*Eine der umstrittensten Fragen in Bezug auf die Grundfreiheiten ist, ob und inwiefern diese auch Private unmittelbar binden.1 Im Folgenden soll diese Problematik anhand der Arbeitnehmerfreizügigkeit dargestellt und diskutiert werden. Im Zentrum steht dabei die Rechtssache Angonese. Es soll erörtert werden, weshalb diese Entscheidung einen „Meilenstein“ in Bezug auf die Bindung Privater an die Arbeitnehmerfreizügigkeit darstellt. Dabei wird erst einmal ganz allgemein aufgezeigt, welche Funktion der Arbeitnehmerfreizügigkeit im Geflecht der Grundfreiheiten zukommt und wer die Träger und Verpflichteten dieser Vorschrift sind. Anschließend folgt zunächst die Darstellung der Drittwirkungsproblematik anhand von zwei ausgewählten Fällen früherer Rechtsprechung, bevor dann auf den Fall Angonese eingegangen wird. Nachdem die Unterschiede dieser Fälle zueinander herausgearbeitet wurden, soll, bevor ein kurzes Fazit gezogen wird, die Folgerechtssprechung in Bezug auf die Drittwirkungsproblematik aufgezeigt werden.

1. Arbeitnehmerfreizügigkeit

1.1. Funktion

Die Arbeitnehmerfreizügigkeit ist eine der tragenden Säulen des Binnenmarktes und für das Funktionieren eines gemeinsamen Marktes notwendig.2 Sie ist eine wichtige Voraussetzung für grenzüberschreitendes Wirtschaften,3 da sie auf die Beseitigung von Hindernissen abzielt, die sich nicht nur aus den Unterschieden nationaler Rechtsordnungen, sondern auch aus beeinträchtigenden Maßnahmen der Mitgliedstaaten ergeben.4 So räumt sie den Arbeitnehmern ein Mobilitätsrecht innerhalb der EU sowie auch ein Abwehrrecht gegen Beeinträchtigungen der Mitgliedstaaten ein.5

1.2. Träger und Adressaten

Die Träger der Arbeitnehmerfreizügigkeit sind neben den Arbeitnehmern auch Arbeitssuchende und ehemalige Arbeitnehmer.6 Die Adressaten der Arbeitnehmerfreizügigkeit sind, wie die anderen Grundfreiheiten, in erster Linie die Mitgliedstaaten, in selteneren Fällen aber auch die Organe der EU.7 Ob und inwieweit die Arbeitnehmerfreizügigkeit auch Private verpflichtet, ist eine Frage der Drittwirkung und soll im Folgenden dargestellt werden.

2. Drittwirkungsproblematik

2.1. Einführung

Die Drittwirkungsproblematik ist auch im deutschen Verfassungsrecht bekannt und umfasst die Fragestellung, ob die Grundrechte über das Verhältnis zwischen Bürger und Staat hinaus auch im Verhältnis zwischen Privaten gelten.8 In ähnlicher Konstellation stellt sich die Frage auch bei den Grundfreiheiten, das heißt, ob die Grundfreiheiten unmittelbare Drittwirkung entfalten.9 Die Probleme, die sich hier in Bezug auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit ergeben, sollen zunächst anhand der sog. Sportverbandsfälle10 erörtert werden.

2.2. Fall Walrave und Koch

Im Fall Walrave und Koch ging es um zwei niederländische Schrittmacher, die regelmäßig an Steherrennen teilnahmen und gegen eine von dem internationalen Radsportverband Union Cycliste Internationale (UCI) erlassene Regelung klagten, die sie für diskriminierend hielten.11 Bei Steherrennen handelt es sich um Bahnradrennen, bei denen die Radrennfahrer (Steher) hinter Motorrädern (Schrittmachern) herfahren, um höhere Geschwindigkeiten zu erreichen, indem sie den Windschatten der Schrittmacher für sich nutzen.12 Die Regelung der UCI sah vor, dass Schrittmacher und Rennfahrer die gleiche Staatsangehörigkeit besitzen müssen. Mit dem Urteil aus dem Jahr 1974 erkannte der EuGH hier die unmittelbare Drittwirkung des in der Arbeitnehmerfreizügigkeit enthaltenen Diskriminierungsverbots an, indem er es auf die entsprechende Satzungsbestimmung des Sportverbandes anwendete. Er brachte vor, dass das in den Vorschriften über die Arbeitnehmerfreizügigkeit enthaltene Diskriminierungsverbot nicht nur für staatliche Maßnahmen gelte, sondern auch für solche „die eine kollektive Regelung im Arbeits- und Dienstleistungsbereich enthalten.“13 Nach Auffassung des EuGH wäre eines der wesentlichen Ziele der EU – die Beseitigung der Hindernisse für den freien Personenverkehr – gefährdet, wenn nur staatliche Beeinträchtigungen vom Diskriminierungsverbot erfasst wären. Dieses würde nämlich leer laufen, wenn die Hindernisse, die durch das Diskriminierungsverbot beseitigt werden sollen, von privaten Verbänden wieder neu aufgerichtet werden könnten,14 „Effet utile“- Argument15.

