Ist der subjektive Leistungsmaßstab des Arbeitnehmers lediglich Ausdruck arbeitnehmerschützender Wertungen oder die notwendige Folge der Strukturprinzipien des Arbeitsverhältnisses?

✳Wer noch die Zeiten der Konkursordnung miterlebt hat, wird sich an die immer lauter gewordene Klage erinnern, dass es eines neuen Gesetzes bedürfe,1 weil das alte Gesetz seine Funktion nicht mehr zu erfüllen vermöge. Beleg dafür war die Unmenge an nicht eröffneten Verfahren und die insbesondere seit den Ölpreisschocks in den frühen Siebziger-Jahren gleichbleibend niedrige Quote der Gläubigerbefriedigung.2 Der zwischenzeitlich zum geflügelten Wort hinangehobene Konkurs des Konkurses3 drehte damals seine ersten Runden, um die durchschnittliche 3-Prozentquote4 zu geißeln. Als Schuldige wurden die besitzlosen Mobiliarsicherheiten ausgemacht, zusätzlich aber auch die angeschwollenen Masseverbindlichkeiten. Und so wurde die Klage über den Funktionsverlust des Konkursrechts und der Ruf nach einer Komplettlösung immer lauter, dem schließlich mit der Einsetzung einer Insolvenzrechtskommission entsprochen wurde.

• ✳. Zuerst veröffentlicht in: Paulus / Wimmer-Amend (Hgg.), Festschrift für Klaus Wimmer, 2017, S. 465 ff.
• 1. Dazu, dass die Konkursordnung schon immer – auch und besonders in der Zeit des dritten Reichs – massivem Reformdruck ausgesetzt war, s. nur Paulus, Konkursrecht im Dritten Reich, NZI 2011, 657 ff.
• 2. S. nur die Einleitung, des von Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, 2. Aufl., 1999, herausgegebenen Zusammenschnitts der Materialien zur InsO.
• 3. Kilger, KTS 1975, 142 ff.
• 4. Diese Quote war freilich insofern geschönt, als sie auf der Grundlage der eröffneten Verfahren errechnet worden war; d.h. die mangels Masse nicht eröffneten Verfahren wurden in dieser Statistik ignoriert; Letztere betrugen stattliche 75 % der Insolvenzen, und von den 25 % überhaupt eröffneten Insolvenzverfahren wurden viele mangels Masse wieder eingestellt; vgl. Statistik in ZIP 1996, 1150.

Der Autor hat bereits in NJOZ 2024, 193-194 (beck-online) darauf hingewiesen, dass der in § 104 Abs. 1 S. 2 ZPO geregelte Zinsanspruch auch dann mit der Antragsstellung, frühstens aber dem verbindlichen Ergehen der Kostengrundentscheidung beginnt, wenn diese nicht verkündet, sondern zugestellt wird. In diesem Fall kommt es nicht auf die letzte Zustellung an, sondern vielmehr auf den Zeitpunkt, in dem der Entscheidungsentwurf aufhört, bloßer Entwurf zu sein, also nach Vorstellung des entscheidenden Richters abschließend sein soll (Reuer, RENOpraxis 2026, 3 (4 ff.)).

Durch eine Vielzahl von einschlägigen Publikationen1 hat der Jubilar✳ sein besonderes Interesse gerade am Anfechtungsrecht wiederholt zu erkennen gegeben. Das erscheint als hinreichende Rechtfertigung, ihm den nachfolgenden Beitrag zu widmen, in dem es um ein Grundlagenproblem dieser Rechtsmaterie geht. Das allerdings bedeutet nicht, dass hier ein bloß theoretisches Gedankengerüst aufgestellt werden soll; vielmehr ergeben sich aus der Herangehensweise an dieses Problem unmittelbare praktische Konsequenzen von zum Teil erheblichem Ausmaß. Das zeigt sich mit wünschenswerter Klarheit an den Ausführungen Henckels zu demselben Thema,2 in denen er sich kritisch mit den von mir schon früher vorgetragenen Äußerungen3 auseinandersetzt und dabei anhand entschiedener Fälle die Differenzen der Auffassungen aufzeigt. Die nachfolgenden Zeilen setzen den damit angestoßenen Dialog fort, indem sie zunächst einmal, statt eine reine „Innenschau“ des Anfechtungsrechts zu betreiben, Grundsätzliches zum Insolvenzrecht innerhalb des allgemeinen Wirtschaftsrechts vortragen, sodann eine vergleichbare Verortung des Anfechtungsrechts innerhalb des Insolvenzrechts vornehmen, um schließlich auf der Basis der dadurch gewonnenen Perspektive der Frage nach der gebotenen Auslegungsmethode nachzugehen.

