende Täter, die möglicherweise einer größeren Bande angehören, aber nur zu zweit die Taten ausführen und nur in diesem Umfang überführt werden können, bietet der in der Regel anwendbare Strafrahmen des § 243 Abs. 1 StGB genügend Spielraum, um eine für die jeweilige Tat angemessene Strafe zu finden. Für die vom Gesetzgeber mit dem OrgKG auch beabsichtigte Vorverlagerung der Strafbarkeit über § 30 StGB stehen jedenfalls im Betäubungsmittelstrafrecht mit § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG "Auffangvorschriften" zur Verfügung, die ebenfalls Verbrechenstatbestände enthalten und sowohl eine angemessene Bestrafung der bloßen

BGHSt 46, 321 (331):

Mittäterschaft als auch eine Erfassung der Verabredung über § 30 StGB ermöglichen. Die Einschränkung einer Vorverlagerung der Strafbarkeit über § 30 StGB (i.V.m. § 244a StGB oder § 260a StGB) im Bereich von Bandendiebstahl und -hehlerei dürfte von geringer praktischer Relevanz sein und fällt gegenüber der durch das Erfordernis von mindestens drei Bandenmitgliedern gewonnenen Rechtssicherheit und -klarheit nicht entscheidend ins Gewicht. Durch die Anhebung der Mindestmitgliederzahl auf drei Personen werden im übrigen die Wertungswidersprüche bei den sogenannten gemischten Banden aus Dieben und Hehlern (vgl. dazu Miehle StV 1997, 247, 248 f.; Erb NStZ 1998, 537, 538 f.) gemindert und, wenn die "Bande" lediglich aus einem Dieb und einem Hehler besteht, sogar gegenstandslos.

b) Die Einschränkung des Anwendungsbereichs der Bandendelikte auf Verbindungen von wenigstens drei Bandenmitgliedern grenzt die Anwendbarkeit der prozessualen Vorschriften nicht unverhältnismäßig ein, die die Zulässigkeit strafprozessualer Untersuchungshandlungen (auch) an die bandenmäßige Begehung einzelner Delikte anknüpfen (§§ 98a, 100a, 100c, 110a StPO). Für den durch bestimmte Tatsachen zu konkretisieren den "Verdacht" wird es eher auf die sonstigen Umstände der Tatbegehung ankommen, wie etwa konspirative Vorbereitung oder tatbegleitende Maßnahmen, die auf ein organisiertes Verhalten von mehr als zwei Personen hindeuten. Im übrigen knüpfen sämtliche dieser prozessualen Vorschriften nicht allein an den Verdacht von Bandendelikten, sondern überwiegend an den Verdacht anderer Straftaten an.

c) Durch die Änderung des Bandenbegriffs wird auch nicht das Vertrauen in die Kontinuität der Rechtsprechung beeinträchtigt. Die Kontinuität der Rechtsprechung war infolge der in Einzelfällen unterschiedlich verwendeten und ausgelegten Merkmale des "gefestigten Bandenwillens" und des "Tätigwerdens in einem übergeordneten Bandeninteresse" inhaltlich weitgehend verlorengegangen. Darüber hinaus erscheint es im Interesse der Rechtssicherheit sogar sinnvoll, der Praxis mit der Mindestanzahl von drei Bandenmitgliedern und dem Verzicht auf einen wie auch immer gearteten "Bandenwillen" klare Vorgaben an die Hand zu ge

BGHSt 46, 321 (332):

ben und damit eine feste Grundlage fÜr die künftige Rechtsanwendung zu schaffen.

II.

Zum Erfordernis der Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds im Tatbestand des Bandendiebstahls

Der Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB, wonach derjenige einen Bandendiebstahl begeht, der als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub und Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt, setzt nicht voraus, daß wenigstens zwei Bandenmitglieder örtlich und zeitlich die Wegnahmehandlung zusammen begehen. Es reicht aus, wenn ein Bandenmitglied als Täter und ein anderes Bandenmitglied beim Diebstahl in irgendeiner Weise zusammenwirken. Die Wegnahmehandlung selbst kann auch durch eine bandenfremde Person ausgeführt werden.

1. Nach der früheren Rechtsprechung konnte Täter eines Bandendiebstahls nur ein Bandenmitglied sein, das beim Bandendiebstahl am Ort der Wegnahme, wenn auch nicht notwendig körperlich, selbst mitwirkt (BGHSt 8, 205; 25, 18; 33, 50). Dem lag die Auffassung zugrunde, daß die Mitwirkung beim Diebstahl am Ort der Wegnahme täterschaftsbegründendes und Eigenhändigkeit voraussetzendes Merkmal sei, weil die vom Gesetz verlangte Mitwirkung sich auf den Täter beziehe. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 9. August 2000 - 3 StR 339/99 (BGHSt 46, 120) aufgegeben und dahin abgeändert, daß ein Mitglied einer Diebesbande auch dann Täter eines Bandendiebstahls sein kann, wenn es zwar nicht an der Ausübung des Diebstahls unmittelbar beteiligt war, aber auf eine andere als täterschaftlichen Tatbeitrag zu wertende Weise daran mitgewirkt hat. Diese Auslegung des Mitwirkungsmerkmals hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 20. September 2000 - 2 StR 186/00 (BGHSt 46, 138) für den Tatbestand des Bandenraubs gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB übernommen.

