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BVerfG, 30.05.1972 - 2 BvO 1/69, 2 BvO 2/69, 2 BvO 1/70, 2 BvO 2/70

Administration — Wed, 19 Jun 2024 17:19:45 +0000

Daten

Fall:

Waffengesetz

Fundstellen:

BVerfGE 33, 206; MDR 1972, 1016

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

30.05.1972

Aktenzeichen:

2 BvO 1/69, 2 BvO 2/69, 2 BvO 1/70, 2 BvO 2/70

Entscheidungstyp:

Beschluss

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 33, 206

Paginierung:

BVerfGE 33, 206 (206):

Beschluß

des Zweiten Senats vom 30. Mai 1972

- 2 BvO 1, 2/69 und 1, 2/70 -

in den Verfahren zur Prüfung der Frage 1, ob § 26 Abs. 1 Nr. 1 des Waffengesetzes vom 18. März 1938 (RGBl. I S. 265) bis zum 30. November 1968 einschließlich als Bundesrecht fortgegolten hat, a) Vorlegendes Gericht: Amtsgericht München - Aussetzungs- und Vorlagebeschluß vom 27. Mai 1969 in Verbindung mit dem Ergänzungsbeschluß vom 27. August 1969 in Verbindung mit dem Ergänzungsbeschluß vom 27. August 1969 (62 Cs 91/69 jug. 83) - Beteiligter des Ausgangsverfahrens: R... - 2 BvO 1/69 -, b) Vorlegendes Gericht: Amtsgericht Bramsche - Aussetzungs- und Vorlagebschluß vom 27. April 1970 (3 Cs 68/69) - Beteiligter des Augangsverfahrens: V... - 2 BvO 2/70 -; 2. ob § 26 Abs.1 Nr. 2 des Waffengesetzes vom 18. März 1938(RGBl. I S. 265) bis zum 30. November 1968 einschließlich als Bundesrecht fortgegolten hat, a) Vorlegendes Gericht: Amtsgericht München - Aussetzungs- und Vorlagebeschluß vom 27. Mai 1969 (62 Cs 384/69 jug. 83) - Beteiligter des Ausgangsverfahrens: R... - 2 BvO 1/69 -, b) Vorlegendes Gericht: Landgericht Dortmund - Aussetzungs- und Vorlagebeschluß vom 22. Dezember 1969 (14 - 2 Qs 366/69) - Beteiligter des Ausgangsverfahrens: M... - 2 BvO 1/70

Entscheidungsformel:

§ 26 Absatz 1 des Waffengesetzes vom 18. März 1938 (Reichsgesetzbl. I Seite 265), soweit darin das Veräußern, Überlassen, der Erwerb und das Führen von Waffen ohne Waffenerwerbsschein oder Waffenschein unter Strafe gestellt ist, gilt nicht als Bundesrecht fort.

Gründe

A. - I.

In den Ausgangsverfahren ist die Frage streitig geworden, ob seit dem Inkrafttreten des Bundeswaffengesetzes vom 14. Juni 1968 (BGBl. I S. 633) - BWaffG - sowohl Erwerb, Besitz und Überlassen von Waffen und Munition ohne Erlaubnis zum Waffenhandel oder ohne Waffenerwerbsschein - betrifft hier die Verfahren zu 1 a) und b) - als auch das Führen von Schußwaffen

BVerfGE 33, 206 (207):

ohne Waffenschein - betrifft hier die Verfahren zu 2 a) und b) - noch strafbar sind.

Nach § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG trat das Waffengesetz vom 18. März 1938 (RGBl. I S. 265) - WaffG -, dessen Abschnitt IV (§§ 11 bis 25) Erwerb, Führen, Besitz und Einfuhr von Waffen und Munition regelte und in Abschnitt V § 26 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Verstöße gegen die vorgenannten Bestimmungen mit Strafe bedrohte, außer Kraft, soweit diese Vorschriften Bundesrecht waren. Das Bundeswaffengesetz ist am 21. Juni 1968 verkündet und - im wesentlichen - nach seinem § 44 am 1. Dezember 1968 in Kraft getreten.

§ 26 Abs. 1 des Waffengesetzes lautet:

Mit Gefängnis bis zu drei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig den Bestimmungen dieses Gesetzes zuwider 1. Waffen, Munition oder die im § 25 Abs. 1 Nr. 2 bezeichneten Vorrichtungen herstellt, bearbeitet, instand setzt, erwirbt, feilhält, anderen überläßt, besitzt oder einführt, den Erwerb oder das Überlassen solcher Gegenstände vermittelt oder sich zu ihrem Erwerb oder Überlassen erbietet, 2. Schußwaffen führt.

Das Bundeswaffengesetz enthält keine entsprechende, umfassende Strafvorschrift; es bedroht Zuwiderhandlungen in den im Bundeswaffengesetz selbst geregelten Fällen mit Strafe (§ 36) oder bewertet sie als Ordnungswidrigkeiten, die mit Geldbuße geahndet werden können (§ 38). Die neuen Straf- und Bußgeldvorschriften des Bundeswaffengesetzes erfassen aber nicht Verstöße gegen diejenigen Vorschriften des alten Waffengesetzes von 1938, die nach Art. 125 GG nicht als Bundesrecht fortgelten und deshalb als durch § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG nicht aufgehobenes Landesrecht fortbestehen. Der Streit in allen Ausgangsverfahren geht also darum, ob § 26 Abs. 1 WaffG, eine bisher einheitlich die jeweils als Bundes- oder Landesrecht fortgeltenden Vorschriften des Waffengesetzes mit Strafdrohung bewehrende Norm, weiterhin gültig und anzuwenden ist, soweit sie sich auf Verstöße gegen

BVerfGE 33, 206 (208):

als Landesrecht fortgeltende Vorschriften des Waffengesetzes bezieht.

II.

1. a) Gegen den am 14. September 1947 geborenen Beteiligten des Ausgangsverfahrens zu 1 a) beantragte die Staatsanwaltschaft München am 18. April 1969 den Erlaß eines Strafbefehls über 300.-DM (anstelle von 10 Tagen Gefängnis) wegen Sachhehlerei in Tateinheit mit einem Vergehen nach §§ 11, 26 Abs. 1 Nr. 1 WaffG. Der Beschuldigte habe im September 1968 in München eine Walther-Pistole von einem Dritten in Kenntnis des Umstandes erworben, daß diese Waffe aus einem Einbruch in einen versperrt abgestellten PKW stammte.

b) Das Amtsgericht München - Jugendgericht - hat durch Beschluß vom 27. Mai 1969 das Verfahren gemäß Art. 126 GG in Verbindung mit § 86 Abs. 2 BVerfGG ausgesetzt und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber nachgesucht, ob § 26 WaffG bis zum 30. November 1968 als Bundesrecht fortgegolten hat. Durch Ergänzungsbeschluß vom 27. August 1969 ist die Vorlagefrage auf § 26 Abs. 1 Nr. 1 WaffG beschränkt worden. Das Amtsgericht bejaht die Vorlagefrage nach Art. 125 Nr. 1 GG, weil das Waffengesetz zumindest in der amerikanischen Besatzungszone einheitlich bis zum 7. September 1949 gegolten habe und die in § 26 geregelte Materie Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes sei. § 26 WaffG gehöre mit Rücksicht auf die angedrohte Höchststrafe von drei Jahren Gefängnis zum Strafrecht im Sinne des Art. 74 Nr. 1 GG. Dem stehe nicht entgegen, daß damit Bundesrecht die überwiegend als Landesrecht fortgeltenden Vorschriften des IV. Abschnitts des Waffengesetzes mit Strafe bewehre. Die Vorlagefrage sei wegen entgegenstehender beachtlicher Meinungen in Rechtsprechung und Schrifttum streitig; sie sei auch entscheidungserheblich, weil der Strafbefehl antragsgemäß nur erlassen werden könne, wenn § 26 WaffG zum Landesrecht gehöre und daher durch § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG nicht aufgehoben worden sei.

2. a) Gegen den am 11. Januar 1940 geborenen Beteiligten

BVerfGE 33, 206 (209):

des Ausgangsverfahrens zu 1 b) beantragte die Staatsanwaltschaft Osnabrück am 10. November 1969 den Erlaß eines Strafbefehls über 100.- DM wegen Vergehens nach §§ 11, 26 Abs. 1 Nr. 1 WaffG. Der Beschuldigte habe im August 1969 einem anderen, der keinen Waffenerwerbsschein gehabt habe, fahrlässig seinen Gastrommelrevolver im Tausch gegen ein gebrauchtes Radio überlassen.

b) Das Amtsgericht Bramsche hat den Erlaß des Strafbefehls mit Beschluß vom 18. Februar 1970 abgelehnt, weil § 26 Abs. 1 Nr. 1 WaffG als Bundesrecht anzusehen und durch § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG ersatzlos aufgehoben sei. § 26 Abs. 1 Nr. 1 WaffG sei als Bundesrecht zu qualifizieren, weil er im Gegensatz zum § 26 Abs. 1 Nr. 2 WaffG, der überwiegend ordnungsrechtlichen Charakter habe, also dem Landesrecht zuzurechnen sei, hauptsächlich durch strafrechtliche und gewerbliche Gesichtspunkte geprägt werde, deren Regelung zur konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74 Nr. 1 und Art. 74 Nr. 11 GG gehöre.

c) In der nach erfolgreicher Beschwerde der Staatsanwaltschaft anberaumten Hauptverhandlung vom 27. April 1970 hat das Amtsgericht Bramsche das Verfahren nach Art. 126 GG in Verbindung mit § 86 Abs. 2 BVerfGG ausgesetzt und ebenfalls die vorstehend unter II 1. b) dargelegte Vorlagefrage an das Bundesverfassungsgericht gestellt.

3. a) Gegen den am 28. Januar 1948 geborenen Beteiligten des Ausgangsverfahrens zu 2 a) erhob die Staatsanwaltschaft München am 9. Juni 1969 Anklage wegen Vergehens nach § 26 Abs. 1 Nr. 2 WaffG. Er habe im Sommer 1968 eine Selbstladepistole mit Munition erworben und diese in den folgenden Monaten in einem von ihm ständig benutzten PKW mit sich geführt, ohne einen Waffenschein zu besitzen.

b) Das Amtsgericht München - Jugendgericht - hat durch Beschluß vom 27. August 1969 das Verfahren gemäß Art. 126 GG in Verbindung mit § 86 Abs. 2 BVerfGG ausgesetzt und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber nachgesucht, ob

BVerfGE 33, 206 (210):

§ 26 Abs. 1 Nr. 2 WaffG bis einschließlich 30. November 1968 als Bundesrecht fortgegolten hat. Zur Begründung hat es die gleichen Erwägungen wie im Ausgangsverfahren zu 1 a) angestellt.

4. a) Gegen den am 21. Oktober 1935 geborenen Beteiligten des Ausgangsverfahrens zu 2 b) beantragte die Staatsanwaltschaft Dortmund am 9. September 1969 den Erlaß eines Strafbefehls über 200.- DM wegen Vergehens nach §§ 14 und 26 Abs. 1 Nr. 2 WaffG in Tateinheit mit einer Übertretung nach § 367 Abs. 1 Ziffer 8 und Abs. 2 StGB. Der Beschuldigte habe am 25. Juli 1969 ohne Waffenschein eine Schußwaffe geführt und damit ohne Erlaubnis an bewohnten und von Menschen besuchten Orten geschossen.

b) Das Amtsgericht Kamen lehnte den Erlaß des Strafbefehls mit Beschluß vom 10. November 1969 ab, weil § 26 WaffG insgesamt zum Strafrecht im Sinne des Art. 74 Nr. 1 GG gehöre, deshalb nach Art. 125 Abs. 1 GG Bundesrecht geworden und durch § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG aufgehoben sei. Nordrhein-Westfalen habe die Möglichkeit bisher nicht genutzt, die Weitergeltung der aufgehobenen Vorschriften des Waffengesetzes als Landesrecht rechtswirksam zu beschließen; dies könne mit Rücksicht auf Art. 103 Abs. 2 GG nur im Wege der Gesetzgebung, nicht aber - wie hier nur geschehen - durch einen ministeriellen Runderlaß erfolgen.

c) Mit sofortiger Beschwerde machte die Staatsanwaltschaft geltend, § 26 WaffG sei zwar bis zum 30. November 1968 nach Art. 125 Abs. 1 und 74 Nr. 1 GG Bundesrecht gewesen, mit dem Inkrafttreten des Bundeswaffengesetzes aber wieder Landesrecht geworden. Der Bundestag habe einen entsprechenden Willen in der Begründung des Entwurfs zum Bundeswaffengesetz erkennen lassen.

d) Das Landgericht Dortmund hat mit Beschluß vom 22. Dezember 1969 das Verfahren gemäß Art. 126 GG in Verbindung mit § 86 Abs. 2 BVerfGG ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 26 Abs. 1 Nr. 2

BVerfGE 33, 206 (211):

WaffG bis zum 1. Dezember 1968 als Bundesrecht fortgegolten hat. Es hält die Vorlagefrage für streitig, weil trotz des augenscheinlichen Strafcharakters der Vorschrift nicht auszuschließen sei, daß sie im Sinne verfassungsrechtlicher Kompetenzverteilung einer anderen Kompetenzmaterie zuzurechnen sei, wie dies z. B. vom Bundesverfassungsgericht für die Verjährungsvorschrift des § 22 Reichspressegesetz (BVerfGE 7, 29) bejaht worden sei.

III.

1. Der Bundesminister der Justiz hat sich namens der Bundesregierung in allen vier Ausgangsverfahren geäußert. Er hält die Vorlagen für zulässig, weil die aufgeworfene Frage in Literatur und Rechtsprechung umstritten und für die Entscheidung der Ausgangsverfahren erheblich sei.

a) Die Erheblichkeit einer Vorlagefrage sei nicht auf gültige und fortbestehende Vorschriften beschränkt. Folge man der Auffassung, daß § 26 WaffG partielles Bundesrecht nach Art. 125 Nr. 1 GG geworden sei, könne die Ansicht der vorlegenden Gerichte nicht als offensichtlich unhaltbar angesehen werden, daß diese Vorschrift durch § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG ersatzlos aufgehoben worden sei. Zwar sei von den vorbereitend am Gesetzgebungsverfahren zum Bundeswaffengesetz Beteiligten beabsichtigt gewesen, § 26 Abs. 1 WaffG insoweit nicht aufzuheben, als diese Vorschrift landesrechtliche Vorschriften des Waffengesetzes mit Strafe bewehrte. Diese Absicht ergebe sich sowohl aus der Entstehungsgeschichte des Bundeswaffengesetzes, werde aber auch durch inzwischen ergangene Landesgesetze bestätigt, die § 26 Abs. 1 WaffG geändert oder neu gefaßt hätten. Gleichwohl sei diese Absicht in § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen. Andererseits seien die Zweifel, die an der Bestimmtheit des § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG im Falle seiner Auslegung gegen den Gesetzeswortlaut bestehen könnten, nicht so schwerwiegend, daß die Auffassung der vorlegenden Gerichte offensichtlich unhaltbar wäre, § 26 WaffG sei im Falle seiner Zugehörigkeit zum Bundesrecht außer Kraft getreten.

BVerfGE 33, 206 (212):

b) Mit Rücksicht auf § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB sei der ersatzlose Wegfall der Strafvorschrift auch in allen Ausgangsverfahren entscheidungserheblich. Zum Verfahren des Amtsgerichts Bramsche führt der Bundesminister der Justiz noch zusätzlich aus, daß dieses Gericht hinsichtlich der Gültigkeit des § 26 Abs. 1 Nr. 1 WaffG nicht an die Rechtsauffassung des ihm übergeordneten Beschwerdegerichts gebunden gewesen sei und deshalb seine entgegenstehende Meinung im Vorlagebeschluß erneut habe vertreten können; die Entscheidungserheblichkeit sei in diesem Falle nicht anders zu beurteilen, als in den drei anderen Ausgangsverfahren.

c) Materiell sei § 26 Abs. 1 WaffG ein Sanktionsblankett, das sich zum Teil auf Bundesrecht und zum Teil auf Landesrecht beziehe. Die Vorschrift lasse sich aber nach ihrem Inhalt und ihrer Stellung im Gesetz keiner anderen Kompetenzmaterie als dem "Strafrecht" im Sinne des Art. 74 Nr. 1 GG zurechnen.

2. Die Bayerische Staatsregierung hält die Vorlagebeschlüsse des Amtsgerichts München für zulässig, weil sich das Gericht in Gegensatz zu Art. 1 des Dritten Gesetzes zur Bereinigung des bayerischen Landesrechts vom 22. Juli 1968 (GVBl. S. 235) und Nr. 10 der Anlage hierzu, zur Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern über die Weitergeltung von Vorschriften des Waffengesetzes vom 18. März 1938 und der Durchführungsverordnung hierzu vom 13. November 1968 (MABl. S. 574), zu Abschnitt VIII Nr. 5 der amtlichen Begründung zum Bundeswaffengesetz (BTDrucks. V/528) sowie zur Auffassung zahlreicher Kommentare und Gerichtsentscheidungen gesetzt habe.

3. Der Bundesgerichtshof hat sich gemäß § 82 Abs. 4 BVerfGG dahin geäußert, der Dritte Strafsenat habe zu der streitigen Frage eine abschließende Entscheidung bisher nicht getroffen. Dieser Senat neige jedoch zu der Auffassung, daß § 26 Abs. 1 Nr. 1 WaffG insoweit noch als Landesrecht in Kraft sei, als es sich um den nicht gewerbsmäßigen oder selbständig im Rahmen einer wirtschaftlichen Unternehmung erfolgten Waffenerwerb handle. Der Fünfte Strafsenat habe in einem Beschluß vom 21. Januar 1969 § 26 Abs. 1 WaffG, soweit diese Bestimmung die Überlas

BVerfGE 33, 206 (213):

sung von Waffen und Munition an andere betreffe, als fortgeltendes Recht behandelt. Er sei - ohne nähere Begründung - stillschweigend der vom Bundesverwaltungsgericht (DVBl. 1963 S. 151/152) vertretenen Auffassung gefolgt, nach der diejenigen Teile des Waffengesetzes Landesrecht seien, deren alleiniger und unmittelbarer Zweck die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sei.

4. Da die vier Vorlagen nach Art. 126 GG in Verbindung mit §§ 86 Abs. 2, 13 Ziffer 14 BVerfGG im wesentlichen die gleichen Rechtsfragen betreffen, sind die Verfahren zur gemeinsamen Entscheidung verbunden worden.

Die Vorlagen sind zulässig.

1. Die Verfahren betreffen die Frage, ob eine vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes erlassene Norm - § 26 WaffG - als Bundesrecht fortgilt.

2. Die Vorlagefragen sind nicht etwa deshalb unzulässig, weil nach dem Wortlaut des § 86 Abs. 2 BVerfGG nur das Fortgelten eines Gesetzes als Bundesrecht zur Prüfung des Bundesverfassungsgerichts gestellt werden kann, hier aber die Gerichte übereinstimmend davon ausgehen, daß § 26 Abs. 1 WaffG - sofern diese Vorschrift nach Art. 125 GG Bundesrecht geworden ist - seit dem Inkrafttreten des Bundeswaffengesetzes am 1. Dezember 1968 nicht mehr gilt. Auch für die Feststellung der Qualität von inzwischen aufgehobenen Normen besteht bei sinngemäßer Auslegung des § 86 Abs. 2 BVerfGG ein Rechtsschutzinteresse, wenn diese Feststellung - wie in den vorliegenden Fällen - für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens erheblich ist (BVerfGE 8, 186).

II.

1. Voraussetzung der beantragten Feststellung ist, daß in den Ausgangsverfahren die Vorlagefrage streitig und für die Entscheidung erheblich ist.

BVerfGE 33, 206 (214):

a) Die Frage, ob eine Norm als Bundesrecht fortgilt, ist u. a. dann streitig, wenn die Ansicht des vorlegenden Gerichts der eines Landesverfassungsorgans widerspricht (BVerfGE 13, 367 [371]; zuletzt 28, 119 [137]). Das trifft hier in allen Verfahren zu.

b) Die vorlegenden Gerichte halten § 26 Abs. 1 WaffG übereinstimmend für Bundesrecht nach Art. 125 GG, weil die Vorschrift nach ihrem Inhalt und dem Umfang der angedrohten Strafe zum Strafrecht im Sinne des Art. 74 Nr. 1 GG gehöre, auch wenn sie überwiegend dem Landesrecht zuzurechnende sicherheits- und ordnungsrechtliche Vorschriften des Waffengesetzes mit Strafe bewehre.

c) Die Bayerische Staatsregierung (betrifft die Verfahren zu 1 a) und 2 a) hält dagegen § 26 Abs. 1 WaffG ebenso für Landesrecht wie die Landesregierungen von Nordrhein-Westfalen (betrifft das Verfahren zu 2 b) und Niedersachsen (betrifft das Verfahren zu 1 b).

2. Die Vorlagefrage ist auch in allen Ausgangsverfahren nach Auffassung der vorlegenden Gerichte entscheidungserheblich. Die Vorlagebeschlüsse lassen eindeutig erkennen, daß die Gerichte dann, wenn § 26 Abs. 1 WaffG als Bundesrecht bis zum Inkrafttreten des Bundeswaffengesetzes fortgegolten hat, diese Vorschrift als durch § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG aufgehoben ansehen und sich gehindert sehen,

a) den Strafbefehl antragsgemäß zu erlassen (Fall 1 a), b) den Beschuldigten zu bestrafen (Fall 2 a), c) den Angeklagten entsprechend dem in der Hauptverhandlung gestellten Strafantrag zu verurteilen (Fall 1 b), d) auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft den Beschluß des Amtsgerichts Kamen vom 10. November 1969 aufzuheben und die Durchführung der Hauptverhandlung gegen den Beschuldigten mit dem Ziel seiner Bestrafung nach dem beantragten Strafbefehl anzuordnen (Fall 2 b).

Wenn dagegen § 26 Abs. 1 WaffG in der auf die einzelnen Fälle anwendbaren Fassung der Nr. 1 oder 2 kein Bundesrecht geworden ist, sondern Landesrecht und - nur - als solches fortgilt,

BVerfGE 33, 206 (215):

wollen die vorlegenden Gerichte die Betroffenen wegen der ihnen vorgeworfenen Straftaten verurteilen.

3. Die Auffassung der vorlegenden Gerichte über die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage ist auch nicht offensichtlich unhaltbar.

a) Im Verfahren des Amtsgerichts München (62 Cs 91/69 jug. 83) - Fall 1 a) - liegt die Tatzeit (September 1968) vor dem Inkrafttreten des Bundeswaffengesetzes; dies trifft auch für das andere Verfahren des Amtsgerichts München (62 Ds 384/69 jug. 83) - Fall 2 a) - zu (Tatzeit: Beginn Sommer 1968). In beiden Fällen würde, wenn § 26 Abs. 1 WaffG Bundesrecht geworden ist, § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB eingreifen, wonach bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung das mildeste Gesetz anzuwenden ist. Das bedeutet bei der noch weiterreichenden völligen Aufhebung des die Strafandrohung enthaltenden Gesetzes, daß eine Bestrafung nicht mehr erfolgen kann; hier müßte dann in beiden Fällen Freispruch ergehen, soweit den Beschuldigten Vergehen gegen § 26 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 WaffG vorgeworfen werden.

b) In den beiden anderen Ausgangsverfahren liegt die Tatzeit (Fall 1 b): August 1969; Fall 2b): Juli 1969) nach dem Inkrafttreten des Bundeswaffengesetzes. Hier greift § 2 Abs. 1 StGB ein, der ebenso wie Art. 103 Abs. 2 GG bestimmt, daß eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Ist also § 26 Abs. 1 WaffG nach Art. 125 GG Bundesrecht geworden und durch § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG ab 1. Dezember 1968 ersatzlos aufgehoben, ohne daß entsprechende Landesvorschriften an seine Stelle getreten sind, müßte in diesen Verfahren Freispruch erfolgen (Fall 1 b) bzw. die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Ablehnung des Erlasses des beantragten Strafbefehls zurückgewiesen werden (Fall 2 b).

C. - I.

§ 26 Abs. 1 des Waffengesetzes vom 18. März 1938 (RGBl. I S. 265), soweit darin das Veräußern, Überlassen, der Erwerb und

BVerfGE 33, 206 (216):

das Führen von Waffen ohne Waffenerwerbsschein oder Waffenschein unter Strafe gestellt ist, gilt nicht als Bundesrecht fort.

1. Nach Art. 123 Abs. 1 GG gilt Reichsrecht fort, soweit es dem Grundgesetz nicht widerspricht. Ob und inwieweit Reichsrecht mit dem Zusammentritt des Ersten Deutschen Bundestages am 7. September 1949 Bundesrecht geworden ist, bestimmen die Art. 124 und 125 GG. Aus beiden Verfassungsbestimmungen ergibt sich als gemeinsame Regel für die Normqualifizierung, daß alles alte Recht nur dann als Bundesrecht fortgelten soll, wenn der Bundesgesetzgeber auch nach der in den Art. 70 ff. GG getroffenen Zuständigkeitsregelung zum Erlaß gleichartiger Vorschriften befugt war. Demgemäß können reichsrechtlich geregelte Gegenstände, die heute in die ausschließliche (Art. 124 GG) oder in die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes (Art. 125 GG) fallen, in aller Regel auch nur als Bundesrecht fortgelten.

Das vom Verfassungsgeber verfolgte Ziel, gleichartige Gegenstände alten und neuen Rechts demselben Gesetzgeber zur Regelung zuzuweisen, schließt es indessen nicht aus, daß verschiedenartige Gegenstände, die in einem einheitlichen Reichsgesetz geregelt waren, zum Teil in die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers und zum Teil in diejenige der Landesgesetzgebung fallen. Der Begriff "Recht" in den Art. 124 und 125 GG ist insoweit nicht gleichbedeutend mit einer zusammenfassenden Regelung verschiedener Materien in einem Gesetz. Daß eine Aufspaltung von bisher in einem Reichsgesetz geregelten Materien - teils in Bundesrecht und teils in Landesrecht - zulässig ist, wird auch dadurch bestätigt, daß die in Art. 139 Abs. 5 (Erste Variante) des Herrenchiemsee'er Entwurfs zunächst vorgeschlagene Lösung

"Würde dasselbe Gesetz ... teils als Bundesrecht, teils als Landesrecht fortgelten, so gilt das ganze Gesetz als Landesrecht fort..."

in der endgültigen Fassung des an seine Stelle getretenen Art. 125 GG ersatzlos fortgefallen ist. Daraus folgt, daß ehemalige Reichsgesetze teilweise als Bundesrecht und teilweise als Landesrecht

BVerfGE 33, 206 (217):

fortgelten können, sofern die in ihnen geregelten Materien nach der Zuständigkeitsregelung des Grundgesetzes zum Teil in die Kompetenz des Bundes und zum Teil in diejenige der Länder fallen.

2. Das Waffengesetz vom 18. März 1938 wurde nach dem Zusammenbruch 1945, und zwar bis zum 7. September 1949 nicht geändert. Es hat zumindest innerhalb der damaligen amerikanischen Besatzungszone einheitlich gegolten und wurde von besatzungsrechtlichen Vorschriften, insbesondere durch das Gesetz Nr. 24 der Alliierten Hohen Kommission vom 30. März 1950 (AHK ABl. S. 251) lediglich zeitweise überlagert, jedoch nicht aufgehoben. Es enthält in seinen Abschnitten II (§§ 3 bis 6) und III (§§ 7 bis 10) Bestimmungen über die Herstellung von Schußwaffen und Munition sowie über den Handel mit Waffen und Munition. Diese Vorschriften sind nach Art. 125 GG Bundesrecht geworden, weil sie Gegenstände der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes (Art. 74 Nr. 11 GG: Recht der Wirtschaft) betrafen. Sie sind durch die Bestimmungen des Bundeswaffengesetzes vom 14. Juni 1968 (BGBl. I S. 633) ersetzt worden und gemäß § 43 Abs. 2 Nr. 1 dieses Gesetzes am 1. Dezember 1968 außer Kraft getreten.

3. Dagegen sind diejenigen Vorschriften des Waffengesetzes, die im wesentlichen in Abschnitt IV (Erwerb, Führen, Besitz und Einfuhr von Waffen und Munition) enthalten sind, z. B. § 11 (Überlassen und Erwerb von Faustwaffen nur gegen Waffenerwerbsschein) und § 14 (Führen einer Schußwaffe nur mit Waffenschein), nach Art. 125 GG nicht Bundesrecht geworden. Diese Vorschriften gelten vielmehr seit dem 7. September 1949 als Landesrecht fort, weil sie ausschließlich Angelegenheiten der öffentlichen Sicherheit und Ordnung betreffen, die nicht zur konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes, sondern zur Gesetzgebung der Länder gehören (vgl. BVerfGE 3, 407 [433]; 8, 143 [153]). Die §§ 11 und 14 WaffG sind deshalb auch nicht von der Aufhebungsvorschrift des § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG erfaßt worden.

4. Der Abschnitt V des Waffengesetzes (§§ 26 und 27) enthält

BVerfGE 33, 206 (218):

Vorschriften, die bestimmte, an anderer Stelle im Waffengesetz näher umschriebene Handlungen mit Strafe (Gefängnis bis zu drei Jahren und Geldstrafe oder eine dieser Strafen nach § 26 bzw. Geldstrafe oder Haft nach § 27) bedrohen. Grundsätzlich gehört das Strafrecht nach Art. 74 Nr. 1 GG zur Gesetzgebung des Bundes (vgl. BVerfGE 13, 367 [372]; 23, 113 [124/125]).

§ 26 Abs. 1 WaffG bewehrt jedoch in seiner Nr. 1 sowohl Gebote und Verbote des Waffengesetzes, die heute zur Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers gehören (§§ 3 bis 10: Herstellung, Bearbeitung, Instandsetzung und gewerbsmäßiges Feilhalten von Waffen und Munition), als auch solche Normen, die wie § 11 WaffG zur Landesgesetzgebung gehören. Letzteres gilt auch für § 14 WaffG, auf den sich § 26 Abs. 1 Nr. 2 WaffG bezieht. § 26 Abs. 1 WaffG enthält mithin keine selbständige und aus sich allein verständliche Regelung; er ist vielmehr ein unechtes Sanktionsblankett, das die in demselben Gesetz geregelten und insoweit fest umrissenen Tatbestände mit Strafe bewehrt, was sich schon aus den in seinem Eingangssatz verwandten Worten ("... wer ... den Bestimmungen dieses Gesetzes zuwider ...") ergibt. Anders als bei echten Blankettstrafvorschriften, umschreibt § 26 Abs. 1 WaffG einen Tatbestand als strafbar, der in demselben Gesetz als materielle Verhaltensnorm festgelegt ist. Verhaltensnorm und die sie bewehrende Strafvorschrift bilden also hier nach der Systematik des Gesetzes eine rechtliche Einheit, die bei der Überleitung von altem Reichsrecht nach Art. 125 GG nicht aufgelöst werden darf, weil nur so dem besonderen Charakter von § 26 Abs. 1 WaffG als einem unechten Sanktionsblankett hinreichend Rechnung getragen werden kann. § 26 Abs. 1 WaffG ist deshalb. soweit sich die Strafandrohung auf solche Vorschriften des Waffengesetzes bezieht, die Bundesrecht geworden sind, selbst ebenfalls Bundesrecht geworden und insoweit durch § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG aufgehoben worden. Soweit dagegen § 26 Abs. 1 WaffG die nach Art. 125 GG Landesrecht gewordenen Vorschriften des Waffengesetzes (§§ 11 und 14) mit Strafdrohung bewehrt, ist er

BVerfGE 33, 206 (219):

ebenfalls Landesrecht geworden und durch entgegenstehendes Bundesrecht nicht aufgehoben worden.

5. Mit dieser Qualifizierung des § 26 Abs. 1 WaffG weicht der Senat nicht von seinen Entscheidungen vom 31. Januar 1962 (BVerfGE 13, 367 [373]) und vom 22. Februar 1968 (BVerfGE 23, 113 [125]) ab. In diesen Entscheidungen wird zwar ausgeführt, daß ein Blankettstrafgesetz des Bundes auch landesrechtliche Vorschriften mit Strafe bewehren, gleichwohl aber selbst als Bundesrecht fortgelten kann. In den den beiden Entscheidungen zugrundeliegenden Fällen hatten indessen die ausfüllenden Normen schon immer zur Zuständigkeit des Landesgesetzgebers gehört und sind nicht - wie im vorliegenden Fall - erst kraft Art. 125 GG als altes Reichsrecht zu Landesrecht geworden.

6. Die Tatsache, daß § 26 Abs. 1 WaffG als Höchststrafe Gefängnis bis zu drei Jahren androht, also einen Strafrahmen enthält, der die dem Landesgesetzgeber in § 5 EGStGB gezogenen Grenzen (Höchststrafe: zwei Jahre) überschreitet, steht der Überleitung der Strafvorschrift als - teilweises - Landesrecht nach Art. 125 GG nicht entgegen. Das kann nur dazu führen, den Strafrahmen dahin auszulegen, daß er lediglich eine Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren hergibt. Diese Rechtslage kann im Einzelfall bei Anwendung des § 26 Abs. 1 WaffG durch Nichtausschöpfung des Strafrahmens ebenso berücksichtigt werden, wie dies durch entsprechende Ländergesetze generell geschehen ist.

7. Die Fortgeltung des § 26 Abs. 1 WaffG als Landesrecht, soweit er die §§ 1 und 14 WaffG mit Strafdrohung bewehrt, verstößt auch nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG (nullum crimen, nulla poena sine lege). Nach Art. 103 Abs. 2 GG soll gewährleistet sein, daß der Bürger die Strafbarkeit einer bestimmten Handlung kennt oder sie erkennen und sich dementsprechend verhalten kann. Deshalb muß die Strafbarkeit schriftlich in einem Gesetz oder in einer Rechtsverordnung fixiert sein. Das ist hier der Fall. Denn durch die Überleitung bestehender Strafvorschriften, die niemals aufgehoben worden sind - im übrigen im Bewußtsein der Rechtsunterworfenen auch immer vorhanden waren -, wird die

BVerfGE 33, 206 (220):

Strafbarkeit nicht neu oder erstmals begründet. Nach der Regel des Art. 125 GG sind die §§ 11 und 14 WaffG sowie § 26 Abs. 1 WaffG, soweit er die vorgenannten Bestimmungen mit Strafdrohung bewehrt, Landesrecht geworden mit der Folge, daß sie als solches seit dem 7. September 1949 in den einzelnen Bundesländern fortgelten, ohne daß der Landesgesetzgeber diese Bestimmungen jeweils als Landesgesetz hätte neu beschließen und verkünden müssen.

Das von dem normalen Gesetzgebungsverfahren abweichende, vom Verfassungsgeber in Art. 125 GG angeordnete automatische Fortgelten von altem Recht entweder als Bundesrecht oder als Landesrecht kann aber nicht gegen eine andere Verfassungsbestimmung von gleichem Rang verstoßen. Die verfassungsrechtliche Garantie, daß eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde, wird jedenfalls durch die Zuordnung der Strafvorschrift zur Landesgesetzgebung nicht verletzt.