Ferner bringt der EuGH vor, dass die Arbeitsbedingungen in den Mitgliedstaaten durch nationales Recht, Verordnungen und durch geschlossene Verträge zwischen Privaten unterschiedlich geregelt seien und eine Bindung allein von staatlichen Einrichtungen an das Diskriminierungsverbot zu Ungleichheiten in seiner Anwendung führen würde.16 Er bezieht sich hier auf das Bedürfnis einer einheitlichen Vertragsauslegung, wonach das Diskriminierungsverbot auf staatliche als auch auf private Maßnahmen einheitlich anzuwenden sei.17 Zur weiteren Untermauerung seiner Argumentation18 stellt der EuGH hier zudem auf den Wortlaut der Vorschrift, der allgemein gefasst sei, ab.19

Die in der Rechtssache Walrave und Koch ergangene Entscheidung ist eine der ersten, in welcher der EuGH die unmittelbare Drittwirkung des in der Arbeitnehmerfreizügigkeit verankerten Diskriminierungsverbots bejahte.20 Allerdings erkennt er hier nur die unmittelbare Drittwirkung des Diskriminierungsverbots für privatrechtlich organisierte Verbände und Vereinigungen an.21 Ob auch Rechtsbeziehungen zwischen Privatpersonen22 erfasst werden, wurde vom EuGH – obwohl er die Thematik kurz aufgriffen hat23 – offen gelassen. Diese Rechtsprechung bestätigte er auch 1976 in der Rechtssache Donà und nahm dabei Bezug auf die hier dargestellte Entscheidung Walrave/Koch, indem er auch dort die Erstreckung des Diskriminierungsverbots auf private Verbände anerkannte.24

2.3. Der Fall Bosman

Jean-Marc Bosman war belgischer Berufsfußballer und beim belgischen Erstligaverein RCL beschäftigt.25 Als sein Vertrag ablief, sah er sich durch die Transferregeln und die sog. Ausländerklauseln des jeweiligen Reglements der FIFA und der für Europa zuständigen Konföderation UEFA daran gehindert, zu einem andern Verein zu wechseln. Die Transferregeln sahen u.a. vor, dass ein Transfer – ein Vorgang, durch den ein Spieler seine Vereinszugehörigkeit wechselt – unter bestimmten Voraussetzungen auch ohne die erforderliche Zustimmung des Vereins, dem der Spieler angehört, zulässig ist. Dabei erhält dieser Verein jedoch von dem neuen Verein eine sog. Ausbildungsentschädigung, also die Zahlung einer bestimmten Summe in Geld. Bei den Ausländerklauseln handelt es sich um Bestimmungen, welche die Anzahl der Spieler EU-ausländischer Staatsangehörigkeit, die ein Verein verpflichten oder bei Wettkämpfen aufstellen darf, beschränkt.

Mit dem Urteil vom 15.12.1995 erkannte der EuGH die unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 45 AEUV auf die von den Sportverbänden FIFA und UEFA aufgestellten Transferregeln als auch auf die von ihnen aufgestellten Ausländerklauseln an.26 In seiner Begründung nimmt der EuGH Bezug auf die im Fall Walrave und Koch ergangene Entscheidung und wiederholt einige Argumente. So stellt er u.a. erneut klar, dass das in der Arbeitnehmerfreizügigkeit verankerte Diskriminierungsverbot nicht nur für behördliche Maßnahmen gelte, sondern auch für private Vorschriften, „die zur kollektiven Regelung unselbständiger Arbeit dienen.“27 Er begründet auch hier wieder seine Auffassung unter Heranziehung des „effet util“-Arguments, als auch mit dem Bedürfnis einer einheitlichen Vertragsauslegung28 (s.o.). Der EuGH beschränkte jedoch auch hier seine Ausführungen auf die Bindung privatrechtlicher Vereine und deren Satzungsbestimmungen und ließ erneut die Frage nach einer Erstreckung der unmittelbaren Drittwirkung auf individuelle private Rechtsbeziehungen offen. Im Unterschied zur früheren Rechtsprechung weitete der EuGH hier jedoch das Diskriminierungsverbot auf ein Beschränkungsverbot aus. So knüpfen zwar die Ausländerklauseln direkt an die Staatsangehörigkeit an und stellen somit eine offene Diskriminierung dar; die Transferregeln knüpfen jedoch weder unmittelbar noch mittelbar an die Staatsangehörigkeit an. Sie stellen vielmehr Beschränkungen dar, die nicht diskriminierend wirken, aber dennoch geeignet sind, den freien Verkehr der Arbeitnehmer zwischen den Mitgliedstaaten tatsächlich oder potentiell zu behindern.29 So erkennt der EuGH hier an, dass ein Berufsfußballspieler daran gehindert sein könnte, zu einem neuen, in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Verein zu wechseln, wenn dieser Verein nicht bereit wäre, die Ausbildungsentschädigung an den bisherigen Verein zu zahlen.30

Ein weiterer Aspekt, der das Bosman-Urteil von der vorhergehenden Rechtsprechung unterscheidet, ist, dass er die Rechtfertigungsbedürftigkeit einer privaten Maßnahme prüft. Er geht dabei auf die Rechtfertigungsbedürftigkeit sowohl der Ausländerklauseln als auch der Transferregeln ein.31 In diesem Zusammenhang bringt der EuGH hier vor, dass sich auch Private auf die in Art. 45 Abs. 3 AEUV genannten Rechtfertigungsgründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit berufen können.32 Er spricht also privaten Verbänden und Vereinigungen das Recht zu, sich auf Rechtfertigungsgründe zu stützen, die im öffentlichen Interesse stehen und eigentlich dem Staat vorbehalten sind.33 Auch wenn man Bedenken gegen diese vom Gerichtshof geäußerten Ansicht äußern könnte, ist dieser dennoch zuzustimmen, da nicht einzusehen wäre, auf der einen Seite die Bindung privater Verbände an die Arbeitnehmerfreizügigkeit zu bejahen, ihnen aber nicht die Möglichkeit zu geben, ihre Maßnahmen auf Grund der gleichen Gründe wie der Staat rechtfertigen zu können.

