✳Vielleicht mit Ausnahme des Anfechtungsrechts ist kaum ein anderer Themenkomplex des Insolvenzrechts derart dogmatisch anspruchsvoll und schwer fassbar wie der der gegenseitigen Verträge – also der in den §§ 103 ff. InsO geregelten Materie.1 Hier wie dort nimmt das Gesetz eine fein ausgeklügelte Abwägung der im Spiele stehenden Interessen vor: Während dies im Anfechtungsrecht diejenigen des Schuldners, des Anfechtungsgegners und die des Rechtsverkehrs in Gestalt der allgemeinen, ungesicherten Gläubiger sind,2 sind es hier diejenigen der allgemeinen, ungesicherten Gläubiger, des Vertragspartners und die Dritter. Zu diesen Dritten gehören beispielsweise solche, denen bewusst aus sozialpolitischen Gründen eine besondere Stellung eingeräumt wird – Mietern von Wohnraum etwa oder Arbeitnehmern –, oder solche, die in recht verklausulierter Form eine Art Superprivileg erhalten – das bezieht sich insbesondere auf das Close-out Netting in § 104 Abs. 2 InsO3 – oder aber auch solche, die von einem Verwalter etwas erwerben. Um letztere wird es nachfolgend hauptsächlich gehen.

1. Der Regelungskontext und die Interessenlage#

Dass in diesem Interessengemenge dasjenige der allgemeinen ungesicherten Gläubiger eine maßgebliche Rolle spielt, wird gleich aus der Eingangsvorschrift des § 103 InsO ersichtlich. Denn die Einräumung eines Wahlrechts, dessen Ausübung dem Verwalter allein zu dem Zweck zur Verfügung gestellt wird, um das wirtschaftlich bestmögliche Resultat herbeizuführen, ist ein schlagender Beleg für dieses Interesse. Auch wenn die Massemaximierung nicht einmal in § 1 InsO und auch sonst nirgendwo im Gesetz explizit erwähnt wird, kommt sie mittelbar doch in Vorschriften wie denen der §§ 103 ff. InsO zum Ausdruck.

Aber auch das Interesse des Vertragspartners spielt eine ganz erhebliche Rolle in diesem Regelungsgefüge. Denn anders ist nicht zu erklären, warum er die Chance auf volle Erfüllung (lässt man einmal den § 105 InsO beiseite) über § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO zugesprochen erhält, wo er doch in einer durchaus vergleichbaren Situation leer ausgehen würde, in der ihm gleichfalls ein Anspruch gegen den Schuldner zusteht und diesem gegen ihn – nur mit dem Unterschied, dass die Verbindung zwischen beiden gerade keinen gegenseitigen Vertrag i.S.d. § 320 BGB darstellt und sich allein darin von der Situation des § 103 InsO unterscheidet. Oder noch präziser: in einer derartigen Situation ohne gegenseitigen Vertrag müsste dieser Dritte seine Verpflichtung voll erfüllen, würde aber hinsichtlich seiner eigenen Forderung lediglich als Insolvenzgläubiger i.S.d. § 38 InsO dastehen.4 Die Gegenseitigkeit des Vertrages und die mit ihm einhergehende Verknüpfung der Parteien zu einem „do, ut des“ bedingt mithin, dass der Vertragspartner insolvenzrechtlich besser gestellt wird und immerhin die Chance auf vollständige Erfüllung erhält.

Was schließlich das Interesse der Dritten anbelangt, so gibt es die bereits angedeuteten Sonderregelungen, die so divergierenden Motivationen geschuldet sind wie Sozialschutz, drückender Lobbyarbeit5 oder auch innerer Systemgerechtigkeit, vgl. §§ 106, 107 InsO.