II.

Die unter I. dargelegte Rechtsauffassung wird durch die Rechtsentwicklung in den Ländern seit 1949 und durch die Gesetzgebungsgeschichte des Bundeswaffengesetzes bestätigt.

1. Die sog. Rechtsbereinigungsgesetze der Länder haben zwar keinerlei konstitutive Bedeutung für das Fortgelten einer Vorschrift als Landesrecht. Dies bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach Art. 125 GG. Immerhin geben aber diese Gesetze die Auffassung des jeweiligen Landesgesetzgebers wieder.

a) Das Dritte Gesetz zur Bereinigung des bayerischen Landesrechts vom 22. Juli 1968 (GVBl. S. 235), das am 1. August 1968 in Kraft getreten ist, bestimmt in Artikel 1:

Rechtsvorschriften des ehemaligen Reichsrechts ... treten, soweit sie als Landesrecht fortgelten, am 1. August 1968 außer Kraft, wenn sie nicht in die Anlage zu diesem Gesetz aufgenommen sind ...

In die Anlage (BayBSErgB S. 15 f.) ist auch das Waffengesetz aufgenommen mit der Anmerkung

BVerfGE 33, 206 (221):

"Vom Bund teilweise als Bundesrecht betrachtet; siehe auch BGBl. Teil III Nr. 7133-1; soweit das Waffengesetz Bundesrecht enthält, ist es mit Wirkung vom 1. Dezember 1968 aufgehoben und durch das Bundeswaffengesetz vom 14. Juni 1968 (BGBl. I S. 633) ersetzt."

In der Anmerkung zu Abschnitt V (Strafbestimmungen) steht die Bemerkung "Enthält auch Bundesrecht".

b) Für das Land Niedersachsen bestimmt das Zweite Gesetz zur Bereinigung des niedersächsischen Rechts vom 30. März 1963 (GVBl. S. 147), daß landesrechtliche Vorschriften, die nur durch Gesetz geändert werden können und in der Zeit vom 1. Januar 1919 bis zum 8. Mai 1945 verkündet worden sind, soweit sie nicht in der Anlage enthalten sind, spätestens am 31. Dezember 1963 außer Kraft treten. In der Anlage Teil I ist unter der Nr. 263 u. a. auch § 26 Abs. 1 WaffG aufgeführt.

c) Das Gesetz zur Bereinigung des als Landesrecht fortgeltenden ehemaligen Reichsrechts des Landes Nordrhein-Westfalen vom 13. Januar 1970 (GVBl. S. 18) - in Kraft getreten am 1. Januar 1970 - sieht in seinem § 1 folgendes vor:

1. Reichsrechtliche Vorschriften, die nach Artikel 123 Abs. 1 und Artikel 125 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland als Landesrecht fortgelten und nicht in die Anlage I zu diesem Gesetz aufgenommen sind, treten außer Kraft ... 2. Durch die Aufnahme in die Anlage I wird eine ungültige Vorschrift nicht gültig. ...

Nach § 5 des Gesetzes sind ferner die in der Anlage II aufgeführten Vorschriften vom Außerkrafttreten ausgenommen. In der Anlage II unter Nr. 5 a ist das Waffengesetz vom 18. März 1938 aufgeführt.

2. Auch die Gesetze, die in den Ländern Bayern, Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen zur Anpassung des Landesrechts an das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 25. Juni 1969 (BGBl. I S. 645) erlassen worden sind, gehen offensichtlich davon aus, daß § 26 Abs. 1 WaffG insoweit als Landesrecht fortgilt, als er Landesrecht bewehrt.

BVerfGE 33, 206 (222):

a) Das bayerische "Strafrechts-Bereinigungs- und Anpassungsgesetz" vom 31. Juli 1970 (GVBl. S. 345) - in Kraft getreten am 1. September 1970 - erwähnt zwar nicht das Waffengesetz, bestimmt aber in den Überleitungs- und Schlußvorschriften des Achten Abschnittes (§ 71 "Überleitung von Strafdrohungen", Absatz 1), daß, sofern in anderen Vorschriften des Landesrechts für Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen Zuchthaus, Gefängnis oder Haft angedroht ist, an die Stelle dieser Strafen Freiheitsstrafe tritt. § 71 Abs. 2 setzt als Höchstmaß für Freiheitsstrafe zwei Jahre fest.

b) Das niedersächsische "Anpassungsgesetz" vom 24. Juni 1970 (GVBl. S. 237) - in Kraft getreten am Tag nach seiner Verkündung - bestimmt in Art. 40 über das Waffengesetz unter Ziffer 2:

Der Abschnitt V erhält folgende Fassung: "Abschnitt V Straf- und Bußgeldvorschriften

§ 26

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. entgegen § 11 Abs. 1 Faustfeuerwaffen ohne Aushändigung eines Waffenerwerbsscheins überläßt oder erwirbt, 2. entgegen § 14 Abs. 1 eine Schußwaffe führt, ohne einen Waffenschein zu besitzen, 3.... (2)..."

c) Im "Anpassungsgesetz" des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 1969 (GVBl. 1970 S. 22) - in Kraft getreten am 1. April 1970 - findet sich in Art. XII "Waffengesetz" in bezug auf § 26 Abs. 1 WaffG lediglich die Vorschrift, daß das Wort "Gefängnis" durch das Wort "Freiheitsstrafe" ersetzt wird. In Art. LI ist noch für die "Überleitung von Strafdrohung" bestimmt, daß das Höchstmaß der Freiheitsstrafe zwei Jahre beträgt.

3. Die Länder Baden-Württemberg , Hessen und Schleswig-Holstein haben ebenso wie Niedersachsen in ihren Anpassungsgeset

BVerfGE 33, 206 (223):

zen jeweils den § 26 WaffG neu gefaßt (Gesetz zur Änderung und Bereinigung von Straf- und Bußgeldvorschriften des Landes Baden-Württemberg vom 6. April 1970 (GBl. S. 111), Art. 7; Hessisches Gesetz zur Anpassung des Landesrechts an das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 18. März 1970 (GVBl. S. 245), Art. 49 Nr. 2; Gesetz zur Anpassung des schleswig-holsteinischen Landesrechts an das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts und andere strafrechtliche Vorschriften vom 24. März 1970 (GVBl. S. 66), Art. 4). Diese Gesetze sprechen jeweils davon, daß § 26 WaffG "wie folgt geändert" wird oder "folgende Fassung erhält"; als Überschrift über den inhaltlich neugefaßten Vorschriften steht "§ 26 WaffG".

4. Auch die Entstehungsgeschichte des Bundeswaffengesetzes spricht für diese Auffassung.

Im Regierungsentwurf für ein Bundeswaffengesetz - BTDrucks. IV/2883 und V/528 sowie Anlage 2 zu BTDrucks. V/528 = BRDrucks. 61/66 - war in § 49 Abs. 2 BWaffG - dem späteren § 43 - vorgesehen:

Als Bundesrecht treten außer Kraft 1. Das Waffengesetz vom 18. März 1938 (RGBl. I S. 265) mit Ausnahme seines § 26; ...

In der Begründung heißt es zu § 49:

5. § 49 bezeichnet diejenigen Vorschriften, die bei Inkrafttreten des Gesetzes außer Kraft treten. § 49 unterscheidet dabei zwischen Vorschriften, die schlechthin aufgehoben werden (Absatz 1) und solchen, die nur insoweit außer Kraft treten, als sie Bundesrecht darstellen (Absatz 2). Im Fall des Absatzes 2 gelten die bezeichneten Gesetze oder Verordnungen ganz oder teilweise als Landesrecht weiter fort, so z. B. die §§ 1 und 2, die §§ 11 bis 21, 23, 25, 26, 27 und 31 des Waffengesetzes. § 26 des Waffengesetzes muß ... in Kraft bleiben, weil andernfalls die als Landesrecht weitergeltenden Vorschriften des Waffengesetzes ohne Strafschutz bleiben würden ...

Daß § 26 WaffG auf alle Fälle in Kraft bleiben sollte, war während des ganzen Gesetzgebungsverfahrens offenbar allge

BVerfGE 33, 206 (224):

meine Meinung aller Beteiligten. Wenn der Innenausschuß des Bundestages in seiner 74. Sitzung am 29. November 1967 - Prot. Nr. 74, 5. Wp., S. 17 - den Wortlaut des § 49 dadurch geändert hat, daß er den Halbsatz angefügt hat, "soweit diese Vorschriften Bundesrecht sind" und zugleich die Worte "mit Ausnahme seines § 26 ..." gestrichen hat und die Bestimmung dann in diesem Wortlaut als § 43 Abs. 2 Nr. 1 des Bundeswaffengesetzes vom Plenum des Bundestages verabschiedet worden ist, so kann daraus lediglich geschlossen werden, daß der Gesetzgeber der Ansicht war, § 26 WaffG habe, soweit er die als Landesrecht fortgeltenden Vorschriften mit Strafdrohung bewehre, seit dem 7. September 1949 als Landesrecht fortgegolten, so daß sich aus diesem Grunde die Einfügung der Worte "mit Ausnahme seines § 26 ..." erübrigte.

III.

Diese Entscheidung ist einstimmig ergangen.

Seuffert v. Schlabrendorff Rupp Geiger Hirsch Rinck Rottmann Wand

BVerfG, 31.01.1962 - 2 BvO 1/59

Redaktion — Tue, 12 Jun 2012 22:28:01 +0000

Daten

Fall:

Zulässigkeit von Blankettstrafgesetzen

Fundstellen:

BVerfGE 13, 367; BayVBl 1962, 207; DVBl 1962, 369; NJW 1962, 789; VerwRspr 15, 132

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

31.01.1962

Aktenzeichen:

2 BvO 1/59

Entscheidungstyp:

Beschluss

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 13, 367

Paginierung:

BVerfGE 13, 367 (367):

Beschluß

des Zweiten Senats vom 31. Januar 1962

- 2 BvO 1/59 -

in dem Verfahren wegen verfassungsrechtlicher Prüfung, ob § 9 Abs. 2 des Gesetzes gegen den verbrecherischen und gemeingefährlichen Gebrauch von Sprengstoffen vom 9. Juni 1884 (RGBl. S. 61) als Bundesrecht fortgilt - Vorlage des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 16. Juli 1959 - Vf. 89 - V 58 (abgedruckt in: BayVerfGHE N. F. 13 [1959] II Nr. 9 [S. 81 ff.].

ENTSCHEIDUNGSFORMEL:

§ 9 Absatz 2 des Gesetzes gegen den verbrecherischen und gemeingefährlichen Gebrauch von Sprengstoffen vom 9. Juni 1884 (RGBl. S. 61) ist für die Frage, ob ein Landesverfassungsgericht zur Prüfung seiner Gültigkeit zuständig ist, als Bundesrecht anzusehen.

Gründe:

1. Das Gesetz gegen den verbrecherischen und gemeingefährlichen Gebrauch von Sprengstoffen vom 9. Juni 1884 (RGBl. S. 61) - im folgenden Sprengstoffgesetz oder SprG - unterwirft die Herstellung, den Vertrieb, den Besitz und die Einfuhr von Sprengstoffen aus dem Ausland polizeilicher Genehmigung (§ 1 Abs. 1) und verpflichtet diejenigen, die sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Sprengstoffen befassen, ein Register zu

BVerfGE 13, 367 (368):

führen, aus welchem die Menge der herzustellenden oder zum Zwecke des Vertriebs eingeführten oder angeschafften Sprengstoffe sowie die Bezugsquellen und der Verbleib der Sprengstoffe ersichtlich sein müssen (§ 1 Abs. 2). Zum Erlaß der Durchführungsvorschriften zu § 1 Abs. 1 und 2 SprG waren nach der ursprünglichen Fassung des Gesetzes (§ 2) die "Zentralbehörden der Bundesstaaten" ermächtigt. Durch Verordnung des Ministerrates für die Reichsverteidigung vom 8. August 1941 (RGBl. I S. 531) wurde diese Ermächtigung auf den Reichswirtschaftsminister und in Bayern durch Gesetz vom 31. Juli 1952 (BayGVBl. S. 230) auf das Staatsministerium des Innern übertragen.

In § 9 Abs. 1 SprG werden Zuwiderhandlungen gegen § 1 Abs. 1 SprG mit Gefängnis von drei Monaten bis zu zwei Jahren bedroht. Nach § 9 Abs. 2 SprG verfällt gleicher Strafe,

"... wer die Vorschriften des § 1 Absatz 2, die von den Zentralbehörden in Gemäßheit des § 2 getroffenen Anordnungen oder die bereits bestehenden oder noch zu erlassenden sonstigen polizeilichen Bestimmungen über den Verkehr mit Sprengstoffen, auf welche § 1 Absatz 1 Anwendung findet, übertritt."

Die Bayerische Landesverordnung über Sprengstofferlaubnisscheine und Sprengstoffregister (Sprengstofferlaubnisscheinverordnung - SprengstErlScheinV -) vom 6. Dezember 1956 (Bay.GVBl. S. 335) enthält in ihrem zweiten Abschnitt Bestimmungen über Führung (§ 8) und Inhalt (§ 9) des Sprengstoffregisters. Zur Registerführung ist verpflichtet, wer Sprengstoffe "herstellt, vertreibt oder zur Verwendung ausgibt" (§ 8 Abs. 1). Nach § 12 der Verordnung werden Zuwiderhandlungen gegen diese Vorschriften "auf Grund des § 9 des Sprengstoffgesetzes bestraft".

2. Beim Amtsgericht Lichtenfels ist gegen einen Bruchmeister ein Strafverfahren anhängig. Es wird ihm zur Last gelegt, im Jahre 1957 zwei Monate lang in das von ihm zu führende Sprengstoffregister keine Eintragungen über Eingang und Verbrauch von Sprengmitteln gemacht und dadurch gegen § 9 Abs. 2 SprG in Verbindung mit §§ 8, 9 Abs. 1, 12 SprengstErlScheinV verstoßen zu haben. Das Amtsgericht hat das Verfahren ausgesetzt

BVerfGE 13, 367 (369):

und die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs nach Art. 92 der Bayerischen Verfassung beantragt, weil es die Strafbestimmung in § 12 SprengstErlScheinV für unvereinbar mit der Landesverfassung hält. Diese Verordnung regle in ihren §§ 8 und 9 die Formalitäten bei der Führung des Sprengstoffregisters und bedrohe Verstöße selbst bei leichter Fahrlässigkeit und auch dann, wenn keine Gefährdungswirkung nach außen eintrete, mit der schweren Strafe aus § 9 SprG. Dies widerspreche rechtsstaatlichen Prinzipien und damit Art. 3 der Bayerischen Verfassung. Sollte § 12 SprengstErlScheinV als verweisende Vorschrift keine selbständige rechtliche Bedeutung haben, so sei zu prüfen, ob § 9 Abs. 2 SprG aus den genannten Gründen verfassungswidrig sei.

Durch Beschluß vom 16. Juli 1959 hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof die Sache dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung der Frage vorgelegt, ob § 9 Abs. 2 SprG als Bundesrecht fortgelte. § 8 Abs. 1 SprengstErlScheinV schaffe, indem er die Pflicht zur Registerführung auf die Ausgabe von Sprengstoff zur Verwendung ausdehnt, einen über § 1 Abs. 2 SprG hinausgehenden Tatbestand. Das Ausgeben von Sprengstoffen zur Verwendung sei kein Unterfall des "Vertriebes" von Sprengstoffen. Die Verordnung habe daher insoweit ihre gesetzliche Ermächtigung nicht in § 2 Abs. 1, 2 SprG, sondern in Art. 39 des Bayerischen Landesstraf- und Verordnungsgesetzes - LStVG - vom 17. November 1956, der zu Polizeiverordnungen über das "Abgeben und Verwenden" von Sprengstoffen ermächtige. Die Bestrafung von Verstößen gegen § 8 SprengstErlScheinV habe dessenungeachtet nicht nach Art. 39 Abs. 2 LStVG, der Übertretungsstrafen vorsehe, sondern nach dem vorrangigen § 9 Abs. 2 SprG zu erfolgen, der - dritter Fall - Zuwiderhandlungen gegen sonstige polizeiliche Bestimmungen über den Verkehr mit Sprengstoffen mit Strafe bedrohe. Die §§ 8 und 9 SprengstErlScheinV seien als Vorschriften über den "Verkehr mit Sprengstoffen" anzusehen. § 12 SprengstErlScheinV sei keine selbständige Strafvorschrift, sondern verweise nur deklaratorisch auf § 9 Abs. 2 SprG. Nicht

BVerfGE 13, 367 (370):

§ 12 SprengstErlScheinV zwinge also zur Verhängung einer Mindestgefängnisstrafe von drei Monaten, sondern § 9 Abs. 2 SprG. Das vom Amtsgericht eingeleitete Normenkontrollverfahren könne also nur diese Vorschrift zum Gegenstand haben. Hierfür sei die Zuständigkeit des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs nur gegeben, wenn feststehe, daß § 9 Abs. 2 SprG nicht nach Art. 125 GG Bundesrecht geworden sei. Darüber könne der Verfassungsgerichtshof nicht selbst befinden, sondern er sei gehalten, gemäß Art. 126 GG und § 86 Abs. 2 BVerfGG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen. Das Sprengstoffgesetz könne seinem Gegenstand nach nicht Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Nr. 11 GG sein, da es keine wirtschaftspolitischen Zwecke verfolge. § 1 SprG, die nach § 2 SprG erlassenen Durchführungsverordnungen und die nach Art. 39 LStVG erlassenen polizeilichen Vorschriften dienten ausschließlich der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Damit sei aber noch nicht die Frage beantwortet, ob § 9 Abs. 2 SprG kraft Sachzusammenhangs ebenfalls dem Sicherheitsrecht und damit der Kompetenz des Landesgesetzgebers zuzurechnen sei oder ob er ebenso wie die übrigen, einen selbständigen Tatbestand enthaltenden Strafvorschriften des Sprengstoffgesetzes zum Gebiet des Strafrechts nach Art. 74 Nr. 1 GG gehöre. Darüber, was Strafrecht in diesem Sinne sei, bestehe im Schrifttum Streit.

3. Die Landesregierung von Nordrhein-Westfalen ist dem Verfahren beigetreten; sie hat auf mündliche Verhandlung verzichtet. Außerdem haben sich der Bundesminister der Justiz, der Bayerische Landtag, der Bayerische Senat, die Bayerische Staatsregierung und die Hessische Landesregierung geäußert.

Der Bundesminister der Justiz ist der Meinung, daß das Sprengstoffgesetz als Ganzes ein Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes sei, und zwar sowohl nach Art. 74 Nr. 1 (Strafrecht) als auch nach Art. 74 Nr. 11 (Recht der Wirtschaft). Nach Auffassung der Bayerischen Staatsregierung, der Nordrhein-Westfälischen und der Hessischen Landesregierung und des Bayerischen Landtages gilt § 9 Abs. 2 SprG als Landes

BVerfGE 13, 367 (371):

recht fort. Die Vorschrift bewehre polizeirechtliche, also landesrechtliche Bestimmungen; sie sei deshalb kraft Sachzusammenhangs selbst Landesrecht. Den landesrechtlichen Charakter der bewehrten Vorschriften bejaht auch der Bayerische Senat, er sieht jedoch § 9 Abs. 2 SprG als Strafrecht nach Art. 74 Nr. 1 GG und demgemäß als Bundesrecht an.

II.

Da es für die Zuständigkeit des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs zur Normenkontrolle nach Art. 92 BayerVerf. darauf ankommt, ob die zur Prüfung gestellte Norm alten Rechts Landesrecht ist, ist es für die von ihm zu treffende Entscheidung erheblich, ob § 9 Abs. 2 (dritter Fall) SprG - seine Gültigkeit unterstellt - dem Landesrecht zugerechnet werden kann. Ist diese Frage streitig, so muß das Bundesverfassungsgericht über die Qualität der zur verfassungsrechtlichen Prüfung gestellten Norm nach Art. 126 GG entscheiden (BVerfGE 8, 186 [191]).

Die Frage, ob § 9 Abs. 2 SprG als Bundesrecht nach Art. 125 GG fortgelten kann, ist streitig. Das vorlegende Gericht kann über die Frage der Rechtsqualität des § 9 Abs. 2 nicht inzidenter entscheiden, ohne sich mit einer beachtlichen Meinung des Schrifttums (vgl. BVerfGE 11, 89 [92 f.]) oder mit der Auffassung eines Verfassungsorgans des Bundes oder eines Landes in Widerspruch zu setzen.

Die Vorlage ist daher zulässig.

III.

Im Falle seiner Geltung erfüllt § 9 Abs. 2 SprG die Voraussetzungen, unter denen altes Recht nach Art. 125 GG Bundesrecht geworden ist. Die Vorschrift galt bei Inkrafttreten des Grundgesetzes in allen Besatzungszonen und betrifft einen Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes.

1. Das Sprengstoffgesetz läßt sich nicht dem Recht der Wirtschaft\'ab (Art. 74 Nr. 11 GG) zurechnen; es verfolgt keinen wirtschaftsfördernden Zweck, sondern dient der Aufrechterhaltung

BVerfGE 13, 367 (372):

der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Wie die Mehrzahl der Einzelbestimmungen des Gesetzes gehört jedoch § 9 Abs. 2 zum "Strafrecht" (Art. 74 Nr. 1 GG) und ist somit Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes.

Über die Abgrenzung dessen, was das Grundgesetz als Strafrecht ansieht, hat sich eine einheitliche Meinung nicht gebildet. § 9 Abs. 2 SprG gehört aber jedenfalls zum Kriminal strafrecht, das unbestritten unter Art. 74 Nr. 1 GG fällt.

2. Der kriminalstrafrechtliche Charakter des § 9 Abs. 2 zeigt sich in erster Linie in der Übernahme der Strafdrohung des § 9 Abs. 1 SprG, der für Zuwiderhandlungen ausschließlich Gefängnisstrafe vorsieht. Ein Strafrahmen, der Freiheitsstrafen umfaßt, Geldstrafen oder -bußen jedoch ausschließt, findet sich nur im Bereich des eigentlichen Kriminalstrafrechts. Die angedrohte Mindeststrafe von drei Monaten Gefängnis rückt die Vorschrift neben kriminalstrafrechtliche Tatbestände des Strafgesetzbuchs wie den Landfriedensbruch (§ 125 StGB), die uneidliche Falschaussage (§ 153 StGB) und den schweren Diebstahl unter mildernden Umständen (§ 243 Abs. 2 StGB). Andere kriminalstrafrechtliche Tatbestände, so die wissentlich falsche eidesstattliche Versicherung (§ 156 StGB), die gefährliche Körperverletzung (§ 223a StGB) und die Erpressung (§ 253 StGB) weisen sogar eine geringere Mindeststrafe auf.

Dem entspricht auch die Stellung des § 9 im Gesetz. Die Bestimmung findet sich inmitten einer Reihe von Strafvorschriften, die unstreitig dem Kriminalstrafrecht angehören. Die §§ 5 - 8, 10 SprG enthalten Tatbestände der schweren Kriminalität. In den §§ 11 - 13 werden Folgerungen aus der Verbrechensqualität der mit Strafe bedrohten Handlungen durch Androhung entsprechender Nebenstrafen und Anwendung sonstiger, auf Tatbestände der schweren Kriminalität zugeschnittener Bestimmungen des Strafgesetzbuchs gezogen.

Die Schärfe der angedrohten Sanktionen folgt aus der Qualifikation des mit Strafe bedrohten Unrechts. Der Gesetzgeber des Jahres 1884 wollte durch Zusammenfassung "präventiver und

BVerfGE 13, 367 (373):

repressiver" Maßnahmen der "gemeinen Gefahr" entgegentreten, die aus der Möglichkeit des Mißbrauchs von Sprengstoffen zu verbrecherischen Zwecken folgt. Diesem Zweck sollen nicht nur die §§ 5 - 8, 10 SprG dienen, in denen Tatbestände formuliert sind, die mit Verbrechensstrafe bedroht werden, sondern auch § 9 SprG, der in Absatz 1 und Absatz 2 - erster Fall - die Zuwiderhandlungen gegen die polizeilichen Vorschriften des Gesetzes, in Absatz 2 - zweiter Fall - Zuwiderhandlungen gegen die polizeilichen Durchführungsvorschriften nach § 2 des Gesetzes und in Absatz 2 - dritter Fall - Zuwiderhandlungen gegen sonstige polizeiliche Bestimmungen über den Verkehr mit Sprengstoffen poenalisiert. Nach Meinung des Gesetzgebers führen nicht allein der Mißbrauch von Sprengstoffen zu verbrecherischen Zwecken selbst zu einer unmittelbaren schweren Gefährdung der Allgemeinheit, sondern auch die Zuwiderhandlungen gegen polizeiliche Bestimmungen, die einen solchen Mißbrauch verhindern sollen (vgl. amtl. Begründung; StenBer., V. LegPer., IV. Session 1884, 4. Band, Anl. Nr. 84, S. 753 ff.). Sie können deshalb vom Gesetzgeber als kriminelles Unrecht gewertet werden. Im vorliegenden Fall bedarf es keiner Prüfung, ob die angedrohte Mindeststrafe von drei Monaten Gefängnis in bestimmten Fällen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet.

3. Daß § 9 Abs. 2 - dritter Fall - SprG landesrechtliche Vorschriften bewehrt, steht seiner Fortgeltung als Bundesrecht nicht entgegen. Es ist zwar ungewöhnlich, daß der Bund Landesrecht mit einer Kriminalstrafe bewehrt; aus dem Grundgesetz können aber dagegen Bedenken nicht hergeleitet werden, weil dadurch die Kompetenz der Länder zur inhaltlichen Ausgestaltung des so geschützten Landesrechts nicht beeinträchtigt wird und erst recht nicht ausgehöhlt werden kann.

BVerfG, 28.05.1957 - 2 BvO 5/56

Redaktion — Wed, 04 Apr 2012 16:20:39 +0000

Daten

Fall:

Bayerisches Ärztegesetz

Fundstellen:

BVerfGE 7, 18; DÖV 1957, 662; DVBl 1957, 575; JZ 1957, 577; NJW 1957, 1145

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

28.05.1957

Aktenzeichen:

2 BvO 5/56

Entscheidungstyp:

Beschluss

Instanzen:

BGH, 13.05.1954 - 1 StR 429/54

1. Kann ein Gericht über die Fortgeltung einer Rechtsnorm als Bundesrecht nur entscheiden, indem es sich entweder zu einer beachtlichen in der Literatur vertretenen Auffassung oder zur Rechtsprechung des Verfassungsgerichts eines Landes in Gegensatz setzt, so ist die zu entscheidende Frage streitig im Sinne des § 86 Abs. 2 BVerfGG und muß, wenn sie für die Entscheidung erheblich ist, dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt werden.
2. Als Abänderung von Reichsrecht im Sinne des Art. 125 Nr. 2 GG ist jede Verfügung des Landesgesetzgebers über früheres Reichsrecht anzusehen, dessen Gegenstand zur konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes gehört. Auch die Ersetzung einer reichsrechtlichen Gesamtregelung durch eine landesrechtliche Gesamtregelung stellt sich demnach als "Abänderung" von Reichsrecht im Sinne des Art. 125 Nr. 2 GG dar.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 7, 18

Paginierung:

BVerfGE 7, 18 (18):

BVerfGE 7, 18 (19):

BVerfGG und muß, wenn sie für die Entscheidung erheblich ist, dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt werden.

2. Als Abänderung von Reichsrecht im Sinne des Art. 125 Nr. 2 GG ist jede Verfügung des Landesgesetzgebers über früheres Reichsrecht anzusehen, dessen Gegenstand zur konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes gehört. Auch die Ersetzung einer reichsrechtlichen Gesamtregelung durch eine landesrechtliche Gesamtregelung stellt sich demnach als "Abänderung" von Reichsrecht im Sinne des Art. 125 Nr. 2 GG dar.

Beschluß

des Zweiten Senats vom 28. Mai 1957

-- 2 BvO 5/56 --

in dem Verfahren wegen verfassungsrechtlicher Prüfung, ob Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Ärztegesetzes vom 25. Mai 1946 (GVBl. 1946 S. 193) als Bundesrecht fortgilt, -- Antrag des Bundesgerichtshofs -- 1. Strafsenat -- (1 StR 429/54) --.

Entscheidungsformel:

Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Ärztegesetzes vom 25. Mai 1946 (GVBl. 1946 S. 193) gilt als Bundesrecht fort.

Gründe:

A. -- I.

1. Durch Urteil vom 6. Mai 1954 verurteilte die 3. Große Strafkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth den Vertreter Dr. Rudolf F., der die Approbation als Arzt besitzt, wegen Verstoßes gegen Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Ärztegesetzes vom 25. Mai 1946 (GVBl. 1946 S. 193) zu einem Monat Gefängnis, weil er die Heilkunde ausgeübt habe, obwohl die Regierung von Mittelfranken ihm gemäß Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 des Bayerischen Ärztegesetzes unbefristet die Ausübung des ärztlichen Berufs untersagt hatte.

Der Angeklagte legte gegen das Urteil Revision ein. Die Staatsanwaltschaft übersandte die Akten dem Bundesgerichtshof als Revisionsgericht.

BVerfGE 7, 18 (20):

2. Am 13. Mai 1955 beschloß der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs, gemäß Art. 126 GG, § 13 Nr. 14, § 86 Abs. 2 BVerfGG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Frage einzuholen, ob Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Ärztegesetzes im Lande Bayern als Bundesrecht fortgilt.

Der Senat führt zur Begründung seiner Vorlage aus, seine Zuständigkeit als Revisionsgericht sei nur gegeben, wenn Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Ärztegesetzes nicht eine "in den Landesgesetzen enthaltene Rechtsnorm" sei (§§ 135, 121 Abs. 1 Nr. 1 c GVG). Das sei nur der Fall, wenn die genannte Vorschrift gemäß Art. 125 Nr. 2 GG als Bundesrecht fortgelte. Sei diese Vorschrift aber als bayerisches Landesrecht anzusprechen, so sei das Bayerische Oberste Landesgericht das zuständige Revisionsgericht (§ 121 Abs. 1 Nr. 1 c GVG, § 9 EG GVG, § 4 Abs. 1 b des Gesetzes über die Wiedererrichtung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 11. Mai 1948 [GVBl. S. 83] in der Fassung vom 23. November 1953 [GVBl S. 191]; nunmehr Art. 22 Nr. 2 BayAG GVG vom 17. November 1956 [GVBl. S. 249]).

In der Vorlage wird weiter ausgeführt, es sei streitig, ob das Bayerische Ärztegesetz als Bundes- oder als Landesrecht fortgelte. Für die Beurteilung dieser Frage komme es darauf an, ob das Bayerische Ärztegesetz die Reichsärzteordnung vom 13. Dezember 1935 im Sinne des Art. 125 Nr. 2 GG "abgeändert" habe. Eine einheitliche Meinung zu dieser Streitfrage habe sich im vorlegenden Senat nicht gebildet. Die im Schrifttum herrschende Lehre nehme an, daß eine "Abänderung" des Reichsrechts auch vorliege, wenn ein Reichsgesetz durch ein Landesgesetz ersetzt worden sei. Dagegen habe der Bayerische Verfassungsgerichtshof (VGHE NF 4 II, 150 [155 f.]) das Bayerische Ärztegesetz als Landesrecht betrachtet; von einer Abänderung von Reichsrecht im Sinne des Art. 125 Nr. 2 GG könne nicht gesprochen werden, wenn der Landesgesetzgeber die frühere reichsrechtliche Ordnung eines Sachgebietes im ganzen aufgehoben und durch eine neue, selbständige Regelung ersetzt habe; die erste Auffas

BVerfGE 7, 18 (21):

sung käme zwar dem Sinn des Art. 125 Nr. 2 GG und dem Willen des Verfassunggebers näher, für die zweite Auffassung spreche aber, daß der Fall der vollständigen Neuregelung einer reichsrechtlich geregelten Materie durch den Landesgesetzgeber dem Falle ähnlich sei, in dem der Landesgesetzgeber das Reichsgesetz zunächst völlig aufgehoben und erst später die Materie durch Landesgesetz neu geregelt habe: in diesem Falle sei die Neuregelung zweifellos Landesrecht.

II.

1. Dem Bundestag, dem Bundesrat, der Bundesregierung, dem Bayerischen Landtag und der Regierung des Freistaates Bayern wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Der Bundesminister des Innern ist der Auffassung, Art. 34 Abs. 1 Nr. 1 des Bayerischen Ärztegesetzes gelte als Bundesrecht fort.

Der Bayerische Ministerpräsident meint, das Bayerische Ärztegesetz gelte als Landesrecht fort, und zwar nicht nur hinsichtlich der Bestimmungen über die ärztliche Berufsorganisation und -gerichtsbarkeit, sondern .auch hinsichtlich der Bestimmungen, die die Zulassung zum ärztlichen Beruf regeln und deshalb nach Art. 74 Nr. 19 GG in den Bereich konkurrierender Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes fallen. Der Bayerische Landtag hat sich dieser Auffassung angeschlossen.

2. Den obersten Gerichten des Landes Bayern ist von dem Vorlagebeschluß Kenntnis gegeben worden.

Das Bayerische Landessozialgericht hat mitgeteilt, es habe in seiner bisherigen Rechtsprechung zu den bayerischen Gesetzen über die Zulassung von Ärzten zur Tätigkeit bei den Krankenkassen und über die Zulassung von Zahnärzten und Dentisten zur Tätigkeit bei den Krankenkassen, beide vom 14. Juni 1949 (GVBl. S. 162, 167), Art. 125 Nr. 2 GG ebenso ausgelegt wie der Bayerische Verfassungsgerichtshof.

3. Dem Verfahren ist keiner der zum Beitritt Berechtigten beigetreten.

BVerfGE 7, 18 (22):

B. -- I.

1. Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Ärztegesetzes vom 25. Mai 1946 lautet:

"Mit Gefängnis bis zu einem Jahre und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft: 1. ... 2. ... 3. der Arzt, der die Heilkunde berufsmäßig ausübt, solange ihm die Ausübung des ärztlichen Berufes untersagt ist."

Die Untersagung der ärztlichen Berufsausübung regelt das Bayerische Ärztegesetz in Art. 3 Abs. 1-4. Diese Vorschriften lauten:

"I. Die Ausübung des ärztlichen Berufs ist zu untersagen, 1. wenn durch eine schwere strafrechtliche oder sittliche Verfehlung des Arztes erwiesen ist, daß ihm die für die Ausübung des ärztlichen Berufs erforderliche Eignung oder Zuverlässigkeit fehlt. 2. ...

II. Die Ausübung des ärztlichen Berufs kann untersagt werden, wenn dem Arzt infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner geistigen oder körperlichen Kräfte oder wegen einer Sucht, die für die Ausübung des ärztlichen Berufs erforderliche Eignung oder Zuverlässigkeit fehlt.

