Amtlicher Leitsatz

Zur Frage, ob der Fahrer eines Abschleppfahrzeugs, der aufgrund privatrechtlichen Vertrags zwischen Polizeibehörde und Abschleppunternehmer ein Unfallfahrzeug birgt und dabei durch unsachgemäße Ausführung der polizeilich angeordneten Bergungsmaßnahme einen anderen Verkehrsteilnehmer schädigt, in Ausübung eines öffentlichen Amts i. S. d. Art. 34 S. 1 GG handelt.

Tatbestand

Am späten Abend des 2. November 1984 geriet auf der W. Straße in B. ein Pkw Opel-Commodore, dessen Fahrer unbekannt geblieben ist, von der Fahrbahn ab und blieb beschädigt im Straßengraben liegen. Die Polizeibeamten J., M. und Ja., die den Unfall aufgenommen hatten, beauftragten die Firma K. mit der Bergung des Unfallfahrzeugs. Zwischen dem Land Nordrhein-Westfalen und der Firma K. bestand eine schriftliche Vereinbarung, wonach die "Vertragsfirma" beauftragt war, "die durch den Polizeipräsidenten B. im Bereich des Stadtgebietes der Stadt B. wegzusetzenden Fahrzeuge einschließlich der darin und daran befindlichen Gegenstände im Rahmen der folgenden Bestimmungen abzuschleppen, unterzubringen, zu verwahren und zu pflegen".

Die Firma K. übertrug die Bergung dem als Fahrer bei ihr angestellten Beklagten zu 1), der sich noch am selben Abend mit dem bei der Beklagten zu 2) haftpflichtversicherten Abschleppfahrzeug zur Unfallstelle begab. Dort entschloß er sich nach mehreren gescheiterten Bergungsversuchen, den Pkw mit einem am Abschleppwagen befestigten Stahlseil aus dem Graben zu ziehen. Während dieses Vorgangs näherte sich die Klägerin mit ihrem Pkw VW-Käfer. Sie erreichte die Bergungsstelle, als sich das Abschleppfahrzeug auf der Gegenfahrbahn befand und ihre eigene Fahrbahnseite durch das schräg verlaufende Seil, das Abschlepp- und Unfallfahrzeug miteinander verband, versperrt war. Die Klägerin fuhr, während die Polizeibeamten J. und M. noch mit der Sicherung der Bergungsstelle befaßt waren, gegen das gespannte Stahlseil, das die Dachholme ihres Fahrzeugs durchschnitt und sie selbst erheblich verletzte.

Mit der Klage hat die Klägerin von den Beklagten als Gesamtschuldnern den Ersatz ihres Sachschadens und Verdienstausfalls (insgesamt 35.377,89 DM) sowie ein Schmerzensgeld von mindestens 60.000 DM verlangt. Außerdem hat sie die Feststellung begehrt, daß die Beklagten auch zum Ersatz ihres materiellen und immateriellen Zukunftsschadens verpflichtet seien. Das Landgericht hat die Klageansprüche dem Grunde nach zu 80 v.H. für gerechtfertigt erklärt. Hiergegen haben alle Parteien sowie das Land Nordrhein-Westfalen als Streithelfer der Beklagten Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Zahlungsansprüche bestätigt, den Eigenhaftungsanteil der Klägerin jedoch auf ein Drittel erhöht. Außerdem hat es der Feststellungsklage unter Ermäßigung der Haftungsquote der Beklagten auf zwei Drittel stattgegeben. Im übrigen hat es die Klage ab- und die weitergehenden Rechtsmittel zurückgewiesen. Gegen dieses Urteil haben alle Parteien Revision eingelegt. Die Klägerin erstrebt mit ihrem Rechtsmittel eine Änderung der Haftungsquote zu ihren Gunsten, während die Beklagten mit ihrer Revision, der der Streithelfer beigetreten ist, die vollständige Abweisung der Klage begehren.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Beklagten zu 1) hat in vollem Umfang, diejenige der Beklagten zu 2) teilweise Erfolg. Das Rechtsmittel der Klägerin ist dagegen unbegründet.

I. Revision des Beklagten zu 1):

1.

Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Ersatzpflicht des Beklagten zu 1) davon abhängt, ob er bei der Durchführung des Bergungs- und Abschleppauftrages in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes, also hoheitlich, gehandelt hat. Ist das der Fall, so trifft die Verantwortlichkeit für sein - dann ausschließlich als Amtspflichtverletzung im Sinne des § 839 BGB zu beurteilendes - Fehlverhalten allein die haftende Körperschaft (Art. 34 Satz 1 GG). Es findet also eine Haftungsverlagerung mit der Folge statt, daß der Beklagte zu 1) persönlich nicht in Anspruch genommen werden und die öffentliche Hand die geschädigte Klägerin nicht auf einen solchen Anspruch als anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB verweisen kann (Senatsurteil BGHZ 99, 62, 63 f). Soweit hiervon abweichend im Schrifttum neben dem Amtshaftungsanspruch gegen die öffentliche Hand eine persönliche Inanspruchnahme des privaten Unternehmers gemäß § 823 BGB für möglich gehalten wird (vgl. etwa Ossenbühl JuS 1973, 421, 423), widerspricht dies staatshaftungsrechtlichen Grundsätzen.

2.

Das Berufungsgericht bejaht die Passivlegitimation des Beklagten zu 1) mit der Begründung, ihm sei durch den Bergungs- und Abschleppauftrag kein öffentliches Amt anvertraut worden. Zwar habe die Polizei bei der Beauftragung der Firma K. in Ausübung hoheitlicher Gewalt gehandelt. Daraus folge aber nicht, daß der Beklagte zu 1) der Klägerin gegenüber bei der Durchführung des Auftrages hoheitlich tätig geworden sei. Die hoheitliche Zielsetzung erlaube noch nicht den Schluß, daß auch die zur Erreichung des Ziels eingesetzten Mittel hoheitlichen Charakter haben müßten. Entscheidend sei vielmehr die Rechtsform, die die Behörde im konkreten Fall gewählt habe. Da hier die Polizei die Firma K. durch privatrechtlichen Vertrag mit der Bergung des Unfallfahrzeugs beauftragt habe, sei dieser ein öffentliches Amt nicht anvertraut worden.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a)

Ob ein Abschleppunternehmer, der von der Polizeibehörde durch privatrechtlichen Vertrag mit der Bergung und/oder dem Abschleppen eines (Unfall-)Fahrzeugs beauftragt wird, bei Durchführung der polizeilich angeordneten Bergungs- und Abschleppmaßnahme in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes handelt, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (für hoheitliche Betätigung: Ossenbühl, Staatshaftungsrecht 4. Aufl. S. 20 f; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, in: Schriften zum Öffentlichen Recht Bd. 464, S. 505; Würtenberger DAR 1983, 155, 159 ff; Schimikowsky VersR 1984, 315, 317 ff; in der Tendenz auch Medicus JZ 1967, 63, 64 [AG Düsseldorf 20.07.1966 - 14 C 2450/65]. A.M. OLG Nürnberg JZ 1967, 61 [OLG Nürnberg 30.03.1966 - 4 U 133/65] mit kritischer Anmerkung Medicus; OLG Düsseldorf VersR 1982, 246, 248; LG München NJW 1978, 48 [LG München 28.09.1977 - 15 S 2733/77]; BK-Dagtoglou Art. 34 Rn. 97, 98). Der Bundesgerichtshof hat sich in seinem Urteil vom 14. Dezember 1976 (VI ZR 251/73 - NJW 1977, 628, 629) mit dieser Frage nicht befaßt und sie im Urteil vom 11. Juli 1978 (VI ZR 138/76 - NJW 1978, 2502, 2503) ausdrücklich unentschieden gelassen.

b)