Daß die Täterschaft beim Bandendiebstahl nicht notwendig die unmittelbare Mitwirkung am Ort der Wegnahme voraussetzt, hat die Rechtsprechung bisher nur für die Fälle entschieden und anerkannt, in denen wenigstens zwei weitere Bandenmitglieder den Diebstahl im zeitlichen und örtlichen Zusammenwirken begangen

BGHSt 46, 321 (333):

hatten. Hieran anknüpfend ist nunmehr die Frage zu entscheiden, ob das Tatbestandsmerkmal "wer... unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt" grundsätzlich ein Zusammenwirken von wenigstens zwei Bandenmitgliedern am Ort der Wegnahme voraussetzt, auch wenn weitere Bandenmitglieder im Hintergrund oder bei der Vorbereitung der Tat mitgewirkt haben. Durch die Entscheidung, daß der Begriff der Bande den Zusammenschluß von wenigstens drei Personen zu kriminellem Tun voraussetzt, haben die Bandendelikte generell eine restriktive Auslegung erfahren. Dies ermöglicht es, die Auslegung des Mitwirkungserfordernisses im Tatbestand des Bandendiebstahls von der herkömmlichen Betrachtungsweise der Rechtsprechung zu lösen und die von ihr vorgenommene enge Anbindung an die unmittelbare Tatausführung aufzugeben.

2. Die Erweiterung des Anwendungsbereichs des Tatbestands des Bandendiebstahls in dem Sinne, daß jede Form des Mitwirkens am Diebstahl und nicht nur die persönliche Beteiligung am Ort der Wegnahme ausreicht, ist mit dem Wortlaut und der ratio des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB vereinbar. Dem stehen weder systematische Gründe entgegen, noch lassen sich durchgreifende Einwendungen aus der Entstehungsgeschichte der Norm ableiten.

a) Der Gesetzeswortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB sagt über die Art und Weise der Mitwirkung nichts aus. Er legt insbesondere nicht fest, daß es sich um eine "örtliche und zeitliche Mitwirkung" handeln muß und eine lediglich fördernde Beteiligung, etwa als Kopf der Bande im Hintergrund des Tatgeschehens, nicht in Betracht kommt (Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 244 Rn. 27; Kindhäuser NK-StGB § 244 Rn. 35; Arzt/Weber BT/2 § 14 Rn. 61 f.; Rengier, BT/1 2. Aufl. § 4 VI 2 Rn. 47; Wessels/Hillenkamp, BT/2 23. Aufl. § 4 III 2 Rn. 272; Arzt JuS 1972, 576, 579; Schünemann JA 1980, 393, 395; Schild GA 1982, 55, 83; Joerden StV 1985, 329, 330; Meyer JuS 1986, 189, 190; Küper GA 1997, 327, 334; Hohmann NStZ 2000, 258 f.; Sya NJW 2001, 343, 344; a.A. Hoyer SK-StGB § 244 Rn. 36; Taschke StV 1985, 367; Schmitz NStZ 2000, 477, 478).

aa) Der Begriff der Mitwirkung beim Stehlen erfaßt für sich genommen jede Form der Beteiligung am Diebstahl, die auch sonst

BGHSt 46, 321 (334):

nach den allgemeinen Regeln als Beitrag zur Förderung einer bestimmten Tat gewertet werden kann (vgl. Joerden StV 1985, 329, 330; Jakobs JR 1985, 342, 343, jew. Anm. zu BGHSt 33, 50). Sinn und Zweck des Tatbestands des Bandendiebstahls verlangen nicht, besondere Anforderungen an die Mitwirkung der Bandenmitglieder zu stellen. Die besondere Gefährlichkeit des Bandendiebstahls und damit der Grund für seine höhere Strafwürdigkeit liegt zum einen in der abstrakten Gefährlichkeit der auf eine gewisse Dauer angelegten allgemeinen Verbrechensverabredung, der Bandenabrede, zum anderen aber auch in der konkreten Gefährlichkeit der bandenmäßigen Tatbegehung für das geschützte Rechtsgut. Zwar wird mit der früheren Rechtsprechung auch von Vertretern der Literatur die Auffassung vertreten, das Erfordernis des Stehlens unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds kennzeichne die Tatausführung selbst und solle dem Umstand Rechnung tragen, daß die besondere Gefährlichkeit der Tat nur bei der räumlichen Anwesenheit von mindestens zwei Bandenmitgliedern am eigentlichen Tatort vorliege (Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 244 Rn. 27; Kindhäuser NK-StGB § 244 Rn. 36; Rengier, BT/1 § 4 VI 2 Rn. 47; Küper, BT 3. Aufl. S. 43 f.; Meyer JuS 1986, 189, 192; Otto StV 2000, 313, 314). Diese Auslegung des Mitwirkungserfordernisses beschränkt die straferhöhende Wirkung des zweiten Gefährlichkeitselements des Bandendiebstahls auf die an den Wegnahmeort gebundene Aktionsgefahr durch wenigstens zwei Bandenmitglieder. Dem Einschüchterungseffekt sowie der gesteigerten Durchsetzungsmacht mehrerer Täter gegenüber dem Opfer kommt beim Bandendiebstahl aber nur sekundäre Bedeutung zu. Eine potentielle Täter-Opfer-Konfrontation ist dem Tatbestand des Diebstahls nicht von vornherein immanent.

bb) Der Tatbestand des § 242 StGB schützt die Rechtsgüter des Eigentums und des Gewahrsams an einer Sache. Die Vorschrift des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB setzt voraus, daß durch die bandenmäßige Tatbegehung des Diebstahls diese Rechtsgüter einer erhöhten Gefährdung ausgesetzt werden. Eine so verstandene Aktions- und Ausführungsgefahr beim Bandendiebstahl kann jedoch nicht nur durch gemeinschaftliches Handeln am Ort der Wegnahme, sondern ebenso durch jedes arbeitsteilige Zusammenwirken wenig

BGHSt 46, 321 (335):

stens zweier Bandenmitglieder bei der Planung und Vorbereitung der Tat oder bei tatbegleitenden Maßnahmen gesteigert werden. Dies kann der Fall sein, wenn ein Bandenmitglied die Tat aufgrund seiner Ortskenntnisse oder besonderer Organisationsmöglichkeiten plant, ein anderes die erforderlichen Vorbereitungen trifft, indem es die notwendigen Werkzeuge oder Transportmittel besorgt, während wieder ein anderes Bandenmitglied - möglicherweise wegen seiner besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten - die Sache wegnehmen soll und ein weiteres Bandenmitglied für den Abtransport und die Sicherung der Beute Sorge trägt. Eine derartige Arbeitstellung, die vor allem für organisierte und spezialisierte Diebesbanden typisch ist, ist zumindest genauso gefährlich wie die Arbeitsteilung am Ort der Wegnahme selbst (so schon Arzt JuS 1972, 576, 579; Jakobs JR 1985, 340, 343; a.A. Zopfs GA 1995, 320, 327 f.; Engländer GA 2000, 578, 582).

