opinioiuris.de - § 213 StGB

BGH, 22.04.2005 - 2 StR 310/04

Redaktion — Thu, 07 Mar 2013 22:57:11 +0000

Daten

Fall:

Kannibale von Rotenburg

Fundstellen:

BGHSt 50, 80; JA 2005, 763; JR 2005, 338; JuS 2005, 958; JZ 2005, 795; Kriminalistik 2005, 638; Life&Law 2005, 535; NJW 2005, 1876; NJW-Spezial 2005, 329; NStZ 2005, 505; StV 2005, 391

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

2 StR 310/04

Aktenzeichen:

22.04.2005

Entscheidungstyp:

Urteil

Richter:

Rissing-van Saan, Otten, Rothfuß, Fischer, Roggenbuck

Instanzen:

LG Kassel, 30.01.2004 - 2650 Js 36980/02

Stichwörter:

Kannibalismus ("Kannibale von Rothenburg") - Mord (Befriedigung des Geschlechtstriebs; Tötung zur Ermöglichung einer anderen Straftat) - Tötung auf Verlangen (Bestimmen zur Tötung; handlungsleitendes Motiv) - Beweiswürdigung (Verstoß gegen Denkgesetze; Zirkelschluss) - Schuldfähigkeit im Fall einer schweren seelischen Abartigkeit in Form einer Persönlichkeitsstörung mit schizoiden Zügen - Anforderungen an ein handlungsleitendes Einverständnis des Opfers in seine eigene Tötung im Rahmen der Prüfung des Tatbestandes der Tötung auf Verlangen - Mordmerkmal "zur Befriedigung des Geschlechtstriebs" im Fall des späteren Betrachtens der Tat auf einem Video unter dem Aspekt der Definition des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots

1. Das Mordmerkmal "zur Befriedigung des Geschlechtstriebs" liegt auch dann vor, wenn der Täter diese Befriedigung erst bei der späteren Betrachtung der Bild-Ton-Aufzeichnung (Video) vom Tötungsakt und dem Umgang mit der Leiche finden will.
2. Rechtsgut des § 168 Abs. 1 StGB ist nicht nur der postmortale Persönlichkeitsschutz des Toten, sondern auch das Pietätsgefühl der Allgemeinheit. Das Einverständnis des Tatopfers in beschimpfenden Unfug an seiner Leiche ist deshalb nicht geeignet, die Strafbarkeit entfallen zu lassen.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 50, 80

Paginierung:

BGHSt 50, 80 (80):

2. Rechtsgut des § 168 Abs. 1 StGB ist nicht nur der postmortale Persönlichkeitsschutz des Toten, sondern auch das Pietätsgefühl der Allgemeinheit. Das Einverständnis des Tatopfers in beschimpfenden Unfug an seiner Leiche ist deshalb nicht geeignet, die Strafbarkeit entfallen zu lassen.

§§ 211 Abs. 2, 168 Abs. 1 StGB

2. Strafsenat

Urteil

vom 22. April 2005 g. M.

-- 2 StR 310/04 --

Landgericht Kassel

BGHSt 50, 80 (81):

Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die die Verletzung formellen und materiellen Rechts beanstandet und eine Verurteilung wegen Mordes erstrebt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er erstrebt eine Verurteilung wegen Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB), hilfsweise die Bejahung eines minder schweren Falls des Totschlags (§ 213 StGB).

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat auf die Sachrüge hin Erfolg. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts entstanden in der Vorstellung des Angeklagten kurz vor Einsetzen der Pubertät Phantasien, in denen er sein Ziel, eine Person für immer bei sich zu haben und an sich zu binden, dadurch zu realisieren suchte, daß er diese Person sich einverleibte. Zielobjekt seiner Vorstellung war hierbei jeweils eine jüngere männliche Person. Angelehnt an Hausschlachtungen, die der Angeklagte miterlebt hatte, malte er sich aus, wie er als Schlachter eine Person durch Abstechen tötete und dann -- was er als besonderen Moment betrachtete -- den Bauchraum aufschlitzte und das Objekt nach seiner Vorstellung ausweidete, um es dann zu verspeisen. Mit Einsetzen der Pubertät verband der Angeklagte mit diesen Phantasien einen Lustgewinn, was zur Folge hatte, daß er diese Phantasien zur Erregung während des Onanierens einsetzte und auch hierbei das Aufschlitzen und Ausweiden des Bauchraums als Höhepunkt erlebte. In der Regel gelangte er in seiner Phantasie nicht mehr bis zum Verzehren des Fleisches der geschlachteten Person, da er vorher seinen sexuellen Höhepunkt erreichte. Ungefähr ab 1999 beschäftigte sich der Angeklagte über das Internet immer stärker mit dem Thema Kannibalismus. Er stieß dabei auch auf eine Schlachtanleitung für den menschlichen Körper. Schließlich begann er, über Internetforen Männer zum Schlachten und Verspeisen zu suchen. In seinem Haus in W. richtete der Angeklagte einen "Schlachtraum" ein. Nach mehreren nicht im Sinne des Angeklagten zielführenden In

BGHSt 50, 80 (82):

ternetkontakten stieß er Anfang Februar 2001 im Internet auf das spätere Opfer B. B. litt an einer progredienten Form des sexuellen Masochismus (DSM-IV: 302. 83; ICD 10: F 65. 5). Er knüpfte die Vorstellung des höchsten Lustempfindens an eine Penisamputation. Der dabei erwartete sexuelle Höhepunkt besetzte das Bewußtsein des B. dermaßen, daß danach für ihn nichts mehr eine Rolle spielen sollte und sein Tod dem erwarteten "ultimativen Hochgefühl" folgen konnte. Die natürliche Einsichts- und Willensfähigkeit des B. war durch seine krankhafte seelische Störung in Form des extremen sexuellen Masochismus dergestalt eingeschränkt, daß er die Tragweite seines späteren Entschlusses, sich töten und schlachten zu lassen, nicht vollends rational überblickte. Zwischen dem Angeklagten und B. entwickelte sich ein reger E-Mail-Verkehr. Darin schilderte B. seine sexuelle Präferenz der Penisamputation; der Angeklagte erläuterte seine Vorstellungen. Beide zeigten Bereitschaft, auf die jeweiligen Interessen des anderen einzugehen. Dem Angeklagten war es nach seinen Angaben wichtig, sich eine sympathische Person einzuverleiben und somit eine untrennbare Bindung herzustellen. Dies war für ihn ebenso eine Bedingung für das Schlachten und Einverleiben, wie der Umstand, daß sich der zu Schlachtende freiwillig zur Verfügung stellte. Am 9. März 2001 reiste B. mit dem Zug nach Kassel, wo ihn der Angeklagte abholte. Man kam überein, das Vorhaben bereits an diesem Tage durchzuführen. Alsbald nach dem Eintreffen im Haus des Angeklagten kam es im Schlachtraum zu sexuellen Handlungen. Der Angeklagte biß B. hierbei an verschiedenen Körperstellen, vor allem am Penis. Dabei ging er jedoch -- da er selbst sein Lustempfinden nicht an diese Handlungen knüpfte -- zögerlich und gehemmt vor. B. beschloß daraufhin, nach B. zurückzukehren, ohne sein Vorhaben ausgeführt zu haben. Nach einem Überredungsversuch, der vergeblich verlief, brachte der Angeklagte B. schließlich am Nachmittag des gleichen Tages zum Bahnhof zurück. Dort besann sich B. aber doch eines anderen. Mit Hilfe des Angeklagten sollte die Abtrennung seines Penis wenigstens mit einem Messer realisiert werden. Beide kehrten zum Haus des Angeklagten zurück und begaben sich in den Schlachtraum.

BGHSt 50, 80 (83):

Gegen 18. 30 Uhr sagte B. dann dem Angeklagten, daß dieser ihm jetzt den Penis abschneiden möge, was beim zweiten Versuch auch gelang. Der Angeklagte verband die Wunde des B., um zu verhindern, daß dieser aufgrund des Blutverlustes sofort ohnmächtig würde. Das ultimative Hochgefühl, welches B. sich von der Penisamputation versprach, stellte sich allerdings nicht ein. Dennoch blieb B. bei seinem Entschluß, daß dies für ihn der finale Akt sein sollte und der Angeklagte ihn hernach spurlos beseitigen könne. Er untersagte dem Angeklagten, einen Notarzt zu rufen. In den folgenden Stunden bereitete B. sich auf das Sterben vor. Er erklärte dem Angeklagten, daß er ihn Abstechen solle, sobald er bewußtlos geworden sei. Die irreversible Bewußtlosigkeit trat bei B. gegen 4.00 Uhr morgens ein. Der Angeklagte legte B. daraufhin auf die Schlachtbank und installierte eine Videokamera so, daß sie das nun folgende Geschehen aufzeichnen konnte. Er hatte dabei vor, die Filmaufnahmen zu bearbeiten, (jedenfalls Teile daraus) an Kontaktpersonen im Internet zu versenden sowie gegebenenfalls weitere potentielle Schlachtopfer mit der Vorführung des Videos zu locken. B. lebte zu diesem Zeitpunkt noch. Der Angeklagte kommentierte dies mit den Worten: "Dein Puls rast". Nach mehrfachem Zögern setzte er dem Opfer zwei tödliche Halsstiche. Sexuell war er bei der Tötung nicht erregt. In der Folgezeit zerlegte der Angeklagte die Leiche des B. entsprechend der Schlachtanleitung aus dem Internet. Auch dies nahm er auf Video auf. Seine einzelnen Handlungen kommentierte er dabei immer wieder, z. T. mit abfälligen Bemerkungen über die Fleischkonsistenz.

Am 12. März 2001 nahm der Angeklagte zum ersten Mal Fleisch vom Körper des B. in gebratener Form zu sich. Nach der Mahlzeit schaute er sich den von ihm aufgezeichneten Videofilm mindestens einmal an und onanierte dabei.

Auch in der Folgezeit suchte der Angeklagte immer wieder -- wenn auch vergeblich -- weitere Opfer für ein Schlachten. Meist waren diese jedoch lediglich an einem Rollenspiel interessiert. Auch wenn sie sich bereits in seinem Schlachtraum befanden und zum Schlachten mit den Füßen nach oben aufgehängt waren, ließ der Angeklagte sofort von weiterem Tun ab, wenn sie dies wünsch

BGHSt 50, 80 (84):

ten. Aus dem Video gewonnene Fotografien übersandte der Angeklagte zweifach an eine weitere Person per E-Mail.

Bei dem Angeklagten liegt - und lag zum Tatzeitpunkt - eine schwere andere seelische Abartigkeit in Form einer Persönlichkeitsstörung mit schizoiden Zügen vor, die verbunden ist mit einer sexuellen Einengung auf den Fetisch Männerfleisch. Der Angeklagte war jedoch zum Tatzeitpunkt weder in seiner Einsichtsfähigkeit noch in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt.

2. Das Landgericht hat sowohl die Voraussetzungen für eine Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) als auch das Vorliegen von Mordmerkmalen, insbesondere der Mordmerkmale der "Mordlust", "zur Befriedigung des Geschlechtstriebes", "niedrige Beweggründe" und "zur Ermöglichung einer anderen Straftat" abgelehnt und den Angeklagten wegen Totschlags verurteilt. Die Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB hat es verneint. Ebensowenig hat es einen minder schweren Fall im Sinne des § 213 StGB angenommen.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft führt schon mit der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils, eines Eingehens auf die Verfahrensrügen bedarf es daher nicht.

Die Verurteilung des Angeklagten (nur) wegen Totschlags begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

1. Die der Verneinung des Mordmerkmals "zur Befriedigung des Geschlechtstriebes" zugrunde liegende Beweiswürdigung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Hierauf beruht das Urteil, zumal Inhalt und Reichweite dieses Mordmerkmals von der Strafkammer nicht zutreffend erfaßt worden sind.

a) Die Beweiswürdigung hinsichtlich des von der Strafkammer festgestellten Zweckes der Videoaufzeichnung ist rechtsfehlerhaft, da ein Verstoß gegen Denkgesetze vorliegt. Ein solcher ist u.a. dann gegeben, wenn etwas vorausgesetzt wird, was es erst zu beweisen gilt (BGH, Beschl. vom 3. September 1992 -- 1 StR 559/92; BGH, Urt. vom 29. Juli 1998 -- 1 StR 152/98, insoweit nicht abgedruckt in NStZ 1999, 42; BGH, Beschl. vom 23. Oktober 2001 -- 1 StR 415/01, insoweit nicht abgedruckt in NStZ 2002, 161). Die Kammer führt zwar aus, der Angeklagte habe selbst eingeräumt, sich das Video am 12. März 2001 angeschaut und hierbei onaniert zu haben. Sie meint jedoch, nicht die Überzeugung gewinnen zu kön

BGHSt 50, 80 (85):

nen, daß der Angeklagte öfter als das eingestandene eine Mal das Video zum Zweck der sexuellen Befriedigung betrachtet habe, obwohl der Angeklagte um die mit den Schlachtphantasien verbundene sexuelle Erregung wußte. Zur Begründung führt die Kammer sodann aus, gegen eine Zweckbestimmung der Videoaufzeichnung zur Selbstbefriedigung spreche, daß diese mit großem Aufwand gefertigte Aufzeichnung "nur zur einmaligen Onanie gedient hätte, was nicht lebensnah nachvollziehbar erscheint, wenn der vorrangige Zweck der Videoaufzeichnung die Selbstbefriedigung gewesen sein sollte". Damit setzt das Landgericht aber etwas als bewiesen voraus (nämlich einen einmaligen, gleichsam zufälligen und nicht von Anfang an beabsichtigten Einsatz des Videos zu Zwecken der Selbstbefriedigung), was erst noch Gegenstand der Beweiswürdigung sein soll.

Rechtsfehlerhaft, insbesondere lückenhaft, ist in diesem Zusammenhang auch, daß die Kammer die entsprechende Einlassung des Angeklagten als nicht zu widerlegen zugrunde gelegt hat, obwohl die als Zeugen vernommenen Vernehmungsbeamten ausgesagt haben, daß sich der Angeklagte die Videoaufzeichnung nach ihrem Eindruck aus der Beschuldigtenvernehmung öfter angesehen habe und die Kammer dies sogar für "naheliegend" hält. Entlastende Angaben eines Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine (ausreichenden) Beweise gibt, darf der Richter nicht ohne weiteres als unwiderlegt seinem Urteil zugrunde legen. Er muß sich vielmehr aufgrund einer Gesamtwürdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme seine Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Einlassung bilden (BGH NStZ 2000, 86; Schoreit in KK 5. Aufl. § 261 Rdn. 28). Eine solche Gesamtwürdigung hat die Kammer nur lückenhaft vorgenommen. Die im Urteil wiedergegebene Passage der Beschuldigtenvernehmung, wonach der Angeklagte "die eigentliche Tötung" sich "höchstens zweimal" angesehen haben will, spricht eher dafür, daß der Angeklagte sich die übrigen Abschnitte des Videos, namentlich das Öffnen des Bauchraums und den Zerlegungsvorgang, öfter angeschaut hat.

In diesem Zusammenhang läßt das Urteil eine Auseinandersetzung mit der Tatsache vermissen, daß der Angeklagte seit seiner Ju

BGHSt 50, 80 (86):

gend auf kannibalistisch/fetischistisch ausgerichtete Phantasien zur Stimulierung und Befriedigung seines Geschlechtstriebes fixiert war. Ebenso wenig findet der Umstand, daß die filmische Dokumentation der Tötung und Zerlegung des Tatopfers den Angeklagten nahezu unbegrenzt in die Lage versetzte, das reale Erleben bei Bedarf zu reproduzieren, erkennbar Berücksichtigung bei der Würdigung der Indizien.

b) Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Kammer bei rechtsfehlerfreier Würdigung der Beweise zu dem Ergebnis gekommen wäre, daß der Angeklagte tötete, um sich später bei der Betrachtung des Videos sexuell zu befriedigen. Dies würde aber zur Annahme des Mordmerkmals "zur Befriedigung des Geschlechtstriebes" führen.

Dieses Mordmerkmal liegt vor, wenn der Täter das Töten als Mittel zur Befriedigung des Geschlechtstriebes benutzen will. Ob die erstrebte sexuelle Befriedigung erreicht wird, ist ohne Belang (BGH NStZ 1982, 464; vgl. auch: BGH NStZ 2001, 598, 599; OGHSt 2, 337, 339). Eine Tötung mit dieser Zielrichtung reicht zur Erfüllung des Mordmerkmals aus. Nach den bisher von der Rechtsprechung entschiedenen Fallgestaltungen tötet zur Befriedigung des Geschlechtstriebes, wer sich durch den Tötungsakt selbst sexuelle Befriedigung verschaffen oder sich nach der Tötung in nekrophiler Weise an der Leiche vergehen will (BGHSt 7, 353, 354; BGH Urt. vom 7. Oktober 1981 -- 2 StR 356/81; OGHSt 2, 337, 339). Ebenso ist dieses Mordmerkmal bejaht worden, wenn der Tod des Opfers als Folge einer Vergewaltigung zumindest billigend in Kauf genommen wird (BGHSt 19, 101, 105; BGH NStZ-RR 2004, 8; BGH NStZ 1982, 464).

Will der Täter die Befriedigung des Geschlechtstriebes erst bei der späteren Betrachtung des Videos vom Tötungsakt und dem Umgang mit der Leiche finden, so erfüllt dieses Motiv das Mordmerkmal ebenfalls. Der Wortlaut des Gesetzes enthält keine Begrenzung auf die bisher entschiedenen Fallgestaltungen. Das Gesetz sieht vielmehr die Tötung zur Befriedigung des Geschlechtstriebes als besonders verwerflich an, weil der Täter das Leben eines Menschen der Befriedigung seiner Geschlechtslust unterordnet (BGHSt 19, 101, 105). Das hätte der Angeklagte -- gesetzt den

BGHSt 50, 80 (87):

Fall es läßt sich feststellen, daß die Videoaufzeichnung als Stimulans zur Vornahme späterer sexueller Handlungen dienen sollte -- getan, weil die Tötung seines Opfers notwendig war für die Aufzeichnung und spätere Wiedergabe des Schlachtvorgangs.

Unerheblich ist, daß die sexuelle Befriedigung vermittelt durch die Betrachtung des Videos, womöglich erst erhebliche Zeit nach der Tat, erreicht wird. Das Mordmerkmal ist erfüllt, wenn die im Gesetz enthaltene Zweck-Mittel-Relation vorliegt. Es reicht aus, wenn der Täter die Tötung als Mittel zur Erlangung seiner sexuellen Befriedigung ansieht. Ein darüber hinausgehender unmittelbarer zeitlich-räumlicher Zusammenhang zwischen der Tötung eines Menschen und dem Zweck der Triebbefriedigung, wie er in der Literatur teilweise gefordert wird (vgl. Jähnke in LK 11. Aufl. § 211 Rdn. 7; Maurach/Schroeder/Maiwald Strafrecht BT 1. Teilband 9. Aufl. S. 42), läßt sich aus dem Gesetz nicht als Voraussetzung herleiten. Den von der Rechtsprechung bisher entschiedenen Fallgestaltungen ist gemeinsam, daß der Getötete selbst Bezugsobjekt der Sinneslust des Täters ist (Horn in SK-StGB § 211 Rdn. 11; Jähnke a.a.O.; Mitsch JuS 1996, 121, 123; Otto Jura 1994, 141, 144) und daß seine Tötung zur Erreichung der sexuellen Befriedigung notwendig ist. Solches trifft aber auch auf das dem Angeklagten angelastete Tatgeschehen zu. Durch diese Definition ist dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG) hinreichend Rechnung getragen.

c) In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß der neue Tatrichter zu prüfen haben wird, ob der Angeklagte seine sexuelle Befriedigung nicht bereits bei dem Schlachtvorgang selbst erlangen wollte. Die seit seiner Pubertät bestehenden sexuellen Phantasien des Angeklagten und seine fetischistische Fixierung auf das Fleisch junger Männer legen dies nahe. Daß der Angeklagte beim Tötungsakt oder dem nachfolgenden Schlachten womöglich tatsächlich nicht sexuell erregt war (ihm dieser selbst sogar zuwider war), steht dem nicht entgegen; denn das Mordmerkmal setzt ein Erreichen des Ziels der geschlechtlichen Befriedigung nicht voraus. Eine Absicht zur Befriedigung des Geschlechtstriebes ist ebenfalls nicht erforderlich, sondern es reicht, wenn der Täter dies "gegebenenfalls will (BGHSt 19, 101, 105).

BGHSt 50, 80 (88):

Angesichts der vom Angeklagten eingestandenen Phantasien bei der Selbstbefriedigung sowie auch im Hinblick auf Äußerungen des Angeklagten im Internet-Chat drängt sich zudem die Prüfung auf, ob der Angeklagte die durch die Schlachtung gewonnenen Eindrücke (unabhängig von einer Videoaufzeichnung) zur Erzeugung stimulierender Phantasien bei der Selbstbefriedigung einsetzen wollte. Im Internet-Chat hatte der Angeklagte u.a. geäußert, daß er zwar beim Schlachten selbst keine sexuellen Manipulationen an sich vornehmen wolle, wohl aber bei dem Gedanken daran, der ihn "aufgeile" und "stimuliere". Auch die festgestellte Persönlichkeitsstruktur mit schizoiden Zügen, die sich unter anderem in einer übermäßigen Vorliebe für Phantasie ausdrückt, deutet darauf hin.

2. Das Landgericht hat auch das Mordmerkmal "zur Ermöglichung einer anderen Straftat" nur unzureichend geprüft. Zum einen begegnet bereits die Ablehnung dieses Mordmerkmals unter dem Gesichtspunkt der Ermöglichung einer Störung der Totenruhe (§ 168 StGB) durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zum anderen hat es das Landgericht versäumt, weitere Straftatbestände als "andere Straftat" im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB in Betracht zu ziehen.

a) Nach § 168 StGB wird u.a. derjenige bestraft, der an dem Körper oder an Teilen des Körpers eines verstorbenen Menschen "beschimpfenden Unfug" verübt. Der Angeklagte hat sein Opfer getötet, um es nach dem Todeseintritt zu schlachten. Das Schlachten stellt eine andere Straftat, nämlich eine Störung der Totenruhe (§ 168 Abs. 1 2. Alt. StGB), dar. Der Angeklagte wollte an dem Körper eines verstorbenen Menschen beschimpfenden Unfug verüben und hat B. zu diesem Zwecke getötet.

In der Rechtsprechung und in der Literatur wird "Unfug" als "grobe Ungebühr" (Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen Bd. 9 S. 399) oder als eine rohe Gesinnung zeigende, grob ungehörige Handlung definiert (RGSt 39, 155, 157; RGSt 42 145, 146; Hörnle in MünchKomm § 168 Rdn. 20). Daß das Schlachten, d.h. Ausweiden und Zerlegen, eines getöteten Menschen vor laufender Kamera, dessen körperliche Beschaffenheit dabei auch noch zumindest zum Teil herabsetzend kommentiert

BGHSt 50, 80 (89):

wird, eine grob ungehörige, eine rohe Gesinnung zeigende bzw. eine grob ungebührliche Handlung darstellt, bedarf keiner näheren Erläuterung.

Nach dem Wortlaut des Gesetzes muß hinzukommen, daß die geschilderte Behandlung "beschimpfend", also höhnend oder herabsetzend ist. Wann dies der Fall ist, richtet sich danach, welches Rechtsgut durch die Vorschrift geschützt wird. Zutreffend werden vornehmlich zwei Rechtsgüter als von § 168 Abs. 1 2. Alt. StGB geschützt angesehen: das Pietätsgefühl der Allgemeinheit und der postmortale Persönlichkeitsschutz des Toten (KG Berlin NJW 1990, 782, 783; Czerner ZStW 115 [2003], 91, 97; Dippel in LK 11. Aufl. § 168 Rdn. 2; vgl. auch BGH NStZ 1981, 300). Daß die Vorschrift jedenfalls auch ein Rechtsgut der Allgemeinheit schützt und nicht etwa nur ein Individualrechtsgut, zeigt sich bereits an ihrer systematischen Verankerung im Kontext der dem Schutz des öffentlichen Friedens dienenden Strafnormen. Anderenfalls wäre § 168 Abs. 1 2. Alt. StGB eher als eine Art "tätliches" Verunglimpfen des Andenkens Verstorbener im Abschnitt über die Beleidigungsdelikte einzuordnen gewesen (vgl. Tröndle/Fischer StGB 52. Aufl. § 168 Rdn. 2). Dies war nicht gewollt, wie die Gesetzgebungsmaterialien, wonach das "religiöse Gefühl" (Drucksachen des Norddeutschen Reichstages, 1. Legislaturperiode, Nr. 5, S. 98), bzw. das Pietätsempfinden (E 1962, BT-Drucks. IV/650, Begr. zu § 191 S. 346) geschützt sein sollte, belegen.

