Ist der subjektive Leistungsmaßstab des Arbeitnehmers lediglich Ausdruck arbeitnehmerschützender Wertungen oder die notwendige Folge der Strukturprinzipien des Arbeitsverhältnisses?

Das Arbeitsverhältnis ist ein synallagmatisches Schuldverhältnis, das durch den Austausch wirtschaftlicher Leistungen zwischen den Vertragspartnern gekennzeichnet ist.1 Die Parteien eines Arbeitsvertrags gehen regelmäßig davon aus, dass Arbeitsleistung und Vergütung in einem angemessenen Austauschverhältnis stehen.2

Die Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers besteht in der Zahlung der vereinbarten Vergütung. Sie steht im Synallagma zur Arbeitspflicht des Arbeitnehmers. Rechtsgrundlage hierfür ist regelmäßig die Vergütungsabrede im Arbeitsvertrag oder einer anwendbaren Kollektivvereinbarung (i. d. R. eines Tarifvertrags).

1. Die Arbeitspflicht – primäre Leistungspflicht des Arbeitnehmers#

Die Pflicht weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit zu leisten, ist die Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers.3 Durch den Arbeitsvertrag, verpflichtet sich der Arbeitnehmer zur Leistung von Diensten nach den Weisungen des Arbeitgebers.4 Dem Arbeitgeber wird durch den Arbeitsvertrag ein weitreichendes Leistungsbestimmungsrecht bezüglich des Inhalts, der Durchführung, Ort und Zeit der Arbeitsleistung übertragen (vgl. § 611a Abs. 1 S. 2; § 106 GewO).5

Durch den Arbeitsvertrag wird der Inhalt der Arbeitsleistung in der Regel nur gattungsmäßig beschrieben, in dem typischerweise auf die Bezeichnung eines Berufsbildes oder ähnliches (bspw. kaufmännischer Angestellter, Dreher, Pflegekraft etc.) bezuggenommen wird.6 Konkretisiert wird die geschuldete Arbeitsleistung durch die Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts. Die Weisungen des Arbeitgebers müssen im Rahmen des im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen Berufsbildes oder der im Arbeitsvertrag näher beschriebenen Tätigkeiten liegen.7 Zudem hat der Arbeitgeber bei Ausübung seines Weisungsrechts die Grenzen billigen Ermessens zu wahren und die Rechte und Interessen der betroffenen Arbeitnehmer angemessen zu berücksichtigen.8

2. Die subjektiv determinierte Leistungspflicht des Arbeitnehmers#

Der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nach, genügt ein Arbeitnehmer seiner vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung, wenn er „unter angemessener Anspannung seiner Kräfte und Fähigkeiten“ leistet.9 Dabei wird von der Rechtsprechung ein subjektiver Leistungsbegriff verwendet, der sich dynamisch an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers orientiert. Das bedeutet, dass die Qualität und Quantität der innerhalb der Arbeitszeit geschuldeten Arbeitsleistung nicht nach einem objektiven Maßstab i. S. d. § 243 BGB, sondern nach der individuellen Leistungsfähigkeit des jeweiligen Arbeitnehmers zu bestimmen ist.10 Der zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat dies prägnant mit den Worten beschrieben: „Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann.“11

Die Anwendung eines individuellen Leistungsmaßstabs hat zur Folge, dass ein Arbeitnehmer, der trotz angemessener Bemühungen einen objektiven Vergleichsmaßstab (bspw. eine definierte Normalleistung oder die Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer) unterschreitet, seine vertraglichen Pflichten nicht verletzt.12 Er unterschreitet lediglich die nicht zur Vertragsbedingung erhobenen berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers an ein ausgewogenes Verhältnis von Leistung und Gegenleistung.13

Im Gegensatz dazu hat ein überdurchschnittlich leistungsfähiger Arbeitnehmer mehr als das nach einem objektiven Leistungsmaßstab verlangte zu leisten.14 Eine dauerhafte erhebliche Unterschreitung eines objektiven Leistungsmaßstabs kann dennoch eine Kündigung i. S. v. § 1 KSchG sozial rechtfertigen.15 Von einer erheblichen Minderleistung kann ausgegangen werden, wenn die quantitativ messbaren Leistungen des Arbeitnehmers die Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer um mindestens ein Drittel unterschreiten.16