2.4. Zusammenfassung und Schlussfolgerung

Es kann festgehalten werden, dass die in der Arbeitnehmerfreizügigkeit enthaltenen Verbote auch Private binden. Der EuGH hat sich bis hierhin jedoch nur in Bezug auf Verbände mit kollektiven Regelungen geäußert; lässt also eine Bindung von rein privaten Rechtsbeziehungen offen. In der Literatur wird die Bindung privater Verbände wie der UCI, der Fifa oder der UEFA damit begründet, dass es sich bei ihnen um intermediäre Gewalten handelt.34 Darunter versteht man private Einrichtungen, die unabhängig vom Staat in staatsähnlicher Form auftreten, da sie als Privatpersonen fremdbestimmend in den Rechtsverkehr eingreifen, indem sie durch ihre Satzungsbestimmungen kollektive Regeln mit normenähnlichem Charakter aufstellen. Diese sind zudem meist allgemein gefasst und nichtwirtschaftlicher Art.35 Da sich den Verbänden weder die aktuellen, noch die zukünftigen Mitglieder entziehen können, nehmen sie in gewisser Weise auch öffentliche Interessen wahr. So müssen sich Berufsfußballspieler beispielsweise den von der FIFA und der UEFA vorgegebenen Regeln unterwerfen, wenn sie den Beruf des Fußballers in einem Mitgliedstaat ausüben wollen. Wenn also Private durch quasi-staatliche36 Maßnahmen, die dem Allgemeininteresse dienen, in den Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit eingreifen, dann treten sie als Private auf dem Binnenmarkt wie Mitgliedstaaten auf, womit sich eine unmittelbare Drittwirkung begründet lässt.37

3. Der Fall Angonese

3.1. Sachverhalt

Roman Angonese ist italienischer Staatsangehöriger deutscher Muttersprache und kommt aus der Provinz Bozen in Norditalien.38 Nach seinem Studium in Österreich bewarb er sich um die Teilnahme an einem Auswahlverfahren für eine Stelle bei der Cassa di Risparmio di Bolzano, einer privaten Bankgesellschaft in Bozen. Bedingung um zu diesem Auswahlverfahren zugelassen zu werden war u.a. der Nachweis einer Zweisprachigkeitsbescheinigung (Italienisch/Deutsch) des Typs B. Diese Bescheinigung konnte man allerdings nur durch das Ablegen einer Prüfung in der Region Bozen erhalten. Herr Angonese war zwar zweisprachig, besaß aber die in Rede stehende Bescheinigung nicht. Dennoch konnte er den Nachweis durch Bescheinigungen anderer Art erbringen. Die Cassa di Risparmio ließ ihn dennoch nicht am Auswahlverfahren teilnehmen. Dieser sah darin einen Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit.39

3.2. Urteil

Mit dem Urteil in der Rechtssache Angonese vom 6. Juni 2000 bejahte der EuGH die unmittelbare Drittwirkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit für Rechtsbeziehungen zwischen Privaten. Er erkannte an, dass das Erfordernis eines Zweisprachigkeitsnachweises zur Teilnahme an einem Auswahlverfahren das Einstellungskriterium ist, gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit verstößt, wenn dieser Nachweis nur in einer Provinz eines Mitgliedstaates ausgestellt wird.40

3.3. Argumentation des Gerichts

Der EuGH stützt seine Argumentation u.a. auf Argumente, die bereits in den Urteilen Walrave/Koch und Bosman zu finden waren. So begründet er die unmittelbare Drittwirkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit unter Heranziehung des „effet utile“-Arguments41 und des Bedürfnisses einer einheitlichen Vertragsauslegung42 (s.o.). Ferner beruft sich der EuGH wie bereits im Fall Walrave und Koch auf den Wortlaut des Art. 45 AEUV. Dabei bringt er hier vor, dass das Diskriminierungsverbot in der Vorschrift allgemein formuliert sei und sich somit nicht ausdrücklich an die Mitgliedstaaten richte.43 Zur weiteren Untermauerung seiner Argumentation bezieht er sich auf die in dem Fall Defrenne ergangene Entscheidung.44 Dabei folgt der EuGH der Argumentation des Gerichtshofs, wonach nicht ausgeschlossen sei, dass auch Private an eine Vorschrift gebunden sein können, selbst wenn sich diese explizit an die Mitgliedstaaten richtet. Im Fall Defrenne wurde auf den zwingenden Charakter des Art. 157 AEUV abgestellt – der sich dem Wortlaut nach ausdrücklich an die Mitgliedstaaten richtet – um seine unmittelbare Drittwirkung zu begründen.45 Nun greift der EuGH diese Argumentation wieder auf und folgert daraus, dass diese Erwägung erst Recht für Art. 45 AEUV – der sich seinem Wortlaut nach nicht ausdrücklich an die Mitgliedstaaten richtet – gelten müsse46, sog. Erst-Recht-Schluss47. Ferner begründet er diese „Erst-Recht-Auffassung“, indem er vorbringt, dass Art. 45 AEUV eine spezielle Ausformung des allgemeinen Diskriminierungsverbots des Art. 18 AEUV ist und gerade deshalb auch auf private Rechtsbeziehungen anzuwenden sei.48

4. Besonderheiten des Falls

4.1. Einführung

Im Folgenden sollen zwei Besonderheiten des Falls noch einmal gesondert dargestellt und diskutiert werden um zu verdeutlichen, weshalb die in der Rechtssache Angonese ergangene Entscheidung ein „Meilenstein“ in Bezug auf die Bindung Privater an die Arbeitnehmerfreizügigkeit ist.