Geht es um den postmortalen Achtungsanspruch, ist dementsprechend ein beschimpfender Charakter gegeben, wenn der Täter dem Toten seine Verachtung bezeigen will und sich des beschimpfenden Charakters seiner Handlung bewußt ist (BGH NStZ 1981, 300; RGSt 39, 155, 157; RGSt 42, 145, 146; Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts in Strafsachen Bd. 9 S. 399, 400). Geht es hingegen um das Pietätsgefühl der Allgemeinheit, so kommt es darauf an, ob der Täter dem Menschsein seine Verachtung bezeigen bzw. die Menschenwürde als Rechtsgut an sich mißachten will. Denn die Vorstellungen der Allgemeinheit hinsichtlich des Umgangs mit Toten gründen letztlich in dem Bewußtsein der jedem Menschen zukommenden und über den Tod hinauswirkenden Würde (BVerfG NJW 2001, 2957, 2959; BVerfGE 30, 173, 196; vgl.

BGHSt 50, 80 (90):

Tröndle/Fischer a.a.O.; Hörnle a.a.O. Rdn. 2). Die Würde des Menschen verbietet es, ihn einer Behandlung auszusetzen, die seine Subjektsqualität prinzipiell in Frage stellt. Menschenwürde in diesem Sinne ist nicht nur die individuelle Würde der jeweiligen Person, sondern die Würde des Menschen als Gattungswesen (BVerfGE 87, 209, 228). Im Bewußtsein der Allgemeinheit stellt aber das Schlachten eines Menschen vor laufender Kamera, womöglich gar, um Material für spätere sexuelle Handlungen zu gewinnen, eine menschenunwürdige Behandlung dar, die die Würde des Menschen als Gattungswesen mißachtet.

Ob der Angeklagte hier gegenüber dem Opfer seine Verachtung bezeigen wollte, oder ob -- wie die Kammer meint -- das Einverständnis des Tatopfers den beschimpfenden Charakter im Hinblick auf seinen postmortalen Achtungsanspruch entfallen läßt, kann daher genauso dahinstehen, wie die Frage, ob das Einverständnis des Getöteten überhaupt wirksam war (vgl. dazu BGHSt 49, 166 ff.) und ob der Angeklagte eine eventuelle Unwirksamkeit erkennen konnte. Jedenfalls war das Einverständnis des Opfers nicht geeignet, die Tatbestandsmäßigkeit auch hinsichtlich des geschützten Rechtsguts der Allgemeinheit entfallen zu lassen, da das Opfer hierüber, was aber erforderlich gewesen wäre (vgl. BGHSt 5, 66, 68; BGH NJW 1992, 250), nicht verfügen konnte.

Sind mehrere Rechtsgüter, die einen einwilligungsfähig, die anderen nicht, durch eine Strafnorm geschützt, so könnte ein Einverständnis allenfalls dann die Tatbestandsmäßigkeit bzw. eine Einwilligung allenfalls dann die Rechtswidrigkeit entfallen lassen, wenn das nichteinwilligungsfähige Rechtsgut so unbedeutend erscheint, daß es außer Betracht bleiben dürfte (BGHSt 5, 66, 68). Das ist hier aber hinsichtlich des Pietätsgefühls der Allgemeinheit, welches im Hinblick auf die systematische Einordnung der Norm sogar eher als vorrangig angesehen werden kann, nicht der Fall. Die Strafkammer hat sich -- auf der Grundlage ihrer unzutreffenden rechtlichen Bewertung, daß das Einverständnis des Tatopfers die Verletzung seines postmortalen Achtungsanspruchs hindere und damit dem Handeln des Angeklagten insgesamt den beschimpfenden Charakter nehme -- nicht damit auseinandergesetzt, daß der beschimpfende Charakter seines Handelns jedenfalls

BGHSt 50, 80 (91):

gegenüber dem weiteren Rechtsgut der Allgemeinheit unberührt bleibt und sich der Angeklagte auch dessen bewußt war. Nach den Feststellungen sollten das Video bzw. dessen Derivate auch anderen Personen zugänglich gemacht werden. Es liegt auch nahe, daß der Angeklagte bei der Tötung wußte, daß er durch sein nachfolgendes Handeln das Pietätsgefühl der Allgemeinheit verletzen würde. Er ging ausweislich der Urteilsgründe selbst davon aus, daß das Schlachten und Verzehren von Menschenfleisch gegen ein gesellschaftliches Tabu verstößt. Danach war er sich der für den Unrechtsvorwurf relevanten Umstände bewußt und hat sich über die von ihm erkannten Grenzen bewußt hinweggesetzt. Seine für sich selbst möglicherweise vorgenommene anderweitige Bewertung stellt demgegenüber nur einen unbeachtlichen Subsumtionsirrtum dar.

Schon deshalb hat das Landgericht das Mordmerkmal der Tötung, um eine andere Straftat zu ermöglichen, rechtsfehlerhaft verneint.

b) Das Landgericht hat weiter nicht geprüft, ob die Tötung des B. nicht auch zur Ermöglichung einer nach § 131 StGB (Verherrlichende oder verharmlosende Gewaltdarstellung) oder § 184 Abs. 3 StGB aF (§ 184 a StGB nF, Verbreitung gewaltpornographischer Schriften) strafbaren Handlung diente. Die in dem Handeln des Angeklagten zum Ausdruck gebrachte Mißachtung gegenüber der Würde des Menschen als solcher und die geplante Verwendung des Videos oder seiner Derivate zur Darbietung im Internet oder gegenüber anderen Schlachtwilligen legen dies bezüglich § 131 StGB nahe. Die Erörterung des Tatbestandes der Verbreitung Gewaltpornographischer Schriften drängt sich im Hinblick auf den im Urteil durchgehend zum Ausdruck gebrachten sexuellen Bezug des Schlachtungsvorgangs auf.

Diese Prüfung wird der neue Tatrichter vorzunehmen haben.

III.

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet i. S. v. § 349 Abs. 2 StPO. Einer Erörterung bedarf insoweit auf die Sachrüge hin allein der Tatbestand des § 216 Abs. 1 StGB.

Die Kammer hat rechtsfehlerfrei die Voraussetzungen für eine Tötung auf Verlangen (§ 216 Abs. 1 StGB) verneint, weil das Verlangen des Opfers für den Angeklagten bereits nicht handlungslei

BGHSt 50, 80 (92):

tend war. Das wäre aber erforderlich gewesen (Schneider in MünchKomm § 216 Rdn. 26; vgl. auch: Horn in SK-StGB 6. Aufl. § 216 Rdn. 5; Jähnke in LK 11. Aufl. § 216 Rdn. 8; Neumann in NK-StGB § 216 Rdn. 16; Maurach/Schroeder/Maiwald Strafrecht BT 1. Teilband 9. Aufl. S. 57; a.A. Arzt/Weber Strafrecht BT S. 88). "Bestimmen" i. S. v. § 216 Abs. 1 StGB setzt mehr voraus, als die bloße Einwilligung des Opfers. Es muß dadurch im Täter der Entschluß zur Tat hervorgerufen werden. Die außerordentliche Strafmilderung des § 216 StGB ist nur dann zu rechtfertigen, wenn das "Bestimmen" auch tatsächlich handlungsleitend war (Jähnke a.a.O. § 211 Rdn. 8), ebenso wie sich umgekehrt die Strafschärfung etwa des Mordes aus Habgier gegenüber dem Totschlag nur rechtfertigen läßt, wenn das entsprechende, zum Mordmerkmal führende Motiv handlungsleitend war (vgl. BGH NJW 1981, 932, 933). Im vorliegenden Fall war es aber der Angeklagte, der aus eigenem Antrieb zur Tötung bereite Opfer gesucht hat und B. ist lediglich darauf eingegangen, um das von ihm erstrebte Ziel einer Penisamputation zu verwirklichen. Keineswegs ging es dem B. darum, selbst getötet zu werden. Ihm kam es nur auf die Penisamputation an. Aufgrund des hiervon erwarteten "ultimativen Hochgefühls" war für ihn das darauf folgende Geschehen "irrelevant" und der Tod "konnte" folgen. Es war zudem der Angeklagte, der, als B. bereits wieder abreisen wollte, einen (zunächst) vergeblichen Überredungsversuch zum Weitermachen unternahm. Schon danach ist nicht davon auszugehen, daß ein für den Angeklagten handlungsleitender Todeswunsch des B. vorlag. Es handelte sich insoweit lediglich um ein Zugeständnis des Opfers an den Angeklagten, dem es im übrigen allein auf das formale Einverständnis des Opfers ankam. Der Wunsch des B. nach Beginn des Tatgeschehens, daß kein Notarzt herbeigerufen werden und der Angeklagte ihn abstechen sollte, sobald er das Bewußtsein verloren hatte, kann nur als Ausführung der bereits vorher zwischen Täter und Opfer getroffenen gegenseitigen Vereinbarung verstanden werden, die beiden Beteiligten dazu dienen sollte, jeweils ausschließlich die eigenen Interessen zu verwirklichen. Schon deshalb weist die Verneinung der Voraussetzungen des § 216 StGB durch den Tatrichter keinen Rechtsfehler auf. Darauf, ob der Angeklagte,

BGHSt 50, 80 (93):

von dessen voller Schuldfähigkeit das Landgericht ohne Rechtsfehler ausgegangen ist, ohnehin die Unwirksamkeit der "Einwilligung" des Tatopfers in seine Tötung erkannt hat, kommt es danach nicht an.

BGH, 25.03.1993 - 5 StR 418/92

Redaktion — Thu, 14 Jun 2012 23:01:19 +0000

Daten

Fall:

Mauerschützen II

Fundstellen:

BGHSt 39, 193; MDR 1993, 554; NJ 1993, 275; NJW 1993, 1932; NStZ 1993, 486

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

25.03.1993

Aktenzeichen:

5 StR 418/92

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Berlin, 20.01.1992 - 2 Js 48/90

Zur Beurteilung vorsätzlicher Tötungshandlungen von Grenzsoldaten der DDR an der Berliner Mauer (im Anschluß an das Senatsurteil vom 3.11.1992 - 5 StR 370/92).

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 39, 168

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BGHSt 39, 168 (168):

Zur Beurteilung vorsätzlicher Tötungshandlungen von Grenzsoldaten der DDR an der Berliner Mauer (im Anschluß an das Senatsurteil BGHSt 39, 1).

StGB § 2; WStG §§ 2, 5; Grenzgesetz-DDR

5. Strafsenat

Urteil

vom 25. März 1993 g.K.u.a.

- 5 StR 418/92 -

Landgericht Berlin

Gründe:

Den Angeklagten wurde vorgeworfen, als Grenzposten an der Berliner Mauer in der Nacht vom 5. zum 6. Februar 1989 einen Flüchtling vorsätzlich erschossen zu haben und versucht zu haben, einen weiteren Flüchtling zu erschießen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten H. wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt; vom Vorwurf des versuchten Totschlags ist dieser Angeklagte freigesprochen worden. Gegen den Angeklagten K. hat das Schwurgericht wegen zweier in Tateinheit begangener Verbrechen des versuchten Totschlags eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt. Die Angeklagten Schmi. und Schme. hat es vom Vorwurf des Totschlags und des versuchten Totschlags freigesprochen. Mit der Revision wenden sich die Angeklagten H. und K. gegen ihre Verurteilung; die Revision der Staatsanwaltschaft betrifft nur noch den Freispruch der Angeklagten Schmi. und Schme.

II.

Die Angeklagten kamen zur Tatzeit - Februar 1989 - ihrer Wehrpflicht bei den Grenztruppen der DDR nach. Sie waren in Berlin an der Grenze der Bezirke Treptow und Neukölln eingesetzt. In der Tatnacht waren innerhalb der jeweils aus zwei Soldaten bestehenden Grenzposten der Angeklagte K. dem Postenführer Schme. und der Angeklagte 1-1. dem Postenführer Schmi. zugeordnet. Die Zusammensetzung des Postenpaares der Doppelstreife wurde erst kurz vor Dienstbeginn bekanntgegeben. Die Postenführer waren befehlsberechtigt. Die Angeklagten

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waren von ihren Vorgesetzten gefragt worden, ob sie an der Grenze bei Grenzdurchbrüchen notfalls auf Menschen schießen würden. Sie hatten die Frage bejaht, K. allerdings erst, nachdem er nach anfänglicher Weigerung im Küchendienst eingesetzt und deswegen von den Kameraden als "Küchenschabe" gehänselt worden war. Im Rahmen des Politunterrichts wurden die Grenzsoldaten indoktriniert, u.a. in dem Sinne, daß Personen, die die DDR ohne Genehmigung verlassen wollten, Verbrecher, Kriminelle und Verräter seien, deren Grenzüberschreitung verhindert werden müsse; "normale" DDR-Bürger hätten ja die Möglichkeit, einen Ausreiseantrag zu stellen. Es wurde auch davon gesprochen, daß westliche "Provokateure", zum Teil im Zusammenwirken mit aus der DDR stammenden "Grenzverletzern", bewaffnete Angriffe auf Grenzposten und Grenzanlagen unternähmen. Die Soldaten wurden, ihrem Fahneneid gemäß, zu unbedingtem Gehorsam gegenüber Anordnungen und Befehlen angehalten. Ihnen wurde erklärt, daß eine Ausnahme lediglich für Befehle gelte, die offensichtlich gegen Strafgesetze oder anerkannte Völkerrechtsnormen verstießen (vgl. § 258 StGB-DDR). Für den Fall der Befehlsverweigerung oder der mangelhaften Ausführung eines Befehles wurden disziplinarische oder strafrechtliche Folgen angedroht; die Militärstrafanstalt in Schwedt war bei den Soldaten gefürchtet.

Mit der "Vergatterung", die täglich vor dem Einsatz erfolgte, wurde den Soldaten befohlen, "die Unverletzlichkeit der Staatsgrenze ... zu gewährleisten und den Grenzdienst auf der Grundlage der Rechtsvorschriften und militärischen Bestimmungen politisch verantwortungsbewußt, initiativreich, wachsam und entschlossen, getreu dem Fahneneid durchzuführen". Es "wurde - wie auch bei anderer Gelegenheit - immer wieder betont, daß kein Flüchtling durchkommen dürfe, ein Grenzdurchbruch auf jeden Fall zu verhindern sei. Wie diesem Gebot Rechnung getragen werden sollte, wurde den Grenzsoldaten nicht gesagt". Bei der Ausbildung sind die §§ 26, 27 des Grenzgesetzes vom 25. März 1982 (GBl. DDR I 197) sowie § 213 StGB-DDR erwähnt worden, doch fand keine Schulung hinsichtlich dieser Bestimmungen statt. Der Schußwaffengebrauch wurde

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als "letztes Mittel" bezeichnet. "Bevor scharf geschossen wurde, sollten zuvor ein Warnruf und ein Warnschuß abgegeben werden. Auf einzelne Flüchtlinge sollte nicht geschossen werden und nicht, wenn Flüchtende ihr Vorhaben aufgaben. Allerdings wurde den Angeklagten zu verstehen gegeben, daß ihnen nichts passieren würde und sie belobigt würden, wenn sie auch Einzelflüchtlinge mittels Schußwaffeneinsatzes an der Flucht hinderten, da man später immer sagen könne, man habe noch einen Schatten gesehen oder gemeint, der Einzelflüchtling greife in seine Tasche, um eine Waffe zu ziehen". "Wie geschossen werden sollte, ob mit Einzel- oder Dauerfeuer und auf welche Körperpartien, wurde den Angeklagten konkret nicht gesagt. Es hieß allgemein nur, daß fluchtunfähig zu schießen sei, was unter den Soldaten bei Diskussionen über den Schußwaffeneinsatz dahin interpretiert wurde, daß man auf die Füße oder auf den unteren Bereich der Beine zielen sollte. Dies war jedoch praxisfern, weil in der Regel davon auszugehen war, daß mit der Maschinenpistole Kalaschnikow mit Dauerfeuer geschossen wurde, wobei - wie die Angeklagten von ihrer Schießausbildung her wußten - eine sehr große Streuung auftrat. Im Vordergrund stand die Anweisung, sogenannte Grenzdurchbrüche nicht zuzulassen". Den Soldaten wurde "unterschwellig die Auffassung der Vorgesetzten klargemacht, daß auch die Tötung eines Flüchtlings hingenommen werden würde". Andererseits war "seitens der Vorgesetzten von 'Vernichten' von Flüchtlingen nicht die Rede". "Zum einen wurde den Soldaten ... gesagt, daß nur fluchtunfähig und auf die Füße geschossen werden sollte ... Daneben wurde den Soldaten jedoch wiederholt bei der Vergatterung ... generell suggeriert, daß kein Flüchtling durchkommen dürfe und ein Grenzdurchbruch 'auf jeden Fall verhindert werden müsse'. So mußte und konnte bei vielen Soldaten der Eindruck entstehen, daß ein toter Flüchtling allemal besser sei als ein entkommener Flüchtling mit der Folge, daß ihre Hemmschwelle, mit der Maschinenpistole auf unbewaffnete Menschen zu schießen, herabgesetzt war".

Der Tatrichter wertet diesen Sachverhalt als "eine Art perfider Doppelstrategie". Er spricht auch von einer "unterschwelligen Anweisung, Flüchtlinge eher zu erschießen, als sie durchzulas

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sen". Den Soldaten wurde "suggeriert, daß kein Flüchtling durchkommen dürfe".

III.

In der Nacht vom 5. zum 6. Februar 1989 wollten zwei 20 Jahre alte Ostberliner, der durch Schußwaffeneinwirkung getötete Gu. und der Zeuge Ga., aus persönlichen Gründen gemeinsam die DDR über die Bezirksgrenze zwischen Treptow und Neukölln verlassen. Einen Ausreiseantrag hatten sie nicht gestellt, weil sie davon Unannehmlichkeiten im Beruf und im Privatleben erwarteten. Sie verließen sich darauf, daß bei ausländischen Staatsbesuchen - ein solcher hatte am 5. Februar 1989 stattgefunden - an der Grenze nicht tödlich geschossen würde, und rechneten für den Fall ihrer Festnahme mit einer baldigen Abschiebung in den Westen. Sie führten zwei selbstgefertigte Wurfanker zum Überschreiten von Mauer und Zaun bei sich; eine Gefahr für die Grenzsoldaten ging von ihnen nicht aus. Gegen 23.30 Uhr begann der Versuch, die Grenze zu überqueren. Gu. und Ga. überwanden die Hinterlandmauer, kletterten sodann durch den Signalzaun, womit sie Alarm auslösten, und liefen auf den letzten Grenzzaun (Metallgitterzaun) zu. Die Angeklagten hatten für einen solchen Fall die Anweisung, im rechten Winkel auf den Metallgitterzaun zuzulaufen, um den Fluchtweg durch Sperrfeuer, das parallel zum Zaun geschossen wurde, abzuschneiden. Von der Hinterlandmauer aus gesehen befinden sich die Angeklagten Schme. und K. links, die Angeklagten Schmi. und H. rechts von den Flüchtlingen. Schme. und K. riefen ihnen zweimal zu: "Halt! Stehen bleiben!"; möglicherweise warnten sie sie auch davor, daß geschossen würde. Gu. und Ga. liefen weiter auf den Grenzzaun zu.

Nunmehr schoß Schme. aus einer Entfernung von mehr als 100 m sechsmal mit Einzelfeuer, wobei er auf die Füße der Flüchtenden zielte, jedoch möglicherweise nicht traf; ein Tötungsvorsatz dieses Angeklagten ist nicht festgestellt worden. Die Flüchtlinge liefen jetzt, von der Hinterlandmauer aus gesehen, nach rechts vor dem Metallgitterzaun entlang. K., der auf diesen Zaun zueilte, hielt im Laufen an und schoß. Als sein Postenführer Schme. zu schießen begann, hatte K. dies als Befehl aufgefaßt, auch seinerseits zu schießen. Auch K. wollte ursprünglich Einzelfeuer schießen. Er hatte aber den Hebel sei

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ner Maschinenpistole vom Typ Kalaschnikow versehentlich auf Dauerfeuer gestellt. Der Angeklagte K. gab, jeweils im Laufen innehaltend und im Schulteranschlag schießend, mit Dauerfeuer drei oder vier Feuerstöße ab, wobei er insgesamt zwölf Patronen verschoß. Dabei zielte er jeweils nach unten und nicht ausschließbar drei bis vier Meter links an den Flüchtenden vorbei. Die Entfernung zu den weglaufenden Flüchtlingen wuchs zwischen den Feuerstößen. Sie betrug nach dem zweiten Feuerstoß mindestens 125 m. Die Maschinenpistole streute, wie der Angeklagte wußte, bei Dauerfeuer in starkem Maße, weil sie darin nach rechts oben hochzog. Möglicherweise hat keiner der von dem Angeklagten K. abgegebenen Schüsse die Flüchtlinge getroffen. Während der Tatrichter bezüglich des ersten Feuerstoßes keinen Tötungsvorsatz festgestellt hat, hat er unter Hinweis auf die Streuwirkung der Waffe bei Dauerfeuer angenommen, der Angeklagte K. habe vom zweiten Feuerstoß an mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt.

Die Flüchtlinge blieben stehen, setzten vergeblich zum Überklettern des Metallgitterzaunes an, liefen weiter und versuchten sodann, an dem Zaun eine "Räuberleiter" zu bilden, wobei Gu., mit dem Rücken zum Zaun stehend, der Untermann war. Ga. ergriff die Oberkante des Zaunes und wollte sich hochziehen. In diesem Zeitpunkt waren die Angeklagten Schmi. und H., die herbeigelaufen waren, etwa 39 m von den Flüchtlingen entfernt. Der Postenführer Schmi., der keine Maschinenpistole hatte, rief dem Angeklagten H. zu. "Schieß doch!" Der Angeklagte H. schoß angelehnt im Knien, den linken Arm auf das linke Knie stützend, aus seiner Maschinenpistole vom Typ Kalaschnikow mit Einzelfeuer insgesamt dreimal. Die Lichtverhähnisse waren gut. Bei den ersten beiden Schüssen zielte H. auf die Füße von Gu.; er traf mit einem der Schüsse dessen rechten Fuß. Da Gu. stehen blieb, gab H. nach kurzem zeitlichen Abstand einen dritten Schuß auf Gu. ab, "wobei er über Kimme und Korn auf dessen Oberkörper zielte und hierbei zumindest damit rechnete, daß dieser Schuß tödlich sein könnte, und diese Möglichkeit billigend in Kauf nahm". Der Schuß traf ins Herz; Gu. starb nach wenigen Minuten. Ga. hat einen Fußdurchschuß ohne Knochenverletzung erlitten; wer diesen Schuß abgegeben hat, ist unklar.

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Um 0.15 Uhr erschien ein Arzt, der Gu. in einem Krankenwagen untersuchte und den Tod feststellte; Wiederbelebungsmaßnahmen blieben erfolglos. Auf Anweisung des MfS mußte in dem Totenschein für Gu. die Todesursache "Herzdurchschuß" durch die Angabe "Herzmuskelzerreißung" ersetzt werden; die Aufzeichnungen des Krankenhauses über die Wundversorgung bei Ga. wurden von Beauftragten des MfS unkenntlich gemacht.

Der Kompaniechef belobigte die Angeklagten für ihre "gute Leistung"; die Angeklagten erfuhren erst nach einigen Tagen, daß Gu. getötet worden war. Die Angeklagten empfingen später Orden, die sie jedoch nicht trugen, und eine Geldprämie. Sie wurden zum Schweigen verpflichtet. Eine disziplinar- oder strafrechtliche Untersuchung, ob der Schußwaffengebrauch rechtmäßig gewesen war, fand nicht statt. Auf Veranlassung des MfS wurden alle schriftlichen Unterlagen des Grenzregimentes, die Rückschlüsse auf den Vorgang zuließen, vernichtet.

Ga. wurde im Mai 1989 wegen versuchten ungesetzlichen Grenzübertritts im schweren Fall (§ 213 Abs. 3 Nrn. 2 und 5 StGB-DDR) zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und nach Teilverbüßung am 17. Oktober 1989 in den Westen entlassen.

IV.

Die Frage, welches Recht auf den festgestellten Sachverhalt anzuwenden sei, hat der Tatrichter aufgrund des Artikels 315 Abs. 1 Satz 1 EGStGB i.d.F. des Einigungsvertrags (Anl. I Kap. III Sachgebiet C Abschn. II Nr. 1) nach § 2 Abs. 1 und 3 StGB entschieden. Er hat mit Rücksicht auf den gegenüber dem Strafrecht der DDR (§§ 112, 113 StGB-DDR) milderen Strafrahmen des § 213 StGB das Recht der Bundesrepublik Deutschland angewandt.

