Wer Geldspielgeräte in Deutschland aufstellt, bedarf einer Geeignetheitsbestätigung (§ 33c Abs. 3 GewO). Diese bestätigt, ob ein Aufstellort geeignet ist oder nicht. Einige Tücken gibt es jedoch, wenn der Gesetzgeber einen Aufstellort nachträglich als ungeeignet deklariert. Besonders herausfordernd ist hier insbesondere der Umgang mit erlaubnisfreien Gaststätten, welche vor 2014 – also vor der Deklarierung der erlaubnisfreien Gaststätte als ungeeigneter Aufstellort – als geeignet behördlich bestätigt wurden. Dieser Aufsatz soll neben einem allgemeinen Überblick in die Thematik eine Lösung für dieses Problem anbieten.

1. Einleitung

In Deutschland waren im Jahr 2022 161.000 Geldspielgeräte aufgestellt worden. Rund 51.000 Spielgeräte wurden dabei in der Gastronomie aufgestellt. Die übrigen 110.000 Geräte befinden sich in erlaubten Spielhallen1. Alle Geldspielgeräte zusammen erwirtschaften ein Umsatzvolumen von 4,46 Milliarden Euro für die Automatenbranche2. Zur Aufstellung dieser Geldspielgeräte benötigt jeder Aufsteller für jeden Aufstellort eine Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO.

Wo genau ein Geldspielgerät aufgestellt werden darf, bemisst sich nach § 1 Abs. 1 SpielV. Zusätzlich wurde im § 1 Abs. 2 SpielV normiert, an welchen Orten Geldspielgeräte zwingenderweise, nicht aufgestellt werden dürfen. Diese Rechtsnorm (§ 1 Abs. 2 SpielV) wurde unter anderem mit der 6. Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 4. November 2014 durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie mit großen Folgen geändert. Es wurde eine Nummer 4 hinzugefügt (Art. 1 Nr. 1 Buchstabe b Buchstaben cc 6. ÄndV v. 04.11.2014), welche folgenden Wortlaut trägt3:

„Betriebsformen, die unter Betriebe im Sinne von § 2 Abs. 2 des Gaststättengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. November 1998 (BGBl. I S. 3418), das zuletzt vom Art. 10 des Gesetzes vom 7. September 2007 (BGBl. I S. 2246) geändert worden ist, fallen.“

Hierdurch wurden sämtliche erlaubnisfreie Gaststätten (§ 2 Abs. 2 GastG) als ungeeignete Aufstellorte deklariert. Als Folge hieraus ist festzustellen, dass sich die rechtliche Fragestellung im Umgang mit bereits als geeignet deklarierten erlaubnisfreien Gaststätten ergeben hat. Der Gesetzgeber wollte diese klar als Aufstellort zum Schutz von Kindern und Jugendlichen verhindern, jedoch haben Aufsteller bereits eine Vielzahl von Geeignetheitsbestätigungen für erlaubnisfreie Gaststätten, auf die sie sich berufen können. Die Umsetzung des gesetzgeberischen Willens stößt somit in der Vollzugspraxis auf Probleme und offene Fragen.

In diesem Aufsatz soll deshalb geklärt werden, unter welchen Umständen eine Rücknahme oder ein Widerruf ergehen kann und wie mittels einer Untersagungsverfügung die Beendigung einer eventuellen Aufstellung ermöglicht werden kann. Hierzu wird zunächst der Charakter der Geeignetheitsbestätigung genauer analysiert, die Optionen der Rücknahme und der des Widerrufes geprüft und die Frage geklärt, ob eine Geeignetheitsbestätigung auch erlöschen kann. Zuletzt wird die Untersagungsverfügung unter den landesrechtlichen Voraussetzungen für den Freistaat Bayern als rechtliche Folgen einer nicht vorhandenen Geeignetheitsbestätigung i. S. d. § 33c Abs. 3 GewO betrachtet. Abschließend werden die rechtlichen Folgen bei Zuwiderhandlung gegen den Widerruf oder die Rücknahme erläutert.

2. Die Geeignetheitsbestätigung

2.1. Rechtlicher Charakter

Die Geeignetheitsbestätigung legt fest, ob ein Aufstellort den Anforderungen des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO, also der SpielV, entspricht4. Diese Bescheinigung bezieht sich hierbei auf den konkreten Aufstellort und nicht auf ein einzelnes Geldspielgerät. Adressat der Geeignetheitsbestätigung ist hierbei der Aufsteller i. S. d. § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO5.

Ziel der Geeignetheitsbestätigung ist es, dass durch eine behördliche Festsetzung beziehungsweise einen behördlichen Entscheid vorab für den Aufsteller Rechtssicherheit bezogen auf den Aufstellort herrscht und der zuständigen Behörde die Erfüllung der Aufsichtstätigkeit im Einzelfall vereinfacht wird6. In der Praxis verspricht sich der Gesetzgeber hierdurch eine bessere Übersicht der zuständigen Behörden – in Bayern sind dies die Gemeinden – über die Standorte von Geld- bzw. Warenspielgeräten.

Bei einer Geeignetheitsbestätigung handelt es sich um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt und um eine Berufsausübungsregelung, nicht jedoch um eine subjektive Berufszulassungsregelung, welche beispielsweise durch die Erlaubnis gemäß § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO vorgegeben wird7.

2.2. Aufstellorte i. S. d. § 1 SpielV

Um eine Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO für einen Aufstellort zu erteilen, muss die zuständige Gewerbebehörde im Einzelfall eine genaue Prüfung der Betriebsform des Aufstellortes durchführen. Dabei hat der Gesetzgeber sowohl geeignete Aufstellorte als auch ungeeignete Aufstellorte normiert. Dies soll eine klare Abgrenzung im Gesetzesvollzug ermöglichen.

Der gesetzlich normierte Katalog des § 1 SpielV ist sowohl bei den geeigneten als auch den ungeeigneten Aufstellorten abschließend.

Im Folgenden werden sowohl die geeigneten Aufstellorte als auch die ungeeigneten Aufstellorte vorgestellt.

2.2.1. Geeignete Aufstellorte

Gesetzlich ist im § 1 SpielV klar geregelt, in welchen Betrieben die Aufstellung von Geldspielgeräten zulässig ist. Der hier vorliegende Katalog ist abschließend, was bereits die Floskel „darf nur aufstellen“ in der Rechtsnorm klarstellt. Erwägungsgründe für die Regelung bzw. die Auswahl der Betriebstypen durch den Gesetzgeber stellt unter anderem der Jugendschutz und die Bekämpfung der Spielsucht dar.

Bezüglich des Jugendschutzes soll der Kontakt zu den Geldspielgeräten möglichst gemieden werden. Zwar bietet sowohl die Spielverordnung als auch der Glücksspielstaatsvertrag weitere geeignete Schutzmaßnahmen zur Vermeidung einer Teilnahme am Glücksspiel durch Kinder und Jugendliche, jedoch soll bereits der Kontakt verhindert werden. Aus diesem Grund wurden vorrangig Betriebsarten ausgewählt, in welchen sich Kinder und Jugendliche entweder gar nicht, stark begrenzt oder nur in Begleitung von Sorge- bzw. Erziehungsberechtigte aufhalten dürfen.

Bei den Betriebsarten handelt es sich um folgende:

1. Räume von Schank- und Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, oder in Beherbergungsbetrieben
2. Spielhallen oder ähnliche Betriebe
3. Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher nach § 2 des Rennwett- und Lotteriesteuergesetzes, es sei denn, in der Wettannahmestelle werden Sportwetten vermittelt

Im Folgenden werden die wichtigsten Kriterien für die Einordnung der Betriebsarten vorgestellt.

2.2.1.1. Schank- und Speisewirtschaften und Beherbergungsbetriebe

Als erste Betriebsart wurde die Schank- und Speisewirtschaft, in welcher Getränke oder zubereitete Speisen an Ort und Stelle zum Verzehr verabreicht werden, normiert. Diese Betriebe werden im Allgemeinen auch „Vollgaststätte“ genannt. Entgegen des ordnungsrechtlichen Gaststättenbegriff des Gaststättengesetzes ist der Begriff in der Spielverordnung restriktiv zu verwenden8. In den Vollgaststätten werden zum einen alkoholhaltige Getränke verkauft oder zum anderen Speisen. Dabei kommt es insbesondere darauf an, dass die Speisen oder Getränke an Ort und Stelle verzehrt werden.

Ein Verzehr an Ort und Stelle liegt dann vor, wenn die Konsumgüter auf Grund Ihrer Beschaffenheit oder Darreichung überwiegend vor Ort verbraucht werden. Das Verlassen der Verkaufsstelle mit Produkten im Einzelfall steht dem nicht zu wieder. Jedoch kann ein reiner Verkauf von Waren zum Verzehr „to go“ oder an einem anderen Ort nicht dem Kriterium „zum Verzehr an Ort und Stelle“ dienen. Zur Beurteilung muss das Warenangebot betrachtet werden. Die Konsumgüter zum Verzehr an Ort und Stelle müssen den Waren zum Verzehr an anderen Orten oder unterwegs deutlich überwiegen.