b) Ein Festhalten am Erfordernis eines zeitlichen und örtlichen Zusammenwirkens von wenigstens zwei Bandenmitgliedern am Wegnahmeort ist nicht aus gesetzessystematischen Gründen geboten. Zwar trifft es zu, daß die Bandendelikte im Gesetz unterschiedlich tatbestandlich ausgestaltet sind; außer § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB fordert nur eine relativ geringe Zahl die Mitwirkung eines anderen Mitglieds (§ 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO 1977, § 19 Abs. 2 Nr. 1, § 22a Abs. 2 KWKG, § 52a Abs. 2 WaffG), während eine Vielzahl anderer Tatbestände, namentlich § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB, § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30a Abs. 1 BtMG, auf dieses Merkmal verzichtet. Daraus lassen sich jedoch für die Tatbestände, die das Mitwirkungserfordernis enthalten, insbesondere aber für § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB, keine Anforderungen an die inhaltliche Auslegung dieses Merkmals ableiten. Aus der vom Gesetzgeber erkennbar vorgenommenen Differenzierung folgt lediglich, daß das Mitwirkungserfordernis nicht in einer Weise ausgelegt werden darf, daß ihm keine eigenständige, tatbestandsumschreibende Bedeutung mehr zukommt. Das ist aber beim Bandendiebstahl nicht der Fall, solange - entsprechend dem Wortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB - ein irgendwie geartetes Zusammenwirken des Täters mit einem anderen Bandenmitglied gefordert wird. Auch darin kommt dem Mitwirkungserfordernis

BGHSt 46, 321 (336):

eine den Anwendungsbereich der Vorschrift beschränkende Funktion zu. Einen Bandendiebstahl begeht weder das Mitglied einer Bande, das einen Diebstahl allein ohne Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds verübt, noch dasjenige, das bei der Tat ausschließlich mit bandenfremden Personen zusammenwirkt. Die Ausklammerung solcher Fälle aus dem Tatbestand des Bandendiebstahls macht auch Sinn, weil in ihnen die besondere Gefährlichkeit der Bandenabrede und die der bandenmäßigen Tatbegehung nicht gleichzeitig zum Tragen kommen.

Gegen die schon vom vorlegenden Senat im Anfrage- und Vorlegungsverfahren vertretene weite Auslegung des Mitwirkungserfordernisses in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB läßt sich nicht mit Erfolg einwenden, diese Auslegung erfasse, indem sie irgendeine Beteiligungshandlung eines anderen Bandenmitglieds genügen lasse, allein den Strafschärfungsgrund der erhöhten Organisationsgefahr, die sich aus dem Bandenzusammenschluß ergebe und als solche schon Inhalt des Tatbestandsmerkmals der Mitgliedschaft in der Bande sei (Engländer GA 2000, 578, 581 f.; ders. JR 2001, 78, 79). Auch die weite Auslegung des Mitwirkungsmerkmals trägt dem Gesichtspunkt der gesteigerten Ausführungsgefahr Rechnung, weil die Tatbeiträge der einzelnen Bandenmitglieder in die Tatausführung einfließen und sich in ihrer Wirkung gegenseitig verstärken. Diese die Effizienz der Tathandlung erhöhende bandenmäßige Ausführungsgefahr ist nicht gleichzusetzen mit der schon vom bandenmäßigen Zusammenschluß ausgehenden Organisationsgefahr. Denn die abstrakte Gefährlichkeit der Bandenabrede liegt in der engen Bindung, die die Mitglieder für die Zukunft und für eine gewisse Dauer eingehen und die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung bildet (vgl. BGHSt 23, 239 [240]). Die Steigerung der Effektivität der Tatausführung ist ein hiervon unabhängiges Gefährlichkeitselement, das die Bandendelikte, die die Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds bei der Tatbegehung vorsehen, nach wie vor von denjenigen Bandendelikten unterscheidet, die kein ausdrücklich im Tatbestand genanntes Mitwirkungsmerkmal enthalten. Bei diesen genügt die Realisierung der im bandenmäßigen Zusammenschluß liegenden Organisationsgefahr, indem ein Bandenmitglied die Tat für die Bande begeht.

BGHSt 46, 321 (337):

Der Verzicht auf das Erfordernis eines örtlichen und zeitlichen Zusammenwirkens von (mindestens) zwei Bandenmitgliedern am Tatort fügt sich zwanglos an die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB an. Nach übereinstimmender Auffassung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs muß sich der Täter des Bandendiebstahls nicht mehr - wie nach früherer Rechtsprechung - selbst am Tatort an der Ausführung des Diebstahls unmittelbar beteiligen. Vielmehr reicht es aus, wenn er auf eine andere - als täterschaftliche Beteiligung zu wertende - Weise daran mitgewirkt hat (BGHSt 46, 120 und 138). Setzt aber die Verurteilung wegen täterschaftlichen Bandendiebstahls nicht mehr voraus, daß der Angeklagte selbst am Tatort anwesend war, so liegt es nahe, die Tatbestandsmäßigkeit seines Verhaltens als Bandendiebstahl im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB auch nicht mehr davon abhängig zu machen, daß zwei andere Bandenmitglieder sich an der Wegnahmehandlung am Tatort in räumlichem und zeitlichem Zusammenwirken beteiligt haben.

