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BGHSt 29, 99 (99):

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Ein zulässiges Verteidigerhandeln kann keine rechtswidrige Unterstützung einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung sein.

StGB §§ 129, 129a

3. Strafsenat

Urteil

vom 3. Oktober 1979 g.R.

- 3 StR 264/79 (S) -

Landgericht Hamburg

Aus den Gründen:

Anklage und Eröffnungsbeschluß legen dem Angeklagten zur Last, er habe im Jahre 1974 nach der Ermordung Ulrich Schmückers eine kriminelle Vereinigung, die Gruppe um I. J., unterstützt (§ 129 StGB a.F.) und sich dadurch zugleich einer persönlichen Begünstigung schuldig gemacht (§ 257 StGB a.F.) - Fall 1 der Anklage; außerdem habe er durch eine weitere selbständige Handlung eine persönliche oder sachliche Begünsti

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BGHSt 29, 99 (100):

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gung (§ 257 StGB a.F.) begangen, indem er einen mit falschen polizeilichen Kennzeichen versehenen Pkw seines Mandanten W. R., der sich wegen des Verdachts eines bewaffneten Raubüberfalls in Untersuchungshaft befand, selbst oder durch andere von Köln nach Hamburg überführt habe - Fall 11 der Anklage. Das Landgericht hat den Angeklagten freigesprochen. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die der Generalbundesanwalt nur zum Fall 1 der Anklage vertritt, rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

...

II.

Zum Fall J./B. (I der Anklage)

1. Das Landgericht ist der Meinung, in diesem Komplex komme als Tathandlung (nach § 257 Abs. 1 StGB a.F. und § 129 StGB) allein der I. J. und B. erteilte Rat in Betracht, in dem Ermittlungsverfahren, das wegen der Ermordung Ulrich Schmückers eingeleitet worden war, die Aussage als Zeuge vor Gericht zu verweigern. Insoweit hat es eine Strafbarkeit nicht angenommen. Die Revision erblickt einen Rechtsfehler darin, daß das Landgericht es nach ihrer Ansicht unterlassen hat, unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Unterstützung einer kriminellen Vereinigung (§ 129 Abs. 1 StGB) auch zu prüfen, ob der Angeklagte die Abstimmung falscher Zeugenaussagen für möglich gehalten und in Kauf genommen hat, als er I. J. am 10.Juni 1974 Fotokopien der Niederschrift über ihre richterliche Vernehmung vom 8. Juni 1974 und des sogenannten Gedächtnisprotokolls nach Wolfsburg sandte, in welchem T. seine polizeiliche Vernehmung vom 5. Juni 1974 geschildert hat. I. J. und T. hatten bei diesen Vernehmungen, wie von der Gruppe abgesprochen, vorsätzlich falsche Aussagen gemacht. Die Durchschrift des Protokolls vom 8.Juni 1974 war dem Angeklagten, der für I. J. auftrat, vom Richter ohne weiteres überlassen worden, wie es bei späteren Vernehmungen ebenfalls geschah. Das Gedächtnisprotokoll T.s hatte er am 8. Juni 1974 bei einem Gespräch mit I. J. und B. erhalten.

Das Landgericht hat nicht für erwiesen erachtet, daß sich der Angeklagte die Durchschriften der Vernehmungsprotokolle aushändigen ließ und Fotokopien davon nach Wolfsburg schickte,

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um so bei der Koordinierung falscher Zeugenaussagen behilflich zu sein. Es hat ausgeführt. Die Weiterleitung der Protokolle sei zwar bedenklich gewesen, weil "natürlich" die Gefahr bestanden habe, daß die Gruppe weitere Zeugenaussagen danach habe abstimmen können. Ob der Angeklagte dies "gewollt" habe, sei jedoch fraglich. Ob er die festgestellte Gefahr erkannt, für wie groß er sie gehalten und ob er ihre Verwirklichung hingenommen hat, wird nicht erörtert.