Generell darf in einer Schank- und Speisewirtschaft das Spielangebot nur als Annex zum Hauptgeschäft vorherrschen. Das bedeutet, dass in der Prüfung des behördlichen Antragsverfahrens dargelegt werden muss, welchen Anteil des Umsatzes das Hauptgeschäft und des Spielbetrieb abbildet9. Die Beurteilung muss hierbei im Einzelfall erfolgen und kann nicht pauschaliert bei bestimmten Betriebskonzepten angenommen werden (bspw. beim Betrieb einer Shisha-Bar10). Dabei wäre es unzureichend, wenn die zuständige Behörde rein wirtschaftliche Aspekte zur Beurteilung heranzieht. Da, wie zuvor dargestellt, die gesetzliche Grundlage dem Jugendschutz und der Bekämpfung der Spielsucht dient, müssen das Gesamtbetriebskonzept und insbesondere folgende Punkte Berücksichtigung finden11:

• Das Größenverhältnis zwischen der Gastronomie und dem Spielbetrieb bzw. der Gesamtfläche des Betriebes
• Das Vorhandensein einer baulichen bzw. sichtbaren Trennung zwischen der gastronomischen Fläche und der spielbetrieblich- oder andersgenutzten Fläche
• Eine gaststättentypische Ausstattung (z. B.: Tresen, Tische und Sitzgelegenheiten) ist montiert. Das Vorhandensein einer solchen ist jedoch kein Indiz für die Annahme einer Vollgaststätte, während die Abwesenheit durchaus die Annahme einer untergeordneten Gastronomie rechtfertigt.
• Der Anteil des Umsatzes aus dem gastronomischen Angebot zum Anteil des Umsatzes aus dem Spielbetrieb und anderen Angeboten sollte klar überwiegen (bspw. Leistungen der Prostitution oder Zimmervermietung).
• Die Anzahl an Bewirtungsplätzen kann ebenfalls klaren Aufschluss bieten. So sollten je nach Betriebsgröße eine Vielzahl an Gastplätzen aufgestellt worden sein und nicht nur wenige vereinzelte Tische im Vergleich zu den Geldspielgeräten.

Bei amtlichen Nachschauten (§ 29 Abs. 2 GewO) können diese Kriterien gleichsam zur Abgrenzung zu einem verdeckten Spielhallenbetrieb dienen.

In der Praxis können insbesondere finanzielle und bauliche Kriterien meist erst nach Erlass der Geeignetheitsbestätigung und Aufstellung von Geldspielgeräten in der Rückschau rechtssicher beurteilt werden. Hier muss im Anschluss nötigenfalls durch eine Auflage oder eine Rücknahme bzw. einen Widerruf rechtmäßige Zustände hergestellt werden.

2.2.1.2. Spielhallen und ähnliche Betriebe

Der Spielhallenbegriff des § 1 SpielV kann vom gleichgerichteten Regelungssystems des § 33i GewO abgeleitet werden. Zwar enthält dieser keine Legaldefinition, wie es die landesrechtlichen Bestimmungen im § 3 Abs. 9 GlüStV 2021 enthalten, jedoch kann hieraus dennoch eine Definition nach der ständigen Rechtsprechung abgeleitet werden: Eine Spielhalle oder anderes Unternehmen ist jeder Betrieb, welcher ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit oder der Veranstaltung anderer Spiele mit Gewinnmöglichkeit dient12.

Die Betriebsräumlichkeiten umfassen dabei nur die Räume mit direktem Bezug zum Spielbetrieb (Räumlicher Spielhallenbegriff). Eine Ausweitung auf Räume mit organisatorischem Bezug geht bereits durch die Regelungen zum baulichen Verbund gemäß § 25 GlüStV 2021 fehl. Im Einzelfall ist bei einem baulichen Verbund zu prüfen, zu welcher Spielhalle beiderseits genutzte Räume (z. B. Toiletten) gehören. Die Notwendigkeit dieser Abgrenzung gilt auch bei Einzelspielhallen zu anderen Nutzungen in umliegenden und angrenzenden Räumen13. Es findet somit eine harte und klare Abgrenzung der Räumlichkeiten von übrigen Räumen des Gebäudes oder Gebäudekomplexes statt.

Der räumliche Begriff ist insbesondere bei der Beurteilung einer erlaubnispflichtigen Spielhalle im Kontext einer Gaststätte notwendig. So muss die Aufstellung von Geld- und Warenspielgeräten in einem Nebenraum zum Gastraum als erlaubnispflichtige Spielhalle i. S. d. § 33i GewO gewertet werden. Bei einer räumlichen Einheit von Spielbetrieb und Gastwirtschaft ist zu prüfen, welcher Gewerbeteil den Schwerpunkt bildet14. Dabei können freilich die Bewertungskriterien zur Einschätzung der Annex des Spielbetriebes zum Gastgewerbe i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV herangezogen werden (vgl. Gliederungspunkt 2.2.1.1).

Bei den „ähnlichen Unternehmen“ im Wortlaut der Norm des § 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielV handelt es sich um einen Auffangtatbestand, welcher vor der Umgehung der Erlaubnispflicht i. S. d. § 33i Abs. 1 GewO schützen soll. Als Regelbeispiel könnten hierbei Bereiche erfasst werden, welche im Zusammenhang mit größeren Betrieben (wie z. B. Flughäfen) stehen oder das virtuelle Automatenspiel im terrestrischen Angebot (bspw. Internetcafé)15.

2.2.1.3. Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher mit Ausnahme der Wettannahmestellen für Sportwetten

Als letzter geeigneter Aufstellort kommt nur eine Wettannahmestelle eines konzessionierten Buchmachers in Betracht (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV). Dabei wurden die Wettannahmestellen für Sportwetten namentlich ausgeschlossen.

Der Begriff des konzessionierten Buchmachers ist im § 2 Abs. 1 RennwLottG legal definiert. Dort heißt es: Wer gewerbsmäßig Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde abschließen oder vermitteln will, bedarf der Erlaubnis der nach Landesrecht zuständigen Behörde.

Beim Begriff des konzessionierten Buchmachers kommt es im Ergebnis nicht darauf ankommt, ob nun Wetten gewerbsmäßig geschlossen, vermittelt oder für einen Dritten abgeschlossen werden16. Der Begriff „Wettannahmestelle“ meint den terrestrischen Ort der Darbietung von Wetten (Angebot)17. Die im § 27 Abs. 2 GlüStV 2021 normierte Möglichkeit der Online-Pferdewetten wird (auch wenn Sie örtlich Angeboten wird) von der Norm nicht umfasst18.

Hiervon wörtlich klarstellend ausgenommen werden die Wettannahmestellen für Sportwetten, welche im § 21, 21a GlüStV 2021 unter ordnungsrechtlich besondere Anforderungen gestellt werden.

Somit ist das Betreiben von Geld- und Warenspielgeräten nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV nur bei Wetten auf öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde erlaubt, wenn nicht parallel auch Sportwetten in jedweder Art angeboten werden.

2.2.2. Ungeeignete Aufstellorte

Neben geeigneten Aufstellorten für Geldspielgeräte hat der Gesetzgeber auch ungeeignete Aufstellorte normiert. Diese sollen zur Abgrenzung dienen und den Vollzugsbehörden ermöglichen, einen Betrieb klar zuordnen zu können. Ein sogenannter Graubereich, in welchem Aufstellorte nicht klar als geeignet oder ungeeignet zu klassifizieren sind, soll so vermieden werden.

Im Folgenden werden die ungeeigneten Aufstellorte näher erläutert:

2.2.2.1. Betrieb von Volks-, Schützenfesten oder ähnlichen Veranstaltungen, Jahr- oder Spezialmärkten

Auf Volksfesten, Schützenfesten oder ähnlichen Veranstaltungen sowie Jahrmärkten und Spezialmärkten ist die Aufstellung von Geldspielgeräten nicht zulässig. Dies dient dem Schutz von Kindern und Jugendlichen. Seit jeher sind diese nämlich oft Besucher auf den o. g. Festen und Märkten. Das Regelungsregime des § 33c Abs. 3 GewO i. V. m. § 1 SpielV soll genau diese vor einem ungeschützten Kontakt zum rein geldlichen Automatenspiel bewahren. Um nun die räumliche Nähe zu durchbrechen, sind Geldspielgeräte auf Märkten und öffentlichen Festen somit untersagt. Anders hält der Gesetzgeber es mit Warenspielgeräten, welche gemäß § 2 Nr. 4 SpielV dort aufgestellt werden dürfen.

Das Vorliegen eines Volksfestes bemisst sich nach § 60b GewO. Demnach ist ein Volksfest eine im Allgemeinen regelmäßig wiederkehrende, zeitlich begrenzte Veranstaltung, auf der eine Vielzahl von Anbietern unterhaltende Tätigkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 2 GewO (Das Reisegewerbe in Form der Tätigkeit als Schausteller oder nach Schaustellerart) ausübt und Waren feilbietet, die üblicherweise auf Veranstaltungen dieser Art angeboten werden. Eine Festsetzung i. S. d. § 68a Satz 1 Halbsatz 1, Satz 2 GewO kann zwar für ein Volksfest erfolgen, ist jedoch nicht zwingend. Somit kann ein Volksfest auch den normativen Bestimmungen des Reisegewerbes nach den §§ 55 ff. GewO folgen. Der Gesetzgeber wollte lediglich den Volksfesten die Möglichkeit eröffnen, von den Privilegien einer Festsetzung Gebrauch machen zu können19.

Ein Schützenfest ist als sogenannte „Brauchtumsveranstaltung“ i. S. d. Art. 19 Abs. 2 LStVG erlaubnisfrei bzw. nicht anzeigepflichtig. Entsprechend des Brauchtums sind auch hier mit regelmäßig wiederkehrenden Festivitäten zu rechnen. Schützenfeste werden nach allgemeiner Lebenserfahrung im gemeindlichen Kontext durch einen örtlichen Schützenverband veranstaltet.

Unter ähnlichen Veranstaltungen sind nicht diese zu verstehen, welche gemäß Art. 19 LStVG bei den zuständigen Behörden angezeigt werden müssen bzw. von diesen zu erlauben sind, da diese Veranstaltung zumeist einmaliger Natur sind und keine Regelmäßigkeit und Brauchtümlichkeit vorliegt. Vielmehr muss hier ein Vergleich zu Volksfesten und Schützenfesten bestehen.

Die Jahr- und Spezialmärkte sind nach § 68 GewO. Nach dem Normwortlaut handelt es sich bei Spezialmärkten um im Allgemeinen regelmäßig in größeren Zeitabständen wiederkehrende, zeitlich begrenzte Veranstaltungen, auf denen eine Vielzahl von Anbietern bestimme Waren anbieten (feilbieten). Somit handelt es sich um Fachmärkte, deren Angebote wenigstens ein gemeinsames, prägendes Merkmal aufweisen20. Bei Jahrmärkten können Waren aller Art angeboten werden. Hierbei ist festzuhalten, dass Waren aller Art angeboten werden können, jedoch nicht müssen. In der Praxis lässt dies den Rückschluss zu, dass ein eingeschränktes Warensortiment auch dann als Jahrmarkt festgesetzt werden kann, wenn es die Hürden für einen Spezialmarkt noch nicht überwinden konnte21.