Der Bundesgerichtshof hat bei der Beurteilung der Rechtsstellung selbständiger privater Unternehmer, die der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben durch privatrechtlichen Vertrag heranzieht, anders als beim beliehenen Unternehmer (BGHZ 49, 108 - Technischer Überwachungsverein) und beim - unselbständigen - Verwaltungshelfer (Urteil vom 3. Juli 1958 - III ZR 88/57 - VersR 1958, 705 - Hilfestellung leistender Schüler im Turnunterricht), darauf abgehoben, ob die öffentliche Hand in so weitgehendem Maße auf die Durchführung der Arbeiten Einfluß genommen hat, daß sie die Arbeiten des privaten Unternehmers wie eigene gegen sich gelten lassen und es so angesehen werden muß, wie wenn der Unternehmer lediglich als Werkzeug der öffentlichen Behörde bei der Durchführung ihrer hoheitlichen Aufgaben tätig geworden wäre (BGHZ 48, 98, 103; Urteile vom 14. Juni 1971 - III ZR 120/68 - NJW 1971, 2220, 2221; vom 7. Februar 1980 - III ZR 153/78 - NJW 1980, 1679 [BGH 07.02.1980 - III ZR 153/78]; vgl. auch BGHZ 70, 212, 216). Er hat damit dem Umstand Rechnung getragen, daß in solchen Fällen die Zielsetzung der Tätigkeit, auf die etwa bei Realakten wie der Teilnahme am öffentlichen Verkehr abzustellen ist (Senatsurteile vom 4. Juni 1992 - III ZR 93/91III ZR 93/91 - VersR 1992, 1397, für BGHZ vorgesehen; vom 21. März 1991 - III ZR 77/90 - BGHR GG Art. 34 Satz 1 - Rettungsdienst 1 = VersR 1991, 1053, 1054), für sich genommen eine sachgerechte Begrenzung der Staatshaftung nicht ermöglicht. Gegen diese als Werkzeugtheorie bezeichnete Argumentation ist eingewandt worden, sie sei geeignet, die öffentliche Hand zu einer "Flucht ins Privatrecht" zu ermuntern (Papier in MünchKomm 2. Aufl. § 839 Rn. 118; Kühlhorn, Haftung für die durch Verwaltungshilfe Privater entstandenen Schäden, Diss. Regensburg 1972, S. 109 f, 115 ff; Ehlers aaO.; Ossenbühl JuS 1973, 421, 423; Würtenberger aaO.; Schimikowsky aaO.). Der vorliegende Fall nötigt den Senat indessen nicht, zu dieser Kritik abschließend Stellung zu nehmen.

c)

Die auf privatrechtlicher Grundlage beruhende Heranziehung privater Unternehmer zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben umfaßt Fallgestaltungen, die sich sowohl durch den Charakter der jeweils wahrgenommenen Aufgabe als auch durch die unterschiedliche Sachnähe der übertragenen Tätigkeit zu dieser Aufgabe sowie durch den Grad der Einbindung des Unternehmers in den behördlichen Pflichtenkreis voneinander unterscheiden. Je stärker der hoheitliche Charakter der Aufgabe in den Vordergrund tritt, je enger die Verbindung zwischen der übertragenen Tätigkeit und der von der Behörde zu erfüllenden hoheitlichen Aufgabe und je begrenzter der Entscheidungsspielraum des Unternehmers ist, desto naher liegt es, ihn als Beamten im haftungsrechtlichen Sinne anzusehen. Danach kann sich die öffentliche Hand jedenfalls im Bereich der Eingriffsverwaltung der Amtshaftung für fehlerhaftes Verhalten ihrer Bediensteten grundsätzlich nicht dadurch entziehen, daß sie die Durchführung einer von ihr angeordneten Maßnahme durch privatrechtlichen Vertrag auf einen privaten Unternehmer überträgt (Würtenberger aaO. S. 160; vgl. auch Ehlers aaO.; zu einem Fall aus dem Bereich schlicht-hoheitlicher Verwaltung vgl. das Senatsurteil vom 14. Juni 1971 aaO.).

d)

Im Streitfall stellt sich die Anordnung, das Unfallfahrzeug zu bergen und abzuschleppen, und deren Durchführung materiell als polizeiliche Vollstreckungsmaßnahme in Gestalt einer Ersatzvornahme dar. Die Polizei hat damit im Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung eine Aufgabe übernommen, deren Erfüllung an sich dem Eigentümer und Fahrer des Fahrzeugs oblag. Sie hat also ein hoheitliches Zwangsmittel zur Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe eingesetzt. Ob die Voraussetzungen polizeilichen Einschreitens vorgelegen haben und die bei solchen Maßnahmen zu beachtenden rechtlichen Grenzen gewahrt worden sind, ist für die Einordnung der getroffenen Maßnahme als Akt der öffentlichen Gewalt unerheblich.