III. Die Untersagung der ärztlichen Berufsausübung ist auf Antrag zurückzunehmen, wenn die sie begründeten Tatsachen in Wegfall gekommen sind.

IV. Zuständig zur Untersagung der ärztlichen Berufsausübung und zur Zurücknahme der Untersagung ist die Regierung, in deren Bereich der Arzt seinen Wohnsitz hat. Vor Erlaß des Bescheides ist die Landesärztekammer gutachtlich einzuvernehmen. Der Bescheid kann innerhalb 2 Wochen nach der Zustellung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren angefochten werden."

2. Art. 35 S.atz l des Bayerischen Ärztegesetzes setzte die Reichsärzteordnung vom 13. Dezember 1935 (RGBl. I S. 1433) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Juni 1939 (RGBl. I S. 1014) und des Gesetzes vom 30. Mai 1940 (RGBl. I S. 827)

BVerfGE 7, 18 (23):

für Bayern außer Kraft. Wie die Reichsärzteordnung enthält das Bayerische Ärztegesetz Vorschriften über die Zulassung zum ärztlichen Beruf und seine Ausübung, die ärztliche Berufsorganisation, die Berufsgerichtsbarkeit und die Staatsaufsicht über die ärztlichen Berufsvertretungen. Zusätzlich enthalt es einen Abschnitt über das Recht der Zahnärzte.

II.

1. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen (BVerfGE 2, 213 [217 f.]; 4, 214 [216]).

2. Der Antrag des Bundesgerichtshofs ist zulässig. Nach § 86 Abs. 2 BVerfGG hat ein Gericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, wenn in einem bei ihm anhängigen Verfahren streitig und erheblich ist, ob ein Gesetz als Bundesrecht fortgilt. Diese Voraussetzungen sind gegeben.

a) Die Frage, ob Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Ärztegesetzes als Bundesrecht fortgilt, ist in dem beim Bundesgerichtshof anhängigen Verfahren streitig.

Das vorlegende Gericht führt aus, wenn es über die Qualität des Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Ärztegesetzes als Bundes- oder als Landesrecht entscheide, müsse es sich entweder mit der Auffassung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs oder mit der im Schrifttum herrschenden Ansicht in Widerspruch setzen. Das trifft hinsichtlich der erwähnten Auslegungsfrage zu Art. 125 Nr. 2 GG zu, ohne deren Entscheidung nicht bestimmt werden kann, ob Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Ärztegesetzes als Bundesrecht fortgilt.

Anlaß zu Vorlagen nach Art. 126 GG, § 86 Abs. 2 BVerfGG kann nicht nur die Abweichung von der in der Literatur vertretenen Auffassung (Geiger, BVerfGG 1952, § 86 Anm. 3; Lechner, BVerfGG 1954, Anm. c zu § 86 Abs. 2; BGHZ 11, 104 [119 f.]), sondern auch die Abweichung von der Auffassung des Verfassungsgerichts eines Landes sein. Kann ein Gericht über die Fortgeltung einer Rechtsnorm als Bundesrecht nur entscheiden,

BVerfGE 7, 18 (24):

indem es sich entweder zu einer beachtlichen, in der Literatur vertretenen Auffassung oder zur Rechtsprechung des Verfassungsgerichts eines Landes in Gegensatz setzt, so ist die zu entscheidende Frage sicher "streitig" im Sinne des § 86 Abs. 2 BVerfGG und muß, wenn sie für die Entscheidung erheblich ist, dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt werden. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Fortgeltung des Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Ärztegesetzes als Bundesrecht auch schon deshalb als "streitig" anzusehen ist, weil sich im vorlegenden Senat des Bundesgerichtshofs keine einheitliche Meinung über die Streitfrage gebildet hat (abw. BVerfGE 4, 358 [369 f.]).

b) Die vorgelegte Rechtsfrage ist für die Entscheidung in dem beim Bundesgerichtshof anhängigen Verfahren auch erheblich. Nach Auffassung des vorlegenden Senats ist die Frage, ob ein vor dem Zusammentritt des ersten Bundestags erlassener Rechtssatz eine "in den Landesgesetzen enthaltene Rechtsnorm" im Sinne von § 121 Abs. 1 Nr. 1 c GVG ist, dann zu verneinen, wenn der fragliche Rechtssatz gemäß Art. 124, 125 GG als Bundesrecht fortgilt. Demnach könnte Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Ärztegesetzes, wenn er Bundesrecht im Sinne von Art. 125 GG ist, keine "in den Landesgesetzen enthaltene Rechtsnorm" (§ 121 Abs. 1 Nr. 1 c GVG) sein, obwohl das Bayerische Ärztegesetz vom Landesgesetzgeber erlassen wurde. Der Bundesgerichtshof geht ferner - ohne das allerdings ausdrücklich festzustellen - davon aus, daß die Revision ausschließlich auf die in Frage stehende Rechtsnorm, also Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Ärztegesetzes, gestützt wird; denn die Zuständigkeit des Bayerischen Obersten Landesgerichts wird durch § 121 Abs. 1 Nr. 1 c GVG nur dann begründet, "wenn die Revision ausschließlich auf die Verletzung einer in den Landesgesetzen enthaltenen Rechtsnorm gestützt wird". Nach der Auffassung des vorlegenden Gerichts ist daher für seine Zuständigkeit als Revisionsgericht entscheidend, ob Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Ärztegesetzes Bundesrecht im Sinne des Art. 125 GG geworden ist. Von dieser Rechtsansicht des vorlegenden Gerichts hat das

BVerfGE 7, 18 (25):

Bundesverfassungsgericht bei der Prüfung der Frage, ob die Vorlage zulässig ist, auszugehen (vgl. BVerfGE 2, 181 [190 f.]; 380 [384]),

III.

1. Der Gegenstand des Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Ärztegesetzes gehört zum Bereich der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes, weil die Vorschrift die Zulassung zum ärztlichen Beruf betrifft (Art. 74 Nr. 1, 19 GG). Zum Recht der Zulassung zum ärztlichen Beruf im Sinne des Art. 74 Nr. 19 GG gehören jedenfalls alle Vorschriften, die sich auf Erteilung, Zurücknahme und Verlust der Bestallung (Approbation) oder die Befugnis zur Ausübung des ärztlichen Berufs beziehen (vgl. BVerfGE 4, 74 [84 f.]).

Demnach wurde Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Ärzte-ge&etzes Bundesrecht, wenn sich die Ersetzung der Reichsärzteordnung durch das Bayer. Ärztegesetz im Sinne des Art. 125 Nr. 2 GG als Abänderung des früheren Reichsrechts über die Zulassung zum ärztlichen Beruf erweist. Davon, ob ein Bedürfnis nach bundesgesetzlicher Regelung besteht (Art. 72 Abs. 2 GG), ist die Fortgeltung alten Rechts als Bundesrecht nach Art. 125 GG nicht abhängig (BVerfGE 1, 283 [293 ff.]).

2. Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 3 Abs. 1, 2 und 4 des Bayerischen Ärztegesetzes enthält die Strafsanktion für den Fall, daß ein Arzt seinen Beruf ausübt, obwohl ihm dies untersagt ist. Er betrifft denselben Gegenstand, der in den §§ 5, 7 und 9 der Reichsärzteordnung, zum Teil abweichend, geregelt war.

Die Besonderheit, die es zweifelhaft erscheinen läßt, ob reichsrechtliche Vorschriften "abgeändert" wurden, liegt in folgendem: Die ersetzten reichsrechtlichen Vorschriften waren Bestandteil einer erschöpfenden reichsrechtlichen Regelung des ärztlichen Berufsrechts, der Reichsärzteordnung. Die ersetzenden landesrechtlichen Vorschriften sind Bestandteil einer ebenso erschöpfend gedachten landesrechtlichen Regelung, des Bayerischen Ärztegesetzes. Der Landesgesetzgeber hat nicht einige Vorschriften einer

BVerfGE 7, 18 (26):

sonst unberührt gebliebenen reichsgesetzlichen Regelung abgeändert, er hat vielmehr die reichsrechtliche Regelung des ärztlichen Berufsrechts als Ganzes durch ein neues Landesgesetz abgelöst.

Entscheidend ist also, ob Art. 125 Nr. 2 GG dahin zu verstehen ist, daß als "Abänderung" ehemaligen Reichsrechts nur solche landesrechtliche Vorschriften anzusehen sind, die einzelne Bestimmungen einer reichsrechtlichen Gesamtregelung inhaltlich verändert haben, oder dahin, daß als "Abänderung" auch die Ersetzung einer reichsrechtlichen Gesamtregelung durch eine landesrechtliche Gesamtregelung verstanden werden muß.

3. Aus dem Zweck des Art. 125 Nr. 2 GG ergibt sich, daß diese Vorschrift auch den Fall umfaßt, daß die reichsrechtliche Ordnung eines Gesetzgebungsgegenstandes, der heute zur konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes gehört, durch eine landesrechtliche Gesamtregelung ersetzt wurde.

Art. 125 Nr. 2 GG will mit Rücksicht auf die Veränderungen in der staatlichen Organisation die Kontinuität des Rechts auf solchen Gebieten der Gesetzgebung wahren, die am 8. Mai 1945 reichsrechtlich geregelt waren, und die das Grundgesetz der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes zugewiesen hat. Die Vorschrift geht davon aus, daß die Länder, nachdem das Reich handlungsunfähig geworden war, in der Zeit vom 8. Mai 1945 bis zur Konstituierung der Gesetzgebungsorgane des Bundes früheres Reichsrecht abändern konnten und auch abgeändert haben. Dadurch ist auf Gebieten der heutigen konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes, .auf denen früher durch die Gesetzgebung des Reiches Rechtseinheit bestand, in der Zeit nach 1945 eine gewisse Rechtszersplitterung eingetreten. Art. 125 Nr. 2 GG verfolgt das Ziel, für die Zukunft weitere Rechtszersplitterung zu verhindern. War ein bestimmter Gesetzgebungsgegenstand reichsrechtlich geregelt, so soll, soweit diese Regelung zur konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes gehört, das diesen Gegenstand betreffende Recht auch dann Bundesrecht werden, wenn die Länder zwischen dem 8. Mai 1945 und dem 7. Sep

BVerfGE 7, 18 (27):

tember 1949 an Stelle des Reiches vom früheren Reichsrecht abweichendes Recht gesetzt haben. Um dies zu erreichen, ordnet die Vorschrift an, daß Recht, durch das nach dem 8. Mai 1945 früheres Reichsrecht abgeändert worden ist, als Bundesrecht fortgilt, wenn es Gegenstände der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes betrifft. Sie hat dieselbe Wirkung, wie wenn der Bund die Materie bereits selbst geregelt hätte. Dadurch wird die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder in der gleichen Weise beschränkt wie durch Gesetzgebungsakte des Bundes auf dem Gebiete der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 72 Abs. 1 GG).

Aus dem Zweck des Art. 125 Nr. 2 GG ergibt sich, daß ihm nur eine solche Auslegung des Begriffes "abändern" gerecht wird, die jeden vom Landesgesetzgeber vorgenommenen Eingriff in den reichsrechtlichen Rechtsbestand einschließt. Es widerspräche daher dem Sinne der Bestimmung, es von der Art und Weise, wie der Landesgesetzgeber den reichsrechtlichen Rechtsbestand verändert hat, abhängig zu machen, ob eine Abänderung im Sinne des Art. 125 Nr. 2 GG vorliegt oder nicht. Als Abänderung von Reichsrecht im Sinne des Art. 125 Nr. 2 GG ist jede Verfügung des Landesgesetzgebers über früheres Reichsrecht anzusehen, dessen Gegenstand zur Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes gehört. Auch die Ersetzung einer reichsrechtlichen Gesamtregelung durch eine landesrechtliche Gesamtregelung stellt sich demnach als "Abänderung" von Reichsrecht im Sinne des Art. 125 Nr. 2 GG dar.

Es kann daher der Auffassung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs (VGHE NF 2 II, 134) nicht gefolgt werden, die Funktion des Art. 125 Nr. 2 GG erschöpfe sich darin, die inhaltliche Einheitlichkeit bestimmter (früherer) Reichsgesetze in ihrem Geltungsbereich zu sichern. Diese Auffassung läßt das Ziel der Bestimmung außer acht, dem Bund auf dem Gebiet der konkurrierenden Gesetzgebung die Rechtsetzung durch das Reich zuzurechnen, so daß ihr Gegenstand als vom Bund in Anspruch genommen gilt. Sie legt zu großes Gewicht auf die äußere Einheit der gesetzlichen Regelung und übersieht, daß es entscheidend

BVerfGE 7, 18 (28):

auf die Zuordnung der Materie zur Reichs- und Bundesgesetzgebung ankommt. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof verkennt, daß Art. 125 Nr. 2 GG schon seinem Wortlaut nach nur voraussetzt, daß die reichsrechtliche Regelung und deren landesrechtliche Änderung denselben Gegenstand der Gesetzgebung betreffen. Da Art. 125 Nr. 2 GG nur die inhaltliche Änderung der reichsrechtlichen Regelung durch den Landesgesetzgeber voraussetzt, kann es für die Anwendung dieser Vorschrift weder auf das Ausmaß der inhaltlichen Übereinstimmung der landesrechtlichen mit der reichsrechtlichen Regelung ankommen, noch darauf, in welchem Umfang der Landesgesetzgeber früheres Reichsrecht hat bestehen lassen, oder ob er es völlig ersetzt hat. Aus Art. 125 Nr. 2 GG kann nicht entnommen werden, daß ein Restbestand des früheren Reichsgesetzes übriggeblieben sein muß.

Dieses Ergebnis kann auch nicht durch den Hinweis darauf in Frage gestellt werden, daß Bundesrecht jedenfalls dann nicht entstanden sein könne, wenn der Landesgesetzgeber eine reichsrechtliche Regelung nicht durch denselben gesetzgeberischen Akt aufgehoben und gleichzeitig ersetzt, sondern sich darauf beschränkt habe, lediglich die reichsrechtliche Regelung aufzuheben. Auch dies würde eine Abänderung von früherem Reichsrecht sein, die unter Art. 125 Nr. 2 GG fällt. Der Zweck der Vorschrift erfordert ihre Anwendung selbst dann, wenn Landesgesetze geändert worden sind, die früheres Reichsrecht abgeändert haben, sei es, daß eine Materie nach vorangegangener Aufhebung der reichsrechtlichen Vorschriften neu geordnet, sei es, daß die rechtliche Ordnung der Materie mehrfach geändert worden ist.

Der Senat befindet sich mit dieser Auffassung in Übereinstimmung mit der im Schrifttum herrschenden Meinung (vgl. Strauß, Joel und Rotberg in "Bundesrecht und Bundesgesetzgebung", Bd. l der Wissenschaftlichen Schriftenreihe des Instituts zur Förderung öffentlicher Angelegenheiten, 1950, S. 161, 163, 165; Holtkotten, Bonner Kommentar, Art. 125 Anm. II 8 c; v. Mangoldt, BGG Kommentar 1953, Art. 125 Anm. 2 S. 629; Diller, JZ 1956, S. 718 ff. [719]; ebenso das Bundesarbeitsgericht,

BVerfGE 7, 18 (29):

Beschl. v. 22. Juni 1956, NJW 1956, S. 1534 [1535]). Dieser Auffassung folgte ferner die Staatspraxis des Bundes und des Landes Hessen, die in der Änderung des Hessischen Gesetzes zur Einführung der Rechtsanwaltsordnung vom 13. Dezember 1948 durch die Bundesgesetze vom 20. Dezember 1952 (BGBl. I S. 830) und vom 25. Dezember 1955 (BGBl. I S. 865) zum Ausdruck kommt (s. hierzu Zinnkann im Bundesrat, 90. Sitzung vom 31. Juli 1952, Sitzungsbericht S. 365 A und die gegenteilige Stellungnahme Bayerns im Bundesrat, Rechtsausschuß, 100. Sitzung vom 17. Juli 1952, Kurzprotokoll S. 8).

Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Ärztegesetzes ist daher Recht, das einen Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes betrifft und das nach dem 8. Mai 1945 früheres Reichsrecht abgeändert hat. Ebenso wie die zulassungsrechtlichen Vorschriften der Reichsärzteordnung innerhalb ihres Geltungsbereiches Bundesrecht gemäß Art. 125 Nr. 1 GG geworden sind (BVerfGE 4, 74 [83 ff.]), ist Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Ärztegesetzes gemäß Art. 125 Nr. 2 GG Bundesrecht geworden.

BVerfG, 26.03.1957 - 2 BvG 1/55

Redaktion — Mon, 26 Mar 2012 13:03:45 +0000

Daten

Fall:

Reichskonkordat

Fundstellen:

BVerfGE 6, 309; DÖV 1957, 789; DVBl 1957, 385; JZ 1957, 307; NJW 1957, 705

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

26.03.1957

Aktenzeichen:

2 BvG 1/55

Entscheidungstyp:

Urteil

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 6, 309

Paginierung:

BVerfGE 6, 309 (309):

1. Die nach § 65 BVerfGG Beteiligten sind zwar befugt, selbständige Anträge zu stellen, und zwar auch dann, wenn hierdurch der Streigegenstand erweitert wird. Immer aber müssen solche Anträge mit dem Antrag des Antragstellers in einem inneren Zusammenhang stehen.

2. Das Bundesverfassungsgericht kann zwar über die Gültigkeit eines internationalen Vertrages nicht mit Wirkung zwischen den Vertragschließenden entscheiden; es ist aber nicht gehindert, mit Wirkung für die Beteiligten am Verfassungsrechtsstreit, d.h. mit innerstaatlicher Wirkung, über die Gültigkeit eines solchen Vertrages zu befinden, wenn dies als Vorfrage für die Entscheidung eines Verfassungsrechtsstreits von Bedeutung ist.

3. Auch eine Verletzung von ungeschriebenen verfassungsrechtlichen Pflichten kann im Verfassungsrechtsstreit gerügt werden. In einem solchen Falle tritt an Stelle der Bezeichnung eines Artikels des Grundgesetzes gemäß § 64 Abs. 2 BVerfGG die Bezugnahme auf die ungeschriebene verfassungsrechtliche Pflicht, deren Verletzung geltend gemacht wird.

4. a) Das föderalistische Prinzip des Grundgesetzes verlangt nicht stets die Anrufung des Bundesrats, bevor beim Bundesverfassungsgericht die Feststellung der Verletzung einer verfassungsrechtlichen Pflicht eines Landes beantragt werden kann.

b) Der Bundesrat ist nur für die Rüge von Mängeln bei der verwaltungsmäßigen Ausführung eines Bundesgesetzes zwischengeschaltet. Im übrigen ist die unmittelbare Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zulässig.

5. Das Grundgesetz kennt nur die in Art. 84 und 85 geregelte sogenannte abhängige Bundesaufsicht, d.h. die Rüge von Mängeln

BVerfGE 6, 309 (310):

bei der verwaltungsmäßigen Ausführung von Bundesgesetzen. Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG macht das Bundesverfassungsgericht allgemein zur Entscheidung von Meinungsverschiedenheiten über Rechte und Pflichten des Bundes und der Länder zuständig, wobei nur als eine Gruppe von Meinungsverschiedenheiten diejenigen hervorgehoben werden ("insbesondere"), die sich bei der Ausführung von Bundesrecht durch die Länder und bei der Ausübung der Bundesaufsicht ergeben können.

6. Art. 123 Abs. 2 GG bedeutet nicht, daß der Landesgesetzgeber verfassungsrechtlich an die Schulbestimmungen des Reichskonkordats gebunden ist, also kein entgegenstehendes Recht setzen darf. Art. 123 Abs. 2 GG sagt für die Schulbestimmungen des Reichskonkordats vielmehr nur aus, daß sie, sofern sie beim Inkrafttreten des Grundgesetzes noch galten, in Kraft bleiben, obwohl sie einem Vertrag entstammen, der nicht von den nunmehr zur Verfügung über den Gegenstand ausschließlich befugten Ländern geschlossen worden ist.

7. Der Annahme einer Pflicht der Länder dem Bund gegenüber, die Schulbestimmungen des Reichskonkordats bei ihrer Gesetzgebung zu beachten, stehen Grundentscheidungen des Grundgesetzes entgegen, die das Verhältnis von Bund und Ländern gerade in diesem Sachzusammenhang gestalten. Diese Grundentscheidungen sind in Art. 7, 30, 70 ff. GG getroffen. Sie erklären - im Gegensatz zur Weimarer Reichsverfassung - die Länder zu ausschließlichen Trägern der Kulturhoheit, die für den Bereich der bekenntnismäßigen Gestaltung des Schulwesens nur durch die Bestimmungen der Art. 7, 141 GG begrenzt ist.

Urteil

des Zweiten Senats vom 26. März 1957

-- 2 BvG 1/55 --

in dem Verfassungsrechtsstreit über die Frage, ob das Land Niedersachsen durch Erlaß der §§ 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 und 15 des Gesetzes über das öffentliche Schulwesen in Niedersachsen vom 14. September 1954 gegen das Konkordat zwischen dem Heiligen Stuhl und dem Deutschen Reich vom 20. Juli 1933 verstoßen und dadurch ein Recht des Bundes auf Respektierung der für ihn verbindlichen internationalen Verträge durch die Länder verletzt hat, Antragsteller: Für die Bundesrepublik Deutschland die Bundesregierung.

BVerfGE 6, 309 (311):

Antragsgegner: Für das Land Niedersachsen die Landesregierung. Weitere Beteiligte: 1. Für das Land Hessen die Landesregierung. 2. Für die Freie Hansestadt Bremen der Senat.

Entscheidungsformel:

Der Antrag der Bundesregierung wird zurückgewiesen.

Gründe:

Gegenstand des Rechtsstreits ist die zwischen dem Bund und dem Land Niedersachsen bestehende Meinungsverschiedenheit darüber, ob das Land Niedersachsen durch den Erlaß des Gesetzes über das öffentliche Schulwesen in Niedersachsen vom 14. September 1954 (Nds. GVBl. S. 89) gegen das Konkordat zwischen dem Heiligen Stuhl und dem Deutschen Reich vom 20. Juli 1933 (RGBl. II 5.679) verstoßen und dadurch ein Recht des Bundes auf Beachtung der für ihn verbindlichen internationalen Verträge durch die Länder verletzt hat. Diese Meinungsverschiedenheit hat folgende Vorgeschichte:

1. In die Weimarer Reichsverfassung waren auf Grund des sogenannten Weimarer Schulkompromisses folgende, das öffentliche Schulwesen betreffende Vorschriften aufgenommen worden:

"Art. 146. Das öffentliche Schulwesen ist organisch auszugestalten. Auf einer für alle gemeinsamen Grundschule baut sich das mittlere und höhere Schulwesen auf. Für diesen Aufbau ist die Mannigfaltigkeit der Lebensberufe, für die Aufnahme eines Kindes in eine bestimmte Schule sind seine Anlage und Neigung, nicht die wirtschaftliche und gesellschaftliche Stellung oder das Religionsbekenntnis seiner Eltern maßgebend.

Innerhalb der Gemeinden sind indes auf Antrag von Erziehungsberechtigten Volksschulen ihres Bekenntnisses oder ihrer Weltanschauung einzurichten, soweit hierdurch ein geordneter Schulbetrieb, auch im Sinne des Abs. 1, nicht beeinträchtigt wird. Der Wille der Erziehungsberechtigten ist möglichst zu berücksichtigen. Das Nähere bestimmt die Landesgesetzgebung nach den Grundsätzen eines Reichsgesetzes.

...

Art. 174. Bis zum Erlaß des in Art. 146 Abs. 2 vorgesehenen Reichsgesetzes bleibt es bei der bestehenden Rechtslage. Das Gesetz hat Gebiete des Reichs, in denen eine nach Bekenntnissen nicht getrennte Schule gesetzlich besteht, besonders zu berücksichtigen."

Das in Art. 146 Abs. 2 letzter Satz vorgesehene Reichsgesetz ist nicht zustande gekommen.

2. In der Weimarer Zeit schlossen die Länder Bayern (1924), Preußen (1929) und Baden (1932) Konkordate mit dem Heiligen Stuhl und im Zusammenhang damit entsprechende Verträge mit den evangelischen Kirchen. Nur das bayerische Konkordat enthält Regelungen über das Schulwesen.

Wiederholte Bemühungen um den Abschluß eines Konkordats zwischen dem Heiligen Stuhl und dem Reich - zuletzt noch 1931/32 - führten nicht zu einem Ergebnis. Im Frühjahr 1933 nahm die nationalsozialistische Reichsregierung diese Verhandlungen mit dem Heiligen Stuhl über ein Reichskonkordat wieder auf. Sie führten am 20. Juli 1933 zur Unterzeichnung des Konkordats und des dazugehörenden Schlußprotokolls durch Kardinalstaatssekretär P. für den Heiligen Stuhl, durch Vizekanzler von P. für das Deutsche Reich.

Im Reichsgesetzblatt vom 18. September 1933 (II S. 679) wurde das Konkordat samt Schlußprotokoll durch Bekanntmachung vom 12. September 1933 veröffentlicht und verlautbart, daß der Vertrag am 10. September ratifiziert worden und an demselben Tag in Kraft getreten ist. Ferner erließ die Reichsregierung das "Gesetz zur Durchführung des Reichskonkordats" vom 12. September 1933 (BGBl. I S. 625). Es ermächtigte den Reichsminister des Innern, die zur Durchführung der Bestimmungen des Reichskonkordats erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen. Solche Vorschriften sind nicht ergangen.

Aus dem Reichskonkordat, dessen deutscher und italienischer Text gemäß Art. 34 gleiche Kraft haben, sind für diesen Rechtsstreit folgende Vorschriften von Bedeutung:

BVerfGE 6, 309 (313):

"Artikel 21

Der katholische Religionsunterricht in den Volksschulen, Berufsschulen, Mittelschulen und höheren Lehranstalten ist ordentliches Lehrfach und wird in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der katholischen Kirche erteilt. Im Religionsunterricht wird die Erziehung zu vaterländischem, staatsbürgerlichem und sozialem Pflichtbewußtsein aus dem Geiste des christlichen Glaubens- und Sittengesetzes mit besonderem Nachdruck gepflegt werden, ebenso wie es im gesamten übrigen Unterricht geschieht. Lehrstoff und Auswahl der Lehrbücher für den Religionsunterricht werden im Einvernehmen mit der kirchlichen Oberbehörde festgesetzt. Den kirchlichen Oberbehörden wird Gelegenheit gegeben werden, im Einvernehmen mit der Schulbehörde zu prüfen, ob die Schüler Religionsunterricht in Übereinstimmung mit den Lehren und Anforderungen der Kirche erhalten.

Artikel 22

Bei der Anstellung von katholischen Religionslehrern findet Verständigung zwischen dem Bischof und der Landesregierung statt. Lehrer, die wegen ihrer Lehre oder sittlichen Führung vom Bischof zur weiteren Erteilung des Religionsunterrichts für ungeeignet erklärt worden sind, dürfen, solange dies Hindernis besteht, nicht als Religionslehrer verwendet werden.

Artikel 23

Die Beibehaltung und Neueinrichtung katholischer Bekenntnisschulen bleibt gewährleistet. In allen Gemeinden, in denen Eltern oder sonstige Erziehungsberechtigte es beantragen, werden katholische Volksschulen errichtet werden, wenn die Zahl der Schüler unter gebührender Berücksichtigung der örtlichen schulorganisatorischen Verhältnisse einen nach Maßgabe der staatlichen Vorschriften geordneten Schulbetrieb durchführbar erscheinen läßt.

Artikel 24

An allen katholischen Volksschulen werden nur solche Lehrer angestellt, die der katholischen Kirche angehören und Gewähr bieten, den besonderen Erfordernissen der katholischen Bekenntnisschule zu entsprechen.

Im Rahmen der allgemeinen Berufsausbildung der Lehrer werden Einrichtungen geschaffen, die eine Ausbildung katholischer Lehrer entsprechend den besonderen Erfordernissen der katholischen Bekenntnisschule gewährleisten."

Diese vertraglichen Bindungen hinderten die nationalsozialistischen Gewalthaber nicht, nach und nach die katholischen Schu

BVerfGE 6, 309 (314):

len - wie übrigens auch die evangelischen - zum größten Teil abzuschaffen und den Religionsunterricht zu erschweren oder zu verhindern.

3. Bis zum Inkrafttreten des niedersächsischen Schulgesetzes galten für die weltanschauliche Gestaltung der öffentlichen Volksschulen in den einzelnen Landesteilen Niedersachsens verschiedene Gesetze:

a) in den ehemals preußischen Gebietsteilen der 4. Abschnitt des preußischen Volksschulunterhaltungsgesetzes vom 28. Juli 1906 (Preuß. Gesetzsammlung S. 335): Konfessionsschulen;

b) im Gebiet des früheren Landes Braunschweig die §§ 1 Abs. 1, 3, 4 Abs. 1, 14 Abs. 1 des Gesetzes über die Gemeindeschulen vom 5. April 1913 (Braunschw. GuVS Nr. 25/1913): Gemeinschaftsschulen;

c) im Gebiet des früheren Landes Oldenburg die §§ 23 und 24 der Verfassung für den Freistaat Oldenburg vom 17. Juni 1919 (Old.GBl. Bd. 40 S. 391) sowie die §§ 18 Abs. 2, 19, 21 Satz 2 des Schulgesetzes für das Herzogtum Oldenburg vom 4. Februar 1910 in der Fassung des Schulgesetzes für den Landesteil Oldenburg vom 1. August 1936 (Old.GBl. Bd. 49 S. 433): Konfessionsschulen;

d) im Gebiet des früheren Landes Schaumburg-Lippe die §§ 4 und 15 des Gesetzes über das Volksschulwesen im Fürstenthume Schaumburg-Lippe vom 4. März 1875 (Schaumburg-Lipp. LV Bd. 12, S. 265): Gemeinschaftsschulen.

Unter der Herrschaft der Nationalsozialisten wurden die Konfessionsschulen aufgehoben und durch Gemeinschaftsschulen ersetzt.

Nach Kriegsende schrieb die Britische Militärregierung durch die Erziehungsanordnung Nr. 1 vom 14. Januar 1946 vor, daß in den Gebietsteilen, in denen vor 1933 konfessionelle öffentliche Volksschulen bestanden, die Eltern befragt werden sollten, ob wieder konfessionelle Volksschulen eingerichtet werden sollten. Die deutschen Behörden wurden angewiesen, diesem Wunsch zu entsprechen, falls dies mit einem ordnungsmäßigen Schulbetrieb

BVerfGE 6, 309 (315):

vereinbar sei. In der Folgezeit kam es wieder zur Einrichtung katholischer Volksschulen im Sinne der obengenannten Gesetze, die weitergalten.

4. Die Niedersächsische Landesregierung brachte im September 1953 den Entwurf eines Schulverwaltungsgesetzes ein. In der Landtagsdebatte über dieses Gesetz wurde die Forderung nach einer Neuregelung der konfessionellen Verhältnisse der Volksschule erhoben; die Landtagsfraktion der FDP brachte einen Gesetzentwurf über diesen Gegenstand ein. Daraufhin entschloß sich die Niedersächsische Landesregierung, dem Landtag den vom 4. Februar 1954 datierten Entwurf eines Gesetzes über das öffentliche Schulwesen in Niedersachsen (Landtagsdrucksache Nr. 1268) vorzulegen.

Der Apostolische Nuntius beanstandete gegenüber der Bundesregierung und diese gegenüber dem Ministerpräsidenten des Landes Niedersachsen eine Anzahl von Bestimmungen dieses Entwurfs wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem Reichskonkordat. Der hierüber geführte Schriftwechsel führte nicht zu einer Verständigung. Das Gesetz über das öffentliche Schulwesen in Niedersachsen wurde vom Landtag beschlossen, am 14. September 1954 ausgefertigt und im Niedersächsischen Gesetz- und Verordnungsblatt am 15. September 1954 verkündet (Nds. GVBl. 1954 S. 89). Nach § 31 Abs. 1 des Gesetzes bleiben die Bestimmungen zur Regelung der konfessionellen Verhältnisse der Volksschulen für das Gebiet des früheren Landes Oldenburg unberührt. Diese Bestimmungen hätten nach Art. 55 Abs. 2 der Vorläufigen Niedersächsischen Verfassung vom 13. April 1951 (GVBl. S. 103) nur mit der für Verfassungsänderungen erforderlichen Mehrheit geändert werden können. Die Regelung der konfessionellen Gestaltung des Volksschulwesens im niedersächsischen Schulgesetz. gilt also in allen Teilen des Landes Niedersachsen mit Ausnahme des Gebietes des früheren Landes Oldenburg.

Die von der Bundesregierung wegen Unvereinbarkeit mit dem Reichskonkordat beanstandeten Bestimmungen des niedersächsischen Schulgesetzes lauten:

BVerfGE 6, 309 (316):

"§ 2

Die von den Gemeinden, Landkreisen, Zweckverbänden und vom Land getragenen Schulen (öffentliche Schulen im Sinne dieses Gesetzes) sind grundsätzlich christliche Schulen. In ihnen werden die Schüler ohne Unterschied des Bekenntnisses und der Weltanschauung gemeinsam erzogen. In Erziehung und Unterricht ist auf die Empfindungen Andersdenkender Rücksicht zu nehmen.

§ 3

Die Schulen haben die Aufgabe, die ihnen anvertrauten jungen Menschen für Leben und Beruf vorzubereiten und sie auf der Grundlage des Christentums, des abendländischen Kulturgutes und des deutschen Bildungserbes zu selbständig denkenden und verantwortungsbewußt handelnden Bürgern eines demokratischen und sozialen Rechtsstaates zu bilden und zu erziehen.

§ 5

(1) Der Religionsunterricht ist an den öffentlichen Schulen mit Ausnahme der Fachschulen ordentliches Lehrfach. Er wird nach Bekenntnissen getrennt in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Religionsgemeinschaften erteilt.

(2) Richtlinien und Lehrbücher für den Religionsunterricht sind im Einvernehmen mit den Religionsgemeinschaften zu bestimmen. Unbeschadet des staatlichen Aufsichtsrechtes haben die Religionsgemeinschaften das Recht, sich im Einvernehmen mit den staatlichen Schulaufsichtsbeamten durch Beauftragte zu überzeugen, daß der Religionsunterricht in Übereinstimmung mit ihren Grundsätzen erteilt wird. Die Religionsgemeinschaften beauftragen mit der Einsichtnahme in der Regel staatliche Schulaufsichtsbeamte, in Ausnahmefällen geeignete Schulleiter.

(3) Kein Lehrer darf gezwungen werden, Religionsunterricht zu erteilen.

(4) Über die Teilnahme am Religionsunterricht bestimmen die Erziehungsberechtigten. Nach Eintritt der Religionsmündigkeit steht dieses Recht dem Schüler zu. Die Erklärung über die Nichtteilnahme am Religionsunterricht ist dem Schulleiter von den Erziehungsberechtigten oder den religionsmündigen Schülern schriftlich abzugeben.

(5) Für eine religiöse Minderheit von mindestens zwölf Schülern ist Religionsunterricht einzurichten.

