1. Die Bindungswirkung einer aus materiellen Gründen unwirksamen notariellen Vollmacht greift Platz, wenn der Notar das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in die Verhandlungsniederschrift aufnimmt und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht dem (bei der Beurkundung nicht anwesenden oder vertretenen) Geschäftsgegner zustellt.
2. Wer eine aus materiellen Gründen unwirksame notarielle Vollmacht erteilt, von der bei der notariellen Beurkundung eines Rechtsgeschäfts Gebrauch gemacht wird, kann dem im Beurkundungstermin nicht anwesenden oder vertretenen Geschäftsgegner gegenüber aus Gründen der Rechtsscheinhaftung an die beurkundete Erklärung gebunden sein.
3. § 172 I BGB setzt voraus, daß der Vertreter dem Dritten die den Rechtsschein erzeugende Urkunde selbst, also in Urschrift oder - bei notariell beurkundeter Vollmacht - in einer Ausfertigung vorlegt; Abschriften genügen regelmäßig nicht.

Tatbestand

Der Kläger entschloß sich im Jahre 1980 zum Kauf einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Ersterwerbermodells in einem aus sogenannten Nato-Wohnungen bestehenden Projekt in O. Durch privatschriftlichen »Betreuungs- und Geschäftsbesorgungsvertrag« vom 30. Dezember 1980 beauftragte er die BGA GmbH (im folgenden: BGA), die Wohnung in seinem Namen zu erwerben und alle dazu notwendigen Rechtshandlungen vorzunehmen. Die von ihm zu zahlenden Gesamtkosten sind im Vertrag mit 155 061 DM angegeben. Der Kläger erteilte der BGA zur Durchführung des Vorhabens eine am 24. Februar 1981 notariell beurkundete unwiderrufliche Vollmacht. Dabei wurde der Betreuungs- und Geschäftsbesorgungsvertrag »dieser Vollmacht als Anlage beigefügt, verlesen und von dem Vollmachtgeber gebilligt«. Am 22. Oktober 1981 beantragte die BGA zur Finanzierung des Erwerbs im Namen des Klägers bei der Beklagten ein Darlehen über 78 447 DM, das die Beklagte am 6. November 1981 zusagte. Am 2. April 1982 ließ der Geschäftsführer der BGA unter Vorlage einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 24. Februar 1981 im Namen des Klägers ein »Persönliches Schuldanerkenntnis« notariell beurkunden. Darin übernahm der Kläger nach Aufteilung der auf dem Objekt lastenden Gesamtgrundschuld für den auf seinen Eigentumsanteil entfallenden Betrag von 146 447 DM gegenüber der Beklagten die persönliche Haftung und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. In der notariellen Niederschrift ist vermerkt, daß die Vollmacht vom 24. Februar 1981 in Ausfertigung vorgelegen habe. Der Notar heftete der Ausfertigung seiner Urkunde, die er der Beklagten in Höhe von 78 447 DM zum Zwecke der Zwangsvollstreckung erteilte, eine beglaubigte Abschrift (Fotokopie) der Vollmacht bei. Urschrift oder Ausfertigung der Vollmacht haben der Beklagten zu keiner Zeit vorgelegen.

Der Kläger, der inzwischen als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist, hat beantragt, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 2. April 1982 für unzulässig zu erklären. Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten führte zur Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

A.

Das BerGer. führt im wesentlichen aus:
Der Betreuungs- und Geschäftsbesorgungsvertrag vom 30. 12. 1980 sei nichtig, weil er der Form des § 313 S. 1 BGB entbehre. Die Einbeziehung des Vertrages in die notarielle Beurkundung der Vollmacht habe daran nichts geändert. Die Nichtigkeit des Betreuungsvertrages erfasse nach § 139 BGB auch die Vollmacht. Demzufolge habe die B das persönliche Schuldanerkenntnis ohne Vertretungsmacht beurkunden lassen, so daß der Kl. daraus nicht verpflichtet sei. Die Vorschriften über den Rechtsschein (§§ 171 bis 173 BGB) fänden hier keine Anwendung, weil der Bekl. die Vollmacht nicht i. S. des § 172I BGB vorgelegt worden sei. Dazu hätte es der Vorlegung der Urschrift oder einer Ausfertigung bedurft. Aus demselben Grunde sei auch der Darlehensvertrag nicht wirksam zustandegekommen.

Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsirrtum. Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben.

B.

Die Vollstreckungsabwehrklage bleibt ohne Erfolg.

I.

Das “Persönliche Schuldanerkenntnis" ist wirksam.

1. Das Schuldanerkenntnis stellte ein an die Bekl. gerichtetes Angebot zum Abschluß eines Anerkennungsvertrages dar. Die Annahme des Angebots bedurfte nach § 781 BGB nicht der Schriftform; die Bekl. konnte es durch schlüssiges Verhalten annehmen (§ 151 BGB). Das hat sie getan. Indem sie das vom Kl. nach Maßgabe der Darlehensbedingungen unstreitig geschuldete und von ihr gewünschte Anerkenntnis entgegennahm, hat sie ihren Annahmewillen mit der gebotenen Eindeutigkeit bekundet.

2. Die notarielle Vollmacht, von der die B bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses im Namen des Kl. Gebrauch gemacht hat, war der Bekl. gegenüber wirksam.

a) Allerdings entbehrte der zwischen der B und dem Kl. geschlossene Betreuungs- und Geschäftsbesorgungsvertrag der in § 313 S. 1 BGB vorgeschriebenen Form; er war deshalb gem. § 125 S. 1 BGB nichtig (Senat, NJW 1985, 730 = WM 1985, 10).

b) Die Nichtigkeit des Betreuungsvertrages erfaßte auch die notariell beurkundete Vollmacht (§ 139 BGB). Es ist anerkannt, daß mehrere rechtlich selbständige Rechtsgeschäfte nach dem Willen der Parteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft i. S. des § 139 BGB verbunden werden können (BGHZ 50, 8 (13) = NJW 1968, 936; Senat, NJW 1985, 730 = WM 1985, 10 (11)). Das gilt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch im Verhältnis der Vollmachtserteilung zu dem zugrunde liegenden Auftrag. Demgemäß kann im Einzelfall die besondere Verknüpfung beider Rechtsgeschäfte zur Nichtigkeit auch der Vollmacht führen (RGZ 81, 49 (51); BGH, WM 1964, 182 (183); Senat, WM 1985, 596 (597)). Den dazu erforderlichen sogenannten Einheitlichkeitswillen der Vertragspartner hat das BerGer. rechtsfehlerfrei festgestellt.

c) Die Bindung des Kl. an das Schuldanerkenntnis läßt sich allerdings nicht aus einer unmittelbaren Anwendung der §§ 171 bis 173 BGB herleiten.

aa) Die in diesen Vorschriften begründete Haftung des Vertretenen knüpft an den durch die Vollmachtsurkunde erzeugten Rechtsschein an. Dieser ersetzt für den Gutgläubigen die Bevollmächtigung des Vertreters, wenn diese unwirksam oder erloschen ist. Der den Vertretern bindende Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung entsteht mit der Vorlegung der Urkunde. Nur wenn diese dem Dritten präsentiert wird, ist sein Vertrauen in den Bestand der Vertretungsmacht, wie sie sich aus der Urkunde ergibt, geschützt. Anknüpfungspunkt für die Entstehung des Vertrauenstatbestandes ist also die Vorlegung der Vollmachtsurkunde (Steffen, in: RGRK, 12. Aufl., § 172 Rdnr. 1; Staudinger-Dilcher, BGB, 12. Aufl., § 172 Rdnr. 3; Thiele, in: MünchKomm, 2. Aufl., § 172 Rdnr. 10). Die Urkunde ist dem Dritten i. S. des § 172I BGB vorgelegt, wenn sie seiner sinnlichen Wahrnehmung unmittelbar zugänglich gemacht wird (BGHZ 76, 76 (78) m. w. Nachw. = NJW 1980, 698). Das ist grundsätzlich nur der Fall, wenn der Vertreter dem Dritten die Urkunde zeigt (Steffen, in: RGRK, § 172Rdnr. 1). Zumindest muß der Dritte in die Lage versetzt werden, sich unmittelbar Kenntnis von der Urkunde zu verschaffen, mag er dann auch von einer tatsächlichen Einsichtnahme absehen (BGHZ 76, 76 (78) = NJW 1980, 698). Eine bloße Bezugnahme oder Verweisung auf eine Vollmachtsurkunde, die beim Abschluß des Rechtsgeschäfts nicht vorgelegt werden kann, steht der Vorlegung nicht gleich (Steffen, in: RGRK, § 172Rdnr. 5; Thiele, in: MünchKomm, § 172 Rdnr. 8).