2. Mietverträge#

Sieht man sich zunächst einmal die Grundkonstellation des § 103 InsO an und überträgt auf sie die soeben geschilderte Interessenlage, so wird ersichtlich, dass das Gesetz dem Interesse der allgemeinen, ungesicherten Gläubiger bzw. der Masse das Hauptgewicht zubilligt. Denn die dem Verwalter eingeräumte Wahlbefugnis richtet sich einseitig nach dem Vorteil dieser Gruppierung aus. Dass damit allerdings das Interesse des Vertragspartners nicht in Bausch und Bogen verdrängt wird, verdeutlicht der Umstand, dass ihm zum einen die bereits erwähnte Chance zur vollständigen Erfüllung eingeräumt wird. Zum anderen wird seine Sonderbehandlung aus dem ebenfalls schon angestellten Vergleich mit einer Gegenseitigkeitslage ersichtlich, in der die Wechselseitigkeit der Forderungen zwischen ihm und dem Schuldner gerade nicht auf einem gegenseitigen Vertrag beruht. Während er dort volle Erfüllung schuldet, ist er bei einer Erfüllungsablehnung nach § 103 InsO hiervon befreit. Hinsichtlich seiner mit der Ablehnung einhergehenden Schädigung wird er nach Abs. 2 auf die Teilnahme als allgemeiner, ungesicherter Insolvenzgläubiger gemäß § 38 InsO verwiesen.

Dieses Grundmuster findet sich mehrfach bestätigt in den nachfolgenden Regeln. Zunächst räumt § 1096 Abs. 1 InsO dem Verwalter des mietenden Schuldners ein eigenständiges Kündigungsrecht ein. Macht er davon Gebrauch, so ist der Vermieter hinsichtlich seines Schadens gleichfalls auf die Rolle als Insolvenzgläubiger verwiesen. Gleiches gilt über § 113 S. 3 InsO, wenn der Verwalter ein Dienstverhältnis mit der spezifisch insolvenzrechtlichen Berechtigung aus § 113 S. 1 InsO kündigt.

Ein wenig anders liegen die Dinge dagegen in den Fällen der §§ 115 bis 117 InsO. Das dort angeordnete automatische Erlöschen der rechtsgeschäftlichen Beziehungen beendet diese ipso iure mit Erlass des Eröffnungsbeschlusses nach § 27 InsO, ohne dass noch irgendeine Erklärung oder Handlung von Seiten des Schuldners bzw. seines Verwalters vonnöten wäre. Folglich gibt es grundsätzlich auch keinen Schadensersatzanspruch, es sei denn, dass der Beauftragte wegen unverschuldeter Unkenntnis über den Eröffnungstermin hinaus agiert. Der ihm daraus entstehende Schaden ist wiederum Insolvenzforderung. Insofern werden also dessen Interessen zumindest partiell geschützt, während hinter der allgemeinen Regelung allein der Schutz der allgemeinen, ungesicherten Gläubiger und damit der Masse steht.

Der vorbeschriebene Mechanismus der §§ 115 – 117 InsO gemahnt an § 104 InsO, der in seinen (an dieser Stelle allein interessierenden) Abs. 1 und 2 ebenfalls eine automatische Beendigung von Fix- und Finanzleistungsgeschäften vorsieht und den daraus resultierenden Nichterfüllungsschaden zu einer Insolvenzforderung transformiert. Hier werden allerdings explizit die Interessen der allgemeinen, ungesicherten Gläubiger komplett in den Hintergrund gedrängt zu Gunsten des allgemeinen Marktgeschehens und damit zu Gunsten allein Dritter – ein gewisslich nicht verallgemeinerungsfähiger Fall.7 Bei dieser Vorschrift geht es allein um die ungestörte Fortsetzung des Geschäftsgebarens wie gehabt.

3. § 111 InsO#

Sieht man sich in diesem Kontext nunmehr § 111 InsO an, so irritiert zunächst schon aus Symmetriegründen, dass zwar dem Verwalter des mietenden Schuldners ein Kündigungsrecht eingeräumt ist (§ 109 Abs. 1 InsO), nicht aber seinem Pendant des vermietenden Schuldners. Doch nicht genug mit dieser Besonderheit; zur Kündigung ermächtigt wird allein der vom Verwalter erwerbende Dritte, und dann auch nur mit den dem BGB zu entnehmenden gesetzlichen Kündigungsfristen, nicht etwa mit einer Parallele zu den §§ 109, 113 InsO mit ihren je drei Monaten.

Darüber, was dies zu bedeuten hat, und hier insbesondere, ob dem gekündigten Mieter ein Schadensersatzanspruch zustehen sollte – wenn ja, gegen wen und in welcher Gestalt – besteht ein lang währender Streit. An ihm wollen sich die nachfolgenden Zeilen beteiligen und eine bislang höchst selten vertretene Ansicht unterbreiten.

