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BVerfGE 16, 214 (214):

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Die Ausschließung eines Rechtsanwalts von der Verteidigung berührt die Freiheit seiner Berufsausübung.

Beschluß

des Ersten Senats vom 11. Juni 1963

-- 1 BvR 156/63 --

in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde des Rechtsanwalts Dr. Erich Schmidt-Leichner, Frankfurt (Main), gegen den Beschluß des 2. Strafsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt (Main) vom 15. März 1963 - 2 Ws 79/63.

Entscheidungsformel:

Der Beschluß des 2. Strafsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt (Main) vom 15. März 1963 -- 2 Ws 79/63 -- verletzt das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes und wird aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht Limburg zurückverwiesen.

Gründe:

1. Der Beschwerdeführer ist neben einem Pflichtverteidiger Wahlverteidiger in einem Strafverfahren wegen Beteiligung an der Tötung Geisteskranker. Das hauptverfahren ist durch Beschluß des Landgerichts vom 24. Januar 1963 vor dem Schwurgericht eröffnet worden. Der Generalstaatsanwalt hat bereits am 12. Oktober 1962 beim Landgericht beantragt, den Beschwerdeführer von der Verteidigung auszuschließen, da er von der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift als Zeuge dafür benannt sei, daß er als Vormundschaftsrichter in Brandenburg (Havel) schon im Jahre 1941 von der planmäßigen Tötung Geisteskranker erfahren, dagegen Einwände erhoben und jede richterliche Handlung in solchen Fällen abgelehnt habe. Seine Aussage sei zur Klärung der Rechtswidrigkeit der dem Angeklagten zur Last gelegten Massenmorde und der Schuldfrage wesentlich. Über seine bereits dem Untersuchungsrichter gemachten Angaben hinaus werde er weitere wesentliche Fragen als Zeuge beantwor

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ten müssen und über die von ihm in seinem eigenen Spruchkammerverfahren zur Frage der Unrechtmäßigkeit der Tötung Geisteskranker abgegebenen Erklärungen auszusagen haben. Das gleichzeitige Auftreten als Zeuge und Verteidiger würde also den Beschwerdeführer in eine Konfliktsituation bringen, die eine ordnungsgemäße Verteidigung nicht gewährleistet erscheinen lasse. Außerdem würde er an wesentlichen Teilen der Hauptverhandlung nicht teilnehmen können.

Das Landgericht hat durch Beschluß vom 22. Januar 1963 den Antrag des Generalstaatsanwalts abgelehnt. Ein als Zeuge benannter Rechtsanwalt sei nicht schlechthin von der Verteidigung ausgeschlossen. Vielmehr sei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu prüfen, ob die ordnungsgemäße Verteidigung in Frage gestellt sei. Dies könne aber im gegenwärtigen Verfahrensabschnitt noch nicht festgestellt werden. Die Bestimmungen der §§ 58 Abs. 1, 243 Abs. 4 StPO, wonach der Zeuge grundsätzlich bis zum Beginn seiner Vernehmung der Hauptverhandlung nicht beiwohnen dürfe, seien nur Ordnungsvorschriften, um den Tatzeugen vor der Beeinflussung durch die Verlesung des Eröffnungsbeschlusses, die Angaben des Angeklagten und die Aussagen anderer Zeugen zu bewahren. Es müsse dem Schwurgericht überlassen bleiben, ob und inwieweit es die Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung trotz seiner Zeugenvernehmung für angemessen halte. Schließlich sei der Beschwerdeführer nicht Tatzeuge, sondern solle nur über sein eigenes früheres Verhalten aussagen. Er werde kaum in die Lage kommen, zu der Glaubwürdigkeit seiner eigenen Aussage Stellung zu nehmen. Der Beschwerdeführer werde also in der Ausübung seiner Verteidigerfunktion durch seine Stellung als Zeuge nicht so ernsthaft beeinträchtigt, daß seine Ausschließung von der Verteidigung geboten sei.

Auf Beschwerde des Generalstaatsanwalts schloß das Oberlandesgericht durch Beschluß vom 15. März 1963 den Beschwerdeführer als Verteidiger aus. Zwar sei die prozessuale Stellung des Verteidigers mit der eines Zeugen nicht schlechthin unvereinbar.

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Im Einzelfall könne jedoch die Verteidigertätigkeit mit der Zeugenpflicht in Konflikt geraten, so daß die Zeugenpflicht wegen der Unersetzbarkeit des Zeugen vorgehe. Der Ausschluß des Zeugen vom Amte des Verteidigers sei in der Strafprozeßordnung nicht geregelt; das Gesetz räume weder der Verteidigerpflicht noch der Zeugenpflicht einen Vorrang ein. Der Beschwerdeführer sei aber von der Anklage als Belastungszeuge benannt. Im Falle belastender Aussagen bestehe eine Konfliktsituation, aus der sich die Unvereinbarkeit der Zeugenpflicht mit der Verteidigerstellung ergeben könne. Deshalb müsse die Gefahr belastender Aussagen für den Ausschluß von der Verteidigung genügen.

