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BVerfG, 30.05.1972 - 2 BvO 1/69, 2 BvO 2/69, 2 BvO 1/70, 2 BvO 2/70

Administration — Wed, 19 Jun 2024 17:19:45 +0000

Daten

Fall:

Waffengesetz

Fundstellen:

BVerfGE 33, 206; MDR 1972, 1016

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

30.05.1972

Aktenzeichen:

2 BvO 1/69, 2 BvO 2/69, 2 BvO 1/70, 2 BvO 2/70

Entscheidungstyp:

Beschluss

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 33, 206

Paginierung:

BVerfGE 33, 206 (206):

Beschluß

des Zweiten Senats vom 30. Mai 1972

- 2 BvO 1, 2/69 und 1, 2/70 -

in den Verfahren zur Prüfung der Frage 1, ob § 26 Abs. 1 Nr. 1 des Waffengesetzes vom 18. März 1938 (RGBl. I S. 265) bis zum 30. November 1968 einschließlich als Bundesrecht fortgegolten hat, a) Vorlegendes Gericht: Amtsgericht München - Aussetzungs- und Vorlagebeschluß vom 27. Mai 1969 in Verbindung mit dem Ergänzungsbeschluß vom 27. August 1969 in Verbindung mit dem Ergänzungsbeschluß vom 27. August 1969 (62 Cs 91/69 jug. 83) - Beteiligter des Ausgangsverfahrens: R... - 2 BvO 1/69 -, b) Vorlegendes Gericht: Amtsgericht Bramsche - Aussetzungs- und Vorlagebschluß vom 27. April 1970 (3 Cs 68/69) - Beteiligter des Augangsverfahrens: V... - 2 BvO 2/70 -; 2. ob § 26 Abs.1 Nr. 2 des Waffengesetzes vom 18. März 1938(RGBl. I S. 265) bis zum 30. November 1968 einschließlich als Bundesrecht fortgegolten hat, a) Vorlegendes Gericht: Amtsgericht München - Aussetzungs- und Vorlagebeschluß vom 27. Mai 1969 (62 Cs 384/69 jug. 83) - Beteiligter des Ausgangsverfahrens: R... - 2 BvO 1/69 -, b) Vorlegendes Gericht: Landgericht Dortmund - Aussetzungs- und Vorlagebeschluß vom 22. Dezember 1969 (14 - 2 Qs 366/69) - Beteiligter des Ausgangsverfahrens: M... - 2 BvO 1/70

Entscheidungsformel:

§ 26 Absatz 1 des Waffengesetzes vom 18. März 1938 (Reichsgesetzbl. I Seite 265), soweit darin das Veräußern, Überlassen, der Erwerb und das Führen von Waffen ohne Waffenerwerbsschein oder Waffenschein unter Strafe gestellt ist, gilt nicht als Bundesrecht fort.

Gründe

A. - I.

In den Ausgangsverfahren ist die Frage streitig geworden, ob seit dem Inkrafttreten des Bundeswaffengesetzes vom 14. Juni 1968 (BGBl. I S. 633) - BWaffG - sowohl Erwerb, Besitz und Überlassen von Waffen und Munition ohne Erlaubnis zum Waffenhandel oder ohne Waffenerwerbsschein - betrifft hier die Verfahren zu 1 a) und b) - als auch das Führen von Schußwaffen

BVerfGE 33, 206 (207):

ohne Waffenschein - betrifft hier die Verfahren zu 2 a) und b) - noch strafbar sind.

Nach § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG trat das Waffengesetz vom 18. März 1938 (RGBl. I S. 265) - WaffG -, dessen Abschnitt IV (§§ 11 bis 25) Erwerb, Führen, Besitz und Einfuhr von Waffen und Munition regelte und in Abschnitt V § 26 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Verstöße gegen die vorgenannten Bestimmungen mit Strafe bedrohte, außer Kraft, soweit diese Vorschriften Bundesrecht waren. Das Bundeswaffengesetz ist am 21. Juni 1968 verkündet und - im wesentlichen - nach seinem § 44 am 1. Dezember 1968 in Kraft getreten.

§ 26 Abs. 1 des Waffengesetzes lautet:

Mit Gefängnis bis zu drei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig den Bestimmungen dieses Gesetzes zuwider 1. Waffen, Munition oder die im § 25 Abs. 1 Nr. 2 bezeichneten Vorrichtungen herstellt, bearbeitet, instand setzt, erwirbt, feilhält, anderen überläßt, besitzt oder einführt, den Erwerb oder das Überlassen solcher Gegenstände vermittelt oder sich zu ihrem Erwerb oder Überlassen erbietet, 2. Schußwaffen führt.

Das Bundeswaffengesetz enthält keine entsprechende, umfassende Strafvorschrift; es bedroht Zuwiderhandlungen in den im Bundeswaffengesetz selbst geregelten Fällen mit Strafe (§ 36) oder bewertet sie als Ordnungswidrigkeiten, die mit Geldbuße geahndet werden können (§ 38). Die neuen Straf- und Bußgeldvorschriften des Bundeswaffengesetzes erfassen aber nicht Verstöße gegen diejenigen Vorschriften des alten Waffengesetzes von 1938, die nach Art. 125 GG nicht als Bundesrecht fortgelten und deshalb als durch § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG nicht aufgehobenes Landesrecht fortbestehen. Der Streit in allen Ausgangsverfahren geht also darum, ob § 26 Abs. 1 WaffG, eine bisher einheitlich die jeweils als Bundes- oder Landesrecht fortgeltenden Vorschriften des Waffengesetzes mit Strafdrohung bewehrende Norm, weiterhin gültig und anzuwenden ist, soweit sie sich auf Verstöße gegen

BVerfGE 33, 206 (208):

als Landesrecht fortgeltende Vorschriften des Waffengesetzes bezieht.

II.

1. a) Gegen den am 14. September 1947 geborenen Beteiligten des Ausgangsverfahrens zu 1 a) beantragte die Staatsanwaltschaft München am 18. April 1969 den Erlaß eines Strafbefehls über 300.-DM (anstelle von 10 Tagen Gefängnis) wegen Sachhehlerei in Tateinheit mit einem Vergehen nach §§ 11, 26 Abs. 1 Nr. 1 WaffG. Der Beschuldigte habe im September 1968 in München eine Walther-Pistole von einem Dritten in Kenntnis des Umstandes erworben, daß diese Waffe aus einem Einbruch in einen versperrt abgestellten PKW stammte.

b) Das Amtsgericht München - Jugendgericht - hat durch Beschluß vom 27. Mai 1969 das Verfahren gemäß Art. 126 GG in Verbindung mit § 86 Abs. 2 BVerfGG ausgesetzt und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber nachgesucht, ob § 26 WaffG bis zum 30. November 1968 als Bundesrecht fortgegolten hat. Durch Ergänzungsbeschluß vom 27. August 1969 ist die Vorlagefrage auf § 26 Abs. 1 Nr. 1 WaffG beschränkt worden. Das Amtsgericht bejaht die Vorlagefrage nach Art. 125 Nr. 1 GG, weil das Waffengesetz zumindest in der amerikanischen Besatzungszone einheitlich bis zum 7. September 1949 gegolten habe und die in § 26 geregelte Materie Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes sei. § 26 WaffG gehöre mit Rücksicht auf die angedrohte Höchststrafe von drei Jahren Gefängnis zum Strafrecht im Sinne des Art. 74 Nr. 1 GG. Dem stehe nicht entgegen, daß damit Bundesrecht die überwiegend als Landesrecht fortgeltenden Vorschriften des IV. Abschnitts des Waffengesetzes mit Strafe bewehre. Die Vorlagefrage sei wegen entgegenstehender beachtlicher Meinungen in Rechtsprechung und Schrifttum streitig; sie sei auch entscheidungserheblich, weil der Strafbefehl antragsgemäß nur erlassen werden könne, wenn § 26 WaffG zum Landesrecht gehöre und daher durch § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG nicht aufgehoben worden sei.

2. a) Gegen den am 11. Januar 1940 geborenen Beteiligten

BVerfGE 33, 206 (209):

des Ausgangsverfahrens zu 1 b) beantragte die Staatsanwaltschaft Osnabrück am 10. November 1969 den Erlaß eines Strafbefehls über 100.- DM wegen Vergehens nach §§ 11, 26 Abs. 1 Nr. 1 WaffG. Der Beschuldigte habe im August 1969 einem anderen, der keinen Waffenerwerbsschein gehabt habe, fahrlässig seinen Gastrommelrevolver im Tausch gegen ein gebrauchtes Radio überlassen.

b) Das Amtsgericht Bramsche hat den Erlaß des Strafbefehls mit Beschluß vom 18. Februar 1970 abgelehnt, weil § 26 Abs. 1 Nr. 1 WaffG als Bundesrecht anzusehen und durch § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG ersatzlos aufgehoben sei. § 26 Abs. 1 Nr. 1 WaffG sei als Bundesrecht zu qualifizieren, weil er im Gegensatz zum § 26 Abs. 1 Nr. 2 WaffG, der überwiegend ordnungsrechtlichen Charakter habe, also dem Landesrecht zuzurechnen sei, hauptsächlich durch strafrechtliche und gewerbliche Gesichtspunkte geprägt werde, deren Regelung zur konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74 Nr. 1 und Art. 74 Nr. 11 GG gehöre.

c) In der nach erfolgreicher Beschwerde der Staatsanwaltschaft anberaumten Hauptverhandlung vom 27. April 1970 hat das Amtsgericht Bramsche das Verfahren nach Art. 126 GG in Verbindung mit § 86 Abs. 2 BVerfGG ausgesetzt und ebenfalls die vorstehend unter II 1. b) dargelegte Vorlagefrage an das Bundesverfassungsgericht gestellt.

3. a) Gegen den am 28. Januar 1948 geborenen Beteiligten des Ausgangsverfahrens zu 2 a) erhob die Staatsanwaltschaft München am 9. Juni 1969 Anklage wegen Vergehens nach § 26 Abs. 1 Nr. 2 WaffG. Er habe im Sommer 1968 eine Selbstladepistole mit Munition erworben und diese in den folgenden Monaten in einem von ihm ständig benutzten PKW mit sich geführt, ohne einen Waffenschein zu besitzen.

b) Das Amtsgericht München - Jugendgericht - hat durch Beschluß vom 27. August 1969 das Verfahren gemäß Art. 126 GG in Verbindung mit § 86 Abs. 2 BVerfGG ausgesetzt und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber nachgesucht, ob

BVerfGE 33, 206 (210):

§ 26 Abs. 1 Nr. 2 WaffG bis einschließlich 30. November 1968 als Bundesrecht fortgegolten hat. Zur Begründung hat es die gleichen Erwägungen wie im Ausgangsverfahren zu 1 a) angestellt.

4. a) Gegen den am 21. Oktober 1935 geborenen Beteiligten des Ausgangsverfahrens zu 2 b) beantragte die Staatsanwaltschaft Dortmund am 9. September 1969 den Erlaß eines Strafbefehls über 200.- DM wegen Vergehens nach §§ 14 und 26 Abs. 1 Nr. 2 WaffG in Tateinheit mit einer Übertretung nach § 367 Abs. 1 Ziffer 8 und Abs. 2 StGB. Der Beschuldigte habe am 25. Juli 1969 ohne Waffenschein eine Schußwaffe geführt und damit ohne Erlaubnis an bewohnten und von Menschen besuchten Orten geschossen.

b) Das Amtsgericht Kamen lehnte den Erlaß des Strafbefehls mit Beschluß vom 10. November 1969 ab, weil § 26 WaffG insgesamt zum Strafrecht im Sinne des Art. 74 Nr. 1 GG gehöre, deshalb nach Art. 125 Abs. 1 GG Bundesrecht geworden und durch § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG aufgehoben sei. Nordrhein-Westfalen habe die Möglichkeit bisher nicht genutzt, die Weitergeltung der aufgehobenen Vorschriften des Waffengesetzes als Landesrecht rechtswirksam zu beschließen; dies könne mit Rücksicht auf Art. 103 Abs. 2 GG nur im Wege der Gesetzgebung, nicht aber - wie hier nur geschehen - durch einen ministeriellen Runderlaß erfolgen.

c) Mit sofortiger Beschwerde machte die Staatsanwaltschaft geltend, § 26 WaffG sei zwar bis zum 30. November 1968 nach Art. 125 Abs. 1 und 74 Nr. 1 GG Bundesrecht gewesen, mit dem Inkrafttreten des Bundeswaffengesetzes aber wieder Landesrecht geworden. Der Bundestag habe einen entsprechenden Willen in der Begründung des Entwurfs zum Bundeswaffengesetz erkennen lassen.

d) Das Landgericht Dortmund hat mit Beschluß vom 22. Dezember 1969 das Verfahren gemäß Art. 126 GG in Verbindung mit § 86 Abs. 2 BVerfGG ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 26 Abs. 1 Nr. 2

BVerfGE 33, 206 (211):

WaffG bis zum 1. Dezember 1968 als Bundesrecht fortgegolten hat. Es hält die Vorlagefrage für streitig, weil trotz des augenscheinlichen Strafcharakters der Vorschrift nicht auszuschließen sei, daß sie im Sinne verfassungsrechtlicher Kompetenzverteilung einer anderen Kompetenzmaterie zuzurechnen sei, wie dies z. B. vom Bundesverfassungsgericht für die Verjährungsvorschrift des § 22 Reichspressegesetz (BVerfGE 7, 29) bejaht worden sei.

III.

1. Der Bundesminister der Justiz hat sich namens der Bundesregierung in allen vier Ausgangsverfahren geäußert. Er hält die Vorlagen für zulässig, weil die aufgeworfene Frage in Literatur und Rechtsprechung umstritten und für die Entscheidung der Ausgangsverfahren erheblich sei.

a) Die Erheblichkeit einer Vorlagefrage sei nicht auf gültige und fortbestehende Vorschriften beschränkt. Folge man der Auffassung, daß § 26 WaffG partielles Bundesrecht nach Art. 125 Nr. 1 GG geworden sei, könne die Ansicht der vorlegenden Gerichte nicht als offensichtlich unhaltbar angesehen werden, daß diese Vorschrift durch § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG ersatzlos aufgehoben worden sei. Zwar sei von den vorbereitend am Gesetzgebungsverfahren zum Bundeswaffengesetz Beteiligten beabsichtigt gewesen, § 26 Abs. 1 WaffG insoweit nicht aufzuheben, als diese Vorschrift landesrechtliche Vorschriften des Waffengesetzes mit Strafe bewehrte. Diese Absicht ergebe sich sowohl aus der Entstehungsgeschichte des Bundeswaffengesetzes, werde aber auch durch inzwischen ergangene Landesgesetze bestätigt, die § 26 Abs. 1 WaffG geändert oder neu gefaßt hätten. Gleichwohl sei diese Absicht in § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen. Andererseits seien die Zweifel, die an der Bestimmtheit des § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG im Falle seiner Auslegung gegen den Gesetzeswortlaut bestehen könnten, nicht so schwerwiegend, daß die Auffassung der vorlegenden Gerichte offensichtlich unhaltbar wäre, § 26 WaffG sei im Falle seiner Zugehörigkeit zum Bundesrecht außer Kraft getreten.

BVerfGE 33, 206 (212):

b) Mit Rücksicht auf § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB sei der ersatzlose Wegfall der Strafvorschrift auch in allen Ausgangsverfahren entscheidungserheblich. Zum Verfahren des Amtsgerichts Bramsche führt der Bundesminister der Justiz noch zusätzlich aus, daß dieses Gericht hinsichtlich der Gültigkeit des § 26 Abs. 1 Nr. 1 WaffG nicht an die Rechtsauffassung des ihm übergeordneten Beschwerdegerichts gebunden gewesen sei und deshalb seine entgegenstehende Meinung im Vorlagebeschluß erneut habe vertreten können; die Entscheidungserheblichkeit sei in diesem Falle nicht anders zu beurteilen, als in den drei anderen Ausgangsverfahren.

c) Materiell sei § 26 Abs. 1 WaffG ein Sanktionsblankett, das sich zum Teil auf Bundesrecht und zum Teil auf Landesrecht beziehe. Die Vorschrift lasse sich aber nach ihrem Inhalt und ihrer Stellung im Gesetz keiner anderen Kompetenzmaterie als dem "Strafrecht" im Sinne des Art. 74 Nr. 1 GG zurechnen.

2. Die Bayerische Staatsregierung hält die Vorlagebeschlüsse des Amtsgerichts München für zulässig, weil sich das Gericht in Gegensatz zu Art. 1 des Dritten Gesetzes zur Bereinigung des bayerischen Landesrechts vom 22. Juli 1968 (GVBl. S. 235) und Nr. 10 der Anlage hierzu, zur Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern über die Weitergeltung von Vorschriften des Waffengesetzes vom 18. März 1938 und der Durchführungsverordnung hierzu vom 13. November 1968 (MABl. S. 574), zu Abschnitt VIII Nr. 5 der amtlichen Begründung zum Bundeswaffengesetz (BTDrucks. V/528) sowie zur Auffassung zahlreicher Kommentare und Gerichtsentscheidungen gesetzt habe.

3. Der Bundesgerichtshof hat sich gemäß § 82 Abs. 4 BVerfGG dahin geäußert, der Dritte Strafsenat habe zu der streitigen Frage eine abschließende Entscheidung bisher nicht getroffen. Dieser Senat neige jedoch zu der Auffassung, daß § 26 Abs. 1 Nr. 1 WaffG insoweit noch als Landesrecht in Kraft sei, als es sich um den nicht gewerbsmäßigen oder selbständig im Rahmen einer wirtschaftlichen Unternehmung erfolgten Waffenerwerb handle. Der Fünfte Strafsenat habe in einem Beschluß vom 21. Januar 1969 § 26 Abs. 1 WaffG, soweit diese Bestimmung die Überlas

BVerfGE 33, 206 (213):

sung von Waffen und Munition an andere betreffe, als fortgeltendes Recht behandelt. Er sei - ohne nähere Begründung - stillschweigend der vom Bundesverwaltungsgericht (DVBl. 1963 S. 151/152) vertretenen Auffassung gefolgt, nach der diejenigen Teile des Waffengesetzes Landesrecht seien, deren alleiniger und unmittelbarer Zweck die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sei.

4. Da die vier Vorlagen nach Art. 126 GG in Verbindung mit §§ 86 Abs. 2, 13 Ziffer 14 BVerfGG im wesentlichen die gleichen Rechtsfragen betreffen, sind die Verfahren zur gemeinsamen Entscheidung verbunden worden.

Die Vorlagen sind zulässig.

1. Die Verfahren betreffen die Frage, ob eine vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes erlassene Norm - § 26 WaffG - als Bundesrecht fortgilt.

2. Die Vorlagefragen sind nicht etwa deshalb unzulässig, weil nach dem Wortlaut des § 86 Abs. 2 BVerfGG nur das Fortgelten eines Gesetzes als Bundesrecht zur Prüfung des Bundesverfassungsgerichts gestellt werden kann, hier aber die Gerichte übereinstimmend davon ausgehen, daß § 26 Abs. 1 WaffG - sofern diese Vorschrift nach Art. 125 GG Bundesrecht geworden ist - seit dem Inkrafttreten des Bundeswaffengesetzes am 1. Dezember 1968 nicht mehr gilt. Auch für die Feststellung der Qualität von inzwischen aufgehobenen Normen besteht bei sinngemäßer Auslegung des § 86 Abs. 2 BVerfGG ein Rechtsschutzinteresse, wenn diese Feststellung - wie in den vorliegenden Fällen - für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens erheblich ist (BVerfGE 8, 186).

II.

1. Voraussetzung der beantragten Feststellung ist, daß in den Ausgangsverfahren die Vorlagefrage streitig und für die Entscheidung erheblich ist.

BVerfGE 33, 206 (214):

a) Die Frage, ob eine Norm als Bundesrecht fortgilt, ist u. a. dann streitig, wenn die Ansicht des vorlegenden Gerichts der eines Landesverfassungsorgans widerspricht (BVerfGE 13, 367 [371]; zuletzt 28, 119 [137]). Das trifft hier in allen Verfahren zu.

b) Die vorlegenden Gerichte halten § 26 Abs. 1 WaffG übereinstimmend für Bundesrecht nach Art. 125 GG, weil die Vorschrift nach ihrem Inhalt und dem Umfang der angedrohten Strafe zum Strafrecht im Sinne des Art. 74 Nr. 1 GG gehöre, auch wenn sie überwiegend dem Landesrecht zuzurechnende sicherheits- und ordnungsrechtliche Vorschriften des Waffengesetzes mit Strafe bewehre.

c) Die Bayerische Staatsregierung (betrifft die Verfahren zu 1 a) und 2 a) hält dagegen § 26 Abs. 1 WaffG ebenso für Landesrecht wie die Landesregierungen von Nordrhein-Westfalen (betrifft das Verfahren zu 2 b) und Niedersachsen (betrifft das Verfahren zu 1 b).

2. Die Vorlagefrage ist auch in allen Ausgangsverfahren nach Auffassung der vorlegenden Gerichte entscheidungserheblich. Die Vorlagebeschlüsse lassen eindeutig erkennen, daß die Gerichte dann, wenn § 26 Abs. 1 WaffG als Bundesrecht bis zum Inkrafttreten des Bundeswaffengesetzes fortgegolten hat, diese Vorschrift als durch § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG aufgehoben ansehen und sich gehindert sehen,

a) den Strafbefehl antragsgemäß zu erlassen (Fall 1 a), b) den Beschuldigten zu bestrafen (Fall 2 a), c) den Angeklagten entsprechend dem in der Hauptverhandlung gestellten Strafantrag zu verurteilen (Fall 1 b), d) auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft den Beschluß des Amtsgerichts Kamen vom 10. November 1969 aufzuheben und die Durchführung der Hauptverhandlung gegen den Beschuldigten mit dem Ziel seiner Bestrafung nach dem beantragten Strafbefehl anzuordnen (Fall 2 b).

Wenn dagegen § 26 Abs. 1 WaffG in der auf die einzelnen Fälle anwendbaren Fassung der Nr. 1 oder 2 kein Bundesrecht geworden ist, sondern Landesrecht und - nur - als solches fortgilt,

BVerfGE 33, 206 (215):

wollen die vorlegenden Gerichte die Betroffenen wegen der ihnen vorgeworfenen Straftaten verurteilen.

3. Die Auffassung der vorlegenden Gerichte über die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage ist auch nicht offensichtlich unhaltbar.

a) Im Verfahren des Amtsgerichts München (62 Cs 91/69 jug. 83) - Fall 1 a) - liegt die Tatzeit (September 1968) vor dem Inkrafttreten des Bundeswaffengesetzes; dies trifft auch für das andere Verfahren des Amtsgerichts München (62 Ds 384/69 jug. 83) - Fall 2 a) - zu (Tatzeit: Beginn Sommer 1968). In beiden Fällen würde, wenn § 26 Abs. 1 WaffG Bundesrecht geworden ist, § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB eingreifen, wonach bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung das mildeste Gesetz anzuwenden ist. Das bedeutet bei der noch weiterreichenden völligen Aufhebung des die Strafandrohung enthaltenden Gesetzes, daß eine Bestrafung nicht mehr erfolgen kann; hier müßte dann in beiden Fällen Freispruch ergehen, soweit den Beschuldigten Vergehen gegen § 26 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 WaffG vorgeworfen werden.

b) In den beiden anderen Ausgangsverfahren liegt die Tatzeit (Fall 1 b): August 1969; Fall 2b): Juli 1969) nach dem Inkrafttreten des Bundeswaffengesetzes. Hier greift § 2 Abs. 1 StGB ein, der ebenso wie Art. 103 Abs. 2 GG bestimmt, daß eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Ist also § 26 Abs. 1 WaffG nach Art. 125 GG Bundesrecht geworden und durch § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG ab 1. Dezember 1968 ersatzlos aufgehoben, ohne daß entsprechende Landesvorschriften an seine Stelle getreten sind, müßte in diesen Verfahren Freispruch erfolgen (Fall 1 b) bzw. die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Ablehnung des Erlasses des beantragten Strafbefehls zurückgewiesen werden (Fall 2 b).