(6) Für Schüler, die am Religionsunterricht nicht teilnehmen, ist

BVerfGE 6, 309 (317):

vom fünften Schuljahr ab religionskundlicher Unterricht als ordentliches Lehrfach einzurichten. Er ist durchzuführen, wenn mindestens zwölf Schüler dazu angemeldet werden. Abs. 3 und 4 finden entsprechend Anwendung.

§ 6

Die Lehrer werden auf Universitäten und Hochschulen ausgebildet, an denen Forschung und Lehre frei sind.

§ 8

(1) Auf Antrag von Erziehungsberechtigten sind öffentliche Volksschulen für Schüler des gleichen Bekenntnisses im Rahmen dieses Gesetzes zu errichten.

(2) Der Lehrkörper einer solchen Schule setzt sich aus Lehrern zusammen, die -dem gleichen Bekenntnis wie die Schüler angehören.

(3) In Ausnahmefällen können Kinder, die diesem Bekenntnis nicht angehören, aufgenommen werden, solange nicht für sie getrennter Religionsunterricht einzurichten wäre.

§ 9

(1) öffentliche Volksschulen für Schüler des gleichen Bekenntnisses werden errichtet, wenn der Bestand einer ausreichenden Anzahl von Volksschulen für Schüler aller Bekenntnisse im Bereich des Schulträgers nicht in Frage gestellt ist. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, solange im Bereich des Schulträgers nicht mindestens ein seiner Größe im Ausbau angemessenes Volksschulsystem für Schüler aller Bekenntnisse vorhanden ist.

(2) Die zu errichtende Schule darf in ihrem Ausbau -nicht wesentlich hinter einem der Größe des Schulträgers angemessenen Schulsystem zurücktreten.

§ 10

(1) Den Antrag müssen die gesetzlichen Vertreter von mindestens 120, im Bereich eines Schulträgers mit über 5000 Einwohnern von mindestens 240 Schülern stellen, die dem gleichen Bekenntnis angehören und im Bereich des Schulträgers eine Volksschule für Schüler aller Bekenntnisse besuchen.

(2) Antragsberechtigt sind die gesetzlichen Vertreter, die ihren Wohnsitz im Bereich des Schulträgers haben.

(3) Der Antrag muß von den Antragstellern persönlich bis zum 30. Juni des laufenden Schuljahres beim Schulträger zu Protokoll erklärt werden. Die Erklärung kann zurückgenommen werden.

BVerfGE 6, 309 (318):

§ 11

Die Errichtung der Schule setzt voraus, daß bis zum 30. September des laufenden Schuljahres eine ausreichende Anzahl von Kindern für diese Schule ordnungsgemäß angemeldet ist. Die Errichtung der Schule ist abzulehnen, wenn ihr Bestand nicht für vier Jahre gewährleistet erscheint.

§ 12

(1) Die Entscheidung erfolgt durch den Beschluß des Schulträgers, der hierzu der Genehmigung der Schulaufsichtsbehörde bedarf. Die Entscheidung des Schulträgers kann durch einen Beschluß der Schulaufsichtsbehörde ersetzt werden.

(2) Wird dem Antrage stattgegeben, so ist eine öffentliche Volksschule als Schule für Schüler des gleichen Bekenntnisses zum Beginn des nächsten Schuljahres einzurichten.

(3) Können die für die neue Schule erforderlichen Räume zu diesem Termin nicht gesichert werden, so kann die Errichtung der Schule um ein Jahr, längstens aber um zwei Jahre hinausgeschoben werden. Ein dahingehender Beschluß des Schulträgers muß bis zum 31. Januar des laufenden Schuljahres gefaßt sein; er bedarf der Genehmigung der Kommunalaufsichtsbehörde im Einvernehmen mit der Schulaufsichtsbehörde.

§ 13

Ein erfolglos gebliebener Antrag kann erst nach Ablauf von zwei Jahren wiederholt werden. Die Frist beginnt mit dem Ablauf desjenigen Schuljahres, in dem über den Antrag entschieden worden ist.

§ 14

(1) Tritt eine solche Schule in ihrem Ausbau wesentlich hinter einem der Größe des Schulträgers angemessenen Schulsystem zurück, so ist sie als Schule für Schüler des gleichen Bekenntnisses aufzuheben.

(2) Die Aufhebung erfolgt durch den Schulträger mit Genehmigung oder auf Anordnung der Schulaufsichtsbehörde.

§ 15

(1) Wo nur eine öffentliche Volksschule im Bereich eines Schulträgers besteht, wird sie mit dem Inkrafttreten des Gesetzes eine

BVerfGE 6, 309 (319):

Schule für Schüler aller Bekenntnisse, auf die § 7 Anwendung findet.

(2) Bestehen im Bereich eines Schulträgers, in welchem nach seiner Größe eine Schule von weniger als fünf Stufen angemessen ist, mehrere öffentliche Volksschulen, so werden diese mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zu einer Schule für Schüler aller Bekenntnisse.

(3) Im übrigen verbleibt es im Bereich eines Schulträgers mit mehreren öffentlichen Volksschulen bei den bestehenden Schulen für Schüler des gleichen Bekenntnisses; auf diese finden die Bestimmungen des § 8 Abs. 3 entsprechend Anwendung.

(4) Besteht im Bereich des Schulträgers keine ausreichende Anzahl von öffentlichen Volksschulen für Schüler aller Bekenntnisse, so sind eine oder mehrere solcher Schulen einzurichten und stufenweise aufzubauen, sobald eine genügende Zahl von Kindern für diese Schulen ordnungsgemäß angemeldet ist und für vier Jahre gewährleistet erscheint. Entsprechend laufen im Bereich eines Schulträgers, für welchen eine seiner Größe im Ausbau angemessene Schule ausreichen würde, die bestehenden Schulen für Schüler des gleichen Bekenntnisses aus."

Die Bundesregierung hat im Namen des Bundes durch Schriftsatz vom 12. März 1955, beim Gericht eingegangen am 14. März 1955, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die mit dem Lande Niedersachsen entstandene Meinungsverschiedenheit angerufen.

Sie hat zunächst beantragt, das Bundesverfassungsgericht möge feststellen:

1) das Reichskonkordat vom 20. Juli 1933 ist in der Bundesrepublik Deutschland unverändert fortgeltendes Recht;

2) das Land Niedersachsen hat durch Erlaß der §§ 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 und 15 des Gesetzes über das öffentliche Schulwesen in Niedersachsen vom 14. September 1954 gegen das in Reichsrecht transformierte Reichskonkordat verstoßen und damit das Recht des Bundes auf Respektierung der für ihn verbindlichen internationalen Verträge verletzt (Art. 20 Abs. 3, 32, 25, 123 GG).

BVerfGE 6, 309 (320):

Im Schriftsatz vom 19. Juli 1955 und im weiteren Verlauf des Verfahrens hat die Bundesregierung ausgeführt, daß der Antrag zu Ziff. 1 nur als Anregung gemäß § 67 Satz 3 BVerfGG zu verstehen sei.

Die Regierung des Landes Niedersachsen hat beantragt,

den Antrag der Bundesregierung abzuweisen.

Die Regierung des Landes Hessen ist dem Verfahren auf seiten des Antragsgegners beigetreten und hat beantragt,

die Feststellungsanträge der Bundesregierung zurückzuweisen.

Sie hat ferner hilfsweise beantragt

festzustellen, daß das Land Hessen durch seine Verfassung ein Recht oder eine Pflicht des Bundes aus Art. 20 Abs. 3, 25, 32 und 123 GG in Verbindung mit dem Reichskonkordat nicht verletzt hat.

Ebenso ist der Senat der Freien Hansestadt Bremen dem Verfahren auf seiten des Antragsgegners beigetreten. Er hat beantragt,

den Antrag der Bundesregierung abzuweisen.

Hilfsweise hat er den Antrag gestellt

festzustellen, daß das Reichskonkordat von 1933 nicht in der Freien Hansestadt Bremen gilt,

weiter hilfsweise

festzustellen, daß jedenfalls die Art. 21-25 des Reichskonkordats nicht in der Freien Hansestadt Bremen gelten,

weiter hilfsweise

festzustellen, daß das Reichskonkordat von 1933 in der Freien Hansestadt Bremen jedenfalls insoweit nicht gilt, als das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland abweichende Bestimmungen enthält oder bremische, durch das Grundgesetz nicht berührte landes-(verfassungs-)rechtliche Bestimmungen dem entgegenstehen,

weiter hilfsweise

festzustellen, daß durch das Reichskonkordat von 1933 jedenfalls solche Maßnahmen der Freien Hansestadt Bremen nicht berührt werden, bezüglich derer eine Anrufung des Bundes

BVerfGE 6, 309 (321):

verfassungsgerichts wegen Ablaufs der Ausschlußfrist des § 64 Abs. 3 BVerfGG nicht mehr möglich ist.

Die Bundesregierung hat

Abweisung der Anträge der Regierung von Hessen und des Senats der Freien Hansestadt Bremen

beantragt.

Die Bundesregierung hat im wesentlichen ausgeführt: Das Reichskonkordat sei gültig zustande gekommen. Das Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich vom 24. März 1933 (BGBl. I S. 141), das sogenannte Ermächtigungsgesetz, habe die staatsrechtliche Voraussetzung zum Vertragsabschluß durch den Reichspräsidenten allein und ohne Zustimmung des Reichstags geschaffen. Das Reichskonkordat sei gemäß Art. 123 Abs. 2 GG auch heute noch in Kraft. Die Länder seien dem Bund gegenüber verpflichtet, die für ihn verbindlichen internationalen Verträge zu beachten. Gegen diese Pflicht habe das Land Niedersachsen durch Erlaß der im Antrag genannten Bestimmungen des Gesetzes über das öffentliche Schulwesen in Niedersachsen vom 14. September 1954 verstoßen. Das niedersächsische Schulgesetz sei nämlich mit dem Reichskonkordat nicht zu vereinbaren. Die bestehenden katholischen Bekenntnisschulen blieben nicht erhalten; die Durchführung des Gesetzes habe im praktischen Ergebnis mit nur wenigen Ausnahmen ihre Auflösung zur Folge; das Gesetz sehe zwar ein Antragsrecht der Eltern auf Neueinrichtung von Bekenntnisschulen vor, regele aber die Voraussetzungen dafür in einer Weise, die weit über das Maß dessen hinausgehe, was für einen geordneten Schulbetrieb gefordert werden könne; es gewähre der Kirche nicht ausreichend Gelegenheit zu prüfen, ob der Religionsunterricht in Übereinstimmung mit ihren Lehren erteilt werde, da es die Einsichtnahme in den Religionsunterricht in der Regel staatlichen Schulaufsichtsbeamten übertrage; schließlich gewährleiste es nicht die Ausbildung katholischer Lehrer entsprechend den besonderen Erfordernissen der katholischen Bekenntnisschule. Die Bestimmungen des Gesetzes verstießen in ihrem Gesamtzusammenhang gegen Art. 21, 22, 23

BVerfGE 6, 309 (322):

und 24 des Reichskonkordats. Die Länder seien dem Bund gegenüber verpflichtet, die Schulbestimmungen des Reichskonkordats zu beachten. Die Verletzung dieser verfassungsrechtlichen Pflicht durch ein Land könne der Bund im Verfassungsstreit vor dem Bundesverfassungsgericht unmittelbar und ohne vorherige Anrufung des Bundesrats geltend machen.

Die Landesregierung Niedersachsen hat zu der Frage des gültigen Zustandekommens des Reichskonkordats und seiner Fortgeltung nicht Stellung genommen. Sie hält aber das niedersächsische Schulgesetz für vereinbar mit dem Konkordat. Davon abgesehen sei der Bund nicht berechtigt, von den Ländern die Einhaltung der Schulbestimmungen des Reichskonkordats zu verlangen.

Die beigetretenen Länder haben im wesentlichen folgendes geltend gemacht: Das Reichskonkordat sei nicht gültig zustande gekommen. Unter anderem fehle es an den staatsrechtlichen Voraussetzungen für seinen Abschluß, weil das Ermächtigungsgesetz nicht gültig sei. Ferner sei das Reichskonkordat nicht rechtswirksam in deutsches Recht transformiert worden. Jedenfalls habe das Reichskonkordat den Zusammenbruch der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft nicht überdauert, es sei auch von den Besatzungsmächten suspendiert worden. Überdies stehe es im Widerspruch zum Grundgesetz. Wenn es aber weitergelten sollte, seien die Länder Vertragspartner geworden. Keinesfalls könne der Bund die Länder zur Beachtung der Konkordatsbestimmungen anhalten.

Das Land Niedersachsen und die beigetretenen Länder haben ferner ausgeführt, daß das eingeschlagene Verfahren rechtlich unzulässig sei, vor allem, weil zunächst der Bundesrat gemäß Art. 84 Abs. 4 GG mit der Sache hätte befaßt werden müssen. Nur gegen dessen Beschluß hätte das Bundesverfassungsgericht angerufen werden können. Überdies fehle es überhaupt an einem ordnungsgemäßen Beschluß der Bundesregierung, diese Klage zu erheben.

Vom 4. bis 8. Juni 1956 wurde mündlich verhandelt. Die

BVerfGE 6, 309 (323):

Verhandlung war von allen am Verfahren Beteiligten durch Schriftsätze und durch die Einreichung von Rechtsgutachten vorbereitet worden. Auf Anordnung des Gerichts waren auch die auf die Vorbereitung und den Abschluß des Konkordats bezüglichen Akten des Auswärtigen Amts und der Reichskanzlei vorgelegt worden. Ihr Inhalt war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Auf Beschluß des Gerichts wurde ein beglaubigter Auszug aus dem Protokoll über die Sitzung des Bundeskabinetts vom 9. März 1955 vorgelegt, in dem der Beschluß der Bundesregierung beurkundet ist, die Klage gegen das Land Niedersachsen zu erheben.

Auf einen Beweisantrag des Landes Hessen gab das Gericht der Bundesregierung auf, ihren gesamten Schriftwechsel mit dem Heiligen Stuhl über das Reichskonkordat vorzulegen. Die Bundesregierung legte daraufhin eine Anzahl von Schriftstücken vor. Die Vorlage weiterer Aktenstücke hielt das Gericht nicht für erforderlich.

Die Richter Dr. Fröhlich, Wolff und Dr. Roediger, die an der mündlichen Verhandlung teilgenommen haben, sind mit Ablauf ihrer Amtszeit vor Abschluß des Verfahrens ausgeschieden.

1. Zwischen der Bundesregierung und der Niedersächsischen Landesregierung besteht eine Meinungsverschiedenheit über Rechte und Pflichten des Bundes und der Länder, die sich aus dem Grundgesetz ergeben. Über eine solche Meinungsverschiedenheit entscheidet das Bundesverfassungsgericht (Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG, § 13 Nr. 7 BVerfGG).

2. Antragsteller in einem solchen Verfahren kann nach § 68 BVerfGG für den Bund nur die Bundesregierung sein. Voraussetzung für die Geltendmachung von Rechten des Bundes durch die Bundesregierung im Verfahren der §§ 68 ff. BVerfGG ist ein Beschluß der Bundesregierung als Kollegialorgan. Ob diese

BVerfGE 6, 309 (324):

Prozeßvoraussetzung vorliegt, war von Amts wegen zu prüfen. Nach dem von der Bundesregierung vorgelegten beglaubigten Auszug aus dem Protokoll über die 74. Kabinettssitzung ist am 9. März 1955 der Beschluß gefaßt worden, die Meinungsverschiedenheit dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen. Die Antragsgegner haben bestritten, daß dieser Beschluß ordnungsmäßig zustande gekommen sei. Das geschäftsordnungsmäßige Zustandekommen eines solchen Beschlusses wird durch die Vorlage eines Auszugs aus der Niederschrift über die Sitzung des Kabinetts nachgewiesen. Das Gericht hat davon auszugehen, daß ein durch Vorlage des Protokolls nachgewiesener Beschluß ordnungsmäßig gefaßt worden ist. Der Beschluß der Bundesregierung ging dahin,

"eine Klage vor dem Bundesverfassungsgericht mit dem Antrag auf Feststellung zu stellen,

1. daß das Reichskonkordat gültig ist, und

2. ob das niedersächsische Schulgesetz mit dem Reichskonkordat vereinbart werden kann."

Dieser Beschluß deckt die von der Bundesregierung gestellten Anträge. Es kann nicht verlangt werden, daß ein solcher Beschluß den genauen Wortlaut der zu stellenden Anträge im voraus festlegt, vielmehr genügt es, daß er den Gegenstand des anzustrengenden Verfahrens hinreichend deutlich umschreibt. Diese Voraussetzung ist erfüllt. Insbesondere kann ein Mangel nicht daraus hergeleitet werden, daß der Beschluß den Antrag nicht ausdrücklich auf Feststellung der Verletzung einer dem Land gegenüber dem Bund obliegenden Pflicht durch das Land Niedersachsen abstellt. Worauf es ankommt, ist, daß der Beschluß dazu ermächtigt, in einem zulässigen Verfahren beim Bundesverfassungsgericht die Meinungsverschiedenheit über die Unvereinbarkeit des niedersächsischen Schulgesetzes mit dem Reichskonkordat auszutragen. Es ist nicht erforderlich, daß der Beschluß die zu wählende Verfahrensart angibt. Auch trifft es nicht zu, daß die Wahl des Verfahrens nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG zur Austragung einer verfassungsrechtlichen Meinungsverschieden

BVerfGE 6, 309 (325):

heit einen moralischen Vorwurf enthalte und daher eine besondere Ermächtigung zur Einleitung eines solchen Verfahrens erforderlich sei. In jedem Verfassungsrechtsstreit wird das Bundesverfassungsgericht angerufen, um klarzustellen, was Rechtens ist.

3. Den ursprünglichen Antrag zu 1) hat der Antragsteller nur noch als Anregung im Sinne des § 67 Satz 3 BVerfGG aufrechtzuerhalten. Wird einer solchen Anregung nicht gefolgt, so bedarf es hierüber keiner förmlichen Entscheidung. Nach § 67 Satz 3 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidungsformel zugleich eine für die Auslegung der Bestimmung des Grundgesetzes erhebliche Rechtsfrage entscheiden, von der die Feststellung abhängt, ob eine beanstandete Maßnahme des Antragsgegners gegen eine Bestimmung des Grundgesetzes verstößt. Es muß sich also um eine für die Auslegung einer Bestimmung des Grundgesetzes oder eines ungeschriebenen Verfassungssatzes erhebliche Rechtsfrage handeln. Eine solche Feststellung wird aber von der Bundesregierung nicht angeregt. Aus diesem Grunde konnte das Gericht der Anregung der Bundesregierung nicht stattgeben.

Mit dem ursprünglichen Antrag zu 2), dem nunmehr einzigen Antrag, wird die Feststellung begehrt, daß Bestimmungen des niedersächsischen Schulgesetzes gegen das "in Reichsrecht transformierte" Reichskonkordat verstoßen. Offenbar hat der Antragsteller eine ihm zutreffend erscheinende Begründung seines Antrags in die Antragsformel aufgenommen. Das Bundesverfassungsgericht legt den Antrag nach seinem Sinn und Zweck aus; dann aber kommt den Worten "in Reichsrecht transformierte" keine rechtliche Bedeutung zu. Gegen den so ausgelegten Antrag sind keine Bedenken zu erheben.

4. Die Landesregierungen der Länder Bremen und Hessen sind dem Antragsgegner beigetreten. Sie gehören zu den nach § 68 BVerfGG möglichen Verfahrensbeteiligten. Voraussetzung für die Zulässigkeit des Beitritts ist nach § 69 i.V. m. § 65 BVerfGG, daß die Entscheidung auch für die Abgrenzung der Zuständigkeiten der Beitretenden von Bedeutung ist. Dies ist nach dem

BVerfGE 6, 309 (326):

von der Bundesregierung gestellten Antrag der Fall, da zur "Entscheidung" in diesem Sinne nicht nur die Urteilsformel, sondern auch die tragenden Gründe gehören, die Frage, ob die Länder dem Bund gegenüber verpflichtet sind, die Schulbestimmungen des Reichskonkordats einzuhalten, aber für alle Länder von rechtlicher Bedeutung ist.

5. Gegen die Zulässigkeit der Abweisungsanträge der Länder bestehen keine Bedenken. Anders sind die von den beigetretenen Ländern gestellten Hilfsanträge zu beurteilen. Die nach § 65 BVerfGG Beteiligten sind zwar befugt, selbständige Anträge zu stellen, und zwar auch dann, wenn hierdurch der Streitgegenstand erweitert wird. Immer aber müssen solche Anträge mit dem Antrag des Antragstellers in einem inneren Zusammenhang stehen. Das trifft für die Hilfsanträge der Länder nicht zu. Gegenstand dieses Verfassungsrechtsstreits ist die Frage, ob das Land Niedersachsen durch den Erlaß seines Schulgesetzes eine Pflicht verletzt hat, die den Bund bindenden internationalen Verträge zu beachten. Demgegenüber führen die Hilfsanträge Hessens auf Feststellung, daß Hessen durch die Gestaltung der Schulbestimmungen seiner Verfassung ein Recht des Bundes nicht verletzt habe, und Bremens auf Feststellung, daß das Reichskonkordat oder jedenfalls seine Schulbestimmungen nicht oder nur in beschränktem Umfang in der Freien Hansestadt Bremen gelten, völlig neue und andersartige Gegenstände in den Rechtsstreit ein. Anträge dieser Art gehen über den durch § 65 BVerfGG gesteckten Rahmen hinaus.

6. Gegen die Zulässigkeit des Verfahrens wird eingewandt, eine Entscheidung über den Antrag der Bundesregierung setze voraus, daß das Bundesverfassungsgericht über die völkerrechtliche Gültigkeit des Reichskonkordats - wenn auch nur als Vorfrage - befinde; hierfür sei es aber nicht zuständig. Dieser Einwand ist unbegründet. Das Bundesverfassungsgericht kann zwar über die Gültigkeit des Reichskonkordats nicht mit Wirkung zwischen den Vertragschließenden entscheiden; es ist aber nicht gehindert, mit Wirkung für die Beteiligten am Verfassungs

BVerfGE 6, 309 (327):

rechtsstreit, d.h. mit innerstaatlicher Wirkung, über die Gültigkeit eines internationalen Vertrages zu befinden, wenn dies als Vorfrage für die Entscheidung eines Verfassungsrechtsstreits von Bedeutung ist. Diese Auffassung steht mit den Ausführungen in den Urteilen des Gerichts BVerfGE 1, 371; 1, 413; 2, 367 in Einklang.

Zur Begründung der Unzulässigkeit einer Inzidententscheidung über die Gültigkeit eines internationalen Vertrages ist auch darauf verwiesen worden, daß die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts gemäß § 31 BVerfGG die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden binden. Auch dies Argument trifft nicht zu: denn durch Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts über die Gültigkeit internationaler Verträge wird die Bundesregierung in ihrer Handlungsfreiheit im völkerrechtlichen Verkehr nicht beschränkt.

Schließlich verneint der Antragsgegner die Zulässigkeit einer inzidenten Prüfung der Gültigkeit des Konkordats auch unter Hinweis auf Art. 33 Abs. 2 des Reichskonkordats. Nach dieser Bestimmung sollen, wenn sich wegen der Auslegung oder Anwendung einer Bestimmung des Konkordats irgendeine Meinungsverschiedenheit ergibt, der Heilige Stuhl und das Deutsche Reich im gemeinsamen Einvernehmen eine freundschaftliche Lösung herbeiführen. Diese Klausel bezieht sich nur auf das Verhältnis zwischen den Vertragspartnern. Eine Meinungsverschiedenheit zwischen dem Bund und einem Land über die aus Bestimmungen des Reichskonkordats zu ziehenden innerstaatlichen Folgerungen kann aber nicht durch freundschaftliche Verhandlungen zwischen den Vertragspartnern beigelegt werden. Andererseits greift eine Entscheidung über die innerstaatliche Meinungsverschiedenheit einer etwa erforderlichen oder wünschenswerten freundschaftlichen Verständigung zwischen den Vertragspartnern nicht vor.

7. Gegen den Antrag ist eingewandt worden, die Bundesregierung habe dem § 64 Abs. 2 BVerfGG zuwider unterlassen, im Antrag die Bestimmung des Grundgesetzes zu bezeichnen,

BVerfGE 6, 309 (328):

gegen die durch die beanstandete Maßnahme des Antragsgegners verstoßen werde; die im Antrag genannten Bestimmungen des Grundgesetzes seien nicht solche, die durch die Maßnahme des Antragsgegners verletzt sein könnten. Nun wird hier aber die Verletzung einer ungeschriebenen Verfassungsbestimmung behauptet, eine Verletzung nämlich der Pflicht der Länder, internationale Verträge zu beachten, die für den Bund bindend sind. Wenn es ungeschriebene verfassungsrechtliche Pflichten gibt - und das kann nicht bezweifelt werden -,so muß es auch möglich sein, die Verletzung solcher Pflichten im Verfassungsrechtsstreit zu rügen. In einem solchen Fall kann der Vorschrift des y§ 64 Abs. 2 BVerfGG nicht durch Bezeichnung eines Artikels des Grundgesetzes genügt werden. An deren Stelle muß hier die Bezugnahme auf die ungeschriebene verfassungsrechtliche Pflicht treten, deren Verletzung geltend gemacht wird.

8. Es wird von den Antragsgegnern ausgeführt, die Verletzung der "Bundestreue" könne in einem gerichtlichen Verfahren nicht nachgeprüft werden, weil der Begriff der Bundestreue nicht rechtlich fest umrissen, die Verletzung der Bundestreue daher nicht im Wege der Rechtsfindung prüfbar sei. Demgegenüber ist zunächst darauf hinzuweisen, daß die Bundesregierung ihren Antrag zwar ursprünglich auf eine Verletzung des allgemeinen Prinzips der Bundestreue gestützt hat, im Laufe des Verfahrens aber dazu übergegangen ist, eine spezielle Pflicht zur Beachtung der den Bund bindenden internationalen Verträge geltend zu machen. Ob eine Maßnahme eine solche Pflicht verletzt, unterliegt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 1, 315; 4, 140 f.). Es ist eine verfassungsrechtliche Frage, ob eine Pflicht der Länder zur Beachtung von Verträgen des Bundes besteht. Ob Gesetzesbestimmungen, die ein Land erläßt, sich mit dem Vertragsinhalt vereinbaren lassen, ist ebenfalls eine Frage rechtlicher Auslegung.

9. Es wird geltend gemacht, das eingeschlagene Verfahren sei jedenfalls zur Zeit nicht zulässig. Die Bundesregierung hätte zuvor die Feststellung einer Rechtsverletzung durch das Land Nie

BVerfGE 6, 309 (329):

dersachsen gemäß Art. 84 Abs. 4 GG beim Bundesrat beantragen müssen. Erst dann hätte sie gegen den Beschluß des Bundesrates das Bundesverfassungsgericht anrufen können. Dieser Einwand ist unbegründet. Die Auffassung, das föderalistische Grundprinzip des Grundgesetzes verlange stets die Anrufung des Bundesrates, bevor beim Bundesverfassungsgericht die Feststellung der Verletzung einer verfassungsrechtlichen Pflicht eines Landes beantragt werden könne, ist unzutreffend. Der Bundesrat ist nur für die Rüge von Mängeln bei der verwaltungsmäßigen Ausführung eines Bundesgesetzes zwischengeschaltet. Im übrigen ist die unmittelbare Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zulässig. Das ergibt sich aus der Stellung des Art. 84 Abs. 4 im System des Grundgesetzes. Der Abschnitt VIII handelt von der Ausführung der Bundesgesetze durch die Landesverwaltung. Innerhalb dieses Abschnitts regelt der Art. 84 den Fall, daß die Länder die Bundesgesetze als eigene Angelegenheit ausführen, während Art. 85 sich auf die Bundesauftragsverwaltung bezieht. Gegenstand dieses Verfassungsrechtsstreits ist nicht ein Akt der Landesverwaltung, sondern ein Gesetz des Landes Niedersachsen. Mit diesem Gesetz wird auch nicht ein Bundesgesetz ausgeführt. Auch das Grundgesetz wird nicht "ausgeführt", vielmehr handelt das Land in dem ihm vom Grundgesetz zur freien Gestaltung überlassenen Raum staatlicher Betätigung. Nur hat nach der Behauptung der Bundesregierung das Land bei dieser an sich selbständigen Gesetzgebung eine verfassungsrechtliche Pflicht nicht beachtet. Mit einer Rüge dieser Art kann und muß das Bundesverfassungsgericht unmittelbar angerufen werden.

10. Schließlich ist geltend gemacht worden, das Grundgesetz kenne nur die in Art. 84 und 85 geregelte sogenannte abhängige Bundesaufsicht, d.h. die Rüge von Mängeln bei der verwaltungsmäßigen Ausführung von Bundesgesetzen. Die hieraus gezogene Folgerung, der Bund könne außerhalb des Rahmens dieser "abhängigen" Bundesaufsicht den Verstoß eines Landes gegen bundesverfassungsrechtliche Pflichten überhaupt nicht rügen, ist unbegründet. Es ist vielmehr so, daß Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG

BVerfGE 6, 309 (330):

das Bundesverfassungsgericht allgemein zur Entscheidung von Meinungsverschiedenheiten über Rechte und Pflichten des Bundes und der Länder zuständig macht, wobei nur als eine Gruppe von Meinungsverschiedenheiten diejenigen hervorgehoben werden ("insbesondere"), die sich bei der Ausführung von Bundesrecht durch die Länder und bei der Ausübung der Bundesaufsicht ergeben können.

D. - I.

1. Die Untersuchung, ob die Klage begründet ist, muß mit der Prüfung des gültigen Zustandekommens des Reichskonkordats beginnen. Denn nur die Nichtbeachtung eines gültigen internationalen Vertrages des Bundes könnte einen Verstoß gegen eine verfassungsrechtliche Pflicht des Landes darstellen.

Die deutsche staatsrechtliche Grundlage für die Befugnis zum Abschluß des Reichskonkordats war das Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich vom 24. März 1933 (BGBl. I S. 141), das sogenannte Ermächtigungsgesetz. Sein Art. 4 lautet:

"Verträge des Reichs mit fremden Staaten, die sich auf Gegenstände der Reichsgesetzgebung beziehen, bedürfen nicht der Zustimmung der an der Gesetzgebung beteiligten Körperschaften. Die Reichsregierung erläßt die zur Durchführung dieser Verträge erforderlichen Vorschriften."

Der Reichspräsident vertrat nach Art. 45 Abs. 1 WRV das Reich völkerrechtlich und konnte im Namen des Reichs Bündnisse und andere Verträge mit auswärtigen Mächten schließen; auf Grund des Art. 4 des Ermächtigungsgesetzes bedurfte er nicht mehr der in Art. 45 Abs. 3 WRV vorgesehenen Zustimmung dem Reichstags für Verträge mit fremden Staaten, die sich auf Gegenstände der Reichsgesetzgebung beziehen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Zustimmung des Reichstags nach der Weimarer Verfassung für Konkordate erforderlich war, denn in jedem Fall beseitigte das Ermächtigungsgesetz dieses Erfor

BVerfGE 6, 309 (331):

dernis. Wenn das Ermächtigungsgesetz galt, dann können Einwendungen gegen die Gültigkeit des Abschlusses des Reichskonkordats aus der mangelnden Zustimmung des Reichstags nicht hergeleitet werden.

Gemessen an den Vorschriften der Weimarer Reichsverfassung war das sogenannte Ermächtigungsgesetz ungültig. Es bedarf hierüber jedoch keiner näheren Ausführungen, denn über seine Gültigkeit kann nicht nach den Bestimmungen dieser Verfassung entschieden werden. Das Ermächtigungsgesetz muß als eine Stufe der revolutionären Begründung der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft angesehen werden. Es schuf anstelle der bisherigen eine neue Kompetenzordnung. Diese neue Kompetenzordnung hatte sich jedenfalls zur Zeit der Ratifikation des Konkordats (September 1933) tatsächlich durchgesetzt, und zwar nach innen und nach außen. Gemäß den Bestimmungen des Ermächtigungsgesetzes waren bereits vor dem Abschluß des Konkordats vom Deutschen Reich eine Reihe von völkerrechtlichen Verträgen geschlossen worden, vor allem der Viermächtepakt zwischen Deutschland, Frankreich, Großbritannien und Italien vom 15. Juli 1933 (Politische Verträge, herausgegeben von Viktor Bruns, Bd. 1, Berlin 1936, S. 348). Die neue Kompetenzordnung war also international anerkannt. Sie funktionierte auch nach innen.

Man kann nicht die Existenz einer revolutionär gesetzten Kompetenzordnung bejahen, aber den unter dieser Kompetenzordnung gesetzten Staatsakten und Normen die Geltung versagen. Vielmehr führt die Anerkennung der Geltung einer Kompetenzordnung zwangsläufig zu der Folgerung, die Möglichkeit der Entstehung gültigen Rechts unter dieser Kompetenzordnung anzunehmen. (Vgl. auch BVerfGE 2, 248, 253; 3, 90, 94; 6, 132; BGHZ 5, 96 ff.). Mit der Anerkennung der neuen Kompetenzordnung ist noch nichts darüber ausgesagt, ob

BVerfGE 6, 309 (332):

die auf ihrer Grundlage erlassenen Gesetze und Verordnungen als gültiges Recht anerkannt werden können. Dafür kommt es auf ihren Inhalt an. Sie können dann nicht als gültiges Recht anerkannt werden, wenn sie gegen das Wesen und den möglichen Inhalt des Rechts verstoßen. In dieser Hinsicht können Bedenken gegen das Reichskonkordat nicht erhoben werden.

Somit ist das Reichskonkordat als ein beide Teile verpflichtender Vertrag gültig zustande gekommen. Angesichts des darin klar ausgedrückten Vertragswillens der beiden Parteien kann es auf die von den beigetretenen Ländern vorgetragenen Motive und inneren Vorbehalte der Reichsregierung nicht ankommen.

2. Es bedarf in diesem Rechtsstreit keiner grundsätzlichen Entscheidung der Frage, wo die Grenzen der Möglichkeit und Notwendigkeit der Transformation internationaler Verträge in innerstaatliches Recht liegen, vor allem aber auch nicht der Frage, ob und inwieweit die Regeln über die Transformation auf Konkordate anzuwenden sind. Denn in jedem Falle sind die Schulbestimmungen des Reichskonkordats, auf die es hier allein ankommt, deutsches Recht geworden.