3.1. Möglichkeiten#

a.) Zunächst einmal könnte man daran denken, dass der Mieter gegen den kündigenden Investor einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß den §§ 280 Abs. 1, 3 i. V. m. 281 BGB haben könnte. Immerhin ist es ja dieser, der den Schaden durch seine Kündigung herbeiführt. Allerdings wäre dafür eine Pflichtverletzung auf Seiten des Investors vorauszusetzen, die nur darin bestehen könnte, dass eben er die Kündigung ausspricht. Jedoch ist diese Kündigungsmöglichkeit ausdrücklich durch das Gesetz, § 111 InsO, eingeräumt, so dass tatsächlich nur die Ausübung einer Befugnis in Frage steht, nicht aber die Verletzung einer Pflicht.

Zu demselben ablehnenden Ergebnis gelangt man auch mit folgender Überlegung: Das in § 280 Abs. 1 BGB genannte Tatbestandsmerkmal „Pflicht aus dem Schuldverhältnis“ ist nicht aus dieser Norm heraus, sondern allein aus den Vorschriften des in Frage stehenden Vertragstypes zu konkretisieren8 – vorliegend also aus den Vorschriften über den Mietvertrag. § 111 InsO dient gegenüber seiner Vorgängervorschrift im § 21 Abs. 4 KO lediglich der rechtstechnischen Klarstellung, dass das seit je dem Ersteher der Immobilie über § 57a ZVG eingeräumte spezielle Kündigungsrecht nunmehr in der Insolvenzordnung explizit eingeräumt ist und nicht mehr bloß mittels einer Verweisung. § 111 InsO begründet damit also nicht etwa eine neuartige Befugnis, sondern vereinfacht nur die Rechtsfindung.9 Wenn das Kündigungsrecht des Erwerbers demnach bereits lange vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz aus dem Jahr 2002 bestanden hat und von diesem gleichsam inkorporiert worden ist, ist dieses Kündigungsrecht als Bestandteil des Mietvertragsrechts anzusehen.10

Es liegt also keine Pflichtverletzung von Seiten des Erwerbers vor, da sich die Kündigung des Investors über § 542 Abs. 2 Nr. 1 BGB als ein rechtmäßiges Verhalten darstellt.

b.) Eine weitere denkbare Alternative besteht darin, dass der Mieter einen Anspruch gegen den Insolvenzverwalter selbst hat. Möglicherweise könnte er nach § 60 InsO haftbar gemacht werden, weil er die zur Kündigung (und damit zur Schädigung des Mieters) führende Kausalkette in Gang gesetzt hat. Doch auch diese Überlegung erübrigt sich angesichts der expliziten Erwähnung der Veräußerungsbefugnis in § 111 InsO. Da diese Befugnis – bzw. Obliegenheit, wenn nicht gar Pflicht – dem Verwalter ohnehin über § 159 InsO eingeräumt bzw. auferlegt ist, ist von vornherein klargestellt, dass ein rechts- bzw. pflichtwidriges Verhalten nicht vorliegen kann.

3.2. Anspruch gegen die Masse#

Es kommt in Anbetracht des Voranstehenden allein ein Anspruch gegen die Masse in Frage. Das aber nötigt zu der Suche nach einer Anspruchsgrundlage, die sich möglicherweise aus den §§ 103, 108 – 110 oder aus § 111 InsO erschließen lässt.

Soweit ersichtlich, hat sich die Rechtsprechung bislang zu der vorliegenden Frage noch nicht dezidiert geäußert. Das Reichsgericht11 hatte mit einem Fall zu tun, in dem der gekündigte Mieter ausdrücklich seinen Schaden als Masseforderung realisiert haben wollte. Hier sprach das Gericht von „etwaigen“ Schadensersatzforderungen, die in Situationen wie der vorliegenden entgegen der Ansicht der Vorinstanz als Konkursforderungen geltend gemacht werden könnten. Diese Aussage stellt den Auftakt für die nachfolgende Literatur dar, die die Frage nach dem Bestehen eines Ersatzanspruchs für den Mieter durchgängig bejaht und sich im Wesentlichen nur darüber streitet, ob die Forderung als Insolvenz- oder als Masseforderung geltend zu machen sei.