C. - I.

§ 26 Abs. 1 des Waffengesetzes vom 18. März 1938 (RGBl. I S. 265), soweit darin das Veräußern, Überlassen, der Erwerb und

BVerfGE 33, 206 (216):

das Führen von Waffen ohne Waffenerwerbsschein oder Waffenschein unter Strafe gestellt ist, gilt nicht als Bundesrecht fort.

1. Nach Art. 123 Abs. 1 GG gilt Reichsrecht fort, soweit es dem Grundgesetz nicht widerspricht. Ob und inwieweit Reichsrecht mit dem Zusammentritt des Ersten Deutschen Bundestages am 7. September 1949 Bundesrecht geworden ist, bestimmen die Art. 124 und 125 GG. Aus beiden Verfassungsbestimmungen ergibt sich als gemeinsame Regel für die Normqualifizierung, daß alles alte Recht nur dann als Bundesrecht fortgelten soll, wenn der Bundesgesetzgeber auch nach der in den Art. 70 ff. GG getroffenen Zuständigkeitsregelung zum Erlaß gleichartiger Vorschriften befugt war. Demgemäß können reichsrechtlich geregelte Gegenstände, die heute in die ausschließliche (Art. 124 GG) oder in die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes (Art. 125 GG) fallen, in aller Regel auch nur als Bundesrecht fortgelten.

Das vom Verfassungsgeber verfolgte Ziel, gleichartige Gegenstände alten und neuen Rechts demselben Gesetzgeber zur Regelung zuzuweisen, schließt es indessen nicht aus, daß verschiedenartige Gegenstände, die in einem einheitlichen Reichsgesetz geregelt waren, zum Teil in die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers und zum Teil in diejenige der Landesgesetzgebung fallen. Der Begriff "Recht" in den Art. 124 und 125 GG ist insoweit nicht gleichbedeutend mit einer zusammenfassenden Regelung verschiedener Materien in einem Gesetz. Daß eine Aufspaltung von bisher in einem Reichsgesetz geregelten Materien - teils in Bundesrecht und teils in Landesrecht - zulässig ist, wird auch dadurch bestätigt, daß die in Art. 139 Abs. 5 (Erste Variante) des Herrenchiemsee'er Entwurfs zunächst vorgeschlagene Lösung

"Würde dasselbe Gesetz ... teils als Bundesrecht, teils als Landesrecht fortgelten, so gilt das ganze Gesetz als Landesrecht fort..."

in der endgültigen Fassung des an seine Stelle getretenen Art. 125 GG ersatzlos fortgefallen ist. Daraus folgt, daß ehemalige Reichsgesetze teilweise als Bundesrecht und teilweise als Landesrecht

BVerfGE 33, 206 (217):

fortgelten können, sofern die in ihnen geregelten Materien nach der Zuständigkeitsregelung des Grundgesetzes zum Teil in die Kompetenz des Bundes und zum Teil in diejenige der Länder fallen.

2. Das Waffengesetz vom 18. März 1938 wurde nach dem Zusammenbruch 1945, und zwar bis zum 7. September 1949 nicht geändert. Es hat zumindest innerhalb der damaligen amerikanischen Besatzungszone einheitlich gegolten und wurde von besatzungsrechtlichen Vorschriften, insbesondere durch das Gesetz Nr. 24 der Alliierten Hohen Kommission vom 30. März 1950 (AHK ABl. S. 251) lediglich zeitweise überlagert, jedoch nicht aufgehoben. Es enthält in seinen Abschnitten II (§§ 3 bis 6) und III (§§ 7 bis 10) Bestimmungen über die Herstellung von Schußwaffen und Munition sowie über den Handel mit Waffen und Munition. Diese Vorschriften sind nach Art. 125 GG Bundesrecht geworden, weil sie Gegenstände der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes (Art. 74 Nr. 11 GG: Recht der Wirtschaft) betrafen. Sie sind durch die Bestimmungen des Bundeswaffengesetzes vom 14. Juni 1968 (BGBl. I S. 633) ersetzt worden und gemäß § 43 Abs. 2 Nr. 1 dieses Gesetzes am 1. Dezember 1968 außer Kraft getreten.

3. Dagegen sind diejenigen Vorschriften des Waffengesetzes, die im wesentlichen in Abschnitt IV (Erwerb, Führen, Besitz und Einfuhr von Waffen und Munition) enthalten sind, z. B. § 11 (Überlassen und Erwerb von Faustwaffen nur gegen Waffenerwerbsschein) und § 14 (Führen einer Schußwaffe nur mit Waffenschein), nach Art. 125 GG nicht Bundesrecht geworden. Diese Vorschriften gelten vielmehr seit dem 7. September 1949 als Landesrecht fort, weil sie ausschließlich Angelegenheiten der öffentlichen Sicherheit und Ordnung betreffen, die nicht zur konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes, sondern zur Gesetzgebung der Länder gehören (vgl. BVerfGE 3, 407 [433]; 8, 143 [153]). Die §§ 11 und 14 WaffG sind deshalb auch nicht von der Aufhebungsvorschrift des § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG erfaßt worden.

4. Der Abschnitt V des Waffengesetzes (§§ 26 und 27) enthält

BVerfGE 33, 206 (218):

Vorschriften, die bestimmte, an anderer Stelle im Waffengesetz näher umschriebene Handlungen mit Strafe (Gefängnis bis zu drei Jahren und Geldstrafe oder eine dieser Strafen nach § 26 bzw. Geldstrafe oder Haft nach § 27) bedrohen. Grundsätzlich gehört das Strafrecht nach Art. 74 Nr. 1 GG zur Gesetzgebung des Bundes (vgl. BVerfGE 13, 367 [372]; 23, 113 [124/125]).

§ 26 Abs. 1 WaffG bewehrt jedoch in seiner Nr. 1 sowohl Gebote und Verbote des Waffengesetzes, die heute zur Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers gehören (§§ 3 bis 10: Herstellung, Bearbeitung, Instandsetzung und gewerbsmäßiges Feilhalten von Waffen und Munition), als auch solche Normen, die wie § 11 WaffG zur Landesgesetzgebung gehören. Letzteres gilt auch für § 14 WaffG, auf den sich § 26 Abs. 1 Nr. 2 WaffG bezieht. § 26 Abs. 1 WaffG enthält mithin keine selbständige und aus sich allein verständliche Regelung; er ist vielmehr ein unechtes Sanktionsblankett, das die in demselben Gesetz geregelten und insoweit fest umrissenen Tatbestände mit Strafe bewehrt, was sich schon aus den in seinem Eingangssatz verwandten Worten ("... wer ... den Bestimmungen dieses Gesetzes zuwider ...") ergibt. Anders als bei echten Blankettstrafvorschriften, umschreibt § 26 Abs. 1 WaffG einen Tatbestand als strafbar, der in demselben Gesetz als materielle Verhaltensnorm festgelegt ist. Verhaltensnorm und die sie bewehrende Strafvorschrift bilden also hier nach der Systematik des Gesetzes eine rechtliche Einheit, die bei der Überleitung von altem Reichsrecht nach Art. 125 GG nicht aufgelöst werden darf, weil nur so dem besonderen Charakter von § 26 Abs. 1 WaffG als einem unechten Sanktionsblankett hinreichend Rechnung getragen werden kann. § 26 Abs. 1 WaffG ist deshalb. soweit sich die Strafandrohung auf solche Vorschriften des Waffengesetzes bezieht, die Bundesrecht geworden sind, selbst ebenfalls Bundesrecht geworden und insoweit durch § 43 Abs. 2 Nr. 1 BWaffG aufgehoben worden. Soweit dagegen § 26 Abs. 1 WaffG die nach Art. 125 GG Landesrecht gewordenen Vorschriften des Waffengesetzes (§§ 11 und 14) mit Strafdrohung bewehrt, ist er

BVerfGE 33, 206 (219):

ebenfalls Landesrecht geworden und durch entgegenstehendes Bundesrecht nicht aufgehoben worden.

5. Mit dieser Qualifizierung des § 26 Abs. 1 WaffG weicht der Senat nicht von seinen Entscheidungen vom 31. Januar 1962 (BVerfGE 13, 367 [373]) und vom 22. Februar 1968 (BVerfGE 23, 113 [125]) ab. In diesen Entscheidungen wird zwar ausgeführt, daß ein Blankettstrafgesetz des Bundes auch landesrechtliche Vorschriften mit Strafe bewehren, gleichwohl aber selbst als Bundesrecht fortgelten kann. In den den beiden Entscheidungen zugrundeliegenden Fällen hatten indessen die ausfüllenden Normen schon immer zur Zuständigkeit des Landesgesetzgebers gehört und sind nicht - wie im vorliegenden Fall - erst kraft Art. 125 GG als altes Reichsrecht zu Landesrecht geworden.

6. Die Tatsache, daß § 26 Abs. 1 WaffG als Höchststrafe Gefängnis bis zu drei Jahren androht, also einen Strafrahmen enthält, der die dem Landesgesetzgeber in § 5 EGStGB gezogenen Grenzen (Höchststrafe: zwei Jahre) überschreitet, steht der Überleitung der Strafvorschrift als - teilweises - Landesrecht nach Art. 125 GG nicht entgegen. Das kann nur dazu führen, den Strafrahmen dahin auszulegen, daß er lediglich eine Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren hergibt. Diese Rechtslage kann im Einzelfall bei Anwendung des § 26 Abs. 1 WaffG durch Nichtausschöpfung des Strafrahmens ebenso berücksichtigt werden, wie dies durch entsprechende Ländergesetze generell geschehen ist.

7. Die Fortgeltung des § 26 Abs. 1 WaffG als Landesrecht, soweit er die §§ 1 und 14 WaffG mit Strafdrohung bewehrt, verstößt auch nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG (nullum crimen, nulla poena sine lege). Nach Art. 103 Abs. 2 GG soll gewährleistet sein, daß der Bürger die Strafbarkeit einer bestimmten Handlung kennt oder sie erkennen und sich dementsprechend verhalten kann. Deshalb muß die Strafbarkeit schriftlich in einem Gesetz oder in einer Rechtsverordnung fixiert sein. Das ist hier der Fall. Denn durch die Überleitung bestehender Strafvorschriften, die niemals aufgehoben worden sind - im übrigen im Bewußtsein der Rechtsunterworfenen auch immer vorhanden waren -, wird die

BVerfGE 33, 206 (220):

Strafbarkeit nicht neu oder erstmals begründet. Nach der Regel des Art. 125 GG sind die §§ 11 und 14 WaffG sowie § 26 Abs. 1 WaffG, soweit er die vorgenannten Bestimmungen mit Strafdrohung bewehrt, Landesrecht geworden mit der Folge, daß sie als solches seit dem 7. September 1949 in den einzelnen Bundesländern fortgelten, ohne daß der Landesgesetzgeber diese Bestimmungen jeweils als Landesgesetz hätte neu beschließen und verkünden müssen.

Das von dem normalen Gesetzgebungsverfahren abweichende, vom Verfassungsgeber in Art. 125 GG angeordnete automatische Fortgelten von altem Recht entweder als Bundesrecht oder als Landesrecht kann aber nicht gegen eine andere Verfassungsbestimmung von gleichem Rang verstoßen. Die verfassungsrechtliche Garantie, daß eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde, wird jedenfalls durch die Zuordnung der Strafvorschrift zur Landesgesetzgebung nicht verletzt.

II.

Die unter I. dargelegte Rechtsauffassung wird durch die Rechtsentwicklung in den Ländern seit 1949 und durch die Gesetzgebungsgeschichte des Bundeswaffengesetzes bestätigt.

1. Die sog. Rechtsbereinigungsgesetze der Länder haben zwar keinerlei konstitutive Bedeutung für das Fortgelten einer Vorschrift als Landesrecht. Dies bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach Art. 125 GG. Immerhin geben aber diese Gesetze die Auffassung des jeweiligen Landesgesetzgebers wieder.

a) Das Dritte Gesetz zur Bereinigung des bayerischen Landesrechts vom 22. Juli 1968 (GVBl. S. 235), das am 1. August 1968 in Kraft getreten ist, bestimmt in Artikel 1:

Rechtsvorschriften des ehemaligen Reichsrechts ... treten, soweit sie als Landesrecht fortgelten, am 1. August 1968 außer Kraft, wenn sie nicht in die Anlage zu diesem Gesetz aufgenommen sind ...

In die Anlage (BayBSErgB S. 15 f.) ist auch das Waffengesetz aufgenommen mit der Anmerkung

BVerfGE 33, 206 (221):

"Vom Bund teilweise als Bundesrecht betrachtet; siehe auch BGBl. Teil III Nr. 7133-1; soweit das Waffengesetz Bundesrecht enthält, ist es mit Wirkung vom 1. Dezember 1968 aufgehoben und durch das Bundeswaffengesetz vom 14. Juni 1968 (BGBl. I S. 633) ersetzt."

In der Anmerkung zu Abschnitt V (Strafbestimmungen) steht die Bemerkung "Enthält auch Bundesrecht".

b) Für das Land Niedersachsen bestimmt das Zweite Gesetz zur Bereinigung des niedersächsischen Rechts vom 30. März 1963 (GVBl. S. 147), daß landesrechtliche Vorschriften, die nur durch Gesetz geändert werden können und in der Zeit vom 1. Januar 1919 bis zum 8. Mai 1945 verkündet worden sind, soweit sie nicht in der Anlage enthalten sind, spätestens am 31. Dezember 1963 außer Kraft treten. In der Anlage Teil I ist unter der Nr. 263 u. a. auch § 26 Abs. 1 WaffG aufgeführt.

c) Das Gesetz zur Bereinigung des als Landesrecht fortgeltenden ehemaligen Reichsrechts des Landes Nordrhein-Westfalen vom 13. Januar 1970 (GVBl. S. 18) - in Kraft getreten am 1. Januar 1970 - sieht in seinem § 1 folgendes vor:

1. Reichsrechtliche Vorschriften, die nach Artikel 123 Abs. 1 und Artikel 125 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland als Landesrecht fortgelten und nicht in die Anlage I zu diesem Gesetz aufgenommen sind, treten außer Kraft ... 2. Durch die Aufnahme in die Anlage I wird eine ungültige Vorschrift nicht gültig. ...

Nach § 5 des Gesetzes sind ferner die in der Anlage II aufgeführten Vorschriften vom Außerkrafttreten ausgenommen. In der Anlage II unter Nr. 5 a ist das Waffengesetz vom 18. März 1938 aufgeführt.

2. Auch die Gesetze, die in den Ländern Bayern, Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen zur Anpassung des Landesrechts an das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 25. Juni 1969 (BGBl. I S. 645) erlassen worden sind, gehen offensichtlich davon aus, daß § 26 Abs. 1 WaffG insoweit als Landesrecht fortgilt, als er Landesrecht bewehrt.

BVerfGE 33, 206 (222):

a) Das bayerische "Strafrechts-Bereinigungs- und Anpassungsgesetz" vom 31. Juli 1970 (GVBl. S. 345) - in Kraft getreten am 1. September 1970 - erwähnt zwar nicht das Waffengesetz, bestimmt aber in den Überleitungs- und Schlußvorschriften des Achten Abschnittes (§ 71 "Überleitung von Strafdrohungen", Absatz 1), daß, sofern in anderen Vorschriften des Landesrechts für Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen Zuchthaus, Gefängnis oder Haft angedroht ist, an die Stelle dieser Strafen Freiheitsstrafe tritt. § 71 Abs. 2 setzt als Höchstmaß für Freiheitsstrafe zwei Jahre fest.

b) Das niedersächsische "Anpassungsgesetz" vom 24. Juni 1970 (GVBl. S. 237) - in Kraft getreten am Tag nach seiner Verkündung - bestimmt in Art. 40 über das Waffengesetz unter Ziffer 2:

Der Abschnitt V erhält folgende Fassung: "Abschnitt V Straf- und Bußgeldvorschriften

§ 26

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. entgegen § 11 Abs. 1 Faustfeuerwaffen ohne Aushändigung eines Waffenerwerbsscheins überläßt oder erwirbt, 2. entgegen § 14 Abs. 1 eine Schußwaffe führt, ohne einen Waffenschein zu besitzen, 3.... (2)..."

c) Im "Anpassungsgesetz" des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 1969 (GVBl. 1970 S. 22) - in Kraft getreten am 1. April 1970 - findet sich in Art. XII "Waffengesetz" in bezug auf § 26 Abs. 1 WaffG lediglich die Vorschrift, daß das Wort "Gefängnis" durch das Wort "Freiheitsstrafe" ersetzt wird. In Art. LI ist noch für die "Überleitung von Strafdrohung" bestimmt, daß das Höchstmaß der Freiheitsstrafe zwei Jahre beträgt.

3. Die Länder Baden-Württemberg , Hessen und Schleswig-Holstein haben ebenso wie Niedersachsen in ihren Anpassungsgeset

BVerfGE 33, 206 (223):

zen jeweils den § 26 WaffG neu gefaßt (Gesetz zur Änderung und Bereinigung von Straf- und Bußgeldvorschriften des Landes Baden-Württemberg vom 6. April 1970 (GBl. S. 111), Art. 7; Hessisches Gesetz zur Anpassung des Landesrechts an das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 18. März 1970 (GVBl. S. 245), Art. 49 Nr. 2; Gesetz zur Anpassung des schleswig-holsteinischen Landesrechts an das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts und andere strafrechtliche Vorschriften vom 24. März 1970 (GVBl. S. 66), Art. 4). Diese Gesetze sprechen jeweils davon, daß § 26 WaffG "wie folgt geändert" wird oder "folgende Fassung erhält"; als Überschrift über den inhaltlich neugefaßten Vorschriften steht "§ 26 WaffG".

4. Auch die Entstehungsgeschichte des Bundeswaffengesetzes spricht für diese Auffassung.

Im Regierungsentwurf für ein Bundeswaffengesetz - BTDrucks. IV/2883 und V/528 sowie Anlage 2 zu BTDrucks. V/528 = BRDrucks. 61/66 - war in § 49 Abs. 2 BWaffG - dem späteren § 43 - vorgesehen:

Als Bundesrecht treten außer Kraft 1. Das Waffengesetz vom 18. März 1938 (RGBl. I S. 265) mit Ausnahme seines § 26; ...

In der Begründung heißt es zu § 49:

5. § 49 bezeichnet diejenigen Vorschriften, die bei Inkrafttreten des Gesetzes außer Kraft treten. § 49 unterscheidet dabei zwischen Vorschriften, die schlechthin aufgehoben werden (Absatz 1) und solchen, die nur insoweit außer Kraft treten, als sie Bundesrecht darstellen (Absatz 2). Im Fall des Absatzes 2 gelten die bezeichneten Gesetze oder Verordnungen ganz oder teilweise als Landesrecht weiter fort, so z. B. die §§ 1 und 2, die §§ 11 bis 21, 23, 25, 26, 27 und 31 des Waffengesetzes. § 26 des Waffengesetzes muß ... in Kraft bleiben, weil andernfalls die als Landesrecht weitergeltenden Vorschriften des Waffengesetzes ohne Strafschutz bleiben würden ...

Daß § 26 WaffG auf alle Fälle in Kraft bleiben sollte, war während des ganzen Gesetzgebungsverfahrens offenbar allge

BVerfGE 33, 206 (224):

meine Meinung aller Beteiligten. Wenn der Innenausschuß des Bundestages in seiner 74. Sitzung am 29. November 1967 - Prot. Nr. 74, 5. Wp., S. 17 - den Wortlaut des § 49 dadurch geändert hat, daß er den Halbsatz angefügt hat, "soweit diese Vorschriften Bundesrecht sind" und zugleich die Worte "mit Ausnahme seines § 26 ..." gestrichen hat und die Bestimmung dann in diesem Wortlaut als § 43 Abs. 2 Nr. 1 des Bundeswaffengesetzes vom Plenum des Bundestages verabschiedet worden ist, so kann daraus lediglich geschlossen werden, daß der Gesetzgeber der Ansicht war, § 26 WaffG habe, soweit er die als Landesrecht fortgeltenden Vorschriften mit Strafdrohung bewehre, seit dem 7. September 1949 als Landesrecht fortgegolten, so daß sich aus diesem Grunde die Einfügung der Worte "mit Ausnahme seines § 26 ..." erübrigte.

III.

Diese Entscheidung ist einstimmig ergangen.

Seuffert v. Schlabrendorff Rupp Geiger Hirsch Rinck Rottmann Wand

BVerfG, 18.03.1970 - 2 BvO 1/65

Administration — Tue, 16 Apr 2024 09:36:40 +0000

Daten

Fall:

Spielbank

Fundstellen:

BVerfGE 28, 119; NJW 1970, 1363; DÖV 1970, 559

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

18.03.1970

Aktenzeichen:

2 BvO 1/65

Entscheidungstyp:

Beschluss

Richter:

Seuffert, Leibholz, Geller, Leibholz, Rupp, Geiger, Kutscher, Rick

1. Der Ausdruck "Recht" in Art. 126 GG bezeichnet Rechtsnormen jeglicher Art.
2. Der Ausdruck "Gesetz" in § 86 Abs. 2 BVerfGG umfaßt nicht nur Gesetze im formellen Sinn, sondern auch Rechtsverordnungen. Auch Rechtsverordnungen können deshalb Gegenstand einer Gerichtsvorlage im Normenqualifizierungsverfahren sein.
3. Das Spielbankenrecht gehört zum Recht zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfG 28, 119

Paginierung:

BVerfG 28, 119 (119):

1. Der Ausdruck "Recht" in Art. 126 GG bezeichnet Rechtsnormen jeglicher Art.

2. Der Ausdruck "Gesetz" in § 86 Abs. 2 BVerfGG umfaßt nicht nur Gesetze im formellen Sinn, sondern auch Rechtsverordnungen. Auch Rechtsverordnungen können deshalb Gegenstand einer Gerichtsvorlage im Normenqualifizierungsverfahren sein.

3. Das Spielbankenrecht gehört zum Recht zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung.

Beschluß

des Zweiten Senats vom 18. März 1970

-- 2 BvO 1/65 --

in dem Verfahren zur verfassungsrechtlichen Prüfung, ob § 7 der Verordnung über öffentliche Spielbanken vom 27. Juli 1938 (RGBl. I S. 955) in der Fassung der Verordnung vom 31. Januar 1944 (RGBl. I S. 60) als Bundesrecht fortgilt, - Vorlagebeschluss der Kammer 2 des Arbeitsgerichts Frankfurt/Main vom 15. März 1965 (2 Ca 639/64) -.

Entscheidungsformel:

§ 7 der Verordnung über öffentliche Spielbanken vom 27. Juli 1938 (Reichgesetzbl.I S. 955) in der Fassung der Verordnung vom 31. Januar 1944 (Reichsgesetzbl.I S. 60) gilt nicht als Bundesrecht fort.