c) Auch aus der Entstehungsgeschichte des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB lassen sich durchgreifende Einwendungen gegen die weite Auslegung des Mitwirkungserfordernisses nicht ableiten. Zwar hat der Gesetzgeber des 1. Strafrechtsreformgesetzes, mit dem § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. - die Vorläufervorschrift des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB - in das Strafgesetzbuch eingefügt wurde, die höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 243 Nr. 6 StGB a.F. gekannt und gebilligt, wonach nur diejenigen Bandenmitglieder als Täter des Bandendiebstahls in Betracht kamen, die örtlich und zeitlich an dem Diebstahl mitgewirkt hatten; auch hat er den Vorschlag, das Merkmal der Mitwirkung in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. und § 244a StGB zu streichen, verworfen (vgl. Niederschriften über die Sitzungen des Unterausschusses des Rechtsausschusses des Bundesrats, Sitzung vom 2. April 1990 S. 41). Indes kann dieser Wille des Gesetzgebers nicht als maßgebliches Argument gegen eine das Mitwirkungserfordernis inhaltlich erweiternde Auslegung geltend gemacht werden. Bei der Schaffung neuer Bandendelikte ist weitgehend unklar geblieben, warum der Gesetzgeber - etwa im Betäubungsmittelstrafrecht - auf das Mitwirkungserfordernis verzichtet oder es - besonders zweifelhaft - im Waffenrecht wei

BGHSt 46, 321 (338):

terhin verlangt hat (vgl. Nadler NStZ 1985, 162; Katholnigg/Brüner ZRP 1984, 173 f.; Engländer JR 2001, 78, 79). Angesichts dieser wenig stringenten Unterscheidung innerhalb der Bandendelikte ist ein Wille des historischen Gesetzgebers, der einer erweiternden Auslegung des Mitwirkungsmerkmals durch die Rechtsprechung ernstlich entgegenstünde, nicht festzustellen.

3. Das Merkmal der Mitwirkung beim Bandendiebstahl setzt ferner nicht voraus, daß jedes der zusammenwirkenden Bandenmitglieder Täter ist. Es genügt für den Tatbestand auch, wenn ein Bandenmitglied mit einem anderen Bandenmitglied in irgendeiner Weise, etwa als Gehilfe, zusammenwirkt. Auch dann findet das Gefährlichkeitspotential der Bande in der von mehreren Bandenmitgliedern ausgeführten Tat seinen Niederschlag (vgl. Ruß in LK 11. Aufl. § 244 Rn. 13; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 244 Rn.22; Wessels/Hillenkamp, BT/2 23.Aufl. 54 III 2 Rn. 272, jew. m.N.).

Die Voraussetzungen eines Bandendiebstahls können selbst dann erfüllt sein, wenn die Wegnahmehandlung von einem Nichtbandenmitglied für die Bande ausgeführt wird. Bedienen sich die Mitglieder einer Bande eines Nichtmitglieds als Hilfsperson, weil dieses z.B. über spezielle Kenntnisse oder Fähigkeiten verfügt, die die unmittelbare Wegnahmehandlung erst ermöglichen oder zumindest erleichtern, so hindert das die Annahme eines Bandendiebstahls nicht, wenn im übrigen zwei Mitglieder der aus zumindest drei Personen bestehenden Bande am Diebstahl mitwirken und wenigstens einem von ihnen die unmittelbare Tatausführung des Nichtmitgliedes als Täter zuzurechnen ist. Denn auch beim Bandendiebstahl gelten die allgemeinen Teilnahme- und Zurechnungsregeln, nach denen Täterschaft nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen voraussetzt. So kann für die Annahme von Mittäterschaft ausreichen, wenn mehrere die Begehung eines Diebstahls derart vereinbaren, daß nur einer von ihnen die Wegnahme (körperlich) durchführen soll, weil diese besser als die anderen dazu geeignet ist (vgl. BGHSt 16, 12 [14 f.]). Der Umstand, daß ein unmittelbar die Wegnahme ausführender Dritter nicht Mitglied der Bande ist, steht nur dessen Verurteilung als Täter eines Bandendiebstahls entgegen, nicht aber der Annahme eines Bandendiebstahls.

BGH, 09.08.2000 - 3 StR 339/99

Redaktion — Sat, 01 Dec 2012 22:34:54 +0000

Daten

Fall:

Bandendiebstahl des tatortsabwesenden Mittäters I

Fundstellen:

BGHSt 46, 120; EBE/BGH 2000, 310; JuS 2001, 84; NJW 2000, 3364; NStZ 2000, 645; StV 2000, 675

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

09.08.2000

Aktenzeichen:

3 StR 339/99

Entscheidungstyp:

Urteil

Stichwörter:

Bandenmitglied - Bande - Bandenraub - Bandendiebstahl - Zusammenwirken - Beteiligung - Tatort

Ein Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, kann nicht nur dann Täter eines Bandendiebstahls sein, wenn es am Tatort an der Ausführung des Diebstahls unmittelbar beteiligt ist. Es reicht aus, daß es auf eine andere als täterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende Weise daran mitwirkt und der Diebstahl von mindestens zwei weiteren Bandenmitgliedern in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begangen wird.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 46, 120

Paginierung:

BGHSt 46, 120 (120):

StGB § 244 Abs. 1 Nr. 2 F: 26. Januar 1998, StGB § 244 a Abs. 1

3. Strafsenat

Urteil

vom 9. August 2000 g.K.

- 3 StR 339/99 -

Landgericht Hannover

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in acht Fällen und wegen Beihilfe zum Be

BGHSt 46, 120 (121):

trug in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten ist hinsichtlich der erhobenen Verfahrensrüge offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Auch die Sachrüge hat keinen Erfolg.

Nach den Feststellungen schloß sich der Angeklagte einer aus fünf namentlich ermittelten und weiteren unbekannten Tätern bestehenden Diebesbande an. Zweck der Bande war es, den Kraftfahrzeugmarkt in Polen mit Ersatzteilen zu beliefern, die sie sich dadurch beschaffte, daß sie in nächtlichen Diebstahlsserien Fahrzeuge bestimmter Marken entwendete und diese in einem Waldversteck ausschlachtete.