Für die Vollzugspraxis der zuständigen Gewerbebehörde bedeutet dies, dass sie im Falle der Märkte nach § 60b, 68 GewO immer auf die formelle Festsetzung abstellen kann. Erfolgt bei Volksfesten keine Festsetzung, so ist die Legaldefinition des § 60b Abs. 1 GewO anzuwenden.

Alleinig bei den Schützenfesten und ähnlichen Veranstaltungen hat die Behörde eine Einordnung zu treffen, ob nun eine solche Veranstaltung vorliegt. Dabei ist jedoch festzustellen, dass die Einstufung als Schützenfest oder ähnliche Veranstaltung (unbestimmter Rechtsbegriff) gerichtlich jederzeit vollumfänglich überprüfbar ist und der Behörde hierbei kein Ermessen eingeräumt wird.

2.2.2.2. Trinkhallen, Speiseeiswirtschaften, Milchstuben, Betriebe, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt

Eine weitere Kategorie der ungeeigneten Aufstellorte stellen die Trinkhallen, Speiseeiswirtschaften, Milchstuben und Betriebe, in denen die Verabreichung von Spiesen oder Getränke nur eine untergeordnete Rolle spielt, dar. In diesen Betrieben ist davon auszugehen, dass vermehrt Kinder und Jugendliche diese frequentieren, weshalb aus Jugendschutzgründen das Aufstellen von Geldspielgeräten vom Regelungsregime als ungeeignet angesehen wird.

Trinkhallen sind Verkaufsstellen, welche zumeist keinen Gastraum haben und kioskartige Ware des sofortigen Bedarfs, wie Tabak, Süßwaren oder Medien (z. B. Zeitungen oder Magazine), und zum einen alkoholfreie Getränke für den Verzehr an Ort und Stelle sowie zur Mitnahme zum anderen alkoholhaltige Getränke zur Mitnahme feilgehalten werden 22. Diese Betriebsformen können an öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen aufgefunden werden. Der Verkauf der Ware erfolgt über einen Schalter ausschließlich an stehende Gäste. Die Trinkhalle ist eine deutsche Spezialität, welche so in keinem anderen Land der Welt bekannt ist.

Bei einer Speiseeiswirtschaft handelt es sich um Eisdielen und Eiscafés. In dieser wird Speiseeis an Ort und Stelle oder zur Mitnahme angeboten. Es ist hierbei unerheblich, ob die Abgabe von alkoholischen Getränken erfolgt, welche eine Erlaubnispflicht nach § 2 Abs. 1 GastG zur Folge haben würde.

Bei Milchstuben – auch Milchbar genannt – handelt es sich um eine Betriebsform, bei der zumeist milchhaltige Produkte bzw. Milchprodukte verkauft werden. Es kann auch Speiseeis zum Verzehr angeboten werden. In diesen Betrieben wird kein Alkohol ausgeschenkt und somit handelt es sich in keinem Fall um eine Gaststätte i. S. d. § 2 Abs. 1 GastG23.

Die letzte Betriebsform, welche unter den § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV fällt, sind die Betriebe, in welchen die Abgabe von Speisen und Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt. Dies ist regelmäßig in Tankstellenshops24 oder Internetcafés 25 anzunehmen. Auch Shisha-Bars können sich als ungeeignete Aufstellorte erweisen, wenn die Abgabe von Dampfwaren den Verkauf von Speisen und Getränken wesentlich übersteigt und die Bewirtungsleistung somit zum reinen Annex des Hauptgeschäfts wird 26. Das Gewerbeamt hat hier zum Beispiel durch die Einsicht von Jahresabschlüssen, Einkaufs- bzw. Verkaufsdokumentationen und Kassenabschlüssen die tatsächliche Gewichtung der verschiedenen Geschäftszweige zu ermitteln. Den genannten Betriebsformen gegenüber stehen Betriebe, welche zwar innerhalb eines anderen Betriebes befindlich sind, jedoch als eigenständiger Betrieb zu werten sind. Dies ist beispielsweise bei Warenhausgaststätten der Fall. Zwar sind diese reine Annex zum eigentlichen Geschäftsbetrieb des Warenhauses. Zumeist sind diese Betriebe jedoch eigenständig organisiert. Sie sind somit als eigenständiger Betrieb zu werten. Dies schließt keinesfalls eine Feststellung der untergeordneten Rolle des Verkaufes von Spiesen und Getränken aus. Gleichwohl ist bei diesen Gaststätten eine Zustimmung zur Ungeeignetheit nicht vorschnell zu treffen27.

2.2.2.3. Schank- und Speisewirtschaften oder Beherbergungsbetriebe, die von Kindern und Jugendlichen besucht werden oder im Nahbereich einer solchen Einrichtung stehen

Eine Schank- und Speisewirtschaft befindet sich dann im Nahbereich einer Einrichtung, welche von Kindern und Jugendlichen besucht wird, wenn diese funktional oder räumlich im Zusammenhang stehen. Dies wird wohl bei einer baulichen Einheit oder dem gemeinsamen Zusammenstehen auf einem Grundstück zu bejahen sein. Klassischerweise zählt hierzu eine Gaststätte auf einem Sportplatz 28.

Zur funktionalen Einheit zählen darüber hinaus auch die Gaststätten, welche von Kindern und Jugendlichen besucht werden. Dadurch soll eine Aufstellung in Diskotheken, Tanzlokalen oder ähnlichem verboten werden 29.

Im Einzelfall wird hier die Behörde das räumliche Umfeld und den Kundenstamm betrachten müssen. Soweit die Gaststätte bereits als Vereinsheim eines Sportvereins dient oder sich in einer Tanzschule befindet, liegt ein ungeeigneter Aufstellort vor. Dieser kann jedoch auch angenommen werden, wenn der Gaststättenbetrieb im Nahbereich einer Schule liegt und nach der Schule oder in Pausen von den Schülern besucht wird. Auch bei einer Gaststätte mit Bowlingbetrieb kann es sich um einen ungeeigneten Aufstellort handeln.

2.2.2.4. Erlaubnisfreie Gaststätten i. S. d. § 2 Abs. 2 GastG

Abschließend hat der Gesetzgeber die Betriebsform der erlaubnisfreien Gaststätte i. S. d. § 2 Abs. 2 GastG als ungeeignet anerkannt. Anders als bei den übrigen Betriebsformen kann hier rein vom konzessionellen Status ausgegangen werden.

Gemäß § 2 Abs.2 GastG bedarf keiner gaststättenrechtlichen Erlaubnis, wer alkoholfreie Getränke, unentgeltliche Kostproben, ausschließlich zubereitete Speisen oder in Verbindung mit Beherbergungsbetrieben Getränke und Speisen an Hausgäste verabreicht. Solange ein Betrieb keine Erlaubnis für den Ausschank von Alkoholika hat, fällt der Betrieb in diesen Bereich.

Dies ist auch dann der Fall, wenn der Betrieb formell illegal alkoholische Getränke ausschenkt. Die Behörde wird hier regelmäßig eine Gewerbeuntersagung aussprechen wollen (§ 15 Abs. 2 GewO). Hier eine Geeignetheitsbestätigung auszusprechen, stünde dem Ziel der Herstellung ordnungsgemäßer Zustände bzw. die Verhinderung des Alkoholausschankes zu wieder. Die Betriebsform in solchen Betrieben ändert sich spätestens mit Abschluss des jeweiligen Vollstreckungsverfahrens in eine erlaubnisfreie Gaststätte.

3. Möglichkeiten der Aufhebung

3.1. Rücknahme

Grundsätzlich kann ein Verwaltungsakt nur zurückgenommen werden, wenn er rechtswidrig ist. Dabei muss er bereits von Beginn an, das bedeutet seit der letzten Verwaltungsentscheidung in der Sache, rechtswidrig sein 30. Wichtig ist dabei, dass es nicht auf die Gründe für die Rechtswidrigkeit ankommt. Ob nun bei der Ermittlung bzw. Deutung des Sachverhaltes oder der Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen einen Fehler entstanden ist, kann daher dahinstehen31.

Im Zwischenergebnis bei direkter Anwendung der Rechtsnorm kann zunächst eine Rücknahme einer Geeignetheitsbestätigung nur in Betracht kommen, wenn bereits zum Erlasszeitpunkt die rechtliche Einschätzung des Sachverhaltes falsch war. Dazu muss die jeweilige gültige Fassung der Spielverordnung betrachtet werden. Gerade die vor 2014 erlassenen Geeignetheitsbestätigungen für erlaubnisfreie Gaststätten, dürften so lange zum Erlasszeitpunkt einer Rechtmäßigkeit unterliegen, wie sie nicht bereits zum damaligen Zeitpunkt ein ungeeigneter Aufstellort i. S. d. § 1 Abs. 2 SpielV aF waren. Eine Rücknahme wäre somit bereits tatbestandlich rechtswidrig.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Ausdehnung der Rücknahmemöglichkeiten im Falle einer nachträglichen Rechtsänderung lässt jedoch eine Anwendung des Art. 48 Abs. 3 BayVwVfG zu 32. Insoweit ist eine Rücknahme möglich, wenn eine Rechtsvorschrift rückwirkend in Kraft tritt, eine Rechtsvorschrift bereits vorher verwirklichte Sachverhalte umfasst oder eine nachträglich ergangene Vorschrift einen sog. „Dauerverwaltungsakt“ betrifft33. Dieser begünstigende Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ist anzunehmen, wenn sie eine Regelung in einem Zeitraum oder einer unkonkreten Zukunft treffen. Somit reicht es nicht, dass der Verwaltungsakt sich mit einer einmaligen Nutzung oder Umsetzung befriedigen lässt34. Die Begünstigung tritt ein, wenn ein Recht oder ein anderweitiger rechtserheblicher Vorteil vorliegt35.