Gründe:

A. -- I.

1. Nach § 1 des Gesetzes, betreffend die Schließung und Beschränkung der öffentlichen Spielbanken vom 1. Juli 1868 (Bundesgesetzblatt des Norddeutschen Bundes S. 367) durften im Norddeutschen Bund und später im Deutschen Reich öffentliche Spielbanken weder konzessioniert noch geduldet werden. Dieses Verbot wurde im Jahr 1933 gelockert. Nach § 1 Satz 1 des Gesetzes über die Zulassung öffentlicher Spielbanken vom 14. Juli 1933 (RGBl. I S. 480) -- im folgenden: Spielbankengesetz 1933 -- konnte der Reichsminister des Innern unter bestimmten Voraussetzungen in Kur- und Badeorten öffentliche Spielbanken zulassen.

BVerfG 28, 119 (120):

Nach § 1 Satz 2 des Gesetzes ist das Aufkommen aus den Spielergebnissen für gemeinnützige Zwecke zu verwenden, soweit es nicht nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit dem Spielbankunternehmer belassen ist. Gemäß § 2 finden, soweit öffentliche Spielbanken nach § 1 zugelassen sind, das Gesetz vom 1. Juli 1868 und die Vorschriften der §§ 284 bis 285a des Reichsstrafgesetzbuches in der Fassung des Gesetzes gegen das Glücksspiel vom 23. Dezember 1919 (RGBl. S. 2145) keine Anwendung.

§ 3 Abs. 1 Spielbankengesetz 1933 lautete:

Der Reichsminister des Innern wird ermächtigt, zur Durchführung und Ergänzung dieses Gesetzes Rechtsverordnungen und allgemeine Verwaltungsvorschriften zu erlassen sowie für Zuwiderhandlungen gegen die erlassenen Durchführungs- oder Ergänzungsvorschriften Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten oder Geldstrafe allein oder in Verbindung miteinander anzudrohen.

2. Auf Grund von § 3 Abs. 1 Spielbankengesetz 1933 erließ der Reichsminister des Innern die Verordnung über öffentliche Spielbanken vom 27. Juli 1938 (RGBl. I S. 955) -- im folgenden: Spielbanken-VO 1938 --, in der die Regelungen früherer, in den Jahren 1933 und 1934 erlassener Verordnungen zusammengefaßt wurden.

a) Nach § 5 der Verordnung ist der Spielbankunternehmer verpflichtet, an das Reich eine Abgabe (Spielbankabgabe) zu entrichten, deren Höhe und Art der Verwendung der Reichsminister des Innern im Benehmen mit dem Reichsminister der Finanzen bestimmte. Der Unternehmer ist für den Betrieb der Spielbank von den laufenden Steuern, die vom Einkommen, vom Vermögen und vom Umsatz erhoben werden, sowie von der Lotteriesteuer und von der Gesellschaftsteuer befreit; er kann auch von Landes- und Gemeindesteuern befreit werden (§ 6). Nach 1945 wurde die Spielbankabgabe durch die Länder in Anspruch genommen. Kraft ausdrücklicher grundgesetzlicher Bestimmung steht ihnen diese Abgabe zu seit der Änderung des Art. 106 GG durch das Finanzverfassungsgesetz vom 23. Dezember 1955 (BGBl. I S. 817). Die Höhe der Spielbankabgabe wird von den

BVerfG 28, 119 (121):

Ländern im Rahmen eines zeitlich befristeten Vertrages mit dem Spielbankunternehmer festgelegt; sie beträgt z. Zt. in der Regel 80 v.H. des Bruttospielertrages. Durch ein Verwaltungsabkommen zwischen dem Bund und einigen Ländern über die Zahlung von Ausgleichsbeträgen bei dem Betrieb von Spielbanken vom 30. November 1954 (veröffentlicht bei Vogels-Mittelstaedt-Müller, Das Landesrecht in Nordrhein-Westfalen, D II 16) haben sich die "Spielbankländer" (Länder, in denen eine Spielbank betrieben wird) zu Ausgleichszahlungen für den Steuerausfall an den Bund und an die Länder, in denen sich keine Spielbank befindet, dagegen Unternehmer einer Spielbank Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben, verpflichtet. Das Verwaltungsabkommen von 1954 wird ab 1. April 1959 mit der Maßgabe angewandt, daß der Bund als Ausgleichszahlung 5 v.H. der Bruttospielerträge erhält. Im Bundeshaushalt 1969 ist hierfür im Einzelplan 60 (Allgemeine Finanzverwaltung) bei Kapitel 02 Titel 252 02 eine Einnahme von 6 Millionen DM veranschlagt, woraus sich für 1969 als Bruttospielergebnis aller Spielbanken in der Bundesrepublik Deutschland ein Betrag von 120 Millionen DM errechnen läßt, von denen rund 96 Millionen DM als Spielbankabgabe abzuführen sind, während rund 24 Millionen DM den Unternehmern verbleiben. Ein erheblicher Teil der Spielbankabgabe wird von den Ländern den Spielbankgemeinden überlassen (siehe Hans G. Schmitz, Die Spielbankabgabe in der Bundesrepublik Deutschland, Finanzarchiv n.F. Bd. 24 [1965] S. 472).

b) Nach § 7 Abs. 1 Spielbanken-VO 1938 ist es den einzelnen bei einer Spielbank beruflich beschäftigten Personen verboten, Geschenke oder ähnliche Zuwendungen, die ihnen mit Rücksicht auf ihre berufliche Tätigkeit gemacht werden, insbesondere sogenannte Trinkgelder, anzunehmen. Dieses Verbot wurde durch § 7 Abs. 2 Spielbanken-VO 1938 modifiziert, der lautete:

Von diesem Verbot werden solche Zuwendungen nicht betroffen, die von Besuchern der Spielbank den bei der Spielbank beruflich beschäftigten Personen für die Gesamtheit oder bestimmte Teile der

BVerfG 28, 119 (122):

Gefolgschaft oder für die Spielbank oder ohne ersichtliche Zweckbestimmung gegeben und von diesen Personen den für solche Spenden besonders aufgestellten Behältern unverzüglich zugeführt werden. Solche Zuwendungen sind ebenso wie die von Besuchern der Spielbank den Behältern unmittelbar zugeführten Zuwendungen ohne Rücksicht auf einen etwaigen anderweitigen Willen des Spenders an den Spielbankunternehmer abzuliefern und von diesem ausschließlich zugunsten der Gefolgschaft (für Arbeitsentgelt, Besoldung, Wohlfahrtszwecke) zu verwenden; das Nähere bestimmt die höhere Verwaltungsbehörde in einer Satzung.

Die Summe dieser Zuwendungen wird gemeinhin als "Tronc" bezeichnet.

Durch § 1 der ebenfalls auf Grund von § 3 Abs. 1 Spielbankengesetz 1933 vom Reichsminister des Innern erlassenen Verordnung über öffentliche Spielbanken vom 31. Januar 1944 (RGBl. S. 60) -- nachfolgend: Spielbanken-VO 1944 -- wurde § 7 Abs. 2 Satz 2 Spielbanken-VO 1938 wie folgt gefaßt:

Derartige Spenden sind ebenso wie die von Besuchern der Spielbank den Behältern unmittelbar zugeführten Zuwendungen ohne Rücksicht auf einen etwaigen anderen Willen des Spenders an den Spielbankunternehmer abzuliefern und von diesem zugunsten der Gefolgschaft (für Besoldung, sonstiges Arbeitsentgelt, Wohlfahrtszwecke) sowie für gemeinnützige Zwecke zu verwenden; das Nähere bestimmt der Reichsminister des Innern in einer Satzung, die allen übrigen Vorschriften und Verträgen über die Spenden und deren Verwendung vorgeht.

Das Spendenaufkommen ist erheblich. Es beträgt erfahrungsgemäß zwischen 45 und 55 v.H. des Bruttospielertrages. Geht man für 1969 von einem Bruttospielertrag -- für alle Spielbanken zusammen -- von 120 Millionen DM aus, so läge das Troncaufkommen zwischen 54 und 66 Millionen DM. Die Verwendung des Tronc -- oder doch seines größten Teils -- für die Besoldung der Beschäftigten ist bei Spielbanken seit jeher üblich.

c) § 10 der Spielbanken-VO 1938 sieht vor, daß -- soweit nicht nach anderen Vorschriften eine schwerere Strafe verwirkt ist -- mit Gefängnis bis zu drei Monaten und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft wird, wer vorsätzlich oder fahrlässig

BVerfG 28, 119 (123):

den §§ 1 bis 4 oder dem § 7 Abs. 1 der Verordnung zuwiderhandelt.

3. Gestützt auf § 7 Abs. 2 Satz 2 Spielbanken-VO 1938/1944 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Erlaß von Rechtsvorschriften vom 11. März 1948 (Hessisches GVBl. S. 47) erließ die Hessische Landesregierung mit Wirkung vom 1. Juli 1964 die Verordnung über die Verwendung des Tronc der öffentlichen Spielbanken in Bad Homburg v. d. H. und Wiesbaden vom 6. März 1964 (GVBl. S. 22) -- im folgenden: hess. Tronc-VO 1964 -.

§ 1 dieser Verordnung hat folgenden Wortlaut:

Zuwendungen im Sinne dieser Verordnung sind alle Spenden, die von Besuchern der Spielbanken für die bei den Spielbanken beruflich beschäftigten Personen, für die Spielbanken oder ohne ersichtliche Zweckbestimmung gegeben werden und den für solche Zuwendungen aufgestellten Behältern zuzuführen sind.

§ 2 Abs. 1 und 2 bestimmt:

(1) 4 v.H. der Zuwendungen sind für gemeinnützige Zwecke zu verwenden.

(2) Übersteigen die Zuwendungen innerhalb eines Kalenderjahres 50 v.H. des im gleichen Zeitraum in der Spielbank erzielten Bruttospielgewinns, so sind 5 v.H. der Zuwendungen nach Abs. 1 zu verwenden. Übersteigen die Zuwendungen 60 v.H. des Bruttospielgewinns, so erhöht sich der Hundertsatz, der nach Abs. 1 zu verwenden ist, für den übersteigenden Teil auf 6 v.H.

Nach § 2 Abs. 3 der Verordnung sind die nach Abs. 1 und 2 für gemeinnützige Zwecke zu verwendenden Beträge je zur Hälfte an das Land Hessen und an die Spielbankgemeinde abzuführen, die jeweils das Nähere über die Verwendung der ihnen zustehenden Beträge bestimmen.

§ 1 des hessischen Gesetzes über den Erlaß von Rechtsvorschriften vom 11. März 1948 lautet:

(1) Soweit noch geltende Vorschriften des Reichs- oder Landesrechts aus der Zeit vor dem 12. Dezember 1945 (Tag des Inkrafttretens des Staatsgrundgesetzes vom 22. November 1945, GVBl. S. 23) eine Ermächtigung enthalten, Rechtsvorschriften zu ihrer Aus

BVerfG 28, 119 (124):

führung und Durchführung zu erlassen, wird diese Befugnis von der Landesregierung ausgeübt. Die Landesregierung kann diese Befugnis für bestimmte Sachgebiete oder im Einzelfall auf einen Minister übertragen.

(2) Soweit Vorschriften nach Absatz 1 eine Ermächtigung zu ihrer Änderung, Ergänzung, Verlängerung oder Aufhebung enthalten, ist diese Befugnis erloschen.

II.

1. Das Land Hessen hat der Stadt Bad Homburg v.d.H. die Erlaubnis zum Betrieb einer Spielbank erteilt und sie berechtigt, den Spielbetrieb durch dritte Personen ausüben zu lassen. Die Stadt hat der Spielbank Bad Homburg v.d.H. Hermann Heidtmann KG den Spielbankbetrieb gestattet.

Der Kläger des Ausgangsverfahrens ist Croupier bei dieser Spielbank. Seine Vergütung bemißt sich -- wie beim spieltechnischen Personal üblich -- nach einer Punktbeteiligung am Tronc. Er hat beim Arbeitsgericht Frankfurt/Main Klage gegen die Spielbank erhoben und u. a. beantragt:

a) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 403,56 DM nebst 4 v.H. Zinsen hieraus seit 1. Oktober 1964 zu zahlen;

b) festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Zahlungen für die Punktebeteiligung des Klägers aus dem Tronc vorzunehmen, ohne daß vorher vom Tronc 4 oder 5 v.H. einbehalten und an das Land Hessen abgeführt werden.

Der Betrag von 403,56 DM ist die Differenz zwischen den Bezügen, die der Kläger für die Monate Juli, August und September 1964 erhalten hat und denen, die er erhalten hätte, wenn die Spielbank nicht gemäß § 2 hess. Tronc-VO 1964 Teile des Tronc an das Land und die Spielbankgemeinde abgeführt hätte. Der Kläger hat dem Land Hessen und der Stadt Bad Homburg v.d.H. den Streit verkündet.

2. Durch den Beschluß vom 15. März 1965 hat das Arbeitsgericht Frankfurt/Main den Rechtsstreit gemäß Art. 126 GG, § 86 Abs. 2 BVerfGG ausgesetzt und die Entscheidung des Bun

BVerfG 28, 119 (125):

desverfassungsgerichts darüber eingeholt, ob § 7 der Verordnung vom 27. Juli 1938 in der Fassung der Verordnung vom 31. Januar 1944 als Bundesrecht oder als sonstiges Recht fortgilt.

Das Gericht ist der Auffassung, § 7 Spielbanken-VO 1938 in der Fassung von 1944 gelte gemäß Art. 125 Nr. 1 GG als Bundesrecht fort. Die Norm habe arbeitsrechtlichen Charakter und betreffe damit Recht, das zur konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes gehöre (Art. 74 Nr. 12 GG); sie regle die Art und Weise der Behandlung und Verwendung des Tronc zugunsten der Bediensteten der Spielbank. Da die Norm alles Erforderliche für die Behandlung und Verwendung des Tronc bestimme und es zu ihrer Anwendung keiner weiteren Bezugnahme auf andere Bestimmungen der Verordnung bedürfe, enthalte sie eine in sich abgeschlossene Regelung und sei also "Recht" im Sinn des Art. 125 GG. Der Umstand, daß die Strafandrohung für Zuwiderhandlungen gegen das Verbot der Annahme von Geldern durch die Bediensteten in einer anderen Vorschrift der Verordnung enthalten sei, könne an dieser Beurteilung nichts ändern. Die Strafandrohung betreffe die Komplexe der Sicherheit und Ordnung des Spielbetriebes, der primär von der Troncregelung nicht erfaßt werde. Wenn auch bei Erlaß des § 7 Spielbanken-VO 1938 und der Änderung dieser Vorschrift im Jahr 1944 Gesichtspunkte der allgemeinen Ordnung und Sicherheit des Spielbetriebes eine Rolle gespielt hätten, so komme solchen Erwägungen doch nur zweitrangige Bedeutung zu gegenüber der grundsätzlichen Regelung der Art und Weise der Verwendung des Tronc als Entgelt der Bediensteten.

Die Frage, ob die vorgelegte Bestimmung als Bundesrecht fortgelte, sei streitig. Die Ansicht des vorlegenden Gerichts widerspreche der durch den Erlaß der Verordnung von 1964 offenkundig gewordenen Auffassung der Hessischen Landesregierung. Die Frage sei für das Ausgangsverfahren auch erheblich; ohne Antwort könne das Arbeitsgericht nicht über die Klage entscheiden.

BVerfG 28, 119 (126):

III.

1. a) Der Hessische Ministerpräsident hat sich wie folgt geäußert:

Die Zulässigkeit der Vorlage sei zweifelhaft, da sie Vorschriften einer Rechtsverordnung betreffe. § 86 Abs. 2 BVerfGG begründe eine Vorlagepflicht der Gerichte nur bei Gesetzen im formellen Sinn. Das Wort "Gesetz" in § 86 Abs. 2 BVerfGG enthalte gegenüber dem "Recht" im Sinn von Art. 126 GG eine vom Gesetzgeber gewollte und zulässige Einschränkung. Art. 126 GG sei bereits durch § 86 Abs. 1 BVerfGG voll ausgeführt. Die in § 86 Abs. 2 BVerfGG vorgesehene weiterreichende Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts beruhe auf der Ermächtigung des Art. 93 Abs. 2 GG. Wie in Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG werde in § 86 Abs. 1 BVerfGG nur bestimmten obersten Verfassungsorganen des Bundes und der Länder ein Antragsrecht eingeräumt. Diese Beschränkung der Antragsteller entspreche der Bedeutung des Verfahrens der abstrakten Normenkontrolle und der des vergleichbaren Verfahrens nach Art. 126 GG. Verfassungsorgane könnten die Prüfung jeder Rechtsnorm verlangen. Wenn demgegenüber § 86 Abs. 2 BVerfGG die Vorlagepflicht der Gerichte auf "Gesetze" beschränke, folge er dem Vorbild des Art. 100 Abs. 1 GG.

Der Vorlagebeschluß genüge ferner nicht den Anforderungen der §§ 86 Abs. 2, 80 Abs. 2 BVerfGG. Das Gericht habe nicht dargelegt, inwiefern seine Entscheidung von der Vorlagefrage abhänge.

Die Frage, ob § 7 Spielbanken-VO 1938/1944 als Bundes- oder Landesrecht fortgelte, sei zwar streitig, jedoch für das Ausgangsverfahren nicht erheblich. Selbst wenn die Verordnung als Bundesrecht gelten sollte, sei die Ermächtigung des § 7 Abs. 2 nach Art. 129 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit § 1 des hessischen Gesetzes über den Erlaß von Rechtsvorschriften vom 11. März 1948 auf die Hessische Landesregierung übergegangen.

Unabhängig davon sei die Rechtsetzungsbefugnis des Landes Hessen auch deshalb gegeben, weil § 7 der Verordnung zur Mate

BVerfG 28, 119 (127):

rie des Spielbankenrechts gehöre, für die den Ländern die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz zustehe. Die Vorschrift könne nicht aus der Materie des Spielbankenrechts herausgenommen und einem anderen Rechtskreis -- etwa dem Strafrecht, dem Gewerbe- oder dem Arbeitsrecht -- zugeordnet werden. Das Recht der Zulassung von Glücksspielen im Sinn des Spielbankenrechts sei kein Annex des Strafrechts. Es gehöre auch nicht zum Gewerberecht. § 7 Abs. 2 könne ferner nicht dem Bereich des Arbeitsrechts (Art. 74 Nr. 12 GG) zugeordnet werden, denn er ermächtige nicht zur Regelung von Arbeitsbedingungen und zur Festsetzung von Löhnen und Gehältern. Die Erzielung von Einnahmen für den Staat falle unter die Zuständigkeitsregelung der Art. 105 und 106 GG. Dort sei die Spielbankabgabe als Einnahmequelle sui generis gesondert aufgeführt (Art. 106 Abs. 2 Nr. 6 GG), ohne daß durch Art. 105 GG eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes begründet werde.

b) Der Bayerische Ministerpräsident hält die Vorlage für unzulässig. Aus dem im Vorlagebeschluß geschilderten Sachverhalt sei nicht ersichtlich, inwiefern es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf ankomme, ob § 7 Spielbanken-VO 1938/1944 als Bundes- oder als Landesrecht fortgelte. In beiden Fällen sei die Hessische Landesregierung zum Erlaß der Verordnung von 1964 ermächtigt gewesen.

Das Spielbankenrecht -- und damit auch § 7 Spielbanken-VO 1938/1944 -- gehöre zum Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung; das ergebe sich nicht nur aus der Strafandrohung in § 10 der Verordnung, sondern auch aus § 3 Abs. 1 Spielbankengesetz 1933, wonach zum Erlaß von Durchführungs- und Ergänzungsverordnungen der Reichsminister des Innern ermächtigt worden sei. Zwar habe § 7 Abs. 2 Satz 2 Spielbanken-VO 1938/ 1944 auch arbeitsrechtlich bedeutsame Auswirkungen. Daraus folge jedoch nicht, daß die Vorschrift eine selbständige, in sich abgeschlossene arbeitsrechtliche Regelung im Sinn von Art. 125 GG darstelle. Bei den Rechtsvorschriften über die Spielbanken handle

BVerfG 28, 119 (128):

es sich um eine einheitliche Materie, die sich nicht in verschiedene Sachkomplexe aufteilen lasse.

2. Der für Entscheidungen über Streitigkeiten aus dem Gewerberecht und dem Polizeirecht zuständige II. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs hat wie folgt Stellung genommen:

§ 7 Spielbanken-VO 1938/1944 gelte als Bundesrecht fort. Schon in der amtlichen Begründung zum Spielbankengesetz 1933 sei auf die wirtschaftliche Seite der Zulassung von Spielbanken hingewiesen worden. Das Spielbankengesetz von 1933 nebst den zu seiner Durchführung und Ergänzung ergangenen Rechtsverordnungen regle eine Materie des Gewerberechts. Spielbanken seien auf Gewinnerzielung gerichtete Unternehmen. Das Gesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen regelten die Voraussetzungen, unter denen Spielbanken ihre Tätigkeit aufnehmen durften, sowie die Durchführung des Spielbetriebes. Für den Erlaß dieser Normen seien zwar auch Gesichtspunkte der Gefahrenabwehr maßgebend gewesen; sie enthielten jedoch vorwiegend gewerberechtliche Regelungen. Dies gelte auch für § 7 Spielbanken-VO 1938/1944. Wie die verschiedenen als Teilgebiete des Rechts der Wirtschaft in Art. 74 Nr. 11 GG genannten Materien erkennen ließen, sei der Begriff "Recht der Wirtschaft" weit zu fassen. Deshalb müsse auch "Gewerbe" umfassend verstanden werden.

3. a) Der Kläger des Ausgangsverfahrens ist der Ansicht, Gerichtsvorlagen nach § 86 Abs. 2 BVerfGG seien nur dann zulässig, wenn Streit über die Fortgeltung eines Gesetzes im formellen Sinn als Bundesrecht entstanden sei. § 7 Spielbanken-VO 1938/1944 erfülle diese Voraussetzungen nicht.

Halte man die Vorlage für zulässig, so komme es für die Entscheidung im Ausgangsverfahren auf die vorgelegte Frage an. Die Auffassung der Hessischen und der Bayerischen Landesregierung, derzufolge die in § 7 Spielbanken-VO 1938/1944 vorgesehene Ermächtigung auch dann auf die Hessische Landesregierung übergegangen sei, wenn die Norm als Bundesrecht fortgelte, könne nicht geteilt werden. § 1 des hessischen Gesetzes über den Erlaß

BVerfG 28, 119 (129):

von Rechtsvorschriften von 1948 sei durch Art. 129 GG modifiziert worden.

Im übrigen sei zweifelhaft, ob § 7 Spielbanken-VO 1938/1944 geltendes Recht sei. Durch § 1 Abs. 2 Spielbankengesetz 1933 sei die Verpflichtung der Spielbanken, Beträge für gemeinnützige Zwecke abzuführen, auf solche Mittel beschränkt worden, die sich als Überschüsse aus dem Spielbetrieb ergäben. Diese Regelung sei abschließend. Wenn das Spielbankengesetz weitere Abschöpfungen -- insbesondere vom Tronc -- nicht vorsehe, so schließe es sie aus. Zu einer Änderung des Spielbankengesetzes sei der Reichsminister des Innern nicht befugt gewesen. § 7 Abs. 2 Satz 2 sei auch deshalb ungültig, weil die Vorschrift dem Grundgesetz widerspreche. Verletzt sei vor allem Art. 14 Abs. 3 GG. Als Folge der gesetzlich vorgeschriebenen Verkürzung des Troncaufkommens um die für gemeinnützige Zwecke abzuführenden Beträge werde die Höhe des Einkommens der Spielbankbediensteten beeinträchtigt, ohne daß dies im Interesse des Gemeinwohls geboten sei. Der Wille der Spender, zugunsten eines bestimmten Personenkreises zu verfügen, dürfe nicht als unverbindlich behandelt werden. Mit der Zahlung einer Spende an den Tronc erwerbe jeder Bedienstete der Spielbank gegen diese einen Anspruch in der dem Verteilungsschlüssel entsprechenden Höhe. Die Nichtigkeit von § 7 Abs. 2 Satz 2 ergebe sich ferner aus dem Fehlen einer Entschädigungsregelung. Die Vorschrift sei schließlich nicht vereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG, weil einer bestimmten Gruppe von Arbeitnehmern eine besondere und durch nichts zu rechtfertigende Sondersteuer auferlegt werde.