Daraus folgt: § 172I BGB setzt voraus, daß der Vertreter dem Dritten die den Rechtsschein erzeugende Urkunde selbst, also in Urschrift oder - bei notariell beurkundeter Vollmacht - in einer Ausfertigung (§ 47 BeurkG) vorlegt; Abschriften genügen regelmäßig nicht (RGZ 88, 430 (431); RG, JW 1934, 2394 (2395); BGHZ 76, 76 (78) = NJW 1980, 698; Steffen, in: RGRK, § 172Rdnr. 2; Staudinger-Dilcher, § 172 Rdnr. 4; Thiele, in: MünchKomm, § 172 Rdnr. 8; Soergel-Schultze=v. Lasaulx, BGB, 11. Aufl., § 172 Rdnr. 5; Erman-Brox, BGB, 7. Aufl., § 172 Rdnr. 7; Palandt-Heinrichs, BGB, 46. Aufl., § 173 Rdnr. 3b; ebenso für § 174 BGB: BGH, NJW 1981, 1210). Sie können in unbeschränkter Zahl gefertigt werden, unterliegen nicht der Rückgabepflicht nach § 175 BGB und besagen nichts über den Verbleib der Vollmachtsurkunde und den Fortbestand der Vollmacht (RGZ, 56, 63 (67); 88, 430 (431); Thiele, in: MünchKomm, § 172 Rdnr. 8; vgl. ferner BGH, NJW 1981, 1210).

bb) Zu Recht hat danach das BerGer. eine unmittelbare Anwendung der §§ 171I, 172I BGB abgelehnt. Nach seinen unangegriffenen Feststellungen ist die Vollmachtsurkunde der Bekl. zu keiner Zeit in Urschrift oder Ausfertigung vorgelegt worden; die Bekl. hat vielmehr lediglich eine (beglaubigte) Abschrift erhalten.

d) Das schließt indessen nicht aus, die vom Kl. erteilte Vollmacht der Bekl. gegenüber in entsprechender Anwendung der §§ 171 bis 173 BGB oder unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Rechtsscheinhaftung für wirksam zu erachten.

aa) Die §§ 171 bis 173 BGB sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, daß derjenige, der (durch besonderen Kundgebungsakt) einem gutgläubigen Dritten gegenüber (wissentlich) den Rechtsschein einer Vollmacht setzt, im Verhältnis zu dem Dritten an diese Kundgabe gebunden ist (Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen PrivatR, S. 28 ff.; Steffen, in: RGRK, § 171Rdnr. 1). Auch wenn im Einzelfall die Voraussetzungen der §§ 171 bis 173 BGB nicht erfüllt sind, kann die nicht wirksam erteilte Vollmacht dem Geschäftsgegner gegenüber aus Gründen der Rechtsscheinhaftung als wirksam zu behandeln sein, sofern dem Rückgriff auf das allgemeine Prinzip gesetzgeberische Wertungen nicht entgegenstehen. Danach vermag zwar die Vorlegung einer (beglaubigten) Abschrift der dem Vertreter ausgehändigten Vollmachtsurkunde für sich genommen die Haftung des Vertretenen auch nicht in entsprechender Anwendung des § 172I BGB oder nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen auszulösen, weil die in der genannten Bestimmung zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wertung dies verbietet. Wohl aber kann eine Haftung aus wissentlich veranlaßtem Rechtsschein zu bejahen sein, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an einen anderen Umstand als an die Erteilung einer Abschrift der Vollmacht anknüpft und nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften und allgemeiner Rechtsgrundsätze schutzwürdig erscheint.