Die Zustimmung des Reichstags nach Art. 45 Abs. 3 WRV war in der Weimarer Staatspraxis durch Gesetz erteilt worden, in dem die herrschende Lehre zugleich die Transformation des Vertrags rechts in innerstaatliches Recht erblickte. Nachdem durch das sogenannte Ermächtigungsgesetz das Erfordernis der Zustimmung des Reichstags zum Vertragsschluß entfallen war, sah die Reichsregierung keinen Anlaß, ein Gesetz zu erlassen. Sie knüpfte vielmehr wieder an die Staatspraxis der Bismarckschen Reichsverfassung an, die die Veröffentlichung des Vertrags im Reichsgesetzblatt zur innerstaatlichen Inkraftsetzung der Vertragsnormen genügen ließ. Das Auswärtige Amt sowie die Reichsministerien der Justiz und des Innern beurteilten gelegentlich eines Meinungsaustausches über die Form der innerstaatlichen Inkraftsetzung des Reichskonkordats die damalige staatsrechtliche Lage zutreffend dahin, daß es zur Transformation keines Gesetzes bedürfe, sondern daß die einfache Bekanntmachung im

BVerfGE 6, 309 (333):

Reichsgesetzblatt genüge (vgl. die in den Akten des Auswärtigen Amts Abt. 11, Politik 2 Nr. 1 Vatikan Bd. 9 befindliche Aufzeichnung vom 13. Juli 1933 zu 11 Vat. 274/275). Dementsprechend hat die Reichsregierung in der Sitzung vom 14. Juli 1933 dem Abschluß des am 8. Juli 1933 paraphierten Reichskonkordats zugestimmt, nach Unterzeichnung des Vertrags im Umlaufverfahren ihre Zustimmung wiederholt und die Bekanntmachung des Reichskonkordats im Reichsgesetzblatt beschlossen. Außerdem erging ein Durchführungsgesetz, durch das der Reichsminister des Innern ermächtigt wurde, die zur Durchführung des Reichskonkordats erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen. Die Reichsminister des Auswärtigen und des Innern veröffentlichten das Reichskonkordat im Reichsgesetzblatt (Teil II S. 679) mit einer Bekanntmachung vom 12. September 1933. Die Bekanntmachung hat folgenden Wortlaut:

"Bekanntmachung über das Konkordat zwischen dem Deutschen Reich und dem Heiligen Stuhl.

Vom 12. September 1933.

Am 20. Juli 1933 ist in der Vatikanstadt zwischen Vertretern des Deutschen Reichs und des Heiligen Stuhls ein Konkordat unterzeichnet worden. Das Konkordat und das dazugehörende Schlußprotokoll werden nachstehend veröffentlicht.

Das Konkordat ist ratifiziert worden. Der Austausch der Ratifikationsurkunden hat am 10. September 1933 in der Vatikanstadt stattgefunden. Das Konkordat und das Schlußprotokoll sind gemäß Artikel 34 des Konkordats am 10. September 1933 in Kraft getreten.

Zur Ausführung des Konkordats ist das im Reichsgesetzblatt von 1933 Teil I Seite 625 veröffentlichte Gesetz vom 12. September 1933 ergangen.

Berlin, den 12. September 1933.

Der Reichsminister des Auswärtigen

Freiherr von Neurath

Der Reichsminister des Innern Frick"

BVerfGE 6, 309 (334):

Das in der Bekanntmachung in Bezug genommene Gesetz lautet:

"Gesetz zur Durchführung des Reichskonkordats.

Vom 12. September 1933.

Die Reichsregierung hat das folgende Gesetz beschlossen, das hiermit verkündet wird:

Der Reichsminister des Innern wird ermächtigt, die zur Durchführung der Bestimmungen des Reichskonkordats erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen.

Berlin, den 12. September 1933.

Der Reichskanzler

Adolf Hitler

Der Reichsminister des Auswärtigen

Freiherr von Neurath

Der Reichsminister des Innern Frick"

Damit war nach der damaligen staatsrechtlichen Lage das Reichskonkordat zu innerstaatlich verbindlichem Recht geworden. Diese staatsrechtliche Lage ist für die Beurteilung des damaligen Transformationsvorgangs auch heute maßgebend.

Daß von der dem Reichsminister des Innern durch das Gesetz zur Durchführung des Reichskonkordats erteilten Ermächtigung später kein Gebrauch gemacht wurde, berührt die innerstaatliche Geltung der Schulbestimmungen des Reichskonkordats nicht, weil sie unmittelbar anwendbares Recht darstellen.

3. Das Reichskonkordat ist während der Zeit des nationalsozialistischen Regimes völkerrechtlich und innerstaatlich in Kraft geblieben.

a) Die wiederholten schweren Verletzungen des Reichskonkordats (z.B. der Art. 15, 17, 19, 23, 31) durch nationalsozialistische Regierungs- und Parteistellen haben dessen Rechtsgeltung nicht beeinträchtigt, sondern gaben nur dem verletzten Partner das Recht, entweder vom Vertrag zurückzutreten oder Erfüllung zu verlangen.

Der Heilige Stuhl hat aber am Reichskonkordat festgehalten und in zahlreichen Protesten, die ihren Höhepunkt in der Enzyklika "Mit brennender Sorge" vom 14. März 1937 fanden,

BVerfGE 6, 309 (335):

nicht aufgehört, gegen die " Vertragsumgehung, Vertragsaushöhlung und schließlich mehr oder weniger öffentliche Vertragsverletzung" durch den nationalsozialistischen Staat zu protestieren. In der genannten Enzyklika erklärte der Papst:

"Auch heute noch, wo der offene Kampf gegen die konkordatsgeschützte Bekenntnisschule und wo die vernichtete Abstimmungsfreiheit der katholischen Erziehungsberechtigten auf einem besonderen Lebensgebiet der Kirche den erschütternden Ernst der Lage kennzeichnen, rät uns die Vatersorge um das Heil der Seelen, die etwa noch vorhandenen, wenn auch geringen Aussichten auf Rückkehr zur Vertragstreue und zu verantwortbarer Verständigung nicht unberücksichtigt zu lassen."

b) Auch der nationalsozialistische Staat hat trotz aller Konkordatsverletzungen und trotz seines Kampfes gegen Kirche und Christentum das Konkordat nie gekündigt oder für hinfällig erklärt. Für die Anfangszeit des Dritten Reiches lassen sich sogar Bemühungen von Regierungsstellen nachweisen, den häufigen Konkordatsverletzungen, für welche die NSDAP die treibende Kraft war, entgegenzutreten. Doch führten solche Versuche nicht zu einer Abstellung der Beschwerden des Heiligen Stuhls.

Im Zuge der Verschärfung des Kirchenkampfes in den Jahren 1937 bis 1939 wurde bei den nationalsozialistischen Parteistellen und auch im Kreise der Regierung zunächst erwogen, einzelne Artikel des Konkordats für nicht mehr bindend zu erklären, und später eine Kündigung des ganzen Vertrags in Aussicht genommen. Die Reichsregierung beabsichtigte nämlich, ein Reichsschulgesetz zu erlassen, das mit den Schulbestimmungen des Reichskonkordats nicht in Einklang gestanden hätte. Es blieb jedoch bei internen Erwägungen; eine Kündigungsnote wurde niemals abgesandt.

c) Das Reichskonkordat ist auch nicht durch derogierendes Gewohnheitsrecht obsolet geworden. Es fehlt an der für eine Derogation erforderlichen langen Zeit und der vollständigen, dem erklärten oder vereinbarten Willen beider Parteien entsprechenden Außerachtlassung der sich aus dem Vertrag ergebenden Pflichten.

BVerfGE 6, 309 (336):

Beide Teile zweifelten nicht an der völkerrechtlichen und innerstaatlichen Gültigkeit des Reichskonkordats, auch wenn es von dem nationalsozialistischen Regime in zunehmendem Maße mißachtet und von der Kirche von Anfang an nicht als concordatum amicitiae, sondern als concordatum defensionis betrachtet wurde.

4. a) Das Reichskonkordat, das nach seiner Präambel "das Verhältnis zwischen der Katholischen Kirche und dem Staat für den Gesamtbereich des Deutschen Reiches dauernd regeln" will, hat durch den Zusammenbruch der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft seine Geltung nicht verloren. Vertragspartner war das Deutsche Reich. Die Vertragschließenden wollten eine Dauerregelung; daher kann das Argument, das Konkordat gelte nur für die Dauer des nationalsozialistischen Systems, nicht überzeugen. Die rechtliche Struktur des staatlichen Partners hat sich freilich grundlegend gewandelt. Die Gewaltherrschaft brach zusammen. Das änderte aber nach herrschender und auch vom Gericht geteilter Auffassung nichts am Fortbestand des Deutschen Reichs und daher auch nichts am Fortbestand der von ihm geschlossenen internationalen Verträge, es sei denn, daß ein Vertrag seinem Inhalt nach nicht geeignet gewesen wäre, die nationalsozialistische Gewaltherrschaft zu überdauern. Dies trifft für das Reichskonkordat nicht zu. Dieses nimmt zwar gelegentlich auf die damalige Struktur des Deutschen Reichs Bezug. So war z.B. nach Art. 16 der Eid der Bischöfe "in die Hand des Reichsstatthalters in dem zuständigen Lande bzw. des Reichspräsidenten" zu leisten. Insbesondere waren die Art. 31 und 32 betr. die katholischen Organisationen und Verbände sowie die Geistlichen und Ordensleute ähnlichen Bestimmungen des mit dem faschistischen Italien geschlossenen Konkordats nachgebildet und entsprachen einem besonderen Anliegen der nationalsozialistischen Gewaltherrscher, und Art. 32 nimmt in seinen Einleitungsworten ausdrücklich auf die in Deutschland bestehenden besonderen Verhältnisse Bezug. Aber abgesehen von solchen gegenüber dem Gesamtinhalt des Vertrags an Bedeutung zurücktreten

BVerfGE 6, 309 (337):

den Anpassungen an die Lage im Deutschen Reich ist der Inhalt des Reichskonkordats, der übrigens in vielen Bestimmungen, vor allem in den streitigen Schulbestimmungen, auf frühere deutsche Entwürfe aus der Zeit der Weimarer Republik zurückging, nicht von der Art, daß seine Fortgeltung über die Zeit der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft hinaus in Frage gestellt werden könnte. Das Reichskonkordat blieb also auch nach dem Zusammenbruch in Geltung.

b) Die Besatzungsmächte haben das Reichskonkordat nicht aufgehoben. Sie hätten dies auch mit völkerrechtlicher Wirkung gar nicht tun können. Denn das Konkordat war ebenso wie die Verträge mit neutralen Staaten der einseitigen Disposition der Besatzungsmächte entzogen. Verfügungen der Besatzungsmächte hätten höchstens innerstaatliche Wirkungen haben können.

Für die britische Zone, also mit Geltung für Niedersachsen, erging die Erziehungsanordnung Nr. 1 der Britischen Militärregierung vom 14. Januar 1946, in deren Abschnitt IV es heißt, die Militärregierung habe entschieden,

"daß das Konkordat, soweit es das Gebiet der britischen Besatzungszone betrifft, als zeitweilig außer Kraft befindlich betrachtet werden muß. Dies bedeutet nicht, daß es hinfällig geworden ist; man ist vielmehr der Ansicht, daß es wohl imstande ist, wieder aufzuleben und in Kraft zu treten, wenn die erforderlichen geeigneten Voraussetzungen bestehen, die zur Zeit nicht gegeben sind."

Diese Erziehungsanordnung war kein Akt der Gesetzgebung, sondern nur eine interne Dienstanweisung oder politische Richtlinie. Zudem wollte die Militärregierung, wenn sie das Konkordat auch rechtsirrig als "zeitweilig außer Kraft befindlich" ansah, sich doch, wie sich aus derselben Erziehungsanordnung ergibt, soweit angängig, danach richten und dies auch den deutschen Behörden nahelegen.

Wegen des inneren Zusammenhangs soll die Direktive Nr. 6 der Alliierten Hohen Kommission (ABl. 1951 S. 846), wenn auch erst nach Erlaß des Grundgesetzes ergangen, schon hier behandelt werden. Nach dieser Direktive sollten alle Verträge

BVerfGE 6, 309 (338):

des Deutschen Reiches so lange suspendiert sein, bis sie von der Bundesrepublik mit Genehmigung der Alliierten Hohen Kommission durch Vereinbarung mit dem Vertragspartner Wieder in Kraft gesetzt würden. Diese Direktive konnte sich nur auf Verträge mit früheren Feindstaaten beziehen, weil nur solche Verträge durch den Krieg betroffen sein konnten. Sie findet also auf das Reichskonkordat keine Anwendung.

5. Die Errichtung einer staatlichen Organisation für das Gebiet der westlichen Besatzungszonen durch das Bonner Grundgesetz hat an der Geltung des Reichskonkordats zwischen den Vertragschließenden nichts geändert. Das Deutsche Reich, welches nach dem Zusammenbruch nicht zu existieren aufgehört hatte, bestand auch nach 1945 weiter, wenn auch die durch das Grundgesetz geschaffene Organisation vorläufig in ihrer Geltung auf einen Teil des Reichsgebiets beschränkt ist, so ist doch die Bundesrepublik Deutschland identisch mit dem Deutschen Reich (BVerfGE 3, 319 f.). Daraus ergibt sich, daß die Bundesrepublik Deutschland an die vom Deutschen Reich abgeschlossenen Staatsverträge gebunden ist. Für die vom Deutschen Reich abgeschlossenen Staatsverträge, die sich auf Gegenstände beziehen, für die nach dem Grundgesetz die Landesgesetzgebung zuständig ist, bestimmt Art. 123 Abs. 2 GG, daß sie unter den dort genannten Voraussetzungen in Kraft bleiben, und zwar "bis neue Staatsverträge durch die nach diesem Grundgesetz zuständigen Stellen abgeschlossen werden oder ihre Beendigung auf Grund der in ihnen enthaltenen Bestimmungen anderweitig erfolgt."

Keiner dieser Beendigungsgründe trifft auf das Reichskonkordat zu. Neue Staatsverträge sind nicht abgeschlossen worden. Das Reichskonkordat ist unbefristet.

6. Zu Unrecht wird geltend gemacht, daß für die Schulbestimmungen anstelle des Deutschen Reichs die Länder Partner des Reichskonkordats geworden seien. Aus einem Vertrage werden normalerweise nur die Vertragschließenden berechtigt und verpflichtet. Nun mag es möglich sein, daß beim Wegfall eines vertragschließenden Teils ein anderer als Vertragspartner an dessen

BVerfGE 6, 309 (339):

Stelle tritt. Wie ausgeführt, ist aber der Vertragspartner Deutsches Reich nicht weggefallen. Der Umstand, daß nach dem Grundgesetz die Schulgesetzgebung bei den Ländern liegt, hat nur innerstaatliche Bedeutung und macht die Länder nicht zu Vertragspartnern bezüglich der Schulbestimmungen des Reichskonkordats.

II.

Es ist geltend gemacht worden, daß die Schulbestimmungen des Reichskonkordats mit dem Grundgesetz deshalb in Widerspruch stünden, weil sie gegen den in Art. 4 GG festgelegten Grundsatz der Gewissensfreiheit verstießen. Die Bekenntnisschule des Reichskonkordats ist - jedenfalls nach Auffassung der Bundesregierung - eine Schule, in der die Kinder eines Bekenntnisses unterrichtet werden, in der Lehrkräfte desselben Bekenntnisses unterrichten und in der nicht nur der Religionsunterricht, sondern der gesamte Unterricht und die Erziehung dem Geiste dieses Bekenntnisses entsprechen. Schulen dieser Art sind nach dem Reichskonkordat - unter gewissen Voraussetzungen - auf Antrag der Erziehungsberechtigten zu errichten. Die Erfüllung eines entsprechenden Wunsches der Erziehungsberechtigten, der von der Glaubensüberzeugung und der religiösen Verantwortung für das Kind diktiert ist, widerspricht nicht dem Grundrecht der Gewissensfreiheit, um so weniger als das Unterrichtswesen nach den Grundsätzen des staatlichen Schulmonopols, der allgemeinen Schulpflicht und der Staatsschulbesuchspflicht gestaltet ist. Das kann freilich unter Umständen dazu führen, daß in einem Ort nur eine Volksschule besteht, während die Wünsche der Erziehungsberechtigten hinsichtlich der Art der Schule auseinandergehen (Gemeinschaftsschule, evangelische Bekenntnisschule, katholische Bekenntnisschule, Weltanschauungsschule) - Das bedeutet, daß die jeweiligen Minderheiten zur Vermeidung unzumutbarer Schulwege unter solchen Umständen auf die von ihnen gewünschte Schulart verzichten und ihr Kind in einer nicht ihren Wünschen entsprechenden Volksschule erziehen und unterrichten

BVerfGE 6, 309 (340):

lassen müssen. Hierin kann aber eine Beeinträchtigung der Gewissensfreiheit nicht erblickt werden. Es ist nicht möglich, allen Eltern eine ihren Wünschen entsprechende Schulart zur Verfügung zu stellen. Es ist unvermeidlich, daß Eltern unter Umständen genötigt sind, ihre Kinder einer Schule anzuvertrauen, die in ihrer weltanschaulichen Gestaltung den Wünschen der Eltern nicht entspricht. Es kann daher nicht gesagt werden, daß unter Berücksichtigung des staatlichen Schulzwangs und der tatsächlich gegebenen Beschränkung der Zahl verschiedenartiger weltanschaulicher Gestaltungen der Schule die Schulbestimmungen des Reichskonkordats in die Gewissensfreiheit unzulässig eingreifen.

Die völkerrechtliche Weitergeltung des Reichskonkordats hat zur Folge, daß die sich daraus ergebenden beiderseitigen Verpflichtungen von den Vertragsparteien zu erfüllen sind. Im Geltungsbereich des Grundgesetzes ist als Partner des Reichskonkordats die Bundesrepublik Deutschland - das sind verfassungsrechtlich der Bund und die Länder als ein Ganzes - anzusehen. Die Verpflichtungen aus den Schulbestimmungen dieses Konkordats können aber nach dem Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland nur von den Ländern erfüllt werden, da dem Bund die Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiete des Schulrechts fehlt. Die Entscheidung des gegenwärtigen Rechtsstreits hängt von der Frage ab, ob der Bund die Beachtung dieser Bestimmungen von den Ländern verlangen kann. Sie ist zu bejahen, wenn sich ergibt, daß die Länder dem Bund gegenüber verfassungsrechtlich verpflichtet sind, diese Bestimmungen bei der Gestaltung des Schulrechts einzuhalten.

Zunächst ist zu prüfen, ob das Grundgesetz hierüber eine ausdrückliche Vorschrift enthält. Die einzige Bestimmung des

BVerfGE 6, 309 (341):

Grundgesetzes, die die vom Deutschen Reich abgeschlossenen Verträge ausdrücklich erwähnt, ist Art. 123 Abs. 2 GG:

"...

(2) Die vom Deutschen Reich abgeschlossenen Staatsverträge, die sich auf Gegenstände beziehen, für die nach diesem Grundgesetze die Landesgesetzgebung zuständig ist, bleiben, wenn sie nach. allgemeinen Rechtsgrundsätzen gültig sind und fortgelten, unter Vorbehalt aller Rechte und Einwendungen der Beteiligten in Kraft, bis neue Staatsverträge durch die nach diesem Grundgesetze zuständigen Stellen abgeschlossen werden oder ihre Beendigung auf Grund der in ihnen enthaltenen Bestimmungen anderweitig erfolgt."

Die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung liegen hier vor. Wenn in dieser Vorschrift von "Staatsverträgen" die Rede ist, so sind darunter die völkerrechtlichen Verträge des Deutschen Reichs zu verstehen, ohne daß es darauf ankommt, ob sie mit auswärtigen Staaten abgeschlossen worden sind. Auch das Reichskonkordat ist ein Staatsvertrag im Sinne dieser Bestimmung. Das ergibt sich sowohl aus der Rechtsnatur der Konkordate wie aus der Entstehungsgeschichte des Art. 123 Abs. 2 GG (vgl. JöR nF Bd. 1, 1951 S. 841 f., 899 ff.). Für den Gegenstand der Schulbestimmungen des Reichskonkordats sind nunmehr die Länder zur Gesetzgebung zuständig (Art. 70 ff. GG).

Aus Art. 123 Abs. 2 GG läßt sich aber eine verfassungsrechtliche Pflicht der Länder dem Bund gegenüber, die Schulbestimmungen des Reichskonkordats zu beachten, nicht herleiten.

Diese Bestimmung trifft keine Entscheidung über den völkerrechtlichen Fortbestand der dort genannten Staatsverträge. Eine solche Entscheidung läge außerhalb des Wirkungsbereiches des Grundgesetzes als einer staatlichen Verfassung. Art. 123 Abs. 2 kann sich vielmehr nur mit dem Fortgelten des in innerstaatliches Recht transformierten Vertragsinhaltes befassen. Es handelt sich also um eine Rechtsanwendungsnorm, die bestimmt, welches Recht gelten soll.

Derartige Bestimmungen für das Fortgelten alten Rechts finden sich in jeder Verfassung und gehören sinngemäß in die

BVerfGE 6, 309 (342):

Schluß- und Übergangsbestimmungen. Auch die Weimarer Verfassung hat in Art. 178 Abs. 2 eine solche Bestimmung enthalten, die anordnete, daß die Gesetze und Verordnungen des Reichs - außer der Verfassung des Deutschen Reichs vom 16. April 1871 und dem Gesetz über die vorläufige Reichsgewalt vom 10. Februar 1919 - in Kraft bleiben sollten, soweit ihnen diese Verfassung nicht entgegenstand. Die Anordnung des Fortgeltens bzw. des Inkraftbleibens von altem, unter der Herrschaft einer anderen Verfassungsordnung gesetztem Recht in den Übergangsbestimmungen einer neuen Verfassung kann nur den Sinn haben, Zweifel darüber auszuschließen, ob altes Recht etwa deshalb keinen Bestand mehr haben soll, weil es unter einer anderen, nicht mehr geltenden Verfassungsordnung entstanden ist; solche Zweifel drängten sich nach 1945 in besonderem Maße auf. Darüber hinaus haben die Bestimmungen in Art. 123 Abs. 1 und 123 Abs. 2 keine rechtliche Bedeutung.

Nach Wortlaut und Sinngehalt bewirkt die Vorschrift des Art. 123 Abs. 2 GG nicht, daß der Landesgesetzgeber verfassungsrechtlich an die Schulbestimmungen des Reichskonkordats gebunden ist, also kein entgegenstehendes Recht setzen darf. Art. 123 Abs. 2 sagt für die Schulbestimmungen des Reichskonkordats vielmehr nur aus, daß sie, sofern sie beim Inkrafttreten des Grundgesetzes noch galten, in Kraft bleiben, obwohl sie einem Vertrag entstammen, der nicht von den nunmehr zur Verfügung über den Gegenstand ausschließlich befugten Ländern geschlossen worden ist.

Dieses Ergebnis rechtfertigt sich aus folgenden Erwägungen:

1. Art. 123 Abs. 2 GG regelt für die ihm unterliegenden Vorschriften nur deren Fortgeltung schlechthin, nicht ihre Fortgeltung als Bundesrecht. Das ergibt schon der Wortlaut der Bestimmung, der ausdrücklich die nunmehrige Zuständigkeit des Landesgesetzgebers voraussetzt. Es ergibt sich daneben aus dem systematischen Zusammenhang des Art. 123 Abs. 2 mit Art. 123 Abs. 1 GG und dem Verhältnis des gesamten Art. 123 GG zu den Art. 124, 125 GG. Während sich Art. 123 in beiden Absätzen

BVerfGE 6, 309 (343):

auf die Anordnung der Fortgeltung beschränkt, teilen die beiden folgenden Artikel das sonach fortgeltende Recht in Bundes- und Landesrecht auf. Schließlich lassen auch die Verhandlungen des Parlamentarischen Rats nirgends erkennen, man habe bei der Einführung des Art. 123 Abs. 2 GG eine Sonderregelung gegenüber Art. 124, 125 GG treffen wollen.

Das den Schulbestimmungen des Reichskonkordats entsprechende deutsche Recht kann nach Art. 70 ff., 124 f. GG nur Landesrecht geworden sein, da sein Gegenstand in den Bereich der ausschließlichen Gesetzgebung der Länder fällt.

Unter Hinweis auf die Bestimmungen des Art. 140 GG i.V.m. Art. 136 ff. der Weimarer Reichsverfassung wird allerdings die Meinung vertreten, daß das Reichskonkordat unter der Verfassung des Deutschen Reiches ein verfassungsrechtlich zulässiges und geeignetes Mittel gewesen sei, die Art. 136 ff. WRV, die das Staatskirchenrecht betrafen, zu ergänzen. Sein Inhalt sei mit der Transformation in innerdeutsches Recht als Ganzes Reichsrecht geworden. Da nach Art. 140 GG die staatskirchenrechtlichen Bestimmungen der Weimarer Reichsverfassung Bestandteil des Grundgesetzes seien, erfülle das Reichskonkordat heute noch dieselbe Funktion wie im Deutschen Reich. Seine Bestimmungen seien ein einheitliches Ganzes, das zwar vielleicht systematisch, nicht aber verfassungsrechtlich in seine einzelnen Bestandteile zerlegt werden und deshalb nicht heute teils als Bundes-, teils als Landes recht weitergelten könne. Vielmehr sei es heute in seinem vollen Umfange Bundesrecht geworden.

Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Es kann hier unerörtert bleiben, ob das Verhältnis von Kirche und Staat in der Weimarer Republik durch Art. 140 GG im ganzen übernommen worden ist, oder ob trotz der Übernahme der Bestimmungen der Art. 136 bis 139 und 141 WRV als Bestandteil des Grundgesetzes sich heute infolge der Neugestaltung des Verhältnisses von Kirche und Staat eine ganz andere staatskirchenrechtliche Lage darbietet. Ein erheblicher verfassungsrechtlicher Unterschied gegenüber dem früheren Verfassungsrecht des Deut

BVerfGE 6, 309 (344):

schen Reichs besteht darin, daß das Reich gemäß Art. 10 Nr. 1 WRV im Gesetzgebungswege Grundsätze für die Rechte und Pflichten der Religionsgesellschaften aufstellen und unter der Kompetenzordnung des Einheitsstaates sogar alles regeln konnte, wogegen das Grundgesetz dem Bund die Kompetenz zur Gesetzgebung auf diesem Gebiet versagt. Die Funktion des Reichskonkordats kann also heute nicht mehr dieselbe sein wie in der Zeit seines Zustandekommens.

Die Frage, welches rechtliche Schicksal der transformierte Konkordatsinhalt durch das Inkrafttreten des Grundgesetzes erfahren hat, ist hier nur in bezug auf die Schulbestimmungen zu beantworten. Diese Bestimmungen bilden ein geschlossenes und zusammenhängendes Sachgebiet, das nach der durch das Grundgesetz geschaffenen verfassungsmäßigen Ordnung ausschließlich auf die Länder bezogen ist. Sie sind daher nicht nur systematisch, sondern auch verfassungsrechtlich sehr klar von den übrigen Bestimmungen dieses Konkordats zu trennen, ohne daß von einer solchen Trennung eine Verwirrung zu besorgen wäre.

2. Aus der systematischen Stellung der Vorschrift des Art. 123 Abs. 2 GG, aus der Notwendigkeit, sie mit anderen Verfassungsbestimmungen in Einklang zu bringen, und aus ihrer Entstehungsgeschichte ergibt sich, daß sie nur das Fortgelten des einem völkerrechtlichen Vertrag entsprechenden Rechts anordnet, ohne den nunmehr zuständigen Gesetzgeber an der Änderung dieses Rechts zu hindern.

a) Bedeutsam ist die Stellung des Art. 123 Abs. 2 GG in der Nachbarschaft der Art. 123 Abs. 1, 124, 125 GG. Diese Bestimmungen, zu denen als Verfahrensvorschrift noch Art. 126 GG tritt, regeln nichts anderes als das Fortgelten des vom Grundgesetz angetroffenen Rechtsbestandes, ohne dem von der Anordnung der Fortgeltung betroffenen Recht eine andere Geltungskraft beizulegen als die, die jeweils dem Bundes- und Landesrecht zukommt. Daraus, daß Art. 123 Abs. 2 GG diesen Bestimmungen eingeordnet und nicht von ihnen abgesondert ist, muß geschlossen werden, daß auch er nur das Fortgelten des den Verträgen

BVerfGE 6, 309 (345):

entsprechenden Rechts anordnet und nicht darüber hinaus die Änderung des Vertragsrechts verbietet oder beschränkt.

Das wird noch deutlicher durch das besondere Verhältnis, in dem der Abs. 2 des Art. 123 GG zu dessen Abs. 1 steht, der anordnet, daß altes Recht fortgilt, soweit es dem Grundgesetz nicht widerspricht. Dieses Verhältnis erweist sich schon räumlich als sehr eng. Dem entspricht auch die inhaltliche Beziehung, in der die beiden Absätze zueinander stehen und die den Abs. 2 als einen besonderen Anwendungsfall der in Abs. 1 ausgesprochenen allgemeinen Regel erscheinen läßt. Art. 123 Abs. 2 GG hebt nur verdeutlichend einen an sich nach Tatbestand und Rechtsfolge schon der Regelung des Art. 123 Abs. 1 GG unterliegenden Fall hervor. Die Bestimmung räumt einen Zweifel aus, der sich hätte einstellen können, wenn das Grundgesetz sich mit der Bestimmung des Art. 123 Abs. 1 GG begnügt hätte. Die Fortgeltung des in innerstaatliches Recht transformierten Vertragsrechts wäre dann möglicherweise mit der Begründung in Frage gestellt worden, daß der Vertragsinhalt sich auf ein Gebiet bezieht, das heute zur ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit der Länder gehört. Die infolge des Auseinanderfallens von Vertragspartnerschaft und Gesetzgebungshoheit denkbare Unsicherheit ist durch die Vorschrift des Abs. 2 des Art. 123 GG ausgeräumt. Diese Regelung war notwendig, weil ihr Inhalt nach dem Zusammenbruch des Einheitsstaates und der darauf folgenden Neugestaltung der Verfassung keineswegs selbstverständlich ist. Für Reichsverträge, die sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, konnte eine solche Verdeutlichung unterbleiben. Sie unterliegen zweifelsfrei der allgemeinen Regel des Art. 123 Abs. 1 GG.

Wenn Art. 123 Abs. 2 bestimmt, daß die fraglichen Staatsverträge, "wenn sie nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen gültig sind und fortgelten", in Kraft bleiben, "bis neue Staatsverträge durch die nach diesem Grundgesetze zuständigen Stellen abgeschlossen werden oder ihre Beendigung auf Grund der in ihnen enthaltenen Bestimmungen anderweitig erfolgt", so kann dies

BVerfGE 6, 309 (346):

nur dahin verstanden werden, daß damit die völkerrechtliche Rechtsbeständigkeit der Verträge zur Voraussetzung des innerstaatlichen Fortgeltens des Vertrags rechts gemacht wird. Das Inkraftbleiben des transformierten Vertragsrechts wird zunächst davon abhängig gemacht, daß die Verträge völkerrechtlich bei Inkrafttreten des Grundgesetzes noch gegolten haben. Es wird aber auch angeordnet, daß dieses Recht jedenfalls dann nicht mehr in Kraft bleiben soll, wenn die Verträge völkerrechtlich ihr Ende gefunden haben. Damit ist die Abhängigkeit des den Staatsverträgen entsprechenden innerstaatlichen Rechts vom völkerrechtlichen Bestand der Verträge deutlich zum Ausdruck gebracht.

b) Die Annahme, Art. 123 Abs. 2 GG wolle über die Anordnung der Fortgeltung des Rechts hinaus den Landesgesetzgeber kraft Verfassungsrecht an das Vertragsrecht binden, stünde im Widerspruch zur sonstigen Gestaltung des Verhältnisses von Bund und Ländern durch das Grundgesetz.

Die vom Grundgesetz garantierte Freiheit der Länder im Bereich ihrer ausschließlichen Gesetzgebung würde nach dieser Annahme für alle die Gegenstände, für die vertragliche Regelungen bestehen, erheblich eingeschränkt. Dem Bund bliebe weitgehend die Entscheidung überlassen, ob die vertragliche Bindung und damit die dem Landesgesetzgeber auferlegte Beschränkung bestehen bleiben oder beseitigt werden solle. Soweit die völkerrechtliche Pflicht nur durch eine rechtsgestaltende Erklärung (z.B. Kündigung) des Vertragspartners beseitigt werden kann, wäre als Vertragspartner nur der Bund zur Beseitigung der völkerrechtlichen Bindung im Stande.

Dieses Bedenken wird gerade für die Schulbestimmungen des Reichskonkordats noch verstärkt, weil eine solche Bindung der Länder gegenüber dem Bunde auf diesem Gebiet einen erheblichen Einbruch in ihre Kulturhoheit zur Folge hätte. Das stünde im Widerspruch zum föderalistischen Aufbau der Bundesrepublik, in dem die Kulturhoheit, besonders aber die Hoheit auf

BVerfGE 6, 309 (347):

dem Gebiete des Schulwesens, das Kernstück der Eigenstaatlichkeit der Länder ist.

Diesen Gesichtspunkten kommt eine besondere Tragweite deshalb zu, weil Art. 123 selbst die Fortgeltung des transformierten Vertragsrechts nicht ohne Rücksicht auf die neue Rechtsordnung des Grundgesetzes angeordnet hat, sondern nur insoweit, als das bisherige Vertragsrecht dem Grundgesetz nicht widerspricht. Auch das Vertragsrecht ist durch Art. 123 Abs. 2 i. V. m. Art. 123 Abs. 1 GG dem Grundgesetz untergeordnet. Aus diesem allgemeinen Gedanken ist herzuleiten, daß auch die Vorschriften des Grundgesetzes über die Kompetenzverteilung zwischen dem Bund und den Ländern bei der Prüfung der Frage zu beachten sind, ob die Länder gegenüber dem Bunde verpflichtet sind, sich an den Inhalt der Verträge zu halten. Es kann daher nicht angenommen werden, die Vorschrift enthalte über die Anordnung der Fortgeltung bestehenden Rechts hinaus im Widerspruch zu Grundentscheidungen des Grundgesetzes über den Hoheitsbereich der Länder eine an die Länder gerichtete Norm, daß Vertragsrecht auch dann nicht abgeändert werden dürfe, wenn sich der Vertrag auf den ausschließlichen Gesetzgebungsbereich der Länder bezieht.

c) Die Entstehungsgeschichte des Art. 123 Abs. 2 GG bestätigt die Richtigkeit dieser Auslegung.

Der Problemkreis des rechtlichen Schicksals der Staatsverträge des Deutschen Reichs war im Parlamentarischen Rat bei der Prüfung der Frage erörtert worden, ob das unter der nationalsozialistischen Herrschaft abgeschlossene Reichskonkordat den neu zu verfassenden Staat noch binde (HA StenBer. S. 259 f.). Ein Teil der an den Beratungen des Parlamentarischen Rats beteiligten politischen Kräfte forderte die Aufnahme einer Bestimmung ins Grundgesetz, die das Inkraftbleiben der am 8. Mai 1945 bestehenden Verträge mit den Kirchen bis zum Abschluß entsprechender neuer Verträge durch die Länder anordnen sollte.

Ziffer 7 des Antrags (Drucks. Nr. 321 vom 29. November 1948) lautet:

BVerfGE 6, 309 (348):

"7. Die am 1. Januar 1945 bestehenden Verträge mit den Kirchen bleiben in Kraft, bis sie durch neue, von den Ländern abzuschließen de Vereinbarungen abgelöst sind."