Eine Geeignetheitsbestätigung ist ein begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Sie gilt oftmals „ein Leben lang“. Jedenfalls bis zum Ende der Existenz der Person (bei natürlichen Personen ist hier der Zeitpunkt des Ablebens und bei juristischen Personen die Liquidation gemeint). Ein vorheriges Ende ist nur möglich durch ein Erlöschen von Gesetzeswegen (siehe Gliederungsnummer 3.3) oder durch einen aktiven Verwaltungsakt der Erlassbehörde (siehe Gliederungsnummern 3.1 und 3.2). Somit beschreibt sich die rechtsgestaltende Gültigkeit durch einen zukünftigen Zeitraum (Verwaltungsakt mit Dauerwirkung).

Zum Eintreten der Rechtsfolge muss nun noch ausgeschlossen sein, dass es eine materiellrechtliche Reglung für Verwaltungsakte mit Dauerwirkung gibt. Dies ist beispielsweise im Baurecht mit den Heilungsregelungen der §§ 214 ff. BauGB der Fall. Diese sind grundsätzlich vorrangig der Vorschriften des BayVwVfG anzuwenden. Im vorliegenden Fall sieht die GewO keine besonderen Verfahrensvorschriften vor.

Eine Rücknahme ist somit zunächst nach Art. 48 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG möglich. Diese Entscheidung steht jedoch im Ermessen der Behörde. Dabei sind besondere Anforderungen zu stellen. Eine Rücknahme wegen eines Verwaltungsaktes der nachträglich durch eine Änderung der Rechtssituation eintritt stellt einen besonderen Eingriff in den Grundrechtsbereich des Aufstellers dar; insbesondere da durch die Geeignetheitsbestätigung eine besondere Rechtsposition als Plus zum bereits vorhandenen Entfaltungsraum der Grundrechte eines jeden zugestanden wird. Nicht ausreichen ist somit die reine Rechtswidrigkeit der Geeignetheitsbestätigung bzw. Ungeeignetheit des Aufstellortes. Eine Ermessensreduktion auf null allein hierdurch findet nicht statt36. Dies lässt sich schon allein daraus ersehen, dass die Rücknahme ermessensfehlerhaft wäre, wenn die Geeignetheitsbestätigung nach Änderung der Sach- und Rechtslage in exakt gleicher Weise erneut erlassen werden müsste (z. B. nach Beantragung einer Gaststättenerlaubnis)37. Vielmehr muss das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung von rechtmäßigen Zuständen dem privaten Interesse in überragender Weise überwiegen. Fiskalische Erwägungen, wie ein wirtschaftlicher Verlust durch den drohenden bzw. daraus folgenden Abbau der Geldspielgeräte, dürfen keine Rolle spielen38.

In der Praxis ist somit in der Ermessensentscheidung einzubeziehen, welche Gefahren von einer Aufstellung ausgehen. Dies kann beispielsweise die Nähe zu einer Einrichtung der Kinder- und Jugendhilfe, Schule oder Suchtberatungsstelle sein. Darüber hinaus kann die Aufstellungsqualität selbst, also die Einhaltung von gesetzlichen Vorschriften, mit in die behördliche Entscheidung einfließen. Besteht ein über das normale hinausgehende Gefahrenpotenzial ist von einem Überwiegen des öffentlichen Interesses auszugehen und die Geeignetheitsbestätigung zurückzunehmen. Der Ermessensrahmen ist somit enger zu fassen als der übliche Ermessensrahmen des Art. 48 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG.

Im Ergebnis ist eine Rücknahme mindestens für die Zukunft möglich. Zu beachten sind jedoch die sonstigen Vorschriften zur Rücknahme. So muss die Jahresfrist nach Art, 48 Abs. 4 BayVwVfG beachtet werden. Diese Beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem die Behörde Kenntnis über die Rechtswidrigkeit im Einzelfall erlangt. Dies ist nicht dann gegeben, wenn die Behörde den Sachverhalt hätte kennen müssen – also bei Erlass der Novellierung im Jahre 2014 –, sondern wenn die Behörde von der Richtigkeit und Vollständigkeit der im Einzelfall notwendigen Situationen überzeugt ist und nach objektiven Gesichtspunkten ein Zweifel gesät sein müsste39. Dies kann angenommen werden, wenn der Behörde alle Umstände bekannt sind, welche entsprechend dem allgemeinen Amtsermittlungsgrundsatze zur Feststellung der Tatbestandsmäßigkeit der Rücknahme und der Ermessensausübung notwendig sind. Im Allgemeinen handelt es sich bei der Frist nach Art. 48 Abs. 4 BayVwVfG um eine Entscheidungs- und um keine Ermittlungsfrist40.

Darüber hinaus ist eine eventuelle Entschädigung des Vertrauensschadens auf den Bestand der Geeignetheitsbestätigung, welche innerhalb eines Jahres nach Bekanntgabe der Möglichkeit einer Geltendmachung der Entschädigungsansprüche bei der Behörde zu beantragen ist, zu prüfen (vgl. Art. 48 Abs. 3 BayVwVfG). Das der Aufsteller eine reine Vermögensdisposition treffen muss (z. B. durch Anschaffung von neuen Geldspielgeräten vor kurzer Zeit) reicht nicht für einen Anspruch auf Entschädigung des Bestandsinteresses41.

3.2. Widerruf

Anders als bei der Rücknahme kommt es beim Widerruf nach Art. 49 BayVwVfG nicht auf die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit an42. Zudem kann der Widerruf nur für die Zukunft erfolgen.

Die Möglichkeit eines Widerrufes der Geeignetheitsbestätigung (§ 33c Abs. 3 GewO) bemisst sich nach Art. 49 Abs. 2 BayVwVfG. Demnach kann ein begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden,

• wenn der Widerruf durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder im Verwaltungsakt vorbehalten ist (Art. 49 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG),
• wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde (Art. 49 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG),
• oder, wenn die Behörde aufgrund einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde (Art. 49 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG).

Der Behörde kommt hierbei grundsätzlich ein Ermessen zu. Nach Art. 40 BayVwVfG ist hierbei der legitime Zweck der Rechtsvorschrift und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.

Zu beachten ist jedoch auch beim Widerruf die Jahresfrist nach Art. 49 Abs 2 Satz 2 BayVwVfG. Diese schließt einen Widerruf nach einem Jahr nach Kenntnisnahme der Tatsachen, welche den Widerruf rechtfertigen aus43.

3.2.1. Widerruf durch Rechtsvorschrift zugelassen oder qua Verwaltungsakt vorbehalten

Zunächst ist festzustellen, dass es für die tatbestandlich geforderte Zulassung des Widerrufes durch Rechtsvorschrift keine Rechtsgrundlage in der Gewerbeordnung oder einem Nebengesetz für die Geeignetheitsbestätigung gibt. Aus diesem Grund kommt nur der Widerrufsvorbehalt nach Art. 36 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG. Ein Widerrufsvorbehalt ermöglicht einen Widerruf auch dann, wenn sonst kein Tatbestand für den Widerruf nach Art. 49 Abs. 2 BayVwVfG möglich wäre. Gleichwohl erschafft er keinen eigenen behördliche verfügten Tatbestand zum Widerruf44. Der Vorbehalt steht im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Grundsätzlich ist es zwar denkbar, einen Widerrufsvorbehalt für den Fall als Nebenbestimmung zu erlassen, um bei einem Wechsel zu einer Betriebsform i. S. d. § 1 Abs. 2 SpielV den Widerruf vereinfacht zu ermöglichen45, jedoch ermöglicht dieser Widerrufsvorbehalt nicht eine Gesetzesänderung als Grundlage heranzuziehen. Dies entspräche einer willkürlichen Regelung, welche den Grundsatz des Rechtsfriedens und Vertrauens in einer Verwaltungsentscheidung zu widersteht, da der zukünftige gesetzgeberische Wille zum Zeitpunkt des Erlasses für den Aufsteller in keiner Weise erkennbar sein kann.

Da der Widerruf als ultima ratio gilt, müssen, um dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht zu werden, andere Maßnahmen, wie eine nachträgliche Auflage zur Geeignetheitsbestätigung oder eine Anordnung gegen den Gastwirt, aussichtslos sein46.

Der Widerrufsvorbehalt muss grundsätzlich keine bestimmten Voraussetzungen statuieren. Viel eher kann auch ein allgemeiner Widerrufsvorbehalt angeordnet werden. Dieser muss jedoch ebenfalls dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen und die Sinnrichtung des Vorbehaltes muss aus den Gründen der Verwaltungsentscheidung hervorgehen. Sollte die Behörde sich jedoch zur Eingrenzung des Widerrufsvorbehaltes entscheiden, kann hierdurch eine Handlung, Dulden oder Unterlassen aufgetragen werden. In diese Abhängigkeit kann dann der Widerruf gestellt werden47.

Im Falle der Geeignetheitsbestätigung kann somit ein Widerrufsvorbehalt zur Abänderung der Betriebsformen nach § 1 Abs. 1 SpielV erlassen werden. Die bloße Einhaltung des materiellen Rechts kann hierbei nicht als alleinige Begründung dienen. Vielmehr müssen auch Gründe des Schutzes von Kindern und Jugendlichen oder die Bekämpfung der Spielsucht vorliegen. Dies kann der Fall sein, wenn sich der Betrieb (z. B. die Gaststätte) im Nahbereich einer Schule oder Einrichtung der Kinder- und Jugendhilfe oder einer Suchtberatungsstelle befindet. Hier kann es sinnvoll sein im Einzelfall einen Widerrufsvorbehalt zu erlassen, um eine Abänderung zu einer Betriebsform nach § 1 Abs. 2 SpielV zu verhindern.