Halte man jedoch § 7 Abs. 2 Satz 2 Spielbanken-VO 1938/ 1944 für gültig, so gelte die Vorschrift als Bundesrecht fort, da die Norm eine in sich abgeschlossene arbeitsrechtliche Regelung im Sinn des Art. 74 Nr. 12 GG enthalte.

b) Die Beklagte des Ausgangsverfahrens hat dargelegt:

Die dem Bundesverfassungsgericht vorgelegte Frage sei nicht entscheidungserheblich für das Ausgangsverfahren. Die Klage müsse in jedem Fall abgewiesen werden, da die Spielbank die

BVerfG 28, 119 (130):

hessische Verordnung von 1964 so lange zu beachten habe, als sie formell in Kraft sei, und weil die Hessische Landesregierung nach Art. 129 Abs. 1 GG zum Erlaß von Rechtsverordnungen selbst dann zuständig gewesen sei, wenn § 7 Spielbanken-VO 1938/ 1944 als Bundesrecht fortgelte.

Als Grundlage für den Erlaß der hessischen Verordnung von 1964 komme zwar nach ihrer Präambel in erster Linie § 7 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung in Frage; damit sei aber mittelbar auch auf die Bestimmungen von § 1 Abs. 2 und § 3 Spielbankengesetz 1933 Bezug genommen, so daß letztlich ein Streit über ein Gesetz im formellen Sinn, nämlich über das Spielbankengesetz 1933, vorliege.

§ 1 Abs. 2 Spielbankengesetz 1933 gebe dem Staat die Befugnis, Abgaben von allen Spielergebnissen zu fordern. Zu ihnen müßten alle wirtschaftlichen Erträgnisse der Spielbank gerechnet werden; dazu gehöre auch das Spendenaufkommen. Die Gültigkeit von § 7 Spielbanken-VO 1938/1944 könne nicht in Zweifel gezogen werden. § 3 Spielbankengesetz 1933 habe -- was nach dem bis zum Jahre 1945 geltenden Staatsrecht möglich gewesen sei -- nicht nur zur Durchführung, sondern auch zur Ergänzung des Gesetzes ermächtigt. § 7 Abs. 2 Satz 2 widerspreche auch nicht dem Grundgesetz. Insbesondere würden weder Art. 14 Abs. 3 noch Art. 3 GG verletzt.

Das Spielbankenrecht stelle eine begrifflich selbständige, in sich abgeschlossene Regelung dar, an deren einheitlichem Charakter nicht dadurch etwas geändert werde, daß andere Rechtsgebiete -- so das Strafrecht, das Arbeitsrecht und das Wirtschaftsrecht -- berührt würden. Insbesondere sei eine Spielbank kein Gewerbebetrieb im Sinn der Gewerbeordnung. Das Spielbankenrecht werde an keiner Stelle des Grundgesetzes besonders aufgeführt. Es sei daher nach Art. 30 und 70 GG dem Landesrecht zuzurechnen. Sachlich gehöre das Spielbankenrecht schon nach seiner historischen Entwicklung zum Recht der Ordnungs- und Sicherheitspolizei. Das Herausgreifen kleiner Teilgebiete aus einem Sach

BVerfG 28, 119 (131):

gebiet und die Zuweisung dieser Teilgebiete zum Bundesrecht entspreche nicht dem Sinn des Art. 125 GG.

Gliedere man die Bestimmung von § 7 Abs. 2 Satz 2 dennoch aus dem Spielbankenrecht aus, so könnte diese Bestimmung hinsichtlich der Abschöpfung für gemeinnützige Zwecke allenfalls dem Steuerrecht zugeordnet werden. Das Spendenaufkommen würde zu den Spielergebnissen im Sinn von § 1 Abs. 2 Spielbankengesetz 1933 gehören. Die Troncabgabe wäre eine die Spielbankabgabe im engeren Sinn ergänzende Abgabe. Beide Abgaben wären Steuern, die nach Art. 106 Abs. 2 Nr. 6 GG den Ländern zustünden, für die dem Bund jedoch nach Art. 105 GG die Gesetzgebungskompetenz fehle. Sehe man -- was nicht gerechtfertigt sei -- Teile von § 7 als selbständige Rechtsmaterie an, die dem Arbeits- oder dem Gewerberecht zuzurechnen seien, so sei § 7 nach Art. 125 GG dennoch nur dann Bundesrecht geworden, wenn und soweit die Bedingungen des Art. 72 Abs. 2 GG für eine Gesetzgebung des Bundes erfüllt seien und wenn ein neuer gesetzgebender Akt des Bundes die Rechtsmaterie für den Bund in Anspruch genommen hätten; daran fehle es.

c) Die Stadt Bad Homburg v.d.H. hat vorgetragen:

Die Vorlage sei unzulässig. § 86 Abs. 2 BVerfGG sehe Gerichtsvorlagen nur bei Gesetzen im formellen Sinn, nicht bei Rechtsverordnungen vor. Art. 126 GG überlasse die Regelung der Initiativbefugnis dem einfachen Gesetzgeber, dem damit die Möglichkeit eingeräumt worden sei, die Voraussetzungen für eine Vorlage durch die Gerichte im Sinn des § 86 Abs. 2 BVerfGG zu bestimmen. Der Gesetzgeber hätte sich mit der Regelung des § 86 Abs. 1 BVerfGG begnügen und von einer Vorlagepflicht der Gerichte überhaupt Abstand nehmen können. Es sei deshalb unbedenklich, wenn ihre Vorlagebefugnis auf Gesetze im formellen Sinn beschränkt worden sei.

Entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts sei die Hessische Landesregierung zum Erlaß der Verordnung von 1964 auch dann befugt gewesen, wenn die Ermächtigungsnorm als Bundesrecht fortgelte. Der Wortlaut des Art. 129 Abs. 1 GG

BVerfG 28, 119 (132):

zwinge dazu, anzunehmen, daß nunmehr sachlich zuständig diejenige Stelle sei, der die Verwaltungskompetenz für die betreffende Materie zustehe. Diese Kompetenz liege für das Spielbankenwesen gemäß Art. 83 GG bei den Ländern.

Die nach damaligem Staatsrecht wirksam zustandegekommene Verordnung von 1938/1944 betreffe im wesentlichen eine Materie des allgemeinen Polizeirechts, nicht des Arbeits- oder Gewerberechts. Das ergebe sich bereits aus § 3 Abs. 1 Spielbankengesetz 1933, der den Reichsminister des Innern und nicht den Wirtschafts- oder den Arbeitsminister zum Erlaß von Rechtsverordnungen ermächtige. Die in der Verordnung geregelte Verteilung des Troncaufkommens habe zwar für die Spielbankbediensteten auch arbeitsrechtliche Auswirkungen. Dabei handle es sich jedoch nur um einen Reflex. Der eigentliche Zweck der Verordnung liege darin, einen nach den Grundsätzen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgerichteten Spielbetrieb zu gewährleisten. Das Spielbankenrecht gehöre insgesamt zum Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung.

Es dürfe nicht außer acht gelassen werden, daß Art. 125 GG nur für selbständige und in sich abgeschlossene Regelungen eines Sachgebietes gelte. Einzelne Vorschriften innerhalb eines größeren Normengebiets nähmen grundsätzlich an der rechtlichen Qualifizierung des Ganzen auch dann teil, wenn sie für sich betrachtet Materien aus dem Kompetenzbereich eines anderen Gesetzgebers beträfen. Deshalb könne dahingestellt bleiben, ob § 7 der Verordnung dem jetzigen Bereich der Bundesgesetzgebung nach Art. 105 GG zugehören würde. Diee Verordnung von 1938/1944 lasse sich nicht in mehrere selbständige Materien zerlegen.

B. -- I.

Die Vorlage ist zulässig.

1. Sie betrifft zwar Vorschriften einer Rechtsverordnung. Der Ausdruck "Gesetz" in § 86 Abs. 2 BVerfGG umfaßt jedoch nicht nur Gesetze im formellen Sinn, sondern auch Normen, die in Rechtsverordnungen enthalten sind. Auch hinsichtlich solcher

BVerfG 28, 119 (133):

Vorschriften kann deshalb im Normenqualifizierungsverfahren eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts eingeholt werden.

a) Unter dem nationalsozialistischen Regime, das die Teilung der Gewalten beseitigte, ist die spezifisch rechtsstaatliche Rangabstufung zwischen Gesetz und Verordnung zwar weitgehend eingeebnet worden (vgl. BVerfGE 3, 407 [417]). Zumindest die auf Grund gesetzlicher Ermächtigung erlassenen gesetzesabhängigen Verordnungen standen jedoch dem Gesetz im Rang nach. Auch unter dem nationalsozialistischen Regime ist die Unterscheidung zwischen Gesetz und Verordnung nicht völlig aufgegeben worden. Die Verordnungen von 1938 und 1944 sind auf Grund der Ermächtigung von § 3 Abs. 1 Spielbankengesetz 1933 vom Reichsminister des Innern erlassen worden. Ihre Bestimmungen standen nach damaligem Staatsrecht im Rang unter den Gesetzen. Es geht deshalb nicht an, die Verordnungen heute als Gesetze im formellen Sinn anzusehen.

b) Nach § 86 Abs. 2 BVerfGG haben die Gerichte die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, wenn in einem gerichtlichen Verfahren streitig und erheblich ist, ob ein "Gesetz" als Bundesrecht fortgilt. Im Sprachgebrauch des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes umfaßt der Ausdruck "Gesetz" jedenfalls in der Regel auch Rechtsverordnungen (vgl. z. B. § 78 Satz 2, § 89, § 91 Satz 1, § 95 Abs. 3). Es liegt also nahe anzunehmen, daß "Gesetz" auch in § 86 Abs. 2 BVerfGG Rechtsverordnungen mitumfaßt. Diese Auslegung ist jedoch nicht zwingend. Ihr könnte entgegengehalten werden, daß das Bundesverfassungsgericht nach Art. 126 GG über das Fortgelten von "Recht" als Bundesrecht entscheidet. Der Ausdruck "Recht" in Art. 126 GG bezeichnet jedoch Rechtsnormen jeglicher Art (vgl. BVerfGE 8, 143 [155]). Das ergibt sich zwingend aus dem systematischen Zusammenhang von Art. 126 GG mit den Bestimmungen der Art. 123, 124, und 125 GG, in denen "Recht" ohne Zweifel alle Rechtsnormen umfaßt. Meinungsverschiedenheiten im Sinn des Art. 126 GG können nur darüber entstehen, ob die Voraussetzungen der Art. 124 und 125 GG für das Fortgelten von Recht als

BVerfG 28, 119 (134):

Bundesrecht vorliegen. Die Verschiedenheit des Ausdrucks ("Recht" in Art. 126 GG, "Gesetz" in § 86 Abs. 2 BVerfGG) bedeute -- so könnte gefolgert werden --, daß Gerichtsvorlagen im Normenqualifizierungsverfahren nur bei Gesetzen im formellen Sinn zulässig sein sollen. § 86 Abs. 2 BVerfGG enthielte dann eine dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 93 Abs. 2 GG durch Bundesgesetz zugewiesene zusätzliche Kompetenz; Gerichtsvorlagen wären danach -- ohne Widerspruch zu Art. 126 GG -- nur bei Gesetzen im formellen Sinn zulässig.

c) Auch die Bestimmungen des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes über Gerichtsvorlagen im Normenqualifizierungsverfahren sind jedoch zur Ausführung von Art. 126 GG ergangen (offengelassen in BVerfGE 4, 358 [368]; vgl. auch BVerfGE 3, 357 [359]). Der Ausdruck "Gesetz" in § 86 Abs. 2 BVerfGG ist deshalb verfassungskonform dahin auszulegen, daß er Rechtsverordnungen umfaßt.

Das folgt zwingend aus der Systematik des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes. In der Begründung zum Regierungsentwurf dieses Gesetzes (BTDrucks. I/1949 Nr. 788) wird dargelegt, daß Art. 126 GG die Antragsberechtigung für das Normenqualifizierungsverfahren nicht regle. Deshalb bestimme § 86 (damals § 80), wer antragsberechtigt sei. Der Regierungsentwurf sah auch die Antragsberechtigung der Gerichte vor und ging als selbstverständlich davon aus, daß § 86 auch insofern der Ausführung von Art. 126 GG dient. Das Gesetz zählt in § 13 auf, in welchen Fällen das Bundesverfassungsgericht entscheidet, und nennt dort unter Nr. 14 die "Meinungsverschiedenheiten über das Fortgelten von Recht als Bundesrecht (Art. 126 des Grundgesetzes)" und unter Nr. 15 die dem Bundesverfassungsgericht "sonst durch Bundesgesetz zugewiesenen Fälle (Art. 93 Abs. 2 des Grundgesetzes)". Der Vierzehnte Abschnitt des Gesetzes hat die Überschrift "Verfahren in den Fällen des § 13 Nr. 14", zählt also auch die Gerichtsvorlagen nach § 86 Abs. 2 zu den Entscheidungen nach Art. 126 GG und gibt dadurch eindeutig zu erkennen, daß auch § 86 Abs. 2 zur Ausführung von Art. 126 GG erlassen ist.

BVerfG 28, 119 (135):

Für das Verständnis des § 86 Abs. 2 als einer Ausführungsvorschrift zu Art. 126 GG spricht weiterhin, daß die Qualifizierung von fortgeltendem Recht als Bundesrecht aufs engste mit der Aufteilung der Gesetzgebungskompetenzen auf Bund und Länder zusammenhängt. Zu jeder Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 126 GG bedarf es einer Auslegung der Art. 70 ff. GG. Eine solche Entscheidung schafft Klarheit, wo Unklarheit über die kompetente Stelle zum Erlaß von Gesetzen (Bund oder Land) unzuträglich ist.

Das gilt entsprechend für die Rechtsetzung durch die Exekutive auf Grund vorkonstitutioneller Ermächtigungen.

Es entspricht dem Sinn von Art. 126 GG, Meinungsverschiedenheiten über die Qualität fortgeltenden Rechts möglichst umfassend der gebotenen Klärung durch das Bundesverfassungsgericht zuzuführen. Auch diese Erwägungen zwingen dazu, § 86 Abs. 2 BVerfGG als Ausführungsvorschrift zu Art. 126 GG anzusehen.

d) Unter Hinweis auf Ähnlichkeiten zwischen dem Normenqualifizierungsverfahren und dem Verfahren der abstrakten Normenkontrolle ist die Ansicht vertreten worden, § 86 Abs. 2 BVerfGG könne nicht als Ausführungsvorschrift zu Art. 126 GG angesehen, müsse vielmehr als Begründung einer zusätzlichen Kompetenz des Bundesverfassungsgerichts durch Bundesgesetz gemäß Art. 93 Abs. 2 GG verstanden werden, weil sich die Meinungsverschiedenheiten des Art. 126 GG beschränkten auf solche zwischen obersten Verfassungsorganen des Bundes und der Länder (so Maunz [-Dürig-Herzog], Grundgesetz, Rdnr. 21 zu Art. 126).

Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Ziele des Normenkontrollverfahrens und des Verfahrens der Normenqualifizierung sind verschieden. Es handelt sich um unabhängig nebeneinander stehende Verfahren, die zwar gewisse Parallelen aufweisen, die aber nicht in jeder Hinsicht übereinstimmend ausgestaltet sind und ausgestaltet sein müssen. Entscheidend ist, daß für das Verfahren der abstrakten Normenkontrolle schon das Grundgesetz in

BVerfG 28, 119 (136):

Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 die Antragsberechtigung geregelt und begrenzt hat. Ein entsprechende Regelung fehlt in Art. 126 GG. Diese Bestimmung überläßt die Regelung der Antragsberechtigung dem Gesetz gemäß Art. 94 Abs. 2 GG. Die "Parallelisierung" der beiden Verfahren wird zu weit getrieben, wenn man schon in den Begriff Meinungsverschiedenheiten in Art. 126 GG die in Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG vorgesehene Beschränkung der Meinungsverschiedenheiten auf solche zwischen Verfassungsorganen oder Organteilen hineininterpretiert und damit die Regelung der Antragsberechtigung in Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG grundsätzlich auch für Art. 126 GG verbindlich macht (vgl. Geiger, BVerfGG, Anm. 1 zu § 86).

e) Auch § 86 Abs. 2 BVerfGG ist also zur Ausführung des Art. 126 GG ergangen. Nach Art. 94 Abs. 2 GG kann das Ausführungsgesetz das Verfahren des Bundesverfassungsgerichts regeln. Da Art. 126 GG -- anders als Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG -- eine Regelung der Antragsberechtigung nicht enthält, stand es dem Gesetzgeber frei, diese Regelung im Bundesverfassungsgerichtsgesetz zu treffen. Er hat es in § 86 getan: antragsberechtigt sind Bundestag, Bundesrat, Bundesregierung und die Landesregierungen sowie die Gerichte. Diese Bestimmung hält sich im Rahmen der dem Gesetzgeber durch Art. 94 Abs. 2 GG eingeräumten Freiheit zur Ausgestaltung des Verfahrens des Bundesverfassungsgerichts. Gleiches gilt für die in § 87 und § 86 Abs. 2 enthaltene nähere Regelung der Zulässigkeit der Anträge.

Dem Bundesgesetzgeber ist es jedoch verwehrt, durch Gesetz nach Art. 94 Abs. 2 GG den Gegenstand des Normenqualifizierungsverfahrens zu regeln, denn der Gegenstand dieses Verfahrens ist bereits durch Art. 126 GG festgelegt: "Fortgelten von Recht als Bundesrecht". Da "Recht" in Art. 126 GG auch Rechtsverordnungen umfaßt, steht § 86 Abs. 2 BVerfGG nur dann in Einklang mit Art. 126 GG, wenn unter "Gesetz" in § 86 Abs. 2 auch Rechtsverordnungen verstanden werden. "Gesetz" in § 86 Abs. 2 muß deshalb verfassungskonform dahin interpretiert werden, daß auch Rechtsverordnungen zu den "Gesetzen" gehören.

BVerfG 28, 119 (137):

f) Zwingt das Verhältnis von § 86 Abs. 2 BVerfGG zu Art. 126 GG anzunehmen, daß auch Rechtsverordnungen Gegenstand einer Vorlage nach § 86 Abs. 2 sein können, so kann der Hinweis auf die Ähnlichkeit der Vorlagen nach Art. 126 GG, § 86 Abs. 2 BVerfGG einerseits und Art. 100 Abs. 1 GG, §§ 80 ff. BVerfGG andererseits nicht mehr zum Zuge kommen.

2. Die Frage, ob § 7 Spielbanken-VO 1938/1944 als Bundesrecht fortgilt, ist streitig und für die Entscheidung im Ausgangsverfahren erheblich.

a) Die Frage, ob eine Norm als Bundesrecht fortgilt, ist unter anderem dann streitig, wenn die Ansicht des vorlegenden Gerichts der eines Landesverfassungsorgans widerspricht (BVerfGE 13, 367 [371]; 23, 288 [319]). Das ist hier der Fall. Das vorlegende Gericht hält § 7 für Bundesrecht. Die Hessische Landesregierung hingegen hält die Vorschrift für Landesrecht, wie sich aus dem Erlaß der auf § 7 Abs. 2 gestützten hessischen Verordnung von 1964 ergibt.

b) Die Frage, ob § 7 Spielbanken-VO 1938/1944 als Bundesrecht fortgilt, ist für die Entscheidung des vorlegenden Gerichts auch erheblich.

Nach §§ 86 Abs. 2, 80 Abs. 2 BVerfGG muß die Begründung des Vorlagebeschlusses angeben, inwiefern die Entscheidung des Gerichts davon abhängt, ob die Norm als Bundesrecht fortgilt. Aus dem Zusammenhang des Vorlagebeschlusses (vgl. BVerfGE 18, 305 [308] mit Nachweisen) kann entnommen werden, daß das Gericht die vorgelegte Frage auf Grund folgender Erwägungen für entscheidungserheblich hält: sei § 7 Spielbanken-VO 1938/1944 Bundesrecht geworden, so sei die Hessische Landesregierung nicht befugt gewesen, die Verordnung von 1964 zu erlassen. Diese Verordnung sei dann nichtig. Der Klage müsse stattgegeben werden, weil ein Abzug vom Troncaufkommen mangels Rechtsgrundlage nicht zulässig gewesen sei. Sei § 7 hingegen Landesrecht geworden, so seien die Vorschriften der hessischen Verordnung von 1964 gültig; der Abzug vom Troncauf

BVerfG 28, 119 (138):

kommen sei zu Recht vorgenommen worden. Dann müsse die Klage abgewiesen werden.

Auch im Normenqualifizierungsverfahren hat das Bundesverfassungsgericht bei der Zulässigkeitsprüfung von der Auffassung des vorlegenden Gerichts zur Frage der Entscheidungserheblichkeit auszugehen, sofern diese Auffassung nicht offensichtlich unhaltbar ist (BVerfGE 7, 18 [24 f.]; 23, 113 [122]). Die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts zur Entscheidungserheblichkeit ist nicht offensichtlich unhaltbar.

Seiner Ansicht kann nicht entgegengehalten werden, auch bei Nichtigkeit der hessischen Verordnung von 1964 und also in jedem Fall müsse die Klage abgewiesen werden, weil schon § 7 Abs. 2 Spielbanken-VO 1938/1944 bestimme, daß der Tronc nicht nur zugunsten der "Gefolgschaft", sondern auch für gemeinnützige Zwecke zu verwenden sei. Denn § 7 Abs. 2 läßt offen, in welcher Höhe der Tronc für gemeinnützige Zwecke herangezogen werden soll. Die dem Vorlagebeschluß zugrunde liegende Auffassung, es sei dem Gericht verwehrt, § 7 Abs. 2 von sich aus zu ergänzen und festzulegen, welcher Teil des Tronc gemeinnützigen Zwecken zuzuführen sei, ist nicht offensichtlich unhaltbar (wie das vorlegende Gericht auch BAGE 19, 14 [33]).

Dem vorlegenden Gericht kann weiterhin nicht entgegengehalten werden, es müsse die Klage in jedem Fall deshalb abweisen, weil die Hessische Landesregierung auch dann zum Erlaß der Verordnung von 1964 berechtigt gewesen sei, wenn § 7 als Bundesrecht fortgelten sollte. Dem Vorlagebeschluß liegt die Auffassung zugrunde, im Fall des Fortgeltens von § 7 als Bundesrecht sei die in § 7 Abs. 2 enthaltene Ermächtigung zur Rechtsetzung nach Art. 129 Abs. 1 Satz 1 GG auf einen Bundesminister als der "nunmehr sachlich zuständigen Stelle" übergegangen, so daß die Hessische Landesregierung zum Erlaß der Verordnung von 1964 nicht befugt gewesen sei, woran auch das hessische Gesetz über den Erlaß von Rechtsvorschriften vom 11. März 1948 nichts ändere. Diese Ansicht ist keinesfalls offensichtlich unhaltbar.