Dieser Antrag zielte auf eine verfassungsmäßige Anerkennung des Reichskonkordats ab, ebenso die nach Ablehnung dieses Antrags beantragte Bestimmung folgenden Wortlauts:

"(1) Die Bestimmungen der Art. 137, 138 Abs. 2, 139 und 141 der Deutschen Verfassung vom 11. August 1919 werden aufrechterhalten.

(2) Die am 8. Mai 1945 bestehenden Verträge mit den Kirchen bleiben in Kraft, bis sie durch neue, von den Ländern abzuschließende Verträge ersetzt werden."

(Vgl. dazu im einzelnen HA StenBer. S. 255-261).

Der Hauptausschuß nahm Absatz 1 unverändert und Absatz 2 in folgender Fassung an:

"(2) Die am 8. Mai 1945 bestehenden Verträge zwischen den Ländern und den Kirchen bleiben in Kraft, bis sie durch neue, von den Ländern abzuschließende Verträge ersetzt werden."

(Vgl. HA StenBer. S. 260 f.).

In der 3. Lesung im Hauptausschuß fiel die Bestimmung über die Fortgeltung der Länderkonkordate weg (HA StenBer. S. 682). Man war der Auffassung, es könne nicht Sache des Bundes sein, über die Fortgeltung der Länder konkordate zu befinden. Die Frage der Weitergeltung des Reichskonkordats wurde in Abs. 2 des Art. 139 (endgültig Art. 123 Abs. 2) verwiesen. Die Fassung war nicht mehr auf das Reichskonkordat abgestellt, sondern allgemein auf die Staatsverträge des Deutschen Reichs. Sie wurde in den systematischen Zusammenhang der Vorschriften über das Fortgelten alten Rechts aufgenommen, während die abgelehnten Anträge die Frage im Zusammenhang mit der Rechtsstellung der Kirchen (nunmehr Art. 140 GG) regeln wollten. Außerdem wurden die bekannten Vorbehalte hinzugefügt, die in den abgelehnten Vorschlägen nicht enthalten waren (HA StenBer. S. 678 f.). Zur Begründung führte der Abgeordnete Dr. v. Brentano in der 9. Sitzung des Parlamentarischen Rats (StenBer. S. 190) zu

BVerfGE 6, 309 (349):

Art. 124 des Entwurfs, der dem jetzigen Art. 123 entspricht, aus:

"Zu Artikel 124 habe ich als Berichterstatter zu Abschnitt XI folgende Erklärung abzugeben:

Der Parlamentarische Rat konnte es nicht als im Rahmen seiner Zuständigkeit liegend erachten, zu der Frage der völkerrechtlichen und innerstaatlichen Weitergeltung der vom Deutschen Reich abgeschlossenen internationalen Verträge, so auch des Reichskonkordates von 1933 Stellung zu nehmen. Die Gültigkeit solcher Verträge ist, wie aus Artikel 124 hervorgeht, nach den allgemein gültigen Rechtsgrundsätzen zu beurteilen. In Artikel 124 wird darüber nicht entschieden."

Zwischen der im Parlamentarischen Rat als dem das Grundgesetz maßgeblich gestaltenden Organ herrschenden Auffassung, daß das Grundgesetz weder zur völkerrechtlichen noch zur innerstaatlichen Weitergeltung des Vertragsrechts Stellung nehmen könne, und dem Inhalt des Art. 123 Abs. 2 GG bestünde ein unauflöslicher Widerspruch, wenn die Bestimmung des Art. 123 Abs. 2 GG als Anordnung der Bindung des Landesgesetzgebers an das Vertragsrecht als innerstaatliches Recht verstanden würde. Dieser Widerspruch bestünde auch dann, wenn Art. 123 Abs. 2 GG nicht als eine unbedingte Anordnung der Bindung an das Vertragsrecht gedeutet würde, sondern als Anordnung der innerstaatlichen Verbindlichkeit des Vertrags rechts für den Fall der völkerrechtlichen Gültigkeit des Vertrags. Dagegen läßt sich die im Parlamentarischen Rat herrschende Auffassung widerspruchsfrei mit der Auslegung des Art. 123 Abs. 2 GG vereinbaren, nach der die Vorschrift nicht mehr bewirkt als die Feststellung, daß das vertragsgemäße innerstaatliche Recht nicht schon allein durch das Inkrafttreten der neuen Verfassungsordnung, insbesondere ihrer Zuständigkeitsordnung, außer Kraft tritt.

3. Nicht überzeugen kann die gegenteilige Meinung, wonach Art. 123 Abs. 2 GG nicht lediglich das Fortgelten des den völkerrechtlichen Verträgen entsprechenden innerstaatlichen Rechts anordnet, sondern den Vollzug bestehender völkerrechtlicher Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland durch die Län

BVerfGE 6, 309 (350):

der sichern will. Nach dieser Auffassung berührt die Bestimmung des Art. 123 Abs. 2 GG im Gegensatz zu Absatz 1 dieses Artikels nach Sinn und Zweck nur das Bund-Länderverhältnis und entzieht das Vertragsrecht des Reichs über Gegenstände der ausschließlichen Landesgesetzgebung solange der freien Verfügungsgewalt des Landesgesetzgebers, bis die den Bund bindenden Staatsverträge in völkerrechtsgemäßer Weise geändert oder aufgehoben sind. Daraus wird gefolgert, die Länder könnten solchen Verträgen widersprechendes Recht zwar innerstaatlich wirksam setzen; sie dürften es aber nicht, da sie dadurch eine verfassungsrechtliche Pflicht dem Bund gegenüber verletzten. Die Länder seien daher dem Bund gegenüber verpflichtet, vertragswidriges Recht wieder aufzuheben.

a) Schon der Wortlaut des Art. 123 Abs. 2 GG spricht gegen eine solche Auslegung. Wenn es in dieser Bestimmung heißt, die Staatsverträge... "bleiben in Kraft", so kann damit nur das Fortgelten von innerstaatlichem Recht gemeint sein, denn über das völkerrechtliche Inkraftbleiben von Staatsverträgen kann und will das Grundgesetz nichts bestimmen. Aus dem angeordneten Inkraftbleiben folgt aber noch nicht eine verfassungsrechtliche Bindung des Landesgesetzgebers. Das Grundgesetz hätte zwar eine solche Bindung anordnen können; es hat aber nur das Inkraftbleiben angeordnet und darüber hinaus nichts bestimmt.

b) Nach Art. 123 Abs. 2 GG bleiben Staatsverträge des Deutschen Reichs in Kraft, "wenn sie nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen gültig sind und fortgelten." Um festzustellen, daß nur solche Verträge in Kraft bleiben, die nach Völkerrecht gültig zustande gekommen sind und noch bestehen, bedurfte es keiner Norm, denn Verträge, die diese Voraussetzungen nicht erfüllten, können nicht gelten und daher auch nicht in Kraft bleiben. In Wahrheit hat in den Wortlaut des Art. 123 Abs. 2 der nicht beseitigte offene Zweifel des Grundgesetzgebers darüber Eingang gefunden, ob die Reichsverträge (vor allem das Reichskonkordat) rechtsgültig zustande gekommen und vom Grundgesetz als noch gültig angetroffen worden sind. Art. 123 Abs. 2 GG ist,

BVerfGE 6, 309 (351):

wie sich aus seiner Entstehungsgeschichte unschwer nachweisen läßt, gerade im Hinblick auf das Reichskonkordat geschaffen worden. Der Grundgesetzgeber hat seine Verbindlichkeit nicht anerkannt; er hat sie aber auch nicht abgelehnt. Vielmehr ist das Fortgelten des Reichskonkordats offengeblieben, weil seine Gültigkeit und seine Verbindlichkeit bezweifelt worden waren, und weil es den Beteiligten vorbehalten bleiben sollte, Rechte und Einwendungen gegen den Vertragsinhalt geltend zu machen. Dem Verfassungsgeber kann nicht unterstellt werden, er habe den Landesgesetzgeber an einen Vertrag binden wollen, dessen Geltung ihm selbst zweifelhaft war.

Demgegenüber überzeugt der Einwand nicht, Art. 123 Abs. 2 halte die Entscheidung über das Fortgelten des Reichskonkordats in dem Sinne offen, daß er Kriterien aufstelle, nach denen später, also vor allem durch das Bundesverfassungsgericht, entschieden werden solle, ob das Reichskonkordat noch in Kraft ist. Bei der Beurteilung dieser Vorschrift darf die Aufgabe des Gesetzgebers in seiner Verantwortung für den Bestand des Rechts nicht verkannt werden. Eine Verfassung kann sehr wohl die Frage des Fortgeltens von Recht aus einer früheren Verfassungsordnung in dem Sinne offenlassen, daß in Zweifels fällen die Gerichte nach bestimmten Kriterien entscheiden sollen. Sollte sich trotzdem eine bestehende Rechtsunsicherheit störend auf das Gesamtwohl auswirken, so wird es stets die Aufgabe des Gesetzgebers sein, im Wege der Rechtssetzung den Rechtsbestand zu klären und zu sichern. Eine verfassungsmäßige Bindung des - ausschließlich zuständigen - Landesgesetzgebers an Recht, dessen Gültigkeit dem Verfassungsgeber selbst zweifelhaft war, kann das Land in die Not der Gesetzgebung bringen. Diese kann auch bei Bestehen einer Verfassungsgerichtsbarkeit unbestimmt lange dauern, da völlig ungewiß ist, ob und wann das Verfassungsgericht angerufen wird, und da dieses nur in ganz bestimmten Verfahrensarten und nur unter bestimmten Prozeßvoraussetzungen zur Rechtsprechung berufen ist. Es wäre deshalb nicht abzusehen, wann und unter welchen Umständen eine Gerichts

BVerfGE 6, 309 (352):

entscheidung eine Klärung darüber herbeiführen kann, ob und in welchem Umfange der Gesetzgeber gebunden ist. Das Bestehen eines unbestimmt langen Zustandes der Unsicherheit und Ungeklärtheit über die Grenzen der Befugnisse des Gesetzgebers in der Rechtsetzung wäre mit rechtsstaatlichen Grundsätzen schwer zu vereinbaren.

Die Tatsache, daß das Bundesverfassungsgericht im vorliegenden Verfassungsstreit jetzt angerufen worden ist, kann diese Bedenken nicht zerstreuen.

c) Auch aus der in Art. 123 Abs. 2 getroffenen Anordnung, daß Verträge in Kraft bleiben, "bis neue Staatsverträge durch die nach diesem Grundgesetz zuständigen Stellen abgeschlossen werden oder ihre Beendigung auf Grund der in ihnen enthaltenen Bestimmungen anderweitig erfolgt", kann sich nicht ergeben, daß der Landesgesetzgeber gebunden sein solle. Wäre diese Auslegung nämlich richtig, dann könnten die Länder solchen Verträgen widersprechendes innerstaatliches Recht nicht setzen, ohne das ihnen gegenüber bestehende Recht des Bundes aus Art. 123 Abs. 2 GG zu verletzen. Der Bundesgesetzgeber könnte Recht auf diesem Gebiet ebenfalls nicht setzen, da ihm die Gesetzgebungsbefugnis hierüber nicht zusteht. Die Dispositionsbefugnis über diesen Rechtsbestand stünde nach dieser Auffassung formell der Bundesregierung zu, weil danach grundsätzlich nur sie allein durch verbindliche Erklärungen im Namen der Bundesrepublik Deutschland im Völkerrechtsverkehr darüber bestimmen könnte, ob am Vertragsinhalt festgehalten werden soll oder nicht. Dieses Ergebnis ist unhaltbar. Es würde dazu führen, daß das Regierungsorgan des Bundes allein über Landesrecht bestimmen könnte. Damit würde nicht nur die Kompetenzverteilung zwischen dem Bund und den Ländern verletzt, sondern es würde auch darüber hinaus die Gesetzgebungsbefugnis eines Gesetzgebungsorgans des Landes zugunsten der Regierung des Bundes verkürzt.

d) Die Annahme, daß der Landesgesetzgeber durch Art. 123 Abs. 2 an die Schulbestimmungen des Reichskonkordats verfassungsrechtlich gebunden sei, bis ein neues Konkordat zwischen

BVerfGE 6, 309 (353):

dem Land und dem Heiligen Stuhl abgeschlossen werde, würde auf unbestimmte Dauer eine Grundentscheidung des Grundgesetzes, nämlich die Garantie der ausschließlichen Landeszuständigkeit auf dem Gebiete des Schulwesens, gegenstandslos machen. Dagegen läßt sich nicht einwenden, dies gelte ja nur für eine Übergangszeit, nämlich bis zum Abschluß neuer Länderkonkordate. Das Herbeiführen neuer konkordatärer Absprachen durch die Länder auf dem Gebiete des Schulrechts würde davon abhängen, ob die bisherigen Partner des Reichskonkordats freiwillig ihre Rechtspositionen aufgeben wollen. Abgesehen davon läßt sich der Fall denken, daß ein Land auf dem Gebiete des Schulrechts konkordatär nicht gebunden sein möchte; es könnte sich dann überhaupt nicht vom Reichskonkordat lösen. So betrachtet wäre also die Regelung des Art. 123 Abs. 2 nur scheinbar. eine Ausnahmeregelung für eine Übergangszeit; in Wirklichkeit wäre sie für den Sachbereich des Schulrechts eine dauernde verfassungsmäßige Bindung des Landesgesetzgebers an den heute bestehenden konkordatären Zustand. Die Alternative, daß die Beendigung der Staatsverträge auf Grund der in ihnen enthaltenen Bestimmungen anderweitig erfolgt, ist für das Reichskonkordat deshalb ohne praktische Bedeutung, weil es weder auf begrenzte Zeit abgeschlossen ist noch eine Kündigungsmöglichkeit vorsieht.

II.

Wie weit allgemein die Pflicht der Länder dem Bund gegenüber reicht, die die Bundesrepublik Deutschland völkerrechtlich bindenden Verträge zu beachten, braucht hier nicht untersucht zu werden. Denn jedenfalls läßt sich aus der durch das Grundgesetz geschaffenen verfassungsmäßigen Ordnung eine dem Bund gegenüber bestehende Pflicht der Länder, die Schulbestimmungen des Reichskonkordats in ihrer Gesetzgebung einzuhalten, nicht herleiten. Der Annahme einer solchen Pflicht stehen Grundentscheidungen des Grundgesetzes, die das Verhältnis von Bund

BVerfGE 6, 309 (354):

und Ländern gerade im vorliegenden Sachzusammenhang gestalten, entgegen. Diese Grundentscheidungen sind in Art. 7, 30, 70 ff. GG getroffen. Sie erklären - im Gegensatz zur Weimarer Verfassung - die Länder zum ausschließlichen Träger der Kulturhoheit, die für den Bereich der bekenntnismäßigen Gestaltung des Schulwesens nur durch die Bestimmungen der Art. 7, 141 GG begrenzt ist. Es handelt sich dabei um ein wesentliches Element des bundesstaatlichen Aufbaus der Bundesrepublik Deutschland.

1. Auszugehen ist davon, daß im Bereich der ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit der Länder diese allein befugt sind, das Recht zu gestalten. In Art. 30, 70 ff. GG kommt dieser Grundsatz mit großer Deutlichkeit zum Ausdruck. Die gesetzgeberische Freiheit der Länder in diesem Bereich ist nur durch die aus dem Bundesverfassungsrecht sich ergebenden Pflichten eingeschränkt, da sonstiges Bundesrecht im Bereich der ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit der Länder nicht erlassen werden kann.

Es ist also als ein wesentliches Prinzip des Bundesverfassungsrechts anzusehen, daß die Länder in ihrem Gesetzgebungsbereich keiner anderen Bindung unterliegen als der an das Grundgesetz. Dieser Grundsatz gilt auch für die Gesetzgebung der Länder in bezug auf das Recht, das nach Art. 123 Abs. 1 und 2 GG fortgilt.

Das Grundgesetz weist das Schulrecht ausschließlich dem Hoheitsbereich der Länder zu. Das Schulrecht ist im Zuständigkeitskatalog der Art. 71 ff. GG nicht aufgeführt. Der Bund hat also für diesen Gegenstand - im Gegensatz zur Verfassungsordnung der Weimarer Republik, die auf dem Gebiete des Schulwesens gemäß Art. 10 Nr. 2 WRV dem Reich das Recht zur Grundsatzgesetzgebung zuerkannte - keine Gesetzgebungsbefugnis (Art. 70 ff. GG) und keine Verwaltungshoheit (Art. 30 GG).

Die verfassungsrechtliche Bindung der Länder an die Schulbestimmungen des Reichskonkordats stünde daher in offensichtlichem Widerspruch zur Befugnis der Länder, das Schulrecht innerhalb der sachlichen Schranken des Grundgesetzes frei zu gestalten.

BVerfGE 6, 309 (355):

2. Das Grundgesetz enthält für die bekenntnismäßige Gestaltung des Schulwesens eine besondere sachliche Entscheidung, die der verfassungsrechtlichen Bindung der Länder an die Schulbestimmungen des Reichskonkordats entgegensteht. Ausgehend von der Gestaltungsfreiheit der Länder legt das Grundgesetz in Art. 7, 141 diejenigen Schranken fest, an welche die Landesgesetzgebung gerade auf diesem Gebiete gebunden sein soll. Diese Regelung weicht wesentlich vom sogenannten Schulkompromiß der Weimarer Verfassung (Art. 146 WRV) ab. Sie deckt sich nicht mit den Schulbestimmungen des Reichskonkordats. Vielmehr enthält sie für die öffentliche Bekenntnisschule keine, für den Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach nur eine sachlich und territorial beschränkte Garantie (Art. 7 Abs. 3 Satz 1 141 GG).

Art. 7 GG enthält Bestimmungen über die staatliche Schulaufsicht, über den Religionsunterricht, der an öffentlichen Schulen (mit Ausnahme der bekenntnisfreien Schulen) ordentliches Lehrfach ist, und über das Recht der Eltern, die Teilnahme der Kinder am Religionsunterricht anzuordnen. Die Bestimmung regelt ferner die Gewährleistung der Privatschulen und die Voraussetzungen ihrer Genehmigung.

Art. 7 GG enthält Einrichtungsgarantien, Grundrechtsnormen und Auslegungsregeln für den Bereich des Schulrechts. Seine Bedeutung geht also über die eines Grundrechts hinaus. Er stellt Grundsätze für die bekenntnismäßige Gestaltung des Schulwesens auf. In dieser Bestimmung ist die Berücksichtigung des Willens der Erziehungsberechtigten bei der religiösen und weltanschaulichen Gestaltung der öffentlichen Schulen nicht sichergestellt. Dieser Wille findet nach Art. 7 Abs. 4 und 5 Berücksichtigung nur bei der Zulassung privater Bekenntnisschulen (auch Volksschulen). Die Bestimmungen über die Privatschulen stellen also nicht die Rechtslage der Weimarer Zeit wieder her. Sie gehen darüber hinaus, indem sie die Institution der Privatschule ausdrücklich garantieren. Den Schulbestimmungen des Reichskonkordats wird also nicht bei der Gestaltung der öffentlichen

BVerfGE 6, 309 (356):

Schule, sondern nur bei der Gewährleistung der Privatschule Rechnung getragen.

Das Grundgesetz beschränkt sich auf die Regelung des Art. 7, wie die Materialien zum Grundgesetz deutlich machen, weil die das Grundgesetz gestaltenden politischen Kräfte eine weitergehende Bindung des Landesgesetzgebers für die bekenntnismäßige Gestaltung des Schulwesens überwiegend ablehnten. In den Vorberatungen zu Art. 7 GG wurden wiederholt Anträge gestellt, die eine grundgesetzliche Sicherung der Bekenntnisschule und des Religionsunterrichts entsprechend Art. 21, 23 des Reichskonkordats erstrebten (vgl. JöR a.a.O. S. 101 ff.). Sie drangen hinsichtlich der öffentlichen Bekenntnisschule nicht durch, hinsichtlich des Religionsunterrichts nicht für die "bekenntnisfreien Schulen" (Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG). Schließlich wurde hinsichtlich des Religionsunterrichts sogar noch eine Ausnahme zugunsten derjenigen Länder beschlossen, in denen am 1. Januar 1949 eine von Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG - also auch von Art. 21 des Reichskonkordats - abweichende Regelung bestand (Art. 141 GG). Dabei wurde sowohl zu Art. 7 GG wie auch zu Art. 141 GG wiederholt darauf hingewiesen, die Länder dürften in ihrer Zuständigkeit, die schulpolitischen Fragen zu regeln, nicht geschmälert werden (vgl. Abg. Dr. Heuß und Dr. Menzel in der 29. Sitzung des Grundsatzausschusses; Abg. Dr. Heuß in der 21. Sitzung des Hauptausschusses [StenBer. S. 247]; Abg. Schönfelder ebenda S. 252; Abg. Zimmermann ebenda S. 252 f.; Abg. Schönfelder in der 43. Sitzung des Hauptausschusses [StenBer. S. 555]; Abg. Ehlers ebenda S. 557; Abg. v. Mangoldt in der 9. Sitzung des Parlamentarischen Rats [StenBer. S. 177]; Abg. Dr. Menzel in der 10. Sitzung des Parlamentarischen Rats [Sten Ber. S. 205]).

So betrachtet ist der Art. 7 in der Tat dahin aufzufassen, daß er die verfassungsrechtlichen Beschränkungen des Landesgesetzgebers jedenfalls hinsichtlich der bekenntnismäßigen Gestaltung des Schulwesens vollständig enthält. Art. 7 setzt auf diesem Gebiet das Maximum der Schranken, die den Ländern unter

BVerfGE 6, 309 (357):

Berücksichtigung der einmaligen konkreten Situation bei der Schaffung des Grundgesetzes und der in ihm zum Ausdruck kommenden Verstärkung des föderalistischen Prinzips politisch und rechtlich zugemutet werden konnten.

Dagegen ist vorgebracht worden, der Umstand, daß Art. 7 GG hinter den Bestimmungen der Art. 21 bis 24 des Reichskonkordats zurückbleibe, befreie die Länder nicht von einer ihnen dem Bund gegenüber obliegenden Verpflichtung, die weitergehenden Schulbestimmungen des Reichskonkordats zu beachten. Diese Ansicht trifft nicht zu. Sie würde zum Gegenteil dessen führen, was die Mehrheit des Parlamentarischen Rats wollte: nämlich zur Bindung des Landesgesetzgebers statt zu seiner Freiheit.

3. Die Bedeutung des Art. 7 GG in dem hier zu erörternden Zusammenhang kann nur richtig verstanden werden vor dem Hintergrund der vom Grundgesetz angetroffenen Gesamtsituation auf dem Gebiete des Schulrechts.

Von 1933 bis 1945 waren die Schulbestimmungen des Reichskonkordats nicht vollzogen und vielfach verletzt worden.

Nach dem Zusammenbruch der Reichsgewalt im Jahre i 945 vollzog sich der staatliche Aufbau Deutschlands mit Hilfe der Länder. Sie waren es, in denen sich das staatliche Leben neu konstituierte, zu einer Zeit, in der der deutsche Gesamtstaat noch nicht wieder handlungsfähig war. Dieser Sachlage entsprach es, daß die Länder während dieser Zeit früheres Reichsrecht abändern konnten. Daher hat auch das Grundgesetz Abänderungen früheren Reichsrechts durch die Länder in dieser Zeit ausdrücklich anerkannt (Art. 125 Nr. 2 GG).

Vielfach wichen die Länder, bei deren staatlichem Aufbau die Schulfrage ein besonderes Gewicht hatte und Gegenstand lebhafter Auseinandersetzungen war, von den Schulbestimmungen des Reichskonkordats ab. So sahen die Verfassungen mehrerer Länder die christliche Gemeinschaftsschule als einzige Schulform vor (Art. 28 Abs. 1 der Verfassung des Landes Baden vom 22. Mai 1947, Art. 32 Abs. 1 der Landesverfassung der Freien

BVerfGE 6, 309 (358):

Hansestadt Bremen vom 21. Oktober 1947, Art. 37 Abs. 3 der Verfassung für Württemberg-Baden vom 28. November 1946). Das Land Bremen schloß entgegen Art. 21 des Reichskonkordats sogar den Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach aus (Art. 32 der Landesverfassung usw.). Hamburg führte auf der Grundlage des § 35 des Gesetzes betreffend das Unterrichtswesen vom 11. November 1870 (Hamb. Gesetzsammlung I S. 117) seine Schulen ausschließlich als Gemeinschaftsschulen. Seine Schulbehörde widersprach gegenüber dem Parlamentarischen Rat ausdrücklich der Einführung der Konfessionsschule (s. Abg. Schönfelder in der 43. Sitzung des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rats [StenBer. S. 555 f.]).

Hessen legte in Art. 56, 156 seiner Verfassung vom 11. Dezember 1946 Grundsätze nieder, die eine institutionelle Garantie der Gemeinschaftsschule enthalten (Art. 56 Abs. 2), im übrigen den Gesetzgeber aber nur durch die Auflage beschränken, Vorkehrungen dagegen zu treffen, "daß in der Schule die religiösen und weltanschaulichen Grundsätze verletzt werden, nach denen die Erziehungsberechtigten ihre Kinder erzogen haben wollen" (Art. 56 Abs. 7).

Die Länder Bayern, Rheinland-Pfalz und Württemberg-Hohenzollern ordneten in ihrer Verfassung die bekenntnismäßige Gestaltung des Schulwesens in einer Weise, die sich mit den Grundsätzen des Reichskonkordats vereinbaren läßt (Art. 135 f. der Verfassung des Freistaates Bayern vom 2. Dezember 1946, Art. 29 f., 34 der Verfassung für Rheinland-Pfalz vom 18. Mai 1947, Art. 114 der Verfassung von Württemberg-Hohenzollern vom 20. Mai 1947).

Nach der schulrechtlichen Gesamtsituation mußte der Grundgesetzgeber also davon ausgehen, daß das neu geschaffene Schulrecht eines erheblichen Teiles des Geltungsbereiches des Grundgesetzes den Schulbestimmungen des Reichskonkordats widersprach. Darauf, wie diese Vorgänge vom Standpunkt des Völkerrechts aus zu beurteilen sind, kann es hier nicht ankommen. Jedenfalls fand der Parlamentarische Rat diesen, durch die Dy

BVerfGE 6, 309 (359):

namik der Verhältnisse geschaffenen faktischen Zustand vor, dem auch rechtliche Relevanz zukommt.

Diese Rechtslage und im sachlichen Zusammenhang damit der Umstand, daß die neue verfassungsmäßige Ordnung das Schulrecht der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder überläßt, hätten es notwendig gemacht, daß das Grundgesetz es ausdrücklich anordnete, wenn den Ländern die Erfüllung der Schulbestimmungen des Reichskonkordats zur Pflicht gemacht werden sollte. Angesichts der uneinheitlichen Rechtslage auf dem Gebiete des Schulwesens in den Ländern und seiner eigenen Entscheidungen zu diesem Sachgebiet (Art. 7, 141) durfte das Grundgesetz, wollte es auch die Einhaltung der Schulbestimmungen des Reichskonkordats durch die Länder sichern, sich darüber nicht verschweigen. Es durfte sich auch nicht damit begnügen, allgemein nur die Fortgeltung des den Staatsverträgen des Deutschen Reichs entsprechenden innerstaatlichen Rechts anzuordnen. Mit dieser Anordnung war, wie oben dargelegt, weder das widersprechende Landesrecht beseitigt noch der Landesgesetzgeber an das fortgeltende Recht gebunden.

4. Besonders deutlich wird das gefundene Ergebnis durch Art. 141 GG. Diese Vorschrift stellt die Länder, in denen am 1. Januar 1949 der Religionsunterricht nicht ordentliches Lehrfach war, in Widerspruch zu der Bestimmung des Art. 21 des Reichskonkordats von der auch in Art. 7 GG normierten Verpflichtung frei, den Religionsunterricht in allen öffentlichen Schulen mit Ausnahme der bekenntnisfreien Schulen als ordentliches Lehrfach aufrechtzuerhalten. Es kann nicht angenommen werden, daß die Verfassung, wenn sie den Ländern die Einhaltung der Schulbestimmungen des Reichskonkordats hätte zur Pflicht machen wollen, selbst davon eine Ausnahme bewilligt hätte. Zudem geschieht die Freistellung von einer verfassungsrechtlichen Verpflichtung, die sich mit einer konkordatären Pflicht inhaltlich teilweise deckt, durch eine positive Bestimmung des Grundgesetzes, wohingegen eine Pflicht zur Beachtung der Schulbestimmungen des Reichskonkordats sich jedenfalls aus der ge

BVerfGE 6, 309 (360):

schriebenen Verfassung nicht ergibt. Es ist daher unzulässig, anzunehmen, das Grundgesetz habe im Gegensatz zu seinen eigenen positiven Bestimmungen den Ländern eine solche Pflicht zwar nicht ausdrücklich, aber stillschweigend auferlegt.

5. Um die verfassungsrechtliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland richtig zu verstehen, muß man sich vergegenwärtigen, daß es sich bei der durch das Grundgesetz vorgenommenen Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern nicht um die Aufteilung einer bis zur Schaffung des Bundesstaates unbeschränkt ausgeübten Einheitsstaatsgewalt gehandelt hat. Die Vorgänge der Jahre 1945 bis 1949 bedeuteten nicht nur einen Wechsel der Staatsform. Sie sind nicht mit der Umwandlung eines unangefochten bestehenden Einheitsstaates in einen Bundesstaat zu vergleichen. Der deutschen Staatsgewalt in Bund und Ländern wurde vielmehr in einem grundlegenden Neuaufbau an Stelle der 1945 gänzlich zusammengebrochenen und völlig beseitigten staatlichen Organisation eine neue Ordnung und Form gegeben (vgl. BVerfGE 3, 58 [85 ff., 115 f.]). Daß sich dieser Neuaufbau unter zeitlicher Priorität der Entwicklung der Staatlichkeit der Länder vor der Bildung der deutschen Gesamtstaatsorganisation vollzog, stellte den Grundgesetzgeber in zweifacher Hinsicht vor vollendete Tatsachen. Einerseits hatte sich das Recht in den Ländern weithin selbständig entwickelt, und zwar - wie auch der vorliegende Fall zeigt - in einem Maße, daß diese besondere Rechtsentwicklung vom Grundgesetz nicht ignoriert werden konnte. Das kommt besonders in Art. 125 Nr. 2 GG zum Ausdruck. Andererseits konnten die Kompetenzen der Länder schon wegen des ihnen damals eigenen politischen Gewichts nicht beliebig beschnitten werden. Das Grundgesetz bedurfte auch der Annahme durch die Volksvertretungen in zwei Dritteln der deutschen Länder (Art. 144 Abs. 1 GG). Unter diesen verfassungspolitischen Voraussetzungen konnte die Bundesverfassung die Einhaltung der von der Reichsgewalt eingegangenen Verpflichtungen durch die Länder nicht so umfassend gewährleisten, wie sie das mit Rücksicht auf die Bindung der Bundes

BVerfGE 6, 309 (361):

republik nach außen vielleicht hätte tun können, wenn sie die Aufteilung einer ungestört ausgeübten Einheitsstaatsgewalt auf Bund und Länder zum Gegenstand gehabt hätte.

Bei der Auslegung des Grundgesetzes muß von der inneren Harmonie des Verfassungswerks ausgegangen werden, das dem deutschen Staat an Stelle einer einheitsstaatlichen Diktatur eine neue föderalistische und demokratische Ordnung gab. Mit den Grundentscheidungen dieses Verfassungswerks, zu denen auch die Zuweisung der Hoheit auf dem Schulgebiet an die Länder gehört, ist die Annahme unvereinbar, daß die Länder dem Bund gegenüber verpflichtet seien, die Schulbestimmungen des Reichskonkordats einzuhalten.

III.

Zu den dem Grundgesetz immanenten Verfassungsnormen, die das Verhältnis von Bund und Ländern regeln, gehört der Verfassungsgrundsatz der Bundestreue. Er kann nur aus der Zusammenschau mit allen anderen Verfassungsnormen, die dieses Verhältnis regeln, richtig verstanden werden.

Die Länder haben ebenso wie der Bund die verfassungsrechtliche Pflicht, dem Wesen des sie verbindenden verfassungsrechtlichen "Bündnisses" entsprechend zusammenzuwirken und zu seiner Festigung und zur Wahrung der wohlverstandenen Belange des Bundes und der Glieder beizutragen (BVerfGE 1, 299 [315]; s. auch BVerfGE 1, 117 [131]; 3, 52 [57]). Daraus ergibt sich auch eine Beschränkung des Landesgesetzgebers. Bleiben die Auswirkungen einer gesetzlichen Regelung nicht auf den Raum des Landes begrenzt, so muß der Landesgesetzgeber Rücksicht auf die Interessen des Bundes und der übrigen Länder nehmen. Hat ein Landesgesetzgeber unter Verletzung dieser Pflicht zur Rücksichtnahme seine Freiheit offenbar mißbraucht, so ist sein Verhalten verfassungswidrig (BVerfGE 4, 115 [140]).

Daraus ist herzuleiten, daß im Bundesstaat auch nichts geschehen darf, was das Ganze oder eines der Glieder schädigt. Daher erfordert die Bundestreue die Rücksichtnahme jedes Gliedes

BVerfGE 6, 309 (362):

auf Interessen- und Spannungslagen, die im Bund auftreten, insbesondere auf die nach außen gerichteten Interessen des Bundes. Daraus wird man folgern müssen, daß insbesondere auf dem Gebiete der auswärtigen Beziehungen, in denen der Bund die Kompetenzvermutung für sich hat, die Treuepflicht der Länder dem Bund gegenüber besonders ernst zu nehmen ist.

Eine Pflicht der Länder zur Beachtung der Schulbestimmungen des Reichskonkordats dem Bund gegenüber ergibt sich jedoch aus dem Grundsatz der Bundestreue nicht:

1. Die Entscheidung des Grundgesetzes, wonach die Länder in der bekenntnismäßigen Gestaltung des Schulwesens verfassungsrechtlich nur durch Art. 7 GG beschränkt sind, schließt auf diesem Gebiet eine darüber hinausgehende Pflicht der Länder dem Bund gegenüber aus,

2. Konkordate fallen nicht unter die Regelung der Art. 32 und 59 GG. Daraus ergibt sich, daß die Zuständigkeit zum Abschluß von Konkordaten sich nach der innerstaatlichen Gesetzgebungskompetenz richtet. Die Länder können also im Bereich ihrer ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit ihre konkordatären Beziehungen ohne Ingerenz des Bundes gestalten. Aus dieser Rechtslage folgt, daß auch bei Pflichten aus dem Reichskonkordat auf Gebieten, die innerstaatlich in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder fallen, der Bund keine verfassungsrechtliche Möglichkeit hat, seine Interessen gegenüber den Ländern durchzusetzen. Es muß dem Einvernehmen von Bund und Ländern auf dem Boden der Gleichordnung überlassen bleiben, im Falle einer Spannungslage zwischen Bundes- und Landesinteressen einen tragbaren Ausgleich zu schaffen.