Einen Rechtfertigungsgrund nach § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes der DDR, der das Recht der DDR wiederum als milder erscheinen lassen würde, hat der Tatrichter nicht angenommen; er hält vielmehr diese Vorschrift des Grenzgesetzes und die auf ihr beruhenden Weisungen für nichtig. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit war nach Ansicht des Tatrichters auch nicht durch § 258 StGB-DDR (Handeln auf Befehl) ausgeschlossen. Hierzu führt das Urteil aus: Ein "konkreter Tötungsbefehl" habe nicht vorgelegen; er wäre auch wegen Verstoßes gegen das

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strafrechtliche Tötungsverbot unwirksam gewesen. Daß den Angeklagten das Bewußtsein, Unrecht zu tun, gefehlt hat (§ 17 StGB), schließt das Landgericht nicht aus; es ist aber der Ansicht, daß die Angeklagten diesen Verbotsirrtum vermeiden konnten (§ 17 Satz 2 StGB).

Das Handeln der Angeklagten Schme. und Schmi., deren Vorsatz sich möglicherweise nur auf Verletzungen an Füßen oder Beinen richtete, war nach Auffassung des Tatrichters durch den insoweit im Interesse der Rechtssicherheit hinzunehmenden Rechtfertigungsgrund des Grenzgesetzes der DDR gerechtfertigt. Der Tatrichter fügt hinzu: Falls der Rechtfertigungsgrund nach dem Grenzgesetz der DDR auch in diesem Falle unwirksam sein sollte, hätte bei den Angeklagten Schme. und Schmi. ein unvermeidbarer Verbotsirrtum nach § 17 StGB angenommen werden müssen.

Die Revision des Angeklagten K. führt zum Freispruch dieses Angeklagten. Die Revision des Angeklagten H. hat Erfolg, soweit sie sich gegen die verhängte Strafe richtet. Soweit sie den Schuldspruch betrifft, ist sie unbegründet.

Die Revision des Angeklagten H. macht geltend, die Grenzsoldaten der ehemaligen DDR dürften nach der "act of state doctrine" nicht zur Rechenschaft gezogen werden, weil sie bei den ihnen zur Last gelegten Handlungen staatliche Tätigkeit der DDR ausgeübt hätten. In die gleiche Richtung geht das weitere Revisionsvorbringen dieses Angeklagten, der Einigungsvertrag verbiete nach den Grundsätzen der Staatennachfolge den Gerichten der Bundesrepublik Deutschland, Rechtsvorschriften der DDR als unwirksam zu betrachten, und, abgesehen von den im Einigungsvertrag besonders geregelten Fällen (Art. 17, 18 Abs. 2), Handlungen, die während des Bestehens der DDR dort vorgenommen worden sind, anders zu beurteilen als nach dem Recht der DDR; in diesem Zusammenhang weist die Revision darauf hin, daß die frei gewählte Volkskammer der DDR zwar mit dem 6. Strafrechtsänderungsgesetz vom 29.Juni 1990 (GBl. DDR I 526; vgl. dort Anl. 1 Nr. 48) die Vorschrift des § 213 StGB-DDR aufgehoben, das Grenzgesetz jedoch in Geltung gelassen habe. Schließlich macht die Revision des Angeklagten K. geltend, das Landgericht sei nach Art. 100 Abs. 1 GG ver

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pflichtet gewesen, die Sache dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen, damit dieses über die Frage einer Unbeachtlichkeit des Rechtfertigungsgrundes nach § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes der DDR entscheide.

Diese Einwände greifen nicht durch.

1. Der Senat hat in seinem Urteil vom 3. November 1992 - 5 StR 370/92 - (BGHSt 39, 1) in Abschn. B I ausgeführt, daß die "act of state doctrine" keine allgemeine Regel des Völkerrechts im Sinne des Art. 25 GG sei und nicht die Auslegung des innerstaatlichen deutschen Rechtes bestimme. Daran hält der Senat fest.

2. Der Senat hat in dem genannten Urteil ferner ausgeführt, daß der Einigungsvertrag Akte, die der Staatstätigkeit der DDR zuzuordnen sind, nicht der Nachprüfung durch Strafgerichte der Bundesrepublik Deutschland entzogen hat. Die im Einigungsvertrag enthaltenen Regeln über eine Beseitigung rechtsstaatswidriger Gerichtsentscheidungen (Art. 18 Abs. 2; Anl. I Kap. III Sachgebiet A Abschn. III Nr. 14 d; vgl. auch Art. 4 Nr. 2 der Vereinbarung vom 18. September 1990 zur Durchführung des Einigungsvertrags - BGBl. II 1239), Verwaltungsakte (Art. 19 Satz 2) und Benachteiligungen (Art. 17) sind nicht in dem Sinne zu verstellen, daß die Strafgerichte der Bundesrepublik Deutschland in allen anderen Fällen verpflichtet wären, Regelungen der DDR und Handlungen, die bei der Ausübung von Staatstätigkeit der DDR vorgenommen worden sind, allein deswegen als rechtmäßig anzuerkennen, weil sie Ausfluß staatlichen Handelns waren. Die Zielsetzung des Einigungsvertrags, wie sie in der Präambel mit dem Hinweis auf die Achtung der Menschenrechte zum Ausdruck gekommen ist, gibt keinen Anlaß anzunehmen, daß die Gerichte außerhalb der genannten besonderen Verfahren gehindert wären, in der Vergangenheit begangene Straftaten zu verfolgen. Daß dabei Art. 103 Abs. 2 GG zu beachten ist, hat der Senat in seinem Urteil vom 3. November 1992 dargelegt (Abschn. C II 4).

Sollte die Revisionsbegründung vom 16. Juli 1992 so zu verstehen sein, daß der Einigungsvertrag eine Art Anwendungsgarantie für DDR-Recht begründe, das bis zum Inkrafttreten des

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Einigungsvertrags gegolten hat und von diesem nicht ausdrücklich aufgehoben worden ist, so käme es hier aus dem folgenden, von der Revision genannten Grund auf eine solche Konstruktion nicht einmal an: Das Regelungsgefüge des DDR-Rechts, aus dem die Revision einen Rechtfertigungsgrund herleiten will (§ 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes i.V.m. dem Verbrechenstatbestand des ungesetzlichen Grenzübertritts nach § 213 Abs. 3 StGB-DDR), wurde vor dem Inkrafttreten des Einigungsvertrages dadurch gegenstandslos, daß § 213 StGB-DDR mit Wirkung vom 1. Juli 1990 außer Kraft getreten war.

3. Der Umstand, daß der Tatrichter nicht nach Art. 100 Abs. 1 GG das Verfahren ausgesetzt und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts eingeholt hat, begründet keinen Rechtsverstoß, der mit der Revision gerügt werden könnte. In der Revisionsinstanz kann in solchen Fällen nur die sachlichrechtliche Frage geprüft werden, ob das vom Tatrichter angewandte Recht wegen Verstoßes gegen das Grundgesetz unwirksam ist. Kommt das Revisionsgericht zu einem solchen Ergebnis, so hat es, sofern nachkonstitutionelles Recht betroffen ist, seinerseits nach Art. 100 Abs. 1 GG zu verfahren. Hierzu sieht der Senat aber keinen Anlaß. Da nur Bundes- oder Landesgesetze die Pflicht zur Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG begründen (vgl. BVerfGE 12, 281 [288]; 29, 348 [358]; vgl. auch BVerfGE 11, 150 [160, 163]), käme eine Vorlage nur in Betracht, wenn der Senat annehmen müßte, die Vorschriften des Einigungsvertrags, die die Anwendung von DDR-Recht vorsehen, seien ihrerseits verfassungswidrig (vgl. Klein in Umbach/Clemens, BVerfGG [1992] § 80 Rn. 17, 28 f.). Dabei würde hier nur Art. 315 Abs. 1 Satz 1 EGStGB i.d.F. des Einigungsvertrags (Anl. I Kap. III Sachgebiet C Abschn. II Nr. 1) in Betracht kommen. Der Senat legt diese Regelung des Einigungsvertrags jedoch verfassungskonform dahin aus, daß sie nur in dem Umfang auf das Recht der DDR verweist, in dem dessen Inhalt mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Über diese Grenzen hinaus wollte der Gesetzgeber des Einigungsvertrags nicht die materielle Geltung des Rechts der DDR bestätigen (vgl. auch Art. 143 GG i.d.F. des Einigungsvertrags sowie BVerfGE 16, 343 [346]). Eine andere Frage ist es, ob wegen Art. 103 Abs. 2 GG Rechtfertigungsgründe aus dem

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Recht der DDR, die nicht am Grundgesetz zu messen sind, in den Grenzen einer menschenrechtsfreundlichen Auslegung anerkannt werden müssen (vgl. BGHSt 39, 1 ff. Abschn. C II 3 b).

II.

Auf die Verfahrensrüge des Angeklagten K. kommt es nicht an, weil dieser Angeklagte aus sachlichrechtlichen Gründen freizusprechen ist. Die Verfahrensrügen des Angeklagten H. sind aus den Gründen, die der Generalbundesanwalt in seiner nach § 349 Abs. 2 StPO eingereichten Antragsschrift vom 6. Januar 1993 genannt hat, unbegründet. Das gilt insbesondere auch für die Rüge, ein gegen den Vorsitzenden Richter angebrachtes Ablehnungsgesuch sei vom Landgericht zu Unrecht verworfen worden.

Das Gesuch berief sich darauf, daß der Richter im Anschluß an den Bau der Berliner Mauer (1961) die Tätigkeit von Fluchthelfern unterstützt habe.

Dieser Sachverhalt kann auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß der Angeklagte in der DDR aufgewachsen ist und bei den Grenztruppen gedient hat, kein Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters (§ 24 Abs. 2 StPO) rechtfertigen. Der Bau der Berliner Mauer im Jahre 1961 begründete für zahlreiche Bewohner des östlichen und westlichen Teils der Stadt Berlin und der übrigen Gebiete Deutschlands eine schwerwiegende Notlage, indem er persönliche, zumal familiäre Beziehungen zerriß und Lebenspläne zunichte machte. Unentgeltliche Fluchthilfe ist in der damaligen Zeit von vielen Menschen auf beiden Seiten der Mauer mit guten Gründen als humanitäre Pflicht verstanden worden.

III.

Die Verurteilung des Angeklagten K. wegen versuchten Totschlags in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen hat keinen Bestand. Die Feststellungen tragen nicht die Annahme, der Angeklagte K. habe bei seinen Schüssen, die nicht getroffen haben, mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt.

Der Angeklagte hat "nach unten und nicht ausschließbar drei bis vier Meter links neben die Flüchtenden" gezielt. Diese wurden von ihm auch nicht getroffen. Ihre Tötung wäre ihm "nicht recht" gewesen. Daß der Angeklagte gleichwohl nach Abgabe

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des ersten Feuerstoßes die Möglichkeit erkannt hat, sein jeweils aus wenigen Schüssen bestehendes, neben die Flüchtenden gezieltes Dauerfeuer könnte sie töten, und daß er sich mit diesem Erfolg abgefunden hat, belegt der Tatrichter ausschließlich mit Erwägungen, die sich aus dem Maß der Lebensgefahr ergeben, die durch die dem Angeklagten bekannte Streuwirkung des Dauerfeuers begründet wurde. Erwägungen dieser Art können regelmäßig nur das Wissenselement des bedingten Vorsatzes belegen; sie können aber ein Hinweis auf das Vorliegen des Willensmomentes sein, wenn die außerordentliche Größe der bewußt herbeigeführten Gefahr den Erfolg besonders naheliegend erscheinen läßt und der Täter trotzdem weiterhandelt. Diese Erwägung ist hier nicht tragfähig.

Nach den Feststellungen ist zugunsten des Angeklagten, der "ein sehr guter Schütze" war, davon auszugehen, daß er gerade zu dem Zweck "nach unten" und "drei bis vier Meter links neben die Flüchtenden" gezielt hat, um ihre Tötung zu vermeiden. Einer Annahme, er habe mit dieser Art des Zielens das "Hochziehen" der Waffe nach rechts oben ausgleichen, mithin die Flüchtenden treffen wollen, widersprechen die sonstigen Feststellungen, zumal da dem Angeklagten der Tod der Flüchtlinge "nicht recht" war. Die Befürchtung des Angeklagten, die Geschosse könnten über den Metallgitterzaun hinwegfliegen, besagt nicht notwendig, daß er sich der besonderen Gefährdung der Flüchtlinge bewußt war; denn er konnte der Auffassung gewesen sein, daß die Geschoßbahn einen genügenden seitlichen Abstand zu den Flüchtenden einhalten würde. Daß die Geschosse den Metallgitterzaun getroffen haben, konnte gerade die Einlassung des Angeklagten belegen, er habe bewußt links neben die Flüchtlinge geschossen; diese liefen, aus der Sicht des Angeklagten, rechts vom Zaun. Eine besondere Gefährlichkeit des abgegebenen Dauerfeuers hätte allerdings darin gesehen werden können, daß die Geschosse einen bis drei Meter vor den Flüchtlingen, also auf der dem Angeklagten abgewandten Seite der Fliehenden, in das Metallgitter eingeschlagen sind, und zwar in Kopf- und Oberkörperhöhe. Indessen ergeben die Feststellungen nicht eindeutig, daß die Schüsse des Angeklagten eine solche Wirkung hervorgerufen haben und daß er das wahrge

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nommen hat. Er hat gesagt, er habe es in der Nähe der Flüchtlinge am Metallgitterzaun aufblitzen gesehen, im übrigen aber eine "Wirkung seiner Schüsse" nicht feststellen können. Die Angaben über den Ort der Einschläge stammten nicht von dem Angeklagten K. selbst, sondern von dem Zeugen Ga. Der Angeklagte H., der sich ersichtlich näher am Einschlagsort befand als der Angeklagte K., konnte nicht angeben, wie weit die Einschläge in den Metallgitterzaun von den Flüchtlingen entfernt waren. Da die Feststellungen keine Angaben über das zeitliche Verhältnis der von den Angeklagten Schme. und K. abgegebenen Schüsse machen, ist es nicht einmal ausgeschlossen, daß die von Ga. wahrgenommenen, in den Zaun eingeschlagenen Geschosse nicht von dem Angeklagten K., sondern aus der Waffe seines Postenführers stammten.

Mit diesen Erwägungen, die dem Schluß von der Gefährlichkeit des Dauerfeuers auf den bedingten Vorsatz des Angeklagten K. entgegenstehen können, hat sich der Tatrichter nicht auseinandergesetzt. Er hat im übrigen zu Unrecht als Beleg des Tötungsvorsatzes eine Äußerung des Angeklagten K. herangezogen, die dieser später getan hat: Der Angeklagte K. hat gegenüber dem Angeklagten H. die Befürchtung geäußert, der tödliche Schuß sei möglicherweise von ihm gekommen. Diese Äußerung kann in gleichem, wenn nicht in höherem Maße dafür sprechen, daß der Angeklagte K. absichtlich daneben schießen wollte und sich nunmehr ein fahrlässiges Verhalten vorwirft; daß dieser Angeklagte für den Anruf seines Gewissens empfänglich ist, hatte er bereits dadurch gezeigt, daß er sich zunächst geweigert hatte, seine Bereitschaft zum Schießen auf Menschen zu erklären.

Der Senat schließt aus, daß eine erneute Beweisaufnahme ausreichende Feststellungen erbringen wird, die den bedingten Tötungsvorsatz des Angeklagten K. belegen könnten. Hierbei ist der inzwischen eingetretene Zeitablauf ebenso von Bedeutung wie der Umstand, daß im vorliegenden Fall Rückschlüsse aus einem eingetretenen Erfolg auf den Vorsatzinhalt nicht möglich sind. Unter diesen Umständen spricht der Senat den Angeklagten K. vom Vorwurf des versuchten Totschlages in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen frei.

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IV.

Die sachlichrechtliche Nachprüfung aufgrund der Revision des Angeklagten H. hat keinen Rechtsfehler aufgedeckt, soweit der Schuldspruch betroffen ist.

1. Bei der Beurteilung der Frage, welches Recht für die im Februar 1989 innerhalb des östlichen Teils von Berlin begangene Tat anzuwenden ist, hat der Tatrichter § 2 Abs. 1, 3 StGB i.V.m. Art. 315 Abs. 1 EGStGB i.d.F. des Einigungsvertrages zugrunde gelegt. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (BGHSt 39, 1 ff. zu C I).

2. Der Tatrichter hat sich ohne Rechtsverstoß davon überzeugt, daß Gu. durch einen Schuß aus der Waffe des Angeklagten H. getötet worden ist.

3. Auch der bedingte Tötungsvorsatz des Angeklagten H. ist ohne Rechtsverstoß festgestellt. Der Einlassung dieses Angeklagten, er habe auch beim dritten Schuß auf die Füße gezielt, begegnet der Tatrichter mit Erwägungen, die aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden können. Der Tatrichter hat ausgeführt, daß der Angeklagte H., ein sehr guter Schütze, aus einer Entfernung von nur 39 m Einzelfeuer geschossen hat und daß die Tatwaffe bei Einzelfeuer eine sehr hohe Treffsicherheit aufweist. Besonderes Gewicht legt er darauf, daß die Sichtverhältnisse trotz der Nachtzeit ein sicheres Zielen ermöglichten. Der Angeklagte H. hat selbst angegeben, die Beleuchtung seines Standortes und des Zieles habe ausgereicht; er hat insbesondere entgegen dem Revisionsvorbringen gesagt, Kimme und Korn seien sehr gut zu erkennen gewesen. Nach den Feststellungen befand sich der Angeklagte beim Schießen "auf der Linie der Lichtmaste". Die von der Revision in diesem Zusammenhang behaupteten Widersprüche bestehen nicht. Es gibt keinen Erfahrungssatz, daß bei Lampen, die in Abständen von 25 m aufgestellt und an Lichtmasten angebracht sind, der Lichtkegel einen weniger als 36 m entfernten Zaun nicht erreichen kann. Mit dem letzten Lichtkegel, der nach den Feststellungen auf den Grenzsignalzaun fiel, war ersichtlich die Begrenzung des Lichtkegels auf der Hinterlandseite gemeint; daß der Kegel in dieser Richtung weniger weit reichte als in Richtung auf die Bezirksgrenze, liegt nahe. Schließlich durfte der Tatrichter auch daraus, daß der Angeklagte H. mit einem der beiden ersten Schüsse, seinem Vor

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satz entsprechend, einen Fuß getroffen hat, den Schluß ziehen, daß auch der Brustschuß seinem Vorsatz entsprach. Der zumindest bedingte Tötungsvorsatz versteht sich bei der hohen Gefährlichkeit eines bewußt auf den Oberkörper eines Menschen abgegebenen Schusses von selbst.

4. Der Angeklagte H. hat rechtswidrig gehandelt.

a) Der Tatrichter, der mit Rücksicht auf die Strafdrohung des § 213 StGB das Recht der Bundesrepublik Deutschland als milderes Recht (§ 2 Abs. 3 StGB) anwendet, hat die Frage geprüft, ob die Anwendung dieses Rechtes etwa deswegen zugunsten des Tatortrechts entfällt, weil dem Angeklagten, wenn DDR-Recht angewandt würde, der Rechtfertigungsgrund nach § 27 Abs. 2 Satz 1 des Grenzgesetzes der DDR vom 25. März 1982 (GBl. DDR I 197) in Verbindung mit dem Verbrechenstatbestand nach § 213 Abs. 3 Nr. 5 StGB-DDR zur Seite stehen würde. Er hat die Frage verneint. Das steht im Einklang mit den Grundsätzen, die der Senat in seinem Urteil vom 3. November 1992 dargelegt hat und auch nach Prüfung der darauf bezogenen Äußerungen im Schrifttum (Herrmann NStZ 1993, 118; K. Günther StV 1993, 18; Schroeder JR 1993, 45; Fiedler JZ 1993, 206; Roggemann DtZ 1993, 10; vgl. auch Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. vor § 3 Rn. 52) weiterhin für richtig hält.

b) Die vorliegende Sache betrifft einen Vorgang, der sich vier Jahre später ereignet hat als die tödlichen Schüsse vom 1. Dezember 1984, die Gegenstand des Senatsurteils vom 3. November 1992 gewesen sind. Der Senat übersieht nicht, daß die Feststellungen des Tatrichters Unterschiede zwischen beiden Fällen erkennen lassen: Nach dem der Senatsentscheidung BGHSt 39, 1 ff. zugrunde liegenden tatrichterlichen Urteil hatte die "Vergatterung" im Jahre 1984 den Satz enthalten: "Grenzverletzer sind zu stellen oder zu vernichten" (vgl. Abschn. C II 2 a, aa dieses Urteils). Für den Fall, daß Warnschüsse und gezieltes Einzelfeuer auf die Beine nicht ausreichten, galt damals das Handlungsschema: "Weiterschießen, egal wie, notfalls auch erschießen" (a.a.O. Abschn. A). Demgegenüber ist weder bei der Unterrichtung noch bei der "Vergatterung" der jetzt abgeurteilten Angeklagten ausdrücklich von einer Vernichtung der Flüchtlinge die Rede gewesen. Nach der "offiziellen Anweisung" sollte

BGHSt 39, 168 (182):

nur auf die Füße bzw. fluchtunfähig geschossen werden. Indessen wurde stets betont, daß kein Flüchtling durchkommen dürfe. Allerdings wurde den Soldaten nicht erklärt, "wie diesem Gebot Rechnung getragen werden sollte". Ob mit Einzel- oder Dauerfeuer und auf welche Körperpartien geschossen werden sollte, wurde nicht gesagt; "es hieß allgemein nur, daß fluchtunfähig zu schießen sei, was unter den Soldaten bei Diskussionen ... dahin interpretiert wurde, daß man auf die Füße oder auf den unteren Bereich der Beine zielen sollte". Unterschiedlich sind des weiteren die Feststellungen über die Bergung der verletzten Personen: Während das Tatopfer im Jahre 1984 erst mehr als zwei Stunden nach den Schüssen ärztlich behandelt werden konnte und bei rechtzeitiger ärztlicher Hilfe hätte gerettet werden können, ist im vorliegenden Fall um 0.15 Uhr ein Arzt eingetroffen, der in einem Krankenwagen den Tod von Gu. feststellte und erfolglos Wiederbelebungsmaßnahmen durchführte; das gescheiterte Fluchtvorhaben hatte 45 Minuten vorher begonnen.

Diese Unterschiede ändern aber nichts an der Anwendbarkeit der im Senatsurteil vom 3. November 1992 entwickelten Grundsätze. Die Feststellungen des angefochtenen Urteils ergeben in ihrer Gesamtheit, daß auch Anfang 1989 von denjenigen, die für das Grenzregime an der Berliner Mauer Verantwortung trugen, der Verhinderung des ungesetzlichen Grenzübertrittes Vorrang vor dem Schutz des Lebens gegeben und daß nach der von diesem Ziel bestimmten Staatspraxis die vorsätzliche Tötung von Flüchtlingen für rechtmäßig gehalten wurde, wenn sie das "letzte Mittel" war, um Personen am unerlaubten Überschreiten der Grenze zu hindern. Nach § 213 Abs. 3 Nr. 5 StGB-DDR war es unverändert ein Verbrechen, die Grenze "zusammen mit anderen" - wozu die Beteiligung einer anderen Person ausreichte - ohne Erlaubnis zu überschreiten; die zusätzliche Voraussetzung, daß eine solche Tat im Einzelfall mit einer Freiheitsstrafe von über zwei Jahren bestraft wurde (§ 1 Abs. 3 Satz 2 StGB-DDR), war, wie auch die Verurteilung des Zeugen Ga. zeigt, regelmäßig gegeben. Unverändert bestimmte weiterhin 27 Abs. 2 Satz 1 des Grenzgesetzes, daß die Anwendung der Schußwaffe gerechtfertigt war, um die unmittelbar bevorste

BGHSt 39, 168 (183):

hende Ausführung oder Fortsetzung einer Straftat zu verhindern, die sich den Umständen nach als ein Verbrechen darstellte; bei der Anwendung der Schußwaffe sollte nach § 27 Abs. 5 Satz 1 des Grenzgesetzes das Leben von Personen "nach Möglichkeit", also nicht unbedingt, geschont werden.

Einem solchen Verständnis des Grenzgesetzes sowie des § 213 StGB-DDR entsprach es, daß die Angeklagten nach dem tödlichen Schuß belobigt, ausgezeichnet und geringfügig belohnt und disziplinar- oder strafrechtliche Ermittlungen wegen der Schüsse nicht geführt worden sind. Die Beteiligten sind ersichtlich davon ausgegangen, daß der von dem Angeklagten H. abgegebene dritte Schuß das "letzte Mittel" war, um jedenfalls den Zeugen Ga., der schon die Oberkante des letzten Grenzzauns ergriffen hatte, an der Überquerung der Grenze zu hindern. Dem entspricht es, daß nach den Feststellungen der Schußwaffeneinsatz "letztlich" immer als gerechtfertigt angesehen wurde. Daß Tötungen in diesem Sinne hingenommen werden würden, wurde den Soldaten "unterschwellig" klargemacht. Ihnen wurde "suggeriert", der Tod eines Flüchtlings sei besser als eine gelungene Flucht; kein Flüchtling dürfe durchkommen. Was das Schwurgericht nicht sehr klar als "unterschwellige Anweisung" und als "Suggerieren" bezeichnet, war also auch Anfang 1989 die faktische Handhabung des Grenzregimes durch die dafür Verantwortlichen. Wenn es in dem angefochtenen Urteil heißt, das Akzeptieren tödlicher Schüsse ohne Überprüfung habe der "damaligen Gesetzeslage und Rechtswirklichkeit" entsprochen, dann ist dies, was die Gesetze angeht, ersichtlich so gemeint, daß die Gesetze in dem genannten Sinne tatsächlich angewandt wurden.