BVerfG 28, 119 (139):

Schließlich kann die Zulässigkeit der Vorlage auch nicht mit der Begründung in Frage gestellt werden, das vorlegende Gericht müsse der Klage in jedem Fall deshalb stattgeben, weil die in § 7 Abs. 2 Satz 2 zweiter Halbsatz enthaltene Ermächtigung nicht gültig erlassen worden oder wegen Widerspruchs zum Grundgesetz unwirksam und die hessische Verordnung von 1964 aus diesem Grunde, also mangels rechtswirksamer Ermächtigungsgrundlage, nichtig sei. Das vorlegende Gericht meint, § 7 Abs. 2 sei nach dem im Zeitpunkt seines Erlasses geltenden Staatsrecht gültig zustandegekommen und widerspreche auch nicht dem Grundgesetz. Diese Ansicht ist ebenfalls nicht offensichtlich unhaltbar.

Das Arbeitsgericht hat dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt, ob § 7 Spielbanken-VO 1938/1944 als Bundesrecht fortgilt. Für die Entscheidung des vorlegenden Gerichts kommt es jedoch lediglich darauf an, ob § 7 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung als Bundesrecht fortgilt. Nur dort finden sich Bestimmungen über die Verwendung des Tronc. Die Vorlagefrage ist entsprechend zu beschränken.

II.

Im Rahmen einer zulässigen Vorlage nach Art. 126 GG, § 86 Abs. 2 BVerfGG ist das Bundesverfassungsgericht nicht nur berechtigt, sondern gehalten, als Vorfrage zu prüfen, ob die Norm, deren Qualität als Bundesrecht streitig ist, noch gilt (BVerfGE 1, 162 [165 f.]; 2, 341 [345 f.]; 8, 186 [190]; 16, 82 [89]). Diese Prüfung führt zu dem Ergebnis, daß § 7 Abs. 2 Satz 2 Spielbanken- VO 1938/1944 nach wie vor gilt.

1. Das Spielbankengesetz 1933 ist als sogenanntes Regierungsgesetz auf Grund des Ermächtigungsgesetzes vom 24. März 1933 erlassen worden. Das allein berührt weder den rechtswirksamen Erlaß noch das Fortgelten dieses Gesetzes (vgl. BVerfGE 6, 389 [413 ff.]; 7, 29 [37]; 10, 354 [360 f.]; 21, 292 [295]). Es enthält keine Regelungen, die in evidentem Widerspruch zu den alles formelle Recht beherrschenden Prinzipien der Gerechtigkeit stehen (vgl. BVerfGE 3, 58 [119]; 6, 132 [198 f.]; 23, 98 [106]).

BVerfG 28, 119 (140):

Auch die in § 3 Abs. 1 Spielbankengesetz 1933 enthaltene Ermächtigung, zur Durchführung und Ergänzung des Gesetzes Rechtsverordnungen zu erlassen, war rechtswirksam. Solche Ermächtigungen zum Erlaß gesetzesergänzender Verordnungen waren seinerzeit zulässig; sie waren die Regel.

§ 7 Abs. 2 Satz 2 Spielbanken-VO 1938/1944 ist also nicht deshalb ungültig, weil schon das Spielbankengesetz 1933 und dessen § 3 Abs. 1 nicht wirksam erlassen worden sind.

2. a) Bei Ermächtigungen zu gesetzesergänzenden Verordnungen war der ermächtigte Minister befugt, "in dem durch das Gesetz gezogenen allgemeinen Rahmen auch solche Bestimmungen im Verordnungswege zu erlassen, die im Gesetz keine unmittelbare Grundlage haben". Die gesetzesergänzenden Rechtsverordnungen durften jedoch nicht von den "festgestellten Grundsätzen des Gesetzes abweichen", da eine Durchbrechung des Gesetzes keine Ergänzung sei (E. R. Huber, Verfassungsrecht des Großdeutschen Reiches, 1937/1939, S. 256).

§ 7 Abs. 2 Satz 2 Spielbanken-VO 1938/1944 hält sich im Rahmen des Gesetzes. Das Spielbankengesetz 1933 selbst erwähnt das Aufkommen aus dem Tronc nicht ausdrücklich; dabei kann offenbleiben, ob es zu dem "Aufkommen aus den Spielergebnissen" im Sinn von § 1 Abs. 2 gehört. Denn jedenfalls sind Regelungen über die Verwendung des Troncaufkommens gesetzesergänzende Regelungen, die sich in dem durch das Gesetz gezogenen allgemeinen Rahmen halten und die nicht von den "festgestellten Grundsätzen des Gesetzes abweichen". § 1 Abs. 2 des Gesetzes ist nicht als abschließende Regelung in dem Sinn zu verstehen, daß nur das Aufkommen aus den eigentlichen Spielergebnissen, soweit es nicht nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit dem Spielunternehmer zu belassen ist, für gemeinnützige Zwecke zu verwenden ist. Eine Regelung, nach der auch das Spendenaufkommen für gemeinnützige Zwecke heranzuziehen ist, enthält eine sachgerechte Ergänzung von § 1 Abs. 2 des Gesetzes unter Wahrung des Grundgedankens, der in § 1 Abs. 2 seinen Niederschlag gefunden hat: das Aufkommen aus der Spielbank soll für

BVerfG 28, 119 (141):

gemeinnützige Zwecke verwendet werden, soweit es nicht nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit dem Unternehmer oder diesem zur angemessenen Entlohnung der Beschäftigten zu belassen ist.

Der Reichsminister des Innern konnte also nach damaligem Recht in der Verordnung von 1938 bestimmen, daß der Tronc ausschließlich zugunsten der "Gefolgschaft" zu verwenden ist. Er konnte diese Regelung aber auch dahin Zwecke zu verwenden ist.

b) Der letzte Halbsatz von § 7 Abs. 2 Satz 2 Spielbanken-VO 1938/1944 enthält eine sogenannte Selbstermächtigung. Der Reichsminister des Innern, der schon durch § 3 Abs. 1 Spielbankengesetz 1933 zum Erlaß von Rechtsnormen ermächtigt war, "ermächtigte" sich im letzten Halbsatz von § 7 Abs. 2 Satz 2 nochmals zum Erlaß von Satzungen, die Näheres über den Tronc bestimmen können. Bei dieser Selbstermächtigung handelt es sich jedoch nicht um eine konstitutive, sondern um eine deklaratorische Selbstermächtigung, also um eine Selbstbestätigung, bei der der Delegator einen Ausschnitt aus der ihm ohnehin zustehenden Hauptermächtigung herausgreift und sich selbst zuweist (vgl. Bullinger, Die Selbstermächtigung zum Erlaß von Rechtsvorschriften, 1958, S. 12). Solche rein deklaratorischen Selbstermächtigungen sind unbedenklich (siehe BVerfGE 2, 307 [318 f., 324] sowie Bullinger, a.a.O., S. 46, 52).

3. § 7 Abs. 2 Satz 2 Spielbanken-VO 1938/1944 ist rechtswirksam geblieben

a) § 7 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 steht nicht in Widerspruch zum Grundgesetz, soweit die Vorschrift anordnet, daß ein Teil des Tronc für gemeinnützige Zwecke zu verwenden ist. Dabei ist davon auszugehen, daß diese Verwendung eines Teils des Troncaufkommens jedenfalls grundsätzlich zwingend vorgeschrieben ist (ebenso BAGE 19, 14 [29]).

Die Regelung ist mit Art. 14 GG vereinbar. Zwar gehören zum Eigentum im Sinn von Art. 14 GG auch Forderungen. Art. 14 GG

BVerfG 28, 119 (142):

schützt jedoch lediglich Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen (BVerfGE 20, 31 [34]). Forderungen der Beschäftigten einer Spielbank darauf, daß der gesamte Tronc ohne Abzug an sie ausgeschüttet wird, sind jedoch nicht entstanden. Ansprüche der einzelnen Beschäftigten gegen die Spender sind durch das sachgerechte Verbot in § 7 Abs. 1 der Verordnung, Geschenke oder ähnliche Zuwendungen (Trinkgelder) anzunehmen, ausgeschlossen. Dem Verbot widersprechende Zuwendungen wären nichtig (§ 134 BGB). § 7 Abs. 2 modifiziert dieses Verbot dahin, daß solche Zuwendungen an den Unternehmer abzuliefern sind, der sie zugunsten der Beschäftigten sowie für gemeinnützige Zwecke zu verwenden hat, und zwar ohne Rücksicht auf einen etwaigen anderen Willen des Spenders. Ansprüche der einzelnen Beschäftigten entstehen also nur gegen den Unternehmer, und zwar nach Maßgabe einzel- oder tarifvertraglicher Vereinbarungen über die Aufteilung des für die Beschäftigten zu verwendenden Teils des Troncs. Diese Ansprüche der Beschäftigten sind jedoch von vornherein durch die Regelung des § 7 Abs. 2 auf einen Teil des Troncaufkommens beschränkt. Forderungen der Beschäftigten gegen den Unternehmer entstehen nur nach Maßgabe dieser Regelung. Sie beschränkt oder entzieht keine Forderungen, so daß Art. 14 GG nicht verletzt sein kann. Art. 14 GG will das Eigentum so schützen, wie es das bürgerliche Recht und die gesellschaftlichen Anschauungen geformt haben (BVerfGE 11, 64 [70]). Interessen, Chancen, Verdienstmöglichkeiten werden durch Art. 14 GG nicht geschützt (vgl. BAGE 19, 14 [23]). Die Auferlegung von Geldleistungspflichten (hier: die Verpflichtung des Unternehmers, Teile des Troncaufkommens für gemeinnützige Zwecke abzuführen) läßt die Garantie des Eigentums (des Unternehmers oder seiner Beschäftigten) grundsätzlich unberührt (ständige Rechtsprechung, zuletzt BVerfGE 23, 288 [314 f.]).

Die Regelung des § 7 Abs. 2, derzufolge nur ein Teil des Tronc auf die Beschäftigten verteilt wird, läßt möglicherweise im Einzelfall den Willen des Spenders unberücksichtigt. Das ist rechtsstaatlich unbedenklich. Die Rechtsordnung kann vorsehen, daß private

BVerfG 28, 119 (143):

Willenserklärungen ausnahmsweise als rechtlich unverbindlich erachtet werden.

Eine Vorschrift, die die Verpflichtung auferlegt, Teile des Troncaufkommens für gemeinnützige Zwecke abzuführen, verstößt offensichtlich auch weder gegen Art. 9 Abs. 3 GG noch gegen Art. 12 Abs. 1 GG oder den allgemeinen Gleichheitssatz.

b) Die Ermächtigung des § 3 Abs. 1 Spielbankengesetz 1933 zum Erlaß gesetzesergänzender Rechtsverordnungen ist nach Art. 129 Abs. 3 GG erloschen.

Der Fortfall der Ermächtigung ist jedoch ohne Einfluß auf den Rechtsbestand der Verordnungen von 1938 und 1944, die auf Grund der seinerzeit gültigen Ermächtigung erlassen wurden (vgl. BVerfGE 9, 3 [12]; 12, 341 [346 f.]; 14, 245 [249]; 22, 1 [12]). Rechtswirksam geblieben ist demzufolge auch die in § 7 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 enthaltene Ermächtigung. Diese Ermächtigung ist nicht nach Art. 129 Abs. 3 GG erloschen. Denn sie ermächtigt nicht zur Änderung oder Ergänzung der Regelungen von § 7 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 Spielbanken-VO 1938/1944 oder gar zum Erlaß von Rechtsvorschriften an Stelle von Gesetzen, sondern lediglich dazu, Näheres über den Tronc und seine Verwendung zugunsten der Gefolgschaft und für gemeinnützige Zwecke zu bestimmen, insbesondere also dazu, den für gemeinnützige Zwecke zu verwendenden Teil des Tronc festzusetzen. Die Selbstbestätigung der Ermächtigung des § 3 Abs. 1 des Gesetzes ist in der Verordnung -- trotz der Bestimmung, die Satzung gehe allen übrigen Vorschriften und Verträgen über die Spenden und deren Verwendung vor -- beschränkt auf Durchführungsvorschriften über den Tronc, die nicht den Rang von Gesetzen haben können, vielmehr der Verordnung gleich- oder nachgeordnet sind.

Auch der Umstand, daß diese Ermächtigung in einer Verordnung enthalten ist, steht ihrem Fortgelten nicht entgegen, wie schon die Verwendung des Ausdrucks "Rechtsvorschriften" in Art. 129 Abs. 1 bis 3 GG erweist (vgl. auch BVerfGE 2, 307 [318 f.]).

BVerfG 28, 119 (144):

Als vorkonstitutionelle Ermächtigung hängt der Fortbestand der Ermächtigung des § 7 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 Spielbanken-VO 1938/1944 auch nicht davon ab, ob sie sich im Rahmen von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG hält. Vorkonstitutionelle Ermächtigungen erlöschen nur unter den besonderen Voraussetzungen des Art. 129 Abs. 3 GG (BVerfGE 2, 307 [328]; 15, 268 [272]).

Mit den Satzungen, zu deren Erlaß § 7 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 der Verordnung ermächtigt, sind Rechtsvorschriften gemeint, nicht Allgemeinverfügungen. Denn nur durch eine Rechtsnorm kann bestimmt werden, welcher Teil des Tronc für gemeinnützige Zwecke zu verwenden ist. Es handelt sich nicht um Satzungen im präzisen Sinn, also um Rechtsvorschriften, die von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts im Rahmen der ihr gesetzlich verliehenen Autonomie erlassen werden. § 7 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 enthält vielmehr eine Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsvorschriften, und zwar von Rechtsverordnungen zur Durchführung von § 7 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 (vgl. BVerfGE 10, 20 [49 f.]).

III.

§ 7 Abs. 2 Satz 2 Spielbanken-VO 1938/1944 gilt nicht als Bundesrecht fort.

Die Vorschrift betrifft ohne Zweifel nicht einen Gegenstand der ausschließlichen Gesetzgebung des Bundes (Art. 124 GG). Sie galt zwar am 7. September 1949 (Tag des Zusammentritts des Ersten Deutschen Bundestages; vgl. BVerfGE 11, 23 [28]) einheitlich in allen Besatzungszonen, ist aber auch nach Art. 125 Nr 1 GG nicht Bundesrecht geworden, weil sie nicht Recht ist, das Gegenstände der konkurrierenden Bundesgesetzgebung betrifft.

1. Art. 125 Nr. 1 GG verfolgt den Zweck, einer Rechtszersplitterung auf solchen Gebieten vorzubeugen, für die eine bundeseinheitliche Regelung jedenfalls grundsätzlich in Betracht kommen kann. Der Begriff "Recht" in Art. 125 GG kann daher nicht jede einzelne Rechtsvorschrift meinen, weil dann auf vielen Rechtsgebieten ein unübersichtliches Nebeneinander von bundes-

BVerfG 28, 119 (145):

und landesrechtlichen Vorschriften entstehen würde. Ebensowenig ist "Recht" schlechthin gleichbedeutend mit "Gesetz". Eine dem Zweck des Art. 125 Nr. 1 GG und den praktischen Bedürfnissen Rechnung tragende Auslegung muß vielmehr zu dem Ergebnis führen, daß jeweils nur die gesamte Regelung eines bestimmten Sachgebietes, also einer begrifflich selbständigen, in sich abgeschlossenen Rechtsmaterie den Rang von Bundesrecht erhalten soll. Es muß im Einzelfall ermittelt werden, was als eine selbständige und in sich abgeschlossene Materie anzusehen ist (BVerfGE 4, 178 [183 f.]).

Das vorlegende Gericht meint, § 7 Spielbanken-VO 1938/1944 stelle eine in sich abgeschlossene Rechtsmaterie im Sinn von Art. 125 GG dar. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Vorschriften des § 7 stehen in derart engem Zusammenhang mit den übrigen Vorschriften der Verordnung und des Spielbankengesetzes von 1933, daß sie nicht als begrifflich selbständige und in sich abgeschlossene Rechtsmaterie angesehen werden können. Eine solche Materie und damit "Recht" im Sinn von Art. 125 GG ist vielmehr nur das Spielbankenrecht insgesamt.

Mit der behördlichen Zulassung einzelner Spielbanken unter Dispensierung von dem in Kraft bleibenden generellen Verbot des Gesetzes von 1868 geht die Verpflichtung des Staates einher, Vorsorge für einen ordnungsgemäßen Spielbetrieb zu treffen. Diesem Zweck dienen die Vorschriften darüber, welche Personen vom Spiel ausgeschlossen sind (§ 1 der Verordnung), an welchen Tagen und zu welchen Stunden nicht gespielt werden darf (§§ 2 und 3), welche Spiele allein zugelassen sind (§ 4) und wem die Spielbankaufsicht zusteht (§ 8). Diesem Zweck dient jedoch auch das Verbot der Annahme von Geschenken und Zuwendungen (Trinkgeldern) in § 7 Abs. 1, das Unredlichkeiten seitens des Personals zugunsten oder zuungunsten einzelner Spieler ausschließen und dem Spieler von vornherein den Verdacht nehmen soll, das Personal könne geneigt sein, Gewinn oder Verlust der Spieler je nach Höhe des Trinkgeldes zu manipulieren. Dieses Verbot, das durch § 7 Abs. 2 Satz 1 modifiziert und in § 10 unter Strafsanktion gestellt

BVerfG 28, 119 (146):

wird, steht in so engem Zusammenhang mit den übrigen die Ordnungsmäßigkeit des Spielbetriebes sichernden Vorschriften, daß es nicht von ihnen getrennt und einer besonderen Materie "Troncrecht" zugeordnet werden kann. Entsprechendes gilt auch für die Vorschriften in § 7 Abs. 2 Satz 2 über die Verwendung des Tronc. Soweit die Bestimmung vorschreibt, daß ein Teil des Troncaufkommens für gemeinnützige Zwecke zu verwenden ist, verwirklicht sie ebenso wie § 1 Abs. 2 Spielbankengesetz 1933 und §§ 5, 6 und 9 der Verordnung einen für die Zulassung von Spielbanken maßgeblichen Grundgedanken, daß nämlich das Aufkommen aus der Spielbank abzuschöpfen und für gemeinnützige Zwecke zu verwenden ist, soweit es nicht nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit dem Unternehmer oder diesem zur angemessenen Entlohnung der Beschäftigten zu belassen ist.

2. Das Spielbankenrecht gehört weder zum Recht der Wirtschaft (Art. 74 Nr. 11 GG) noch zum Arbeitsrecht (Art. 74 Nr. 12 GG) oder zum Steuerrecht des Art. 105 Abs. 2 GG.

a) Recht der Wirtschaft im Sinn von Art. 74 Nr. 11 GG ist in einem weiten Sinn zu verstehen; auch das Gewerbe als Teilgebiet der Wirtschaft muß umfassend verstanden werden (BVerfGE 5, 25 [28 f.]). Unter Recht der Wirtschaft werden alle das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung als solche regelnden Normen zu begreifen sein. Es liegt nahe, vor allem diejenigen Vorschriften zum Recht der Wirtschaft zu rechnen, die sich in irgendeiner Form auf die Erzeugung, Herstellung und Verteilung von Gütern des wirtschaftlichen Bedarfs beziehen (BVerfGE 8, 143 [148 f.]). Sind wirtschaftsrechtliche Vorschriften mit Normen verknüpft, die der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dienen, so können sich die ordnungsrechtlichen Bestimmungen als Annex darstellen, die jeweils dem Sachbereich zuzurechnen sind, zu dem sie in einem notwendigen Zusammenhang stehen (BVerfGE 8, 143 [149 f.]).

Mit der Zulassung einer Spielbank entsteht jedoch nicht ein Gebilde des wirtschaftlichen Lebens und ihr Betrieb ist nicht wirtschaftliche Betätigung. Die ordnungsrechtlichen Bestimmun

BVerfG 28, 119 (147):

gen des Gesetzes von 1933 und der Verordnung von 1938/1944 sind kein Annex zu Vorschriften, die zum Recht der Wirtschaft gehören. Das Spielbankenrecht ist vielmehr insgesamt Recht zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung.

Ohne Zweifel ist allerdings der Betrieb einer Spielbank auf Gewinn gerichtet. Die in den Spielbanken zugelassenen Glücksspiele sind so angelegt, daß jedenfalls in aller Regel die Bank letztlich gewinnt. Nur deshalb finden sich Unternehmer, die Spielbanken betreiben. Dieser Umstand und die damit geschaffene Einnahmequelle für die öffentliche Hand war eines der Motive des Gesetzgebers von 1933. Für ihn spielten auch wirtschaftliche Erwägungen eine Rolle: die Steigerung des Devisenaufkommens durch Anlockung von Ausländern, insbesondere aber die Förderung des Fremdenverkehrs ganz allgemein und die Förderung bestimmter Kur- und Badeorte im besonderen, in denen auf mannigfache Weise eine Vielzahl von Gewerbetreibenden vom Spielbankbetrieb und von den Spielbankbesuchern profitieren, die aber auch insofern einen beträchtlichen Nutzen aus dem Spielbankbetrieb ziehen, als der Staat ihnen seit jeher einen Teil der Spielbankabgabe zur Erhaltung und zum Ausbau ihrer Kur- und Badeanlagen zur Verfügung gestellt hat.

Diese wirtschaftlichen Aspekte erfassen jedoch nur Rand- und Folgeerscheinungen des Spielbankbetriebes, nicht seinen Kern. Es kann schon keine Rede davon sein, daß sich der Spielbankbetrieb mit der Erzeugung, Herstellung oder Verteilung von Gütern des wirtschaftlichen Bedarfs befaßt. Spielbanken decken keinen wirtschaftlichen Bedarf. Der Gewinn der Spielbank ist auch nicht -- wie der Gewinn eines Gewerbetreibenden -- das Ergebnis der Tätigkeit des Unternehmers, sondern das Zufallsprodukt des wechselnden Spielverlaufs, der nur dadurch zustandekommt, daß die Bank gegenüber der Gesamtheit der Spieler, aus deren Einsätzen sich das Spielkapital zusammensetzt, die besseren Chancen hat (siehe Schmölders, Die Besteuerung des Glücksspiels, in: Handbuch der Finanzwissenschaft, 2. Aufl., 2. Band, 1956, § 21, S. 701 ff.). Der "Umsatz" am Spieltisch ist nicht die Summe

BVerfG 28, 119 (148):

der vereinnahmten oder gar vereinbarten Entgelte für gewerbliche Lieferungen oder Leistungen (Schmölders, a.a.O., S. 703).

Die Zulassung von Spielbanken kann vielmehr nur dahin verstanden werden, daß durch sie die natürliche Spielleidenschaft vor strafbarer Ausbeutung geschützt werden soll (vgl. §§ 284 ff. StGB); der vornehmlich in Kurorten mit internationalem Publikum im Grunde nicht zu verhindernde Spielbetrieb soll unter staatliche Kontrolle gestellt werden; die Gewinne aus dem Spielbankbetrieb sollen nicht illegal in die Taschen von Privatleuten fließen, sondern zum wesentlichen Teil für gemeinnützige Zwecke abgeschöpft werden. Diese Erwägungen waren auch bei Erlaß des Spielbankengesetzes 1933 maßgebend (vgl. Schack, JW 1933, S. 2631 f.; Krause, RVBl. 1933, S. 726). Sie stehen bei der Konzessionierung von Spielbanken so sehr im Vordergrund, daß es sich verbietet, den Spielbankbetrieb als wirtschaftlichen Vorgang zu kennzeichnen. Dem entspricht es, daß die Regelungen der Gesetze von 1868 und 1933 nicht zu verstehen sind als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, sondern als repressives Verbot mit Dispensierungsvorbehalt: der Betrieb einer Spielbank bleibt als an sich unerwünschte Tätigkeit generell nach dem Gesetz von 1868 verboten und wird nur aus besonderen Gründen im Einzelfall zugelassen. Durch die Konzessionierung einer Spielbank wird also nicht eine Gelegenheit zu wirtschaftlicher Betätigung eröffnet. Sie wird vielmehr wesentlich und entscheidend bestimmt durch die öffentliche Aufgabe, das illegale Glücksspiel um Geld einzudämmen und dem nicht zu unterdrückenden Spieltrieb des Menschen staatlich überwachte Betätigungsmöglichkeiten zu verschaffen. Die staatliche Kontrolle gewährleistet dem Spieler, daß Gewinn und Verlust nur von seinem Glück und nicht von Manipulationen des Unternehmers oder seiner Beschäftigten abhängen.