IV.

1. Dem gefundenen Ergebnis kann nicht entgegengehalten werden, es sei mit der in Art. 25 GG zum Ausdruck gebrachten Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes nicht zu vereinbaren. Eine solche Auffassung würde verkennen, daß das Grund

BVerfGE 6, 309 (363):

gesetz in seiner Völkerrechtsfreundlichkeit nicht so weit geht, die Einhaltung bestehender völkerrechtlicher Verträge durch eine Bindung des Gesetzgebers an das ihnen entsprechende Recht zu sichern. Weder zugunsten von Verträgen, deren Gegenstand der Bundesgesetzgebung unterliegt, noch zugunsten von Landesverträgen, deren Gegenstand nach dem Grundgesetz der Landesgesetzgebung unterliegt, erachtet das Grundgesetz eine verfassungsrechtliche Bindung der Gesetzgebung an das Vertragsrecht für erforderlich. Das Grundgesetz überläßt die Erfüllung der bestehenden völkerrechtlichen Vertragspflichten der Verantwortung des zuständigen Gesetzgebers. Art. 25 GG räumt nur den "allgemeinen Regeln des Völkerrechts" den Charakter innerstaatlichen Rechts und den Vorrang vor den Gesetzen ein. Diese Bestimmung bewirkt, daß diese Regeln ohne ein Transformationsgesetz, also unmittelbar, Eingang in die deutsche Rechtsordnung finden und dem deutschen innerstaatlichen Recht - nicht dem Verfassungsrecht - im Range vorgehen. Diese Rechtssätze brechen insoweit jede Norm aus deutscher Rechtsquelle, die hinter ihnen zurückbleibt oder ihnen widerspricht. Besondere vertragliche Vereinbarungen, auch wenn sie objektives Recht setzen, genießen diese Vorrangstellung nicht. Der Gesetzgeber hat also die Verfügungsmacht über den Rechtsbestand auch dort, wo eine vertragliche Bindung besteht, sofern sie nicht allgemeine Völkerrechtssätze zum Gegenstand hat.

2. Es ist geltend gemacht worden, die verfassungsmäßige Pflicht der Länder, die Schulbestimmungen des Reichskonkordats einzuhalten, ergebe sich schon daraus, daß sie Teile des vertraglich gebundenen Deutschen Reichs sind, mit dem die Bundesrepublik Deutschland identisch ist. Damit ist eine solche Bundespflicht der Länder jedoch nicht zu begründen.

Die rechtliche Beurteilung der mit der Durchführung des Reichskonkordats verbundenen Fragen muß allerdings davon ausgehen, daß das rechtsgültig abgeschlossene Reichskonkordat das Deutsche Reich als staatliche Einheit verpflichtet. Das Deutsche Reich ist als Völkerrechtssubjekt nicht untergegangen. Es

BVerfGE 6, 309 (364):

hat aber nach dem 8. Mai 1945 seine staatliche Organisation eingebüßt. Im Geltungsbereich des Grundgesetzes wird die staatliche Einheit durch die Bundesrepublik Deutschland als Bundesstaat verwirklicht, deren Glieder der Bund und die Länder sind. Auf diese staatliche Einheit sind heute noch die Rechte und Pflichten aus dem Reichskonkordat bezogen.

Im vorliegenden Verfahren geht es aber nicht darum, ob und in welchem Umfange die Erfüllung der völkerrechtlichen Pflichten der Bundesrepublik Deutschland gegenüber dem Heiligen Stuhl den Ländern als Gliedern des Ganzen aufgegeben ist. Der Antragsteller macht hier geltend, daß er durch das Schulgesetz des Landes Niedersachsen, weil es die Schulbestimmungen des Konkordats nicht beachte, in seinen ihm nach dem Grundgesetz gegenüber dem Lande Niedersachsen zustehenden Rechten verletzt sei. Nur mit dieser Behauptung kann er gehört werden, weil die geltend gemachte Verletzung der Rechte des Bundes die Voraussetzung für die Zulässigkeit des Verfahrens ist (§§ 64 Abs. 1, 69 BVerfGG). Daher kommt es in diesem Zusammenhang nur darauf an, ob den Ländern eine solche Pflicht dem Bund gegenüber obliegt, ob sie also eine verfassungsrechtliche Pflicht ist, auf deren Erfüllung der Bund bestehen kann.

Die Antwort auf die aufgeworfene Frage kann nur aus dem Gesamtgehalt der verfassungsmäßigen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland gegeben werden. Sie ergibt sich nicht aus der Vorstellung, daß mit dem Erlaß des Grundgesetzes die mit dem Deutschen Reich identische Bundesrepublik Deutschland Vertragspartner und damit allein aus dem Reichskonkordat völkerrechtlich verpflichtet ist. Denn daraus folgt nicht notwendig, daß die Länder nunmehr als Glieder des Ganzen dem Ganzen gegenüber nach Verfassungsrecht verpflichtet seien, die Schulbestimmungen dieses Konkordats einzuhalten. Eine solche Auffassung zieht aus der Identität der Bundesrepublik Deutschland mit dem Deutschen Reich unzulässige verfassungsrechtliche Folgen. Soweit es sich um völkerrechtliche Vertragspflichten handelt, kann ein vom Einheitsstaat zum Bundesstaat umgestalteter Staat

BVerfGE 6, 309 (365):

seine Glieder entweder an seine eigenen Pflichten binden oder ihnen für die Erfüllung dieser Pflichten die entsprechenden Machtbefugnisse überlassen und diejenige Freiheit zugestehen, die ihm auch selbst nach Verfassungsrecht zukommt. Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß beide Lösungen staatsrechtlich zulässig sind, da insoweit der Verfassungsgeber frei ist. Wenn man das in Zweifel ziehen wollte, müßte man einen den Verfassungsgeber bindenden Rechtssatz des Inhalts nachweisen, daß er, wenn er nach einem Zusammenbruch des Staatswesens eine neue Verfassung schafft, dafür zu sorgen hätte, daß völkerrechtliche Verpflichtungen, die der Einheitsstaat übernommen hatte, nunmehr von dem neu verfaßten Bundesstaat erfüllt werden könnten. Ob der Verfassungsgeber durch die eine oder andere Lösung bestehende vertragliche Verpflichtungen verletzt oder gefährdet, ist eine andere Frage, die jedoch die Geltung der Verfassung nicht berührt.

Das Grundgesetz hat sich, wie schon dargestellt worden ist, dahin entschieden, daß es dem Bund auf dem Gebiete des Schulrechts die Zuständigkeit zu Gesetzgebung und Verwaltung versagte und dieses Sachgebiet den Ländern als ausschließliche Aufgabe zuwies. Damit hat es sich nicht etwa von den Schulbestimmungen des Reichskonkordats losgesagt, sondern es den Ländern überlassen, in eigener Verantwortung und freier Entscheidung darüber zu befinden, wie sie in Anbetracht der völkerrechtlichen Bindung der Bundesrepublik Deutschland an das Reichskonkordat ihr Schulrecht gestalten wollen. Es hat außerdem darauf verzichtet, dem Bund die Befugnis zuzugestehen, in die Willensbildung der Länder bei der Erfüllung dieser Aufgabe kraft Verfassungsrechts einzugreifen.

3. In der Völkerrechtslehre wird die Meinung vertreten, ein Bundesstaat könne sich seinem völkerrechtlichen Vertragspartner gegenüber nicht darauf berufen, daß ihm seine Verfassung keine Handhabe gebe, gegen seine Gliedstaaten vorzugehen, die ihm die Erfüllung seiner völkerrechtlichen Pflichten unmöglich machen. Nach herrschender Lehre ist ein Bundesstaat in einem

BVerfGE 6, 309 (366):

solchen Falle völkerrechtlich verpflichtet, sich die entsprechenden verfassungsrechtlichen Mittel zu verschaffen, um alle übernommenen Pflichten erfüllen zu können.

Diese völkerrechtliche Lehre kann auf den vorliegenden Fall keine unmittelbare Anwendung finden. Sie hat in erster Linie den Fall im Auge, daß ein Bundesstaat kompetenzgemäß völkerrechtliche Pflichten vertraglich übernommen hat, die er jedoch nach seinem innerstaatlichen Recht nicht erfüllen kann. So liegt der Fall des Reichskonkordats jedoch nicht. Dieser völkerrechtliche Vertrag ist zwar vom Deutschen Reich kompetenzgemäß abgeschlossen worden. Die Verpflichtungen daraus sind von der Bundesrepublik Deutschland nicht übernommen, sondern ihr überkommen, weil sie völkerrechtlich infolge ihrer Identität mit dem Deutschen Reich für seine Staatsverträge einstehen muß. Das Grundgesetz hat dem Bund keine Mittel zur Verfügung gestellt, die ihn befähigen, die Schulbestimmungen des Reichskonkordats entweder selbst zu erfüllen oder ihre Erfüllung sicherzustellen.

Wenn aber die genannte völkerrechtliche Erkenntnis auf die Pflichten der Bundesrepublik Deutschland im Hinblick auf das Reichskonkordat Anwendung finden könnte, dann würde sich daraus nur eine Vermutung dafür ergeben, daß das Grundgesetz die größtmögliche Sicherung der Vertragserfüllung erreichen wollte. Diese Vermutung kann aber dort nicht gelten, wo - wie hier - feststeht, daß der Grundgesetzgeber sich nicht bereit fand, den Bund mit den entsprechenden Machtmitteln auszustatten, die Erfüllung der Schulbestimmungen des Reichskonkordats zu sichern. Rechtliche Folgen aus einem den Bundesstaat verpflichtenden völkerrechtlichen Vertrag entstehen für die Gliedstaaten ausschließlich nach Maßgabe des Verfassungsrechts. Dieses innerstaatliche Verhältnis kann nicht nach Völkerrecht beurteilt werden, sondern wird ausschließlich durch die bundesstaatliche Rechtsordnung geregelt.

Es braucht nicht untersucht zu werden, ob die Bundesrepublik Deutschland für ein konkordatswidriges Verhalten eines Landes dem Heiligen Stuhl gegenüber haftet. Auch die völkerrechtliche Haftung des Bundes könnte an der verfassungsrechtlichen Lage dem Lande gegenüber nichts ändern.

Der Antrag der Bundesregierung ist unbegründet. Wenn das niedersächsische Schulgesetz gegen die Schulbestimmungen des Reichskonkordats verstoßen sollte, wäre der Bund in seinen Rechten gegenüber dem Land nicht verletzt. Damit erübrigt sich eine Nachprüfung der sachlichen Vereinbarkeit des niedersächsischen Schulgesetzes mit den Bestimmungen des Reichskonkordats. Der Antrag der Bundesregierung mußte daher abgewiesen werden.

BVerfG, 11.05.1955 - 1 BvO 1/54

Redaktion — Thu, 22 Mar 2012 09:30:38 +0000

Daten

Fall:

Landesgesetze über die Verwaltungsgerichtsbarkeit

Fundstellen:

BVerfGE 4, 178; BayVBl 1955, 121; BB 1955, 458; DÖV 1955, 378; DVBl 1956, 748; JZ 1955, 420; MDR 1955, 401; NJW 1955, 94; VerwRspr 8, 11

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

11.05.1955

Aktenzeichen:

1 BvO 1/54

Entscheidungstyp:

Beschluss

Instanzen:

VGH Baden-Württemberg - 4 S 363/53

1. Recht im Sinne des Art. 125 Nr. 1 GG ist die gesamte Regelung eines bestimmten Sachgebietes, einer begrifflich selbständigen, in sich abgeschlossenen Rechtsmaterie.
2. Für die einheitliche Geltung innerhalb einer Besatzungszone kommt es bei den nach 1945 erlassenen Rechtsvorschriften nicht auf die Identität der Rechtsquelle an, sondern auf die inhaltliche Übereinstimmung. Dabei können sachliche Abweichungen, die durch die von Land zu Land bestehenden Unterschiede in Behördenorganisation und -zuständigkeiten bedingt sind, im allgemeinen außer Betracht bleiben.
3. Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG steht einer landesrechtlichen Regelung nicht entgegen, die das "negative Entscheidungsmonopol" des Landesverfassungsgerichts auf vorkonstitutionelles Landesrecht erstreckt.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 4, 178

Paginierung:

BVerfGE 4, 178 (178):

1. Recht im Sinne des Art. 125 Nr. 1 GG ist die gesamte Regelung eines bestimmten Sachgebietes, einer begrifflich selbständigen, in sich abgeschlossenen Rechtsmaterie.

2. Für die einheitliche Geltung innerhalb einer Besatzungszone kommt es bei den nach 1945 erlassenen Rechtsvorschriften nicht

BVerfGE 4, 178 (179):

auf die Identität der Rechtsquelle an, sondern auf die inhaltliche Übereinstimmung. Dabei können sachliche Abweichungen, die durch die von Land zu Land bestehenden Unterschiede in Behördenorganisation und -zuständigkeiten bedingt sind, im allgemeinen außer Betracht bleiben.

3. Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG steht einer landesrechtlichen Regelung nicht entgegen, die das "negative Entscheidungsmonopol" des Landesverfassungsgerichts auf vorkonstitutionelles Landesrecht erstreckt.

Beschluß

des Ersten Senats vom 11. Mai 1955

-- 1 BvO 1/54 --

in dem Verfahren wegen verfassungsrechtlicher Prüfung, 1. ob § 50 des württembergisch-badischen Gesetzes Nr. 110 über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 16. Oktober 1946 -- RegBl. S. 221 -- als Bundesrecht fortgilt, 2. ob Art. 88 der Verfassung des Landes Baden-Württemberg vom 11. November 153 -- GBl. S. 173 -- den Art. 100 Abs. 1 GG verletzt, -- Vorlage des Verwaltungsgerichtshofes Stuttgart (4 S. 363/53) --.

Entscheidungsformel:

1. Das württembergisch-badische Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 16. Oktober 1946 (RegBl. S. 221) gilt nicht als Bundesrecht fort.

2. Art. 88 der Verfassung des Landes Baden-Württemberg vom 11. November 1953 (GBl. S. 173) verletzt nicht das Grundgesetz, soweit er die Zuständigkeit des Staatsgerichtshofes nach Art. 68 Abs. 1 Nr. 3 der Verfassung auf das vor Inkrafttreten der Verfassung geltende Landesrecht erstreckt.

Gründe:

A. -- I.

Der Studienrat Dr. B. in Freiburg hat mit Klageschrift vom 17. Dezember 1953 eine Beschwerdeentscheidung des Kultusministeriums Baden-Württemberg, mit welcher seine Einstufung in eine höhere Besoldungsgruppe abgelehnt worden war, vor dem Verwaltungsgerichtshof in Stuttgart angefochten. In diesem Ver

BVerfGE 4, 178 (180):

fahren sind im Hinblick auf Art. 67 Abs. 3 der Verfassung des Landes Baden-Württemberg vom 11. November 1953 (LV) Zweifel über die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs entstanden.

Der Verwaltungsgerichtshof selbst vertrat bei der Erörterung der Frage mit den Prozeßparteien die Auffassung, daß Art. 67 Abs. 3 LV ("Gegen Entscheidungen der Verwaltungsgerichte im ersten Rechtszug ist ein Rechtsmittel zulässig") die Zweistufigkeit der Verwaltungsrechtspflege im Lande Baden-Württemberg unmittelbar hergestellt habe. Die durch § 50 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 16. Oktober 1946 (RegBl. S. 221 -- VGG) für das Gebiet des ehemaligen Landes Württemberg-Baden begründete Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs für die Anfechtung ministerieller Verwaltungsakte in erster und einziger Instanz sei daher nur noch gegeben, wenn § 50 VGG nach Art. 125 GG Bundesrecht geworden sei und damit auch der Landesverfassung vorgehe. Von der Beantwortung dieser Frage hänge das weitere Verfahren ab, weil der Rechtsstreit, falls § 50 VGG nicht als Bundesrecht fortgelte, an das nachgeordnete Verwaltungsgericht zu verweisen sei.

Da die Prozeßparteien sich dieser Rechtsauffassung nicht anschlossen, hat der Verwaltungsgerichtshof auf Grund des Art. 126 GG, des § 86 Abs. 2 und des § 80 BVerfGG über das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber beantragt, ob § 50 VGG nach Art. 125 Nr. 1 GG als Bundesrecht fortgilt.

Das vorlegende Gericht ist der Auffassung, daß § 50 VGG nach Art. 125 Nr. 1 GG Bundesrecht geworden sei. Einheitliche Geltung innerhalb einer Besatzungszone sei gegeben, weil die inhaltlich übereinstimmenden Gesetze über die Verwaltungsgerichtsbarkeit von 1946/1947 in den Ländern der amerikanischen Besatzungszone trotz einiger Änderungen, die das hessische Gesetz durch das Gesetz vom 30. Juni 1949 erfahren hat, bis zu dem für die Anwendung des Art. 125 GG maßgebenden Zeitpunkt 7. September 1949 -- in ihren wesentlichen Teilen unverändert

BVerfGE 4, 178 (181):

fortbestanden hätten. Daß gerade § 50 VGG im Lande Hessen nicht mehr gegolten habe, stehe nicht entgegen, weil bei Anwendung des Art. 125 GG nicht nur die übereinstimmenden Teile, sondern auch die übrigen Bestimmungen eines Gesetzes als Bundesrecht anzusehen seien.

II.

Der Antrag ist dem Bundestag, dem Bundesrat, der Bundesregierung, den Regierungen der Länder sowie dem Anfechtungskläger und dem Vertreter des öffentlichen Interesses zugestellt worden. Die Landesregierung von Baden-Württemberg, der Vertreter des öffentlichen Interesses und die Bundesregierung (Bundesminister des Innern) haben sich mit im wesentlichen übereinstimmender Begründung dahin geäußert, daß § 50 VGG nicht Bundesrecht geworden sei.

Die Landesregierung von Baden-Württemberg ist dem Verfahren beigetreten, hat aber auf mündliche Verhandlung verzichtet.

B. -- I.

Der Antrag ist nach § 86 Abs. 2 BVerfGG zulässig. In den Gründen des Vorlagebeschlusses wird ausgeführt, daß die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs in erster Instanz nur gegeben sei, wenn § 50 VGG als Bundesrecht fortgelte. Das ist dann richtig, wenn die Auffassung des vorlegenden Gerichts von der Bedeutung des Art. 67 Abs. 3 LV zutrifft. Von dieser Auffassung hat das Bundesverfassungsgericht auszugehen, da sie nicht offensichtlich unhaltbar ist (BVerfGE 2, 181 [190]). Über die Frage der Weitergeltung des § 50 VGG bestehen zwischen dem vorlegenden Gericht und den Prozeßparteien Meinungsverschiedenheiten, die im Verfahren erheblich sind, weil das vorlegende Gericht den Rechtsstreit unter Umständen an ein Verwaltungsgericht verweisen muß, wenn § 50 VGG nicht als Bundesrecht fortgilt.

Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen (BVerfGE 2, 213 [217]).

BVerfGE 4, 178 (182):

II.

§ 50 VGG gilt nicht als Bundesrecht fort. Nach Art. 125 Nr. 1 GG wird "Recht, das Gegenstände der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes betrifft", für seinen Geltungsbereich Bundesrecht, "soweit es innerhalb einer oder mehrerer Besatzungszonen einheitlich gilt".

1. In den Jahren 1946 und 1947 sind von den Ländern der amerikanischen Besatzungszone nach gemeinsamen Beratungen die folgenden Gesetze über die Verwaltungsgerichtsbarkeit in fast gleicher Fassung erlassen worden:

das bayerische Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 25. September 1946 (GVBl. S. 281); das württemberg-badische Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 16. Oktober 1946 (RegBl. S. 221); das hessische Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 31. Oktober 1946 (GVBl. S. 194); das bremische Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 5. August 1947 (GBl. S. 171).

Die Gesetze gliedern sich in Vorschriften über die Organisation der Verwaltungsrechtspflege, die Besetzung der Gerichte und die rechtliche Stellung der Richter (Erster Abschnitt), über die Zuständigkeit (Zweiter Abschnitt), das Verfahren im allgemeinen (Dritter Abschnitt), Anfechtungssachen (Vierter Abschnitt), und Parteistreitigkeiten (Fünfter Abschnitt), die zulässigen Rechtsmittel (Sechster Abschnitt) und die Verfahrenskosten (Siebenter Abschnitt). Der Achte Abschnitt enthält Schluß- und Übergangsbestimmungen.

§ 50 des württemberg-badischen Gesetzes, das für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof in Stuttgart weiterhin gilt, hat folgenden Wortlaut:

"(1) Erläßt ein Minister den Verwaltungsakt oder im Falle des § 48 den Beschwerdebescheid, so ist die Anfechtungsklage beim Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Durch Verordnung kann das gleiche auch für Verwaltungsakte oder Beschwerdebescheide anderer Behörden bestimmt werden.

(2) Der Verwaltungsgerichtshof entscheidet im ersten und letzten Rechtszug. Die für das Verwaltungsgericht geltenden Vorschriften

BVerfGE 4, 178 (183):

dieses Abschnittes sind auf den Verwaltungsgerichtshof sinngemäß anzuwenden."

In Bayern, Hessen und Bremen galt dieselbe Vorschrift in fast gleicher Fassung.

Das hessische Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 31. Oktober 1946 wurde durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 30. Juni 1949 (GVBl. S. 79) an mehreren Stellen geändert, während die übrigen Länder der amerikanischen Besatzungszone bis zum 7. September 1949 -- dem Zeitpunkt des erstmaligen Zusammentritts des Bundestages -- Änderungsgesetze nicht erlassen haben.

2. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren gehört nach allgemein herrschender und richtiger Auffassung zur konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes nach Art. 74 Nr. 1 GG (vgl. Herrfahrdt in Bonner Kommentar, Anm. II Ziff. 2 zu Art. 74 GG, v. Mangoldt in "Das Bonner Grundgesetz" Anm. 2 zu Art. 74 GG).

3. Zweck des Art. 125 Nr. 1 GG ist es, einer weiteren Rechtszersplitterung auf solchen Gebieten, für die eine bundeseinheitliche Regelung jedenfalls grundsätzlich in Betracht kommen kann, vorzubeugen und eine in größeren Gebieten innerhalb des Geltungsbereichs des Grundgesetzes bereits bestehende Übereinstimmung in der Regelung einer solchen Materie für die Wiederherstellung der Rechtseinheit auszunutzen. Der Begriff "Recht" in Art. 125 Nr. 1 GG kann daher nicht jede einzelne Bestimmung meinen, weil dann auf vielen Rechtsgebieten ein unübersichtliches Nebeneinander von bundes- und landesgesetzlichen Vorschriften entstehen, die Rechtszersplitterung also eher noch zunehmen würde. Ebensowenig aber ist "Recht" schlechthin gleichbedeutend mit "Gesetz". Eine dem Zweck des Art. 125 Nr. 1 GG und den praktischen Bedürfnissen Rechnung tragende Auslegung muß vielmehr zu dem Ergebnis führen, daß jeweils nur die gesamte Regelung eines bestimmten Sachgebietes, also einer "begrifflich selbständigen, in sich abgeschlossenen Rechtsmaterie" (Holtkotten in Bonner Kommentar, Anm. II Ziff. 1 zu Art. 125 GG) den

BVerfGE 4, 178 (184):

Rang von Bundesrecht erhalten soll. So ist der Fall denkbar, daß ein Gesetz teils als Bundes-, teils als Landesrecht fortgilt; es muß im Einzelfall ermittelt werden, was als eine selbständige und in sich abgeschlossene Rechtsmaterie anzusehen ist (vgl. BVerfGE 4, 74 [84]). 4. Das so bestimmte "Recht" wird Bundesrecht, "soweit es innerhalb einer oder mehrerer Besatzungszonen einheitlich" gilt. Das Wort "soweit" bedeutet hier nicht nur so viel wie "wenn", sondern bezieht sich auch auf den Umfang der sachlichen Übereinstimmung. Nach den Ausführungen unter 3. muß aber der zufolge inhaltlicher Übereinstimmung fortgeltende Teil immer als eine "selbständige Rechtsmaterie" anzusehen sein.

Das Erfordernis der einheitlichen Geltung wird von der herrschenden Meinung hinsichtlich der nach 1945 erlassenen Rechtsvorschriften mit Recht dahin ausgelegt, daß es nicht auf die Identität der Rechtsquelle ankomme, sondern inhaltliche Übereinstimmung genüge. Damit ist nicht vollständige Übereinstimmung im Wortlaut gemeint. Auch sachliche Abweichungen, die durch die von Land zu Land bestehenden Unterschiede in Behördenorganisation und -zuständigkeit bedingt sind, können im allgemeinen außer Betracht bleiben, zumal da der Bundesgesetzgeber auch sonst solche Fragen den Ländern zu eigener Regelung durch Ausführungsvorschriften zu überlassen pflegt. Im übrigen muß aber völlige inhaltliche Übereinstimmung bestehen. Ließe man allgemein "unerhebliche" Abweichungen zu, so würde man ein Kriterium einführen, das bei der praktischen Anwendung immer neue Zweifel hervorrufen müßte. Bestehen also -- abgesehen von den erwähnten Ausnahmefällen -- Unterschiede in der sachlichen Regelung, so greift Art. 125 Nr. 1 GG nicht ein.

5. Das Erfordernis der einheitlichen Geltung ist auf den Zeitpunkt zu beziehen, an dem der Bundestag zum ersten Male zusammengetreten ist, also den 7. September 1949 (BVerfGE 2, 136 [139]; 4, 74 [83]).

6. Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt, daß § 50 VGG nicht Bundesrecht geworden ist.

BVerfGE 4, 178 (185):

Die Gesetze über die Verwaltungsgerichtsbarkeit regeln das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten der Länder zusammenfassend und erschöpfend. Das ist ein in sich abgeschlossenes, klar umgrenztes Rechtsgebiet, aus dem man nicht einzelne Teile herauslösen und als besondere Rechtsmaterien behandeln kann.

Es kommt also darauf an, ob die Verwaltungsgerichtsgesetze im ganzen am 7. September 1949 in der amerikanischen Zone den gleichen Inhalt gehabt haben. Dies ist zu verneinen. Während bei Gesetzen materiellrechtlichen Inhalts Abweichungen in Verfahrensbestimmungen unter Umständen nicht hindern, einheitliche Geltung anzunehmen, können in einem Gesetz, das gerade die Einführung eines einheitlichen Verfahrens für verwaltungsrechtliche Streitigkeiten bezweckt, solche Abweichungen nur dann unbeachtet bleiben, wenn sie sich zwangsläufig aus grundsätzlichen Unterschieden in der staatsrechtlichen Struktur der einzelnen Länder ergeben.

Die Änderungen, die das hessische Gesetz vom 30. Juni 1949 am hessischen Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vorgenommen hat, gehen jedoch darüber hinaus. Zunächst ist gerade die Vorschrift des § 50 für Hessen aufgehoben worden. Diese Neuregelung der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit für die Erhebung einer Anfechtungsklage gegen ministerielle Verwaltungsakte beruht nicht auf Besonderheiten des Staats- und Verwaltungsaufbaus in Hessen; sie hat ihren Grund in allgemeinen rechtspolitischen Erwägungen (vgl. die Ausführungen des Staatssekretärs Dr. Brill in der 55. Sitzung der ersten Wahlperiode des Hessischen Landtages vom 9. März 1949 -- StenBer. S. 1985 ff. -).

Das hessische Änderungsgesetz hat aber außerdem für die Anfechtung bestimmter Verfügungen der Preisbehörde -- im Gegensatz zu der grundsätzlichen Regelung in § 22 VGG -- die Zuständigkeit der Amtsgerichte begründet; es hat ferner besondere Ausschüsse für die Entscheidung über Einsprüche gegen Verfügungen unterer Verwaltungsbehörden geschaffen. Es hat die Möglichkeit der Zurückweisung einer Berufung durch den Verwaltungsgerichtshof in vereinfachter Form erweitert, die Erhebung einer

BVerfGE 4, 178 (186):

Widerklage in der Berufungsinstanz ausgeschlossen und schließlich für bestimmte Fälle die Beschwerde gegen Anordnungen des Gerichts über die Aussetzung der Vollziehung abgeschafft. Damit sind wesentliche Teile der vorher größtenteils übereinstimmenden Verfahrensordnung geändert worden, so daß von einer einheitlichen Geltung des VGG innerhalb einer Besatzungszone in dem in Art. 125 Nr. 1 GG gemeinten Sinne nicht mehr gesprochen werden kann.

7. Die Entscheidung über den Antrag zu Ziff. 1 kann in Anwendung der §§ 88, 82 Abs. 1 und 78 Satz 2 BVerfGG unbedenklich auf das ganze VGG ausgedehnt werden. Dies empfiehlt sich vor allem deshalb, weil für die weitere gesetzgeberische Arbeit sowohl im Lande Baden-Württemberg -- Angleichung des Verfahrensrechtes innerhalb der früheren Länder Baden, Württemberg-Baden und Württemberg-Hohenzollern -- als auch in den übrigen Ländern der amerikanischen Besatzungszone Klarheit über die Rechtslage erwünscht ist.

C. -- I.

Der Verwaltungsgerichtshof hat für den Fall, daß § 50 VGG nicht als Bundesrecht fortgilt, auf Grund des Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG und des § 80 BVerfGG eine Entscheidung darüber beantragt, ob Art. 88 LV insoweit das Grundgesetz verletze, als er die Prüfungszuständigkeit des Staatsgerichtshofes auf das sogenannte vorkonstitutionelle Recht erstreckt.

Art. 88 LV hat folgenden Wortlaut:

"Landesrecht im Sinne der Art. 68 Abs. 1 Nr. 2 und 3 und 76 ist auch das vor Inkrafttreten dieser Verfassung geltende Recht."

Art. 68 LV lautet, soweit er hier in Betracht kommt:

"(1) Es wird ein Staatsgerichtshof gebildet. Er entscheidet ... 3. ... über die Vereinbarkeit eines Landesgesetzes mit dieser Verfassung, nachdem ein Gericht das Verfahren gemäß Art. 100 Abs. I des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland ausgesetzt hat, ..."

BVerfGE 4, 178 (187):

Der Verwaltungsgerichtshof ist der Auffassung, daß er, wenn § 50 VGG als Landesrecht fortgelte, nach Art. 88 LV in Verbindung mit Art. 68 Abs. 1 Nr. 3 LV die Entscheidung des Staatsgerichtshofes für Baden-Württemberg über die Vereinbarkeit des § 50 VGG mit Art. 67 Abs. 3 LV einholen müsse. Diese in der Landesverfassung begründete Vorlagepflicht laufe aber Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG zuwider, der nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Februar 1953 (BVerfGE 2, 124) -- im Gegensatz zu Art. 88 LV -- das sogenannte vorkonstitutionelle Recht nicht umfasse. Der Verwaltungsgerichtshof erblickt in dieser Erweiterung der Zuständigkeit des Staatsgerichtshofes auf dem Gebiete der Normenkontrolle eine Einschränkung des im Grundgesetz garantierten unmittelbaren Prüfungsrechtes der Gerichte.

Die Landesregierung von Baden-Württemberg, der Vertreter des öffentlichen Interesses und die Bundesregierung (Bundesminister des Innern) sind der Auffassung, daß Art. 88 LV das Grundgesetz nicht verletze.

II.

Der Antrag ist zulässig.

Das vorlegende Gericht beantragt die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG, weil es der Auffassung ist, daß die Vorlagepflicht nach Art. 88 LV in Verbindung mit Art. 68 Abs. 1 Nr. 3 LV in ihrer Ausdehnung auf vorkonstitutionelle Rechtsnormen dem Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG widerspreche. Es wird also nach Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG eine Entscheidung wegen eines Verstoßes gegen Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG beantragt.

Der Antrag beruht auf der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs, daß Art. 67 Abs. 3 LV die Zweistufigkeit der Verwaltungsrechtspflege auch für jene Fälle, in denen der Verwaltungsgerichtshof bisher in erster und einziger Instanz zuständig war, unmittelbar hergestellt habe. Wenn § 50 VGG nicht als Bundesrecht fortgilt, muß der Verwaltungsgerichtshof nach seiner -- auch für die Beurteilung der Zulässigkeit des Antrags durch das Bundesverfassungsgericht maßgebenden -- Rechtsauffassung zu

BVerfGE 4, 178 (188):

der Schlußfolgerung gelangen, daß die Bestimmung mit Art. 67 Abs. 3 LV im Widerspruch stehe. Da das Gericht aber in diesem Falle den Rechtsstreit an das nachgeordnete Verwaltungsgericht verweisen müßte, hängt nunmehr die Entscheidung im Sinne des Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG von der Gültigkeit des § 50 VGG ab. Aber auch auf die Frage der Vereinbarkeit des Art. 88 LV mit Art. 100 Abs. 1 GG kommt es für diese Entscheidung an, weil je nach der Bejahung oder Verneinung der Vorlagepflicht der Verwaltungsgerichtshof selbst oder der Staatsgerichtshof über die Vereinbarkeit des § 50 VGG mit Art. 67 Abs. 3 LV zu entscheiden hat.

III.

Art. 88 LV verletzt nicht Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG.

Das Bundesverfassungsgericht hat das Wort "Gesetz" in Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG dahin ausgelegt, daß damit nur das Gesetz im formellen Sinne und nicht das vor Inkrafttreten des Grundgesetzes erlassene Gesetz zu verstehen ist (BVerfGE 1, 184; 2, 124). In der erstgenannten Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht bereits zu erkennen gegeben, daß es eine landesverfassungsrechtliche Bestimmung, die das Entscheidungsmonopol des Landesverfassungsgerichts darüber hinaus auch auf Rechtsverordnungen ausdehnt, nicht für unvereinbar mit Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG erachtet. Es hat daher die Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, der unter "Gesetz" im Sinne des Art. 92 der bayerischen Verfassung das Gesetz im materiellen Sinne versteht (VGHE n.F. Bd. 4 II S. 63 [69]), nicht beanstandet (BVerfGE 1, 184 [201]). Ebensowenig wird Art. 100 Abs. 1 Satz 1 verletzt, wenn eine Landesverfassung die Entscheidung über die Unvereinbarkeit "vorkonstitutionellen" Landesrechts mit der Landesverfassung dem Landesverfassungsgericht vorbehält. Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG will die Befugnis der Gerichte, Gesetze auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfen, verfassungskräftig und auch für die Länder bindend festlegen. Gleichzeitig sichert er ein Mindestmaß von Entscheidungskompetenz der Verfassungsgerichte in Bund und Ländern. Diese sollen hiernach

BVerfGE 4, 178 (189):

jedenfalls dann allein zur Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes zuständig sein, wenn es sich um ein formelles Gesetz handelt, das unter der Verfassung ergangen ist. Das bedeutet aber nicht, daß im übrigen die Befugnis der Gerichte, Gesetze wegen Verstoßes gegen höherrangige Normen nicht anzuwenden, vom Grundgesetz nach jeder Richtung garantiert wäre. In einem so betont föderativ gestalteten Staat wie der Bundesrepublik Deutschland stehen die Verfassungsräume des Bundes und der Länder grundsätzlich selbständig nebeneinander. Das Grundgesetz gibt für die Verfassungen der Länder nur wenige Normativbestimmungen. Im übrigen können die Länder ihr Verfassungsrecht und damit auch ihre Verfassungsgerichtsbarkeit nach eigenem Ermessen ordnen. Schon deshalb ist nicht anzunehmen, daß das Grundgesetz eine in einem Land getroffene Regelung der Landesverfassungsgerichtsbarkeit antasten will, wenn es dies nicht ausdrücklich ausspricht oder diese Regelung ihrer Struktur nach mit dem Grundgesetz unverträglich ist. Auch die Entstehungsgeschichte des Art. 100 Abs. 1 GG gibt dafür keinen Anhalt. Andererseits kann es gewichtige sachliche Gründe dafür geben, daß der Verfassungsgeber eines Landes das negative Entscheidungsmonopol des Landesverfassungsgerichts weiter ausdehnt, als es im Grundgesetz geschehen ist, so etwa wenn in einem neu gebildeten Lande die Gefahr verschiedenartiger Gesetzesauslegung in den einzelnen Landesteilen besonders groß ist.

