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BVerfGE 9, 73 (73):

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1. Der Verzicht auf mündliche Verhandlung nach § 25 Abs. 1 BVerfGG ist nicht frei widerruflich.

2. Eine Norm aus vorkonstitutioneller Zeit, die inhaltlich nicht zu beanstanden ist, kann die Berufsausübung auch dann wirksam regeln, wenn sie als Rechtsverordnung ergangen ist.

3. Die Abgrenzung der apothekenpflichtigen Waren wirkt für den Apotheker wie für den Drogisten als Regelung der Berufsausübung.

  Beschluß

des Ersten Senats vom 7. Januar 1959

- 1 BvR 100/57 -

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde des Drogisten Georg M. gegen das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. Januar 1957 - I ZR 53/55 -.

Entscheidungsformel:

Die Verfassungsbeschwerde wird zurückgewiesen.

  Gründe:

I.

1. Der Beschwerdeführer betreibt eine Drogerie, in der er u.a. Kopfschmerztabletten und Spalttabletten zu verkaufen pflegte. Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 29. Januar 1957 (BGHZ 23, 184) entschieden, daß dem Beschwerdeführer untersagt sei, Spalttabletten und als Kopfschmerztabletten bezeichnete Tabletten an Verbraucher zu ver

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kaufen oder anderweitig in einer den Handel ersetzenden Weise abzugeben. Diese Mittel seien nach § 1 der Kaiserlichen Verordnung betreffend den Verkehr mit Arzneimitteln (AMVO) vom 22. Oktober 1901 (RGBl. S. 380) in Verbindung mit dem dazugehörigen Verzeichnis A apothekenpflichtig. Ein Drogist, der unter Zuwiderhandlung gegen die AMVO apothekenpflichtige Arzneimittel an Verbraucher abgebe, verstoße gegen § 1 UWG und gegen § 823 Abs. 2 BGB.

§ 1 Abs. 1 AMVO lautet:

"Die in dem angeschlossenen Verzeichnisse A aufgeführten Zubereitungen dürfen, ohne Unterschied, ob sie heilkräftige Stoffe enthalten oder nicht, als Heilmittel (Mittel zur Beseitigung oder Linderung von Krankheiten bei Menschen oder Tieren) außerhalb der Apotheken nicht feilgehalten oder verkauft werden."

Absatz 2 enthält Ausnahmen von dieser Bestimmung, auf die es in diesem Verfahren nicht ankommt.

2. Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen das Urteil des Bundesgerichtshofs. Der Beschwerdeführer begehrt die Aufhebung des Urteils und die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der AMVO insoweit, als sie für fabrikmäßig hergestellte Arzneimittel, für die beim Publikum geworben werden darf, ein Apothekenmonopol konstituiert. Wenn gegen die Publikumswerbung für Spalttabletten keine medizinalpolitischen Bedenken bestünden, könne auch der Verkauf der Mittel außerhalb der Apotheken keine Gefahr für die Gesundheit darstellen. Im Gegensatz zur Schweiz bestehe in der Bundesrepublik kein Heilmittelmißbrauch, der ein Apothekenmonopol rechtfertige; er sei auch bei Freigabe des Verkaufs von Arzneifertigwaren nicht zu befürchten. Die Funktion der Apotheken bei der Aufbewahrung und Abgabe von Arzneifertigwaren sei so geringfügig, daß sie die Apothekenpflicht gesundheitspolitisch nicht zu rechtfertigen vermöge. Das Apothekenmonopol diene daher ausschließlich zur Stärkung der wirtschaftlichen Existenz der Apotheken. Die wirtschaftliche Sicherung eines Berufsstandes dürfe aber höchstens durch eine Beschränkung der Zahl der Berufsangehörigen

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innerhalb des Berufs selbst, nicht aber durch Beschneidung des freien Warenverkehrs erfolgen. Das absolute Verbot des Verkaufs von Arzneifertigwaren in dem bezeichneten Umfang außerhalb der Apotheken verletze die Berufs- und Gewerbefreiheit (Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG).

Da das Publikum Arzneifertigwaren auf Grund der Werbung auch in den Drogerien suche, werde der Drogist in seiner persönlichen Freiheit und Würde beeinträchtigt, weil er den Kunden die Regelung nur verständlich machen könne, wenn er zugebe, daß der Gesetzgeber ihn nicht für würdig befinde, solche Mittel an das Publikum abzugeben. - Durch die verschiedene Behandlung von Apotheker und Drogist, ferner dadurch, daß dem Hersteller die Werbung für Arzneifertigwaren gestattet, dem Drogisten dagegen ihre Abgabe verwehrt werde, sei auch der Gleichheitssatz verletzt.