Für die Zugehörigkeit des Spielbankenrechts zum Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung spricht ferner, daß das Gesetz von 1933 und die Ausführungsverordnungen die Zuständigkeit des Reichsministers des Innern, nicht die des Reichswirtschaftsministers vorsehen. Bei der Zuständigkeit der Innenmini

BVerfG 28, 119 (149):

ster ist es bis heute geblieben. Die Verwaltungspraxis gibt also den Aspekten der öffentlichen Sicherheit und Ordnung beim Spielbankbetrieb den Vorrang vor wirtschaftlichen Aspekten.

Ob der Betrieb einer Spielbank bei anderer, etwa steuerrechtlicher, Betrachtungsweise als Gewerbe anzusehen ist, kann dahinstehen. Hier kommt es nur darauf an, ob das Spielbankenrecht zum Recht der Wirtschaft im Sinn von Art. 74 Nr. 11 GG gehört. Das ist zu verneinen.

b) Ist die zu qualifizierende Rechtsmaterie nicht -- wie das vorlegende Gericht meint -- § 7 Spielbanken-VO 1938/1944, sondern das Spielbankenrecht insgesamt, so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß es sich nicht um Arbeitsrecht im Sinn von Art. 74 Nr. 12 GG handelt.

Auch bei isolierter Betrachtung könnte § 7 nicht dem Arbeitsrecht zugeordnet werden. Das verbietet schon der Umstand, daß das Verbot der Annahme von Trinkgeldern in § 7 Abs. 1 zur Sicherung eines ordnungsmäßigen Spielbetriebes, nicht aber zur Regelung der Arbeitsverhältnisse der bei der Spielbank beschäftigten Personen erlassen worden ist. Das Verbot wirkt sich auf die Arbeitsverhältnisse nur als Reflex aus. Gleiches gilt für die Modifizierung des Verbots in § 7 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2. Ferner gehört die Bestimmung in Satz 2, daß Teile des Troncaufkommens für gemeinnützige Zwecke zu verwenden sind, sicher nicht zum Arbeitsrecht. Satz 2 könnte nur insoweit dem Arbeitsrecht zugerechnet werden, als er anordnet, daß der nicht für gemeinnützige Zwecke abgeschöpfte Teil des Tronc vom Unternehmer zugunsten seiner Beschäftigten zu verwenden ist, so daß ihnen ein Anspruch gegen den Unternehmer auf Verteilung dieses Teils des Tronc zusteht. Der arbeitsrechtliche Charakter dieser einen Teilnorm des § 7 kann es jedoch nicht rechtfertigen, die Regelung des § 7 insgesamt als Arbeitsrecht anzusehen.

c) Es bedarf keiner näheren Begründung, daß das Spielbankenrecht nicht der Materie "Steuern" zugerechnet werden kann. Entsprechendes gilt auch dann, wenn man lediglich § 7 der Verordnung in Betracht zieht. Als steuerrechtlich könnte allein § 7 Abs. 2

BVerfG 28, 119 (150):

Satz 2 qualifiziert werden und diese Regelung auch nur insoweit, als ihr Halbsatz 1 bestimmt, daß das Troncaufkommen auch für gemeinnützige Zwecke zu verwenden ist, und als ihr Halbsatz 2 eine Ermächtigung enthält, hierüber Näheres zu bestimmen (also zu bestimmen, welcher Teil des Tronc für gemeinnützige Zwecke zu verwenden ist). Es geht jedoch nicht an, aus § 7 die vier Worte "sowie für gemeinnützige Zwecke" herauszulösen und diese Worte (einschließlich der sich hierauf beziehenden Ermächtigung) gesondert von den übrigen Bestimmungen der Verordnung und des Spielbankengesetzes 1933 dem Bundes- oder dem Landesrecht einzuordnen. Die in § 7 Abs. 2 Satz 2 enthaltenen Vorschriften über die Heranziehung von Teilen des Troncaufkommens für gemeinnützige Zwecke können nicht aus ihrem Zusammenhang mit den übrigen Bestimmungen des § 7 über den Tronc und mit denen des Spielbankengesetzes von 1933 herausgenommen werden. Bei der Zulassung der Spielbanken nach diesem Gesetz steht im Vordergrund, das Glücksspielwesen aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung staatlicher Kontrolle zu unterwerfen. Dieser Zweck gebietet es, die Konzessionierung des Betriebes einer Spielbank mit allen Bedingungen und Auflagen als Einheit zu verstehen, zu der auch die Inanspruchnahme des Troncaufkommens gehört. Die Abschöpfung eines Teils des Tronc wird als Abgabe besonderer Art zu verstehen sein, die in untrennbarem Zusammenhang mit der Konzessionierung der Spielbank steht, und zwar insofern, als das Aufkommen, von dem ein Teil für gemeinnützige Zwecke abgeschöpft wird, durch die Konzessionierung überhaupt erst möglich wird.

Es kann dahingestellt bleiben, ob gleiches auch für die Vorschriften über die Spielbankabgabe (Abgabe vom Bruttospielertrag) und die Steuerbefreiung der Spielbanken gilt. Denn die Heranziehung des Troncaufkommens für gemeinnützige Zwecke ist nicht identisch mit der Abschöpfung von (in der Regel) 80 v.H. des Bruttospielertrages durch die in § 5 der Verordnung, in den Konzessionsverträgen und in Art. 106 Abs. 2 Nr. 6 GG geregelte

BVerfG 28, 119 (151):

Spielbankabgabe, deren Qualifizierung als Steuer hier ebenso offenbleiben kann wie ihre Einordnung in das Steuersystem.

Das Spielbankenrecht betrifft somit nicht einen Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes.

IV.

§ 7 Abs. 2 Satz 2 Spielbanken-VO 1938/1944 gilt nicht als Bundesrecht fort. Aus denselben Gründen, die für § 7 Abs. 2 Satz 2 maßgebend sind, sind auch die übrigen Bestimmungen des § 7 nicht Bundesrecht geworden. Das war in die Entscheidungsformel aufzunehmen (§§ 88, 82 Abs. 1, 78 Satz 2 BVerfGG).

Zwei Richter waren der Ansicht, daß der letzte Satzteil in § 7 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 Spielbanken-VO 1938/1944 ("... Satzung, die allen übrigen Vorschriften und Verträgen über die Spenden und deren Verwendung vorgeht.") zum Erlaß von Rechtsvorschriften an Stelle von Gesetzen ermächtigt und daß deshalb die Ermächtigung insgesamt nach Art. 129 Abs. 3 GG erloschen ist. Im übrigen ist die Entscheidung einstimmig ergangen.

Vizepräsident Seuffert, Dr. Leibholz, Geller, Dr. Leibholz, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Dr. Kutscher, Dr. Rick

BVerfG, 10.05.1960 - 2 BvO 6/56

Redaktion — Tue, 08 May 2012 19:21:55 +0000

Daten

Fall:

Bremisches Urlaubsgesetz

Fundstellen:

BVerfGE 11, 89; AuR 1960, 313; BB 1960, 779; DB 1960, 848; JZ 1960, 569; RdA 1960, 480; RiA 1960, 235

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

10.05.1960

Aktenzeichen:

2 BvO 6/56

Entscheidungstyp:

Beschluss

Beschluß

des Zweiten Senats vom 10. Mai 1960
– 2 BvO 6/56 –

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 11, 89

Paginierung:

BVerfGE 11, 89 (89):

Beschluß

des Zweiten Senats vom 10. Mai 1960

-- 2 BvO 6/56 --

in dem Verfahren wegen verfassungsrechtlicher Prüfung, ob § 9 Abs. 2 des Bremischen Urlaubsgesetzes vom 4. Mai 1948 (GBl. S. 67) in der Fassung vom 25. April 1949 (GBl. S. 71) Bundesrecht geworden ist, soweit er sich auf Arbeiter der Bundespost bezieht -- Vorlage des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 15. November 1950 -- Sa 54/50.

Entscheidungsformel:

§ 9 Absatz 2 des Bremischen Urlaubsgesetzes vom 4. Mai 1948 (GBl. S. 67) in der Fassung vom 25. April 1949 (GBl. S. 71) ist insoweit Bundesrecht geworden, als er sich auf Arbeiter der Bundespost bezieht.

BVerfGE 11, 89 (90):

Gründe:

1. Das Landesarbeitsgericht Bremen hat dem Bundesverfassungsgericht aus dem Verfahren R. ... gegen Oberpostdirektion Bremen -- Sa 54/50 -- die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob das Bremische Urlaubsgesetz (BremUrlG) vom 4. Mai 1948 (GBl. S.67) in der Fassung vom 25. April 1949 (GBl. S. 71) gemäß Art. 124 bzw. Art. 125 Nr. 2 GG Bundesrecht geworden ist.

2. Der Kläger des Ausgangsverfahrens war Arbeiter der Bundespost und ist wegen Unterschlagung fristlos entlassen worden. Er verlangt von der Beklagten 94.08 DM als Urlaubsvergütung für 12 Arbeitstage und stützt diesen Anspruch auf § 9 Abs. 2 BremUrlG. Diese Bestimmung lautet:

"Arbeitnehmer, die fristlos entlassen werden, gehen ihres Urlaubsanspruches nicht verlustig. Entgegen den Bestimmungen des § 6 ist in diesen Fällen eine Barabgeltung zugelassen."

Die Beklagte meint, diese Vorschrift gelte nicht für Postarbeiter. Zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Postbediensteten sei bei Erlaß des Bremischen Urlaubsgesetzes und des Änderungsgesetzes vom 25. April 1949 nicht der Landesgesetzgeber kompetent gewesen, sondern die Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets. Diese Kompetenz sei nach der Natur der Sache ausschließlich gewesen. Der Anspruch des Klägers beurteile sich daher nicht nach dem Bremischen Urlaubsgesetz, sondern nach den Urlaubsbestimmungen für Postarbeiter, die bei Entlassung aus eigenem Verschulden einen Urlaubsanspruch ausschlössen. Das ergebe sich aus § 24 Abs. 6 der vom Reichspostminister erlassenen Dienstordnung für die Arbeiter der Deutschen Reichspost vom 1. Juli 1938 (DOArb.) und § 2 der zwischen dem Bundesminister für das Post- und Fernmeldewesen und der deutschen Postgewerkschaft geschlossenen Tarifvereinbarung vom 27. April 1950 (Nr. 309/ 1950, ABl. des Bundesministeriums für das Post- und Fernmeldewesen 1950 S. 144). Diese Bestimmungen lauten:

§ 24 Abs. 6 DOArb.:

"Nach der Kündigung erhalten Gefolgschaftsmitglieder den noch

BVerfGE 11, 89 (91):

nicht verbrauchten Urlaub während der Kündigungsfrist, soweit diese hierfür ausreicht; soweit sie nicht ausreicht, ist Urlaubslohn zu zahlen, es sei denn, daß das Gefolgschaftsmitglied aus eigenem Verschulden entlassen wird."

§ 2 der Tarifvereinbarung vom 27. April 1950:

"Die Vorschriften über den Erholungsurlaub 1948 für die Arbeiter der Deutschen Post (AmtsblVf. der Hauptverwaltung für das Post- und Fernmeldewesen Nr. 136 1948) gelten für die Arbeiter der Deutschen Bundespost auch im Urlaubsjahr 1950."

Ziff. 6 der Verfügung Nr. 136/1948 der Hauptverwaltung für das Post- und Fernmeldewesen des Vereinigten Wirtschaftsgebiets betreffend "Erholungsurlaub 1948/49 für die Arbeiter der Deutschen Post" (ABl. der Hauptverwaltung für das Post- und Fernmeldewesen des Vereinigten Wirtschaftsgebiets 1948 S. 82) bestimmt:

"Der Urlaub wird auch Arbeitern gewährt, die sich in gekündigter Stellung befinden, es sei denn, daß sie aus eigenem Verschulden entlassen werden."

3. Das Landesarbeitsgericht hat zur Begründung der Vorlage ausgeführt: Wenn das Bremische Urlaubsgesetz nach Art. 124, 125 GG im Lande Bremen partielles Bundesrecht geworden sei, gehe es als formelles Gesetz den Urlaubsregelungen für die Postbediensteten vor, da diese nicht in Gesetzesform ergangen seien. Sei das Bremische Urlaubsgesetz dagegen Landesrecht geblieben, so gelte es nicht für den Kläger: denn der Landesgesetzgeber sei nicht kompetent, die Rechtsverhältnisse von Bundesbediensteten zu regeln. Die Klage habe daher nur dann Erfolg, wenn das Bremische Urlaubsgesetz als Bundesrecht anzusehen sei.

4. Das Bundesverfassungsgericht hat dem Bundestag, dem Bundesrat, der Bundesregierung, dem Senat und der Bürgerschaft sowie den obersten Gerichten des Landes Bremen und den Parteien des Ausgangsverfahrens Gelegenheit gegeben, sich zu äußern.

Der Bundesminister für das Post- und Fernmeldewesen hat erklärt, der bremische Landesgesetzgeber sei zu Urlaubsbestimmungen für Postbedienstete nicht kompetent gewesen, so daß das Bremische Urlaubsgesetz insoweit nicht Bundesrecht geworden

BVerfGE 11, 89 (92):

sei. Der Bremische Senator für Justiz und Verfassung und der Präsident der Bremischen Bürgerschaft haben auf Anfrage des Bundesverfassungsgerichts Erklärungen zum Zustandekommen des Bremischen Urlaubsgesetzes abgegeben.

II.

1. Die Vorlage ist zulässig (§ 86 Abs. 2 in Verbindung mit § 80 BVerfGG).

Das Landesarbeitsgericht Bremen will dem Kläger die Urlaubsabgeltung nur zusprechen, wenn das Bremische Urlaubsgesetz Bundesrecht geworden ist. Dieser Rechtsstandpunkt ist vertretbar. Die vom vorlegenden Gericht verneinte Streitfrage, ob Urlaubsgesetze der Länder als allgemeines Arbeitsrecht auch für Arbeitnehmer des Bundes gelten (so u. a. Nipperdey, RdA 1950, 461; vgl. unten III 3 b), braucht hier nicht entschieden zu werden. Für die Zulässigkeit der Vorlage genügt es, daß die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts nicht offensichtlich unhaltbar ist (BVerfGE 2, 181 [190 f.]).

Für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens kommt es auf die Qualifikation des Bremischen Urlaubsgesetzes als Bundesrecht allerdings nur insoweit an, als es sich um die Zulässigkeit einer Urlaubsabgeltung für Arbeiter der Bundespost handelt, die fristlos entlassen werden. Dagegen hängt die Entscheidung nicht davon ab, ob das Bremische Urlaubsgesetz auch in seinen sonstigen Bestimmungen und in bezug auf andere Arbeitnehmer Bundesrecht geworden ist (hinsichtlich der Arbeitnehmer in der privaten Wirtschaft vgl. BVerfGE 7, 342 [356]). Die für das Ausgangsverfahren erhebliche Frage ist daher wie folgt zu präzisieren: Ist § 9 Abs. 2 BremUrlG Bundesrecht geworden, soweit er sich auf Arbeiter der Bundespost bezieht?

Diese Rechtsfrage ist auch streitig. Hierfür ist erforderlich, daß das Gericht selbst ernstliche Zweifel über das Fortgelten einer Rechtsnorm als Bundesrecht hegt oder daß das Gericht hierüber nur entscheiden kann, indem es sich mit einer beachtlichen, in der Literatur vertretenen Auffassung oder zur Rechtsprechung des

BVerfGE 11, 89 (93):

Verfassungsgerichts eines Landes in Gegensatz setzt (BVerfGE 4, 358 [369f.]; 7, 18 [23f.]; 8, 186 [191 f.]). Eine Gesamtwürdigung des Vorlagebeschlusses ergibt, daß über die Qualifikation des § 9 Abs. 2 BremUrlG als Bundesrecht nicht nur unter den Parteien Meinungsverschiedenheiten bestehen, sondern daß auch das Gericht selbst hierüber im Zweifel ist.

2. Die Entscheidung konnte ohne mündliche Verhandlung ergehen, weil keines der in §§ 82 Abs. 1, 77 BVerfGG genannten Verfassungsorgane dem Verfahren beigetreten ist.

III.

§ 9 Abs. 2 BremUrlG ist Bundesrecht geworden, soweit er sich auf Arbeiter der Bundespost bezieht.

1. Ob diese Umwandlung in Bundesrecht nach Art. 124 oder nach Art. 125 Nr. 2 GG erfolgt ist, kann dahingestellt bleiben.

Sieht man das Urlaubsrecht der Postarbeiter als ein Teilgebiet des Rechts der im Dienste des Bundes stehenden Personen im Sinne des Art. 73 Nr. 8 GG an, so handelt es sich um einen Gegenstand der ausschließlichen Gesetzgebung des Bundes. In diesem Fall ist § 9 Abs. 2 BremUrlG, soweit er sich auf Arbeiter der Bundespost bezieht, nach Art. 124 GG Bundesrecht geworden. Nimmt man dagegen mit der im arbeitsrechtlichen Schrifttum vertretenen Auffassung an, das Urlaubsrecht der im öffentlichen Dienst stehenden Angestellten und Arbeiter gehöre zum Arbeitsrecht im Sinne des Art. 74 Nr. 12 GG und damit zur konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes, so ist § 9 Abs. 2 BremUrlG nach Art. 125 Nr. 2 GG Bundesrecht geworden, da die in ihm vorgesehene Urlaubsabgeltung bei fristloser Entlassung von den vorher geltenden reichsrechtlichen Regelungen abweicht.

§ 9 Abs. 2 BremUrlG wäre nicht Bundesrecht geworden, wenn der bremische Gesetzgeber diese Bestimmung unter Verletzung der Bremischen Verfassung oder der Kompetenzen der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets erlassen hätte oder wenn die Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets das Urlaubsrecht

BVerfGE 11, 89 (94):

der Postarbeiter durch Normen geregelt hätte, die dem Bremischen Urlaubsgesetz vorgingen. Keiner dieser Fälle liegt hier vor.

2. § 9 BremUrlG ist nach der Bremischen Landesverfassung gültig zustande gekommen.

a) Das Bundesverfassungsgericht ist zwar grundsätzlich nicht befugt, die Übereinstimmung eines Landesgesetzes mit der Landesverfassung zu überprüfen. Eine Ausnahme muß aber jedenfalls dann angenommen werden, wenn es auf die Gültigkeit eines Landesgesetzes als Vorfrage für die dem Bundesverfassungsgericht nach Art. 126 GG obliegende Prüfung ankommt, ob ein solches Gesetz Bundesrecht geworden ist. Daß das Bundesverfassungsgericht befugt ist, für die Entscheidung maßgebliche Inzidentfragen zu prüfen, entspricht seiner ständigen Rechtsprechung (BVerfGE 4, 214 [216]; 8, 186 [190]; vgl. auch BVerfGE 2, 181 [193]). Wäre ein zu prüfendes Gesetz ungültig, so käme es für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens nicht mehr darauf an, ob das Gesetz im Falle seiner Fortgeltung Bundesrecht geworden wäre oder nicht.

b) § 9 Abs. 2 BremUrlG ist mit Art. 56 der Bremischen Verfassung (BremVerf) vereinbar.

Allerdings ist der Urlaubsanspruch nach Art. 56 BremVerf. "unabdingbar und kann auch nicht abgegolten werden", während § 9 Abs. 2 BremUrlG in der Fassung, die er durch das Änderungsgesetz vom 25. April 1949 erhalten hat, im Falle der fristlosen Entlassung eine Barabgeltung zuläßt. Läge darin eine Verfassungsänderung, so wären nach Art. 125 BremVerf. u. a. drei Lesungen an verschiedenen Tagen erforderlich gewesen und das nur in einer einzigen Lesung verabschiedete Gesetz vom 25. April wäre nicht rechtswirksam zustande gekommen.

Durch § 9 Abs. 2 BremUrlG wird jedoch Art. 56 BremVerf. nicht geändert. Die nur für den Sonderfall der fristlosen Entlassung zugelassene Barabgeltung des Urlaubsanspruchs entspricht dem Sinn und Zweck des Art. 56 BremVerf. Diese Bestimmung will sicherstellen, daß den Arbeitnehmern der zur Erhaltung

BVerfGE 11, 89 (95):

ihrer Gesundheit und Arbeitskraft erforderliche Erholungsurlaub keinesfalls gegen Geldabfindung vorenthalten werden kann. Damit sollte aber offensichtlich nicht verboten werden, daß ein Arbeitnehmer, der aus dem Betrieb fristlos ausscheidet und darum seinen Urlaub nicht mehr nehmen kann, nicht entschädigt werden dürfe.

c) Es ist auch nicht erweislich, daß § 9 Abs. 2 BremUrlG unter Verstoß gegen Art. 150 BremVerf. erlassen worden sei. Zwar hat er früheres Reichsrecht abgeändert, und nach Art. 150 BremVerf. ist zur Abänderung von Reichsrecht erforderlich, "daß zwei Drittel der gesetzlichen Mitgliederzahl der Bürgerschaft anwesend sind und wenigstens zwei Drittel der Anwesenden, mindestens aber die Mehrheit der gesetzlichen Mitgliederzahl zustimmen".

Nach den Sitzungsniederschriften ist nicht festgestellt worden, ob diese Mehrheiten bei der Beschlußfassung vorhanden waren. Der Präsident der Bremischen Bürgerschaft hat aber auf Anfrage des Bundesverfassungsgerichts mitgeteilt, seiner Überzeugung nach sei das Gesetz mit den verfassungsmäßig vorgeschriebenen Mehrheiten verabschiedet worden. Mangels gegenteiliger Feststellung spricht die Vermutung für verfassungsmäßiges Verfahren.

3. Der bremische Gesetzgeber war befugt, Urlaubsbestimmungen für Postarbeiter zu erlassen.

a) Als das Bremische Urlaubsgesetz erlassen und geändert wurde, waren die Postbediensteten Angehörige der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets. Daß das Bremische Urlaubsgesetz sich nach dem Willen des bremischen Gesetzgebers auch auf diese erstrecken sollte, wurde bei den Beratungen des Gesetzes nicht ausdrücklich ausgesprochen; es ergibt sich jedoch zweifelsfrei aus § 1 BremUrlG. Danach findet das Gesetz Anwendung "... für die Verwaltungen und Betriebe des öffentlichen Dienstes, die ihren Sitz im Lande Bremen haben oder im Lande Bremen tätig sind". Bei den Beratungen wurde ausdrücklich betont, daß das Urlaubsgesetz für "alle Arbeitnehmer des bremischen Staatsgebiets gelten solle (Verhandlungen der Bremischen Bürgerschaft 1948 S. 188). Für die Abgrenzung des Kreises der Anspruchs

BVerfGE 11, 89 (96):

berechtigten sollte also der Ort der Dienstleistung maßgebend sein und nicht die Person des Arbeitgebers.

b) Der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets stand für das Urlaubsrecht der Postarbeiter nicht die ausschließliche, sondern lediglich die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz zu .