Der Angeklagte lebte als einziges Mitglied der im übrigen aus Polen stammenden Bande in der Bundesrepublik Deutschland und kannte sich im Raum B., Hi. und Ha. aus. Ihm fiel nach dem gemeinsamen Tatplan zunächst die Aufgabe zu, Örtlichkeiten auszukundschaften, die sich zur Durchführung der Demontage der gestohlenen Fahrzeuge eigneten. Die Bande bevorzugte hierbei stadtnahe, aber dennoch abgelegene Waldstücke, die von der Straße her nicht eingesehen werden konnten, jedoch mit Fahrzeugen erreichbar waren. Im Rahmen der Tatausführung hatte der Angeklagte sodann seine Komplizen zu der von ihm ausgesuchten Stelle zu lotsen, indem er ihnen mit einem seiner Pkw vorausfuhr, während ein zweites auf ihn zugelassenes Fahrzeug und in zwei Fällen ein weiteres Fahrzeug mit den übrigen Bandenmitgliedern ihm folgte. Während der Angeklagte auf einem in der Nähe gelegenen Parkplatz wartete oder in den nächsten Ort fuhr, um dort zu warten, entwendeten die anderen Mitglieder, die mindestens zu dritt mit dem oder den anderen auf den Angeklagten zugelassenen Fahrzeugen zur Diebestour aufbrachen, Pkw und verbrachten sie in das Waldstück, wo sie ausgeschlachtet wurden. Von dort aus fuhr sodann ein Täter mit einem Fahrzeug des Angeklagten und der Diebesbeute Richtung Polen. Dem Angeklagten, der über mehrere Fahrzeuge verfügte, oblag es weiter, der Bande mit deutschen Kennzeichen versehene Autos zur Verfügung zu stellen, um sie in die Lage zu versetzen, unauffälliger agieren zu können. Zu diesem Zweck ließ er

BGHSt 46, 120 (122):

auch im Eigentum anderer Täter stehende Fahrzeuge auf seinen Namen zu.

II.

Der Schuldspruch wegen mittäterschaftlich begangenen schweren Bandendiebstahls in acht Fällen gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 aF (§ 244 Abs. 1 Nr. 2 in der ab 1. April 1998 geltenden Fassung), § 244 a Abs. 1 Alt. 1 iV.m. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 StGB, der allein der Erörterung bedarf, weist keinen Rechtsfehler auf. Die Bewertung der Tatbeteiligung des Angeklagten als Mittäterschaft und nicht als Beihilfe hält sich im Rahmen des dem Tatrichter zustehenden Beurteilungsspielraums und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die weitere zutreffend begründete Annahme der Kammer, der Angeklagte sei Mitglied einer Diebesbande gewesen und habe auch als solches gehandelt. Allerdings hat die Strafkammer die Frage nicht erörtert, ob der Angeklagte die Taten "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds" begangen hat. Der Verurteilung wegen mittäterschaftlich begangenen schweren Bandendiebstahls steht jedenfalls nicht entgegen, daß der Angeklagte in keinem der abgeurteilten Fälle selbst am Tatort war, als die Fahrzeuge jeweils von mindestens zwei weiteren Bandenmitgliedern entwendet wurden.

Zum Tatbestand des Bandendiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB gehört nicht nur, daß sich mindestens zwei Personen (BGHSt 23, 239, 240) durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung zur fortgesetzten Begehung mehrerer selbständiger, im einzelnen noch unbestimmter Diebstähle oder Raubtaten verbunden haben (vgl. Ruß in LK 11. Aufl. § 244 Rdn. 11 ff. m.w.N.). Er sieht darüber hinaus - wie z.B. die Bandendelikte in § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO, § 52 a Abs. 2 Satz 2 WaffG, § 19 Abs. 2 Nr. 1, § 22 a Abs. 2 Satz 2 KWKG - vor, daß ein Bandenmitglied die Tat unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.

1. Nach bislang ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs erforderte dieses Tatbestandsmerkmal stets, daß die Bandenmitglieder während der Tatausführung zeitlich und örtlich, wenn auch nicht notwen

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dig körperlich zusammenwirken (vgl. RGSt 66, 236, 240 ff.; 73, 322, 323; BGHSt 8, 205, 206 ff.; 25, 18; 33, 50, 52; BGH bei Holtz MDR 1994, 763; BGH NStZ 1996, 493; BGH StV 1995, 586; 1997, 247; BGH, Beschl. vom 9. Dezember 1997 - 4 StR 544/97 - und 18. Dezember 1997 - 4 StR 610/97; dagegen ausdrücklich offen gelassen in BGH, Beschl. vom 19. März 1997 - 5 StR 18/97). Diese Rechtsprechung hatte zur Folge, daß ein am Tatort nicht selbst mitwirkendes Bandenmitglied auch dann nicht als Täter eines Bandendiebstahls bestraft werden konnte, wenn es - wie hier - nach allgemeinen Grundsätzen aufgrund seines Täterwillens und seines Tatbeitrags als Mittäter an dem Grunddelikt des Diebstahls anzusehen war. Für das abwesende Bandenmitglied kam dann lediglich eine Bestrafung wegen mittäterschaftlicher Begehung des einfachen Diebstahls, ggf. in Tateinheit mit Beihilfe oder Anstiftung zum Bandendiebstahl in Betracht (BGHSt 25, 18, 19; 33, 50, 52; BGH StV 1997, 247).

a) In früheren Entscheidungen hat das Reichsgericht den Wortlaut des § 243 Nr. 6 StGB - der Vorgängervorschrift des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB in der Fassung des 1. StrRG -, wonach ein Bandendiebstahl voraussetzte, daß "an dem Diebstahl mehrere mitwirken, welche sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden haben", zunächst dahingehend verstanden und ausgelegt, daß der Begriff "der Mitwirkung mehrerer" keinesfalls mehr voraussetze als der Begriff der Mittäterschaft (RG Rspr. Bd. 6, 644, 646 f.; RGSt 25, 421, 422 f.). Es hat erstmals in der Entscheidung RGSt 66, 236 die Auffassung vertreten, daß das Merkmal "der Mitwirkung mehrerer beim Diebstahl" enger sei als der weite Begriff der Mittäterschaft. In dieser Entscheidung hat das Reichsgericht in bewußter Abgrenzung zu der damals herrschenden sog. subjektiven Täterlehre das Merkmal des "Mitwirkens mehrerer beim Diebstahl" dahin ausgelegt, daß ein irgendwie geartetes zeitliches und örtliches Zusammenwirken mehrerer Mitglieder der Bande bei der Ausführung der einzelnen Diebstähle vorauszusetzen sei (vgl. RGSt 66, 236, 241). Denn der weite Täterbegriff der sog. Interessentheorie, die auf den Grad des eigenen Interesses am Taterfolg abstellte, so daß für die