4.2. Vorliegen einer Diskriminierung

Es stellt sich zunächst die Frage, ob hier überhaupt eine von Art. 45 AEUV verbotene Diskriminierung auf Grund der Staatsangehörigkeit vorliegt. Zunächst ist hervorzuheben, dass die Regelung inländische Staatsangehörige in gleichem Maße wie Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten benachteiligt. Es wird auch italienischen Staatsangehörigen, die nicht aus der Provinz Bozen stammen, genau wie EU-ausländischen Staatsangehörigen unverhältnismäßig erschwert, genau den einen von der Bank geforderten Sprachnachweis, der ausschließlich in der Region Bozen ausgestellt wird, zu erlangen. Der EuGH bringt jedoch vor, dass es für das Vorliegen einer Diskriminierung nicht erforderlich sei, dass eine Regelung nur Inländer begünstigt oder dass Inländer von einer Regelung gleichermaßen betroffen sind wie EU-ausländische Staatsbürger, oder dass ausschließlich EU-Ausländer von einer Regelung benachteiligt werden.49 Da die Regelung nicht direkt an die Staatsangehörigkeit anknüpft und somit das Vorliegen einer offenen Diskriminierung ausgeschlossen werden kann fragt sich, ob hier eine versteckte Diskriminierung oder zumindest eine nichtdiskriminierende Beschränkung vorliegt.

Eine versteckte bzw. mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Maßnahme zwar nicht offen an die Staatsangehörigkeit anknüpft, aber dennoch typischerweise nur, bzw. überwiegend Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit benachteiligt.50 Die Abgrenzung einer versteckten Diskriminierung zu einer nichtdiskriminierenden Beschränkung erweist sich zwar als schwierig, da die Grenzen fließend sind,51 dennoch ist der verbreiteten Auffassung in der Literatur,52 die hier die Aussagen des Gerichtshofs als mittelbare Diskriminierung interpretiert, und dem EuGH, sofern er hier eine mittelbare Diskriminierung annimmt, sich aber nicht weiter dazu äußert, zu widersprechen. Die Regelung knüpft zwar nicht offen an die Staatsangehörigkeit an und benachteiligt trotzdem EU-Ausländer, dennoch ist zu bezweifeln, dass eine mittelbare Diskriminierung vorliegt, da diese wie bereits dargestellt nicht nur typischerweise EU-Ausländer benachteiligt, sondern auch Inländer. Auf das Merkmal, ob eine Regelung auch Inländer gleichermaßen benachteiligt, kommt es für den EuGH jedoch nicht an (s.o.). Wenn aber Inländer gleichermaßen diskriminiert werden, sollte nicht von einer Diskriminierung gesprochen werden, da das Wort Diskriminierung nach dem üblichen Sprachgebrauch eine unterschiedliche Behandlung voraussetzt. Auch sei noch einmal darauf hingewiesen, dass es sich bei Art. 45 AEUV um eine unionsrechtliche Vorschrift handelt und somit die Annahme nahe liegt, dass das Merkmal einer offenen oder versteckten unterschiedlichen Behandlung hier gerade auf die Staatsangehörigkeit abstellt. Somit kann eine unterschiedliche Behandlung ja gerade nur dann vorliegen, wenn Staatsangehörige anderer Mitgliedsstaaten anders behandelt werden, was wiederum voraussetzt, dass gerade Inländer gegenüber EU-Ausländern einen in irgendeiner Weise gearteten Vorteil haben müssen. Das Problem, das sich hier stellt ist jedoch, dass nur die Bewohner einer Region und nicht eines ganzen Mitgliedstaates Vorteile bei der Bewerbung gegenüber anderen haben. Ferner ist auch der Wortlaut der Vorschrift ins Feld zu führen, der eindeutig auf eine unterschiedliche Behandlung auf Grund der Staatsangehörigkeit abstellt.

Somit ist nicht ersichtlich, weshalb hier eine Diskriminierung auf Grund der Staatsangehörigkeit vorliegen sollte und es stellt sich mithin die Frage, ob zumindest das Vorliegen einer nichtdiskriminierenden Beschränkung bejaht werden kann. Eine solche liegt vor, wenn eine Maßnahme weder rechtlich noch tatsächlich nach der Staatsangehörigkeit unterscheidet, aber dennoch geeignet ist, die Aufnahme grenzüberschreitender wirtschaftlicher Tätigkeiten von Personen in irgendeiner Weise zu beeinträchtigen.53 Nach dieser Definition wäre hier zumindest teilweise eine nichtdiskriminierende Beschränkung zu bejahen, weil die Regelung u.a. EU-Ausländer darin hindern könnte, am Auswahlverfahren bei der in Rede stehenden Bank in Bozen teilzunehmen. Es stellt sich jedoch ferner die Frage nach dem Vorliegen eines grenzüberschreitenden Bezugs. Herr Angonese hat zwar in Wien studiert, dennoch war er italienischer Staatsangehöriger und kam darüber hinaus sogar aus der Provinz Bozen.54 Er fiele somit eigentlich nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift. Mithin stellt sich hier also die Frage, ob es sich nicht vielmehr um einen rein innerstaatlichen Sachverhalt handelt.55 Auf diese Problematik geht der EuGH zwar ein,56 sein Vorbringen lässt jedoch einige Fragen offen.