a.) Die nicht in Frage gestellte allgemeine (deswegen freilich nicht notwendig auch richtige) Ansicht billigt dem gekündigten Mieter durchweg einen Schadensersatzanspruch in Gestalt einer Insolvenzforderung zu. Die zuvor zitierte Aussage des Reichsgerichts wurde nachfolgend von der Literatur aufgegriffen und zu einer definitiven Aussage verfestigt.12 Aber auch in den Zeiten nach dem Reichsgericht wurde und wird (auch unter der Ägide der Insolvenzordnung) weit überwiegend vertreten, dass es sich bei dem Schadensersatzanspruch des gekündigten Mieters im Falle des § 111 InsO um eine Insolvenzforderung handeln müsse.13

Man erschließt aus dem systematischen Kontext des § 111 InsO – genauer: aus den §§ 103 und 109 Abs. 1, S. 3 InsO –, dass dem „verlierenden Teil“ ein Schadensersatzanspruch zustehen müsse. Aus § 103 InsO ergebe sich nämlich, dass die durch den Insolvenzverwalter erklärte Nichterfüllung des Vertrages einen Schadensersatzanspruch auslöse; und noch spezieller ergebe sich aus § 109 Abs. 1 InsO, dass diese Rechtsfolge auch dann eintrete, wenn der Verwalter des insolventen Mieters den Vertrag kündige. Und was in diesem Fall gelte, könne im umgekehrten Fall nicht anders sein. In den beiden Vorschriften sieht man die verallgemeinerungsfähige Harmonisierung vertragsrechtlicher Konsequenz mit dem speziellen insolvenzrechtlichen Vertragsbeendigungsinstrumentarium am Werke: Der Vertrag wird beendet; dadurch erleidet der Vertragspartner einen Schaden; den kann er im Verfahren geltend machen (zu diesen Argumentationsmustern s. die Literaturangaben nachfolgend zu b).

In den Worten des Reichsgerichts:

„Es kann dem Berufungsgericht zugegeben werden, dass der Wortlaut ... des § 571 (heute: § 566 BGB) sich für die von ihm vertretene Auffassung verwerten lässt. Sie entspricht jedoch nicht dem Willen des Gesetzgebers. ... Die Tendenz des § 571 ist, wie die Materialien klar erkennen lassen, umgekehrt gerade die gewesen, den Mieter in seinen Rechten zu schützen.“14

Aus diesem Grunde liest das Reichsgericht in den § 571 Abs. 2 BGB hinein, dass der Vermieter dem Mieter auf den Fortbestand des Mietvertrages hafte, dass also die rechtmäßige Kündigung des Erwerbers (s. oben sub 1 a) zu einer Rechtsverletzung durch den Vermieter führe. Dahinter steckt wohl die Befürchtung, dass die Masse ohne eine Schadensersatzverpflichtung einen schwer erklärbaren Vorteil durch die dem Erwerber eingeräumte Kündigungsmöglichkeit erzielen würde. Man scheint zu mutmaßen, dass sich der Verwalter auf diese Weise einer nach den genannten anderen Normen bestehenden Haftung entledigen und sie somit wie eine „Steilvorlage“ für Umgehungen verwenden könnte, was vom Gesetzgeber schwerlich gewollt sein dürfte. Infolgedessen, so wohl die Folgerung, spreche alles dafür, dass der Wortlaut des § 111 InsO zu ergänzen sei.

b.) Wie schon erwähnt, ist der eigentliche Diskussionsanlass nicht die Frage des „ob überhaupt“, sondern die des „wie“. Dabei argumentiert die hM unter Hinweis auf Parallelvorschriften in etwa, dass das, was dort als Insolvenzforderung deklariert werde, durch ein schweigendes Gesetz nicht zu einer Masseforderung mutieren könne.

Genau das bezweifelt die Gegenansicht. Sie leitet gerade aus dem Schweigen her, dass die Schadensersatzforderung als Masseforderung zu qualifizieren sei.15 Denn es bestehe keine für einen Analogieschluss notwendige Regelungslücke. Vielmehr sei die Veräußerung mit anschließender Kündigung ein Verhalten des Verwalters, das durch § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfasst werde und somit als Begründung einer Masseforderung anzusehen sei.