Bei Erlaß des Bremischen Urlaubsgesetzes und des Änderungsgesetzes vom 25. April 1949 gehörten zur Zuständigkeit des Wirtschaftsrates u. a. die Gesetzgebung über "Post- und Nachrichtenverkehr mit Ausnahme des Rundfunks" und "die Regelung des Personalwesens des öffentlichen Dienstes bei der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets mit Ausnahme des Personals des Länderrats" (Art. III Abs. 1 der am 9. Februar 1948 in Kraft getretenen Proklamation Nr. 7/VO Nr. 126 der Amerikanischen und Britischen Militärregierung -- WiGBl. Nr. 4/1948 Beilage Nr. 2).

Darüber, ob diese Gesetzgebungsbefugnis auf dem Gebiet des Personalwesens im Verhältnis zu den Ländern ausschließlich oder konkurrierend war, gab es keine Kompetenznorm. Das Deutsche Obergericht hat in seiner Entscheidung vom 29. März 1950 (BGBl. S. 82, Nr. 8; RdA 1950, 239) angenommen, die Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets habe hinsichtlich der Regelung des Personalwesens des öffentlichen Dienstes die ausschließliche Kompetenz gehabt. Dies ergebe sich aus dem allgemeinen Grundsatz des Staatsrechts, daß in einem föderalistischen staatlichen Zusammenschluß die übergeordnete Körperschaft befugt sei, die Rechtsverhältnisse ihres Personals unter Ausschluß der Gesetzgebung der untergeordneten staatlichen Einheiten zu regeln. Das Bremische Urlaubsgesetz beziehe sich daher nicht auf Angehörige der Reichsbahn.

Den in dieser Entscheidung entwickelten Grundsätzen kann jedoch nicht gefolgt werden, soweit es sich um den Umfang der ausschließlichen Kompetenz der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets handelt.

Daß es im Bundesstaat ungeschriebene Gesetzgebungskompe

BVerfGE 11, 89 (97):

tenzen aus der Natur der Sache gibt, ist unbestritten. Jedoch sind die für den Bundesstaat entwickelten Grundsätze über die ausschließliche Kompetenz des Gesamtstaats aus der Natur der Sache auf die von den Besatzungsmächten errichtete Organisation des Vereinigten Wirtschaftsgebiets nicht ohne weiteres übertragbar.

Davon abgesehen ist aber selbst im deutschen Bundesstaatsrecht eine ausschließliche Kompetenz des Reichs oder des Bundes zum Erlaß arbeitsrechtlicher Vorschriften für die im Reichs- oder Bundesdienst stehenden Arbeiter weder vor noch nach Bestehen der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets als selbstverständlich allgemein anerkannt worden.

Zur Zeit der Weimarer Verfassung wurde eine ausschließliche Kompetenz des Reichs zur Regelung der Rechtsverhältnisse seiner Bediensteten aus der Natur der Sache nur für die Reichsbeamten, nicht dagegen für die im Reichsdienst tätigen Angestellten und Arbeiter angenommen.

Vgl. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, 14. Aufl., 1933, Anm. 1 und 4 zu Art. 6, S. 73 f; Poetzsch-Heffter, Handkommentar der Reichsverfassung, 3. Aufl., 1928, Vorbem. 2 zu Art. 6-12.

In der Bundesrepublik Deutschland besteht noch keine einheitliche Auffassung darüber, ob sich landesrechtliche Regelungen auf dem Gebiet des "allgemeinen Arbeitsrechts" -- zu dem das Urlaubsrecht gerechnet wird -- auch auf Bundesbedienstete beziehen können. Zwar hat der Bund nach Art. 73 Nr. 8 GG die ausschließliche Gesetzgebung über die "Rechtsverhältnisse der im Dienste des Bundes und der bundesunmittelbaren Körperschaften des öffentlichen Rechts stehenden Personen". Andererseits steht dem Bund nach Art. 74 Nr. 12 GG für "das Arbeitsrecht" nur die konkurrierende Gesetzgebung zu. Hieraus folgert die bereits erwähnte, vor allem im arbeitsrechtlichen Schrifttum vertretene Auffassung, "daß allgemeine Landesgesetze, die sich an einen allgemeinen Personenkreis mit einer arbeitsrechtlichen Regelung richten, nicht aber speziell das Personalwesen der Bediensteten des Bundes regeln, rechtswirksam sind und auch die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer des Bundes binden," solange und

BVerfGE 11, 89 (98):

soweit der Bund von seinem Gesetzgebungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat.

Nipperdey, Rechtsgutachten vom 20. November 1950 in Sachen Ebner gegen Deutsche Bundesbahn; ders., RdA 1950, 461; Hueck RdA 1950, 240; AP 50 Nr. 96 S. 341; Hessel, RdA 1950, 407 Bulla, in RWP (ArbR) Bl."Bundesbahn, Arbeitsverhältnisse", Entscheidungen 1; LAG Stuttgart, RdA 1950,478; BAG, JZ 1954, 572.

Demgegenüber wird geltend gemacht, daß auch auf dem Gebiet des "allgemeinen Arbeitsrechts" gesetzliche Bestimmungen für Angestellte und Arbeiter des Bundes nur vom Bund getroffen werden könnten, da Art. 73 Nr. 8 gegenüber Art. 74 Nr. 12 lex specialis sei.

Vgl. u. a. LAG Bremen, Beschluß vom 15. November 1950 -- Sa 54/50; LAG Frankfurt a. M., Urteil vom 27. Juni 1950 -- IV LA 130/50; Amtl. Begründung zu § 82 des Entwurfs des Personalvertretungsgesetzes -- BT-Drucks. 160 -- neu -- vom 4. März 1954, S. 18; Wacke, Grundlagen des öffentlichen Dienstrechts, 1957, S. 19 49, 50, 62, 63; vgl. auch Galperin in: Die Rechtseinheit im deutschen Arbeitsrecht 1951, S. 43 ff.

Diese Streitfrage braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden, da es in der dem Bundesverfassungsgericht vorgelegten Frage nicht auf die Kompetenzen des Bundes, sondern auf die Kompetenzen der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets ankommt. Immerhin spricht dieser Meinungsstreit dagegen, daß sich für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für das Urlaubsrecht der Postarbeiter schon "aus der Natur der Sache" ergeben hätte. Was für das Weimarer Reich überhaupt nicht und für die Bundesrepublik Deutschland nicht unbestritten anerkannt worden ist, kann für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet nicht einfach aus der Natur der Sache gefolgert werden, zumal die Länder damals grundsätzlich weitergehende Gesetzgebungskompetenzen hatten als unter der Herrschaft des Grundgesetzes.

Eine Kompetenz aus der Natur der Sache ist begründet nach dem "ungeschriebenen, im Wesen der Dinge begründeten, mithin

BVerfGE 11, 89 (99):

einer ausdrücklichen Anerkennung durch die Reichsverfassung nicht bedürftigen Rechtssatz, wonach gewisse Sachgebiete, weil sie ihrer Natur nach eigenste, der partikularen Gesetzgebungszuständigkeit a priori entrückte Angelegenheiten des Reichs darstellen, vom Reiche und nur von ihm geregelt werden können.

So Anschütz, HdbDStR I, 367; zustimmend für die Zeit nach 1945 Grewe, in: Bundesrecht und Bundesgesetzgebung, Bericht über die Weinheimer Tagung des Instituts zur Förderung öffentlicher Angelegenheiten 1950, S. 39.

Diesen auch heute geltenden Voraussetzungen ist nicht genügt. Schlußfolgerungen "aus der Natur der Sache" müssen begriffsnotwendig sein und eine bestimmte Lösung unter Ausschluß anderer Möglichkeiten sachgerechter Lösung zwingend fordern. Argumente aus der Natur der Sache versagen aber, wenn sich, wie hier, auch eine andere Lösung mit beachtlichen Gründen rechtfertigen läßt. Das Urlaubsrecht der Postarbeiter war weder eine der Landesgesetzgebung a priori entrückte ureigene Sache der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets noch konnte es nur von ihr geregelt werden.

Da somit eine ausschließliche Kompetenz der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets für die Regelung des Urlaubsrechts der bremischen Postarbeiter nicht zu erweisen ist, muß davon ausgegangen werden, daß der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets insoweit nur die konkurrierende Kompetenz zugestanden hat: allgemeine Urlaubsgesetze der Länder galten daher auch für Arbeiter der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets, solange und soweit diese von ihrem Gesetzgebungsrecht auf dem Gebiet des Personalwesens keinen Gebrauch machte.

4. Die Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets hat von ihrer konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz zur Regelung des Urlaubs der Postarbeiter keinen Gebrauch gemacht.

a) Die am 10. Juni 1948 bekanntgegebene Verfügung Nr. 136/ 1948 der Hauptverwaltung für das Post- und Fernmeldewesen des Vereinigten Wirtschaftsgebiets betreffend "Erholungsurlaub

BVerfGE 11, 89 (100):

1948/49 für die Arbeiter der Deutschen Post" wurde nach der Präambel "im Einvernehmen mit der Arbeitsgemeinschaft der Gewerkschaften Post- und Fernmeldewesen der US- und britischen Zone" erlassen. Sie erhöhte den Mindesturlaub entgegen der Tarifordnung B und der Dienstordnung für die Arbeiter der Deutschen Reichspost bei Erwachsenen auf 12 Arbeitstage (bisher 6), bei über 40jährigen auf 24 Arbeitstage (bisher 14). Bei Entlassung aus eigenem Verschulden blieb ein Urlaubsanspruch weiterhin ausgeschlossen (Ziffer 6). Diese Verfügung wurde später auf das Urlaubsjahr 1949/50 erstreckt (Verfügung Nr. 232/1949, ABl. der Hauptverwaltung für das Post- und Fernmeldewesen 1949 S. 136) und galt auf Grund der zwischen dem Bundesminister für das Post- und Fernmeldewesen und der Deutschen Postgewerkschaft am 27. April 1950 abgeschlossenen "Tarifvereinbarung" auch für das Urlaubsjahr 1950/51.

Die Verfügung 136/1948 ist keine Rechtsverordnung. Der Direktor der Hauptverwaltung für das Post- und Fernmeldewesen hatte keine Kompetenz zum Erlaß von Rechtsverordnungen auf dem Gebiet des Urlaubsrechts. Die Direktoren der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets konnten lediglich auf Grund spezieller Ermächtigung in einem Gesetz des Wirtschaftsrates Ausführungsbestimmungen zu Gesetzen des Vereinigten Wirtschaftsgebiets oder zu Reichsgesetzen erlassen (Art. III Nr. 6, Art. VII Nr. 4 Prokl. Nr. 7/VO Nr. 126).

Ein Gesetz, dessen Ausführung die Verfügung Nr. 136/1948 hätte dienen können, ist jedoch nicht ergangen.

Davon abgesehen fehlten der zunächst nur als Urlaubsregelung für das Jahr 1948 gedachten "Verfügung" Nr. 136/1948 die herkömmlichen Merkmale einer Rechtsverordnung, vor allem die Unterschrift, das Datum und die Bezugnahme auf das ermächtigende Gesetz.

Die Verfügung Nr. 136/1948 ist eine Verwaltungsanordnung. Sie gab allgemeine Verwaltungsvorschriften, die lediglich verwaltungsinterne Verbindlichkeit haben und eine Anweisung an die nachgeordneten Verwaltungsbehörden enthalten -- hier die

BVerfGE 11, 89 (101):

Anweisung, den Urlaub für das Jahr 1948 entsprechend den gegebenen innerdienstlichen Richtlinien zu gewähren.

b) Sonstige Urlaubsregelungen für die in ihren Diensten stehenden Arbeiter hat die Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets nicht erlassen. Das Übergangsgesetz über die Rechtsstellung der Verwaltungsangehörigen der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets vom 23. Juni 1948 (WiGBl. S. 57) galt nach § 1 Abs. 2 nicht für die unter die Tarifordnung B für Arbeiter im öffentlichen Dienst vom 1. April 1938 fallenden Lohnempfänger. Ein Gesetz des Wirtschaftsrates über die Rechtsstellung der Arbeiter der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets ist nicht ergangen, ebensowenig ein Gesetz über die Rechtsstellung der Postbediensteten. Das am 15. März 1949 in Kraft getretene Militärregierungsgesetz Nr. 15 (Beilage 2 zu WiGBl. Nr. 8/1949), das an Stelle des Übergangsgesetzes getreten ist, galt zwar auch für Arbeiter, enthielt aber keine Urlaubsbestimmungen.

Es ist auch nicht möglich, die vom Treuhänder der Arbeit erlassene Tarifordnung B vom 1. April 1938 als Recht des Vereinigten Wirtschaftsgebiets zu betrachten. Hielte man dies für zulässig, so würden dieselben Rechtsfolgen eintreten, wie wenn die Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets diese Rechtsverordnung selbst erlassen hätte. Einer solchen Übernahme von Reichsrecht steht jedoch entgegen, daß für die Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets eine ausdrückliche, den Art. 124, 125 GG vergleichbare Regelung nicht getroffen worden ist. Vor Erlaß des Grundgesetzes brach neugesetztes Landesrecht älteres Reichsrecht. Nur wenn die Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets innerhalb ihrer Kompetenzen selbst eine gesetzliche Regelung getroffen hätte, würde diese Norm gemäß Art. IX Abs. 1 Prokl. Nr. 7/VO Nr. 126 dem Bremischen Urlaubsgesetz vorgehen.

BVerfG, 28.04.1954 - 1 BvL 85/53

Redaktion — Wed, 21 Mar 2012 21:18:47 +0000

Daten

Fall:

Besatzungsrecht

Fundstellen:

BVerfGE 3, 368; DÖV 1954, 405; DVBl 1954, 497; JZ 1954, 395; NJW 1954, 873

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

28.04.1954

Aktenzeichen:

1 BvL 85/53

Entscheidungstyp:

Beschluss

Instanzen:

LG Düsseldorf, 26.01.1953 - 7 S 410/52

1. Ein Gericht darf nur dann gemäß Art. 126 GG, § 86 Abs. 2 BVerfGG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einholen, wenn es für die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits darauf ankommt, ob ein Gesetz auf Grund der Tatbestände der Art. 124, 125 GG als Bundesrecht fortgilt.
2. Im Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG, §§ 80 ff. BVerfGG kann die Frage, ob ein vorkonstitutionelles Gesetz nach Art. 124, 125 GG zu einem Bundesgesetz geworden ist, als Vorfrage geprüft werden.
3. Recht, das die Besatzungsmächte vor dem Zusammentritt des Bundestags erlassen haben, ist nicht nach Art. 123 bis 125 GG Bundesrecht geworden.
4. Die ausschließliche Entscheidungsbefugnis des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG erstreckt sich nicht auf die Feststellung der Unvereinbarkeit deutschen Rechts mit Besatzungsrecht.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 3, 368

Paginierung:

BVerfGE 3, 368 (368):

2. Im Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG, §§ 80 ff. BVerfGG kann die Frage, ob ein vorkonstitutionelles Gesetz nach Art. 124, 125 GG zu einem Bundesgesetz geworden ist, als Vorfrage geprüft werden.

3. Recht, das die Besatzungsmächte vor dem Zusammentritt des Bundestags erlassen haben, ist nicht nach Art. 123 bis 125 GG Bundesrecht geworden.

BVerfGE 3, 368 (369):

4. Die ausschließliche Entscheidungsbefugnis des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG erstreckt sich nicht auf die Feststellung der Unvereinbarkeit deutschen Rechts mit Besatzungsrecht.

Beschluß

des Ersten Senats vom 28. April 1954

-- 1 BvL 85/53 --

in dem Verfahren wegen verfassungsrechtlicher Prüfung des § 42 des Landeswohnungsgesetzes von Nordrhein-Westfalen vom 23. Januar 1950 (GVBl. NRW S. 25) auf Antrag des Landgerichts Düsseldorf.

Entscheidungsformel:

Der Antrag ist unzulässig.

Gründe:

1. Im Lande Nordrhein-Westfalen ist "zur Ordnung des Wohnungswesens, insbesondere zur Durchführung des Kontrollratsgesetzes Nr. 18" das Landeswohnungsgesetz vom 23. Januar 1950 (GVBl. S. 25) -- im folgenden: LWG -- ergangen; es trat an die Stelle der Durchführungsverordnung zum Wohnungsgesetz vom 23. Mai 1946 in der Fassung der Verordnung des Ministers für Wiederaufbau des Landes Nordrhein-Westfalen vom 17. Januar 1947 und anderer wohnungsrechtlicher Vorschriften.

§ 42 des Gesetzes lautet:

Umwandlung früherer Zuweisungen.

(1) Alle auf Grund des Reichsleistungsgesetzes oder anderer vor dem Inkrafttreten des Kontrollratsgesetzes Nr. 18 erlassener Bestimmungen vorgenommenen und noch gültigen Zuweisungen von Raum für Wohnzwecke werden hiermit zum Ende des beim Inkrafttreten des Gesetzes (§ 48) laufenden Kalendervierteljahres aufgehoben.

(2) Die unter Abs. 1 fallenden Räume gelten als erfaßt. Sie bleiben den eingewiesenen Personen auf Grund dieses Gesetzes weiter zugewiesen.

(3) Die nach Abs. 2 Beteiligten können innerhalb fünfzehn Tagen seit dem im Abs. 1 bestimmten Termin bei der örtlichen Woh

BVerfGE 3, 368 (370):

nungsbehörde die Festsetzung eines Zwangsmietvertrages beantragen, falls ein Nutzungsvertrag über die zugewiesenen Räume zwischen ihnen nicht zustande gekommen ist.

(4) Die vorstehenden Bestimmungen finden keine Anwendung auf Zuweisungen, die auf gesetzlichen Vorschriften des Kontrollrats oder der britischen Militärregierung beruhen.

2. Vor dem Landgericht Düsseldorf -- 7. Zivilkammer -- ist in der Berufungsinstanz der Räumungsrechtsstreit Fa. H. & Cie. GmbH gegen Frau Katharina R. (7 S. 410/52-23 C 225/52) anhängig. Ihm liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagte hat in einem Hause der Klägerin eine Wohnung inne, in die sie am 13. Oktober 1943 gemäß § 5 des Reichsleistungsgesetzes -- im folgenden: RLG -- eingewiesen wurde. In einem Vorprozeß hatte die Klägerin gemäß § 2 des Mieterschutzgesetzes Mietaufhebung und Räumung der Wohnung durch die Beklagte beantragt. Das Landgericht als Berufungsinstanz hatte die Klage abgewiesen, weil auf Grund der Einweisung nach § 5 RLG ein öffentlich-rechtliches Wohnverhältnis begründet sei und der Beklagten bis zur Aufhebung der Einweisungsverfügung durch die Verwaltungsbehörde ein öffentlicher Besitzschutz zustehe.

Nunmehr stützt die Klägerin ihr Räumungsbegehren auf § 985 BGB und § 42 LWG. Durch § 42 LWG sei die frühere Einweisung aufgehoben und damit auch der Besitzschutz der Beklagten entfallen. Zwischen den Parteien sei weder ein Zwangsmietvertrag noch ein privatrechtlicher Mietvertrag geschlossen. Das Amtsgericht gab der Klage mit gleicher Begründung statt.

In der Berufungsinstanz hält sich das Landgericht zur Entscheidung nur für befugt, wenn die Rechtsgültigkeit des § 42 Abs. 1 und 2 LWG geklärt sei. Wenn diese Bestimmungen nämlich unwirksam seien, so wäre der ursprüngliche Besitzschutz der Beklagten aus der Einweisung nach dem RLG erhalten geblieben; seien sie wirksam, so wäre mit der Aufhebung aller früheren Einweisungen nach dem RLG dieser Besitzschutz beseitigt worden.

Nach Ansicht des Landgerichts ist die kraft Gesetzes eintretende allgemeine Umwandlung von Einweisungen nach dem RLG

BVerfGE 3, 368 (371):

in Zuweisungen nach dem LWG mit dem Grundsatz individueller Erfassung und Zuweisung nach dem Wohnungsgesetz (Kontrollratsgesetz Nr. 18) -- im folgenden: KRG 18 -- unvereinbar; sie widerspreche dessen Art. VII, VIII und XII.

Das Landgericht hat das Verfahren durch Beschluß vom 26. Januar 1953 gemäß

a) Art. 126, 125 GG i.V. mit §§ 13 Ziff. 14 und 86 ff. BVerfGG und

b) Art. 100 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG i.V. mit §§ 13 Ziff. 11 und 80 ff. BVerfGG ausgesetzt und die Akten über das Oberlandesgericht Düsseldorf dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung der Fragen vorgelegt, 1. ob das KRG 18 subsidiäres deutsches Recht ist (zu a) und 2. ob bei Bejahung von 1) § 42 Abs. 2 LWG mit dem KRG 18 als subsidiärem Bundesrecht vereinbar ist (zu b). 3. Das Bundesverfassungsgericht hat gemäß §§ 88, 82, 77 BVerfGG dem Bundestag, dem Bundesrat, der Bundesregierung, sämtlichen Länderregierungen, dem Landtag des Landes Nordrhein-Westfalen sowie den Parteien des landgerichtlichen Verfahrens Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Von dieser Möglichkeit haben der Bundesminister der Justiz für die Bundesregierung und die Landesregierung Nordrhein-Westfalen sowie die Beklagte Gebrauch gemacht.

Der Bundesminister der Justiz äußert sich nur zur Frage der Zulässigkeit des Verfahrens. Er folgert aus dem Grundgedanken des Art. 100 Abs. 1 und Abs. 2 GG, daß ein Gericht, wenn es ein Bundes- oder Landesgesetz für unvereinbar mit Besatzungsrecht hält, berechtigt und verpflichtet sei, das Verfahren gemäß Art. 100 GG auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts herbeizuführen.

Besatzungsrecht stehe im Rang zwischen dem Grundgesetz und dem Völkerrecht. Beide Rechtsordnungen seien nach Art. 100 Abs. 1 und Abs. 2 GG Prüfungsmaßstab für die Gültigkeit deutscher Gesetze, das Völkerrecht allerdings nur hinsichtlich

BVerfGE 3, 368 (372):

seiner allgemeinen Regeln, die nach Art. 25 GG Bestandteil des Bundesrechts sind. Von etwaigen besatzungsrechtlichen Schranken abgesehen, sei also kein Grund ersichtlich, das Besatzungsrecht anders zu behandeln als Bundesrecht und Völkerrecht.

Jedes deutsche Gericht dürfe die Vereinbarkeit eines deutschen Gesetzes mit Besatzungsrecht prüfen und inzidenter bejahen. Sicher sei auch, daß kein deutsches Gericht ein deutsches Gesetz anwenden dürfe, wenn es mit Besatzungsrecht unvereinbar sei. Fraglich bleibe nur, von wem diese Unvereinbarkeit bindend festgestellt werden könne. Die Gründe, die dafür sprächen, die negative Entscheidungsbefugnis im Normenkontrollverfahren bei einem höchsten Gericht zu konzentrieren, gälten auch, wenn es sich um die Unvereinbarkeit einer deutschen Norm mit Besatzungsrecht handele. Es würde Rechtsunsicherheit und Rechtszersplitterung eintreten, wenn jedes untere Gericht in eigener Zuständigkeit die Ungültigkeit deutscher Rechtsnormen wegen Widerspruchs mit dem Besatzungsrecht feststellen könnte. Diese Entscheidung dürfe deshalb nur vom Bundesverfassungsgericht getroffen werden.