Für die geschilderte Staatspraxis, die die vorsätzliche Tötung von Flüchtlingen durch Schußwaffen einschloß, gilt dasselbe wie für die Verhältnisse, die Gegenstand des Senatsurteils BGHSt 39, 1 ff. waren: Wegen offensichtlichen, unerträglichen Verstoßes gegen elementare Gebote der Gerechtigkeit und gegen die Menschenrechte, die zu schützen sich die DDR als Vertragsstaat des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966 (GBl. DDR 1974 II 57; BGBl. 1973 II 1533) verpflichtet hatte, konnte § 27 des

BGHSt 39, 168 (184):

Grenzgesetzes der DDR in der Auslegung, die durch eine solche Staatspraxis gekennzeichnet war, keine rechtfertigende Wirkung entfalten. Der Senat verweist im übrigen auf seine Ausführungen im Abschn. C II 2 b seines Urteils BGHSt 39, 1 ff.

c) Andererseits gilt hier wie in dem früher entschiedenen Fall, daß § 27 des Grenzgesetzes der DDR mit Auslegungsmethoden, die dem Recht der DDR eigentümlich waren, so hätte ausgelegt werden können, daß schwerwiegende Menschenrechtsverletzungen vermieden wurden; insoweit verweist der Senat auf den Abschn. C II 3 seines Urteils BGHSt 39, 1 ff. Dort hat der Senat näher dargelegt, daß die Verfassung der DDR in Art. 30 Abs. 2 Satz 2 eine Art Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vorsah, der auch in § 26 Abs. 2 Satz 2, 3 und in § 27 Abs. 1 Satz 1 des Grenzgesetzes Ausdruck gefunden hat. Im Lichte dieses Prinzips und der Artikel 6 und 12 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte konnten und mußten das Grenzgesetz und die damit zusammenhängende Strafbestimmung (§ 213 Abs. 3 StGB-DDR) menschenrechtsfreundlich ausgelegt werden. Es ist dann schon zweifelhaft, ob eine Auslegung des § 213 Abs. 3 Nr. 5 StGB-DDR (schwerer, ein Verbrechen begründender Fall des ungesetzlichen Grenzübertrittes, wenn "die Tat zusammen mit anderen begangen wird") zulässig war, die den Verbrechenscharakter - und damit die Anwendbarkeit des § 27 Abs. 2 Satz 2 des Grenzgesetzes - begründete, wenn nur zwei Personen die Grenze überqueren wollten (vgl. zu dieser Auslegung den vom Ministerium der Justiz der DDR herausgegebenen Kommentar zum StGB-DDR "Strafrecht der Deutschen Demokratischen Republik" - fortan: "DDR-Kommentar" genannt - 5. Aufl. 1987 § 213 Anm. 12), und deswegen die Rechtfertigung des Schußwaffengebrauchs nach § 27 Abs. 2 Satz 1 des Grenzgesetzes auslöste. Jedenfalls war es aber möglich, die genannte Vorschrift des Grenzgesetzes mit Rücksicht auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. auch § 27 Abs. 5 Satz 1 des Grenzgesetzes) und den Vorrang des Lebensschutzes dahin auszulegen, daß das Schießen auf "Grenzverletzer" mit unbedingtem oder bedingtem Tötungsvorsatz unverhältnismäßig und deshalb unzulässig war, wenn es sich um allenfalls zwei nach den Umständen unbewaffnete und auch sonst nicht für Leib oder

BGHSt 39, 168 (185):

Leben anderer gefährliche Flüchtlinge handelte (vgl. BGHSt 39, 1 ff. zu C II 3 d). Nach dieser Auslegung des DDR-Rechts hat der Angeklagte H., indem er mit bedingtem Tötungsvorsatz auf die beiden Flüchtlinge schoß, rechtswidrig gehandelt.

Der Senat hat in BGHSt 39, 1 ff. ausgeführt, daß das Rückwirkungsverbot nach Art. 103 Abs. 2 GG nicht verbietet, bei der Aburteilung des Angeklagten von einer menschenrechtsfreundlichen Auslegung des DDR-Rechts auszugehen, auch wenn diese von der damaligen Rechtspraxis abweicht (Abschn. C II 4); darauf wird verwiesen.

Der Senat hat sich in jenem Urteil auch mit den von der Revision des Angeklagten H. hervorgehobenen Einwänden auseinandergesetzt, die die Anwendung des § 11 UZwG sowie der §§ 15, 16 UZwGBw in der Bundesrepublik Deutschland betreffen (C II 2 b cc); die im Schrifttum geäußerte Auffassung, nach § 16 UZwGBw sei unter Umständen auch das Schießen mit bedingtem Tötungsvorsatz gerechtfertigt Jess/Mann, UZwGBw 2. Aufl. § 16 Rn. 4; ähnlich Stauf in: Das deutsche Bundesrecht 1 P 39 S. 7), teilt der Senat, wie im Urteil vom 3. November 1992 dargelegt, nicht. Aus der Entscheidung BGHSt 35, 379 ergibt sich nichts Gegenteiliges, weil der Bundesgerichtshof dort einen Fall zu beurteilen hatte, in dem die hingenommenen tatrichterlichen Feststellungen keinen bedingten Tötungsvorsatz ergaben (vgl. BGHSt 39, 1 ff. Abschn. C III 1).

5. Der Angeklagte H. hat auch schuldhaft gehandelt.

a) Der Tatrichter hat sich mit der Frage auseinandergesetzt, ob das Handeln des Angeklagten nach § 258 StGB-DDR entschuldigt gewesen ist. Er ist der Ansicht, daß kein Befehl im Sinne dieser Vorschrift erteilt worden sei.

Die Revision des Angeklagten bemängelt zutreffend, daß der Tatrichter, der sonst Recht der Bundesrepublik Deutschland angewandt hat, hier auf § 258 StGB-DDR zurückgreift. Dieser Mangel würde für sich allein nicht entscheidend ins Gewicht fallen, weil der Regelungsinhalt des § 5 Abs. 1 WStG mit § 258 Abs. 1 StGB-DDR übereinstimmt. Den auf Befehl Handelnden trifft nach beiden Gesetzen eine Schuld nur, wenn er erkennt, daß die befohlene Tat gegen das Strafrecht verstößt, oder wenn dies nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich ist. Der

BGHSt 39, 168 (186):

Senat hat in seinem Urteil BGHSt 39, 1 ff. (C III 2 a) dargelegt, daß der Wortlaut des § 258 Abs. 1 StGB-DDR eine - vom DDR-Kommentar (§ 258 StGB Anm. 2, 3 d) vorgeschlagene - Auslegung ausschließt, nach der die Entschuldigung nur entfällt, wenn der Soldat den Verstoß gegen das Strafrecht positiv erkannt hat. Ferner hat der Senat in jenem Urteil (C III 2 a) darauf hingewiesen, daß § 5 WStG zwar unmittelbar nur für Soldaten der Bundeswehr gilt (§ 1 Abs. 1 WStG), hier Jedoch zugunsten eines ehemaligen Angehörigen der Grenztruppen der DDR entsprechend anzuwenden ist.

Der Senat teilt nicht die Auffassung des Tatrichters, daß der Angeklagte H. nicht auf Befehl gehandelt habe.

aa) Es kann dahinstehen, ob die Auffassung des Tatrichters zutrifft, daß die zur Tatzeit erlassenen "offiziellen Anweisungen" (oben B IV 4 b) den dritten Schuß des Angeklagten H. nicht gedeckt haben. Jedenfalls hat der Angeklagte H. mit diesem Schuß den vom Tatrichter so bezeichneten "unterschwelligen", "suggerierenden" Erwartungen und Äußerungen seiner Vorgesetzten entsprochen, indem er einen mit bedingtem Tötungsvorsatz abgegebenen Schuß als "letztes Mittel" einsetzte, um eine nicht genehmigte Grenzüberschreitung zu verhindern. Es wird den Verhältnissen, die zur Tatzeit in der DDR bestanden haben, nicht gerecht, wenn im Hinblick auf die Befehlsvorschriften (hier: § 5 Abs. 1 WStG; ebenso § 258 Abs. 1 StGB-DDR) zwischen "offiziellen Anweisungen" und jenen anderen handlungsleitenden Äußerungen unterschieden wird, die die Verantwortlichen damals in "unterschwelliger" oder "suggerierender" Weise gegeben haben.

Tatsächlich ergänzten diese informellen Einflußnahmen die offiziellen Anweisungen in einer Weise, daß die Soldaten, wie es von den Verantwortlichen auch gewollt war, die Gesamtheit der Äußerungen als verpflichtend und damit als Befehle aufgefaßt haben. Befehle sind Anweisungen zu einem bestimmten Verhalten, die ein militärischer Vorgesetzter einem Untergebenen mit dem Anspruch auf Gehorsam erteilt (§ 2 Nr. 2 WStG). Voraussetzung eines Befehls ist, daß der Vorgesetzte die spezifische militärische Reaktion des Gehorsams für sich in Anspruch nimmt (Schölz/Lingens, WStG 3. Aufl. § 5 Rn. 9). In diesem

BGHSt 39, 168 (187):

Sinne wurde den Soldaten der Grenztruppen deutlich gemacht, daß sie Flüchtlinge unter allen Umständen am unerlaubten Überschreiten der Grenze zu hindern hätten. Ihnen wurde zwar, anders als einige Jahre vorher, nicht im einzelnen gesagt, welche Mittel sie zur Erreichung dieses Zweckes einzusetzen hätten; insbesondere wurde ihnen nicht ausdrücklich befohlen, Flüchtlinge zu "vernichten", wenn sich die Grenzüberschreitung anders nicht vermeiden ließ. Trotzdem war die Verhinderung des "Grenzdurchbruchs" in den Augen der Vorgesetzten "Oberster Grundsatz"; jedenfalls die "Gruppenflucht", die schon bei einem Zusammenwirken von zwei Flüchtlingen vorlag, sollte unbedingt unterbunden werden. So haben die Angeklagten in ihrer im Urteil wiedergegebenen Einlassung die Erwartung ihrer Vorgesetzten, daß insbesondere die Gruppenflucht unter allen Umständen zu verhindern sei, ohne weiteres als "Befehl" aufgefaßt.

Was der Tatrichter als "Doppelstrategie" der Verantwortlichen bezeichnet, war nicht ein Nebeneinander von Befehlen und unverbindlichen Einflußnahmen. Vielmehr wurden, wie der Tatrichter mitteilt, die bewußt ungenau und unvollständig abgefaßten offiziellen Anweisungen durch die in anderer Weise ausgeübte Einflußnahme ergänzt; der Befehl bekam hierdurch einen für den Soldaten greifbaren Inhalt. Diese Wirkung wurde dadurch verstärkt, daß nach tödlichen Schüssen disziplinar- und strafrechtliche Untersuchungen gegen den Schützen unterblieben und stattdessen die beteiligten Soldaten belobigt, belohnt und zum Teil befördert wurden. Zu den Mitteln einer insgesamt auf Gehorsam zielenden Einflußnahme gehörten auch bestimmte verallgemeinernde Tatsachenbehauptungen wie die Angabe, in Fällen der "Gruppenflucht" sei mit Gefahren für Leib und Leben der Grenzsoldaten zu rechnen; ebenso verhält es sich mit der ausgestreuten und möglicherweise auch von den Soldaten geglaubten Information, Flüchtlinge seien regelmäßig Kriminelle oder Verräter, weil ehrliche Bürger einen Ausreiseantrag stellen könnten. Daß die Soldaten die Einflußnahme der Verantwortlichen in ihrer Gesamtheit als verbindliche Weisungen verstanden, mit denen der Anspruch auf Gehorsam erhoben wurde, ergibt sich aus den Feststellungen, nach denen die

BGHSt 39, 168 (188):

Grenzsoldaten befürchteten, bei Gehorsamsverweigerung, wozu sie auch das auffällige Danebenschießen zählten, disziplinarisch oder militärstrafrechtlich verfolgt, insbesondere in die gefürchtete Militärstrafanstalt in Schwedt gebracht zu werden. Unter diesen Umständen kann die Verständigung von Grenzsoldaten, man solle auf die Füße oder Beine zielen, nicht als eine Interpretation der Befehlslage verstanden werden. Vielmehr drückt sich in dieser Verständigung ersichtlich ein gewisses Abrücken dieser Soldaten von der verbindlichen Erwartung ihrer Vorgesetzten aus; das mag Beobachtungen über eine zunehmend kritische Haltung der Soldaten entsprochen haben.

Nach allem bewertet der Senat die Gesamtheit der tatrichterlichen Feststellungen in rechtlicher Hinsicht anders als das Schwurgericht: Die bedingt vorsätzliche Tötung von Gu. durch den dritten Schuß des Angeklagten H. entsprach der allgemeinen Befehlslage.

bb) Zugunsten des Angeklagten H. ist unter diesen Umständen davon auszugehen, daß der Befehl seines Postenführers "Schieß doch!" so zu verstehen war und von H. so verstanden worden ist, daß er im Einklang mit der allgemeinen Befehlslage handeln, also zunächst in schonender Weise (§ 27 Abs. 5 des GrenzG) auf die Füße und, wenn hierdurch der Grenzübertritt nicht mehr verhindert werden konnte, mit zumindest bedingtem Tötungsvorsatz weiterschießen sollte.

cc) Soweit er sich auf eine vorsätzliche Tötung richtete, verstieß der Befehl, wie dargelegt, gegen die Strafgesetze. Daß der Angeklagte H. dies positiv gewußt hat, kann nicht angenommen werden, weil die für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen ergeben, daß sich der Angeklagte H. im Verbotsirrtum befunden hat. Eine Entschuldigung nach § 5 Abs. 1 WStG findet gleichwohl nicht statt, weil es nach den dem Angeklagten H. bekannten Umständen offensichtlich war, daß die befohlene Tat gegen die Strafgesetze verstieß.

Die Revision beanstandet zwar zu Recht, daß der Tatrichter zu dieser Frage keine Ausführungen gemacht, sondern lediglich die Frage erörtert hat, ob der Verbotsirrtum des Angeklagten H. vermeidbar (§ 17 Satz 2 StGB) gewesen ist. Die Kriterien, nach denen sich diese Frage entscheidet, stimmen nicht vollständig

BGHSt 39, 168 (189):

mit den Umständen überein, aus denen sich die Annahme herleitet, der Verstoß einer befohlenen Handlung gegen das Strafrecht sei offensichtlich gewesen. Im Interesse der militärischen Disziplin und wegen des Drucks, den ein militärischer Befehl auf den Untergebenen ausübt, sind an die Annahme der Offensichtlichkeit (§ 5 Abs. 1 WStG) hohe Anforderungen zu stellen. Der Soldat hat keine Prüfungspflicht. Hegt er Zweifel, die er nicht belieben kann, so darf er dem Befehl folgen. Offensichtlich ist der Strafrechtsverstoß nur, wenn er jenseits aller Zweifel liegt (BGHSt 39, 1 ff. - C III 2 b - m.w.N.). Auf den vom Tatrichter genannten Gesichtspunkt, daß der Angeklagte Anlaß zum Nachdenken und zur Erkundigung über die Zulässigkeit tödlicher Schüsse gehabt habe, kann hier nicht abgestellt werden. Entscheidend ist, ob der Verstoß gegen das Strafrecht derart auf der Hand lag, daß er für einen durchschnittlichen Soldaten mit dem Informationsstand des Angeklagten ohne weiteres Nachdenken und ohne weitere Erkundigungen einsichtig war.

Auch wenn die Ausführungen des Tatrichters, die sich an § 17 StGB orientieren, hiernach rechtlichen Einwänden ausgesetzt sind, so schließen doch die ausführlichen Erörterungen im angefochtenen Urteil tatsächliche Feststellungen ein, die dem Senat die Bewertung erlauben, daß der Strafrechtsverstoß des von dem Angeklagten H. befolgten Befehls im Tatzeitpunkt offensichtlich im Sinne des § 5 Abs. 1 WStG gewesen ist:

Der Tatrichter hat festgestellt, daß Herkunft und Erziehung des Angeklagten ihm trotz politischer Indoktrination ausreichende Vorstellungen von Gerechtigkeit und Menschlichkeit sowie davon vermittelt haben, daß das Tötungsverbot zum Kernbereich der Ethik gehört. Der Angeklagte H. hat vor seiner Einberufung das Erschießen von Menschen an der Grenze als rechtswidrig, ja als Verbrechen gegen die Menschlichkeit betrachtet, mag er auch im Laufe seiner militärischen Ausbildung anderen Sinnes geworden sein. Die Feststellungen ergeben, daß im Kreise der Grenzsoldaten "allgemein" die Auffassung vertreten wurde, man solle Flüchtlinge durch Schießen auf die Beine fluchtunfähig machen und danach streben, den Wehrdienst mit "weißen Handschuhen", also ohne auf Menschen geschossen zu haben, zu absolvieren. Schließlich weist der Tatrich

BGHSt 39, 168 (190):

ter auf die dem Angeklagten bekannten Besonderheiten der Staatspraxis hin: An bestimmten Feiertagen und bei Staatsbesuchen durfte in Fällen der hier einschlägigen Art nicht geschossen werden; auf einen Schußwaffengebrauch an der Grenze folgten Nachrichtensperre und Schweigegebot. Daraus und aus den sonstigen Umständen ergab sich für den Grenzsoldaten, daß dem befohlenen Schußwaffengebrauch keine Abwägung nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, etwa mit Rücksicht auf eine Gefährdung der Grenzsoldaten durch Grenzbrecher, sondern die Durchsetzung des Prinzips zugrunde lag, die "Republikflucht" müsse, auch um den Preis des Lebens von Flüchtlingen, unbedingt verhindert werden. Hier haben die Flüchtlinge keinerlei Anstalten gemacht, die Grenzsoldaten anzugreifen oder zu bedrohen; ihr gesamtes Tun war nur darauf gerichtet, die Grenze in Richtung auf den Bezirk Neukölln zu überqueren.

Bei diesen Voraussetzungen war es - nicht anders als in dem Fall, der der Senatsentscheidung vom 3. November 1992 zugrunde lag - für jeden Soldaten ohne weiteres einsichtig, daß es ein jeder vernünftigen Rechtfertigung entzogener Verstoß gegen das elementare Tötungsverbot war, wenn ein Grenzsoldat mit bedingtem Tötungsvorsatz einen sicher gezielten Schuß auf den Oberkörper eines Flüchtlings abgab.

b) Der Angeklagte H. ist auch nicht wegen Verbotsirrtums entschuldigt. Daß eine Entschuldigung nach § 5 Abs. 1 WStG nicht stattfindet, macht die Erörterung von Fragen des Verbotsirrtums hier nicht überflüssig: Der Angeklagte kann sein Handeln trotz Offensichtlichkeit des Strafrechtsverstoßes für nicht rechtswidrig gehalten haben. Nach den Urteilsgründen kann dem Angeklagten H. eine solche Annahme nicht widerlegt werden. Der Tatrichter hat aber angenommen, daß der Angeklagte diesen Irrtum vermeiden konnte (§ 17 Satz 2 StGB). Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

aa) Die Anwendung des DDR-Rechts hätte insoweit zu keiner milderen Beurteilung (§ 2 Abs. 3 StGB) geführt. Bei Zugrundelegung des DDR-Rechts wäre nicht anzunehmen, daß der Verbotsirrtum unabhängig von seiner Vermeidbarkeit eine Bestrafung wegen vorsätzlicher Tötung ausschließt. Mit dieser von der Revision des Angeklagten H. aufgeworfenen Frage hat

BGHSt 39, 168 (191):

sich der Senat schon in BGHSt 39, 1 ff. (C III 3) auseinandergesetzt; er hält an seinem damals vertretenen Standpunkt fest. Die Revisionsbegründungen geben Anlaß zu folgenden Bemerkungen: Zwar ist in dem Lehrbuch "Strafrecht der DDR" (1988 S. 237) die Auffassung vertreten worden, daß der Vorsatz die "Selbsterkenntnis" voraussetze, "sich entgegen den Grundregeln menschlichen Zusammenlebens zu einem sozial negativen Verhalten entschieden zu haben" (ebenso, jedoch mit der Beschränkung auf "Ausnahmefälle", in denen der Handelnde sein Verhalten als "durchaus gesellschaftsgemäß" ansieht, das 1976 erschienene Lehrbuch "Strafrecht, Allgemeiner Tell", S. 297, 301 f.). Doch wurde dabei - was für die DDR ungewöhnlich war - darauf hingewiesen, daß es hierzu keine einheitliche Auffassung gebe (Lehrbuch 1988 S. 237; vgl. Lehrbuch 1976 S. 300 Fn. 117). In einer älteren Ausgabe des Lehrbuchs (Lehrbuch des Strafrechts der DDR Allg. Teil 1957 S. 377 f.) hatte es noch geheißen, das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit gehöre nicht zum Vorsatz. Daß die Gerichte der DDR angenommen haben, irrige Vorstellungen über die Rechtswidrigkeit einer Tötungshandlung ständen der Annahme einer vorsätzlichen Tötung entgegen, ist nicht ersichtlich; auch die Revision hat keine Belege in dieser Richtung vorgetragen. Der vom Ministerium der Justiz der DDR herausgegebene Kommentar "Strafrecht der DDR" (1987) führt zwar aus, zum Vorsatz gehöre das Bewußtsein, gegen die sozialen Grundnormen zu verstoßen; andererseits heißt es dort aber, die Verteidigung des Angeklagten, er habe mit einer ungesetzlichen Handlung "recht getan", hebe nicht die Bewußtheit auf, sich zu einem sozial-negativen Verhalten entschieden zu haben (§ 6 Anm. 1). Bei diesem offenbar nicht abgeklärten Meinungsstand hat der Senat keinen Anlaß, das DDR-StGB dahin auszulegen, daß die irrige Annahme, entsprechend den Befehlen der Vorgesetzten sei eine Tötung von "Grenzverletzern" zulässig, den Vorsatz ausgeschlossen hat.

bb) Die Gründe, mit denen der Tatrichter die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bejaht hat, halten unter dem Gesichtspunkt des § 17 Satz 2 StGB der rechtlichen Nachprüfung stand. Ist der Strafrechtsverstoß offensichtlich, so ist regelmäßig auch der Ver

BGHSt 39, 168 (192):

botsirrtum i.S. des § 17 Satz 2 StGB vermeidbar. So verhält es sich hier. Auf die vorstehenden Ausführungen zu B IV 5 a, cc wird verwiesen.

Die gegen den Angeklagten H. verhängte Strafe kann aus sachlichrechtlichen Gründen nicht bestehenbleiben. Der Tatrichter hat zwar einen minder schweren Fall des Totschlags (§ 213 StGB) angenommen. Der Senat kann aber nicht ausschließen, daß die innerhalb dieses Strafrahmens gefundene Strafe auf fehlerhaften rechtlichen Erwägungen beruht.

1. Der Angeklagte H. hat, wie dargelegt, auf Befehl gehandelt: Sein Handeln entsprach der Befehlslage, nach der ungesetzliche Grenzübertritte mit allen Mitteln, auch unter Inkaufnahme der Tötung von Flüchtlingen, zu verhindern waren; zugunsten dieses Angeklagten ist überdies anzunehmen, er habe angenommen, der ihm von seinem Postenführer erteilte Befehl füge sich in die allgemeine Befehlslage ein. Der Senat kann nicht ausschließen, daß der Tatrichter - wobei auch § 5 Abs. 2 WStG zu bedenken ist - die Strafe milder bemessen hätte, wenn er von einem zutreffenden rechtlichen Verständnis der Befehlslage ausgegangen wäre. Für die Beurteilung des Tatmotives und des Tatentschlusses macht es einen Unterschied, ob der Angeklagte H. nur "unterschwellig" zum Ausdruck gebrachte Wünsche und Erwartungen seiner Vorgesetzten erfüllen oder aber einem Befehl gehorchen wollte.