Unter diesen Umständen gibt es keinen entscheidenden rechtlichen Grund dafür, daß das Grundgesetz mit der von ihm getroffenen Ordnung der Normenkontrolle auf Antrag der Gerichte diese Materie in jeder Hinsicht habe abschließend regeln wollen. Das Bundesverfassungsgericht befindet sich mit dieser Auffassung in Übereinstimmung mit dem Bayerischen Verfassungsgerichtshof, der seine Prüfungskompetenz nach Art. 92, 65 der bayerischen Verfassung auch für vorkonstitutionelles Landesrecht in Anspruch nimmt (Entscheidungen vom 6. November 1954 -- BayGVBl. S. 335 -- und vom 13. Januar 1955 -- GVBl. S. 34 -).

BVerfG, 28.04.1954 - 1 BvL 85/53

Redaktion — Wed, 21 Mar 2012 21:18:47 +0000

Daten

Fall:

Besatzungsrecht

Fundstellen:

BVerfGE 3, 368; DÖV 1954, 405; DVBl 1954, 497; JZ 1954, 395; NJW 1954, 873

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

28.04.1954

Aktenzeichen:

1 BvL 85/53

Entscheidungstyp:

Beschluss

Instanzen:

LG Düsseldorf, 26.01.1953 - 7 S 410/52

1. Ein Gericht darf nur dann gemäß Art. 126 GG, § 86 Abs. 2 BVerfGG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einholen, wenn es für die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits darauf ankommt, ob ein Gesetz auf Grund der Tatbestände der Art. 124, 125 GG als Bundesrecht fortgilt.
2. Im Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG, §§ 80 ff. BVerfGG kann die Frage, ob ein vorkonstitutionelles Gesetz nach Art. 124, 125 GG zu einem Bundesgesetz geworden ist, als Vorfrage geprüft werden.
3. Recht, das die Besatzungsmächte vor dem Zusammentritt des Bundestags erlassen haben, ist nicht nach Art. 123 bis 125 GG Bundesrecht geworden.
4. Die ausschließliche Entscheidungsbefugnis des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG erstreckt sich nicht auf die Feststellung der Unvereinbarkeit deutschen Rechts mit Besatzungsrecht.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 3, 368

Paginierung:

BVerfGE 3, 368 (368):

2. Im Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG, §§ 80 ff. BVerfGG kann die Frage, ob ein vorkonstitutionelles Gesetz nach Art. 124, 125 GG zu einem Bundesgesetz geworden ist, als Vorfrage geprüft werden.

3. Recht, das die Besatzungsmächte vor dem Zusammentritt des Bundestags erlassen haben, ist nicht nach Art. 123 bis 125 GG Bundesrecht geworden.

BVerfGE 3, 368 (369):

4. Die ausschließliche Entscheidungsbefugnis des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG erstreckt sich nicht auf die Feststellung der Unvereinbarkeit deutschen Rechts mit Besatzungsrecht.

Beschluß

des Ersten Senats vom 28. April 1954

-- 1 BvL 85/53 --

in dem Verfahren wegen verfassungsrechtlicher Prüfung des § 42 des Landeswohnungsgesetzes von Nordrhein-Westfalen vom 23. Januar 1950 (GVBl. NRW S. 25) auf Antrag des Landgerichts Düsseldorf.

Entscheidungsformel:

Der Antrag ist unzulässig.

Gründe:

1. Im Lande Nordrhein-Westfalen ist "zur Ordnung des Wohnungswesens, insbesondere zur Durchführung des Kontrollratsgesetzes Nr. 18" das Landeswohnungsgesetz vom 23. Januar 1950 (GVBl. S. 25) -- im folgenden: LWG -- ergangen; es trat an die Stelle der Durchführungsverordnung zum Wohnungsgesetz vom 23. Mai 1946 in der Fassung der Verordnung des Ministers für Wiederaufbau des Landes Nordrhein-Westfalen vom 17. Januar 1947 und anderer wohnungsrechtlicher Vorschriften.

§ 42 des Gesetzes lautet:

Umwandlung früherer Zuweisungen.

(1) Alle auf Grund des Reichsleistungsgesetzes oder anderer vor dem Inkrafttreten des Kontrollratsgesetzes Nr. 18 erlassener Bestimmungen vorgenommenen und noch gültigen Zuweisungen von Raum für Wohnzwecke werden hiermit zum Ende des beim Inkrafttreten des Gesetzes (§ 48) laufenden Kalendervierteljahres aufgehoben.

(2) Die unter Abs. 1 fallenden Räume gelten als erfaßt. Sie bleiben den eingewiesenen Personen auf Grund dieses Gesetzes weiter zugewiesen.

(3) Die nach Abs. 2 Beteiligten können innerhalb fünfzehn Tagen seit dem im Abs. 1 bestimmten Termin bei der örtlichen Woh

BVerfGE 3, 368 (370):

nungsbehörde die Festsetzung eines Zwangsmietvertrages beantragen, falls ein Nutzungsvertrag über die zugewiesenen Räume zwischen ihnen nicht zustande gekommen ist.

(4) Die vorstehenden Bestimmungen finden keine Anwendung auf Zuweisungen, die auf gesetzlichen Vorschriften des Kontrollrats oder der britischen Militärregierung beruhen.

2. Vor dem Landgericht Düsseldorf -- 7. Zivilkammer -- ist in der Berufungsinstanz der Räumungsrechtsstreit Fa. H. & Cie. GmbH gegen Frau Katharina R. (7 S. 410/52-23 C 225/52) anhängig. Ihm liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagte hat in einem Hause der Klägerin eine Wohnung inne, in die sie am 13. Oktober 1943 gemäß § 5 des Reichsleistungsgesetzes -- im folgenden: RLG -- eingewiesen wurde. In einem Vorprozeß hatte die Klägerin gemäß § 2 des Mieterschutzgesetzes Mietaufhebung und Räumung der Wohnung durch die Beklagte beantragt. Das Landgericht als Berufungsinstanz hatte die Klage abgewiesen, weil auf Grund der Einweisung nach § 5 RLG ein öffentlich-rechtliches Wohnverhältnis begründet sei und der Beklagten bis zur Aufhebung der Einweisungsverfügung durch die Verwaltungsbehörde ein öffentlicher Besitzschutz zustehe.

Nunmehr stützt die Klägerin ihr Räumungsbegehren auf § 985 BGB und § 42 LWG. Durch § 42 LWG sei die frühere Einweisung aufgehoben und damit auch der Besitzschutz der Beklagten entfallen. Zwischen den Parteien sei weder ein Zwangsmietvertrag noch ein privatrechtlicher Mietvertrag geschlossen. Das Amtsgericht gab der Klage mit gleicher Begründung statt.

In der Berufungsinstanz hält sich das Landgericht zur Entscheidung nur für befugt, wenn die Rechtsgültigkeit des § 42 Abs. 1 und 2 LWG geklärt sei. Wenn diese Bestimmungen nämlich unwirksam seien, so wäre der ursprüngliche Besitzschutz der Beklagten aus der Einweisung nach dem RLG erhalten geblieben; seien sie wirksam, so wäre mit der Aufhebung aller früheren Einweisungen nach dem RLG dieser Besitzschutz beseitigt worden.

Nach Ansicht des Landgerichts ist die kraft Gesetzes eintretende allgemeine Umwandlung von Einweisungen nach dem RLG

BVerfGE 3, 368 (371):

in Zuweisungen nach dem LWG mit dem Grundsatz individueller Erfassung und Zuweisung nach dem Wohnungsgesetz (Kontrollratsgesetz Nr. 18) -- im folgenden: KRG 18 -- unvereinbar; sie widerspreche dessen Art. VII, VIII und XII.

Das Landgericht hat das Verfahren durch Beschluß vom 26. Januar 1953 gemäß

a) Art. 126, 125 GG i.V. mit §§ 13 Ziff. 14 und 86 ff. BVerfGG und

b) Art. 100 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG i.V. mit §§ 13 Ziff. 11 und 80 ff. BVerfGG ausgesetzt und die Akten über das Oberlandesgericht Düsseldorf dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung der Fragen vorgelegt, 1. ob das KRG 18 subsidiäres deutsches Recht ist (zu a) und 2. ob bei Bejahung von 1) § 42 Abs. 2 LWG mit dem KRG 18 als subsidiärem Bundesrecht vereinbar ist (zu b). 3. Das Bundesverfassungsgericht hat gemäß §§ 88, 82, 77 BVerfGG dem Bundestag, dem Bundesrat, der Bundesregierung, sämtlichen Länderregierungen, dem Landtag des Landes Nordrhein-Westfalen sowie den Parteien des landgerichtlichen Verfahrens Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Von dieser Möglichkeit haben der Bundesminister der Justiz für die Bundesregierung und die Landesregierung Nordrhein-Westfalen sowie die Beklagte Gebrauch gemacht.

Der Bundesminister der Justiz äußert sich nur zur Frage der Zulässigkeit des Verfahrens. Er folgert aus dem Grundgedanken des Art. 100 Abs. 1 und Abs. 2 GG, daß ein Gericht, wenn es ein Bundes- oder Landesgesetz für unvereinbar mit Besatzungsrecht hält, berechtigt und verpflichtet sei, das Verfahren gemäß Art. 100 GG auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts herbeizuführen.

Besatzungsrecht stehe im Rang zwischen dem Grundgesetz und dem Völkerrecht. Beide Rechtsordnungen seien nach Art. 100 Abs. 1 und Abs. 2 GG Prüfungsmaßstab für die Gültigkeit deutscher Gesetze, das Völkerrecht allerdings nur hinsichtlich

BVerfGE 3, 368 (372):

seiner allgemeinen Regeln, die nach Art. 25 GG Bestandteil des Bundesrechts sind. Von etwaigen besatzungsrechtlichen Schranken abgesehen, sei also kein Grund ersichtlich, das Besatzungsrecht anders zu behandeln als Bundesrecht und Völkerrecht.

Jedes deutsche Gericht dürfe die Vereinbarkeit eines deutschen Gesetzes mit Besatzungsrecht prüfen und inzidenter bejahen. Sicher sei auch, daß kein deutsches Gericht ein deutsches Gesetz anwenden dürfe, wenn es mit Besatzungsrecht unvereinbar sei. Fraglich bleibe nur, von wem diese Unvereinbarkeit bindend festgestellt werden könne. Die Gründe, die dafür sprächen, die negative Entscheidungsbefugnis im Normenkontrollverfahren bei einem höchsten Gericht zu konzentrieren, gälten auch, wenn es sich um die Unvereinbarkeit einer deutschen Norm mit Besatzungsrecht handele. Es würde Rechtsunsicherheit und Rechtszersplitterung eintreten, wenn jedes untere Gericht in eigener Zuständigkeit die Ungültigkeit deutscher Rechtsnormen wegen Widerspruchs mit dem Besatzungsrecht feststellen könnte. Diese Entscheidung dürfe deshalb nur vom Bundesverfassungsgericht getroffen werden.

Besatzungsrecht, insbesondere das AHK-Gesetz Nr. 13, stehe einer solchen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht entgegen, denn es schließe die Prüfung der Übereinstimmung deutschen Rechts mit Besatzungsrecht nicht aus. Zur Auslegung des Besatzungsrechts seien die deutschen Gerichte befugt.

Der Bundesminister der Justiz sieht die Vorlage deshalb als zulässig an.

Die Landesregierung vertritt die Ansicht, das KRG 18 stelle kein subsidiäres deutsches Recht dar. Als unmittelbares Besatzungsrecht sei es der deutschen Dispositionsgewalt entzogen. Damit erübrige sich eine Stellungnahme zu der Frage, ob § 42 Abs. 2 LWG mit dem KRG 18 als subsidiärem deutschen Bundesrecht vereinbar sei.

Die Beklagte vertritt den Standpunkt, daß sich gegenüber der Rechtslage im Vorprozeß nichts geändert habe.

Das KRG 18 hat nach dem Gesetz Nr. A 31 AHK vom 14.

BVerfGE 3, 368 (373):

Mai 1953 (Amtsblatt S. 2494) mit dem Inkrafttreten des Wohnraumbewirtschaftungsgesetzes vom 31. März 1953 (BGBl. I S. 97) vom 1. Juli 1953 ab im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland seine Wirksamkeit verloren.

II.

1. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen, da kein Verfassungsorgan dem Verfahren als "Beteiligter" beigetreten ist (vgl. BVerfGE 2, 213 [217 f.]).

Formell bestehen gegen die Vorlage keine Bedenken. Die Voraussetzungen für eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die ihm vom Landgericht vorgelegten Fragen sind jedoch nicht gegeben.

2. Für die Entscheidung des Landgerichts kommt es unmittelbar auf die Frage an, ob § 42 LWG mit dem KRG 18 vereinbar ist. Das Landgericht glaubt, diese Frage -- die es verneint -- nur dann dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorlegen zu können, wenn das KRG 18 als subsidiäres deutsches Recht, als Bundesrecht, angesehen werden könne. Da diese Frage zweifelhaft sei, solle auch sie vom Bundesverfassungsgericht entschieden werden. Das Landgericht stützt den Vorlagebeschluß, der diese beiden Fragen in sich schließt, deshalb sowohl auf Art. 126, 125 GG i.V. mit §§ 13 Ziff. 14 und 86 ff. BVerfGG als auch auf Art. 100 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG i.V. mit §§ 13 Ziff. 11 und 80 ff. BVerfGG.

Ein Fall des Art. 126 GG liegt jedoch nicht vor. Die Bestimmung steht in unmittelbarem Zusammenhang mit Art. 124, 125 GG und führt in einem Rechtsstreit nur dann zur Aussetzung und Anrufung des Bundesverfassungsgerichts, wenn streitig und erheblich ist, ob Recht auf Grund eines der Tatbestände dieser beiden Artikel als Bundes recht fortgilt (vgl. BVerfGE 1,162 [164]; Holtkotten in Bonner Kommentar, Art. 126 Anm. II 3 e; von Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, Art. 126 Anm. 2; Geiger, Kommentar zum BVerfGG, Vorbemerkung vor § 86, 1). Darauf

BVerfGE 3, 368 (374):

kommt es im vorliegenden Rechtsstreit nicht an. Das hier anzuwendende LWG ist unstreitig bei Widerspruch mit dem KRG 18 unwirksam, gleichgültig, ob das KRG 18 Bundesrecht geworden oder reines Besatzungsrecht geblieben ist; es besteht also keine Notwendigkeit, daß mit Gesetzeskraft festgestellt werde, es sei Bundesrecht geworden. Es handelt sich vielmehr darum, daß die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetz festgestellt werden soll (Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG) und daß hierbei auch die Frage zweifelhaft ist, ob ein bestimmtes Gesetz, hier das KRG 18, ein "Bundesgesetz" im Sinne dieser Vorschrift ist. Diese Frage aber kann und muß im Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG vom Bundesverfassungsgericht als Vorfrage entschieden werden.

3. Das KRG 18 ist unstreitig unmittelbares Besatzungsrecht, d. h., es ist ohne (äußere) Mitwirkung deutscher Stellen allein von den Besatzungsmächten erlassen worden. Es konnte daher auch nur von ihnen geändert werden und behielt seine Rechtswirksamkeit, bis es von ihnen oder mit ihrer Ermächtigung durch deutsche Stellen aufgehoben wurde (Ziff. 7 des Besatzungsstatuts). Da das KRG 18 ohne Mitwirkung der Gesetzgebungsorgane des Bundes erlassen ist, konnte es nur dann ein "Bundesgesetz" im Sinne des Art. 100 Abs. 1 GG sein, wenn es nach Art. 124, 125 GG Bundesrecht geworden ist. Das ist jedoch nicht der Fall.

Der Verfassungsgeber konnte früheres Recht nur dann auf dem Wege der Art. 124, 125 GG zu Bundesrecht werden lassen, wenn dieses Recht seiner Dispositionsbefugnis unterlag. Da die Fortgeltung solchen Rechts als Bundesrecht voraussetzt, daß es nach Art. 123 GG überhaupt wirksam blieb, liegt in der Einreihung in das Bundesrecht nach Art. 124, 125 GG in doppelter Hinsicht eine Disposition über das frühere Recht: einmal wird damit ausgesprochen, daß das Recht am Grundgesetz zu messen war und nur bei Vereinbarkeit mit diesem weiter gelten konnte, zum anderen wird eben durch die Einreihung in das Bundesrecht das frühere Recht künftig zur Verfügung des (einfachen) Bundes

BVerfGE 3, 368 (375):

gesetzgebers gestellt Gegenüber unmittelbarem Besatzungsrecht war dem Verfassungsgeber aber in beiden Richtungen eine solche Dispositionsbefugnis versagt. Es war ihm verwehrt, über unmittelbares, auf der völkerrechtlichen Stellung der Besatzungsmächte beruhendes Besatzungsrecht in der Form zu verfügen, daß seine weitere Wirksamkeit sich nach Art. 123 GG bestimmte (vgl. Holtkotten a.a.O. Art. 123 Anm. II 4 a; von Mangoldt a.a.O. Art. 123 Anm. 3 und in ZMR 1952 S. 97 f.; Kern in MDR 1950 S. 68 [71]). Er hätte damit in die das deutsche Verfassungsrecht überlagernde Besatzungsrechtsordnung eingegriffen. Andererseits ergibt sich aus Ziff. 7 des Besatzungsstatuts, daß Rechtsvorschriften der Besatzungsmächte auch auf den nicht vorbehaltenen Gebieten bis zu ihrer ausdrücklichen Aufhebung oder Abänderung durch die Besatzungsmächte oder die von ihnen ermächtigten deutschen Stellen in Kraft bleiben. Unmittelbares Besatzungsrecht wurde also vom Grundgesetz nicht berührt. Es kann deshalb auch nicht als Bundesrecht im Sinne des Grundgesetzes angesehen werden. Es ist weder Bundes- noch Landesrecht geworden, es ist Besatzungsrecht geblieben (vgl. Wolff, DRZ 1950 S. 1 [6]; Lechner, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 1954, § 13 Ziff. 14 Anm. 2 a).

Die vom Badischen VGH Freiburg (Urteil vom 9. Juli 1951 in ZMR 1952 S. 11) unter Hinweis auf Giese (Grundgesetz, Anm. zu Art. 125 GG) vertretene Ansicht, das vom Kontrollrat gesetzte Recht müsse als Recht, das zu Bundesrecht werden könne, anerkannt werden, das KRG 18 sei deshalb als Bundesrecht im Sinne des Art. 125 GG anzusehen, ist unhaltbar. Mit Recht sind ihr von Mangoldt (ZMR 1952 S. 97 f.) und Dernedde (DVBl. 1952 S. 30) entgegengetreten.

Ohne Bedeutung ist es in diesem Zusammenhang, ob man die von den Besatzungsmächten in Deutschland ausgeübte hoheitliche Gewalt ihrem Wesen nach ausschließlich oder doch auch als deutsche Staatsgewalt ansieht (vgl. zu dieser Frage etwa: Maunz, Deutsches Staatsrecht, 3. Aufl. 1954, S. 309 mit weiteren Literaturangaben). Es handelt sich hier um ein völkerrechtliches Pro

BVerfGE 3, 368 (376):

blem, aus dessen Lösung für die Beantwortung der Frage, ob das von den Besatzungsmächten gesetzte Recht Bundesrecht im Sinne einer konkreten Bestimmung des Grundgesetzes ist, nichts gewonnen werden kann.

4. Die Frage, ob der Verfassungsgesetzgeber hinsichtlich des Besatzungsrechts eine bedingte Anwendung der Art. 123 ff. GG für den Fall des Aufhörens der Geltung dieses Rechts als Besatzungsrecht und des Eintritts der unbeschränkten Dispositionsbefugnis des deutschen Gesetzgebers vorgesehen hat, ob also das Besatzungsrecht in diesem Sinne zu subsidiärem Bundesrecht geworden ist (vgl. zu dem Problem: Holtkotten a.a.O. Art. 123 Anm. II 4 b, c; Zinn in Bundesrecht und Bundesgesetzgebung [1950] -- Bericht der Weinheimer Tagung -- S. 65 ff.; Ipsen ebenda S. 88 f., 103 f. und Ringelmann ebenda S. 96, 107 ff.; Ipsen DV 1949 S. 486 [491]; Wolff a.a.O.), braucht nicht entschieden zu werden. Denn praktische Folgen aus der Transformation in Bundesrecht würden sich, wie allgemein anerkannt wird, erst bei Eintritt der Bedingung, alo bei "Freigabe" des Rechts durch die Besatzungsbehörden, ergeben; erst in diesem Zeitpunkt könnte solches Recht auch Prüfungsmaßstab für das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 S. 2 GG werden. Hinsichtlich des KRG 18 hat eine solche "Freigabe" nicht stattgefunden; es ist durch die Besatzungsmächte selbst außer Kraft gesetzt worden, nachdem der Bundesgesetzgeber eine entsprechende gesetzliche Regelung erlassen hatte.

5. Das Grundgesetz und das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht enthalten keine verfassungsgerichtliche Generalklausel für die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts. Die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen das Bundesverfassungsgericht angerufen werden kann, sind vielmehr jeweils genau bezeichnet (BVerfGE 1, 396 [408]). Für die Prüfung deutschen Rechts auf seine Vereinbarkeit mit Besatzungsrecht ist dem Bundesverfassungsgericht keine besondere Zuständigkeit zugewiesen. Das Bundesverfassungsrecht und das im Rahmen des Grundgesetzes geltende Bundesrecht sind für das Bundesverfassungsgericht einziger

BVerfGE 3, 368 (377):

Prüfungsmaßstab. Seine Zuständigkeit kann nicht aus rechtspolitischen Erwägungen über die positive Zuständigkeitsregelung hinaus erweitert werden.

Auch der Bayer. VerfGH -- vgl. Bayer. VerfGHE NF 5 (1952) S. 85 (95); S.122, VerwRspr. Bd. 3 S. 651 (654), Bd. 5 S. 257 (266) -- und der Staatsgerichtshof des Landes Hessen -- vgl. AöR Bd. 77 S. 323 (328) -- lehnen die Prüfung der Frage ab, ob das ihnen zur Prüfung vorgelegte Landesrecht mit anderen übergeordneten Normen als denen der Landesverfassung, namentlich mit Besatzungsrecht, vereinbar ist.

III.

Da somit die Voraussetzungen des Art. 100 Abs. 1 GG nicht gegeben sind, hat das Landgericht die Frage, ob § 42 LWG mit dem KRG 18 vereinbar war, selbst zu entscheiden. Inwieweit es hierzu im Wege der Auslegung besatzungsrechtlicher Vorschriften befugt ist, unterliegt allein seiner Beurteilung.

BVerfG, 06.03.1952 - 1 BvO 1/51

Redaktion — Fri, 16 Mar 2012 04:38:17 +0000

Daten

Fall:

Arbeitsgerichtsgesetz

Fundstellen:

BVerfGE 1, 162; DVBl 1952, 575; DÖV 1952, 349; MDR 1952, 345

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

06.03.1952

Aktenzeichen:

1 BvO 1/51

Entscheidungstyp:

Beschluss

Besteht in einem gerichtlichen Verfahren Streit darüber, ob ein Reichsgesetz durch ein Kontrollratsgesetz vor Einwirkung des Grundgesetzes aufgehoben worden ist, so betrifft er nicht die Rechtsfrage, ob das Reichsgesetz im Sinne der Art. 125, 126 GG als Bundesrecht fortgilt.
Die Einholung einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist insoweit unzulässig.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 1, 162

Paginierung:

BVerfGE 1, 162 (162):

Besteht in einem gerichtlichen Verfahren Streit darüber, ob ein Reichsgesetz durch ein Kontrollratsgesetz vor Einwirkung des Grundgesetzes aufgehoben worden ist, so betrifft er nicht die Rechtsfrage, ob das Reichsgesetz im Sinne der Art. 125, 126 GG als Bundesrecht fortgilt. Die Einholung einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist insoweit unzulässig.

Beschluß

des Ersten Senats vom 6. März 1952 gem. § 24 BVerfGG

-- 1 BvO 1/51 --

in dem Verfahren über den Antrag des Landesarbeitsgerichts Hannover auf Entscheidung des Bundesverfassungsgericht über die Rechtsfrage, ob § 36 des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 23. Dezember 1926 mit der Maßgabe fortgilt, daß die Vorsitzenden der bei den Landesarbeitsgerichten gebildeten Kammern auf Lebenszeit zu berufen sind.

Entscheidungsformel:

Gründe:

In dem beim Landesarbeitsgericht Hannover anhängigen Rechtsstreit E. gegen das Land Niedersachsen hat der Kläger vorgetragen, daß das Gericht nicht ordnungsmäßig besetzt sei. Sämtliche Kammervorsitzenden dieses Gerichts seien im Angestelltenverhältnis beschäftigt; die Dauer dieses Beschäftigungs

BVerfGE 1, 162 (163):

verhältnisses betrage nur drei Jahre. Den Richtern fehlt daher nach Auffassung des Klägers die richterliche Unabhängigkeit in persönlicher Hinsicht; es sei zu befürchten, daß sie gegenüber dem Land Niedersachsen als Prozeßpartei eine unabhängige richterliche Entscheidung nicht treffen würden. Der Kläger hat ferner die Auffassung vertreten, daß die Bestellung der Kammervorsitzenden auf Zeit gesetzwidrig sei; trotz dem Wortlaut des Kontrollratsgesetzes Nr. 21 sei aus § 36 des Arbeitsgerichtsgesetzes von 1926 (AGG) zu folgern, daß nur lebenslänglich angestellte Beamte zu Kammervorsitzenden beim Landesarbeitsgericht bestellt werden dürften.

Demgegenüber hat der Beklagte die Rechtsauffassung vertreten, daß § 36 AGG durch das Kontrollratsgesetz Nr. 21 aufgehoben worden sei.

Das Landesarbeitsgericht hat angesichts des insoweit entstandenen Streits durch Beschluß vom 16. August 1951 das Verfahren ausgesetzt und gemäß § 86 Abs. 2 in Verbindung mit § 80 BVerfGG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber eingeholt, ob § 36 AGG "mit der Maßgabe fortgilt, daß die Vorsitzenden der bei den Landesarbeitsgerichten gebildeten Kammern auf Lebenszeit zu berufen sind".

In den Gründen des Aussetzungsbeschlusses wird hervorgehoben, daß die Übung des Landes Niedersachsen, Kammervorsitzende im befristeten Angestelltenverhältnis zu beschäftigen, gesetzwidrig sei. Nach § 36 AGG seien die Kammervorsitzenden aus den Direktoren und ständigen Mitgliedern des Landgerichts, in besonderen Fällen aus den Richtern des Oberlandesgerichts am Sitze des Landesarbeitsgerichts zu berufen. Allerdings sehe das Kontrollratsgesetz Nr. 21 in Art. VI, VII, XII ein abweichendes Verfahren vor. Dadurch sei jedoch § 36 AGG nicht in vollem Umfange aufgehoben. Vielmehr bestimme Art. X, daß das Arbeitsgerichtsgesetz vom 23. Dezember 1926 in seiner ursprünglichen Fassung vorläufig weiter anzuwenden sei, soweit es nicht in Widerspruch zu den Bestimmungen des Kontrollratsgesetzes selbst stehe. Der in § 36 AGG enthaltene

BVerfGE 1, 162 (164):

Grundsatz, daß die Vorsitzenden in einem lebenslänglichen Anstellungsverhältnis zum Staate stehen müßten, sei daher durch das Kontrollratsgesetz nicht aufgehoben. Da jedoch über die Frage der Fortgeltung des § 36 AGG als Bundesrecht Streit bestehe und der Streit für die Entscheidung erheblich sei, sei die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen.

Das Bundesverfassungsgericht hat gemäß § 88 in Verbindung mit §§ 82, 77 BVerfGG dem Bundestag, dem Bundesrat, der Bundesregierung, den Landesregierungen sowie den Prozeßparteien des landesarbeitsgerichtlichen Verfahrens Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Bundestag, Bundesrat und Bundesregierung sowie die Regierungen der Länder Württemberg-Hohenzollern, Bremen, Hamburg, Württemberg-Baden, Baden, Schleswig-Holstein und Hessen haben von einer sachlichen Äußerung abgesehen; die Regierungen der Länder Bayern, Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz halten den Antrag des Landesarbeitsgerichts Hannover für unzulässig, da nicht streitig sei, ob ein als fortbestehend anzusehendes Gesetz als Bundes- oder Landesrecht fortgelte.

Das hauptsächlich betroffene Land Niedersachsen hat sich innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht geäußert.

Die Prozeßparteien haben ihre bisherige Rechtsauffassung aufrechterhalten.

II.

1. Der Form nach ist die Vorlage ordnungsmäßig. Da ein Bundesarbeitsgericht noch nicht besteht, war das Landesarbeitsgericht Hannover als letzte Instanz zur unmittelbaren Vorlage an das Bundesverfassungsgericht befugt.

2. Der Sache nach ist jedoch der Antrag unzulässig: Art. 126 GG betrifft lediglich Meinungsverschiedenheiten darüber, ob das nach Art. 123 GG fortgeltende Recht als Bundes recht fortgilt. In der Regierungsvorlage des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BT-Drucksache Nr. 788) war freilich in § 83 vorge

BVerfGE 1, 162 (165):

sehen, daß das Bundesverfassungsgericht aussprechen solle, ob "die Rechtsnorm ... für das Bundesgebiet oder einen bestimmten Teil des Bundesgebietes als Bundesrecht fortgilt, ob sie als Landesrecht fortgilt, oder ob sie nicht mehr fortgilt". Demgegenüber hatte jedoch der Bundesrat (BR-Drucksache Nr. 189/50) eine Änderung verlangt, da die Frage, ob eine Norm als Landes recht fortgelte, zur Zuständigkeit der Länder gehöre. Nach der endgültigen Fassung des § 89 soll demgemäß das Bundesverfassungsgericht nur aussprechen, ob das Gesetz ganz oder teilweise in dem gesamten Bundesgebiet oder in bestimmten Teilen als Bundesrecht fortgilt.

Nur in diesem Umfang ist dem Bundesverfassungsgericht auch die Entscheidungsbefugnis im Falle eines gerichtlichen Streits gemäß §§ 86 Abs. 2, 89 BVerfGG übertragen worden.

Im vorliegenden Falle will jedoch das Landesarbeitsgericht nicht eine Entscheidung darüber herbeiführen, ob eine fortgeltende Norm als Bundes recht fortgilt. Wie der Bayerische Ministerpräsident in seiner Äußerung zutreffend bemerkt, wird auch nicht etwa eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Fortgeltung des § 36 AGG selbst begehrt, sondern lediglich über eine Folgerung , die sich daraus ergibt, daß das in § 36 AGG vorgesehene Verfahren zur Berufung der Vorsitzenden der Landesarbeitsgerichte durch die Vorschriften des Kontrollratsgesetzes ersetzt worden ist. Denn gerade die Beseitigung dieses Berufungsverfahrens bewirkt das Fehlen einer besonderen Bestimmung über die persönliche Rechtsstellung der Vorsitzenden, die sich vorher mittelbar aus § 36 AGG ergab.

Aber selbst wenn man annehmen könnte, daß der Streit in erster Linie den Rechtscharakter des § 36 AGG als Bundesnorm betreffe und daß bei der Entscheidung gemäß § 86 Abs. 2 BVerfGG die Frage der Fortgeltung der Rechtsnorm überhaupt als Vorfrage mitentschieden werden müsse (vgl. Bonner Kommentar, Art. 126 Anm. II 3 d, S. 6), wäre gleichwohl im vorliegenden Falle der Antrag unzulässig. Denn weder Art. 126

BVerfGE 1, 162 (166):

GG noch § 86 Abs. 2 BVerfGG in Verbindung mit Art. 93 Abs. 2 GG überträgt dem Bundesverfassungsgericht jede Entscheidung darüber, ob eine Rechtsnorm überhaupt noch fortgilt oder ob sie aus irgendeinem Grunde unwirksam geworden ist. Vielmehr könnte das Bundesverfassungsgericht sich bei Prüfung der Rechtsfrage, ob eine Norm als Bundesrecht fortgelte, höchstens mit der Vorfrage befassen, ob sie im Rahmen des Art. 123 Abs. 1 GG fortgilt oder wegen Widerspruches zum Grundgesetz unwirksam geworden ist.

Darum aber handelt es sich im vorliegenden Falle nicht. Vielmehr betrifft der Streit allein die Rechtsfrage, ob § 36 AGG mit der vom Landesarbeitsgericht angenommenen Maßgabe lange vor einer Einwirkungsmöglichkeit des Grundgesetzes durch das Kontrollratsgesetz aufgehoben worden ist oder ob die Bestimmung trotz dem Kontrollratsgesetz fortgegolten hat. Wäre § 36 AGG, der in seiner ursprünglichen Fassung bis zum Inkrafttreten des Kontrollratsgesetzes unverändert fortgalt, durch das Kontrollratsgesetz in vollem oder beschränktem Umfange aufgehoben, so könnte die Rechtsfrage einer Fortgeltung gemäß Art. 123 GG überhaupt nicht entstehen. Hätte jedoch § 36 AGG trotz des Kontrollratsgesetzes ursprünglich fortgegolten, so bestände wegen seiner weiteren Geltung gemäß Art. 123 GG und wegen seiner Geltung als Bundesrecht innerhalb der britischen Besatzungszone gemäß Art. 124 Nr. 1 GG kein Streit. Die Frage aber, ob das Kontrollratsgesetz den § 36 AGG vor einer Einwirkungsmöglichkeit des Grundgesetzes vollständig oder nur teilweise oder gar nicht aufgehoben hat, muß das Landesarbeitsgericht in eigener Zuständigkeit prüfen und entscheiden.

3. Aus den angeführten Gründen ist der Antrag des Landesarbeitsgerichts unzulässig. Die Entscheidung ergeht gemäß § 24 BVerfGG ohne mündliche Verhandlung durch einstimmigen Beschluß des Gerichts.