Liegt ein Verstoß gegen den Widerrufsvorbehalt vor, ist die Behörde grundsätzlich befugt, den Widerruf zu erlassen. Hier müssen dann die konkreten Gründe zu den bereits o. g. Gründen des Vorbehaltes ermittelt und genannt werden.

Im Ergebnis ist ein Widerruf bzw. eine Widerrufsvorbehalt bei einer Geeignetheitsbestätigung grundsätzlich möglich, darf jedoch nicht alleinig auf einer möglichen Rechtsänderung gestützt werden.

3.2.2. Widerruf aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen zur Verhütung einer Gefahr für das öffentliche Interesse

Eine weitere Möglichkeit, die einen Widerruf ermöglicht, ist das Vorliegen einer im Vergleich zum Erlasszeitpunkt geänderten Sachlage, welche geeignet ist, dass öffentliche Interesse zu gefährden.

Zunächst bedarf es nachträglich eingetretener Tatsachen. Tatsachen sind hierbei Merkmale, oder Teilstücke eines gesetzlichen Tatbestandes; somit gemeint sind Vorgänge, Beziehungen und Eigenschafften materieller und immaterieller Art48. Bei der Bewertung der Tatsachen ist es unerheblich, wer die Tatsachen geschaffen hat. So kann dies im Adressaten des Widerrufs und des Inhabers der Geeignetheitsbestätigung liegen als auch in einem Dritten49. Denkbar ist dies, wenn der Gastwirt sein Betriebskonzept ändert und den Alkoholausschank einstellt. Dadurch würde sich die Betriebsform ändern zu einer erlaubnisfreien Gaststätte i. S. d. § 2 Abs. 2 GastG. Hieran trägt der Aufsteller kein Verschulden, jedoch hat er je nach Würdigung der Umstände (s. o.) einen Widerruf seiner Geeignetheitsbestätigung zu erwarten. Tatsachen müssen nicht immer Lebenssachverhalte im Zusammenhang, mit dem den Verwaltungsakt betreffenden Sachverhalt darstellen. So können auch die Änderung von wissenschaftlichen Erkenntnissen oder ein gerichtliches Urteil, welches im Zusammenhang mit dem Verwaltungsakt steht (z. B. Strafurteile bei der Bewertung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit), eine Tatsache darstellen50. Eine Tatsache liegt auch dann vor, wenn eine rechtliche Änderung mit tatsächlichem Bezug vorliegt. Hierbei muss jedoch immer der Einzelfall genaustens betrachtet werden. So reicht beispielsweise eine reine allgemeine Änderung wissenschaftlicher Erkenntnisse – also eine wissenschaftliche Meinung, welche weder allgemein anerkannt noch sich im Diskurs durchgesetzt hat – noch nicht zur Erwägung eines Widerrufes51. Im Gegensatz dazu handelt es sich um keine Tatsache, wenn eine Bundesverordnung durch den Verordnungsgeber novelliert wird. Zwar können Rechtsänderungen eine Tatsache darstellen, jedoch nur, wenn diese einen Bezug zum Sachverhalt haben und somit die Sachlage ändern (z. B. kann dies im Ausländer- und Asylrecht der Fall sein, wenn der Heimatstaat seine gesetzlichen Bestimmungen ändert, sodass sich die Verhältnisse für den Ausländer in Deutschland ändern)52. Eine reine Notwendigkeit der abweichenden Entscheidung in der Sache ist jedoch nicht ausreichend.

Somit kann die Tatsache, dass eine erlaubnisfreie Gaststätte i. S. d. § 2 Abs. 2 GastG vor 2014 eine Geeignetheitsbestätigung erhalten hat und nach der Novellierung der Spielverordnung nun als ungeeigneter Aufstellort i. S. d. § 1 Abs. 2 SpielV anzusehen ist, nicht als Tatsachenänderung angesehen werden. Dies ist auch dann der Fall, wenn zum Zeitpunkt des Erlasses der Geeignetheitsbestätigung der Betreib ein geeigneter Aufstellort ist, und im Anschluss zu einem späteren Zeitpunkt jedoch vor der Novellierung 2014 zur erlaubnisfreien Gaststätte wurde.

Im Ergebnis muss also die Änderung der Betriebsform von einer erlaubnispflichtigen Gaststätte zu einer erlaubnisfreien Gaststätte nach der Änderung der Spielverordnung im Jahr 2014 erfolgt sein, damit auf Grundlage des Art. 49 Abs.2 Nr. 3 BayVwVfG ein Widerruf in Frage kommen kann.

Zu beachten ist dann jedoch das Vorliegen einer Gefährdung des öffentlichen Interesses ohne den Widerruf. Dies ist gefährdet. Wenn ein Schaden für wichtige Gemeinschaftsgüter droht. Anders als bei Art. 49 Abs. 2 Nr. 5 BayVwVfG bedarf es keiner schweren Nachteile für das Gemeinwohl, so reicht ein niederschwelliger Schaden der Allgemeinheit aus. Der Teil des Tatbestandsmerkmales „ohne den Widerruf“ bedeutet, dass der Widerruf geeignet und erforderlich ist, um die Gefährdung auszuschließen. Sollte dies nicht der Fall sein, wird ein Widerruf wohl zugunsten von Auflagen scheitern. Abschließend muss die Gefährdung dann auch im kausalen Sachzusammenhang mit dem den Widerruf betreffenden Verwaltungsakt stehen53.

Im Falle der Geeignetheitsbestätigung ist wohl eine Gefährdung des öffentlichen Interesses gegeben, wenn der Schutz der Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) oder des Vermögens von Spielenden nicht mehr garantiert werden kann. Die Nähe zu einer Einrichtung der Kinder- und Jugendhilfe, Schule oder Suchtberatungsstelle könnte eine solche Gefahr begründen, da Kinder und Jugendliche durch den Stand ihrer geistigen Entwicklung nicht in gleicher Weise mit den allgemeinen Risiken des Glücksspiels umgehen können. Das gleiche gilt auch für Menschen mit riskanten Spielverhalten oder mit einer pathologischen Spielsucht, welche üblicherweise durch Ihre Krankheit bzw. durch ihre Entscheidungen das Glücksspiel falsch einschätzen. Einrichtungen, die diese Personengruppen besuchen sind daher kein geeigneter Nahbereich, um in einem Betrieb in der Nachbarschaft Geldspielgeräte aufzustellen. Diese Zielgruppen sind sowohl am meisten gefährdet, Schäden an der Gesundheit zu nehmen bzw. ihr Vermögen in inadäquater Weise in das Glücksspiel an den Spielgeräten zu verwenden. Darüber hinaus kann die Aufstellungsqualität selbst, also die Einhaltung von gesetzlichen Vorschriften, mit in die behördliche Entscheidung einfließen.

3.2.3. Widerruf durch Änderung der Rechtsvorschriften bei gleichzeitiger Gefährdung des öffentlichen Interesses

Der zunächst gedanklich naheliegendste Widerrufsgrund, wenn die Behörde aufgrund einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde (Art. 49 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG), wird wohl in der Praxis wenig geeignet sein.

Bei der Änderung der Rechtsvorschrift ist wie beim Eintritt nachträglicher Tatsachen (Gliederungsnummer 3.2.2) eine theoretische Kausalität notwendig54. Somit muss die gesetzliche Änderung dafür sorgen, dass der Sachverhalt unter der Würdigung der aktuellen Rechtslage zu einem anderen Ergebnis in der Verwaltungsentscheidung geführt hätte. Vorliegend muss bei einer erlaubnisfreien Gaststätte, welche vor der Novelle noch als geeignet i. S. d. § 1 Abs. 1 SpielV galt, bejaht werden, dass die Behörde nach der Verordnungsänderung im Jahr 2014 nicht mehr in der Lage war, den Sachverhalt positiv zu verbescheiden. Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 SpielV wurden die erlaubnisfreien Betriebsformen des § 2 Abs. 2 GastG nunmehr als ungeeignet klassifiziert. Die Kausalität ist dabei gegeben. Insoweit erfüllt der Sachverhalt zunächst das Tatbestandsmerkmal.

Anders sieht es jedoch mit dem Tatbestandsmerkmal des „Gebrauchmachens der Vergünstigung“ aus. Zunächst ist festzustellen, dass die Vergünstigung bei einer Geeignetheitsbestätigung keine Geld- oder Sachleistung (Leistungsbescheid) darstellt, sondern eine neue Rechtsposition eröffnet. Das Gebrauchmachen soll dem Rechtsgedanken des „Vertrauensschutzes“, welcher das Verwaltungsverfahrensrecht in allen Negativmaßnahmen durchzieht, Rechnung tragen55. Dabei sind die Handlungen des Betroffenen maßgeblich entscheidend. So wird die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals zunächst in jedem Fall verwirkt sein, in welchem der Aufsteller bereits Geldspielgeräte in der erlaubnisfreien Gaststätte aufgestellt hat. Dabei wurde durch die eingeräumte Rechtsposition Gebrauch gemacht. Folglich scheitert hieran der Widerruf nach Art. 49 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG. Soweit der Aufsteller zunächst eine Vermögensdisposition getroffen hat oder eine vertragliche Verpflichtung im Vertrauen auf die Geeignetheitsbestätigung eingegangen ist, reicht dies zum „Gebrauchmachen“ noch nicht aus. Ein Widerruf auf Grundlage der o. g. Rechtsnorm ist somit nicht ausgeschlossen. Im Ermessen ist insoweit der Vertrauensschutz und die bereits eingegangenen Verpflichtungen und Vermögensdispositionen, um Verhältnis zum öffentlichen Interesse am Widerruf in der Angemessenheit zu würdigen. In Fällen, in welchen die Aufstellung zwischenzeitlich beendet oder nach einer Pause wieder aufgenommen wurde, ist von einem Gebrauchmachen auszugehen. Ein Widerruf nach der Rechtsnorm scheidet somit aus.

Zur Einschätzung der Gefährdung des öffentlichen Interesses ist der gleiche Maßstab wie beim Widerruf nach Art. 49 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG heranzuziehen (vgl. Gliederungsnummer 3.2.2).