Der Beschwerdeführer hat schließlich noch auf ein Urteil des englischen "Restrictive Practices Court" vom 13. Oktober 1958 hingewiesen, welches das englische Apothekerkartell für ungültig erklärt und das ihm zu Grunde liegende Prinzip, daß die Verteilung medizinischer Zubereitungen durch Apotheker sachlich geboten sei, abgelehnt hat. Nun seien nach deutschem Recht Kartelle grundsätzlich mit dem Sozialstaatsprinzip unvereinbar und deshalb nach Art. 9 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 20 GG verboten. Da es keinen Unterschied machen könne, ob ein Monopol durch Kartellvereinbarung oder durch Gesetz begründet werde, sei auch ein gesetzliches Apothekenmonopol verfassungswidrig; denn "naturgeboten" sei es jedenfalls nicht.

Der Bundesminister des Innern hält die Verfassungsbeschwerde für unbegründet.

Der Beschwerdeführer hat auf mündliche Verhandlung verzichtet, diesen Verzicht aber später mit Rücksicht auf das ihm inzwischen bekannt gewordene Urteil des Restrictive Practices Court vom 13. Oktober 1958 widerrufen.

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BVerfGE 9, 73 (76):

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II.

Der Verzicht auf mündliche Verhandlung nach § 25 Abs. 1 BVerfGG ist keine frei widerrufliche Prozeßhandlung, so daß der erklärte Widerruf im allgemeinen unwirksam ist. Ob der Verzicht wegen veränderter Umstände widerrufen werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Begründung des Widerrufs mit dem Bekanntwerden des Urteils eines ausländischen Gerichts reicht jedenfalls nicht aus. Zur Anordnung einer mündlichen Verhandlung von Amts wegen sah das Gericht keinen Anlaß.

III.

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Sie beruht auf der Erwägung, die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Norm sei mit dem Grundgesetz nicht vereinbar. Dies trifft nicht zu.

A. Die Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der AMVO im ganzen greifen nicht durch.

1. Solche Bedenken können nicht daraus hergeleitet werden, daß es sich um eine Rechtsverordnung, nicht um ein formelles Gesetz handelt. Es kann dahinstehen, ob seit Inkrafttreten des Grundgesetzes zur Regelung der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG ein formelles Gesetz erforderlich ist. Eine Norm aus vorkonstitutioneller Zeit, die inhaltlich nicht zu beanstanden ist, kann die Berufsausübung auch dann wirksam regeln, wenn sie als Rechtsverordnung ergangen ist (Beschluß vom 17. 12. 1958, 1 BvR 615/52).

2. Daß die Verordnung die apothekenpflichtigen Mittel durch eine "negative- und nicht durch eine "positive" Liste abgrenzt, überschreitet die zugrunde liegende Ermächtigung nicht.

Nach § 6 Abs. 2 GewO, auf dem die AMVO beruht, war durch Verordnung des Bundespräsidiums zu bestimmen, welche Apothekerwaren dem freien Verkehr zu überlassen seien. Dieser Wortlaut deutet auf eine "positive" Liste der freigegebenen

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BVerfGE 9, 73 (77):

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Arzneimittel. Jedoch bereits die erste auf Grund des § 6 Abs. 2 GewO ergangene Verordnung vom 25. März 1872 (RGBl. S. 85) zählte nicht die außerhalb der Apotheke verkäuflichen Apothekerwaren auf, sondern schlug den einfacheren Weg ein, die Waren zu benennen, die nur in Apotheken verkauft werden durften. Alle späteren Verordnungen haben diese Art der Regelung beibehalten, ohne daß dies bei wiederholten Beratungen im Parlament über eine Änderung des § 6 Abs. 2 GewO oder anläßlich von Petitionen je beanstandet worden wäre. Ebenso hat die Rechtsprechung bis in die jüngste Zeit nicht bezweifelt, daß die auf Grund des § 6 Abs. 2 GewO erlassenen Verordnungen verfassungsmäßig seien. Dem ist zuzustimmen. Dem Gesetzgeber kam es auf den Inhalt der Regelung, nicht auf ihre "positive" oder "negative" Formulierung an.