Diese Ansicht vermag in ihrem Ergebnis jedoch schwerlich zu überzeugen. Denn worin sollte der schadensersatzrechtliche Unterschied zwischen Vermieterschaden und Mieterschaden liegen? Anders formuliert: was soll es rechtfertigen, dass der vertragsrechtliche Schaden des Vermieters gemäß § 109 Abs. 1, S. 3 InsO als Insolvenzforderung, der Mieterschaden dagegen als Masseforderung zu verstehen sei? Die Tatsache, dass die Vertragsbeendigung im ersten Fall durch den Verwalter selbst, in letzteren Fall dagegen durch einen Dritten – den Erwerber – ausgesprochen wird, vermag diese „Aufwertung“ des Schadens schwerlich zu erklären.

Denn es kommt ja noch als Weiteres hinzu, dass die Begründung mit § 55 Abs. 1, Nr. 1 InsO deswegen nicht einleuchten mag, weil der eigentliche bzw. unmittelbare Auslöser der Vertragsbeendigung gerade nicht ein Verhalten des Verwalters ist, sondern eines des Erwerbers. Er ist es, der die Kündigung ausspricht und das Vertragsverhältnis damit beendet. Auch wenn der Verwalter dies regelmäßig antizipiert bzw. sogar in die Verkaufserwägungen explizit mit einbezieht, ist diese subjektive Komponente schwerlich ausreichend, um damit die Schadensersatzforderung des Mieters in den Rang einer Masseforderung hinaufzukatapultieren. Und überdies stellt die Erfüllungsablehnung in § 103 InsO sowie seine Kündigung im Rahmen der §§ 109 und 113 InsO sehr wohl eine direkte Handlung des Verwalters dar; mit welchem Grund sollten nur sie, und nicht auch die Kündigung des Dritten vom Anwendungsbereich des § 55 InsO ausgenommen sein?

Gegen die Einordung als Masseforderung spricht schließlich noch eine Besinnung auf den Sinn und Zweck des § 111 InsO: Wenn nämlich, wie gezeigt, das in § 109 InsO statuierte Kündigungsrecht dazu dient, die Gläubiger des Schuldners zu entlasten, kann dies schwerlich im Parallelfall des § 111 InsO anders sein. Eine Masseforderung würde gerade keinen Entlastungseffekt herbeirufen, sondern den Zweck des § 111 InsO konterkarieren, die Mehrung der Masse mittels eines eines freihändigen Verkaufs aus der Masse zu betreiben.16 Auf mehrere der vorgenannten Argumente wird alsbald zurückzukommen sein.

3.3. § 111 InsO#

Sprechen somit die besseren Gründe jedenfalls gegen eine Einordnung als Masseforderung, ist es doch vielleicht ganz aufschlussreich, sich diesen Diskussionen zunächst einmal unbefangen zu nähern, indem man eben gerade nicht sogleich die Literatur zu Rate zieht, sondern sich erst einmal darauf beschränkt, allein das Gesetz zu lesen, und zwar genau. Dann allerdings setzen die Zweifel an dem Dogma sofort ein, dass es tatsächlich einen Schadensersatzanspruch für den Mieter geben müsse. Es ist vielmehr nicht nur denkbar, sondern sogar äußerst naheliegend, dass das insoweit stumme Gesetz in § 111 InsO zu Recht schweigt, weil es nämlich gar keinen Schadensersatzanspruch geben kann.

a.) Ausgangspunkt muss, wie es das Kammergericht als Vorinstanz zum oben wiedergegebenen Reichsgerichtsurteil auch gesehen hat, der Wortlaut des Gesetzes sein. Der ist eindeutig: Es gibt keinen Schadensersatzanspruch. Dass der Gesetzgeber hier etwas übersehen haben könnte, ist schwerlich überzeugend, wenn in den in der Nachbarschaft stehenden Normen je sehr präzise eine Schadensersatzforderung statuiert worden ist, s. nur §§ 103 Abs. 2, 109 Abs. 1, S. 3, 113 S. 3 InsO. Eine kurze Rückversicherung darüber, was die positive Aussage des § 111 InsO sein mag, offenbart zunächst einmal die Banalität, dass der Verwalter die vermietete Immobilie veräußern darf. Banal ist das deswegen, weil § 159 InsO eben diese Aussage in der Weise verallgemeinert, dass der Verwalter das gesamte, dem Haftungszugriff der Gläubiger ausgesetzte Vermögen des Schuldners veräußern und versilbern darf bzw. muss. Nachdem all diese Veräußerungen aber bekanntlich grundsätzlich keine Schadensersatzpflicht der Masse auslösen, fällt es schwer, Derartiges einzig und allein im Falle des § 111 InsO anzunehmen.