3.3. Erlöschen

Eine letzte Möglichkeit zum Verlust der Geeignetheitsbestätigung bei einer vorliegenden Geeignetheitsbestätigung muss das Erlöschen ebendieser unter bestimmten Umständen betrachtet werden.

Eine Geeignetheitsbestätigung erlischt dann, wenn die Betriebsform eine wesentliche Änderung erfährt, welche den Aufstellort zu einem i. S. d. § 1 Abs. 2 SpielV verwandelt.

Als Grundlage muss bedacht werden, dass die Geeignetheitsbestätigung den Aufsteller bezüglich der Verantwortung entlassen soll, ob nun ein Aufstellort geeignet i. S. d. § 1 SpielV ist oder nicht. Diese Frage klärt die zuständige Behörde vor der Aufstellung von Geldspielgeräten für den einzelnen Aufsteller auf Antrag (vgl. Gliederungsnummer 2.1).

Eine wesentliche Änderung ist im Allgemeinen die Abänderung der für die behördliche Entscheidung wesentlichen Tatsachen. Im Kontext des § 33c Abs. 3 GewO i. V. m. § 1 SpielV muss als wesentliche Änderung primär eine Veränderung der baulichen Situation, beispielsweise durch das Durchbrechen einer Wand zwischen einer kleineren Gaststätte und einer Prostitutionsstätte, oder der unmittelbaren Nutzung, beispielsweise das Anwerbe von Freiern in einem Gastraum einer Gaststätte, angesehen werden. Ergibt sich eine solche Änderung erlischt die behördliche Bestätigung56. Eine verbotswidrige Aufstellung einer zu hohen Zahl an Geldspielgeräten oder gar von Wettterminales i. S. d. § 3 RennwLottG reicht indes nicht zum Erlöschen der Geeignetheitsbestätigung. Vielmehr muss der Beweis geführt werden, dass sich die tatsächlichen Betriebsverhältnisse geändert haben (bspw. durch behördliche Einsichtnahme in die Betriebsabrechnung und einen Vergleich der Glücksspielanteile, dem gastronomischen Angebot und weiteren Leistungen, wie der Prostitution). Erst wenn hier das gastronomische Angebot nur noch einen Annex darstellt, hat sich die Situation geändert57.

Mithin ist festzuhalten, dass ein deklaratorischer Widerruf nach Art. 49 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG der Behörde dringend anzuraten ist, um die Rechtsposition und die Auffassung klar zu kommunizieren und festzusetzen. Sollte bei einer gerichtlichen Überprüfung das Erlöschen nicht festgestellt werden, können die behördlichen Erwägungen dennoch einen Widerruf im Einzelfall rechtfertigen.

Für die gegenständliche Frage ist jedoch festzuhalten, dass ein Erlöschen wohl nicht vorliegt, da ähnlich wie bei den Ausführungen zum soeben genannten Art. 49 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG die Änderung der Lage nicht durch die Änderung des Betriebes (nachträgliche Änderung der Sachlage) herbeigeführt wird, sondern durch die Änderung der Rechtslage. Somit kann die Geeignetheitsbestätigung nicht erlöschen, da diese als bestandskräftiger Verwaltungsakt keine Abänderung durch die Novellierung erfährt. Der Verwaltungsakt bleibt unverändert bestehen.

4. Rechtliche Folgen

4.1. Untersagungsverfahren

Sobald nun die Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO aufgehoben ist, wird die Behörde regelmäßig eine Untersagungsverfügung erlassen wollen, um rechtmäßige Verhältnisse am ehemaligen Aufstellort herzustellen. Auf dieser Basis kann im Anschluss ein Vollstreckungsverfahren zur Durchsetzung eingeleitet werden.

Einzige Ausnahme wird eine rein deklaratorische Aufhebung einer nicht mehr im Gebrauch befindlichen Geeignetheitsbestätigung sein.

Im Folgenden wird somit erörtert, auf welcher Befugnisnorm eine solche Anordnung gestützt werden kann.

4.1.1. Die Untersagung der Aufstellung nach Gewerbe- und Glücksspielrecht

4.1.1.1. Anwendungsbereich des § 15 Abs. 2 GewO

Der § 15 Abs. 2 GewO dient zur Untersagung eines konkreten erlaubnispflichtigen Gewerbes, soweit keine Erlaubnis (mehr) vorliegt. Dies kann auch eine Erlaubnis entsprechend der Nebengesetze zur Gewerbeordnung sein58.

Bei der Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO handelt es sich jedoch nicht um eine solche Zulassung zu einem Gewerbe. Dies ist bereits an der Gesetzessystematik zu erkennen: Die Erlaubnis zum Aufstellgewerbe ist bereits im § 33c Abs. 1 GewO normiert59.

Darüber hinaus entspricht die Geeignetheitsbestätigung auch nach dem Sinn und Zweck nicht einer Zulassung zu einem Gewerbe: Wie bereits zuvor erläutert, handelt es sich bei der Geeignetheitsbestätigung nur um eine formelle Feststellung und Erklärung einer Rechtsposition von Gesetzeswegen (Gliederungsnummer 2.1).

Somit ist festzuhalten, dass eine Aufstelluntersagung wegen einer fehlenden Geeignetheitsbestätigung nicht auf § 15 Abs. 2 GewO gestützt werden kann.

4.1.1.2. Anwendungsbereich des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO

Eine Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO wird erlassen, wenn der Gewerbetreibende unzuverlässig ist und die Untersagung erforderlich ist. Es handelt sich hierbei um eine gebundene Entscheidung. Der Behörde kommt daher kein Ermessen zu.

Zunächst ist die Zielsetzung des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO zu erkennen: Bei einer Anordnung nach § 15 Abs. 2 GewO wird nur eine konkrete Betriebsausübung untersagt. Der Gewerbetreibende kann im Anschluss ein neues Gewerbe mit gleicher Tätigkeit eröffnen. Zwar läuft er Gefahr, dass ihm dies neuerlich untersagt wird, jedoch hindert ihn die bereits ergangene Untersagung nicht daran60. Dem gegenüber dient die gewerberechtliche Generaluntersagungsklausel der Verhinderung einer bestimmten Gewerbeart. Sie kann im Einzelfall auch auf andere oder alle Gewerbearten ausgeweitet werden (§ 35 Abs. 1 Satz 2 GewO).

Aus diesem Grund ist zunächst festzuhalten, dass § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO nicht unmittelbar zur Verhinderung der Aufstellung von Geldspielgeräten an einem Aufstellort dienen kann, wenn keine Geeignetheitsbestätigung vorliegt. Eine Person ist nicht bereits deshalb immer unzuverlässig, wenn sie Geldspielgeräte aufstellt, ohne für den entsprechenden Ort eine Geeignetheitsbestätigung zu besitzen.

Selbstredend kann eine Aufstellung ohne eine erforderliche Geeignetheitsbestätigung jedoch im Gewerbeuntersagungsverfahren nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO als Beweis für eine Unzuverlässigkeit herangezogen werden. Schließlich handelt es sich auch um eine Ordnungswidrigkeit, ohne eine Geeignetheitsbestätigung Geldspielgeräte aufzustellen (Gliederungsnummer 4.2.1). Dennoch ist der Einzelfall herauszustellen, insbesondere da es sich bei der Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO um eine ultima ratio – Maßnahme handelt61. Somit muss der Verstoß gewichtet werden. Gewichtungsmerkmale können somit folgende sein: Gefährdung von Kindern und Jugendlichen (Jugendschutz), Gefahr für Spielsüchtige oder Nähe zu Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe oder zu Schulen.

Zur effektiven Verhinderung einer Aufstellung kann der § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO nicht dienen. Generell ist empfohlen, das Untersagungsverfahren einer konkreten Aufstellung von einem Verfahren zur generellen Gewerbeuntersagung zu trennen.

4.1.1.3. Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021

Die glücksspielrechtliche Generalklausel des § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 soll den Aufsichtsbehörden für das Glücksspiel zur Durchsetzung der Ziele des Staatsvertrages (§ 1 GlüStV 2021) dienen. Tatbestandlich wird eine konkrete Gefahr oder mindestens eine drohende Verletzung öffentlich-rechtlicher Vorschriften entsprechend des § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2021 gefordert62. Bezüglich des Adressaten der Maßnahme muss in Ermangelung einer glücksspielrechtlichen Regelung der Art. 9 LStVG herangezogen werden. Im Übrigen steht eine Anordnung nach der glücksspielrechtlichen Generalklausel im vollen Entschließungs- und Auswahlermessen.

Jedoch kann auch diese Rechtsnorm nicht angewendet werden, da der Tatbestand in keinem Fall erfüllt werden kann und der Anwendungsbereich nach dem Staatsvertrag nicht erfüllt ist.

Bereits der Tatbestand ist nicht erfüllt. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2021 hat die Glücksspielaufsicht die Aufgabe, die Erfüllung der staatsvertraglichen und auf Grund des Staatsvertrages erlassenen Rechtsvorschriften zu überwachen und nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 durchzusetzen. Wie bereits zuvor beschrieben muss eine drohende Verletzung dieser Vorschriften oder eine konkrete Gefahr, welche auf dem Glücksspielrecht des Staatsvertrages fußt, attestiert werden63. Rechtsnormen, welche auf der Grundlage des Staatsvertrages erlassen wurden, sind die des bayerischen Anwendungsgesetzes. Bei der Rechtsvorschrift des § 33c Abs. 3 GewO handelt es sich nicht um eine Rechtsnorm des Staatsvertrages oder des Anwendungsgesetzes. Die Pflicht zur Geeignetheitsbestätigung ist der Wille des Bundesgesetzgebers und nicht der Landesgesetzgebung. Somit kann der Tatbestand nicht erfüllt werden.