Zum einen stünde es nach Ansicht des EuGH allein im Ermessen des mit der Sache befassten nationalen Gerichts zu entscheiden, ob ein Bezug zum Unionsrecht besteht. Ferner kann der EuGH hier einen Bezug zum Unionsrecht nicht offensichtlich ausschließen.57 Dass ein Bezug zum Unionsrecht nicht offensichtlich ausgeschlossen werden kann, ist schlüssig, ob aber einer besteht, bleibt fraglich, da der Kläger hier ja nur temporär auf Grund seines Studiums in Wien war und so die Annahme eines rein innerstaatlichen Sachverhalts nahe liegt. Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass Art. 45 AEUV auch auf rein innerstaatliche Sachverhalte Anwendung fände, so z.B. bei dem Erwerb beruflicher Qualifikationen im Ausland.58 Voraussetzung hierfür wäre allerdings ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem Qualifikationserwerb und der angestrebten beruflichen Tätigkeit. Da es hier aber ohnehin an einem solchen sachlichen Zusammenhang zwischen Studium (Vermessungstechnik59) und angestrebter Berufstätigkeit fehlt, ist eine Anwendung der Vorschrift auch so nicht zu begründen.60 Trotz der ins Feld geführten Bedenken nimmt der EuGH das Vorliegen einer von Art. 45 AEUV verbotenen Diskriminierung an.61 Was er genau damit meint, lässt er jedoch offen. Es ist also nicht ersichtlich, ob nach Ansicht des EuGH eine offene oder versteckte Diskriminierung vorliegt. Da eine offene Diskriminierung offensichtlich nicht vorliegt, kann von einer versteckten ausgegangen werden (s.o.). Wenn von dem Problem des grenzüberschreitenden Bezugs abgesehen wird, sprechen die Gründe aber wohl eher für das Vorliegen einer nichtdiskriminierenden Beschränkung.

4.3. Unmittelbare Drittwirkung

4.3.1. Bindung Privater an die Arbeitnehmerfreizügigkeit

Äußerte sich der EuGH in den Fällen Walrave/Koch und Bosman nur dahingehend, dass die Arbeitnehmerfreizügigkeit auch private Vereinigungen bindet, deren Satzungsbestimmungen kollektive Regelungen enthalten, so erkannte er im Fall Angonese auch die Bindung privater Arbeitgeber an. So muss noch einmal hervorgehoben werden, dass es sich bei der Cassa di Risparmio di Bolzano um eine einzelne Bank und ihre Teilnahmebedingungen für ein Auswahlverfahren – das nicht tarifvertraglich bestimmt war62 – handelte. Da bisher nur „intermediäre Gewalten“ an die Arbeitnehmerfreizügigkeit gebunden waren, war dies ein deutlicher Wandel in der Judikatur des EuGH.63 Dieser Wandel ist in der Literatur auf Grund der Bedenken, die sich in Bezug auf die Bindung privater Arbeitgeber ergeben, auf erhebliche Kritik gestoßen und soll im Folgenden dargestellt werden.

4.3.2. Bedenken gegen eine unmittelbare Drittwirkung

Gegen die Bindung Privater wird zum einen vorgebracht, dass sich die Arbeitnehmerfreizügigkeit als eine Grundfreiheit ihrem Wesen nach an die Mitgliedstaaten richtet und den Einzelnen vor Maßnahmen des Staates schützen soll, um das Funktionieren des Binnenmarktes zu sichern und nicht um die Privatautonomie zu beschränken.64 In diesem Zusammenhang wird auf die Wettbewerbsregeln (Art. 101 f. AEUV) abgestellt, die dem Schutz des Marktes vor privatem Missbrauch dienen und deren Existenz alleine schon gegen eine unmittelbare Drittwirkung spräche.65 So wird in der unmittelbaren Drittwirkung teilweise sogar ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Privatautonomie gesehen.66 Ferner wird der Aspekt einer allgemeinen Rechtsunsicherheit ins Feld geführt.67 Wenn sich nämlich die Drittwirkung auch auf nichtdiskriminierende Beschränkungen bezöge (s.o.), wäre unklar, welche Rechtfertigungsgründe herangezogen werden könnten. Des Weiteren ist hervorzuheben, dass die Rechtfertigungsgründe auf staatliche Maßnahmen und nicht auf die Bedürfnisse privater Interessen zugeschnitten sind, die meist rein wirtschaftlicher Natur sind, wohingegen staatliche Maßnahmen nur gerechtfertigt werden können, wenn sie nichtwirtschaftlicher Art sind.68 Es werden aber auch Argumente angeführt, die für eine unmittelbare Drittwirkung sprechen. So wird u.a. auf den Sinn und Zweck der Vorschrift abgestellt, und so eine Parallele zum Vorbringen des EuGH gezogen,69 wonach das Diskriminierungsverbot leer laufen würde, wären private Arbeitgeber nicht daran gebunden. So sollen gerade Arbeitnehmer vor den meist übermächtigen Arbeitgebern geschützt werden und sich erst so das Diskriminierungsverbot voll entfalten können.70 Teilweise wird aber auch die Lösung über eine mittelbare Drittwirkung befürwortet.71 Danach könnten sich Private nicht gegenüber anderen Privaten auf das Diskriminierungsverbot berufen, sondern die Mitgliedstaaten sollten den Diskriminierungen normativ und die nationalen Gerichte durch eine primärrechtskonforme Auslegung privatrechtlicher Normen72 entgegenwirken. Diese Aufgabe, das Diskriminierungsverbot umzusetzen, will man so in erster Linie den nationalen Legislativen und nicht wie momentan der europäischen Judikative überlassen.73