• 1. Neben den vielen Übersichten über die Rechtsprechungsentwicklung s. insbesondere: Anfechtung von Gläubigerhandlungen nach der Gesamtvollstreckungsordnung, ZIP 1997, 717; Bewirken Leistungen, die zur Erledigung des Insolvenzantrags führen, eine kongruente Deckung?, FS für Hans-Peter Kirchhof, 2003, 73; Der maßgebliche Zeitpunkt der anfechtbaren Rechtshandlung, ZIP 2004, 1679.
• ✳. Ganter/Gottwald/Lwowski (Hg.): Haftung und Insolvenz, Festschrift für Gero Fischer, 2008, S. 445 ff.
• 2. Zur Auslegung anfechtungsrechtlicher Normen, FS für Walter Gerhardt, 2004, 361 ff.
• 3. Paulus in: Kübler/Prütting, Kommentar zur Insolvenzordnung, Stand: 29. EL, 07/2007, § 129 Rz. 4 ff.

Als Observanz wird ein örtlich oder personell begrenztes Gewohnheitsrecht bezeichnet. Sie stellt damit einen besonderen Anwendungsfall des Gewohnheitsrechts dar. Kennzeichnend ist, dass sich die gewohnheitsrechtliche Regel nicht auf die Allgemeinheit, sondern auf einen bestimmten räumlich oder sachlich abgegrenzten Kreis von Rechtsverhältnissen und Rechtsgenossen bezieht. Der Bundesgerichtshof bezeichnet die Observanz ausdrücklich als „Unterfall“ des Gewohnheitsrechts.1

• 1. BGH, Urteil vom 21. November 2008 – V ZR 35/08, Rn. 12 f.; BGH, Urteil vom 24. Januar 2020 – V ZR 155/18, Rn. 9.

Gewohnheitsrecht ist ungeschriebenes Recht, das nicht durch ein förmliches Gesetzgebungsverfahren geschaffen wird, sondern sich durch eine dauerhafte und hinreichend gleichförmige Übung innerhalb einer Rechtsgemeinschaft herausbildet. Voraussetzung ist darüber hinaus, dass die Beteiligten die betreffende Übung als rechtlich verbindlich ansehen. Gewohnheitsrecht gehört damit zu den anerkannten Rechtsquellen und ist von einer bloßen Gewohnheit oder tatsächlichen Verkehrssitte zu unterscheiden.

Das Bundesverfassungsgericht bezeichnet Gewohnheitsrecht als ein

„[...] Recht, das nicht durch förmliche Setzung, sondern durch längere tatsächliche Übung entstanden ist, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine sein muß und von den beteiligten Rechtsgenossen als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird (vgl. BVerfGE 9, 109 [117]; 15, 226 [232 ff.]).“1

Für bestimmte, räumlich oder personell begrenzte Rechtsgemeinschaften wird die Bezeichnung Observanz verwendet, die einen Unterfall des Gewohnheitsrechts darstellt.2

• 1. BVerfG, 28.06.1967 - 2 BvR 143/61.
• 2. BGH, Urteil vom 21. November 2008 – V ZR 35/08, Rn. 12 f.; BGH, Urteil vom 24. Januar 2020 – V ZR 155/18, Rn. 9.

Der Jubilar✳ beherrscht bekanntlich wie kaum ein Zweiter der juristischen Zunft das höchst diffizile Terrain der Schnittstellen, also derjenigen Bereiche, in denen das eine Rechtsgebiet auf das andere trifft, so dass es zu Überlappungen, zu Überschneidungen und – regelmäßig – zu Friktionen kommt. Als Folge des dabei typischerweise knirschenden Aufeinandertreffens ist es erforderlich, das Instrumentarium des einen mit dem des anderen Gebietes zu harmonisieren; Voraussetzung dafür ist die Beherrschung beider Gebiete. Geradezu klassisch ist die Anpassungsarbeit des Jubilars für die Gebiete des Gesellschafts- und des Insolvenzrechts,1 wobei das bekanntlich nur ein kleiner Ausschnitt seiner Meisterschaft ist.

Weit davon entfernt, damit konkurrieren zu wollen, stellen die nachfolgenden Überlegungen nichts weiter als eine Problembeschreibung für diejenige Schnittstelle dar, in der das (hier statt Sachenrecht so benannte) Material- auf das Immaterialgüterrecht trifft. Insbesondere durch die Entwicklungen der modernen Technik hin zur Digitalisierung, zur Robotik und zum sogenannten Internet der Dinge droht dem traditionellen Sachenrecht das Wasser abgegraben zu werden, was wohl seine wesentliche Ursache in einem sehr engen Verständnis der Redaktoren des BGB von dem Begriff der Sache hat, wie sie in § 90 BGB definiert ist. Deswegen muss eine Diskussion dieser Norm den Ausgangspunkt bilden.