2. Der Tatrichter hat zugunsten des Angeklagten H. eine größere Zahl von Strafmilderungsgründen angeführt und nur einen einzigen strafschärfenden Gesichtspunkt genannt: Der tödliche Schuß lasse "ein besonderes Maß an Gefühlskälte und Verwerflichkeit erkennen". Das wird den besonderen Voraussetzungen des Falles nicht gerecht: Der Angeklagte H. hatte sich bei den ersten beiden Schüssen bemüht, der unmittelbar vorher ergangenen Aufforderung seines Postenführers "Schieß doch!" in möglichst schonender Weise (§ 27 Abs. 5 Satz 1 des Grenzgesetzes) nachzukommen. Welche Motive ihn bestimmt haben, den dritten Schuß mit bedingtem Tötungsvorsatz auf die Brust des Opfers zu richten, hat der Tatrichter nicht dargelegt. Die Annahme von "Gefühlskälte" hat jedenfalls dann keine tragfähige Grundlage, wenn der Angeklagte H., was naheliegt, einem

BGHSt 39, 168 (193):

Befehl gehorchen wollte. Daß der Tatrichter keinen direkten Tötungsvorsatz angenommen hat, muß das Revisionsgericht bei den festgestellten Begleitumständen hinnehmen.

3. Hinzu kommt folgendes: Der Tatrichter hat zwar strafmildernd berücksichtigt, daß diejenigen, die in Schule, Massenorganisation und Politunterricht das Rechtsbewußtsein der Grenzsoldaten deformiert haben, mangels Straftatbestands nicht zur Verantwortung gezogen werden können. Die Urteilsgründe lassen aber nicht erkennen, daß er auch folgenden Gesichtspunkt strafmildernd berücksichtigt hat: Der Angeklagte stand in der militärischen Hierarchie ganz unten. Er ist in gewisser Weise auch Opfer des Grenzregimes gewesen. Aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat, sind Funktionsträger, die über einen größeren Überblick und über eine differenziertere Ausbildung verfügten, bisher nicht zur Verantwortung gezogen worden (vgl. BGHSt 39, 1 ff. Abschn. C III 4 sowie BGHSt 39, 146). Das legt hier die Verhängung einer Strafe nahe, die noch zur Bewährung ausgesetzt werden kann.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die der Generalbundesanwalt nicht vertritt, hat aus sachlichrechtlichen Gründen Erfolg, soweit sie den Freispruch des Angeklagten Schmi. betrifft. Soweit sie sich gegen den Freispruch des Angeklagten Schme. richtet, ist sie unbegründet.

Der Tatrichter hat sich nicht davon überzeugt, daß der Angeklagte Schmi., der als Postenführer dem Angeklagten H. vor den Schüssen "Schieß doch!" zugerufen hat, angenommen und - im Sinne des bedingten Vorsatzes - gewollt hat, H. werde auf den Oberkörper eines der Flüchtlinge schießen. Der Angeklagte Schmi. hat sich dahin eingelassen, daß er davon ausgegangen sei, H. werde auf die Füße oder Beine des Flüchtlings schießen, wie dies unter den Grenzsoldaten verabredet gewesen sei.

Nach den Feststellungen waren neben den für den Angeklagten sprechenden Umständen auch Gesichtspunkte vorhanden, die gegen die Einlassung des Angeklagten Schmi. sprachen. Die Urteilsgründe ergeben, daß der Tatrichter solche Gesichtspunkte nicht geprüft hat, obwohl dies nahelag. Das Landgericht beruft sich bei der Beweiswürdigung auf eine "offizielle Anweisung", nur fluchtunfähig zu schießen. Wie der Senat ausgeführt

BGHSt 39, 168 (194):

hat, kennzeichnete die vom Tatrichter genannte "offizielle Anweisung" nicht die wirkliche Befehlslage. Diese war vielmehr dadurch gekennzeichnet, daß die Verantwortlichen in vielfältiger Weise den Soldaten die Vorstellung vermittelten, ein ungesetzlicher Grenzübertritt, wie er hier stattfand, müsse mit allen Mitteln, äußerstenfalls auch mit tödlichen Schüssen verhindert werden. Hätte der Tatrichter die Befehlslage so verstanden, so hätte er Anlaß gehabt zu prüfen, ob sich der Angeklagte Schmi. mit seinem Zuruf "Schieß doch!" in diese ihm bekannte Befehlslage einfügen, also H. veranlassen wollte, zwar zunächst auf die Beine, im Falle einer Fortsetzung des Fluchtversuchs aber auch auf den Oberkörper eines der Flüchtlinge zu schießen.

Sollte der neue Tatrichter zu einem Schuldspruch kommen, so wird er unter Berücksichtigung wehrstrafrechtlicher Normen die Tellnahmeform zu erwägen haben.

II.

Im übrigen deckt die sachlichrechtliche Nachprüfung auf die Revision der Staatsanwaltschaft keine Rechtsfehler auf.

1. Es stellt keinen Rechtsverstoß dar, daß die von anderen Angeklagten abgegebenen Schüsse nicht dem Angeklagten Schme. im Sinne arbeitsteiliger Mittäterschaft als versuchter bzw. vollendeter Totschlag zugerechnet worden sind (vgl. dazu das Senatsurteil BGHSt 39, 1 ff. Abschn. C III 1 b). Der Angeklagte Schme. wollte nach den Feststellungen die Flüchtlinge nicht tödlich treffen; der Tatrichter mußte deshalb auch nicht annehmen, Schme. habe damit gerechnet, daß sein auf die Füße der Flüchtenden abgegebenes Einzelfeuer andere Grenzsoldaten zu tödlichen Schüssen veranlassen würde.

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat auch insoweit keinen Erfolg, als sie hilfsweise geltend macht, die Angeklagten Schme. und Schmi. hätten, sofern sie keinen Tötungsvorsatz hatten, wenigstens wegen vollendeter und versuchter gefährlicher Körperverletzung verurteilt werden müssen. Der Senat braucht hier nicht zu erörtern, ob die gebotene menschenrechtsfreundliche Auslegung des Grenzgesetzes es gestattete, Schüsse für gerechtfertigt zu halten, die auf Füße oder Beine gerichtet waren und dazu dienten, eine Überschreitung der innerdeutschen Grenze zu verhindern (vgl. dazu das Senatsurteil BGHSt 39, 1 ff. zu C II 3 b). Der Tatrichter hat ohne Rechtsverstoß ange

BGHSt 39, 168 (195):

nommen, die Annahme der Angeklagten, solche Schüsse seien gerechtfertigt, begründe jedenfalls einen unvermeidbaren Verbotsirrtum.

BGH, 03.11.1992 - 5 StR 370/92

Redaktion — Mon, 12 Mar 2012 23:09:10 +0000

Daten

Fall:

Mauerschützen

Fundstellen:

BGHSt 39, 1; DVBl 1993, 375; JR 1993, 69; JuS 1993, 601; JZ 1993, 199; NJ 1993, 88; NJW 1993, 141; NStZ 1993, 129; MDR 1993, 61; MDR 1993, 141; JR 1993, 199; StV 1993, 9

Gericht:

Bundesgerichtshof

Datum:

03.11.1992

Aktenzeichen:

5 StR 370/92

Entscheidungstyp:

Urteil

Instanzen:

LG Berlin, 05.02.1992 - 2 Js 63/90

Zur Beurteilung vorsätzlicher Tötungshandlungen von Grenzsoldaten der DDR an der Berliner Mauer.

Paginierung

Paginierungstitel:

BGHSt 39, 1

Paginierung:

BGHSt 39, 1 (1):

Zur Beurteilung vorsätzlicher Tötungshandlungen von Grenzsoldaten der DDR an der Berliner Mauer.

StGB §§ 2, 7; GG Art. 103 Abs. 2; Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966; WStG § 5; Grenzgesetz-DDR.

5. Strafsenat

Urteil

vom 3. November 1992 g.W.u.H.

- 5 StR 370/92 -

Landgericht Berlin

Gründe:

Die Jugendkammer hat die Angeklagten W. (geboren am 11 . April 1964) und H. (geboren am 16. Juli 196 1) wegen Totschlags verurteilt, und zwar den Angeklagten W. zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und den Angeklagten H. zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten; sie hat die Vollstreckung beider Strafen zur Bewährung ausgesetzt.

Die Angeklagten waren als Angehörige der Grenztruppen der DDR - W. als Unteroffizier und Führer eines aus zwei Personen bestehenden Postens, H. als Soldat - an der Berliner Mauer eingesetzt. Dort haben sie am 1. Dezember 1984 um 3.15 Uhr auf den 20 Jahre alten, aus der DDR stammenden S. geschossen, der sich anschickte, die Mauer vom Stadtbezirk Pankow aus in Richtung auf den Bezirk Wedding zu übersteigen. S. wurde, während er auf einer an die Mauer gelehnten Leiter hochstieg, von Geschossen aus den automatischen Infanteriegewehren der Angeklagten getroffen. Ein Geschoß aus der Waffe des Angeklagten W. drang in seinen Rücken ein, als er bereits eine Hand auf die Mauerkrone gelegt hatte; diese Verletzung führte zum Tode. S. wurde auch von einem Geschoß aus der Waffe des Angeklagten H. getroffen, und zwar am Knie; diese Verletzung war für den Tod ohne Bedeutung. Die zeitliche Abfolge der beiden Schußverletzungen ist nicht geklärt. S. wurde erst kurz vor

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5.30 Uhr in das Krankenhaus der Volkspolizei eingeliefert, wo er um 6.20 Uhr starb. Er wäre bei unverzüglicher ärztlicher Hilfe gerettet worden. Die Verzögerung war die Folge von Geheimhaltungs- und Zuständigkeitsregeln, die den Angeklagten nicht bekannt waren. Die Angeklagten sind nicht bei der Bergung und dem Abtransport des Opfers eingesetzt worden.

Bei den Schüssen, die S. getroffen haben, waren die Gewehre der beiden Angeklagten auf "Dauerfeuer" eingestellt. Der Angeklagte H. hat in den fünf Sekunden, während derer S. auf der Leiter nach oben stieg, insgesamt 25 Patronen verschossen; aus dem Gewehr des Angeklagten W. wurden 27 Patronen verschossen. Der Angeklagte W., der zuvor durch Zuruf zum Stehenbleiben aufgefordert und Warnschüsse abgegeben hatte, schoß aus einer Entfernung von 150 m aus dem Postenturm auf S. Der Angeklagte H., der beim Auftauchen des Flüchtlings auf Anweisung des Angeklagten W. den Turm verlassen hatte, schoß, an die Mauer gelehnt, aus einer Entfernung von ca. 110 m. Beide Angeklagte wollten S., den sie nicht für einen Spion, Saboteur oder "Kriminellen" hielten, nicht töten. Sie erkannten aber die Möglichkeit eines tödlichen Treffers. "Auch um diesen Preis wollten sie aber gemäß dem Befehl, den sie für bindend hielten, das Gelingen der Flucht verhindern. Um die Ausführung des Befehls auf jeden Fall sicherzustellen, der zur Vereitelung der Flucht auch die bewußte Tötung des Flüchtenden einschloß, schossen sie - das als Vorstufe vorgeschriebene gezielte Einzelfeuer auslassend - in kurzen Feuerstößen Dauerfeuer. Sie wußten, daß dieses zwar die Trefferwahrscheinlichkeit, wenn auch nicht in dem anvisierten Bereich, erhöhte, damit aber auch das Risiko eines tödlichen Schusses".

Die Angeklagten waren vor dem Antritt ihres Dienstes an der Grenze gefragt worden, ob sie bereit seien, gegen "Grenzbrecher" die Waffe einzusetzen; sie hatten die Frage ohne innere Vorbehalte bejaht. Die §§ 26, 27 des Grenzgesetzes vom 25. März 1982 (GBl DDR I 197) waren bei ihrer Ausbildung erörtert worden. Nach § 27 Abs. 2 Satz 1 dieses Gesetzes war die Anwendung der Schußwaffe "gerechtfertigt, um die unmittelbar bevorstehende Ausführung oder die Fortsetzung einer Straftat zu verhindern, die sich den Umständen nach als ein Verbrechen

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darstellt". Die Jugendkammer hat als wahr unterstellt, daß Verstöße gegen § 213 StGB-DDR ("Ungesetzlicher Grenzübertritt") mit unmittelbarem Kontakt zur Berliner Mauer zur Tatzeit in den meisten Fällen nach § 213 Abs. 3 StGB-DDR als Verbrechen gewertet und mit mehr als zwei Jahren Freiheitsstrafe bestraft wurden; der Tatrichter hält es für möglich, daß bei der Schulung der Angeklagten die Vorschrift des § 213 StGB-DDR, deren Grundtatbestand ein Vergehen war, ohne Differenzierung nach der Tatschwere besprochen, also der Fluchtversuch an der Mauer generell als Verbrechen dargestellt worden ist.

Zur Befehlslage heißt es in den Urteilsgründen: "Die auch für die Angeklagten maßgebliche, von ihnen so verstandene und akzeptierte Befehlslage ging dahin, auf jeden Fall und letztlich mit allen Mitteln zu verhindern, daß der Flüchtende 'feindliches Territorium' (hier: Berlin-West) erreichte. Dementsprechend lautete eine der bei der 'Vergatterung' auch gegenüber den Angeklagten verwendeten Formulierungen in ihrem Kernsatz: 'Grenzdurchbrüche sind auf keinen Fall zuzulassen. Grenzverletzer sind zu stellen oder zu vernichten' ... Vor jedem Ausrücken zum Grenzdienst erfolgte die Vergatterung; durch sie wurde den Grenzposten noch einmal der konkrete Einsatz und in allgemeiner Form die gestellte Aufgabe bewußt gemacht". Die in der Schulung behandelte Befehlslage sah folgendes Handlungsschema vor, wobei jeweils zur nächsten Handlungsstufe überzugehen war, wenn die vorherige keinen Erfolg zeigte oder sich von vornherein als nicht erfolgversprechend darstellte: Anrufen des Flüchtenden - Versuch des Postens, den Flüchtenden zu Fuß zu erreichen - Warnschuß - gezieltes Einzelfeuer, falls erforderlich mehrmals, auf die Beine - "Weiterschießen, egal wie, notfalls auch erschießen, bis die Flucht verhindert ist". Als Faustregel galt: "Besser der Flüchtling ist tot, als daß die Flucht gelingt".

Die Jugendkammer nimmt an, daß die Angeklagten mit bedingtem Vorsatz einen gemeinschaftlichen Totschlag begangen haben. Sie wendet die §§ 212, 213 StGB als das gegenüber dem Strafrecht der DDR mildere Recht an (Art. 315 Abs. 1 EGStGB i.V.m. § 2 Abs. 3 StGB). Nach ihrer Ansicht war zwar das durch § 27 des Grenzgesetzes i.V.m. § 213 Abs. 3 StGB

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DDR bestimmte Grenzregime an der Demarkationslinie mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der DDR und mit dem ordre public der Bundesrepublik Deutschland unvereinbar. Daraus folgt aber nach Auffassung der Jugendkammer nicht, daß zum Nachteil der Angeklagten der im Recht der DDR vorgesehene Rechtfertigungsgrund außer Betracht bleiben kann. Die Jugendkammer beruft sich insoweit auf Artikel 103 Abs. 2 GG sowie auf den Gesichtspunkt der Rechtssicherheit; die Rechtssicherheit habe hier Vorrang, weil ein Extremfall, wie er etwa in BGHSt 2, 234 zur Entscheidung stand, nicht vorgelegen habe.

Die Jugendkammer führt jedoch weiter aus: Auch wenn hiernach ein Rechtfertigungsgrund nach dem Recht der DDR in Betracht komme, so sei er gleichwohl wegen der besonderen Umstände der Tat auf die Schüsse der Angeklagten nicht anwendbar. Wie sich aus der Systematik der §§ 26, 27 des Grenzgesetzes ergebe, seien diese Vorschriften, ebenso wie die Bestimmungen des UZwG über den Schußwaffengebrauch, am Prinzip der Verhältnismäßigkeit orientiert; § 27 Abs. 1 Satz 1 bezeichne die Anwendung der Schußwaffe als "die äußerste Maßnahme der Gewaltanwendung". Eine den Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit beachtende Auslegung des Rechtfertigungsgrundes ergebe hier, daß das von den Angeklagten abgegebene Dauerfeuer nicht durch § 27 des Grenzgesetzes gedeckt, sondern nur Einzelfeuer gestattet gewesen sei; dafür spreche auch die Regelung des § 27 Abs. 5 des Grenzgesetzes, nach der Menschenleben nach Möglichkeit zu schonen sei. Zwar hätten die Angeklagten auf die Beine gezielt. Ihnen sei aber bewußt gewesen, daß bei einem Dauerfeuer mit kurzen Feuerstößen die Waffe nach dem ersten Schuß "auswandere".

Das Verhalten der Angeklagten ist nach Ansicht des Landgerichts nicht durch dienstlichen Befehl (§ 5 WStG; § 258 StGB-DDR) entschuldigt gewesen. Befohlen sei in der Tatsituation Einzelfeuer auf die Beine gewesen; die Angeklagten seien in vorauseilendem Gehorsam über diesen Befehl hinausgegangen, um durch Dauerfeuer die Chance, den Flüchtling zu treffen und damit an der Überschreitung der Grenze zu hindern, zu erhöhen. "Daß die Angeklagten dabei geglaubt haben, dieses Vorgehen sei durch den Befehl, den Grenzverletzer in jedem Fall zu

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stellen, ihn als letztes Mittel sogar zu vernichten (= töten), gedeckt, vermag sie nicht zu entlasten, denn die Ausführung des Befehls, einen Flüchtling notfalls zu erschießen ..., verstieß offensichtlich gegen das Strafgesetz, nämlich das Tötungsverbot der §§ 112,113 StGB-DDR". Das Mißverhältnis des wirtschaftlichen und politischen Interesses der DDR an der Verhinderung einer unkontrollierten Ausreise ihrer Bürger zu dem Rechtsgut des Lebens sei offensichtlich gewesen; Rechtsblindheit werde auch durch § 258 StGB-DDR nicht privilegiert. Deswegen sei ein Verbotsirrtum (§ 17 StGB) vermeidbar gewesen.

Die Jugendkammer hat bei der Strafbemessung, auch hinsichtlich des Angeklagten W., angenommen, daß die Voraussetzungen des § 213 StGB (minder schwerer Fall des Totschlages) vorlägen.

Die Revision des Angeklagten W. beanstandet, das Landgericht habe gegen ein "Bestrafungsverbot" verstoßen, das aus der "act of state doctrine" herzuleiten sei; der Angeklagte habe nämlich als Funktionsträger, im Auftrag und im Interesse eines anderen Staates, der DDR, gehandelt und dürfe deswegen nicht zur Verantwortung gezogen werden. Damit soll ersichtlich ein Verfahrenshindernis geltend gemacht werden. Es besteht nicht.

Die in Staaten des angelsächsischen Rechtskreises in unterschiedlicher Weise formulierte "act of state doctrine" ist keine allgemeine Regel des Völkerrechts im Sinne des Art. 25 GG. Sie betrifft vielmehr die Auslegung innerstaatlichen Rechts, nämlich die Frage, ob und in welchem Maße von der Wirksamkeit der Akte fremder Staaten auszugehen ist (Ipsen, Völkerrecht 3. Aufl. S. 335, 619; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht 3. Aufl. S. 775; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht 2. Aufl. S. 487; Kimminich, Völkerrecht 4. Aufl. S. 316). Die kontinentaleuropäische, auch die deutsche, Rechtspraxis greift auf diese Doktrin nicht zurück (Dahm/Delbrück/Wolfrum a.a.O. S. 490 f.). Hier er gibt es keine verbindliche Regel, daß die Wirksamkeit ausländischer Hoheitsakte bei der Anwendung innerstaatlichen Rechtes der gerichtlichen Nachprüfung entzogen sei (vgl. für den Bereich des Strafrechts insbesondere M. Herdegen ZaöRV 47 (1987), 221 ff.). Im Einigungsvertrag ist nicht vereinbart worden, daß Akte, die der Staatstätigkeit der DDR zuzuordnen

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sind, der Nachprüfung durch Gerichte der Bundesrepublik Deutschland entzogen sein sollen. Das Gegenteil trifft zu: In den Artikeln 18 und 19 des Einigungsvertrags ist bestimmt, daß Entscheidungen der Gerichte und der Verwaltung der DDR zwar grundsätzlich wirksam bleiben, jedoch aufgehoben werden können, wenn sie mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zu vereinbaren sind (vgl. auch die Anlage I zum Einigungsvertrag Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 14 d).

II.

Möglicherweise meint die Revision mit ihrem Einwand, Gerichte der Bundesrepublik Deutschland dürften mit Rücksicht auf die Immunität fremder Staaten und ihrer Repräsentanten keine Gerichtsbarkeit ausüben; die Revision beruft sich auf eine zu Immunitätsfragen ergangene Entscheidung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (NJW 1979, 1101) sowie auf die Entscheidung BGHSt 33, 97, mit der dem Staatsratsvorsitzenden der DDR im Jahre 1984 Immunität zuerkannt worden ist, wie sie einem Staatsoberhaupt zukommt. Die Angeklagten sind schon deswegen nicht als Repräsentanten eines fremden Staates zu behandeln, weil die Deutsche Demokratische Republik nicht mehr besteht.

Die sachlichrechtliche Nachprüfung ergibt, daß die Revisionen der Angeklagten im Ergebnis unbegründet sind.

Die Angeklagten und das Tatopfer hatten zur Tatzeit ihre Lebensgrundlage in der DDR; dort ist das Opfer von den Schüssen der Angeklagten getroffen worden und gestorben. Das Landgericht hat Artikel 315 Abs. 1 EGStGB (i.d.F. des Einigungsvertrags Anl. I Kap. III Sachgebiet C Abschn. II Nr. 1 b) angewandt und ermittelt, ob das Recht der Bundesrepublik Deutschland oder das Recht der DDR milder im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB sei. Dieser Ausgangspunkt entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 37, 320; 38, 1 [3]; 38, 18; 38, 88; BGHR StGB § 2 Abs. 3 DDR-StGB 5).

Etwas anderes würde gelten, wenn die Tat schon vor dem 3. Oktober 1990 nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland zu beurteilen gewesen wäre (Art. 315 Abs. 4 EGStGB i.d.F. des Einigungsvertrags).

1. Der Senat hat die Frage geprüft, ob die in BGHSt 32, 293 im Jahre 1984 entwickelten Grundsätze mit dem Ergebnis anzu

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wenden sind, daß schon vor der Vereinigung Deutschlands Taten der hier in Rede stehenden Art nach dem Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland zu beurteilen waren (vgl. Laufhütte in LK 11. Aufl. vor § 80 Rdn. 35). Er hat die Frage verneint.

Der 3. Strafsenat hatte in der Entscheidung BGHSt 32, 293 im Anschluß an seine Entscheidung BGHSt 30, 1 ausgeführt, das Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland gelte für eine in der damaligen DDR unter Einheimischen durch politische Verdächtigung bewirkte Freiheitsberaubung, und zwar aus folgenden Gründen: Zwar schütze das Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland spätestens seit dem Grundlagenvertrag vom 21. Dezember 1972 (BGBl 1973 II 421) nicht mehr alle in der DDR lebenden Deutschen in dem Sinne, daß die gegen sie auf dem Gebiet der DDR begangenen Taten ohne weiteres nach § 7 Abs. 1 StGB, mithin nach dem Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland zu beurteilen seien. Etwas anderes gelte aber jedenfalls für Taten, in denen die mit politischer Verdächtigung oder Verschleppung verbundene Gefahr rechtsstaatswidriger Verfolgung in eine Verletzung, insbesondere in eine Freiheitsberaubung übergehe; der in § 5 Nr. 6 StGB gewährte umfassende Schutz (BGHSt 30, 1) könne nach dem Zweck dieser Vorschrift nicht auf die Ahndung des Gefährdungstatbestands beschränkt bleiben (BGHSt 32, 293 [298]).

Im vorliegenden Fall sind die Regeln des § 5 StGB nicht betroffen; eine Anknüpfung an die Vorschrift des § 5 Nr. 6 StGB ist, anders als in den Fällen BGHSt 30, 1; 32,293, nicht möglich. Den Schüssen an der Mauer war kein Gefährdungsdelikt vorausgegangen. S. ist zwar, ebenso wie die Opfer der in den §§ 234 a, 241 a StGB bezeichneten Straftaten, das Opfer eines Freiheitsrechte mißachtenden politischen Systems geworden. Dieser Gesichtspunkt ist für sich allein aber nicht bestimmt genug, um die gegen ihn begangene Tat im Hinblick auf das Rechtsanwendungsrecht (§§ 3 bis 7 StGB) hinreichend deutlich zu beschreiben und von anderen in der DDR begangenen Taten abzugrenzen, für die die Vorschrift des § 7 Abs. 1 StGB nicht galt.

Hinzu kommt folgende Überlegung: Der Gesetzgeber hat ersichtlich den Meinungsstand hinsichtlich der Anwendung der §§ 3 bis 7 StGB auf DDR-Fälle, insbesondere die Rechtspre

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chung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 30, 1; 32, 293), gekannt, als er mit der Neufassung des Artikels 315 EGStGB durch den Einigungsvertrag in das System des Rechtsanwendungsrechts eingriff. Würde die Rechtsprechung, die sich nur noch auf Taten bezieht, die vor dem Inkrafttreten des Einigungsvertrags begangen worden sind, im jetzigen Zeitpunkt wesentlich geändert, so erhielte die Neufassung des Art. 315 EGStGB einen Inhalt, mit dem der Gesetzgeber nicht gerechnet hat. Unter diesen Umständen ist der Anwendungsbereich des Artikels 315 Abs. 4 EGStGB nicht anders zu beurteilen, als es dem gesicherten Stand der bisherigen Rechtsprechung entspricht.