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Annahme von Mittäterschaft eine geistige oder intellektuelle Mitwirkung fern vom Ort der Tat als Tatbeitrag genügen konnte, wenn nur das Interesse am Erfolg der Tat genügend ausgeprägt war, war nach dieser Auffassung nicht gleichzusetzen mit der besonderen Strafwürdigkeit des Bandendiebstahls, der gerade durch die infolge gemeinschaftlicher Ausführung gesteigerte Gefährlichkeit der Tat gekennzeichnet werde. Grund für die erhöhte Strafdrohung beim Bandendiebstahl war nach dem Verständnis des Reichsgerichts zum einen zwar die in dem willensmäßigen Zusammenschluß auf Dauer - und damit in der Bandenabrede - liegende allgemeine Gefahr, zum anderen aber auch der gefahrerhöhende Umstand des örtlichen und zeitlichen Zusammenwirkens mehrerer bei der Tatausführung, so daß nur diejenigen Bandenmitglieder, die bei der Ausführung - gleich ob als Täter oder Teilnehmer - zugegen und mittätig waren, aus § 243 Nr. 6 StGB aF bestraft werden konnten (vgl. RGSt 66, 236, 242; 73, 322, 323).

b) Diese vor allem auf die Einschränkung der ausufernden subjektiven Täterschaftslehre abzielende Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. dazu Jakobs JR 1985, 340, 342 f. Anm. zu BGHSt 33, 50 und Meyer JuS 1986, 189, 191; auch schon Kielwein MDR 1956, 308 Anm. zu BGHSt 8, 205), hat der Bundesgerichtshof im wesentlichen übernommen (vgl. BGH, Urt. vom 18. Februar 1954 - 3 StR 814/53); sie ist in der Entscheidung BGHSt 8, 205 jedoch dahin eingeschränkt worden, daß nur noch für die Annahme der Täterschaft beim Bandendiebstahl vorausgesetzt wurde, daß das Bandenmitglied auch an dem einzelnen Diebstahl örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich gemeinsam zusammen mit mindestens einem weiteren Bandenmitglied gewirkt hat. Soweit das Reichsgericht das Mitwirken am Tatort auch für Teilnehmer des Bandendiebstahls für eine Bestrafung aus dem Strafrahmen des § 243 Nr. 6 StGB aF als notwendig erachtet hatte, hat der Bundesgerichtshof dies ausdrücklich aufgegeben. Grund für diese Kehrtwendung war die Überlegung, daß zwar außerhalb der Bande stehende Nichtmitglieder als Anstifter oder Gehilfe des Bandendiebstahls bestraft werden könnten, dies aber bei einem Bandenmitglied, das örtlich nicht

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tätig geworden sei, nicht möglich sein solle, obwohl es eine höhere Mitschuld an der Tat treffe als ein Nichtmitglied, weil es am Fortbestehen der gefährlichen Verbrechensverabredung der Bande noch immer teilhabe (BGHSt 8, 205, 207 f.). Die Mitgliedschaft in einer Bande wurde dabei noch nicht als persönliches Verhältnis oder Merkmal verstanden. Auf dieser durch BGHSt 8, 205 vorgegebenen Linie hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zum Bandendiebstahl, auch nach der Neufassung des Tatbestandes durch das 1. StrRG in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF, die den Regelungsgehalt des Bandendiebstahls unverändert lassen sollte (vgl. BTDrucks. V/4094 S. 36 i.V.m. BTDrucks. IV/650 S. 407), fortgeschrieben. Dabei hat er vor allem deshalb auf die Notwendigkeit der Mitwirkung eines weiteren Bandenmitglieds am Ort der Tat abgestellt, weil durch sie die Effizienz der eigentlichen tatbestandsmäßigen Handlung der Wegnahme und die vom einzelnen Täter ausgehende "Aktionsgefahr" erhöht werde.

2. Durch diese Rechtsprechung wurde § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF, § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB nF als Sonderdelikt behandelt (BGHSt 8, 205, 207) "Sonderregelung der Täterschaft beim Bandendiebstahl"), ohne daß der Wortlaut des Gesetzes dazu Anlaß bot (vgl. Dünnebier JR 1956, 148, 149 Anm. zu BGHSt 8, 205; vgl. auch Arzt JuS 1972, 576, 580 unter VI 2. aE). Nach einer anderen Auffassung (vgl. Küper GA 1997, 327, 332 f.) wird auf diese Weise das örtliche und zeitliche Zusammenwirken zum täterschaftsbegründenden, Eigenhändigkeit voraussetzenden Tatbestandsmerkmal. Ein nicht unwesentlicher Teil des Schrifttums steht deshalb der bisherigen Rechtsprechung kritisch bis ablehnend gegenüber (Arzt JuS 1972, 576; Brandts/Seier JA 1985, 367; Eser in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 244 Rdn. 27; Geilen Jura 1979, 445, 501; Günther in SK-StGB § 250 Rdn. 40; Jakobs JR 1985, 342; Joerden StV 1985, 329; Kielwein MDR 1956, 308; Küper GA 1997, 328, 333; Kindhäuser in NK-StGB § 244 Rdn. 34 ff.; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT 1. Teilbd. 8. Aufl. § 33 Rdn. 125; Meyer JuS 1986, 189; Rengier, Strafrecht BT/1 2. Aufl. § 4 Rdn. 47; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT/2 21. Aufl. § 4 Rdn. 272), zumal der zur Zeit der Entschei

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dung RGSt 66, 236 vorherrschende extensive Täterbegriff in der Rechtsprechung keine Anwendung mehr findet und auch von der h.M. im Schrifttum nicht mehr vertreten wird.