Hätte die Polizei die Bergung mit eigenen Mitteln durchgeführt, so stände der hoheitliche Charakter der Maßnahme außer Zweifel. Deren rechtliche Beurteilung als Vollstreckungshandlung kann aber - auch aus der Sicht der Klägerin als durch den Bergungsvorgang unmittelbar geschädigter Verkehrsteilnehmerin - nicht davon abhängen, ob die Polizei selbst oder ein Dritter in Gegenwart der Beamten, die die Bergung angeordnet haben, die Maßnahme durchführt. In solchen Fällen wird der Dritte gleichsam als "Erfüllungsgehilfe" der Polizei tätig (Ossenbühl, Staatshaftungsrecht S. 21; Papier aaO.; Würtenberger aaO.), und zwar nicht nur gegenüber dem Eigentümer des abzuschleppenden Fahrzeugs, sondern auch gegenüber Verkehrsteilnehmern wie der Klägerin. Dies wäre möglicherweise auch dann nicht anders, wenn im Streitfall die Polizeibeamten J. und M. bei der Bergung nicht zugegen gewesen und keine Maßnahmen zur Sicherung der Bergungsstelle getroffen hätten. Es erscheint naheliegend, daß es insoweit für die Einbindung des Beklagten zu 1) in die hoheitliche Vollstreckungshandlung genügt, daß die Beamten schon im Interesse gefährdeter Verkehrsteilnehmer verpflichtet waren, die Bergung zu überwachen und die dazu erforderlichen Sicherungsmaßnahmen - auch im Verhältnis zum Beklagten zu 1) - zu treffen (vgl. Ehlers aaO.). Daraus folgt zugleich, daß dem Beklagten zu 1) bei der Durchführung des Bergungsauftrages von Rechts wegen nur ein sehr begrenzter Entscheidungsspielraum zustand. Seine Stellung war derjenigen eines Verwaltungshelfers angenähert.

Demgegenüber ist der Umstand, daß die Beauftragung der Firma K. auf privatrechtlicher Grundlage erfolgt ist (BGH Urteil vom 14. Dezember 1976 aaO.), für die Beurteilung, ob der Beklagte zu 1) als Beamter im haftungsrechtlichen Sinne gehandelt hat, ohne Bedeutung. Für die staatshaftungsrechtliche Würdigung des Vorgangs kommt es allein auf das Verhältnis zwischen der für die Bergungsmaßnahme verantwortlichen Polizei und der geschädigten Klägerin an, also auf das nach außen manifestierte Handeln als "Erfüllungsgehilfe" des Trägers öffentlicher Gewalt (Papier aaO.; Würtenberger aaO. S. 160 f; vgl. auch Ossenbühl, Staatshaftungsrecht S. 21; derselbe JuS 1973, 421, 423; Medicus aaO.). In welcher Weise sich die Polizei die Dienste des die Bergung durchführenden Unternehmers verschafft hat, ist aus dieser Sicht ohne Belang.

2.

Der Beklagte zu 1) haftet der Klägerin auch nicht gemäß § 18 StVG; denn die Ersatzpflicht des Kraftfahrzeugführers nach dieser Vorschrift wird als Verschuldenshaftung durch § 839 BGB verdrängt (Senatsurteil vom 4. Juni 1992 - III ZR 93/91III ZR 93/91 - VersR 1992, 1397, 1398 f m.w.N., für BGHZ vorgesehen).

II. Revision der Beklagten zu 2):

1.

Anders als beim Beklagten zu 1) scheitert die Passivlegitimation der Beklagten zu 2), deren Ersatzpflicht sich aus der Haftung der Firma K. herleitet (§ 3 Nr. 1 PflVG), im Ergebnis nicht an der Haftungsverlagerung auf die öffentliche Hand. Zwar haftet die Firma K. wegen des hoheitlichen Gepräges der Bergungsmaßnahme für das Fehlverhalten ihres Fahrers nicht nach § 831 BGB. Soweit statt dessen eine Haftung aus dem Gesichtspunkt des § 839 BGB in Betracht kommt, wird diese, ebenso wie diejenige des Beklagten zu 1), gemäß Art. 34 Satz 1 GG auf die öffentliche Hand übergewälzt. Dies gilt jedoch nicht für die Halterhaftung nach § 7 StVG, die - anders als die Haftung des Kraftfahrzeugführers nach § 18 StVG - nicht durch § 839 BGB verdrängt wird (Senatsurteile BGHZ 50, 271, 273 und vom 13. Dezember 1990 - III ZR 14/90 - VersR 1991, 925, 926).

2.