2. Aus den gleichen Gründen folgt der Senat nicht dem weitergehenden, in jüngster Zeit wieder aufgegriffenen Vorschlag, Deutsche, die ihren Lebensmittelpunkt in der DDR hatten, ausnahmslos als Deutsche im Sinne des § 7 Abs. 1 StGB aufzufassen (Küpper/Wilms ZRP 1992,91; Bath Deutschland-Archiv 1990, 1733; im Ergebnis ähnlich Hruschka JZ 1992, 665; aus der Zeit vor 1989 vgl. Oehler JZ 1984, 948; Woesner ZRP 1976, 248 sowie OLG Düsseldorf NJW 1979, 59; 1983, 1277). Daß dem Einigungsvertrag diese Auslegung nicht zugrunde gelegen hat, ergibt sich schon aus der Beobachtung, daß für die Vorschrift des Artikel 315 Abs. 1 EGStGB nur ein sehr geringer Anwendungsbereich (Taten ohne individuelle Opfer sowie Taten gegen Ausländer) übrig bliebe, wenn alle Taten, die sich gegen DDR-Bürger richteten, unter Artikel 315 Abs. 4 EGStGB fielen; wie die Gesamtheit der in den Artikeln 315 bis 315 c EGStGB i.d.F. des Einigungsvertrags enthaltenen Regelungen zeigt, ist der Gesetzgeber aber ersichtlich davon ausgegangen, daß der Anwendungsbereich des - allerdings an § 2 Abs. 3 StGB zu messenden - DDR-Rechts breit sein werde.

II.

Das Recht der ehemaligen DDR wäre im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB (i.V.m. Art. 315 Abs. 1 EGStGB i.d.F. des Einigungsvertrags) im Vergleich mit dem Recht der Bundesrepublik Deutschland das mildere Recht, wenn der abgeurteilte tödliche Schußwaffengebrauch nach dem Recht der DDR (§ 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes i.V.m. § 213 Abs. 3 StGB-DDR) gerechtfertigt gewesen wäre und dieser Rechtfertigungsgrund auch heute zugunsten der Angeklagten beachtet werden müßte. Die Nach

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prüfung ergibt, daß die Angeklagten zwar - nach der zur Tatzeit in der DDR praktizierten Auslegung - den in § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes bezeichneten Anforderungen entsprochen haben, daß sich daraus jedoch kein wirksamer Rechtfertigungsgrund ergibt.

1. Die Grenztruppen der DDR hatten nach § 18 Abs. 2 des Grenzgesetzes vom 25. März 1982 (GBl DDR I 197) die "Unverletzlichkeit" der Grenze zu "gewährleisten"; als Verletzung galt u.a. das widerrechtliche Passieren der Grenze (§ 17 Satz 2 Buchst. b des Grenzgesetzes).

Nach § 27 Abs. 2 Satz 1 des Grenzgesetzes war die Anwendung der Schußwaffe "gerechtfertigt, um die unmittelbar bevorstehende Ausführung oder die Fortsetzung einer Straftat zu verhindern, die sich den Umständen nach als ein Verbrechen darstellt". In § 27 Abs. 5 Satz 1 des Gesetzes hieß es, das Leben von Personen sei bei der Anwendung der Schußwaffe "nach Möglichkeit zu schonen". Als Verbrechen wurden nach § 1 Abs. 3 Satz 2 StGB-DDR u.a. "gesellschaftsgefährliche" Straftaten gegen "Rechte und Interessen der Gesellschaft" verstanden, die eine "schwerwiegende Mißachtung der sozialistischen Gesetzlichkeit darstellen und ... für die innerhalb des vorgesehenen Strafrahmens im Einzelfall eine Freiheitsstrafe von über zwei Jahren ausgesprochen wird". Mit einer solchen Strafe, nämlich mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu acht Jahren, war der ungesetzliche Grenzübertritt in schweren Fällen bedroht (§ 213 Abs. 3 StGB-DDR i.d.F. des 3. StrÄndG vom 28. Juni 1979, GBl DDR I 139). Ein schwerer Fall lag nach § 213 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB-DDR "insbesondere" vor, wenn die Tat mit "gefährlichen Mitteln oder Methoden" durchgeführt wurde. Daß die Praxis der DDR zur Tatzeit die "Republikflucht" mit unmittelbarem Grenzkontakt in den meisten Fällen als Verbrechen wertete und mit Freiheitsstrafen von mehr als zwei Jahren ahndete, hat der Tatrichter unterstellt. Dem entspricht es, daß das Oberste Gericht der DDR und der Generalstaatsanwalt der DDR am 15. Januar 1988 in ihrem "Gemeinsamen Standpunkt zur Anwendung des § 213 StGB" ausgeführt haben, eine gefährliche Methode im Sinne des § 213 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB sei u.a. das Benutzen von "Steighilfen zur Überwindung von Grenzsiche

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rungsanlagen" (OG-Informationen 2/1988 S. 9, 14); bereits am 17. Oktober 1980 war ein "Gemeinsamer Standpunkt" des Obersten Gerichtes und des Generalstaatsanwalts mit entsprechendem Inhalt formuliert worden (OG-Informationen - Sonderdruck 1980 S. 3).

Nach dem vom Ministerium der Justiz und der Akademie für Staats- und Rechtswissenschaft der DDR herausgegebenen Kommentar zum Strafgesetzbuch (Strafrecht der Deutschen Demokratischen Republik, 5. Aufl. 1987 - fortan als "DDR-Kommentar" zitiert -, § 213 Anm. 16) fiel das Verhalten des Tatopfers auch unter § 213 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB-DDR: S. hatte bis zum Übersteigen der Hinterlandmauer gemeinschaftlich mit einem anderen gehandelt; dessen Rücktritt vom Versuch des unerlaubten Grenzübertritts bewirkte nicht, daß für S. die Voraussetzungen des § 213 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB-DDR (Begehung der Tat "zusammen mit anderen") wegfielen (DDR-Kommentar a.a.O.).

2. Entgegen der Auffassung der Jugendkammer kommt eine Auslegung dieser Vorschriften in dem Sinne in Betracht, daß das Verhalten der Angeklagten von ihnen gedeckt war.

a) Der Wortsinn des § 27 des Grenzgesetzes läßt eine solche Auslegung zu: Der Grenzübertritt, der in Anwendung des § 213 Abs. 3 StGB-DDR als Verbrechen angesehen wurde, sollte, sofern er unmittelbar bevorstand, durch Anwendung der Schußwaffe "verhindert" werden (§ 27 Abs. 2 Satz 1 des Grenzgesetzes). Zwar bezeichnete das Gesetz die Anwendung der Schußwaffe als "äußerste Maßnahme" (§ 27 Abs. 1 Satz 1 des Grenzgesetzes); andere Mittel, den Grenzübertritt zu verhindern, standen den Angeklagten aber nicht zur Verfügung. Nach § 27 Abs. 5 des Grenzgesetzes war das Leben anderer "nach Möglichkeit", also nicht in jedem Falle zu schonen. Hiernach läßt der Wortlaut des Gesetzes die Auslegung zu, daß auch mit (jedenfalls bedingtem) Tötungsvorsatz geschossen werden durfte, wenn das Ziel, Grenzverletzungen zu verhindern, nicht auf andere Weise erreicht werden konnte.

Voraussetzung für diese Auslegung des § 27 des Grenzgesetzes ist allerdings, daß das Ziel, Grenzverletzungen zu verhindern, im Konfliktfalle Vorrang vor der Schonung menschlichen

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Lebens hatte. Wie die Abwägung zwischen dem Leben des Flüchtlings und der "Unverletzlichkeit der Staatsgrenze" auszufallen hatte, war aus dem Gesetz nicht abzulesen. Rechtsprechung von Gerichten der DDR ist zu dieser Frage nicht veröffentlicht worden. Äußerungen im Schrifttum der DDR zum Schußwaffengebrauch an der Grenze beschränken sich auf die Darlegung, daß die Bestimmungen über den Schußwaffengebrauch den westdeutschen Vorschriften entsprächen (Kaul/Graefrath NJ 1964, 272, 273) und im Einklang mit dem Völkerrecht dem Schutz der nationalen Sicherheit und öffentlichen Ordnung dienten (Buchholz/Wieland NJ 1977, 22, 26); diese Äußerungen stammen aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des Grenzgesetzes. Unter diesen Umständen sind die vom Tatrichter festgestellte Befehlslage und die - ebenfalls auf vorgegebenen Befehlen beruhenden - Begleitumstände des Tatgeschehens heranzuziehen, um zu ermitteln, wie die Vorschrift des § 27 des Grenzgesetzes zur Tatzeit von den für ihre Anwendung und Auslegung Verantwortlichen verstanden worden ist.

aa) Die Befehlslage schloß - so das angefochtene Urteil - "zur Vereitelung der Flucht auch die bewußte Tötung des Flüchtenden" ein, falls mildere Mittel zur Fluchtverhinderung nicht ausreichten. Daß der Flüchtende den Westteil von Berlin erreichte, war danach "auf jeden Fall und letztlich mit allen Mitteln zu verhindern." In der regelmäßig wiederkehrenden Vergatterung war nach den Feststellungen der "Kernsatz" enthalten: "Grenzdurchbrüche sind auf keinen Fall zuzulassen. Grenzverletzer sind zu stellen oder zu vernichten." Bei der Schulung der Grenzsoldaten galt als Faustregel: "Besser der Flüchtling ist tot, als daß die Flucht gelingt." Das Interesse, die Flucht zu verhindern, hatte hiernach Vorrang vor dem Leben des Flüchtlings. Eine gelungene Flucht war "das Schlimmste, was der Kompanie passieren konnte, da sie der ihr gestellten Aufgabe nicht gerecht geworden wäre." Die Erschießung eines Flüchtlings an der Mauer hatte dagegen "keine negativen Konsequenzen"; sie hat nie zu einem Verfahren gegen den Schützen geführt. Vielmehr wurde der Posten, der eine Flucht, wie auch immer, verhindert hatte, ausgezeichnet und belohnt. Der Tatrichter hat keinerlei Anhaltspunkte dafür gefunden, daß Gerichte, Staatsanwalt

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schaften oder andere staatliche Instanzen der DDR jemals beanstandet hätten, der durch die Befehlslage bezeichnete Schußwaffengebrauch überschreite die in § 27 des Grenzgesetzes gesteckten Grenzen.

bb) Daß der Schutz des Lebens von "Grenzverletzern" hinter andere Ziele, auch das Ziel der Geheimhaltung schwerer Verletzungen, zurücktrat, zeigen auch die folgenden Feststellungen des Tatrichters:

Obwohl § 27 Abs. 5 des Grenzgesetzes vorschrieb, das Leben von Personen nach Möglichkeit zu schonen und unter Beachtung der notwendigen Sicherheitsmaßnahmen Erste Hilfe zu gewähren, hat keiner der nach den Schüssen der Angeklagten hinzugekommenen Angehörigen der Grenztruppen und anderer Einheiten S. geholfen, obwohl dieser mehrfach darum bat. Der Verletzte wurde zu einem Turm "geschleift" und dort an einer vom Westen nicht einsehbaren Stelle "abgelegt". S. ist nicht mit dem gewöhnlichen Krankenwagen der "Schnellen medizinischen Hilfe", sondern mit einem Sanitätswagen des Regiments, der zunächst 45 Minuten für die Anfahrt benötigt hatte, abtransportiert worden, und zwar nicht zum nächstgelegenen Krankenhaus, sondern zu dem entfernteren Krankenhaus der Volkspolizei, wo er mehr als zwei Stunden nach den Verletzungen eingeliefert wurde. In dem Sanitätswagen war kein Arzt, weil bei der Anforderung des Wagens nicht mitgeteilt werden durfte, daß jemand schwer verletzt worden war. Bei schneller ärztlicher Hilfeleistung hätte S. gerettet werden können. Die genannten Maßnahmen, die eine erhebliche Verzögerung bewirkten, entsprachen der Befehlslage, die vorrangig nicht an der Lebensrettung, sondern an dem Interesse orientiert war, daß der Vorfall auf beiden Seiten der Grenze unerkannt blieb; möglicherweise galt diese Geheimhaltung als "notwendige Sicherheitsmaßnahme" im Sinne des § 27 Abs. 5 Satz 2 des Grenzgesetzes. Dem Vorrang der Geheimhaltung vor der Lebensrettung entsprach es, daß die Sanitäter die Fahrt nicht ihrem Regimentsarzt melden durften, daß der Zugführer unterschreiben mußte, der Nachtdienst sei ohne besondere Vorkommnisse verlaufen, und daß der Name des Opfers im Eingangsbuch des Krankenhauses sowie auf dem Totenschein nicht

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genannt wurde; auch wurde der Vater des Opfers erst am 4. Dezember 1984 vom Tod seines Sohnes unterrichtet.

Ein Hinweis auf die Bedeutung politischer Interessen ergibt sich auch daraus, daß der Befehl, an der Grenze zu schießen, anläßlich von Staatsbesuchen, Parteitagen und FDJ-Treffen auf Fälle der Notwehr, der Verwendung "schwerer Technik" und der Fahnenflucht beschränkt wurde. Gleichzeitig wurde die Postendichte verstärkt.

cc) Die genannten tatsächlichen Umstände ergeben in ihrer Gesamtheit, daß die Verhinderung des Grenzübertritts als überragendes Interesse aufgefaßt wurde, hinter das persönliche Rechtsgüter einschließlich des Lebens zurücktraten. Der Senat gelangt deswegen zu dem Ergebnis, daß nach der zur Tatzeit in der DDR geübten Staatspraxis die Anwendung von Dauerfeuer ohne vorgeschaltetes, auf die Beine gerichtetes Einzelfeuer nicht als rechtswidrig angesehen worden wäre. Denn die Angeklagten haben mit dem Dauerfeuer die Chance, die Flucht zu verhindern, freilich auch das Risiko eines tödlichen Treffers, erhöht und damit dem entsprochen, was ihnen im Einklang mit der herrschenden Auslegung des Grenzgesetzes als das wichtigste Ziel vermittelt wurde, nämlich die Verhinderung von Grenzübertritten. Sie hätten sich nach den genannten Beurteilungsmaßstäben allenfalls dann einer auf § 27 Abs. 5 Satz 1 des Grenzgesetzes gestützten Kritik ausgesetzt, wenn eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür gesprochen hätte, daß das Einzelfeuer auf die Beine die Flucht zuverlässig verhindert hätte. Das liegt hier angesichts der zeitlichen Verhältnisse fern: S. befand sich, als die Angeklagten schossen, im zügigen Aufstieg auf der Leiter. Er hat fünf Sekunden bis zum Erreichen einer Höhe benötigt, aus der er an die Mauerkrone greifen konnte. Es muß angenommen werden, daß er zu diesem Zeitpunkt in der Lage war, innerhalb weniger Sekunden die Mauerkrone zu übersteigen und sich dadurch in Sicherheit zu bringen. Bei der Abgabe von Einzelfeuer betrug nach den Feststellungen der Mindestabstand zwischen zwei Schüssen 1,5 Sekunden; angesichts der Kürze der für die Fluchtverhinderung verbliebenen Zeit war hiernach die Chance, dieses Ziel zu erreichen, bei Dauerfeuer (mit einer Frequenz von 10 Schüssen je Sekunde) wesentlich höher. Im übri

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gen ist auch zu berücksichtigen, daß die Entfernung der Schützen von S. nicht unbeträchtlich war und daß sich die Ereignisse zur Nachtzeit zutrugen.

dd) Hiernach entsprach das Verhalten der Angeklagten der rechtfertigenden Vorschrift des § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes, so wie sie in der Staatspraxis angewandt wurde. Diese Staatspraxis ist durch den Vorrang der Fluchtverhinderung vor dem Lebensschutz gekennzeichnet; die zur Rechtskontrolle berufenen Gerichte und Behörden der DDR haben dieser Staatspraxis nicht widersprochen. Sofern man das darin zum Ausdruck gekommene Verständnis des § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes zugrunde legt, waren die mit bedingtem Vorsatz und Dauerfeuer abgegebenen Schüsse der Angeklagten gerechtfertigt.

In dieser Betrachtungsweise weicht der Senat vom Vorgehen der Jugendkammer ab. Diese hat das Grenzgesetz wegen des von ihm erweckten "Anscheins von Rechtsstaatlichkeit" nach rechtsstaatlichen Maßstäben, insbesondere im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausgelegt; sie ist der Auffassung, daß staatliche Präventionszwecke niemals die vorsätzliche, auch nicht die bedingt vorsätzliche Tötung eines Menschen, der das Leben anderer nicht gefährdet, rechtfertigten, weil das Leben das höchste Rechtsgut sei. Nach Ansicht der Jugendkammer rechtfertigt § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes die (unbedingt oder bedingt) vorsätzliche Tötung auch dann nicht, wenn die in § 27 des Grenzgesetzes umschriebenen staatlichen Zwecke anders nicht zu erreichen wären. Diese Rechtsauffassung der Jugendkammer ist dem Grundgesetz und der Europäischen Menschenrechtskonvention verpflichtet. Sie wäre deshalb ein geeigneter Ausgangspunkt für die Auslegung des § 11 UZwG sowie des § 16 UZwGBw. Hier geht es indessen nicht um die Auslegung dieser Vorschriften, sondern im Hinblick auf § 2 Abs. 3 StGB um die Prüfung, ob als milderes Gesetz ein Rechtfertigungsgrund nach dem zur Tatzeit geltenden fremden Recht in Betracht kommt.

b) Von der Frage, ob das Verhalten der Angeklagten nach dem Recht der DDR, wie es in der Staatspraxis angewandt wurde, gerechtfertigt war, ist die andere Frage zu unterscheiden, ob ein so verstandener Rechtfertigungsgrund (§ 27 Abs. 2 des Grenzge

BGHSt 39, 1 (15):

setzes) wegen Verletzung vorgeordneter, auch von der DDR zu beachtender allgemeiner Rechtsprinzipien und wegen eines extremen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip bei der Rechtsfindung außer Betracht bleiben muß, und zwar auch dann, wenn die Prüfung des fremden Rechtfertigungsgrundes im Rahmen des § 2 Abs. 3 StGB stattfindet. Der Senat bejaht diese Frage.

Der in § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes genannte Rechtfertigungsgrund, wie ihn die damalige Staatspraxis, vermittelt durch die Befehlslage, handhabte, hat, sofern der Grenzübertritt auf andere Weise nicht verhindert werden konnte, das (bedingt oder unbedingt) vorsätzliche Töten von Personen gedeckt, die nichts weiter wollten, als unbewaffnet und ohne Gefährdung allgemein anerkannter Rechtsgüter die Grenze zu überschreiten. Die Durchsetzung des Verbots, die Grenze ohne besondere Erlaubnis zu überschreiten, hatte hiernach Vorrang vor dem Lebensrecht von Menschen. Unter diesen besonderen Umständen ist der Rechtfertigungsgrund, wie er sich in der Staatspraxis darstellte, bei der Rechtsanwendung nicht zu beachten.

aa) Allerdings müssen Fälle, in denen ein zur Tatzeit angenommener Rechtfertigungsgrund als unbeachtlich angesehen wird, auf extreme Ausnahmen beschränkt bleiben.

Daß ein Rechtfertigungsgrund gegen den ordre public der Bundesrepublik Deutschland (vgl. Art. 6 EGBGB) verstoßen hat, ist - entgegen Küpper/Wilms ZRP 1992, 91, 93 - für sich allein kein ausreichender Grund, ihm bei der Aburteilung einer unter dem früheren Recht begangenen Tat die Berücksichtigung zu versagen. Das Landgericht hat mit Recht auf die hohe Bedeutung der Rechtssicherheit hingewiesen. Sie spricht dafür, in den Fällen des § 2 Abs. 3 StGB bei der Ermittlung des milderen Rechtes grundsätzlich die Rechtfertigungsgründe des früheren Rechtes mit zu berücksichtigen.

bb) Ein zur Tatzeit angenommener Rechtfertigungsgrund kann vielmehr nur dann wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unbeachtet bleiben, wenn in ihm ein offensichtlich grober Verstoß gegen Grundgedanken der Gerechtigkeit und Menschlichkeit zum Ausdruck kommt; der Verstoß muß so schwer wiegen, daß er die allen Völkern gemeinsamen, auf Wert und Wür

BGHSt 39, 1 (16):

de des Menschen bezogenen Rechtsüberzeugungen verletzt (BGHSt 2, 234 [239]). Der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit muß so unerträglich sein, daß das Gesetz als unrichtiges Recht der Gerechtigkeit zu weichen hat (Radbruch SJZ 1946, 105 [107]). Mit diesen Formulierungen (vgl. auch BVerfGE 3, 225 [232]; 6, 132 [198 f.]) ist nach dem Ende der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft versucht worden, schwerste Rechtsverletzungen zu kennzeichnen. Die Übertragung dieser Gesichtspunkte auf den vorliegenden Fall ist nicht einfach, weil die Tötung von Menschen an der innerdeutschen Grenze nicht mit dem nationalsozialistischen Massenmord gleichgesetzt werden kann. Gleichwohl bleibt die damals gewonnene Einsicht gültig, daß bei der Beurteilung von Taten, die in staatlichem Auftrag begangen worden sind, darauf zu achten ist, ob der Staat die äußerste Grenze überschritten hat, die ihm nach allgemeiner Überzeugung in jedem Land gesetzt ist.

cc) Heute sind konkretere Prüfungsmaßstäbe hinzugekommen: Die internationalen Menschenrechtspakte bieten Anhaltspunkte dafür, wann der Staat nach der Überzeugung der weltweiten Rechtsgemeinschaft Menschenrechte verletzt. Hierbei ist der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966 (BGBl 1973 II 1534 - IPbürgR -) von besonderer Bedeutung. Die DDR ist ihm im Jahre 1974 beigetreten (GBl DDR II 57); sie hat die Ratifizierungsurkunde am 8. November 1974 hinterlegt (GBl. a.a.O.). Der Internationale Pakt (im Sprachgebrauch der DDR "Konvention über zivile und politische Rechte" genannt) ist für beide deutsche Staaten am 23. März 1976 in Kraft getreten (BGBl II 1068; GBl DDR II 108). Allerdings hat die DDR es unterlassen, den Pakt gemäß Art. 51 der DDR-Verfassung zum Anlaß für innerstaatliche Gesetzesänderungen zu nehmen und bei dieser Gelegenheit nach der genannten Verfassungsvorschrift von der Volkskammer "bestätigen" zu lassen. An der völkerrechtlichen Bindung der DDR ändert dieser Sachverhalt nichts. Ein Staat kann sich "nicht durch eine Berufung auf seine innerstaatliche Rechtsordnung der Erfüllung von ihm eingegangener Verpflichtungen entziehen" (Völkerrecht, Lehrbuch Berlin-Ost 1981 I S. 59); er ist "kraft Völkerrechts verpflichtet, im Bereich seiner innerstaatli

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chen Gesetzgebung entsprechend diesen Verpflichtungen zu handeln und sie zu erfüllen" (a.a.O.). Ergeben sich bei der Bewertung des Rechts der DDR Widersprüche zwischen den von ihr völkerrechtlich anerkannten Menschenrechten und der tatsächlichen Anwendung der Grenz- und Waffengebrauchsvorschriften, so kann dieser Widerspruch auch bei der Beurteilung der Frage berücksichtigt werden, ob derjenige rechtswidrig handelt, der auf staatlichen Befehl Menschenrechte verletzt, die durch den völkerrechtlichen Vertrag geschützt sind. Deswegen kann die Frage offenbleiben, ob entgegen der in der DDR vertretenen Auffassung (Buchholz/Wieland NJ 1977, 22 [26]; vgl. auch Graefrath, Menschenrechte und internationale Kooperation Berlin-Ost 1988 S. 55 ff. sowie R. Hofmann, Die Ausreisefreiheit nach Völkerrecht und staatlichem Recht Berlin-West 1988 S. 243 ff.) aus dem besonderen Inhalt des IPbürgR abzuleiten ist, daß schon die Ratifikation den Menschen in den Vertragsstaaten eine Rechtsposition gegenüber ihrem Staat verschafft hat (vgl. Tomuschat, Vereinte Nationen 1976 H. 6 S. 166 ff.; Buergenthal in: Henkin [Hrsg.], The International Bill of Rights 1981 S. 72 ff.).