2. Der Beschwerdeführer macht mit der Verfassungsbeschwerde geltend, daß der Beschluß des Oberlandesgerichts gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße und ihn deshalb in seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit verletze. Er hat auf mündliche Verhandlung verzichtet.

Der Hessische Justizminister weist in seiner Stellungnahme auf den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Dezember 1962 (DRiZ 1963 -- S. 121) hin und hält es für möglich, daß die Entscheidung des Oberlandesgerichts anders ausgefallen wäre, wenn es diesen Beschluß gekannt hätte.

3. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und begründet.

Der Anwalt ist Organ der Rechtspflege. Seine Mitwirkung als Verteidiger im Strafprozeß besteht darin, daß er -- schon um der Chancengleichheit willen -- die Interessen und Rechte des Angeklagten wahrnimmt. Zur Wahrheitsfindung des Gerichts trägt er vor allem dadurch bei, daß er alle Umstände zur Geltung bringt, die den Angeklagten zu entlasten geeignet sind. In der Erfüllung dieser Aufgabe übt der Anwalt einen wesentlichen Teil seines Berufs aus. Wird er durch das Gericht von der Verteidigung ausgeschlossen, dann wird ihm nicht nur die Eigenschaft als Organ der Rechtspflege für dieses Verfahren genommen; er wird auch in der Ausübung seines Berufs beeinträchtigt.

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Deshalb ist bei dem prozessualen Akt der Ausschließung zugleich das Recht auf freie Ausübung des Anwaltsberufs im Spiel.

Seine Aufgabe als Verteidiger kann der Anwalt ordnungsgemäß nur dann erfüllen, wenn er vom Gericht unabhängig ist und außerdem einen gewissen Abstand zu der Tat des Angeklagten hat. Deshalb hat die Rechtsprechung schon früh Grundsätze darüber entwickelt, wann der Anwalt infolge seiner Nähe zur Straftat in eine Konfliktsituation gerät, die die Erfüllung seiner Verteidigerpflichten so sehr erschwert, daß die Verteidigung unzulässig wird. Dies kann u.a. dann der Fall sein, wenn seine Vernehmung als Zeuge in Frage steht. Einmal soll er als Zeuge während der Verlesung des Eröffnungsbeschlusses sowie bei der Vernehmung des Angeklagten und anderer Zeugen nicht im Gerichtssaal anwesend sein; es ist also möglich, daß er an wesentlichen Prozeßabschnitten nicht teilnehmen kann. Zum anderen kann er in die Lage kommen, seine eigene Zeugenaussage würdigen zu müssen. Hieraus kann sich eine Konfliktsituation ergeben, die den Anwalt zwingt, die Übernahme oder die Fortführung der Verteidigung abzulehnen. Tut er dies nicht, so handelt er standeswidrig. Da ein rechtzeitiges Eingreifen des Ehrengerichts bei der gegenwärtigen Rechtslage nicht gewährleistet ist, muß das Prozeßgericht die Möglichkeit haben, den Verteidiger auszuschließen. Doch hat es dabei in Betracht zu ziehen, daß der Beschuldigte Anspruch darauf hat, von einem Anwalt seines Vertrauens verteidigt zu werden, und daß die Standespflicht vom Anwalt fordert, ein Mandat nicht ohne triftigen Grund abzulehnen. Die Ausschließung des Verteidigers ersetzt hier die dem Anwalt selbst nach Auffassung des Gerichts durch seine Berufspflicht gebotene Niederlegung aus eigenem Entschluß. Sie enthält deshalb eine verbindliche Feststellung der im konkreten Falle gegebenen Berufspflicht und ist als solche ein erheblicher Eingriff in die Berufstätigkeit des Anwalts. Das Gericht muß die Wertentscheidung des Art. 12 Abs. 1 GG bei Anwendung dieser Maßnahme beachten und darf diese nur ergreifen, wenn sie durch die Umstände zwingend geboten ist.

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Das Reichsgericht hat bereits in seiner Entscheidung vom 17. April 1893 (RGSt 24, 104) zu der Vereinbarkeit der Funktionen des Zeugen und des Verteidigers Stellung genommen und sie dort grundsätzlich verneint. In jenem Verfahren war der Verteidiger als letzter Zeuge vernommen worden und hatte der Beweisaufnahme im übrigen nicht beigewohnt. Eine ordnungsgemäße Verteidigung durch ihn schien daher nicht möglich. Aber schon in dieser Entscheidung betonte das Reichsgericht, daß die Frage der Vereinbarkeit beider Funktionen von der Lage des konkreten Falles abhänge. So könne die Aussage Nebenpunkte betreffen, die sich abgesondert erledigen ließen; der Gang der Hauptverhandlung könne so geordnet werden, daß der Verteidiger, der zugleich Zeuge sei, an allen wesentlichen Abschnitten der Hauptverhandlung teilnehmen könne. In einer Reihe weiterer Entscheidungen hat das Reichsgericht stets im Einzelfall geprüft, ob sich die Funktionen der Verteidigung und der Zeugenschaft miteinander vereinen lassen, und dies mehrfach bejaht (vgl. RGSt 54, 175; 55, 219). Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung fortgesetzt, wobei er noch stärker betont, daß beide Funktionen an sich nicht unvereinbar seien, sondern nur im Einzelfall sich eine solche Unvereinbarkeit ergeben könne (BGH in NJW 1953, 1600). Ein Gewohnheitsrechtssatz, daß ein im gleichen Verfahren als Zeuge benötigter Rechtsanwalt von der Verteidigung schlechthin ausgeschlossen sei, läßt sich dieser Rechtsprechung keinesfalls entnehmen. Vielmehr haben die Gerichte unter Billigung der Rechtslehre die Ausschließung stets von den Umständen des konkreten Verfahrens abhängig gemacht, aus denen sich eine Unverträglichkeit beider Funktionen ergeben konnte.