Dieser Überlegung könnte man nunmehr entgegenhalten wollen, dass die Veräußerung im Falle des § 111 InsO der erste Schritt ist, dem der zweite folgt, der in Gestalt der Kündigung durch den Erwerber zum Schaden beim Mieter führt. Es wurde diesbezüglich bereits vorgetragen, dass diese Mittelbarkeit schwerlich zu einer verschärften Haftung der Masse führen kann. Es kommt aber noch hinzu, dass das eingeräumte Kündigungsrecht des Erwerbers nichts anderes ist als eine Inkorporierung der Aussage des § 57a ZVG in die insolvenzrechtliche Parallelnorm. Die Vorgängervorschrift des § 111 InsO war § 21 KO. In deren Abs. 4 befand sich noch der Verweis auf jene ZVG-Vorschrift. Der Gesetzgeber der InsO wollte nichts weiter als eine Vereinfachung der Gesetzeslektüre, indem er die Aussage des § 57a ZVG in den § 111 InsO im Wortlaut und nicht bloß als Verweisung übernahm.17

Wenn das also die eigentliche Aussage des § 111 InsO ist, liegt es nahe, den Vergleichsfall heranzuziehen und zu überprüfen, ob der gekündigte Mieter einen Schadensersatzanspruch gegen seinen Vermieter hat, der soeben seine vermietete Immobilie in der Zwangsversteigerung an einen daraufhin kündigenden Ersteigerer verloren hat. Das ist selbstverständlich nicht der Fall, weil der Mieter nach allgemeiner Ansicht insoweit das Versteigerungsrisiko zu tragen hat. Der einzige Schutz, der ihm zuteil wird, ist der allgemeine Kündigungsschutz,18 der allerdings bei Mietverträgen über andere als Wohnräume nicht übermäßig ausgebaut ist, vgl. § 578 BGB. Der Schutz wirkt also vernünftigerweise gegenüber dem Ersteigerer, nicht aber – rein pekuniär – gegenüber dem Vermieter.

Dass ihm angesichts dessen das gleichfalls auferlegte Insolvenzrisiko zu einem Schadensersatzanspruch verhelfen soll, ist nicht wirklich einleuchtend – schon gar nicht, wenn man dann noch die materiell-rechtliche Wertung mit in die Betrachtung einbezieht, dass Vorschriften wie die §§ 161 Abs. 1, S. 2, 883 Abs. 2, S. 2 BGB die Veräußerungen in der Zwangsversteigerung mit denen durch den Insolvenzverwalter gleichstellen.

b.) Aber selbst wenn man in der Erwähnung der verwalterlichen Veräußerungsbefugnis in § 111 InsO eine eigenständige Aussage sehen wollte, etwa in der Art, dass die im Ausgangspunkt des § 103 InsO eingeräumte Alternative Vertragsfortführung vs. Vertragsablehnung um eine dritte Variante angereichert werden soll – nämlich die Übertragung des Vertrages auf einen Dritten,19 ergäbe sich nichts anderes. Denn auch dann wäre die Kündigung – und damit das schädigende Ereignis – weder dem Insolvenzverwalter noch der Masse zurechenbar. Denn was der Erwerber des Mietgegenstandes mit der erworbenen Immobilie tut, liegt außerhalb des Einflussbereichs des Schuldners bzw. Insolvenzverwalters. Dass § 111 InsO dem Erwerber – und nur ihm – ein spezielles Kündigungsrecht einräumt, ist dem Insolvenzverwalter zwar durchaus bekannt; doch stellt die Kündigung selbst kein dem Verwalter unmittelbar zurechenbares Verhalten dar.