(1) Art. 12 Abs. 2 IPbürgR lautet: "Jedermann steht es frei, Jedes Land, einschließlich seines eigenen, zu verlassen" (Übersetzung im DDR-Gesetzblatt: "Es steht jedem frei, jedes Land, auch sein eigenes, zu verlassen"). Nach Art. 12 Abs. 3 IPbürgR darf dieses Recht nur durch Gesetz und nur zu bestimmten Zwecken, darunter zum Schutz der nationalen Sicherheit und der öffentlichen Ordnung, eingeschränkt werden.

Das Erfordernis, daß die Einschränkung durch Gesetz erfolgen muß, hat das Paßgesetz der DDR vom 28. Juni 1979 (GBl DDR I 148) erfüllt. Darauf, daß die im Paßgesetz und in den zugehörigen Anordnungen enthaltenen Beschränkungen dem Schutz der öffentlichen Ordnung dienten, hat sich die DDR stets berufen. Doch ergibt sich aus dem verbindlichen englischen Wortlaut des Art. 12 Abs. 3 IPbürgR ("The ... rights shall not be subject to any restrictions except ...") und der Entstehungsgeschichte sowie der internationalen Auslegung der Vorschrift, daß mit dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung (ordre public) nicht etwa ein umfassender Gesetzesvorbehalt gemeint

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war; vielmehr sollten die Einschränkungen auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben und keinesfalls die Substanz der Freizügigkeit und des Ausreiserechts zerstören (Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte, Art. 12 Rdn. 23, 32 f.; Jagerskiold in: Henkin [Hrsg.], The International Bill of Rights S. 166, 172, 179; R. Hofmann, Die Ausreisefreiheit nach Völkerrecht und staatlichem Recht S. 123, 251; Polakiewicz EuGRZ 1992, 177,186; Hannum, The Right to leave and return in International Law and Practice S. 52 f.; Empfehlungen der internationalen Konferenzen von Uppsala [1972] und Syrakus [1984], mitgeteilt bei Hannum a.a.O. S. 150 f., 22; Reinke, Columbia Journal of Transnational Law 24 S. 647, 665). Gesichtspunkte des wirtschaftlichen oder sozialen Wohls sollten, wie die Materialien ergeben, kein zulässiges Motiv für die Einschränkung der Freizügigkeit sein (R. Hofmann a.a.O. S. 43; Nowak a.a.O. Rdn. 37 Fn. 86; Bossuyt, Guide to the Travaux Préparatoires of the ICCPR S. 255).

Die DDR ist in den Jahren 1977 und 1984 vom Menschenrechtsausschuß der Vereinten Nationen zu den Verhältnissen an der innerdeutschen Grenze gehört worden. Sie hat 1977 erklärt, die Einschränkung der Freizügigkeit entspreche dem IPbürgR (vgl. Bruns Deutschland-Archiv 1978, 848 [851]; UNO-Dokument A 33/Suppl. 40 [1978] S. 26 ff., 29). In ihrem Bericht für die Vereinten Nationen von 1984 hat sich die DDR auf die große Zahl erlaubter Ausreisen berufen und betont, die Beschränkungen dienten dem Schutz der nationalen Sicherheit und öffentlichen Ordnung (vgl. Bruns Deutschland-Archiv 1984, 1183 [1185]; R.Hofmann a.a.O. S. 117ff., 251). In der mündlichen Befragung hat damals der Vertreter der DDR behauptet, das Grenzgesetz von 1982 sei mit dem IPbürgR, auch mit dessen Art. 6 (Recht auf Leben), vereinbar; Grenzsoldaten schössen nur im äußersten Notfall, wenn andere Mittel nicht ausreichten, um ein Verbrechen - erwähnt wurde der Fall der Gewalttat (violence) - zu verhindern (R. Hofmann a.a.O. S. 121; vgl. Bruns a.a.O. 1984, 1186).

Es ist zwar nicht anzunehmen, daß der Inhalt des Art. 12 IPbürgR zu den "allgemein anerkannten, dem friedlichen Zusammenleben und der Zusammenarbeit der Völker dienen

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den Regeln des Völkerrechts" im Sinne des Art. 8 der DDR-Verfassung gezählt wurde; Art. 8 dieser Verfassung bezog sich ersichtlich auf einen engeren Ausschnitt aus dem Völkerrecht, der die Zusammenarbeit und Koexistenz verschiedener Staaten betraf (vgl. Sorgenicht u.a., Verfassung der DDR Art. 8 Anm. 1; siehe auch Mampel, Die sozialistische Verfassung der DDR 2. Aufl. Art. 8 Rdn. 2). Die dem Art. 12 IPbürgR entsprechenden Regeln gehören aber zu den Werten, die das Verhältnis des Staates zu seinen Bürgern bestimmen und deswegen bei der Auslegung von Gesetzen berücksichtigt werden müssen.

(2) Das in Art. 12 IPbürgR bezeichnete Menschenrecht auf Ausreisefreiheit wurde durch das Grenzregime der DDR verletzt, weil den Bewohnern der DDR das Recht auf freie Ausreise nicht nur in Ausnahmefällen, sondern in aller Regel vorenthalten wurde.

Nach den Vorschriften des DDR-Rechts über die Ausgabe von Pässen als Voraussetzung für das legale Überschreiten der deutsch-deutschen Grenze (Paßgesetz und Paß- und Visaanordnung vom 28. Juni 1979 - GBl DDR I 148, 151 -, ergänzt durch die Anordnung vom 15. Februar 1982 - GBl DDR I 187 -) gab es, jedenfalls bis zum 1. Januar 1989 (Inkrafttreten der VO vom 30. November 1988, GBl DDR I 271), für nicht politisch privilegierte Bürger unterhalb des Rentenalters, abgesehen von einzelnen dringenden Familienangelegenheiten, keine Möglichkeit der legalen Ausreise; Entscheidungen über Anträge auf Ausreise bedurften bis zum 1. Januar 1989 nach § 17 der Anordnung vom 28. Juni 1979 (GBl DDR I 151) keiner Begründung und konnten bis zu diesem Zeitpunkt (§ 23 der VO vom 30. November 1988) nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

Diese Regelung verstieß gegen die Einschränkungskriterien des Art. 12 Abs. 3 IPbürgR, gegen den Grundsatz, daß Einschränkungen die Ausnahme bleiben sollten, und gegen das allenthalben aufgestellte Prinzip, daß die Versagung der Ausreise mit Rechtsbehelfen anfechtbar sein müsse (Hannum a.a.O. S. 148). Der Senat übersieht nicht, daß auch andere Länder die Ausreise ihrer eigenen Bürger beschränken, daß die Ausreisefreiheit bei der Schaffung des Grundgesetzes nicht zu einem selbständigen Grundrecht gemacht worden ist (vgl. Pieroth JuS

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1985, 81 [84]; Rittstieg in AK-GG 2. Aufl. Art. 11 Rdn. 1 ff., 37) und daß dies damals auch mit der Besorgnis begründet wurde, die arbeitsfähigen Jahrgänge würden in unerwünschtem Maße auswandern (Jahrbuch des Öffentlichen Rechtes der Gegenwart Neue Folge Bd. 1 (1951), 44). Ihm ist auch bewußt, daß es in den Vereinten Nationen Meinungsunterschiede zwischen Entwicklungsländern, die das Abwandern der Intelligenz verhüten wollen, und den westeuropäischen Mitgliedsstaaten gibt, die auf eine möglichst unbeschränkte Ausreisefreiheit dringen (Hannum a.a.O. S. 31, 52, 55, 109 ff.), und daß zur Tatzeit in den unter sowjetischem Einfluß stehenden Staaten durchweg Ausreisebeschränkungen bestanden (vgl. R. Hofmann a.a.O. S. 239 ff.; Hannum a.a.O. S. 96 ff.; G. Brunner in: Menschenrechte in den Staaten des Warschauer Pakts, Bericht der Unabhängigen Wissenschaftlerkommission 1988 S. 165 ff.; Kuss EuGRZ 1987, 305).

Das Grenzregime der DDR empfing jedoch seine besondere Härte dadurch, daß Deutsche aus der DDR ein besonderes Motiv für den Wunsch, die Grenze nach West-Berlin und Westdeutschland zu überqueren, hatten: Sie gehörten mit den Menschen auf der anderen Seite der Grenze zu einer Nation und waren mit ihnen durch vielfältige verwandtschaftliche und sonstige persönliche Beziehungen verbunden.

(3) Insbesondere kann die durch die restriktiven Paß- und Ausreisevorschriften begründete Lage unter dem Gesichtspunkt der Menschenrechte nicht ohne Beachtung der tatsächlichen Verhältnisse an der Grenze gewürdigt werden, die durch "Mauer, Stacheldraht, Todesstreifen und Schießbefehl" (BVerfGE 36, 1 [35]) gekennzeichnet waren und damit gegen Art. 6 IPbürgR verstießen. Nach dieser Vorschrift hat "jeder Mensch ein angeborenes Recht auf Leben"; "niemand darf willkürlich seines Lebens beraubt werden" (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 und 3). Auch wenn die Auslegung des Merkmals "willkürlich" insgesamt bisher nicht sehr ergiebig gewesen ist (vgl. Nowak a.a.O. Art. 6 Rdn. 12 ff.; Nowak EuGRZ 1983, 11 [12]; Polakiewicz EuGRZ 1992, 177 [182]; Ramcharan, Netherlands Internat. Law Review 30 (1983), 297 [316 ff.]; Boyle in: Ramcharan [Hrsg.], The Right to Life in International Law S. 221 ff.), so zeichnet sich doch, auch in der Rechtsprechung anderer Staaten (vgl. insbesondere US

BGHSt 39, 1 (21):

Supreme Court 471 US 1 in der Sache Tennessee v. Garner, 1985), die Tendenz ab, den mit der Möglichkeit tödlicher Wirkung verbundenen Schußwaffengebrauch von Staatsorganen unter starker Betonung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf Fälle einzugrenzen, in denen eine Gefährdung von Leib und Leben anderer zu befürchten ist (Boyle a.a.O. S. 241 f.; Desch, Österr. Zeitschr. f. öff. Recht u. Völkerrecht 36 (1985) 77, 102; Ramcharan a.a.O. S. 318). In der "Allgemeinen Bemerkung" des Menschenrechtsausschusses der Vereinten Nationen zum Recht auf Leben aus dem Jahre 1982 (General Comment 6/16 - A/37/ 40 S. 93 ff. -, abgedruckt bei Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte S. 879 sowie bei Graefrath, Menschenrechte und internationale Kooperation S. 263) heißt es, der Schutz des Lebens vor willkürlicher Tötung sei von überragender Bedeutung; das Gesetz müsse die Umstände, unter denen staatliche Organe jemanden seines Lebens berauben dürfen, "strikt kontrollieren und begrenzen" (a.a.O. Abschnitt 3).

Die Grenze zur Willkür ist nach der Auffassung des Senats insbesondere überschritten, wenn der Schußwaffengebrauch an der Grenze dem Zweck dient, Dritte vom unerlaubten Grenzübertritt abzuschrecken. Daß die "Befehlslage", die die vorsätzliche Tötung von "Grenzverletzern" einschloß, auch dieses Ziel hatte, liegt auf der Hand.

Im vorliegenden Fall ergibt sich bei gleichzeitiger Verletzung der Artikel 6 und 12 IPbürgR eine Menschenrechtsverletzung ferner daraus, daß das Grenzregime in seiner beispiellosen Perfektion und dem durch § 27 des Grenzgesetzes i.V.m. § 213 Abs. 3 StGB-DDR bestimmten, in der Praxis rücksichtslos angewandten Schußwaffengebrauch Menschen betraf, denen aufgrund einer die Ausreise regelmäßig und ohne Begründung versagenden Verwaltungspraxis verwehrt wurde, aus der DDR in den westlichen Teil Deutschlands und insbesondere Berlins zu reisen.

(4) Der Senat nimmt, was das Recht auf Leben angeht, die von der Revision des Angeklagten W. gemachten kritischen Hinweise auf die Auslegung des § 11 UZwG sowie der §§ 15, 16 UZwGBw (ebenso Polakiewicz EuGRZ 1992, 177 [185]) ernst. Er findet es befremdlich, daß im Schrifttum bei der Auslegung

BGHSt 39, 1 (22):

des § 16 UZwGBw ein bedingter Tötungsvorsatz als von der Vorschrift gedeckt bezeichnet worden ist (Jess/Mann, UZwGBw 2. Aufl. § 16 Rdn. 4), und pflichtet Frowein (in: Kritik und Vertrauen, FS für Peter Schneider S. 112 ff.) darin bei, daß in der Bundesrepublik Deutschland der Schußwaffengebrauch gegen Menschen angesichts seiner unkontrollierbaren Gefährlichkeit (vgl. dazu BGHSt 35, 379 [386]) auch im Grenzgebiet (§ 11 UZwG) auf die Verteidigung von Menschen beschränkt werden sollte (a.a.O. S. 117), also auf Fälle, in denen von demjenigen, auf den geschossen wird, eine Gefährdung von Leib oder Leben anderer zu befürchten ist. Der Umstand, daß die derzeitige Auslegung der Schußwaffenvorschriften des geltenden Rechts im Lichte des Verhältnismäßigkeitsprinzips nicht in jeder Weise befriedigend ist (vgl. auch BGHSt 26, 99), rechtfertigt indessen kein Verständnis für den Schußwaffengebrauch durch die Grenztruppen der DDR; dieser war durch eine Konstellation gekennzeichnet, die in der Bundesrepublik Deutschland angesichts ihrer offenen Grenzen keine Parallele hat.

dd) Die Verletzung der in den Artikeln 6 und 12 des Internationalen Pakts garantierten Menschenrechte in ihrem spezifischen, durch die Verhältnisse an der innerdeutschen Grenze gekennzeichneten Zusammenhang macht es dem Senat unmöglich, bei der Rechtsanwendung die Vorschriften des § 27 des Grenzgesetzes sowie des § 213 Abs. 3 StGB-DDR in dem Umfang, wie sie in der Staatspraxis der DDR verstanden worden sind, als Rechtfertigungsgrund zugrundezulegen. Die Verhältnisse an der Grenze waren auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und sozialen Nachteile, die für den betroffenen Staat mit einer starken Abwanderung arbeitsfähiger Menschen verbunden sein können, Ausdruck einer Einstellung, die das Lebensrecht der Menschen niedriger einschätzt als das Interesse, sie am Verlassen des Staates zu hindern. Der im DDR-Recht vorgesehene, in § 27 des Grenzgesetzes bezeichnete Rechtfertigungsgrund hat deswegen von Anfang an in der Auslegung, die durch die tatsächlichen Verhältnisse an der Grenze gekennzeichnet war, keine Wirksamkeit gehabt. Er hat bei der Suche nach dem milderen Recht (§ 2 Abs. 3 StGB i.V.m. Art. 315 Abs. 1 EGStGB) außer Betracht zu bleiben, weil bereits die DDR bei

BGHSt 39, 1 (23):

Zugrundelegung der von ihr anerkannten Prinzipien den Rechtfertigungsgrund hätte einschränkend auslegen müssen.

3. Der Senat hatte sodann der Frage nachzugehen, ob § 27 des Grenzgesetzes mit Auslegungsmethoden, die dem Recht der DDR eigentümlich waren, so hätte ausgelegt werden können, daß die genannten Menschenrechtsverletzungen vermieden wurden; ein so eingegrenzter Rechtfertigungsgrund wäre mit Rücksicht auf Art. 103 Abs. 2 GG zu beachten. Die Prüfung ergibt, daß eine solche Auslegung möglich gewesen wäre, daß der so bestimmte Rechtfertigungsgrund jedoch das Verhalten der Angeklagten (Dauerfeuer mit bedingtem Tötungsvorsatz) nicht gedeckt hätte.

a) Der Senat legt bei dieser Auslegung nicht die Wertordnung des Grundgesetzes oder der Menschenrechtskonvention zugrunde; er beschränkt sich darauf, die Vorgaben zu berücksichtigen, die im Recht der DDR für eine menschenrechtsfreundliche Gesetzesauslegung angelegt waren. Ausgangspunkt ist Art. 89 Abs. 2 der Verfassung der DDR; danach durften Rechtsvorschriften der Verfassung nicht widersprechen. Nach Art. 30 der Verfassung waren Persönlichkeit und Freiheit eines jeden Bürgers der DDR unantastbar und Einschränkungen nur dann zulässig, wenn sie im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen oder einer Heilbehandlung gesetzlich begründet waren; Rechte durften "nur insoweit eingeschränkt werden, als dies gesetzlich zulässig und unumgänglich ist" (Art. 30 Abs. 2). Das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit war in der Verfassung der DDR nicht ausdrücklich genannt; auch ist dieses Recht in dem Sinne, wie es Gegenstand westlicher Verfassungen ist, in der Literatur der DDR nicht ausdrücklich behandelt worden (vgl. z.B. E. Poppe [Hrsg.] Grundrechte des Bürgers in der sozialistischen Gesellschaft S. 163, 265). Schon im Blick auf Art. 6 IPbürgR kann es aber keinem Zweifel unterliegen, daß die Verfassungsvorschrift des Art. 30 Abs. 1 VerfDDR, indem sie die Persönlichkeit für unantastbar erklärte, den Schutz des Lebens einschloß; demnach ist Art. 30 Abs. 2 VerfDDR zu entnehmen, daß Eingriffe in das Leben gesetzlich begründet sein mußten (vgl. K. Sorgenicht u.a., Verfassung der DDR Art. 30 Anm. 1; G. Brunner, Menschenrechte in der DDR S. 111, 113).

BGHSt 39, 1 (24):

Mit der Abschaffung der Todesstrafe durch das 4. StrÄndG vom 18. Dezember 1987 (GBl DDR I 301) wollte die DDR ersichtlich dem Menschenrecht auf Leben Rechnung tragen. Die Vorschrift des Art. 30 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung der DDR brachte einen Gesichtspunkt zum Ausdruck, der im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland als Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bezeichnet wird.

Anders als im nationalsozialistischen Führerstaat gab es in der DDR keine Doktrin, nach der der bloße Wille der Inhaber tatsächlicher Macht Recht zu schaffen vermochte. Gesetze waren verbindlich (vgl. Art. 49 Abs. 1 der Verfassung); sie konnten allein von der Volkskammer erlassen werden (Art. 48 Abs. 2 der Verfassung). Zur "Durchführung der sozialistischen Gesetzlichkeit" war die Rechtspflege berufen, die die Freiheit, das friedliche Leben, die Rechte und die Würde der Menschen zu schützen hatte (Art. 90 Abs. 1 der Verfassung). Die Richter sollten nach Art. 96 Abs. 1 der Verfassung in ihrer Rechtsprechung unabhängig sein. Hiernach beanspruchten die Gesetze eine Geltung, die nicht durch Weisungen oder die tatsächliche Staatspraxis bestimmt war. Wer heute den Inhalt der Gesetze der DDR unter Berücksichtigung der DDR-Verfassung und der Bindung der DDR an die internationalen Menschenrechtspakte zu ermitteln sucht, unterschiebt demnach nicht dem Recht der DDR Inhalte, die mit dem eigenen Anspruch dieses Rechtes unvereinbar wären. Der Erste Stellvertreter des Vorsitzenden des Ministerrates der DDR hat am 25. März 1982 in der Volkskammer bei der Einbringung des Grenzgesetzes u.a. ausgeführt, die Regelung über den Schußwaffengebrauch (§ 27) enthalte "nicht mehr und nicht weniger, als auch andere Staaten für ihre Schutzorgane festgelegt haben"; die Anwendung der Schußwaffe sei "die äußerste Maßnahme" gegen Personen, die "Verbrechen gegen die Rechtsordnung der DDR begangen haben oder sich der Verantwortung für die begangene Rechtsverletzung zu entziehen suchen" (Volkskammer 8. Wahlper. 4. Tagung, S. 88 f. der Sten. Niederschrift).

b) Eine an den Artikeln 6, 12 IPbürgR orientierte Auslegung des § 27 des Grenzgesetzes kann sich auf den genannten, in Art.

BGHSt 39, 1 (25):

30 Abs. 2 Satz 2 der DDR-Verfassung enthaltenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stützen; dieser Grundsatz hat in anderem Zusammenhang auch in § 26 Abs. 2 Satz 2, 3 des Grenzgesetzes sowie in seiner Formulierung, daß die Anwendung der Schußwaffe "die äußerste Maßnahme der Gewaltanwendung gegenüber Personen" sei (§ 27 Abs. 1 Satz 1 des Grenzgesetzes), Ausdruck gefunden. Es liegt deshalb nahe anzunehmen, daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, so wie er in der DDR galt, verletzt wurde, wenn derjenige als Täter eines Verbrechens nach 213 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB-DDR verstanden wurde, der die Mauer mit einer Leiter überstieg. Verhält es sich so, dann war der Gebrauch der Schußwaffe nach § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes unzulässig, weil sich die Flucht nicht als ein Verbrechen nach § 213 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB-DDR darstellte. Aber selbst wenn die vom Obersten Gericht und vom Generalstaatsanwalt vorgegebene Auslegung, im übrigen auch die Anwendbarkeit des § 213 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB-DDR zugrunde gelegt wird, so gestattete doch der Wortlaut des § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes eine Auslegung, die dem auch im Recht der DDR (eingeschränkt) vorhandenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trug. § 27 Abs. 2 Satz 1 des Grenzgesetzes ist dann so zu verstehen: Der Grenzsoldat durfte zwar in den dort bezeichneten Fällen die Schußwaffe zur Verhinderung der Flucht einsetzen; der Rechtfertigungsgrund fand aber eine Grenze, wenn auf einen nach den Umständen unbewaffneten und auch sonst nicht für Leib oder Leben anderer gefährlichen Flüchtling mit dem - bedingten oder unbedingten - Vorsatz, ihn zu töten, geschossen wurde. Hiernach war die bedingt vorsätzliche Tötung, wie sie unter den gegebenen Umständen in der Anwendung von Dauerfeuer zum Ausdruck kam, von dem in menschenrechtsfreundlicher Weise ausgelegten § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes nicht gedeckt; das würde auch dann gelten, wenn der Sachverhalt unter § 27 Abs. 2 Satz 2 des Grenzgesetzes (Ergreifung von Personen, die eines Verbrechens nach § 213 Abs. 3 StGB-DDR dringend verdächtig sind) subsumiert würde. In diesen Fällen hat der Schutz des Lebens Vorrang; dies kann auch auf den Rechtsgedanken des § 27 Abs. 5 Satz 1 des Grenzgesetzes - bei menschenrechtsfreundlicher Auslegung - gestützt werden.

BGHSt 39, 1 (26):

c) Bei dieser Auslegung ist das Verhalten der Angeklagten nicht von dem Rechtfertigungsgrund des § 27 Abs. 2 des Grenzgesetzes gedeckt gewesen; sie haben danach auch nach dem Recht der DDR einen rechtswidrigen Totschlag begangen.

4. Nach Art. 103 Abs. 2 GG kann eine Tat nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit zur Tatzeit gesetzlich bestimmt war (Rückwirkungsverbot). Diese Verfassungsbestimmung verbietet die Bestrafung der Beschwerdeführer nicht.

a) Unter den vorstehend (zu 2, 3) dargelegten Umständen gibt es Gründe für die Auffassung, daß Art. 103 Abs. 2 GG die Bestrafung der Angeklagten von vornherein nicht hindert, weil die Tat nach dem richtig ausgelegten Recht der DDR zur Tatzeit strafbar war. Ob die Angeklagten dies erkannt haben, ist eine Frage, die lediglich Entschuldigungsgründe betrifft.

b) Der Senat hat jedoch nicht übersehen, daß im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG die Frage aufgeworfen werden kann, welches Verständnis vom Recht der Tatzeit zugrunde zu legen ist. Wird an das Tatzeitrecht ein Beurteilungsmaßstab angelegt, der die Handlung, obwohl sie vom Staat befohlen worden war, als rechtswidrig erscheinen läßt (vorstehend zu 2, 3), so ergibt sich, daß das Rückwirkungsverbot der Bestrafung nicht entgegensteht. Wird dagegen bei der Würdigung der Rechtslage, die zur Tatzeit bestanden hat, hauptsächlich auf die tatsächlichen Machtverhältnisse im Staat abgestellt, so kann die Anwendung des Art. 103 Abs. 2 GG zu einem anderen Ergebnis führen. Das gilt vor allem, wenn dem Angeklagten von einer staatlichen Stelle befohlen worden ist, ein allgemein anerkanntes Recht, zumal das Recht auf Leben, zu verletzen. Hier kann sich die Frage stellen, ob und unter welchen Umständen aus einem solchen Befehl zugunsten des Angeklagten die Annahme hergeleitet werden muß, die Strafbarkeit sei zur Tatzeit nicht gesetzlich bestimmt gewesen.

aa) Die Frage, welche Bedeutung Art. 103 Abs. 2 GG für die Beurteilung von Handlungen hat, die unter einem früheren Regime im staatlichen Auftrag vorgenommen worden sind und Menschenrechte wie das Recht auf Leben verletzen, ist noch nicht vollständig geklärt (vgl. Schünemann in FS für Hans-Jürgen Bruns S. 223 ff.; Dencker, KritV 73 (1990), 299 [304] und

BGHSt 39, 1 (27):

Polakiewicz EuGRZ 1992, 177 [188]). Die in diesem Zusammenhang genannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 3, 225 ff.; 6, 195 ff.) betreffen nicht das Strafrecht; auch die Frage, ob eine laufende strafrechtliche Verjährungsfrist verlängert werden kann (BVerfGE 25, 269 ff.), ist nicht einschlägig. Das Problem des Rückwirkungsverbots bei Rechtfertigungsgründen ist in der deutschen Rechtsprechung vom Obersten Gerichtshof für die Britische Zone aufgeworfen worden (OGHSt 2, 231 ff.).