In dem angegriffenen Beschluß geht das Oberlandesgericht davon aus, daß der Beschwerdeführer von der Staatsanwaltschaft als Belastungszeuge benannt sei; im Falle belastender Aussagen bestehe eine Konfliktsituation, aus der sich die Unvereinbarkeit der Zeugenpflicht mit der Verteidigerpflicht ergeben könne; die Gefahr belastender Aussagen müsse daher für die

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BVerfGE 16, 214 (219):

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Ausschließung des Anwalts von der Verteidigung genügen. Wollte das Oberlandesgericht damit über die vom Reichsgericht entwickelten Grundsätze hinaus einen neuen allgemeinen Rechtssatz aufstellen, so wäre dies im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG bedenklich, der die Berufsregelung durch Gesetz erfordert. Die oben wiedergegebenen Sätze sind jedoch offenbar so aufzufassen, daß das Oberlandesgericht nur diese überkommenen Grundsätze auf den vorliegenden Fall anwenden wollte. Dann hätte es aber im Hinblick auf die Wertentscheidung des Art. 12 Abs. 1 GG die Bedeutung der vom Beschwerdeführer erwarteten Aussage für das Strafverfahren gegen den schweren Eingriff in die Berufsausübung abwägen müssen. Das Oberlandesgericht nimmt zutreffend an, daß das Gesetz einen Vorrang der Zeugenpflicht vor dem Recht des Rechtsanwalts, als Verteidiger aufzutreten, nicht normiert. Ein solcher Vorrang könnte sich im Einzelfall daraus ergeben, daß der Anwalt vielleicht als einziger oder einer von wenigen Tatzeugen in Frage kommt, so daß auf ihn nicht verzichtet werden kann. Dem Angeklagten ist dann zuzumuten, einen anderen Anwalt als Verteidiger zu wählen, dem Anwalt, für diesen Fall auf die Ausübung seines Berufs zu verzichten. Dabei mag sich eine Konfliktsituation eher bei einer belastenden als einer entlastenden Aussage ergeben, weil die belastende Zeugenaussage im allgemeinen der Aufgabe des Verteidigers widerspricht. Doch kann die bloße Möglichkeit, als Belastungszeuge in Frage zu kommen, für sich den Ausschluß von der Verteidigung noch nicht rechtfertigen. Das Oberlandesgericht hätte vielmehr prüfen müssen, ob die Benennung des Beschwerdeführers als Belastungszeuge mit einiger Sicherheit einen so erheblichen Konflikt mit seiner Verteidigerstellung erwarten lasse, daß seine Ausschließung zur Sicherung einer geordneten Verteidigung zwingend geboten erschien.

Der Beschwerdeführer ist nicht als Tatzeuge benannt, sondern soll nur über sein eigenes früheres Verhalten und seine Beurteilung der Rechtswidrigkeit der Tötung Geisteskranker vernommen werden. Ob das Schwurgericht seine Aussage für wesentlich

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BVerfGE 16, 214 (220):

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halten, ob es überhaupt seine Vernehmung beschließen, oder ob es nicht andere Beweismittel für diese Beweisfragen vorziehen wird, ist zur Zeit nicht zu übersehen. Im Falle der Vernehmung des Beschwerdeführers erscheint eine Gestaltung des Verfahrens möglich, die es zuläßt, daß er an allen wesentlichen Abschnitten der Hauptverhandlung teilnimmt. Auch wäre zu erwägen, welchen Einfluß die Tatsache hat, daß das zuständige Gericht die Verteidigung des Angeklagten durch zwei Verteidiger für erforderlich hält und deshalb nach der Entziehung der Verteidigungsbefugnis des Beschwerdeführers dem Angeklagten einen zweiten Pflichtverteidiger beigeordnet hat. Es ist denkbar, daß eine entsprechende Aufteilung der Aufgaben der Verteidigung eine Konfliktsituation des als Zeuge vernommenen Anwalts so mildert, daß seine Ausschließung nicht notwendig erscheint.

Dieser gebotenen Abwägung der Umstände des konkreten Falles hat sich das Oberlandesgericht mit der Feststellung entzogen, daß die Gefahr belastender Aussagen für die Ausschließung des Beschwerdeführers genügen müsse. Es hat damit den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Der angegriffene Beschluß war daher aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung ist damit erledigt.