Da es für den Arbeitgeber nicht immer ersichtlich ist, ob ein Arbeitnehmer unter Ausnutzung seines gesamten Leistungspotentials arbeitet, genügt er im Kündigungsschutzprozess seiner Darlegungslast, wenn er zunächst die von ihm über längere Zeit festgestellten Leistungsmängel darlegt und die von ihm beanstandeten Arbeitsergebnisse des Arbeitnehmers sowie die Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer oder einen anderweitig geeigneten objektiven Vergleichsmaßstab schildert.17

Es ist sodann Aufgabe des Arbeitnehmers sich auf den Vortrag des Arbeitgebers qualifiziert einzulassen und die Feststellungen seines Arbeitgebers zu bestreiten, entlastende Tatsachen vorzutragen oder darzulegen, dass er mit einer unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft.18 Für solche entlastenden Tatsachen kommen neben krankheits- oder altersbedingten Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers auch Umstände aus der Sphäre des Arbeitgebers, wie eine unzureichende Arbeitsorganisation oder Probleme bei Betriebsabläufen, in Betracht.19 Gelingt dem Arbeitnehmer diesbezüglich kein schlüssiger und substantiierter Vortrag, gelten die vom Arbeitgeber dargelegten Tatsachen als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO).20

2.1. Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung zur subjektiven Leistungspflicht des Arbeitnehmers#

Umstritten ist, nach welchem Maßstab die vom Arbeitnehmer geschuldete Arbeitsleistung hinsichtlich ihrer Qualität und Quantität zu bestimmen ist. Während Einigkeit darüber besteht, dass der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis keinen bestimmten Erfolg, sondern lediglich die Erbringung einer Arbeitsleistung schuldet, besteht Uneinigkeit darüber, welchen Anforderungen diese Arbeitsleistung genügen muss.

2.1.1. Die objektive Theorie#

Ein Teil der Literatur befürwortet einen objektiven Leistungsmaßstab.21 Danach schuldet der Arbeitnehmer eine durchschnittliche Leistung mittlerer Art und Güte, die sich an einem objektiven Referenzmaßstab orientiert. Ausgangspunkt dieser Auffassung ist regelmäßig § 243 Abs. 1 BGB. Zwar betrifft die Vorschrift ihrem Wortlaut nach Gattungsschulden, jedoch wird ihr ein allgemeiner schuldrechtlicher Rechtsgedanke entnommen, wonach der Schuldner grundsätzlich eine Leistung mittlerer Art und Güte zu erbringen habe.22

Übertragen auf das Arbeitsverhältnis wird argumentiert, der Arbeitsvertrag sei ein Austauschvertrag, dessen wirtschaftliche Grundlage in einem angemessenen Verhältnis von Leistung und Gegenleistung liege.23 Dieses Verhältnis könne nur gewahrt werden, wenn der Arbeitnehmer nicht lediglich nach seinem individuellen Leistungsvermögen, sondern nach einem objektiven Maßstab beurteilt werde. Andernfalls könnte derselbe Arbeitgeber bei gleicher Vergütung und identischer Tätigkeit erheblich unterschiedliche Leistungen hinnehmen müssen, obwohl keine Vertragsverletzung vorläge.

Zudem wird eingewandt, ein rein subjektiver Leistungsmaßstab liefe letztlich darauf hinaus, dass der Arbeitnehmer Umfang und Intensität seiner Leistungspflicht selbst bestimmen könne.24 Das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an einer kalkulierbaren Gegenleistung für die gezahlte Vergütung werde dadurch nicht hinreichend berücksichtigt. Der Schutz leistungsschwächerer Arbeitnehmer könne demgegenüber ausreichend durch das Kündigungsschutzrecht und die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs gewährleistet werden.25

2.1.2. Die subjektive Theorie#

Die überwiegende Auffassung in Literatur und Rechtsprechung geht demgegenüber von einem subjektiven Leistungsmaßstab aus.26 Danach bestimmt sich die geschuldete Arbeitsleistung nach dem individuellen Leistungsvermögen des jeweiligen Arbeitnehmers. Dieser schuldet keine objektive Durchschnittsleistung, sondern die Ausschöpfung seiner persönlichen Fähigkeiten unter angemessener Anspannung seiner körperlichen und geistigen Kräfte.27

Ein Rückgriff auf § 243 Abs. 1 BGB wird dabei überwiegend abgelehnt. Die Vorschrift betreffe Gattungsschulden und sei auf Dienstleistungen bereits aufgrund der unterschiedlichen Struktur der Leistungspflichten nicht übertragbar.28 Während Sachen nach objektiven Qualitätsmerkmalen bewertet werden können, entziehen sich persönliche Dienstleistungen einer vergleichbaren Standardisierung.