4.3.3. Eigene Stellungnahme

Zunächst erscheint das Vorbringen des Gerichtshofs schlüssig, dass die Hindernisse, die von den Mitgliedstaaten errichtet werden und die durch das Diskriminierungsverbot beseitigt werden sollen, von privaten Arbeitgebern wieder neu aufgerichtet werden könnten, wenn sie nicht daran gebunden wären. Allerdings sind auch die Bedenken, die sich in Bezug auf eine unmittelbare Drittwirkung ergeben, nicht von der Hand zu weisen. Abgesehen davon, dass der Judikatur des EuGH nicht genau zu entnehmen ist, ob das Verbot auch für nichtdiskriminierende Beschränkungen gilt, führt die Bindung privater Arbeitgeber zu einer allgemeinen Rechtsunsicherheit. Die Grundfreiheiten binden naturgemäß genau so wie die deutschen Grundrechte den Staat bzw. die Mitgliedstaaten. Die Unsicherheit, die sich aus dem Bejahen einer unmittelbaren Drittwirkung ergibt, führt so weit, dass irgendwann nicht mehr ersichtlich sein könnte, welche anderen Vorschriften des AEUV, die sich teilweise sogar wie im Fall Defrenne ausdrücklich an die Mitgliedstaaten richten, auch unmittelbare Drittwirkung entfalten könnten.74 Ferner stellt sich das bereits dargestellte Problem der Rechtfertigung einer privaten Maßnahme. Auf den Staat zugeschnittene Rechtfertigungsgründe sollten auch nur diesem vorbehalten bleiben, da staatliche Maßnahmen dem öffentlichen Interesse dienen und private Maßnahmen meist dem Eigeninteresse. Angebracht scheint allerdings die Bindung intermediärer Gewalten an das Diskriminierungsverbot angesichts der Tatsache, dass diese teilweise, wie z.B. im Fußball, Berufsausübungsregeln75 aufstellen und somit einen Berufssportler auf Grund ihrer Satzungsbestimmungen binden und diese meist keine Möglichkeit haben, einem anderen Verband beizutreten, um trotzdem weiterhin ihren Beruf auszuüben. Auch wenn nicht auszuschließen ist, dass einzelne Arbeitnehmer privaten Arbeitgebern auf Grund ihrer teilweise übermächtigen Stellung ausgeliefert sind, führt eine Bindung Privater nicht nur zu einer allgemeinen Rechtsunsicherheit, die noch dadurch gestärkt würde, wenn man auch ein Beschränkungsverbot bejahte. Es bestünde bei der Bindung Privater an ein umfassendes Beschränkungsverbot auch die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung. Dann würde nämlich jede Regelung, die geeignet wäre die Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu behindern, dem Verbot unterfallen und so vielleicht sogar selbst zu einer Behinderung des freien Marktes werden.76 Wenn überhaupt sollte – abgesehen von der Bindung intermediärer Gewalten – die Drittwirkung auf offene Diskriminierungen beschränkt werden.

4.4. Zusammenfassung und Schlussfolgerung

Ob wirklich eine Diskriminierung vorlag, bleibt offen, auch wenn der EuGH hier vom Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung ausging. Er ließ aber auch offen, ob private Arbeitgeber in gleichem Maße wie intermediären Gewalten an ein Beschränkungsverbot gebunden sind. Da der EuGH die Rechtfertigungsbedürftigkeit der Maßnahme prüft, ist zu schlussfolgern, dass sich auch einzelne Private auf die geschriebenen Rechtfertigungsgründe berufen können, um eine diskriminierende Maßnahme zu rechtfertigen.77 Ob sie sich auch auf ungeschriebene Rechtfertigungsgründe berufen könnten, bleibt auch fraglich. Eine weitere Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt ist, ob sich einzelne Private auch in Bezug auf das Beschränkungsverbot auf die Rechtfertigungsgründe berufen könnten, sofern man eine Bindung explizit bejahen würde. Die vorgebrachten Bedenken gegen eine unmittelbare Drittwirkung und die Fülle der offen gebliebenen Fragen zeigen, dass die ergangene Entscheidung im Rechtsfall Angonese zu Recht auf heftige Kritik in der Literatur gestoßen ist.

5. Folgerechtsprechung

Im Jahr 2008 äußerte sich der EuGH in der Rechtssache Raccanelli – wie bereits im Fall Angonese – erneut zur Bindung privater Arbeitgeber an die Arbeitnehmerfreizügigkeit.78 Hier ging es um einen zwischen Herrn Raccanelli und der Max-Planck-Gesellschaft (MPG) geschlossenen Doktorandenvertrag, mithin also um ein einzelnes Rechtsverhältnis und nicht wie zuvor u.a. in den Fällen Walrave/Koch oder Bosman um kollektive Regelungen intermediärer Gewalten.79 Im Zentrum stand die Frage, ob ein europaweit agierender, gemeinnütziger Verein privatrechtlicher Natur, wie in diesem Fall die MPG, an das in der Arbeitnehmerfreizügigkeit enthaltene Diskriminierungsverbot gebunden ist. Die MPG unterschied im Rahmen der Doktorandenförderung bei der Vergabe eines Stipendiums- oder Arbeitsvertrags zwischen deutschen und EU-ausländischen Stipendiaten. So war die Begründung eines Arbeitsvertrages nur deutschen Stipendiaten vorbehalten, weshalb mit Herrn Raccanelli kein Arbeitsverhältnis zustande kam. In seinem Urteil bejahte der EuGH die Bindung der MPG an die Arbeitnehmerfreizügigkeit und betonte, dass auch Privatpersonen das Diskriminierungsverbot zu beachten haben.80 Bei seiner Begründung bezog er sich u.a. auf die vorangegangenen Entscheidungen Walrave/Koch, Bosman und Angonese.81 Er folgt hier also der bereits ergangenen Rechtsprechung und macht nochmals klar, dass das Diskriminierungsverbot nicht nur für kollektive Regelungen, sondern auch für Verträge zwischen Privaten gilt.82