B. Die AMVO verletzt auch dadurch kein Grundrecht, daß sie Arzneifertigwaren, für die frei geworben werden darf, der Apothekenpflicht unterwirft.

1. Der Beschwerdeführer rügt neben der Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG auch die Verletzung von Art. 2 Abs. 1 GG. Das geht fehl. Durch das "Apothekenmonopol" wird allen anderen die Abgabe von Heilmitteln untersagt, also gerade ihre Berufsfreiheit beschränkt. Wird aber durch eine Norm der freie Zugang zum Beruf oder seine freie Ausübung betroffen, dann steht ausschließlich eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG, nicht daneben eine solche von Art. 2 Abs. 1 GG in Frage. Es ist dem Bundesgerichtshof (BGHZ 22, 167) und dem Bundesverwaltungsgericht (NJW 1958, 1840) zuzustimmen, die die AMVO an Art. 12 Abs. 1 GG als der "lex specialis für das Gebiet des Berufsrechts" gemessen und Art. 2 GG als Prüfungsmaßstab insoweit ausgeschlossen haben.

2. Auch Art. 12 Abs. 1 GG ist nicht verletzt.

a) Der Beschwerdeführer sieht in dem Ausschluß des freien Verkaufs von Arzneifertigwaren, für die frei geworben werden darf, ja sogar aller nicht rezeptpflichtigen Arzneifertigwaren eine

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BVerfGE 9, 73 (78):

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Verhinderung des freien Zugangs zu einem Beruf. Beruf sei jede auf die Dauer berechnete, der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage dienende Betätigung, unabhängig von überkommenen Berufsbildern. Auch als Nebentätigkeit im Rahmen des Betriebs einer Drogerie sei der Verkauf solcher Arzneifertigwaren Berufstätigkeit und der Ausschluß von dieser Tätigkeit daher ein Eingriff in die Freiheit der Berufswahl.

Eine solche Betrachtungsweise wird dem Sachverhalt nicht gerecht. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar ausgesprochen, daß der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG auch "die vom einzelnen frei gewählten untypischen (erlaubten) Betätigungen" umfaßt (BVerfGE 7, 377 [397]). Hierauf kann sich jedoch der Beschwerdeführer nicht berufen. Der Sinn gesetzlicher Zulassungsbestimmungen besteht in der Regel gerade darin, daß die Ausführung bestimmter beruflicher Tätigkeiten an die Erfüllung dieser Zulassungsvoraussetzungen gebunden, also für diejenigen, die diese Voraussetzungen erfüllen, "monopolisiert" wird. Es ist nur die selbstverständliche Folge für alle anderen, die die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllen, daß sie von der Ausübung der so "monopolisierten" Tätigkeit ausgeschlossen bleiben. Die Zulässigkeit dieses Ausschlusses ergibt sich grundsätzlich aus der Legitimität der Zulassungsvoraussetzungen für den "Monopolberuf" selbst. Daß subjektive Zulassungsvoraussetzungen für den Beruf des Apothekers verfassungsmäßig sind, ist vom Bundesverfassungsgericht in seiner oben zitierten Entscheidung ausgesprochen worden.

Die notwendige Abgrenzung der an bestimmte Zulassungsvoraussetzungen geknüpften Tätigkeit, das heißt hier die Abgrenzung dessen, was als Verkauf apothekenpflichtiger Waren zu gelten hat, wirkt daher im einzelnen für den Apotheker selbst wie für den Außenstehenden, insbesondere den Drogisten, als Regelung der Berufsausübung.

Bei der Vielfalt der Tätigkeiten, die zum Beruf des Drogisten gehören -Verkauf von Chemikalien, Körperpflegemitteln, Wein und Spirituosen, Stärkungsmitteln, Vorbeugungsmitteln, Dro

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BVerfGE 9, 73 (79):

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gen, Gesundheitstee, apothekenfreien Heilmitteln und schließlich Fotoartikeln (einschließlich der Entwicklung von Filmen und Herstellung von Lichtbildabzügen) - berührt die Frage, ob der Drogist noch zusätzlich gewisse, bisher apothekenpflichtige Arzneimittel vertreiben darf, nicht die Substanz des Drogistenberufs, wie eine jahrzehntelange Erfahrung zeigt. Wirkt die Abgrenzung apothekenpflichtiger Waren aber nur als Regelung der Berufsausübung, so wird sie gerechtfertigt durch jede sachgerechte Erwägung des Gemeinwohls (BVerfGE 7, 377 [405]).