bb) Ein solcher Fall ist hier gegeben. Der Kl. hat nicht etwa nur - wie im Falle der Duldungsvollmacht - das Handeln eines Vertreters ohne Vertretungsmacht geduldet, sondern ausdrücklich eine (notarielle) Vollmacht erteilt, deren Nichtigkeit nach § 139 BGB für Außenstehende nicht erkennbar war. Er hat damit wissentlich die Ursache für einen Rechtsschein gesetzt, dessen besonderem Gewicht eine gesteigerte Schutzbedürftigkeit der gutgläubigen Bekl. entspricht. Wäre bei der notariellen Beurkundung des Schuldanerkenntnisses ein Vertreter der Bekl. zugegen gewesen, so wäre der Kl. an das von der B in seinem Namen erteilte Schuldanerkenntnis auch dann nach § 172I BGB gebunden gewesen, wenn der Notar in der Vertragsurkunde lediglich auf die ihm vorliegende Vollmacht Bezug genommen und der Vertreter der Bekl. von einer tatsächlichen Einsichtnahme abgesehen hätte (BGHZ 76, 76 ff. = NJW 1980, 698). Dem Umstand, daß der beurkundende Notar die Vollmacht nicht selbst aufgenommen hat, wäre dabei keine Bedeutung zugekommen. Es gibt aber keinen Grund, der im Beurkundungstermin nicht vertretenen gutgläubigen Bekl. diesen Schutz zu versagen, nachdem der Notar das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in die Urkunde aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer (beglaubigten) Abschrift der Vollmacht der Bekl. zugeleitet hat. Der für die Rechtsscheinhaftung maßgebende Anknüpfungspunkt ist in diesem Fall die beurkundete Erklärung des Notars, daß ihm die Vollmacht bei der Beurkundung des Schuldanerkenntnisses in Ausfertigung vorgelegen habe. Darin liegt die Beurkundung “sonstiger Tatsachen und Vorgänge” i. S. des § 36 BeurkG, die letztlich auf der unwirksamen Vollmachtserteilung beruht und auf deren Richtigkeit die Bekl. vertrauen durfte.

Allerdings bleibt in diesen Fällen die allgemeine Rechtsscheinhaftung insofern hinter der Regelung der §§ 171, 172 BGB zurück, als der Geschäftsgegner nicht vor Veränderungen im Bestand oder Inhalt der Vollmacht geschützt wird, die erst nach dem für die Entstehung des Rechtsscheins maßgebenden Zeitpunkt, nämlich zwischen dem Beurkundungstermin und dem Zugang der beurkundeten Erklärungen beim Geschäftsgegner, eintreten. Dieser trägt in dem genannten Zeitraum insbesondere das Risiko eines Widerrufs der Vollmacht.

cc) Nach diesen Grundsätzen ist der Kl. an das von der B in seinem Namen erteilte Schuldanerkenntnis gebunden. Die Frage nach der Gutgläubigkeit der Bekl. ist dabei in Anlehnung an die Regelung in § 173 BGB zu beurteilen.

Der festgestellte Sachverhalt bietet keinen Anhalt, daß die Bekl. beim Abschluß des Anerkennungsvertrages von der auf der Formnichtigkeit des Betreuungs- und Geschäftsbesorgungsvertrages beruhenden Unwirksamkeit der Vollmacht Kenntnis gehabt hat. Daß dies der Fall gewesen sei, behauptet auch der Kl. nicht. Die Bekl. konnte nach der Rechtsprechung des Senats, ohne sich dem Vorwurf der Fahrlässigkeit auszusetzen, von der Wirksamkeit der Vollmacht ausgehen:

Danach durfte eine mit der Finanzierung eines Bauherrenmodells beauftragte Bank im Jahre 1979 auf die Wirksamkeit einer ihr vom Betreuer vorgelegten und diesem aufgrund eines formnichtigen Betreuungsvertrages erteilten notariellen Vollmacht vertrauen (NJW 1985, 730 = WM 1985, 10; WM 1985, 596 (597 f.)). Ferner ist die Schutzwürdigkeit der Bank nach § 173 BGB zu bejahen, wenn bei im übrigen gleichem Sachverhalt der Betreuer beim Ersterwerbermodell im Namen des Erwerbers zugunsten der Bank in notarieller Form ein persönliches Schuldanerkenntnis abgegeben hat (Nichtannahmebeschl., WM 1987, 307). Schließlich durfte die Bank in solchen Fällen auch noch im August 1982, also nach dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Abgabe des Schuldanerkenntnisses, darauf vertrauen, daß der Notar die Frage der Formbedürftigkeit des Betreuungsvertrages pflichtgemäß geprüft habe (Nichtannahmebeschl., BGHRBGBB § 173- Nichtigkeit (Vollmacht) 1). Zwar war damals bereits das Urteil des BGH vom 17. 10. 1980 (NJW 1981, 1267) veröffentlicht. Dieses betraf jedoch die Erwerbspflicht des mit der Beschaffung eines Grundstücks im eigenen Namen Beauftragten und nicht - wie hier - diejenige des Auftraggebers. Zudem ergab sich im Streitfall eine Erwerbspflicht des Kl. nicht schon aufgrund einer ausdrücklichen Bestimmung des Betreuungsvertrages, sondern erst aus dessen Auslegung.

e) Hiernach kann unentschieden bleiben, ob der Betreuungs- und Geschäftsbesorgungsvertrag durch nachträgliche Beurkundung wirksam geworden oder gem. § 313 S. 2 BGB geheilt ist und wie sich dies auf die Beurteilung der Wirksamkeit der Vollmacht auswirken würde.

II.

Gegen die Wirksamkeit des Darlehensvertrages, der die Verpflichtung des Kl. zur Abgabe des Schuldanerkenntnisses begründet, bestehen keine Bedenken. Der Abschluß des Darlehensvertrages liegt jedenfalls in der Abgabe des “Persönlichen Schuldanerkenntnisses" durch den Kl. Indem die Bekl. diesem das Darlehen zur Verfügung gestellt hat, hat sie ihm den Abschluß des Darlehensvertrages zu den in den Vertragsunterlagen genannten Bedingungen angeboten. Dieses Angebot hat der Kl. dadurch stillschweigend angenommen, daß er seine Darlehensschuld gegenüber dem Bekl. nach Maßgabe der Darlehensbedingungen in notarieller Form anerkannt hat.

III.

Nach Ansicht des Kl. ist die Bekl. ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihn nicht darüber aufgeklärt habe, daß die von ihm erworbene Eigentumswohnung “zu 100 % überteuert” gewesen sei. Das BerGer. ist hierauf - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht eingegangen. Das führt jedoch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils; denn das Vorbringen des Kl. vermag den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht zu rechtfertigen.

Der Kl. hat vorgetragen, er habe an die BGA 155061 DM zahlen müssen, obwohl der Kaufpreis für die Eigentumswohnung nur 84430 DM betragen habe und die Wohnung insbesondere wegen des schlechten Zustandes des Objektes in Wirklichkeit höchstens 46080 DM wert gewesen sei; dieses Mißverhältnis sei für die Bekl. zumindest erkennbar gewesen. Damit ist indessen eine Aufklärungspflichtverletzung der Bekl. nicht dargetan.

Der Kl. bringt keine Einzeltatsachen vor, welche die Annahme, die Bekl. habe mit der B zu seinem Nachteil zusammengewirkt, rechtfertigen könnten. Eine Haftung wegen Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht könnte hier nur unter dem Gesichtspunkt eines konkreten Wissensvorsprungs der Bekl. in bezug auf spezielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens in Betracht kommen (Senat, NJW-RR 1987, 523 = WM 1986, 1561 (1563)). Zu diesen vom Kreditinstitut zu tragenden Risiken gehört nicht auch die Beurteilung, ob beim Ersterwerbermodell die dem Treuhänder geschuldeten “Gesamtkosten” in angemessenem Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts stehen. Darüber muß sich der Erwerber in seinem eigenen Interesse, gegebenenfalls unter Beiziehung eines Fachberaters, in aller Regel selbst unterrichten. Die Bekl. durfte daher bei Abschluß des Darlehensvertrages und Entgegennahme des Schuldanerkenntnisses ohne Sorgfaltsverstoß davon ausgehen, daß der Kl. diese Prüfung vorgenommen habe.