Von den Vertretern dieser Gegenmeinung wird zum einen geltend gemacht, daß der Gesetzeswortlaut "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds" über die Art und Weise der Mitwirkung nichts aussage, insbesondere nicht festlege, daß es sich um eine "örtliche und zeitliche" und nicht eine lediglich geistige Mitwirkung als "Kopf der Bande" handeln müsse (Meyer JuS 1986, 189, 190; ähnlich Arzt JuS 1972, 576, 579; Eser a.a.O.; Kindhäuser a.a.O. Rdn. 35 f.; Schild GA 1982, 55, 83; a.A. Hoyer SK-StGB § 244 Rdn. 36; Taschke StV 1985, 367 f.). Als wesentliches Argument gegen die Rechtsprechung wird eingewandt, daß auch die Voraussetzungen der täterschaftlichen Begehung des Bandendiebstahls nach den heute geltenden Grundsätzen der Teilnahmelehre gehandhabt werden müßten, weil es sonst hinsichtlich des Grunddelikts des § 242 StGB und der Qualifikation des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu einer "gespaltenen Täterschaft" komme (vgl. Brandts/Seier JA 1985, 367; Joerden StV 1985, 329 f. Anm. zu BGHSt 33, 50; Meyer JuS 1986, 189, 191). Wenn aber die allgemeinen Grundsätze für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme maßgebend seien, so müsse einem als Mittäter am Diebstahl gemäß § 242 StGB anzusehenden Bandenmitglied das Mitwirken mehrerer anderer Bandenmitglieder an der Wegnahme als tatbezogenes, die Tatausführung selbst kennzeichnendes Merkmal zugerechnet werden, wenn die Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 StGB gegeben seien (vgl. Arzt/Weber BT/3 Rdn. 235; Eser a.a.O.; Joerden StV 1985, 329, 330; Kindhäuser a.a.O. Rdn. 35; Küper GA 1997, 327, 333 f.; Rengier BT/1 § 4 Rdn. 47; Günther a.a.O.; Wessels/Hillenkamp BT/2 § 4 III 2; Schünemann JA 1980, 393, 395). Aus diesen Gründen läßt ein Teil der Literatur für die Täterschaft beim Bandendiebstahl schon das Zusammenwirken eines Bandenmitglieds, das sich nicht am Ort der Tat befindet, mit einem weiteren, den Diebstahl ausführenden Bandenmitglied genügen (vgl. Arzt JuS 1972, 576, 579; Schild GA 1982, 55, 83; Schünemann JA 1980, 393, 395). Die überwiegende Zahl der der Rechtsprechung

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entgegentretenden Schrifttumsvertreter hält es jedoch für erforderlich, daß wenigstens zwei Bandenmitglieder den Diebstahl ausführen, weil dann die den Schutzzweck des Tatbestandes des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB kennzeichnende erhöhte Gefahr für die Geschädigten und die Effizienzsteigerung der Tatausführung infolge arbeitsteiliger Wegnahmehandlung vorliege, so daß es für ein weiteres Bandenmitglied genüge, wenn es auf sonstige Weise mit den vor Ort tätigen Bandenmitgliedern zusammenwirke, und wenn damit zugleich auch die Voraussetzungen der Täterschaft erfüllt seien.

3. Der Senat hält an seiner in BGHSt 8, 205 geäußerten Rechtsauffassung nicht mehr fest, weil die in der Literatur erhobenen, dogmatisch fundierten Einwände gegen die widersprüchliche Anwendung der geltenden Grundsätze der Teilnahmelehre durchgreifen, zumal der Gesetzeswortlaut "als Mitglied einer Bande ... unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt" nicht zwingend in dem Sinne ausgelegt werden muß, daß jedes mittäterschaftlich an einem konkreten Diebstahl beteiligte Bandenmitglied seinen Tatbeitrag am Ort der Tatausführung leisten muß, um als Täter des Bandendiebstahls behandelt zu werden.

Der Senat legt das Tatbestandsmerkmal "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds" nunmehr wie folgt aus:

Diesen Rechtssatz hat der Senat in seinem Beschluß vom 22. Dezember 1999 (NStZ 2000, 255 mit Anm. Hohmann; StV 2000, 310 mit Anm. Otto) den anderen Strafsenaten vorgelegt und angefragt, ob sie an ihren entgegenstehenden eigenen Entscheidungen festhalten. Der 1. (StV 2000, 315), 2. und 5. Strafsenat haben gemäß § 132 Abs. 3 GVG mitgeteilt, daß

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sie diesem Rechtssatz unter Aufgabe eigener entgegenstehender Rechtsprechung zustimmen bzw. der beabsichtigten Entscheidung nicht entgegentreten. Auch der 4. Strafsenat hat der Rechtsauffassung des Senats zugestimmt (JZ 2000, 628 unter II. 2., mit Anm. Engländer S. 630); weitergehend will er es sogar ausreichen lassen, daß nur ein Bandenmitglied am Tatort handelt; er verlangt aber als Voraussetzung für die Annahme einer Bande generell mindestens drei Mitglieder (so auch Hohmann a.a.O. S. 258 f.). Der Senat kann hier offen lassen, ob er dieser Auffassung folgt. Für die Entscheidung in der vorliegenden Sache kommt es nicht darauf an, weil eine Verurteilung des sich nicht am Tatort befindenden Bandenmitglieds als Täter eines Bandendiebstahls unter Zugrundelegung der Auslegung des Mitwirkungserfordernisses durch den erkennenden Senat nur dann in Betracht kommt, wenn die Bande - wie im vorliegenden Fall - aus mindestens drei Mitgliedern besteht.