Die Annahme des Berufungsgerichts, die Firma K. sei als Halterin des Abschleppfahrzeugs gemäß § 7 StVG der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet, wird von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Sie läßt Rechtsfehler auch nicht erkennen. Es bestehen insbesondere keine Bedenken dagegen, daß sich der Unfall "bei dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs" ereignet hat; denn das Abschleppfahrzeug ist hier nicht nur als bloße Arbeitsmaschine, sondern auch als Verkehrs- und Transportmittel eingesetzt worden (vgl. BGHZ 105, 65, 66 f). 3. Da die Beklagte zu 2) der Klägerin nur aus dem Gesichtspunkt der Halterhaftung (§ 7 StVG) zum Ersatz verpflichtet ist, kann die Klägerin von ihr Schmerzensgeld nicht verlangen. Das angefochtene Urteil kann daher auch insoweit keinen Bestand haben, als das Berufungsgericht einen Schmerzensgeldanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) bejaht und festgestellt hat, daß die Beklagte zu 2) auch zum Ersatz des immateriellen Zukunftsschadens der Klägerin verpflichtet sei.

4.

Dagegen bleibt die Revision der Beklagten zu 2) ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Berufungsgericht festgesetzte Haftungsquote wendet. Daß das Berufungsgericht bei der gebotenen Abwägung nach §§ 9 StVG, 254 BGB zu Lasten der Beklagten zu 2) auch das Verschulden des Beklagten zu 1) als Fahrer des Abschleppfahrzeugs berücksichtigt hat, begegnet keinen rechtlichen Bedenken (vgl. Senatsurteil vom 20. April 1959 - III ZR 41/58 - VersR 1959, 729, 732; BGH Urteil vom 23. April 1965 - VI ZR 278/63 - VersR 1965, 712, 713). Dagegen hat die Revision auch nichts erinnert.

Die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer näheren Begründung wird abgesehen (§ 565 a ZPO).

5.

Die Ersatzpflicht der Beklagten zu 2) beschränkt sich nicht nur - worauf das Berufungsgericht mit Recht hinweist - auf ihre Leistungspflicht aus dem Versicherungsverhältnis; sie haftet der Klägerin auch lediglich im Rahmen der Höchstbeträge des § 12 StVG. Insoweit hat der Senat eine entsprechende Klarstellung in den Urteilsspruch aufgenommen.

III. Revision der Klägerin:

Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Haftungsquote lassen Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin nicht erkennen. Insbesondere ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht trotz des erheblichen Verschuldens des Beklagten zu 1) den Eigenhaftungsanteil der Klägerin mit einem Drittel bemessen hat. Diese Wertung beruht auf der Annahme, daß die Klägerin es bei der Annäherung an die Bergungsstelle an der erforderlichen Aufmerksamkeit hat fehlen lassen und deshalb trotz deutlicher Hinweise auf eine Gefahrenlage nicht wie geboten reagiert hat. Wenn das Berufungsgericht diese Sorgfaltspflichtverletzung als so schwerwiegend angesehen hat, daß ihr neben der Betriebsgefahr des Abschleppfahrzeugs und dem unfallursächlichen Verschulden des Beklagten zu 1) ein eigenes, eine nennenswerte Mitverschuldensquote rechtfertigendes Gewicht zukommt, so liegt dies im Rahmen des dem Tatrichter eingeräumten Beurteilungsspielraums. Einen Begründungsmangel im Sinne des § 551 Nr. 7 ZPO weist das angefochtene Urteil insoweit entgegen der Ansicht der Revision nicht auf.

Zu Unrecht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht bei der Festsetzung der Haftungsquote den Verantwortungsanteil der Polizeibeamten J. und M. unberücksichtigt gelassen hat. Auch wenn die Beamten den Unfall der Klägerin als sogenannte Nebentäter (neben dem Beklagten zu 1) mitverschuldet hätten, würde die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann gebotene Anwendung der Grundsätze zur "Einzelabwägung" und zur "Gesamtschau" (BGHZ 30, 203, 205 ff; 54, 283, 284 f [BGH 29.09.1970 - VI ZR 74/69]; Senatsurteil BGHZ 61, 351, 354) nicht zu einer Erhöhung der Haftungsquote der Beklagten zu 2) führen. Eine "Gesamtschau" findet naturgemäß dann nicht statt, wenn der für den Unfall mitverantwortliche Geschädigte - wie hier - nur einen von mehreren Schädigern auf Ersatz in Anspruch nimmt (BGHZ 30, 203, 212).

Die von der Revision im übrigen erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer näheren Begründung wird auch insoweit abgesehen (§ 565 a ZPO).

IV.

Nach alledem wird nunmehr das Landgericht über die Höhe des der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) zustehenden Schadensersatzanspruchs sowie über die Kosten erster Instanz zu befinden haben. Einer Zurückverweisung der Sache nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO bedarf es dazu nicht (Senatsurteil BGHZ 27, 15, 27).