Besatzungsrecht, insbesondere das AHK-Gesetz Nr. 13, stehe einer solchen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht entgegen, denn es schließe die Prüfung der Übereinstimmung deutschen Rechts mit Besatzungsrecht nicht aus. Zur Auslegung des Besatzungsrechts seien die deutschen Gerichte befugt.

Der Bundesminister der Justiz sieht die Vorlage deshalb als zulässig an.

Die Landesregierung vertritt die Ansicht, das KRG 18 stelle kein subsidiäres deutsches Recht dar. Als unmittelbares Besatzungsrecht sei es der deutschen Dispositionsgewalt entzogen. Damit erübrige sich eine Stellungnahme zu der Frage, ob § 42 Abs. 2 LWG mit dem KRG 18 als subsidiärem deutschen Bundesrecht vereinbar sei.

Die Beklagte vertritt den Standpunkt, daß sich gegenüber der Rechtslage im Vorprozeß nichts geändert habe.

Das KRG 18 hat nach dem Gesetz Nr. A 31 AHK vom 14.

BVerfGE 3, 368 (373):

Mai 1953 (Amtsblatt S. 2494) mit dem Inkrafttreten des Wohnraumbewirtschaftungsgesetzes vom 31. März 1953 (BGBl. I S. 97) vom 1. Juli 1953 ab im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland seine Wirksamkeit verloren.

II.

1. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen, da kein Verfassungsorgan dem Verfahren als "Beteiligter" beigetreten ist (vgl. BVerfGE 2, 213 [217 f.]).

Formell bestehen gegen die Vorlage keine Bedenken. Die Voraussetzungen für eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die ihm vom Landgericht vorgelegten Fragen sind jedoch nicht gegeben.

2. Für die Entscheidung des Landgerichts kommt es unmittelbar auf die Frage an, ob § 42 LWG mit dem KRG 18 vereinbar ist. Das Landgericht glaubt, diese Frage -- die es verneint -- nur dann dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorlegen zu können, wenn das KRG 18 als subsidiäres deutsches Recht, als Bundesrecht, angesehen werden könne. Da diese Frage zweifelhaft sei, solle auch sie vom Bundesverfassungsgericht entschieden werden. Das Landgericht stützt den Vorlagebeschluß, der diese beiden Fragen in sich schließt, deshalb sowohl auf Art. 126, 125 GG i.V. mit §§ 13 Ziff. 14 und 86 ff. BVerfGG als auch auf Art. 100 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG i.V. mit §§ 13 Ziff. 11 und 80 ff. BVerfGG.

Ein Fall des Art. 126 GG liegt jedoch nicht vor. Die Bestimmung steht in unmittelbarem Zusammenhang mit Art. 124, 125 GG und führt in einem Rechtsstreit nur dann zur Aussetzung und Anrufung des Bundesverfassungsgerichts, wenn streitig und erheblich ist, ob Recht auf Grund eines der Tatbestände dieser beiden Artikel als Bundes recht fortgilt (vgl. BVerfGE 1,162 [164]; Holtkotten in Bonner Kommentar, Art. 126 Anm. II 3 e; von Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, Art. 126 Anm. 2; Geiger, Kommentar zum BVerfGG, Vorbemerkung vor § 86, 1). Darauf

BVerfGE 3, 368 (374):

kommt es im vorliegenden Rechtsstreit nicht an. Das hier anzuwendende LWG ist unstreitig bei Widerspruch mit dem KRG 18 unwirksam, gleichgültig, ob das KRG 18 Bundesrecht geworden oder reines Besatzungsrecht geblieben ist; es besteht also keine Notwendigkeit, daß mit Gesetzeskraft festgestellt werde, es sei Bundesrecht geworden. Es handelt sich vielmehr darum, daß die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetz festgestellt werden soll (Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG) und daß hierbei auch die Frage zweifelhaft ist, ob ein bestimmtes Gesetz, hier das KRG 18, ein "Bundesgesetz" im Sinne dieser Vorschrift ist. Diese Frage aber kann und muß im Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG vom Bundesverfassungsgericht als Vorfrage entschieden werden.

3. Das KRG 18 ist unstreitig unmittelbares Besatzungsrecht, d. h., es ist ohne (äußere) Mitwirkung deutscher Stellen allein von den Besatzungsmächten erlassen worden. Es konnte daher auch nur von ihnen geändert werden und behielt seine Rechtswirksamkeit, bis es von ihnen oder mit ihrer Ermächtigung durch deutsche Stellen aufgehoben wurde (Ziff. 7 des Besatzungsstatuts). Da das KRG 18 ohne Mitwirkung der Gesetzgebungsorgane des Bundes erlassen ist, konnte es nur dann ein "Bundesgesetz" im Sinne des Art. 100 Abs. 1 GG sein, wenn es nach Art. 124, 125 GG Bundesrecht geworden ist. Das ist jedoch nicht der Fall.

Der Verfassungsgeber konnte früheres Recht nur dann auf dem Wege der Art. 124, 125 GG zu Bundesrecht werden lassen, wenn dieses Recht seiner Dispositionsbefugnis unterlag. Da die Fortgeltung solchen Rechts als Bundesrecht voraussetzt, daß es nach Art. 123 GG überhaupt wirksam blieb, liegt in der Einreihung in das Bundesrecht nach Art. 124, 125 GG in doppelter Hinsicht eine Disposition über das frühere Recht: einmal wird damit ausgesprochen, daß das Recht am Grundgesetz zu messen war und nur bei Vereinbarkeit mit diesem weiter gelten konnte, zum anderen wird eben durch die Einreihung in das Bundesrecht das frühere Recht künftig zur Verfügung des (einfachen) Bundes

BVerfGE 3, 368 (375):

gesetzgebers gestellt Gegenüber unmittelbarem Besatzungsrecht war dem Verfassungsgeber aber in beiden Richtungen eine solche Dispositionsbefugnis versagt. Es war ihm verwehrt, über unmittelbares, auf der völkerrechtlichen Stellung der Besatzungsmächte beruhendes Besatzungsrecht in der Form zu verfügen, daß seine weitere Wirksamkeit sich nach Art. 123 GG bestimmte (vgl. Holtkotten a.a.O. Art. 123 Anm. II 4 a; von Mangoldt a.a.O. Art. 123 Anm. 3 und in ZMR 1952 S. 97 f.; Kern in MDR 1950 S. 68 [71]). Er hätte damit in die das deutsche Verfassungsrecht überlagernde Besatzungsrechtsordnung eingegriffen. Andererseits ergibt sich aus Ziff. 7 des Besatzungsstatuts, daß Rechtsvorschriften der Besatzungsmächte auch auf den nicht vorbehaltenen Gebieten bis zu ihrer ausdrücklichen Aufhebung oder Abänderung durch die Besatzungsmächte oder die von ihnen ermächtigten deutschen Stellen in Kraft bleiben. Unmittelbares Besatzungsrecht wurde also vom Grundgesetz nicht berührt. Es kann deshalb auch nicht als Bundesrecht im Sinne des Grundgesetzes angesehen werden. Es ist weder Bundes- noch Landesrecht geworden, es ist Besatzungsrecht geblieben (vgl. Wolff, DRZ 1950 S. 1 [6]; Lechner, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 1954, § 13 Ziff. 14 Anm. 2 a).

Die vom Badischen VGH Freiburg (Urteil vom 9. Juli 1951 in ZMR 1952 S. 11) unter Hinweis auf Giese (Grundgesetz, Anm. zu Art. 125 GG) vertretene Ansicht, das vom Kontrollrat gesetzte Recht müsse als Recht, das zu Bundesrecht werden könne, anerkannt werden, das KRG 18 sei deshalb als Bundesrecht im Sinne des Art. 125 GG anzusehen, ist unhaltbar. Mit Recht sind ihr von Mangoldt (ZMR 1952 S. 97 f.) und Dernedde (DVBl. 1952 S. 30) entgegengetreten.

Ohne Bedeutung ist es in diesem Zusammenhang, ob man die von den Besatzungsmächten in Deutschland ausgeübte hoheitliche Gewalt ihrem Wesen nach ausschließlich oder doch auch als deutsche Staatsgewalt ansieht (vgl. zu dieser Frage etwa: Maunz, Deutsches Staatsrecht, 3. Aufl. 1954, S. 309 mit weiteren Literaturangaben). Es handelt sich hier um ein völkerrechtliches Pro

BVerfGE 3, 368 (376):

blem, aus dessen Lösung für die Beantwortung der Frage, ob das von den Besatzungsmächten gesetzte Recht Bundesrecht im Sinne einer konkreten Bestimmung des Grundgesetzes ist, nichts gewonnen werden kann.

4. Die Frage, ob der Verfassungsgesetzgeber hinsichtlich des Besatzungsrechts eine bedingte Anwendung der Art. 123 ff. GG für den Fall des Aufhörens der Geltung dieses Rechts als Besatzungsrecht und des Eintritts der unbeschränkten Dispositionsbefugnis des deutschen Gesetzgebers vorgesehen hat, ob also das Besatzungsrecht in diesem Sinne zu subsidiärem Bundesrecht geworden ist (vgl. zu dem Problem: Holtkotten a.a.O. Art. 123 Anm. II 4 b, c; Zinn in Bundesrecht und Bundesgesetzgebung [1950] -- Bericht der Weinheimer Tagung -- S. 65 ff.; Ipsen ebenda S. 88 f., 103 f. und Ringelmann ebenda S. 96, 107 ff.; Ipsen DV 1949 S. 486 [491]; Wolff a.a.O.), braucht nicht entschieden zu werden. Denn praktische Folgen aus der Transformation in Bundesrecht würden sich, wie allgemein anerkannt wird, erst bei Eintritt der Bedingung, alo bei "Freigabe" des Rechts durch die Besatzungsbehörden, ergeben; erst in diesem Zeitpunkt könnte solches Recht auch Prüfungsmaßstab für das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 S. 2 GG werden. Hinsichtlich des KRG 18 hat eine solche "Freigabe" nicht stattgefunden; es ist durch die Besatzungsmächte selbst außer Kraft gesetzt worden, nachdem der Bundesgesetzgeber eine entsprechende gesetzliche Regelung erlassen hatte.

5. Das Grundgesetz und das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht enthalten keine verfassungsgerichtliche Generalklausel für die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts. Die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen das Bundesverfassungsgericht angerufen werden kann, sind vielmehr jeweils genau bezeichnet (BVerfGE 1, 396 [408]). Für die Prüfung deutschen Rechts auf seine Vereinbarkeit mit Besatzungsrecht ist dem Bundesverfassungsgericht keine besondere Zuständigkeit zugewiesen. Das Bundesverfassungsrecht und das im Rahmen des Grundgesetzes geltende Bundesrecht sind für das Bundesverfassungsgericht einziger

BVerfGE 3, 368 (377):

Prüfungsmaßstab. Seine Zuständigkeit kann nicht aus rechtspolitischen Erwägungen über die positive Zuständigkeitsregelung hinaus erweitert werden.

Auch der Bayer. VerfGH -- vgl. Bayer. VerfGHE NF 5 (1952) S. 85 (95); S.122, VerwRspr. Bd. 3 S. 651 (654), Bd. 5 S. 257 (266) -- und der Staatsgerichtshof des Landes Hessen -- vgl. AöR Bd. 77 S. 323 (328) -- lehnen die Prüfung der Frage ab, ob das ihnen zur Prüfung vorgelegte Landesrecht mit anderen übergeordneten Normen als denen der Landesverfassung, namentlich mit Besatzungsrecht, vereinbar ist.

III.

Da somit die Voraussetzungen des Art. 100 Abs. 1 GG nicht gegeben sind, hat das Landgericht die Frage, ob § 42 LWG mit dem KRG 18 vereinbar war, selbst zu entscheiden. Inwieweit es hierzu im Wege der Auslegung besatzungsrechtlicher Vorschriften befugt ist, unterliegt allein seiner Beurteilung.

BVerfG, 06.03.1952 - 1 BvO 1/51

Redaktion — Fri, 16 Mar 2012 04:38:17 +0000

Daten

Fall:

Arbeitsgerichtsgesetz

Fundstellen:

BVerfGE 1, 162; DVBl 1952, 575; DÖV 1952, 349; MDR 1952, 345

Gericht:

Bundesverfassungsgericht

Datum:

06.03.1952

Aktenzeichen:

1 BvO 1/51

Entscheidungstyp:

Beschluss

Besteht in einem gerichtlichen Verfahren Streit darüber, ob ein Reichsgesetz durch ein Kontrollratsgesetz vor Einwirkung des Grundgesetzes aufgehoben worden ist, so betrifft er nicht die Rechtsfrage, ob das Reichsgesetz im Sinne der Art. 125, 126 GG als Bundesrecht fortgilt.
Die Einholung einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist insoweit unzulässig.

Paginierung

Paginierungstitel:

BVerfGE 1, 162

Paginierung:

BVerfGE 1, 162 (162):

Besteht in einem gerichtlichen Verfahren Streit darüber, ob ein Reichsgesetz durch ein Kontrollratsgesetz vor Einwirkung des Grundgesetzes aufgehoben worden ist, so betrifft er nicht die Rechtsfrage, ob das Reichsgesetz im Sinne der Art. 125, 126 GG als Bundesrecht fortgilt. Die Einholung einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist insoweit unzulässig.

Beschluß

des Ersten Senats vom 6. März 1952 gem. § 24 BVerfGG

-- 1 BvO 1/51 --

in dem Verfahren über den Antrag des Landesarbeitsgerichts Hannover auf Entscheidung des Bundesverfassungsgericht über die Rechtsfrage, ob § 36 des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 23. Dezember 1926 mit der Maßgabe fortgilt, daß die Vorsitzenden der bei den Landesarbeitsgerichten gebildeten Kammern auf Lebenszeit zu berufen sind.

Entscheidungsformel:

Gründe:

In dem beim Landesarbeitsgericht Hannover anhängigen Rechtsstreit E. gegen das Land Niedersachsen hat der Kläger vorgetragen, daß das Gericht nicht ordnungsmäßig besetzt sei. Sämtliche Kammervorsitzenden dieses Gerichts seien im Angestelltenverhältnis beschäftigt; die Dauer dieses Beschäftigungs

BVerfGE 1, 162 (163):

verhältnisses betrage nur drei Jahre. Den Richtern fehlt daher nach Auffassung des Klägers die richterliche Unabhängigkeit in persönlicher Hinsicht; es sei zu befürchten, daß sie gegenüber dem Land Niedersachsen als Prozeßpartei eine unabhängige richterliche Entscheidung nicht treffen würden. Der Kläger hat ferner die Auffassung vertreten, daß die Bestellung der Kammervorsitzenden auf Zeit gesetzwidrig sei; trotz dem Wortlaut des Kontrollratsgesetzes Nr. 21 sei aus § 36 des Arbeitsgerichtsgesetzes von 1926 (AGG) zu folgern, daß nur lebenslänglich angestellte Beamte zu Kammervorsitzenden beim Landesarbeitsgericht bestellt werden dürften.

Demgegenüber hat der Beklagte die Rechtsauffassung vertreten, daß § 36 AGG durch das Kontrollratsgesetz Nr. 21 aufgehoben worden sei.

Das Landesarbeitsgericht hat angesichts des insoweit entstandenen Streits durch Beschluß vom 16. August 1951 das Verfahren ausgesetzt und gemäß § 86 Abs. 2 in Verbindung mit § 80 BVerfGG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber eingeholt, ob § 36 AGG "mit der Maßgabe fortgilt, daß die Vorsitzenden der bei den Landesarbeitsgerichten gebildeten Kammern auf Lebenszeit zu berufen sind".

In den Gründen des Aussetzungsbeschlusses wird hervorgehoben, daß die Übung des Landes Niedersachsen, Kammervorsitzende im befristeten Angestelltenverhältnis zu beschäftigen, gesetzwidrig sei. Nach § 36 AGG seien die Kammervorsitzenden aus den Direktoren und ständigen Mitgliedern des Landgerichts, in besonderen Fällen aus den Richtern des Oberlandesgerichts am Sitze des Landesarbeitsgerichts zu berufen. Allerdings sehe das Kontrollratsgesetz Nr. 21 in Art. VI, VII, XII ein abweichendes Verfahren vor. Dadurch sei jedoch § 36 AGG nicht in vollem Umfange aufgehoben. Vielmehr bestimme Art. X, daß das Arbeitsgerichtsgesetz vom 23. Dezember 1926 in seiner ursprünglichen Fassung vorläufig weiter anzuwenden sei, soweit es nicht in Widerspruch zu den Bestimmungen des Kontrollratsgesetzes selbst stehe. Der in § 36 AGG enthaltene

BVerfGE 1, 162 (164):

Grundsatz, daß die Vorsitzenden in einem lebenslänglichen Anstellungsverhältnis zum Staate stehen müßten, sei daher durch das Kontrollratsgesetz nicht aufgehoben. Da jedoch über die Frage der Fortgeltung des § 36 AGG als Bundesrecht Streit bestehe und der Streit für die Entscheidung erheblich sei, sei die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen.

Das Bundesverfassungsgericht hat gemäß § 88 in Verbindung mit §§ 82, 77 BVerfGG dem Bundestag, dem Bundesrat, der Bundesregierung, den Landesregierungen sowie den Prozeßparteien des landesarbeitsgerichtlichen Verfahrens Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Bundestag, Bundesrat und Bundesregierung sowie die Regierungen der Länder Württemberg-Hohenzollern, Bremen, Hamburg, Württemberg-Baden, Baden, Schleswig-Holstein und Hessen haben von einer sachlichen Äußerung abgesehen; die Regierungen der Länder Bayern, Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz halten den Antrag des Landesarbeitsgerichts Hannover für unzulässig, da nicht streitig sei, ob ein als fortbestehend anzusehendes Gesetz als Bundes- oder Landesrecht fortgelte.

Das hauptsächlich betroffene Land Niedersachsen hat sich innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht geäußert.

Die Prozeßparteien haben ihre bisherige Rechtsauffassung aufrechterhalten.

II.

1. Der Form nach ist die Vorlage ordnungsmäßig. Da ein Bundesarbeitsgericht noch nicht besteht, war das Landesarbeitsgericht Hannover als letzte Instanz zur unmittelbaren Vorlage an das Bundesverfassungsgericht befugt.

2. Der Sache nach ist jedoch der Antrag unzulässig: Art. 126 GG betrifft lediglich Meinungsverschiedenheiten darüber, ob das nach Art. 123 GG fortgeltende Recht als Bundes recht fortgilt. In der Regierungsvorlage des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BT-Drucksache Nr. 788) war freilich in § 83 vorge

BVerfGE 1, 162 (165):

sehen, daß das Bundesverfassungsgericht aussprechen solle, ob "die Rechtsnorm ... für das Bundesgebiet oder einen bestimmten Teil des Bundesgebietes als Bundesrecht fortgilt, ob sie als Landesrecht fortgilt, oder ob sie nicht mehr fortgilt". Demgegenüber hatte jedoch der Bundesrat (BR-Drucksache Nr. 189/50) eine Änderung verlangt, da die Frage, ob eine Norm als Landes recht fortgelte, zur Zuständigkeit der Länder gehöre. Nach der endgültigen Fassung des § 89 soll demgemäß das Bundesverfassungsgericht nur aussprechen, ob das Gesetz ganz oder teilweise in dem gesamten Bundesgebiet oder in bestimmten Teilen als Bundesrecht fortgilt.

Nur in diesem Umfang ist dem Bundesverfassungsgericht auch die Entscheidungsbefugnis im Falle eines gerichtlichen Streits gemäß §§ 86 Abs. 2, 89 BVerfGG übertragen worden.

Im vorliegenden Falle will jedoch das Landesarbeitsgericht nicht eine Entscheidung darüber herbeiführen, ob eine fortgeltende Norm als Bundes recht fortgilt. Wie der Bayerische Ministerpräsident in seiner Äußerung zutreffend bemerkt, wird auch nicht etwa eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Fortgeltung des § 36 AGG selbst begehrt, sondern lediglich über eine Folgerung , die sich daraus ergibt, daß das in § 36 AGG vorgesehene Verfahren zur Berufung der Vorsitzenden der Landesarbeitsgerichte durch die Vorschriften des Kontrollratsgesetzes ersetzt worden ist. Denn gerade die Beseitigung dieses Berufungsverfahrens bewirkt das Fehlen einer besonderen Bestimmung über die persönliche Rechtsstellung der Vorsitzenden, die sich vorher mittelbar aus § 36 AGG ergab.

Aber selbst wenn man annehmen könnte, daß der Streit in erster Linie den Rechtscharakter des § 36 AGG als Bundesnorm betreffe und daß bei der Entscheidung gemäß § 86 Abs. 2 BVerfGG die Frage der Fortgeltung der Rechtsnorm überhaupt als Vorfrage mitentschieden werden müsse (vgl. Bonner Kommentar, Art. 126 Anm. II 3 d, S. 6), wäre gleichwohl im vorliegenden Falle der Antrag unzulässig. Denn weder Art. 126

BVerfGE 1, 162 (166):

GG noch § 86 Abs. 2 BVerfGG in Verbindung mit Art. 93 Abs. 2 GG überträgt dem Bundesverfassungsgericht jede Entscheidung darüber, ob eine Rechtsnorm überhaupt noch fortgilt oder ob sie aus irgendeinem Grunde unwirksam geworden ist. Vielmehr könnte das Bundesverfassungsgericht sich bei Prüfung der Rechtsfrage, ob eine Norm als Bundesrecht fortgelte, höchstens mit der Vorfrage befassen, ob sie im Rahmen des Art. 123 Abs. 1 GG fortgilt oder wegen Widerspruches zum Grundgesetz unwirksam geworden ist.

Darum aber handelt es sich im vorliegenden Falle nicht. Vielmehr betrifft der Streit allein die Rechtsfrage, ob § 36 AGG mit der vom Landesarbeitsgericht angenommenen Maßgabe lange vor einer Einwirkungsmöglichkeit des Grundgesetzes durch das Kontrollratsgesetz aufgehoben worden ist oder ob die Bestimmung trotz dem Kontrollratsgesetz fortgegolten hat. Wäre § 36 AGG, der in seiner ursprünglichen Fassung bis zum Inkrafttreten des Kontrollratsgesetzes unverändert fortgalt, durch das Kontrollratsgesetz in vollem oder beschränktem Umfange aufgehoben, so könnte die Rechtsfrage einer Fortgeltung gemäß Art. 123 GG überhaupt nicht entstehen. Hätte jedoch § 36 AGG trotz des Kontrollratsgesetzes ursprünglich fortgegolten, so bestände wegen seiner weiteren Geltung gemäß Art. 123 GG und wegen seiner Geltung als Bundesrecht innerhalb der britischen Besatzungszone gemäß Art. 124 Nr. 1 GG kein Streit. Die Frage aber, ob das Kontrollratsgesetz den § 36 AGG vor einer Einwirkungsmöglichkeit des Grundgesetzes vollständig oder nur teilweise oder gar nicht aufgehoben hat, muß das Landesarbeitsgericht in eigener Zuständigkeit prüfen und entscheiden.

3. Aus den angeführten Gründen ist der Antrag des Landesarbeitsgerichts unzulässig. Die Entscheidung ergeht gemäß § 24 BVerfGG ohne mündliche Verhandlung durch einstimmigen Beschluß des Gerichts.