Als zentrales Argument wird ferner auf die höchstpersönliche Leistungspflicht des Arbeitnehmers gemäß § 613 BGB verwiesen.29 Geschuldet werde gerade nicht die Leistung eines abstrakten Durchschnittsarbeitnehmers, sondern die Leistung der konkret eingestellten Person. Der Arbeitgeber schließt den Arbeitsvertrag nach einem Auswahlprozess mit einem bestimmten Bewerber ab und nimmt dessen individuelle Fähigkeiten und Grenzen bewusst in Kauf.30

Darüber hinaus wird auf die Besonderheiten der Arbeitsorganisation hingewiesen. Der Arbeitnehmer erbringt seine Tätigkeit regelmäßig nicht autonom, sondern nach Weisungen des Arbeitgebers und eingebunden in eine fremde Arbeitsorganisation.31 Das Arbeitsergebnis hängt daher nicht allein von seinen Fähigkeiten ab, sondern wird maßgeblich durch Arbeitsabläufe, Personalausstattung, Betriebsmittel und organisatorische Entscheidungen des Arbeitgebers beeinflusst. Vor diesem Hintergrund erscheint die Annahme einer objektiven Leistungspflicht nur eingeschränkt überzeugend.32

2.1.3. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts#

Das Bundesarbeitsgericht folgt seit langem dem subjektiven Leistungsmaßstab.33 Danach genügt der Arbeitnehmer seiner Arbeitspflicht, wenn er „tut, was er soll, und zwar so gut, wie er kann“.34 Maßgeblich ist somit die individuelle Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers und nicht die Leistung eines durchschnittlichen Vergleichsarbeitnehmers.

Gleichzeitig berücksichtigt die Rechtsprechung objektive Leistungskriterien im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast. Unterschreitet ein Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum die Leistungen vergleichbarer Arbeitnehmer erheblich, kann dies ein Indiz dafür sein, dass er sein individuelles Leistungsvermögen nicht ausschöpft.35 Dem Arbeitnehmer bleibt sodann die Möglichkeit darzulegen, dass die Minderleistung auf persönlichen, gesundheitlichen, altersbedingten oder betrieblichen Umständen beruht.

Die Rechtsprechung hält damit grundsätzlich am subjektiven Leistungsmaßstab fest, nutzt objektive Vergleichsdaten jedoch als prozessuale Erkenntnisquelle.36

2.2. Eigene Stellungnahme#

Die subjektive Theorie überzeugt im Ergebnis.

Gegen die objektive Theorie spricht bereits, dass sie die Strukturprinzipien des Arbeitsverhältnisses nur unzureichend berücksichtigt. Der Arbeitnehmer bestimmt Inhalt, Durchführung und Rahmenbedingungen seiner Tätigkeit regelmäßig nicht selbst, sondern erbringt seine Arbeitsleistung weisungsgebunden innerhalb einer fremden Arbeitsorganisation.37 Wer seine Tätigkeit jedoch nicht autonom gestaltet, kann nur eingeschränkt für das Arbeitsergebnis verantwortlich gemacht werden.38

Entscheidend ist darüber hinaus die höchstpersönliche Leistungspflicht des § 613 BGB. Der Gegenstand des Arbeitsvertrags ist die Arbeitsleistung einer konkreten Person mit ihren individuellen Fähigkeiten und Grenzen. Geschuldet wird daher nicht die Leistung eines abstrakten Normalarbeitnehmers, sondern die Leistung eben jenes Arbeitnehmers, den der Arbeitgeber ausgewählt und eingestellt hat.39

Die subjektive Leistungspflicht des Arbeitnehmers ist damit weniger Ausdruck arbeitsrechtlicher Schutzgedanken als vielmehr eine notwendige Folge der Struktur des Arbeitsverhältnisses. Die vom Bundesarbeitsgericht entwickelte Kombination aus subjektivem Leistungsmaßstab und der prozessualen Berücksichtigung objektiver Kriterien trägt sowohl den Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses als auch den praktischen Bedürfnissen der Rechtsanwendung überzeugend Rechnung.