2. Es kann auf sich beruhen, ob dem Urteilszusammenhang bei diesem Sachverhalt mit ausreichender Sicherheit entnommen werden kann, daß sich die Zweifel zur inneren Tatseite, die das Landgericht zur Strafvereitelungsabsicht des Angeklagten gehabt hat, auch auf ein Bewußtsein im Sinne eines bedingten Unterstützungsvorsatzes (§ 129 Abs. 1 StGB) erstreckt haben. Denn die Obersendung der Schriftstücke war keine rechtswidrige Unterstützung der kriminellen Vereinigung um 1. J., weil sie sich im Rahmen zulässiger Verteidigertätigkeit hielt, nicht von einer Strafvereitelungsabsicht getragen war und damit durch den Verteidigungszweck gedeckt ist. Insoweit ist auch für die Annahme einer Beihilfe zur vorsätzlichen Falschaussage kein Raum.

a) Eine kriminelle oder terroristische Vereinigung unterstützt, wer als Nichtmitglied ihren Fortbestand oder die Verwirklichung ihrer Ziele fördert. Unterstützung im Sinne der §§ 129 und 129a StGB ist zu Täterschaft verselbständigte Beihilfe (vgl. BGHSt 20, 89). Wie beim Beistandleisten nach § 257 Abs. 1 StGB a.F. kommt es deshalb nicht darauf an, ob die Hilfe den Erfolg hat, den der Täter mit ihr erstrebt. Für die Schuldfrage ist es insbesondere unerheblich, ob der Organisation nachweisbar ein meßbarer Nutzen entstanden ist. Vielmehr genügt es, wenn die Hilfe den Bestrebungen der Vereinigung oder ihrer Tätigkeit irgendwie vorteilhaft ist oder wenn sie die Mitglieder in dem Entschluß bestärkt, die geplanten Taten zu begehen (BGHSt 20, 89 [90]; BGH NJW 1975, 985, 986; von Bubnoff in LK, 10. Aufl. § 129 StGB Rn. 18; vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 19. Aufl. § 129 Rn. 15 und 15 a). Zur inneren Tatseite reicht - anders als bei der Strafvereitelung

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nach altem und neuem Recht - bedingter Vorsatz aus (BGH bei Wagner GA 1960, 236; BGH LM StGB Nr. 6 zu § 129; von Bubnoff a.a.O. Rn. 19; Dreher/Tröndle, StGB 38. Aufl. § 129 Rn. 5; Lenckner a.a.O. Rn. 16; Rudolphi in SK § 129 Rn. 19).

b) Bei der Weite, die der Unterstützungstatbestand der 129 und 129a StGB demnach zur äußeren und inneren Tatseite hat, besteht die Gefahr, daß eine erlaubte Verteidigertätigkeit in den Anwendungsbereich der Vorschriften fällt, wenn der Beschuldigte Mitglied einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung ist. Denn Strafverteidigung ist ihrer Natur nach auf den Schutz des Beschuldigten vor Anklage, Verhaftung und Verurteilung ausgerichtet. Sie wird sich infolgedessen häufig notwendigerweise günstig auf den Fortbestand einer solchen Organisation oder die Realisierung ihrer Pläne auswirken, indem sie den Zugriff der Strafverfolgungsorgane auf die Gruppenmitglieder verhindert oder wenigstens erschwert (vgl. Rudolphi, Festschrift für Bruns 1978 S. 315, 334 f.). Das kann auch der Fall sein, wenn der Verteidiger dem Beschuldigten Abschriften von Vernehmungsprotokollen überläßt (vgl. Rudolphi a.a.O. S. 334).

aa) Sachgerechte Strafverteidigung setzt voraus, daß der Beschuldigte weiß, worauf sich der gegen ihn erhobene Vorwurf stützt, und daß er den Verteidiger informieren kann, wie er sich dazu einlassen wird. Der Verteidiger ist deshalb in der Regel berechtigt und unter Umständen sogar verpflichtet, dem Beschuldigten zu Verteidigungszwecken mitzuteilen, was er aus den Akten erfahren hat (Lüttger NJW 1951, 744, 745; Dahs/Dahs, Handbuch des Strafverteidigers 4. Aufl. Rn. 210). Im gleichen Umfang, wie er ihm den Akteninhalt mitteilen darf, ist er prozessual auch berechtigt, dem Beschuldigten Aktenauszüge und Abschriften aus den Akten auszuhändigen (BGH, Urt. vom 24. April 1968 - 4 StR 34/68 - bei Dallinger MDR 1968, 728; Dünnebier in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. § 147 Anm. 4; 23. Aufl. § 147 Rn. 17; Eb. Schmidt, Lehrkommentar StPO § 147 Rn. 17 und 18; Kleinknecht, StPO 34. Aufl. § 147 Rn. 15; Lüttger a.a.O. S. 747; einschränkend - "in geeig

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BGHSt 29, 99 (103):

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neten Fällen" - Dahs/Dahs a.a.O. Rn. 210). Ausnahmen von diesem Grundsatz kommen - abgesehen vom Sonderfall der Verschlußsachen (vgl. BGHSt 18, 369 [371 ff.]) - nur in Betracht, wenn die Aushändigung den Untersuchungszweck gefährden würde oder zu befürchten ist, daß die Auszüge oder Abschriften zu verfahrensfremden Zwecken (z. B. für eine private Veröffentlichung) mißbraucht werden (BGH a.a.O.).

bb) Unter welchen Voraussetzungen der Untersuchungszweck eines Ermittlungs- oder Strafverfahrens gefährdet wird, läßt sich nicht allgemein umschreiben. Die Frage kann jeweils nur anhand des Einzelfalls beurteilt werden.