b) Solche Erwägungen liegen der getroffenen Regelung zugrunde.

aa) Der Zweck der "Monopolisierung" des Verkaufs von Arzneifertigwaren bei den Apotheken ist es in erster Linie, einem drohenden Heilmittelmißbrauch vorzubeugen. Zwar ist in der Bundesrepublik Deutschland - anders als in der Schweiz - z. Zt. kein Heilmittelmißbrauch bedenklichen Umfangs festgestellt. Wesentliche Gründe hierfür sind, daß die Rezeptpflicht für stark wirkende Arzneimittel weiter ausgedehnt ist und auch für leichtere Heilmittel die Apothekenpflicht besteht. Eine der wichtigsten Ursachen der Tablettensucht - die leichte Erhältlichkeit der Arzneimittel - ist damit ausgeschaltet.

Würde die Apothekenpflicht für leichter wirkende Arzneimittel aufgehoben, so würde die Gefahr der Tablettensucht auch für die Bundesrepublik heraufbeschworen. Die Zahl der Verkaufsstellen würde sich dadurch erheblich vermehren. Dabei ließe sich nicht verhindern (was die Drogisten zu Unrecht erhoffen), daß neben den Drogerien auch andere Geschäfte wie Reformhäuser, Kaufhäuser, Konsumgenossenschaften, Lebensmittelgeschäfte usw. diese Mittel führten. Eine Beschränkung des Vertriebs auf Drogerien und Apotheken allein ließe sich verfassungsrechtlich schwerlich rechtfertigen. Der besondere Sachkundenachweis des § 4 Abs. 2 und 3 EinzelhandelsG wäre angesichts der geringen Anforderungen kein erhebliches Hindernis für die Ausdehnung der Verkaufsstellen von Arzneifertigwaren.

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BVerfGE 9, 73 (80):

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bb) Es kommt hinzu, daß die Abgabe eines Heilmittels bei industriell hergestellten Arzneifertigwaren oft mehr als die übliche Fachkunde des Drogisten erfordert. Der Einwand des Beschwerdeführers, der Apotheker trage keine Verantwortung für die Güte von Arzneifertigwaren und dürfe sie nicht einmal prüfen, weil er sonst die Garantie des Herstellers aufhebe, ist unzutreffend. Zwar hat die regelmäßige stichprobenweise Prüfung der hereinkommenden Arzneifertigwaren durch den Apotheker ihre frühere Bedeutung verloren. Jedoch haftet er für Qualitätsveränderungen während der Lagerzeit in der Apotheke und kann dieser Haftung nur begegnen durch gelegentliche Überprüfungen der Arzneifertigwaren auf Verfärbung, Zersetzung und Verderb. Bei ärztlich verordneten - auch nicht rezeptpflichtigen - Arzneifertigwaren besteht nach wie vor die Kontrollpflicht des Apothekers hinsichtlich der ärztlichen Rezepte. Auch bei nicht rezeptpflichtigen Arzneifertigwaren kann auf die sachverständige Beratung durch den Apotheker hinsichtlich der Auswahl des Heilmittels und seiner Anwendung kaum verzichtet werden, zumal der Laie die Wirkung eines Heilmittels nicht selbst beurteilen kann. Diese Funktionen des Apothekers setzen umfassende Kenntnisse voraus, die nur durch Studium und besondere praktische Ausbildung erworben werden können. Die Behauptung des Beschwerdeführers, der Apotheker dürfe Arzneifertigwaren durch ungelernte Helferinnen abgeben, trifft nicht zu; die Apothekenbetriebsordnungen untersagen dies ausdrücklich. Hinzu kommt die regelmäßige Kontrolle der Apotheken durch die Gesundheitsbehörde. Alles dies hat um so größere Bedeutung, als die Zahl der Arzneifertigwaren täglich wächst und schon heute selbst für den Arzt unübersehbar geworden ist. Es ist also sachgerecht, wenn der Gesetzgeber die Abgabe von Arzneimitteln im Interesse einer geordneten Gesundheitspflege der Apotheke vorbehält.

cc) Ein weiterer berechtigter Zweck des "Apothekenmonopols" ist schließlich auch die Hebung und Erhaltung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Apotheken (vgl. BVerfGE

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BVerfGE 9, 73 (81):