c.) Wer darin eine juristische, nicht hinnehmbare spitzfindige Differenzierung sehen wollte, sei zusätzlich noch auf folgende Parallelkonstellation verwiesen: Bekanntlich führt die allseits anerkannte,20 in § 35 II InsO indirekt angesprochene Möglichkeit zur Freigabe eines Massegegenstandes durch den Verwalter selbst dann nicht zu einer Haftung der Masse, wenn die Freigabe allein dazu dient, die Masse von drohenden Lasten zu befreien. Die Absicht der Massemaximierung verdrängt somit die möglicherweise negativen Konsequenzen, die eine solche Freigabe für Dritte haben mag. Auch hier also löst eine mittelbare Zurechenbarkeit verwalterlichen Handelns keine Haftung der Masse aus. So ist beispielsweise anerkannt, dass der Masse die Haftung für umweltrechtliche Neuschäden erspart werden kann, wenn nur der Verwalter den Gegenstand freigibt;21 Gleiches gilt etwa für Realsteuern.22

d.) In Anbetracht dieser Argumente kann allein noch fraglich sein, warum der Verwalter des Mieters gemäß § 109 Abs. 1 InsO ein Kündigungsrecht erhält, nicht aber sein „Kollege“ des Vermieters. Für beide Fälle ist Ausgangspunkt die Aussage des § 108 Abs. 1 InsO, demzufolge ein Mietvertrag über unbewegliche Gegenstände unbeschadet der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens fortbestehen bleibt.23 Zum „Sinn und Zweck“ des Kündigungsrechts in § 109 InsO hat sich der BGH (noch zur Vorgängervorschrift des § 19 KO) geäußert:

„Sinn und Zweck des § 19 KO ist es, im Interesse aller Konkursgläubiger zu vermeiden, daß die Konkursmasse durch das Fortbestehen eines Dauerrechtsverhältnisses belastet wird, ohne eine entsprechende Gegenleistung zu erhalten oder sie angemessen nutzen zu können.“24

Es geht mithin um eine Entlastung der Gläubiger, die im Falle der Insolvenz des Mieters aus Gründen der Massemaximierung bzw. der Verhinderung einer Masseschädigung möglicherweise unabdingbar ist. Im Falle der Insolvenz des Vermieters ist demgegenüber eine derartige Entlastung deswegen nicht erforderlich, weil die vermietete Immobilie zum einen ohnedies einen Ertrag in Gestalt der Mietzinseinnahmen abwirft, zum anderen weil sie für die Masse und ihren Zusammenhalt nicht benötigt wird.25 Sie kann also wie jeder andere Vermögensgegenstand des Schuldners auch veräußert werden.

4. Fazit#

Entgegen der einhelligen Ansicht in der Literatur – aber im Einklang mit dem Kammergericht26 – steht dem gekündigten Mieter im Falle des § 111 InsO kein Schadensersatzanspruch zu: weder gegen den kündigenden Erwerber noch gegen die Masse. Eine Revision der vorgetragenen Argumente führt zu dem Ergebnis, dass das Gesetz aus innerer Folgerichtigkeit heraus schweigt und somit nicht mittels methodologisch fragwürdiger Kunstgriffe zum Reden gebracht werden darf.