• ✳. Beitrag aus Boele-Woelki/Faust/Jacobs/Kuntz/Röthel/Thorn/Weitemeyer (Hgg.), FS K. Schmidt zum 80. Geburtstag, Bd. II, 2019, S. 119 ff.
• 1. Etwa: Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen, 1990.

✳Die Corona-Epidemie hat den schweren Stand recht schonungslos offengelegt, den Kultureinrichtungen angesichts von wirtschaftlichen Krisenlagen haben. Wenn der Mammon Geld auf des Messers Schneide steht, dann gehen die Lichter bei ihnen besonders schnell und nachhaltig aus – vergleichbar etwa mit dem Prinzip manch altrömischer Aquaedukte, die drei übereinander gelagerte Wasserleitungen enthielten, deren oberste in Hitzezeiten regelmäßig als erste austrocknete und damit den (aus Kostengründen in den obersten Etagen wohnenden) Armen als Erstes ausging.1 Dieses gleichsam metaphorische Bild lässt sich mit etwas Phantasie auf die vorliegend gewählte Thematik übertragen: Im Rahmen insolvenzlicher Notlagen trifft das Recht der Verbindlichkeiten (law of obligations) auf die etwas so ganz anderes verkörpernde und zum Ausdruck bringende Kultur.

• ✳. Erstveröffentlichung in Kubis/Peifer/Raue/Stieper (Hgg.), Festschrift für Heimo Schack, 2022, S. 1087 ff.
• 1. Zur Wasserversorgung im antiken Rom insgesamt etwa Robinson, Ancient Rome – City Planning and Administration, 1992, S. 95 ff.

Die Schnittstelle zwischen Menschen und Maschinen wird in den Rechtssystemen neu definiert. Im Bereich des Rechts können wir erwarten, dass die Unterstützung unserer Arbeit durch KI-Systeme so selbstverständlich wird wie die Benutzung eines Taschenrechners. Anders als bisher werden wir aber die Grenze zwischen uns und unseren Werkzeugen nicht immer verlässlich ziehen können.

Anknüpfend an die vielgestaltigen Diskussionen, die der Autor dieser Zeilen Freude und Vergnügen hatte, mit der Jubilarin＊ bei so manch gemeinsamen Mensabesuchen zu gemeinsamer Assistentenzeit in München zu führen, soll im Folgenden eine juristische Figur beleuchtet werden, die auf den ersten Blick höchst präzise zu sein scheint, sich auf jeden weiteren Blick aber eben dieser Präzision immer weiter entzieht. Wie es sich schon bei den damaligen Gesprächen so oft ergeben hatte, kreist auch diese Freundesgabe um eine höchstrichterliche Entscheidung, die zwar nicht zum Kernbereich unserer jeweiligen Kompetenzen gehört, gleichwohl aber von grundlegendem – und daher auch schon einmal von der Jubilarin thematisierten1 – Interesse ist.

• ＊. Beitrag zur Festschrift für Christine Windbichler, 2020, S. 119 ff., de Gruyter-Verlag.
• 1. Windbichler, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und „Geschenkverältnis“, FS Wiedemann, 2002, 673 ff.

Der Autor hat bereits in NJOZ 2024, 193-194 (beck-online) darauf hingewiesen, dass der in § 104 Abs. 1 S. 2 ZPO geregelte Zinsanspruch auch dann mit der Antragsstellung, frühstens aber dem verbindlichen Ergehen der Kostengrundentscheidung beginnt, wenn diese nicht verkündet, sondern zugestellt wird. In diesem Fall kommt es nicht auf die letzte Zustellung an, sondern vielmehr auf den Zeitpunkt, in dem der Entscheidungsentwurf aufhört, bloßer Entwurf zu sein, also nach Vorstellung des entscheidenden Richters abschließend sein soll (Reuer, RENOpraxis 2026, 3 (4 ff.)).

Wer damit beginnt, Jura zu studieren, wird schon in den ersten Wochen merken: Recht ist entweder selbstverständlich oder unverständlich.

Petra Morsbach hat die Lebenswelten von Juristen in ihrem später verfilmten Roman »Justizpalast« anschaulich geschildert. Viele Juristen sind mit Lehrern und Lehrerinnen zusammen und werden sich daher vielleicht auch für die Berufs- und Lebensumstände der Lehrer interessieren.

Im nächsten Jahr werden wir den 500. Todestag von Niccolò Machiavelli (1449–1527) erleben, der sich als erster Denker liberale Gedanken über den Zusammenhang von Macht und Moral gemacht hat. Auch heute noch ist dieser Streit in jeder Hinsicht aktuell. Machiavelli plädiert dafür, dass derjenige, der die Macht in seiner Hand hat, sich in erster Linie Gedanken darüber machen muss, sie zu erhalten und dieses Motiv auch gegen moralische Argumente zu verteidigen.