6. Fazit

Die Arbeitnehmerfreizügigkeit entfaltet unmittelbare Drittwirkung. So sind nicht nur intermediäre Gewalten, sondern auch einzelne private Arbeitgeber an das Diskriminierungsverbot gebunden. Auch wenn insgesamt noch viele Fragen offen bleiben ist davon auszugehen, dass der EuGH auch in Zukunft nicht von seiner im Fall Angonese eingeschlagnen Linie abweichen wird, da er sie nun auch im Fall Raccanelli bestätigt hat. Ob der EuGH auch ein umfassendes Beschränkungsverbot auf private Rechtsbeziehungen erstrecken wird, ist – wenn er es nicht ohnehin schon im „Mantel der Diskriminierung“ getan hat – nicht vorauszusehen, aber unwahrscheinlich, da er im Fall Angonese Gelegenheit dazu gehabt hätte.

• *. Diese Arbeit wurde im Rahmen des Seminars „Milestones revisited – Europarechtliche Leitentscheidungen neu gelesen“ am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Europa- und Völkerrecht bei Prof. Dr. Fastenrath und Betreuer Dr. Groh im Studiengang Law in Context an der TU Dresden verfasst.
• 1. Streinz, Leible, EuZW 2000, 459 (459); Birkemeyer, EuR 2010, 662 (663).
• 2. Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 3. Aufl. 2009, § 1 Rn. 42, § 7 Rn. 1.
• 3. Oppermann, Classen, Nettesheim, Europarecht, 5. Aufl. 2011, § 27 Rn. 2.
• 4. Herdegen, Europarecht, 13. Aufl. 2011, § 13 Rn. 3; Ehlers, a.a.O. (Fn. 2), § 7 Rn. 1; Fastenrath, Groh, Europarecht, 3. Aufl. 2012 (im Erscheinen), Rn. 83.
• 5. Fastenrath, Groh, a.a.O. (Fn. 4), Rn. 82, 96.
• 6. Fastenrath, Groh, a.a.O. (Fn. 4), Rn. 154.
• 7. Fastenrath, Groh, a.a.O. (Fn. 4), Rn. 97, 98; Jaensch , Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten , 1. Aufl. 1997, S. 263; Streinz, Europarecht, 8. Aufl. 2008, § 12 Rn. 839.
• 8. Pieroth, Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 25. Aufl. 2009, § 5 Rn. 189.
• 9. Michaelis, NJW 2001, 1841 (1841).
• 10. Körber, Anm. zu EuGH, Slg. 2000, I-4139 – Angonese, EuR 2000, 926 (940).
• 11. EuGH, Slg. 1974, 1405 Rn. 1/3 – Walrave.
• 12. Lengauer, Drittwirkung von Grundfreiheiten, 2011, S. 114; Jaensch, a.a.O. (Fn. 7), S. 34.
• 13. EuGH, Walrave, a.a.O. (Fn. 11), Rn 16/19.
• 14. EuGH, Walrave, a.a.O. (Fn. 11), Rn 16/19.
• 15. Jaensch , a.a.O. (Fn. 7), S. 35.
• 16. EuGH, Walrave, a.a.O. (Fn. 11), Rn 16/19.
• 17. Jaensch , a.a.O. (Fn. 7), S. 36, 44.
• 18. Streinz, Leible, a.a.O. (Fn. 1), 459 (461); Körber, a.a.O. (Fn. 10), 926 (944, 941).
• 19. EuGH, Walrave, a.a.O. (Fn. 11), Rn 20/24.
• 20. Lengauer, a.a.O. (Fn. 12), S. 113.
• 21. EuGH, Walrave, a.a.O. (Fn. 11), Tenor Nr. 3.
• 22. Jaensch, a.a.O. (Fn. 7), S. 35.
• 23. EuGH, Walrave, a.a.O. (Fn. 11), Rn 14/15.
• 24. EuGH, Slg. 1976, 1333 Rn. 17/18 – Donà.
• 25. EuGH, Slg. 1995, I-4921 Rn. 4, 6, 8, 25, 27, 28 – Bosman.
• 26. EuGH, Bosman, a.a.O. (Fn. 25), Tenor Nr. 1, 2.
• 27. EuGH, Bosman, a.a.O. (Fn. 25), Rn. 82 f.
• 28. EuGH, Bosman, a.a.O. (Fn. 25), Rn. 82, 83; Jaensch , a.a.O (Fn. 7), S. 44.
• 29. EuGH, Bosman, a.a.O. (Fn. 25), Rn. 96.
• 30. EuGH, Bosman, a.a.O. (Fn. 25), Rn. 100.
• 31. EuGH, Bosman, a.a.O. (Fn. 25), Rn. 104, 121 f.
• 32. EuGH, Bosman, a.a.O. (Fn. 25), Rn. 86.