Zu beachten ist auch der Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021, welcher nicht eröffnet ist. Dieser wird durch § 2 GlüStV 2021 definiert. Im § 2 Abs. 4 GlüStV wird geregelt, dass nur die allgemeinen Regelungen für den Betrieb von Geldspielgeräten in Gaststätten Anwendung finden. Darunter fällt neben der § 1-3, 4 Abs. 3, 4 Satz 2 GlüStV 2021 auch die Regelungen zum Sozialkonzept nach § 6 GlüStV 2021 und der Aufklärung nach § 7 GlüStV 2021. Auch die Pflicht zum Anschluss am und den Abfragen im Spielersperrsystem OASIS gemäß § 8-8d, 23 GlüStV 2021 gilt für Geldspielgeräte in Gaststätten.

Die glücksspielrechtliche Generalklausel wird hiervon jedoch nicht umfasst. Das bedeutet, dass eine Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 zur Untersagung einer Aufstellung ohne Geeignetheitsbestätigung im Bereich von Gaststätten nicht angewendet werden kann. Diese Regelungslücke wird auch nicht durch das bayerische Anwendungsgesetz geschlossen; anders als bei den Spielhallen, bei welchen der Anwendungsbereich nach Art. 11 Satz 2 AGGlüStV durch die bayerische Gesetzgebung eröffnet wurde.

Im Ergebnis kann auch die glücksspielrechtliche Generalklausel keine Anwendung finden, um wirksam eine Untersagung der formell illegalen Aufstellung von Geldspielgeräten zu ermöglichen.

4.1.2. Anwendungsbereich der landesrechtlichen Generalklausel (Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 und 3 LStVG)

Die einzige taugliche Befugnisnorm eine Aufstellung, ohne die erforderliche Geeignetheitsbestätigung zu untersagen, ist der Art. 7 Abs. 2 Nr. 1, 3 LStVG.

Demnach können die Sicherheitsbehörden die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall treffen, um eine rechtswidrige Handlung, welche den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit erfüllt, zu unterbinden, oder, um eine Gefahr für Leben oder Gesundheit abzuwehren, soweit es keine spezialgesetzlichen Befugnisnormen gibt.

Eine Rechtsnorm aus einem speziellen Sicherheitsgesetz ist nicht zu ersehen. Wie die vorherigen Kapitel zeigten. So reicht weder das gewerbliche Bundesrecht noch das landesrechtliche Glücksspielrecht zur Anhaltung des Unterlassens der rechtswidrigen Aufstellung aus.

Zunächst ist der Tatbestand des Art. 7 Abs. 2 Satz 1 LStVG zu beleuchten. Wie oben bereits beschrieben, fordert das Gesetz eine rechtswidrige Handlung, welche den objektiven Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit erfüllt. Die Handlung stellt hier die Aufstellung von Geldspielgeräten in einer erlaubnisfreien Gaststätte dar. Eine hierfür erforderliche Geeignetheitsbestätigung i. S. d. § 33c Abs. 3 GewO ist nicht vorhanden. Dieses Handeln erfüllt den objektiven Tatbestand des § 144 Abs. 2 Nr. 4 GewO. Somit ist zunächst der objektive Tatbestand der Bußgeldnorm erfüllt. Auf die Frage der Schuld (subjektiver Tatbestand) kommt es hingegen im Rahmen der Gefahrenabwehr nicht an. In aller Regel wird es für die Aufstellung auch keinen Rechtfertigungsgrund geben. Die Handlung soll durch die Untersagungsanordnung unterbunden werden. Es kann als festgehalten werden, dass der Tatbestand des Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG vorliegend erfüllt ist.

Zusätzlich kann die Anordnung in einer Vielzahl der Fälle auch auf der Befugnisnorm Art. 7 Abs. 2 Nr. 3 LStVG gestützt werden. Der Tatbestand ist erfüllt, wenn, wie zuvor ebenfalls beschrieben, eine Gefahr für Leben und Gesundheit abgewehrt wird. Die Gefahr muss hierbei konkreter Natur sein. In Anlehnung an den polizeilichen Gefahrenbegriff aus Art. 11 Abs. 1 Satz 2 PAG kann hier folgende Definition abgeleitet werden: Eine konkrete Gefahr liegt vor, wenn ein Sachverhalt bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung von Rechtsgütern führt. Die Behörde hat hierbei eine Prognoseentscheidung zu treffen, wobei der Grundsatz gelten muss, dass bei einem hochrangigeren Rechtsgut die Wahrscheinlichkeit weniger hoch sein muss oder bei einem niederrangigeren Rechtsgut die Wahrscheinlichkeit umso höher sein muss, um eine konkrete Gefahr anzunehmen. Hierbei muss das Betriebsgeschehen im Einzelfall betrachtet werden. Grundsätzlich ist von einer Gefahr für die Gesundheit auszugehen, wenn auch in der Gesamtschau der Gastwirt eine Schädigung der Gesundheit, insbesondere durch das Unterlassen der Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Spielsucht (z. B. Pflicht zur Abfrage im Spielersperrsystem OASIS nach § 8 Abs. 3 GlüStV 2021), billigend in Kauf nimmt. Alternativ kann die Schädigung der Gesundheit angenommen werden, wenn im Betrieb der Kontakt für Kinder und Jugendliche zu den Geldspielgeräten regelmäßig eröffnet ist.

In jedem Fall ist eine Auswahl eines Störers nach Art. 9 LStVG erforderlich. Hierbei kommt sowohl der Aufsteller als Zustands- und Handlungsstörer (Art. 9 Abs. 1, 2 LStVG) als auch der Gastwirt als Handlungsstörer in Betracht. Der Aufsteller ist Eigentümer über die Geräte und hat diese grundsätzlich in seiner Gewalt. Der Gastwirt, als Herrschender über die Räumlichkeiten der Aufstellung, ist jedenfalls dadurch Handlungsstörer, als dass er die Aufstellung pflichtwidrig duldet (§ 3a SpielV).

4.2. Straftat und Ordnungswidrigkeit

Neben der Tatsache der Untersagung einer Aufstellung ohne eine Geeignetheitsbestätigung, kann diese Handlung auch im Rahmen eines Bußgeldverfahrens sanktioniert werden. Eine Straftat liegt nicht vor.

4.2.1. Straftat nach § 284, 285 StGB

Nach § 284 Abs. 1 StGB kann bestraft werden, wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet, oder hält der die Einrichtung hierzu bereitstellt. Hierbei ist zunächst festzustellen, dass es sich bei den an den Geldspielgeräten aufgeführten Spielen tatsächlich um Glücksspiel handelt (§ 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV dient als Legaldefinition). Auch kann von einer Öffentlichkeit ausgegangen werden, da der Personenkreis nicht klar erkennbar ist, jedoch fehlt es nicht an der behördlichen Erlaubnis. Dabei kommt es nämlich weder auf die Erlaubnis nach § 33c Abs. 1 GewO noch auf die Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO an. Einzig die Zulassung der physikalisch-technischen Bundesanstalt in Berlin ist für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmales der „behördlichen Erlaubnis“ entscheidend (§ 6a, 13 SpielV)64.

Auf die Frage, wer nun Veranstalter ist, und, ob man den Gastwirt als Bereitsteller der Räumlichkeiten ansieht, kommt es somit nicht an.

4.2.2. Ordnungswidrigkeit nach § 144 GewO

4.2.2.1. Repression gegen den Aufsteller

Gemäß § 144 Abs. 2 Nr. 4 GewO handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig ein Spielgerät ohne die nach § 33c Abs. 3 GewO erforderliche Bestätigung der zuständigen Behörde aufstellt.

Tatsubjekt ist hierbei klar der Aufsteller i. S. d. § 33c Abs.1 GewO selbst. Der Gastwirt hingegen kann nach dieser Norm nicht sanktioniert werden, solange er nicht selbst Aufsteller ist.

Die Geldbuße für einen solchen Verstoß kann bis zu 3.000 Euro betragen (§ 144 Abs. 4 Alt. 3 GewO). Bei Fahrlässigkeit ist der Bußgeldrahmen zu halbieren (§ 17 Abs. 2 OWiG).

4.2.2.2. Repression gegen den Gastwirt

Auch der Gastwirt kann dafür belangt werden, dass er ein Geldspielgerät ohne die erforderliche Geeignetheitsbestätigung in seiner Gaststätte hat aufstellen lassen.

Gemäß § 144 Abs. 2 Nr. 1a GewO, § 19 Abs. 1 Nr. 2 SpielV i. V. m. § 3a Alt. 1 SpielV handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig in Ausübung eines stehenden Gewerbes die Aufstellung von Geldspielgeräten ohne die erforderliche Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO in seinem Gewerbebetrieb zulässt.

Der Gastwirt muss sich somit von dem Innehaben der Geeignetheitsbestätigung des Aufstellers überzeugen und andernfalls die Aufstellung umgehend privat-rechtlich verhindern oder unterbinden.

Sollte der Gastwirt dies nicht tun, droht ihm eine Geldbuße von bis zu 5.000 Euro gemäß § 144 Abs. 4 Alt. 2 GewO bei vorsätzlichem Handeln. Auch hier verringert sich der Bußgeldrahmen um die Hälfte (2.500 Euro) bei fahrlässigem Handeln (§ 17 Abs. 2 OWiG).

5. Ergebnis

Die eingangs aufgeworfene Frage, ob nun nach der Novelle der Spielverordnung (insbesondere des § 1 Abs. 2 Nr. 4 SpielV) im Jahre 2014 eine zuvor für eine erlaubnisfreie Gaststätte erlassene Geeignetheitsbestätigung aufgehoben werden kann, ist klar zu verneinen. Eine Pauschalaufhebung ist weder kraft Natur der Sache noch kraft behördlicher Verfügung (Verwaltungsakt) möglich. Im Einzelfall können jedoch Aspekte zu einer Rücknahme oder einem Widerruf führen. Jedenfalls dann, wenn die Verwaltungsentscheidung bereits zuvor rechtswidrig war oder nachträgliche Tatsachen eintreten oder der Widerruf zum Erlasszeitpunkt vorbehalten war. Immer zu beachten ist dabei die Ausübung des Ermessens.