• ✳. Zuerst veröffentlicht in: Bork/Kayser/Kebekus, FS für Bruno Kübler, 2015, S. 499 ff.
• 1. Nach wie vor paradigmatisch Marotzke, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht, 3. Aufl., 2001.
• 2. S. hierzu Paulus, Zur Auslegung anfechtungsrechtlicher Vorschriften, FS G. Fischer, 2008, 445, 450 ff.
• 3. Vgl. Paulus, The Wonderful World of Privileges: The Par Condicio Creditorum vs. Close-Out Netting, ECFR 2014, 531 ff.; ders., Multinationale Unternehmen und nationale Insolvenzrechte, ZIP 2014, 2374 ff.
• 4. Diesen Vergleich kann man auch noch in Richtung Aufrechnungsbefugnis im Insolvenzverfahren erweitern, um dann zu erkennen, dass hier eine schwer erklärbare Privilegierung verborgen ist; vgl. dazu Paulus (wie Fn. 3), ECFR 2014, 532 ff.
• 5. Zur Lobbyarbeit von ISDA (International Securities and Derivatives Association) im Kontext mit § 104 InsO s. die Nachweise in Fn. 3.
• 6. Dazu etwa Marotzke, Die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs aus § 109 Abs. 1 Satz 3 InsO im Fall der Kündigung gem. § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO, FS G.Fischer, 2008, 379.
• 7. S. erneut die Nachweise in Fn. 3 zu dieser in ihrer Art einzigartigen insolvenzrechtlichen Ungeheuerlichkeit.
• 8. S. nur Unberath in: Bamberger/Roth, Beck’scher Online-Kommentar-BGB, § 280 Rz. 12.
• 9. S. nur statt vieler Balthasar in: Nerlich/Römermann, InsO, § 111 Rz. 1 sowie unten Fn. 17.
• 10. Vgl. etwa Bieber in: MünchKomm-BGB, § 564 Rz. 6, wo ausdrücklich auf § 111 InsO verwiesen ist.
• 11. RGZ 67, 372 ff.; s. auch RGZ 63, 66 ff. zur vertragsrechtlichen Herleitung des Schadensersatzanspruchs.
• 12. S. nur etwa Jaeger, Kommentar zur Konkursordnung, 3. + 4. Aufl., 1913, § 21 Anm. 22; ders., Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, 8. Aufl., 1932, S. 41.
• 13. Jaeger/Jacoby, InsO, § 111 Rz. 44; Balthasar in: Nerlich/Römermann, InsO, § 111 Rz. 15; Andres/Leithaus, InsO, § 111 Rz. 8; Ringstmeier in: K.Schmidt, InsO § 111 Rz. 14; Kroth in: Braun, InsO, § 111 Rz. 11; Breitenbücher in: Graf-Schlicker, InsO, § 111 Rz. 2; Marotzke in: Kreft, InsO, § 111 Rz. 9; Tintelnot in: KPB-InsO, § 111 Rz. 14; Marotzke, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht, 3. Aufl., 2001, sub 6. 34; Huber in: Gottwald, Insolvenzrechts- Handbuch, § 37 Rz. 44.
• 14. RGZ 63, 66, 67.
• 15. So etwa Eckert, ZIP 1983, 770, 771 f.; ders. in: MünchKomm-InsO, § 111 Rz. 30 f.; Wegener in: Uhlenbruck, InsO, § 111 Rz. 13; ders. in: Frankfurter Kommentar, InsO, § 111 Rz. 12.
• 16. S. noch unten sub 3 d. In diese Richtung argumentierend auch Marotzke, Gegenseitige Verträge, a. a. O., S. 294 f., 6.34; Tintelnot in: KPB-InsO, § 111 Rz. 14.
• 17. S. den Erste(n) Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 222 f. unter LS 2.4.1.5: Er sprach sich einzig und allein für eine Beibehaltung der Verweisung auf §§ 57 ff. ZVG aus; so auch noch der DiskE, 1988, zu § 118 („redaktionell vereinfachte Form“), und die Begründung zum Regierungsentwurf, vgl. Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, 2. Aufl., 1999, S. 338 f.
• 18. BGHZ 84, 90, 100; Böttcher, ZVG, § 57b Rz. 13.
• 19. Vergleichbares gibt es etwa im US-amerikanischen Bankruptcy Code, § 365(c).
• 20. Dazu etwa RGZ 79, 27, 29; BGH, NJW-RR 2007, 1205; BVerwG NZI 2005, 51; BAG ZInsO 2008, 866; KS-Benckendorff, 3. Aufl., 2009, Kap. 43, S. 1389 ff.; Beier, Die Freigabe von Immobilienvermögen bei der Insolvenz natürlicher Personen, 2013, S. 16 ff.
• 21. Vgl. etwa Peters in: MünchKomm-InsO, § 35 Rz. 99. S. allerdings auch Marotzke in: Kreft-InsO, § 111 Rz. 6.
• 22. S. erneut Peters, a. a. O., Rz. 90.
• 23. Dazu Lohmann, Der Fortbestand des Mietverhältnisses über unbewegliche Gegenstände in der Insolvenz des Vermieters, FS G.Fischer, 2008, S. 333.
• 24. BGH, NJW 1978, 1384; s. auch Balthasar in Nerlich/Römermann, a. a. O., § 109 Rz. 2. Zu einer weiteren Differenzierung zwischen gemieteter und vermieteter Immobilie s. Hölzle, Zur Suspendierung der Mietzahlungspflicht für gewerblich genutzte Immobilien im Insolvenzeröffnungsverfahren, ZIP 2014, 1155.
• 25. Dieser Gedanke rechtfertigt auch in § 166 Abs. 1 InsO eine abweichende Behandlung von Massegegenständen; dazu etwa Hirte, Die Verwertung „besitzloser“ Gegenstände in der Insolvenz des Sicherungsgebers: Zur Notwendigkeit einer teleologisch-funktionalen Sicht von § 166 InsO, FS G.Fischer, 2008, S. 239.
• 26. S. erneut BGHZ 63, 66 ff.