4. Eine Auslegung des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB dahingehend, daß auch ein nicht am Tatort anwesendes Bandenmitglied den Bandendiebstahl täterschaftlich begehen kann, wenn es auf sonstige Weise Tatbeiträge leistet und dadurch am Diebstahl mitwirkt, läßt sich jedenfalls für den - hier allein entscheidungserheblichen - Fall, daß mindestens zwei weitere Bandenmitglieder arbeitsteilig am Tatort handeln, dogmatisch ohne weiteres begründen.

a) Die Mitgliedschaft in einer Bande ist nach inzwischen herrschender Meinung ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB (BGH bei Holtz MDR 1978, 624 unter Bezugnahme auf BGHSt - GSSt - 12, 220; BGH StV 1995, 408; NStZ 1996, 128; BGH, Beschl. vom 18. März 1998 - 5 StR 1/98; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 244 Rdn. 15; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 244 Rdn. 7; Herdegen in LK 11. Aufl. § 250 Rdn. 32; Ruß in LK 11. Aufl. § 244 Rdn. 13; Günther in SK-StGB § 250 Rdn. 41; Arzt JuS 1972, 576, 579; Schünemann JA 1980, 393, 395 f.; Schild GA 1982, 55, 83; Wessels/Hillenkamp BT/2 Rdn. 272; abweichend noch BGHSt 8, 205, 208), das in der Person eines jeden Teilnehmers am Diebstahl gegeben sein muß, um eine Strafbarkeit aus § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244 a Abs. 1 StGB zu eröffnen.

BGHSt 46, 120 (129):

Demgegenüber ist das Merkmal "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds" ein tatbezogenes, die Tatausführung näher kennzeichnendes Tatbestandsmerkmal, das akzessorisch zu behandeln ist und nach den allgemeinen Teilnahmeregeln, insbesondere nach § 25 Abs. 2 StGB, dem nicht am Tatort agierenden Bandenmitglied zugerechnet werden kann (so auch Arzt JuS 1972, 576, 579; Eser a.a.O. Rdn. 28; Günther a.a.O. Rdn. 40; Schünemann JA 1980, 393, 395; Wessels/Hillenkamp BT/2 Rdn. 272; ähnlich auch Küper GA 1997, 327, 333 f.).

Deshalb reicht es für eine mittäterschaftliche Verwirklichung des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB aus, daß zwei Bandenmitglieder am Tatort den Diebstahl in örtlichem und zeitlichem Zusammenwirken begehen, wenn das dritte oder jedes weitere Bandenmitglied zwar nicht am Tatort anwesend ist, aber auf eine sonstige Art und Weise - in der Vorbereitungs- oder Beendigungsphase oder zeitgleich mit der unmittelbaren Ausführung durch die am Ort handelnden Täter - seine die Tat fördernden, stützenden oder begleitenden Tatbeiträge leistet. Die gleichen Grundsätze gelten auch für die Mittäterschaft bei der Qualifikation des schweren Bandendiebstahls nach § 244 a StGB . Auch hier muß der Tatbeitrag zunächst die Voraussetzungen des täterschaftlichen Bandendiebstahls nach § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfüllen; hinsichtlich der Qualifikationsmerkmale des § 244 a Abs. 1 StGB gelten die allgemeinen Zurechnungsgrundsätze: Handelt es sich um ein tatbezogenes Merkmal, genügt es, wenn das die Tat nicht ausführende Bandenmitglied, das mit den die Tat unmittelbar ausführenden Bandenmitgliedern auf sonstige Weise zusammenwirkt, diese Umstände kennt und will (vgl. Eser a.a.O. § 244 a Rdn. 4 und 9; Zopfs GA 1995, 320, 328, der im übrigen - Fn. 43 - die hier vorgeschlagene Auslegung des Merkmals "unter Mitwirkung eines anderen Mitglieds" zumindest für vertretbar hält). Handelt es sich hingegen, wie etwa beim Merkmal "gewerbsmäßig" des § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB, um ein besonderes persönliches Merkmal, so muß es auch in der Person des Teilnehmers, dem es zugerechnet werden soll, vorliegen.

b) Diese Auslegung des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB - ggf. in Verbindung mit § 244 a Abs. 1 StGB - wird dem Zweck der §§ 244

BGHSt 46, 120 (130):

Abs. 1, Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB und beiden stets für die erhöhte Strafbarkeit angeführten Gründen gerecht: Zum einen ist das Erfordernis des örtlichen und zeitlichen Zusammenwirken von mindestens zwei Bandenmitgliedern am Tatort nach wie vor erfüllt, so daß die von der bisherigen Rechtsprechung für die Täterschaft beim Bandendiebstahl vorausgesetzte erhöhte Gefährlichkeit der Tatausführung oder gesteigerte Effizienz der Wegnahmehandlung auch bei der weiteren Auslegung gegeben ist. Zum anderen wird der besonderen Gefährlichkeit der Verbrechensverabredung (BGHSt 8, 205, 209) und damit dem "Kriminalitätsmotor der Bandenmitgliedschaft (Schünemann JA 1980, 393, 395) hinreichend Rechnung getragen. Dadurch kann auch dasjenige Bandenmitglied entsprechend dem Gewicht seines Tatbeitrages bestraft werden, dem aufgrund seiner Einbindung in die bandenmäßige Organisation und Ausführung der Tat gerade kein Platz bei der unmittelbaren Tatbegehung zugedacht, sondern dem eine andere für die Tatausführung und deren Gelingen wesentliche Rolle im Hintergrund zugeteilt worden ist, wo es auf seine Weise an dem konkreten Diebstahl mitwirkt. Damit wird ferner das unbefriedigende Ergebnis vermieden, daß Mitglieder einer Bande, die aus mehr als der für die Bandenbildung bisher notwendigen Mindestzahl von zwei Personen besteht und die deshalb von vornherein gefährlicher ist, nur deshalb ein geringeres Strafbarkeitsrisiko eingehen, weil sie nicht unmittelbar am Tatort gehandelt haben.