• 33. Ehlers, a.a.O. (Fn. 2), § 7 Rn. 53; Streinz, Leible, a.a.O. (Fn. 1), 459 (461); Michaelis, a.a.O. (Fn. 9), 1841 (1842).
• 34. Jaensch, a.a.O. (Fn. 7), S. 263.
• 35. Jaensch, a.a.O. (Fn. 7), S. 280.
• 36. Jaensch, a.a.O. (Fn. 7), S. 263.
• 37. Jaensch, a.a.O. (Fn. 7), S. 264, 266, 268, 278.
• 38. EuGH, Slg. 2000, I-4139 Rn. 5, 6, 7, 8, 9 – Angonese.
• 39. EuGH, Angonese, a.a.O. (Fn. 38), Rn. 12.
• 40. EuGH, Angonese, a.a.O. (Fn. 38), Tenor.
• 41. EuGH, Angonese, a.a.O. (Fn. 38), Rn. 32.
• 42. EuGH, Angonese, a.a.O. (Fn. 38), Rn. 33.
• 43. EuGH, Angonese, a.a.O. (Fn. 38), Rn. 30.
• 44. EuGH, Angonese, a.a.O. (Fn. 38), Rn. 34.
• 45. EuGH, Slg. 1976, 455 Rn. 30/34, 38/39 – Defrenne.
• 46. EuGH, Angonese, a.a.O. (Fn. 38), Rn. 35, 36.
• 47. Körber, a.a.O. (Fn. 10), 926 (949); Frenz, Handbuch Europarecht Band 1 Europäische Grundfreiheiten, 1. Aufl. 2004, Kapitel 11, § 2 Rn. 2935; Lengauer, a.a.O. (Fn. 12), S. 102.
• 48. EuGH, Angonese, a.a.O. (Fn. 38), Rn. 35.
• 49. EuGH, Angonese, a.a.O. (Fn. 38), Rn. 41.
• 50. Fastenrath, Groh, a.a.O. (Fn. 4), Rn. 103.
• 51. Fastenrath, Groh, a.a.O. (Fn. 4), Rn. 104, 105.
• 52. So z.B. Lengauer, a.a.O. (Fn. 12), S. 107; Frenz, a.a.O. (Fn. 47), Kapitel 7, § 4 Rn. 1394, 1395.
• 53. Fastenrath, Groh, a.a.O. (Fn. 4), Rn. 104.
• 54. EuGH, Angonese, a.a.O. (Fn. 38), Rn. 5.
• 55. So auch Körber, a.a.O. (Fn. 10), 926 (933, 935); Streinz, Leible, a.a.O. (Fn. 1), 459 (460).
• 56. EuGH, Angonese, a.a.O. (Fn. 38), Rn. 17, 40, 41.
• 57. EuGH, Angonese, a.a.O. (Fn. 38), Rn. 18, 19.
• 58. Körber, a.a.O. (Fn. 10), 926 (939).
• 59. EuGH, Angonese, a.a.O. (Fn. 38), Rn. 8.
• 60. Generalanwalt Fennelly, Schlussanträge vom 25.11.1999 zu EuGH Angonese, a.a.O. (Fn. 38), Rn 9.
• 61. EuGH, Angonese, a.a.O. (Fn. 38), Rn. 45, 39 f.
• 62. EuGH, Angonese, a.a.O. (Fn. 38), Rn. 11, 23, 25.
• 63. Lengauer, a.a.O. (Fn. 12), S. 108; Streinz, Leible, a.a.O. (Fn. 1), 459 (459).
• 64. Körber, a.a.O. (Fn. 10), 926 (945).
• 65. Streinz, Leible, a.a.O. (Fn. 1), 459 (464).
• 66. Lengauer, a.a.O. (Fn. 12), S. 110; Streinz, Leible, a.a.O. (Fn. 1), 459 (466).
• 67. Michaelis, a.a.O. (Fn. 9), 1841 (1842).
• 68. Körber, a.a.O. (Fn. 10), 926 (946); Streinz, Leible, a.a.O. (Fn. 1), 459 (464); Ehlers, a.a.O. (Fn. 2), § 7 Rn. 53; Jaensch, a.a.O. (Fn. 7), S. 287; Birkemeyer, a.a.O. (Fn. 1), 662 (671).
• 69. EuGH, Angonese, a.a.O. (Fn. 38), Rn. 32, 33.
• 70. Frenz, a.a.O. (Fn. 47) Kapitel 7, § 1 Rn. 1173.
• 71. Streinz, Leible, a.a.O. (Fn. 1), 459 (465 f.); Birkemeyer, a.a.O. (Fn. 1), 662 (670, 671).
• 72. Streinz, Leible, a.a.O. (Fn. 1), 459 (466).
• 73. Streinz, Leible, a.a.O. (Fn. 1), 459 (466, 467).
• 74. Birkemeyer, a.a.O. (Fn. 1), 662 (665).
• 75. Jaensch, a.a.O. (Fn. 7), S. 264.
• 76. Birkemeyer, a.a.O. (Fn. 1), 662 (668, 673); Körber, a.a.O. (Fn. 10), 926 (945, 946).
• 77. EuGH, Angonese, a.a.O. (Fn. 38), Rn. 42.
• 78. EuGH, Slg. 2008, I-5939 Rn. 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 40 – Raccanelli.
• 79. Birkemeyer, a.a.O. (Fn. 1), 662 (665, 676).
• 80. EuGH, Raccanelli, a.a.O. (Fn. 78), Rn. 45, Tenor Nr. 2.
• 81. EuGH, Raccanelli, a.a.O. (Fn. 78), Rn. 41, 43, 44, 45.
• 82. EuGH, Raccanelli, a.a.O. (Fn. 78), Rn. 45, 46.