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7, 377 [406, 439]). Für die Apotheker handelt es sich bei der Aufhebung der Apothekenpflicht um eine Existenzfrage. Rezeptur und Defektur spielen in der Apotheke keine große Rolle mehr und werfen bei den durch die Arzneitaxe gebundenen Preisen und den hohen Betriebskosten keinen erheblichen Gewinn ab. Der Kreis rezeptpflichtiger Arzneimittel ist nicht umfangreich genug, um darauf die Existenz der Apotheken zu gründen. Eine wesentliche Einnahmequelle der Apotheke ist heute der Verkauf von nicht rezeptpflichtigen Arzneifertigwaren, insbesondere der Handverkauf, an dem die Drogisten vor allem interessiert sind. Demgegenüber ist für den Drogisten der Ausschluß vom Vertrieb von Heilmitteln eine zumutbare Belastung. Bei dem Gesamtumsatz einer Drogerie würde der Vertrieb von Heilmitteln keine ausschlaggebende Rolle spielen, zumal die Drogerie dabei wiederum der Konkurrenz durch andere Geschäfte ausgesetzt wäre.

3. Die von der Verfassungsbeschwerde behauptete Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG kommt nicht ernsthaft in Betracht.

Die Verfassungsbeschwerde sieht die Ungleichbehandlung in der Zulassung der Werbung des Herstellers bei gleichzeitigem Verbot des Verkaufs durch Drogisten. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz kann hierin nicht liegen, weil die Tatbestände nicht vergleichbar sind. Auch unter dem Gesichtspunkt der Willkür ist die Vertriebsbeschränkung mit der Zulassung der Laienwerbung nicht unvereinbar. Es ist denkbar, daß bereits die Kontrolle des Vertriebs den Gefahren, die durch einen übermäßigen Arzneimittelverbrauch herbeigeführt werden könnten, begegnet und damit die gesundheitspolitische Bedenklichkeit der Laienwerbung für Arzneimittel mindert. Es ist dem Gesetzgeber überlassen, ob er zur Bekämpfung des Arzneimittelmißbrauchs gegen die Werbung für Arzneimittel vorgehen oder ihren Vertrieb beschränken oder beide Maßnahmen ergreifen will. Wenn er sich auf das Vertriebsverbot beschränkt, so handelt er allenfalls nicht ganz konsequent, keinesfalls aber willkürlich. Dies verkennt der Beschwerdeführer, wenn er von einem unlösbaren Zusam

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BVerfGE 9, 73 (82):

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menhang zwischen Freiheit der Werbung und Freiheit des Vertriebs ausgeht.

4. Ein verstoß gegen Art. 9 und 20 GG ist nicht ersichtlich. Das vom Beschwerdeführer herangezogene englische Urteil gibt zur Lösung des Falles nichts her. Abgesehen von der Schwierigkeit, aus Urteilen ausländischer Gerichte, die auf dem Boden anderer Rechtsanschauungen und wohl auch anderer tatsächlicher Verhältnisse erwachsen sind, Argumente zu gewinnen, kam es in dem englischen Urteil auf die Abwägung privater Interessen im Wettbewerb an, während hier Gesichtspunkte des öffentlichen Interesses an dem Schutz und der Förderung der Volksgesundheit maßgebend sind. Ein Verstoß gegen Art. 9 GG kann in diesem Zusammenhang überhaupt außer Betracht bleiben, da es sich nicht um ein vereinbartes, sondern um ein gesetzliches "Apothekenmonopol" handelt. Gesetzliche Monopole mögen unter besonderen Umständen gegen das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 GG verstoßen können. Ein solcher Fall liegt nicht vor, weil es genügt, daß hier sowohl der Intention des Gesetzgebers als auch der effektiven Wirkung nach das "Apothekenmonopol" unmittelbar wie mittelbar dem Gesundheitsschutz dient und damit dem Sozialstaatsprinzip eher entspricht als widerstreitet.

5. Daß die Menschenwürde und der Persönlichkeitswert des Drogisten nicht dadurch verletzt werden, daß er genötigt sein kann, einen Käufer auf die bestehende gesetzliche Regelung hinzuweisen, bedarf keiner Erörterung.

C. § 1 der Kaiserlichen Verordnung betreffend den Verkehr mit Arzneimitteln vom 22. Oktober 1901 ist nach alledem mit dem Grundgesetz vereinbar auch insoweit, als er sich auf Arzneifertigwaren erstreckt, für die öffentlich geworben werden darf.