Darüber hinaus ist klarzustellen, dass eine sodann aufgehobene Geeignetheitsbestätigung zur Untersagung nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1, 3 LStVG führen kann. Alleinig die landesrechtliche Generalsklausel zeigt sich als taugliche Befugnisnorm für den Eingriff. Die Untersagung kann hingegen nicht auf einer Befugnisnorm nach der Gewerbeordnung (also dem Bundesrecht) oder dem Staatsvertrag zur Neuregulierung in Deutschland 2021 (als gemeinsames Landesrecht) gestützt werden.

Sollte die Aufstellung trotz fehlender Erlaubnis nach § 33c Abs 3 GewO fortgesetzt werden, kann natürlich die Repression gegen den Aufsteller und Gastwirt in Form einer Ordnungswidrigkeit erfolgen. Eine Straftat nach § 248 StGB liegt indes nicht vor.

• 1. Goecke: S. 18.
• 2. Goecke: S. 16.
• 3. Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie: Sechste Verordnung zur Änderung der Spielverordnung.
• 4. Dietlein in Dietlein / Ruttig: § 33c GewO Rn. 20.
• 5. Dietlein in Dietlein / Ruttig: § 33c GewO Rn. 21.
• 6. Dietlein in Dietlein / Ruttig: § 33c GewO Rn. 20.
• 7. Dietlein in Dietlein / Ruttig: § 33c GewO Rn. 20; Meßerschmidt in Pielow: § 33c GewO Rn. 26.
• 8. Gaststättenrechtlich-konzessionierte Tankstelle als ungeeigneter Aufstellort, No. RO 5 K 14.381, Urt. v. 13. November 2014, VG Regensburg: Rn. 24.
• 9. Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO, No. W 6 K 21.411, Urt. v. 1. Dezember 2021, VG Würzburg: Rn. 22, 23.
• 10. Geeignetheitsbestätigung für Shisha-Bar, No. 1 K 3666/22, Urt. v. 26. Juli 2024, VG Köln: Rn. 24, 26.
• 11. Erfolglose Klage gegen die Rücknahme einer Geeignetheitsbestätigung zum Aufstellen von Geldspielgeräten, No. AN 4 K 19.01426, Urt. v. 7. Mai 2021, VG Ansbach: Rn. 27.
• 12. Erlaubnispflicht nach § 33i GewO, 1 C 21/83, Urt. v. 9. Oktober 1984, BVerwG.
• 13. Dietlein in Dietlein / Ruttig: § 33i GewO Rn. 11.
• 14. Dietlein in Dietlein / Ruttig: § 33i GewO Rn. 13.
• 15. Dietlein in Dietlein / Ruttig: § 33i GewO Rn. 14.
• 16. Ennuschat in Dietlein / Ruttig: § 2 RennwLottG Rn. 2.
• 17. Brüggemann in Dietlein / Ruttig: § 8-60 RennwLottG Rn. 38.
• 18. Ennuschat in Dietlein / Ruttig: § 2 RennwLottG Rn. 16.
• 19. Schönleiter/Heß in Schönleiter/Heß in Landmann/Rohmer, 2. Band: § 60b Rn. 2.
• 20. Schönleiter/Heß in Landmann/Rohmer, 1. Band: § 68 Rn. 7.
• 21. Schönleiter/Heß in Landmann/Rohmer, 1. Band: § 68 Rn. 15.
• 22. Cornelsen Verlag GmbH, 2025; Stadt Duisburg - Bürger- und Ordnungsamt.
• 23. Christoph Prof. Dr. Markschies, 2025.
• 24. Bistro einer Tankstelle als ungeeigneter Aufstellort, 4 A 466/14, Urt. v. 10. November 2016, OVG Nordrhein-Westfalen.
• 25. Internetcafe als ungeeigneter Aufstellort, 4 A 2108/14, Urt. v. 31. Januar 2017, OVG Nordrhein-Westfalen.
• 26. Sitzung vom 13./14.04.2016, Bund-Länderausschuss "Gewerberecht", 2016.
• 27. Marcks in Landmann/Rohmer, 2. Band: § 1 SpielV Rn. 2c.
• 28. Schank- und Speisewirtschaften auf Sportplätzen, 4 A 1349/16, Urt. v. 26. Februar 2018, OVG Nordrhein-Westfalen.
• 29. Marcks in Landmann/Rohmer, 2. Band: § 1 SpielV Rn. 3.
• 30. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 48 Rn. 49.
• 31. ebda.
• 32. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 48 Rn. 53.
• 33. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 44 Rn. 22 ff.
• 34. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs: § 35 Rn. 223.
• 35. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 48 Rn. 115.
• 36. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 48 Rn. 183.
• 37. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 48 Rn. 53, § 49 Rn 22, 23, 80.
• 38. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 48 Rn. 185.
• 39. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 48 Rn. 211.
• 40. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 48 Rn. 230.
• 41. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 48 Rn. 193.
• 42. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 49 Rn. 6.
• 43. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 49 Rn. 86.
• 44. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs: § 36 Rn. 78.
• 45. Marcks in Landmann/Rohmer, 1. Band: § 33c GewO Rn. 35; Widerrufsvorbehalt bei Geeignetheitsbestätigungen für Gaststätten, 14 S 2178/92, Urt. v. 18. Januar 1993, VGH Baden-Württemberg.
• 46. Marcks in Landmann/Rohmer, 1. Band: § 33c GewO Rn. 41a.
• 47. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs: § 36 Rn. 79.
• 48. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 51 Rn. 94.
• 49. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 49 Rn. 60.
• 50. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 51 Rn. 95.
• 51. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 49 Rn. 64.
• 52. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 51 Rn. 94.
• 53. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 49 Rn. 69 -71.
• 54. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 49 Rn. 74.
• 55. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 49 Rn. 76.
• 56. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs: § 43 Rn. 209b; Einstweiliger Rechtsschutz gegen Aufforderung, in einer Gaststätte aufgestellte Geldspielgeräte zu entfernen, 4 L 276.18, Urt. v. 5. März 2019, VG Berlin: Rn. 17.
• 57. Schankwirtschaft; Geldspielgeräte; Aufstellort; Geeignetheitsbestätigung; Erlöschen; Wettautomat, OVG 1 S 24.19, Urt. v. 12. April 2019, OVG Berlin-Brandenburg: Rn. 5, 6.
• 58. Marcks/Heß in Landmann/Rohmer, 1. Band: §15 Rn. 19.
• 59. Erfolglose Klage gegen die Rücknahme einer Geeignetheitsbestätigung zum Aufstellen von Geldspielgeräten, No. AN 4 K 19.01426, Urt. v. 7. Mai 2021, VG Ansbach: Rn. 46.
• 60. Marcks in Landmann/Rohmer, 1. Band: §35 Rn. 19.
• 61. Marcks in Landmann/Rohmer, 1. Band: §35 Rn. 18.
• 62. Peters in Dietlein / Ruttig: § 9 GlüStV 2021 Rn. 10.
• 63. Peters in Dietlein / Ruttig: § 9 GlüStV 2021 Rn. 10.
• 64. Marcks in Landmann/Rohmer, 1. Band: §33c Rn. 44.

Literaturverzeichnis

Zitierte Literatur: 

• Cornelsen Verlag GmbH. „Trinkhalle, die“, 2025, Duden.
• Prof. Dr. Dietlein, Johannes und Prof. Dr. Ruttig, Markus: Kommentar: Glücksspielrecht - Glücksspielstaatsvertrag, §§ 33c ff. GewO, SpielV, RennwLottG. 3. Aufl., 2022, C.H. Beck OHG.
• Dr. Marcks, Peter: Landmann/Rohmer Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften Kommentar - Bde. 1-Gewerbeordnung, 93. Aufl., 2024, C.H. Beck OHG.
• Dr. Marcks, Peter: Landmann/Rohmer Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften Kommentar - Bde. 2-Ergänzende Vorschriften, 93. Aufl., 2024, C.H. Beck OHG.
• Prof. Dr. Pielow, Johann-Christian: BeckOK GewO, 64. Aufl., o. J., C.H. Beck OHG.
• Prof Dr. Sachs, Michael, Heribert Dr. Schmitz, und Ulrich Prof. Dr. Stelkens: Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Aufl., 2023, C.H. Beck OHG.
• o. A.: „Hinweise zum Betrieb einer Trinkhalle“, o. J., Stadt Duisburg - Der Oberbürgermeister.

Rechtsprechung: 

• OVG Nordrhein-Westfalen, 4 A 466/14, Urt. v. 10.11.2016
• VG Berlin, 4 L 276.18, Urt. v. 05.03.2019
• VG Ansbach, AN 4 K 19.01426, Urt. v. 07.05.2021
• BVerwG, 1 C 21/83, Urt. v. 09.10.1984
• VG Regensburg, RO 5 K 14.381, Urt. v. 13.11.2014
• VG Köln, 1 K 3666/22, Urt. v. 26.07.2024
• VG Würzburg, W 6 K 21.411, Urt. v. 01.12.2021
• OVG Nordrhein-Westfalen, 4 A 2108/14, Urt. v. 31.01.2017.
• OVG Nordrhein-Westfalen, 4 A 1349/16, Urt. v. 26.02.2018
• OVG Berlin-Brandenburg, OVG 1 S 24.19, Urt. v. 12.04.2019
• VGH Baden-Württemberg, 14 S 2178/92, Urt. v. 18.01.1993

Onlinequellen: 

• Prof. Dr. Markschies, Christoph: „Milchbar – Schreibung, Definition, Bedeutung, Beispiele“, DWDS – Digitales Wörterbuch der deutschen Sprache, Letzter Zugriff 19.06.2025, https://www.dwds.de/wb/Milchbar.
• Dr. Goecke, Henry (IW Consult GmbH,): Die volkswirtschaftliche Bedeutung der Unterhaltungsautomatenwirtschaft 2022, Letzter Zugriff 19.06.2025, https://vdai.de/wp-content/uploads/2024/03/Die_volkswirtschaftliche_Bede....