Die in der Rechtsprechung des Internationalen Militärtribunals von Nürnberg sowie insbesondere in der Entscheidung im sogenannten Juristenprozeß (III. US-Militärgerichtshof, Urteil vom 4.12.1947 S. 29 ff. des offiziellen Textes) unter wesentlichem Einfluß angelsächsischer Rechtsüberzeugungen entwickelten Gesichtspunkte sind von der späteren deutschen Rechtsprechung nicht übernommen worden. Das Verbot der Verurteilung von Taten, die zur Zeit ihrer Begehung nicht strafbar waren, findet sich auch in Art. 15 des Internationalen Pakts sowie in Art. 7 MRK. Doch ist beiden Vorschriften ein zweiter Absatz angefügt, in dem es heißt, das grundsätzliche Rückwirkungsverbot schließe nicht die Verurteilung von Personen aus, deren Tat zur Zeit ihrer Begehung nach den von der Völkergemeinschaft anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen strafbar war. Die Bundesrepublik Deutschland hat jedoch gegenüber Art. 7 Abs. 2 MRK den Vorbehalt (Art. 64 MRK) gemacht, daß die Vorschrift nur in den Grenzen des Art. 103 Abs. 2 GG angewandt werden würde (BGBl 1954 II 14). Gegen Art. 15 Abs. 2 des Internationalen Pakts hat die Bundesrepublik Deutschland keinen Vorbehalt erklärt; das ändert nichts daran, daß auch insoweit Art. 103 Abs. 2 GG als Verfassungsrecht vorgeht.

Rechtfertigungsgründe sind nicht generell von dem Schutzbereich des Art. 103 Abs. 2 GG ausgeschlossen (vgl. Rüping, Bonner Kommentar - Zweitbearbeitung - Art. 103 Abs. 2 Rdn. 50; Kratzsch GA 1971,65 ff.; Engels GA 1982, 109 [114 ff.]). Das gilt auch für das in Art. 103 Abs. 2 GG enthaltene Rückwirkungsverbot. Der Senat folgt nicht dem Vorschlag (vgl. neuestens F. C. Schroeder JZ 1992, 990 [991]), das Rückwirkungsverbot generell nur auf die Tatbestandsstufe und nicht auf die Rechtswidrig

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keitsstufe zu beziehen. Nicht immer spiegelt das Verhältnis von Tatbestand und Rechtfertigungsgrund einen Sachverhalt wider, bei dem die Rechtsgutverletzung auch in den gerechtfertigten Fällen ein soziales Unwerturteil erlaubt; die Entscheidung des Gesetzgebers, den Tatbestand einzuschränken oder aber bei uneingeschränktem Tatbestand einen Rechtfertigungsgrund vorzusehen, ist unter Umständen nur technischer Natur. War eine tatbestandsmäßige Handlung zur Tatzeit nicht rechtswidrig, so kann sie demnach grundsätzlich nicht bestraft werden, wenn der Rechtfertigungsgrund nachträglich beseitigt worden ist (Eser in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 2 Rdn. 3). Bleibt nämlich ein früher vorgesehener Rechtfertigungsgrund außer Betracht, so wird das frühere Recht zum Nachteil des Angeklagten verändert (vgl. Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 121). Insoweit ist mithin auch im Rahmen der Prüfung nach § 2 Abs. 3 StGB grundsätzlich das Rückwirkungsverbot zu beachten.

Aus dieser Erwägung ist in der neuesten Diskussion im Hinblick auf Fälle der vorliegenden Art die Folgerung abgeleitet worden, daß ein zur Tatzeit praktizierter Rechtfertigungsgrund, mag er auch übergeordneten Normen widersprechen., nicht zum Nachteil des Angeklagten außer Betracht bleiben darf, weil dann unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG eine Strafbarkeit begründet würde, die zur Tatzeit nicht bestanden hat (Jakobs in J. Isensee [Hrsg.], Vergangenheitsbewältigung durch Recht S. 36 ff.; dort auch Isensee S. 91, 105 ff.; Grünwald StV 1991, 31 [33]; Rittstieg, Demokratie und Recht 1991, 404; Pieroth VVDStRL 51 (1992) 92 ff. [102 ff., 144 ff., 168 ff.]; dort auch Isensee S. 134 ff.; Dencker KritV 73 (1990), 299 [306]; differenzierend Polakiewicz EuGRZ 1992, 177 [188 ff.]; vgl. auch Dreier, VVDStRL 51 (1992), 137).

bb) Der Senat folgt dieser Auffassung im Ergebnis nicht.

(1) Dabei sind allerdings nicht die Vorschriften der DDR über die Bestrafung von Verbrechen gegen den Frieden, die Menschlichkeit und von Kriegsverbrechen (insbesondere Art. 91 Satz 1 der Verfassung der DDR) oder die Bestimmung des § 95 StGBDDR heranzuziehen. Die letztgenannte Bestimmung schließt zwar anscheinend ohne Einschränkung die Berufung auf grund- und menschenrechtswidrige Gesetze aus. Wie ihre Stellung im

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Gesetz zeigt, betrifft die Vorschrift aber nur die in den §§ 85 bis 94 StGB-DDR bezeichneten Verbrechen; eine Nachprüfung von Gesetzen am Maßstab der Grund- und Menschenrechte sollte sie nicht generell begründen. Dem entspricht es, daß § 95 StGB-DDR nach der damaligen offiziellen Auslegung (DDR-Kommentar § 95 Anm. 1) den Inhalt von Art. 8 des Statuts des Internationalen Militärtribunals von Nürnberg übernehmen sollte.

(2) Der Senat ist aus folgendem Grunde der Ansicht, daß Art. 103 Abs. 2 GG hier nicht der Annahme entgegensteht, die Tat sei rechtswidrig: Entscheidend ist, wie dargestellt, ob die Strafbarkeit "gesetzlich bestimmt war", bevor die Tat begangen wurde. Bei der Prüfung, ob es sich so verhalten hat, ist der Richter nicht im Sinne reiner Faktizität an diejenige Interpretation gebunden, die zur Tatzeit in der Staatspraxis Ausdruck gefunden hat. Konnte das Tatzeitrecht bei Beachtung der vom Wortsinn des Gesetzes gegebenen Grenzen im Lichte der Verfassung der DDR so ausgelegt werden, daß den völkerrechtlichen Bindungen der DDR im Hinblick auf Menschenrechte entsprochen wurde, so ist das Tatzeitrecht in dieser menschenrechtsfreundlichen Auslegung als das Recht zu verstehen, das die Strafbarkeit zur Zeit der Tat im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG "gesetzlich bestimmt" hat (im Ergebnis ähnlich Alexy VVDStRL 51 (1992), 132 ff.; Schünemann a.a.O.; Lüderssen ZStW 104 [1992], 735 [779 ff.[; vgl. ferner Starck und Maurer VVDStRL 51 (1992), 141 ff. [147 f.[). Ein Rechtfertigungsgrund, der das Verhalten der Angeklagten gerechtfertigt hätte, wurde zwar in der Staatspraxis, wie sie sich in der Befehlslage ausdrückte, angenommen; er durfte aber dem richtig interpretierten Gesetz schon damals nicht entnommen werden. Das Rückwirkungsverbot soll den Angeklagten vor Willkür schützen und die Strafgewalt auf den Vollzug der allgemeinen Gesetze beschränken (Schreiber, Gesetz und Richter S. 217); es schützt das Vertrauen, das der Angeklagte zur Tatzeit in den Fortbestand des damals geltenden Rechts gesetzt hat (Rüping, Bonner Kommentar - Zweitbearbeitung - Art. 103 Abs. 2 GG Rdn. 16 m.w.N.). Diese verfassungsrechtlichen Schutzrichtungen werden hier nicht verfehlt: Die Erwartung, das Recht werde, wie in der Staatspraxis zur Tat

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zeit, auch in Zukunft so angewandt werden, daß ein menschenrechtswidriger Rechtfertigungsgrund anerkannt wird, ist nicht schutzwürdig. Es ist keine Willkür, wenn der Angeklagte, was die Rechtswidrigkeit seines Tuns angeht, so beurteilt wird, wie er bei richtiger Auslegung des DDR-Rechts schon zur Tatzeit hätte behandelt werden müssen. Nichts anderes könnte im übrigen im Ergebnis gelten, wenn ein gesetzlicher Rechtfertigungsgrund, der gleich gewichtigen Einwendungen ausgesetzt ist, überhaupt keiner Auslegung zugänglich wäre, die sich an den Menschenrechten orientiert.

c) Steht hiernach den Angeklagten kein Rechtfertigungsgrund zur Seite, so haben sie rechtswidrig den Tatbestand des § 212 StGB erfüllt. Deswegen trifft im Ergebnis die Auffassung der Jugendkammer zu, daß das Recht der Bundesrepublik Deutschland anwendbar ist, weil es im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB milder ist als die entsprechenden Tatbestände (§§ 112, 113) des Strafgesetzbuchs der DDR; dies ergibt sich daraus, daß in § 213 StGB für minder schwere Fälle ein niedrigerer Strafrahmen vorgesehen ist.

III.

1. Auf dieser Grundlage ergibt die sachlichrechtliche Nachprüfung, daß die Jugendkammer das Verhalten der Angeklagten zutreffend als gemeinschaftlichen Totschlag (§§ 212, 25 Abs. 2 StGB) gewertet hat.

a) Die mit der Abgabe von Dauerfeuer verbundene, den Angeklagten bewußte besondere Gefährdung des Tatopfers ist von der Jugendkammer im Zusammenhang mit der Befehlslage, der die Angeklagten entsprechen wollten, ohne Rechtsverstoß zur Grundlage ihrer Annahme gemacht worden, die Angeklagten hätten mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt. Durch diesen Vorsatz unterscheidet sich die abgeurteilte Tat von dem in der Entscheidung BGHSt 35, 379 behandelten Fall; dort hatte der Beamte nach der vom Revisionsgericht hingenommenen Feststellung des Tatrichters eine tödliche Verletzung des Fliehenden nicht billigend in Kauf genommen (a.a.O. S. 386).

b) Auch der Angeklagte H. war Täter. Zwar hat er das Tatopfer nur am Knie getroffen, wie er es beabsichtigt hatte. Indessen haben beide Angeklagte übereinstimmend mit Dauerfeuer geschossen, um S. am Übersteigen der Mauer zu hindern, selbst

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wenn es ihn das Leben kosten sollte. Zwar hat, seitdem der Angeklagte H. den Turm verließ, kein Kontakt zwischen den beiden Angeklagten bestanden. Beide handelten jedoch unter dem Einfluß des gleichen Befehls mit gleicher Zielsetzung. Allerdings sind bei nur bedingtem Vorsatz an die Gemeinschaftlichkeit der Tatbegehung (§ 25 Abs. 2 StGB) hohe Anforderungen zu stellen. Ihnen wird das Urteil der Jugendkammer indessen noch gerecht. Beiden Angeklagten war befohlen, selbst unter Inkaufnahme einer Tötung auf den Flüchtling zu schießen, wenn dessen Flucht nicht anders sicher zu verhindern war. Beide gingen, wie der Tatrichter festgestellt hat, davon aus, daß jeweils der andere dem Befehl entsprechen werde. Mit ihrem jeweiligen Verhalten gaben sie dem anderen zu erkennen, daß sie das Ziel verfolgten, das ihnen beiden durch den Befehl vorgegeben war. Es entsprach der Befehlslage, daß jeder der beiden Soldaten durch sein Schießen zur Fluchtverhinderung beitrug. Unter diesen Umständen muß sich der Angeklagte H. das Verhalten des Mitangeklagten, das zur tödlichen Verletzung führte, im Sinne arbeitsteiliger Mittäterschaft zurechnen lassen.

Die Vorschrift des StGB-DDR über die Mittäterschaft (§ 22 Abs. 2 Nr. 2) begründete keine mildere Beurteilung im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB. Die Angeklagten haben die Tat auch im Sinne des § 22 Abs. 2 Nr. 2 StGB-DDR gemeinschaftlich ausgeführt, indem beide mit bedingtem Tötungsvorsatz schossen. Für S. wurde ungeachtet der - nicht geklärten - Reihenfolge der Schüsse Jedenfalls die Chance, sich den Schüssen des Angeklagten W. durch Übersteigen der Mauer zu entziehen, dadurch vermindert, daß auch der Angeklagte H. auf ihn schoß. Insofern hat auch dieser Angeklagte Handlungen vorgenommen, die geeignet waren, den Tod des Opfers herbeizuführen (vgl. DDR-Kommentar § 22 StGB Anm. 5 unter Hinweis auf OG NJ 1973, 87 und 177).

c) Beide Beschwerdeführer waren nicht etwa nur Gehilfen derer, auf die die Befehle zurückgingen. Der Senat braucht nicht auf die Frage einzugehen, ob und in welcher Weise die Neufassung der Vorschrift des § 25 Abs. 1 StGB durch das 2. StrRG eine Beurteilung ausschließt, wie sie der Bundesgerichtshof in BGHSt 18, 87 zugunsten bloßer Teilnahme vorgenommen hatte

BGHSt 39, 1 (32):

(vgl. auch BGH NStZ 1987, 224 f.). Hier haben die Angeklagten nicht nur alle Tatbestandsmerkmale, auch durch wechselseitige Zurechnung arbeitsteiligen Verhaltens, erfüllt. Sie haben auch, anders etwa als diejenigen, die unmittelbar vor dem Schießen einen Befehl entgegennehmen, einen gewissen Handlungsspielraum gehabt, weil sie beim plötzlichen Erscheinen des Flüchtlings auf sich allein gestellt waren. Schon dieser Umstand kennzeichnet ihr Verhalten als Täterschaft.

2. Die Angeklagten haben den - mangels eines beachtlichen Rechtfertigungsgrundes rechtswidrigen - Totschlag auf Befehl begangen. Die Feststellungen ergeben, daß sie bei ihrer Tat nicht erkannt haben, daß die Ausführung des Befehls gegen Strafgesetze verstieß. Dies steht indessen ihrer Schuld nicht entgegen.

a) Der Senat hatte in diesem Zusammenhang zunächst zu prüfen, ob bei einem Handeln auf Befehl § 258 Abs. 1 StGB-DDR im Hinblick auf § 2 Abs. 3 StGB milder ist als die entsprechende Vorschrift des Bundesrechts (§ 5 Abs. 1 WStG). Das wäre der Fall, sofern der Soldat nach § 258 Abs. 1 StGB-DDR immer schon dann von Verantwortung frei wäre, wenn er nicht positiv erkannt hat, daß die Ausführung des Befehls gegen Strafgesetze verstieß. In diesem Sinne können Ausführungen in dem DDR-Kommentar verstanden werden (§ 258 StGB Anm. 2, 3 d). Indessen ist diese Kommentierung mit dem Wortsinn des Gesetzes nicht vereinbar. Nach § 258 Abs. 1 StGB-DDR wird der Soldat nicht von seiner Verantwortung befreit, wenn die Ausführung des Befehls offensichtlich gegen die anerkannten Normen des Völkerrechts oder gegen Strafgesetze verstößt. Die Vorschrift kann nur so verstanden werden, daß in diesem Falle auch derjenige, der den Verstoß gegen das Strafrecht nicht erkannt hat, für seine Handlung bestraft werden kann; nur für diese Personengruppe ist der Bezug auf die Offensichtlichkeit des Strafrechtsverstoßes sinnvoll, während es bei demjenigen, der die Strafrechtswidrigkeit eingesehen hat, nicht darauf ankommen kann, ob diese offensichtlich war oder nicht.

Hiernach war im Rahmen des sonst milderen Bundesrechts § 5 Abs. 1 WStG anzuwenden. Allerdings gilt das Wehrstrafgesetz unmittelbar nur für Soldaten der Bundeswehr (§ 1 Abs. 1 WStG). Da es aber unbillig wäre, das Untergebenenverhältnis

BGHSt 39, 1 (33):

der beiden Angeklagten gegenüber ihren Befehlsgebern weder nach dem Recht der DDR noch nach Bundesrecht zu berücksichtigen, ist die Vorschrift des § 5 WStG zugunsten der Angeklagten entsprechend anzuwenden.

b) Nach § 5 Abs. 1 WStG trifft den Untergebenen eine Schuld nur, wenn er erkennt, daß es sich um eine rechtswidrige Tat handelt oder dies nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich ist. Die erste der genannten Voraussetzungen liegt, wie dargelegt, nicht vor. Ob die Angeklagten nach § 5 Abs. 1 WStG entschuldigt sind, hängt demnach davon ab, ob es nach den ihnen bekannten Umständen offensichtlich war, daß ihnen eine rechtswidrige Tat im Sinne des Strafgesetzbuchs (§ 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB) befohlen worden war.

Die Jugendkammer nimmt an, es sei für die Angeklagten nach den ihnen bekannten Umständen offensichtlich gewesen, daß sie mit dem ihnen befohlenen Schießen ein Tötungsdelikt im Sinne des Strafgesetzbuches begingen. Diese Bewertung hält im Ergebnis der sachlichrechtlichen Nachprüfung stand.

Die Jugendkammer hat nicht übersehen, daß die Angeklagten als Grenzsoldaten der DDR einer besonders intensiven politischen Indoktrination ausgesetzt waren und daß sie zuvor "im Geiste des Sozialismus mit entsprechenden Feindbildern von der Bundesrepublik Deutschland und von Personen, die unter Überwindung der Sperranlagen die DDR verlassen wollen, aufgewachsen" sind. Sie hat auch unter diesen Umständen nicht die hohen Anforderungen verfehlt, die an die Offensichtlichkeit im Sinne des § 5 Abs. 1 WStG zu stellen sind. Der Soldat hat keine Prüfungspflicht (Scherer/Alff, Soldatengesetz 6. Aufl. § 11 Rdn. 29). Wo er Zweifel hegt, die er nicht beheben kann, darf er dem Befehl folgen; offensichtlich ist der Strafrechtsverstoß nur dann, wenn er jenseits aller Zweifel liegt (Amtliche Begründung zum Entwurf des Soldatengesetzes BTDrucks. 2/1700 S. 21; vgl. auch Schölz/Lingens WStG 3. Aufl. § 5 Rdn. 12).

Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn die Jugendkammer gleichwohl angenommen hat, es sei nach den Umständen offensichtlich gewesen, daß das Schießen hier gegen das Strafrecht verstieß. Die Jugendkammer hebt zutreffend auf das "Gebot der Menschlichkeit" ab, zu dem u.a. gehöre, daß auch

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der Straftäter ein Recht auf Leben hat. Damit will sie sagen, es sei ohne weiteres ersichtlich gewesen, daß der Staat nicht das Recht habe, einen Menschen, der, ohne andere zu bedrohen, unter Überwindung der Mauer von einem Teil Berlins in einen anderen hinüberwechseln wollte, zur Verhinderung dieses unerlaubten Grenzübertritts töten zu lassen. Den Revisionen ist zuzugeben, daß die Anwendung des Merkmals "offensichtlich" hier sehr schwierig ist. Immerhin ist während der langen Jahre, in denen an der Mauer und an den sonstigen innerdeutschen Grenzen geschossen wurde, nicht bekannt geworden, daß Menschen, die in der DDR in Politik, Truppenführung, Justiz und Wissenschaft Verantwortung trugen, gegen das Töten an der Grenze öffentlich Stellung genommen haben. Verfahren gegen Schützen waren nicht durchgeführt worden. Angesichts des Lebensweges und der Umwelt der Angeklagten erscheint es auch nicht angemessen, ihnen "Bequemlichkeit", "Rechtsblindheit" und Verzicht auf eigenes Denken zum Vorwurf zu machen. Schließlich sollte es den Angeklagten H. nicht belasten, daß er "nach seiner eigenen Einlassung unmittelbar nach der Tat erkannt hat, daß sein Vorgehen gegenüber S. unmenschlich war"; dieser Umstand kann auch so gedeutet werden, daß die Konfrontation mit den Folgen der Schüsse das Gewissen des Angeklagten erstmals geweckt hat.

Gleichwohl ist der Jugendkammer letztlich darin zuzustimmen, daß die Tötung eines unbewaffneten Flüchtlings durch Dauerfeuer unter den gegebenen Umständen ein derart schreckliches und jeder vernünftigen Rechtfertigung entzogenes Tun war, daß der Verstoß gegen das elementare Tötungsverbot auch für einen indoktrinierten Menschen ohne weiteres einsichtig, also offensichtlich war. Dem entspricht es, daß die große Mehrheit der Bevölkerung in der DDR die Anwendung von Schußwaffen an der Grenze mißbilligte. Daß es sich so verhielt, ist allgemeinkundig. Auch der Umstand, daß die Befehlslage der Geheimhaltung des Vorganges Vorrang vor einer schnellen Lebensrettung des Opfers gab, zeigt, in welchem Maße die Verantwortlichen eine Mißbilligung der Todesschüsse durch die Bevölkerung voraussetzten. Das Tatopfer S., ein Zimmermann, hatte es strikt abgelehnt, zu den Grenztruppen zu gehen.

BGHSt 39, 1 (35):

3. Der Tatrichter hat nicht ausgeschlossen, daß die Angeklagten geglaubt haben, sie müßten einen Grenzbrecher zur Verhinderung der Flucht auch dann, dem Befehl entsprechend, töten, wenn der Befehl rechtswidrig war. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß der Tatrichter angenommen hat, dieser Irrtum stelle als Annahme eines nicht anerkannten Rechtfertigungsgrundes einen Verbotsirrtum dar, der im Sinne des § 17 Satz 2 StGB von den Angeklagten vermieden werden konnte. Der Tatrichter hat zur Begründung der letztgenannten Wertung wiederum darauf hingewiesen, daß das Leben das höchste aller Rechtsgüter sei. Dem kann aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Der Tatrichter hätte in diesem Zusammenhang auch darauf hinweisen können, daß den Angeklagten bei ihrer Schulung gesagt worden ist, Befehle, die gegen die Menschlichkeit verstießen, brauchten nicht befolgt zu werden.

Auch im Zusammenhang mit der Frage des Verbotsirrtums würde die Anwendung des DDR-Rechts zu keiner milderen Beurteilung führen (§ 2 Abs. 3 StGB). Zwar ist im Schrifttum der DDR ausgeführt worden, der Täter handele (nur dann) vorsätzlich, wenn er sich bewußt sei, gegen die sozialen Grundnormen zu verstoßen (DDR-Kommentar § 6 Anm. 1). Nach Lekschas u.a. schließt der Vorsatz die "Selbsterkenntnis ein, sich entgegen den Grundregeln menschlichen Zusammenlebens zu einem sozial negativen Verhalten entschieden zu haben" (Strafrecht der DDR, Lehrbuch 1988 S. 237). Doch gab es hierzu keine einheitliche Auffassung (Lekschas u.a. a.a.O.). Aus der veröffentlichten Rechtsprechung der Gerichte der DDR ergibt sich zu dieser Frage nichts. Aus alldem kann der Senat nicht entnehmen, daß die irrige Annahme, ein offensichtlich gegen das Strafrecht verstoßender Befehl müsse befolgt werden, bei der Anwendung des DDR-Rechts Anlaß gegeben hätte, den Vorsatz zu verneinen.

4. Die Strafzumessung hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung stand. Der Tatrichter hat, wie der Zusammenhang der Urteilsgründe zeigt, nicht übersehen, daß die Angeklagten erst nach dem Bau der Berliner Mauer aufgewachsen sind und nach Herkunft und Lebensweg keine Möglichkeit hatten, der Indoktrination eine kritische Einschätzung entgegenzustellen. Ihre

BGHSt 39, 1 (36):

handwerkliche Berufsausbildung hat dazu ersichtlich ebenso wie die Schulausbildung nicht beitragen können. Die Angeklagten standen in der militärischen Hierarchie ganz unten. Sie sind in gewisser Weise auch Opfer der mit dieser Grenze verbundenen Verhältnisse. Wie die Verteidigung zutreffend ausgeführt hat, haben Umstände, die die Angeklagten nicht zu vertreten haben, dazu geführt, daß sie vor Funktionsträgern, die über einen größeren Überblick und eine differenziertere Ausbildung verfügten, strafrechtlich zur Verantwortung gezogen worden sind. Dies alles drängte zu milden Strafen. Dem hat die Jugendkammer Rechnung getragen.