3. Fazit#

Der Arbeitnehmer schuldet keine objektive Durchschnittsleistung, sondern die Ausschöpfung seines individuellen Leistungsvermögens. Der subjektive Leistungsmaßstab beruht dabei nicht ausschließlich auf arbeitnehmerschützenden Erwägungen, sondern folgt aus der höchstpersönlichen Natur der Arbeitspflicht (§ 613 BGB) sowie der Einbindung des Arbeitnehmers in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation. Er erweist sich damit als konsequente Folge der Strukturprinzipien des Arbeitsverhältnisses.

• 1. Hunold, BB 2003, 44, 2345.
• 2. Stück, ArbR 2011, 651.
• 3. MAH ArbR/Katerndahl, § 12, Rn. 1.
• 4. Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, S. 205.
• 5. Hromadka/Maschmann, a. a. O., S. 10.
• 6. HK-ArbR/Becker, § 106 GewO, Rn. 5.
• 7. Ebd.
• 8. Becker, a. a. O., Rn. 23.
• 9. BAG, Urt. v. 20.03.1969, 2 AZR 283/68, juris.
• 10. BAG, Urt. v. 17.03.1988, 2 AZR 576/87, NZA 1989, 261.
• 11. BAG, Urt. v. 11.12.2003, 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784.
• 12. AR/Kamanabrou, § 611a BGB, Rn. 347.
• 13. Ebd.
• 14. Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, S. 238.
• 15. KR/Rachor, § 1 KSchG, Rn. 414.
• 16. Ebd.
• 17. Rachor, a. a. O., Rn. 417.
• 18. BAG, Urt. v. 11.12.2003, 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784.
• 19. Fuhlrott/Schäffer, ArbR 2022,580.
• 20. BAG, Urt. v. 11.12.2003, 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784.
• 21. Für die Stimmen in der Literatur vgl. MünchArbR Bd.2/Berkowsky, § 133 Rn. 75; KSchG Kommentar/Linck/Hoyningen-Huene, § 1 KSchG, Rn. 253ff.; Hunold, BB 2003, 44, 2346; Singer/Schiffer, JA 2006, 12, 833ff.
• 22. Singer/Schiffer, JA 2006, 12, 836.
• 23. Hunold, BB 2003, 44, 2345.
• 24. Dieser Ansicht tritt das BAG in seinem Urt. v. 11.12.2003, 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784 entgegen.
• 25. Singer/Schiffer, JA 2006, 12, 837f.
• 26. Für die Stimmen in der Literatur vgl. ErfK/Preis/Greiner, § 611a BGB, Rn.736; HK-ArbR/Boemke, §§ 611, 611a BGB, Rn. 437; KR/Rachor, § 1 KSchG, Rn. 413; Maschmann, NZA-Beil. 2006, 1, 13.
• 27. BAG, Urt. v. 11.12.2003, 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784.
• 28. HWK-Arbeitsrecht/Lembke, § 611a BGB, Rn. 452.
• 29. ErfK/Preis, § 611a BGB, Rn. 736.
• 30. HWK-Arbeitsrecht/Thüssing, § 611a BGB, Rn. 436.
• 31. Weber DB 2015, 33, 1900.
• 32. Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht. Band 1, S. 257.
• 33. Für den subjektiven Leistungsmaßstab in der stRspr. vgl. u. a. BAG, Urt. v. 20.03.1969, 2 AZR 283/68, juris; BAG, Urt. v. 17.07.1970, 3 AZR 423/69, juris; BAG, Urt. v. 17.03.1988, 2 AZR 576/87, NZA 1989, 261; BAG, Urt. v. 11.12.2003, 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784.
• 34. BAG, Urt. v. 11.12.2003, 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784.
• 35. BAG, Urt. v. 11.12.2003, 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784.
• 36. Hunold, BB 2004, 31, 1686.
• 37. Weber DB 2015, 33, 1900.
• 38. Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht. Band 1, S. 257.
• 39. HWK-Arbeitsrecht/Thüssing, § 611a BGB, Rn. 436.