Sie kann z. B. zu bejahen sein, wenn der Beschuldigte aus einer ihm ausgehändigten Abschrift aus den Akten erfahren würde, daß eine Durchsuchung seiner Wohnung bevorsteht oder die Staatsanwaltschaft den Erlaß eines Haftbefehls gegen ihn beantragt hat (vgl. Dünnebier in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. a.a.O.; 23. Aufl. a.a.O. Rn. 15; Lüttger a.a.O. S. 746; a.A. Eb. Schmidt a.a.O. Rn. 19). Dagegen reicht die nur selten auszuschließende Möglichkeit, daß er eine Unterrichtung über das Ergebnis der bisherigen Ermittlungen, insbesondere der Zeugenaussagen, zur Verdunkelung des Sachverhalts, etwa zum Aufbau eines falschen Alibis, benutzen könnte, zur Annahme einer solchen Gefährdung nicht aus. Die entgegengesetzte Auffassung würde zu einem weitgehenden Informationsverbot für den Verteidiger, insbesondere den gewissenhaften, führen und damit dem rechtsstaatlichen Gebot, eine möglichst unbehinderte Verteidigung zu gewährleisten, schweren Abbruch tun. Zweifel, Vermutungen und selbst ein erheblicher Verdacht des Verteidigers, der Beschuldigte könne ihm überlassene Unterlagen zur Verschleierung des Sachverhalts mißbrauchen, können deshalb kein Grund sein, dem Verteidiger Handlungen zu untersagen, die üblicherweise im Interesse der Verteidigung liegen. Bei der Mitteilung von Zeugenaussagen an den Beschuldigten gilt dies, wenn sie wahr oder zu dessen Ungunsten unrichtig sind, und darüber hinaus jedenfalls auch dann, wenn sie zwar zugunsten des Beschuldigten falsch sind, dem Verteidiger dies aber unbekannt oder er darüber im Ungewissen ist.

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BGHSt 29, 99 (104):

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So war es hier. Denn das Landgericht hat nicht feststellen können, wann der Angeklagte über die einzelnen Fahrten der Gruppe um I. J. nach Berlin sowie darüber informiert worden ist, daß ein Mitglied der Gruppe Ulrich Schmücker erschossen hat. Bei der Übersendung der Fotokopien kann der Angeklagte die Aussagen also noch für richtig gehalten haben.

Abzulehnen ist die von Kleinknecht (a.a.O. Rn. 15 unter Hinweis auf Marxen NJW 1977, 2188, 2190 Fn. 30) vertretene Ansicht, die Wahrheitserforschung könnte erheblich gefährdet werden, wenn Zeugen damit rechnen müßten, daß ein Angeklagter Abschriften der Protokolle über ihre Vernehmung in Besitz habe; Protokollabschriften dürften ihm daher in der Regel nicht ausgehändigt werden. Ein Zeuge, der im Ermittlungs- oder Strafverfahren aussagt, ist zu wahrheitsgemäßen Angaben verpflichtet. Im allgemeinen muß er seine Aussage in der Hauptverhandlung wiederholen. Er kann sich deshalb, soweit zulässig, darauf einstellen, daß der Angeklagte erfährt, was er gegen ihn vorbringt. Unannehmlichkeiten, die mit der Bekundung der Wahrheit verbunden sein können, muß er hinnehmen, soweit die Pflichten als Zeuge es verlangen. Ob der Verteidiger den Beschuldigten mündlich, durch schriftliche Ausführungen oder unter Überlassung einer Protokollabschrift vom Inhalt einer Zeugenaussage unterrichtet, hängt oft von Äußerlichkeiten (z.B. von der Arbeitsbelastung des Anwalts oder dem Umfang der Aussage) ab. Welchen Weg er wählt, steht in der Regel in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Soll und darf die Information der Verteidigung dienen, so kann die Art und Weise, in der sie geschieht, auch aus der Sicht von Zeugen keinen wesentlichen Unterschied machen. Deren etwaige Befürchtung, der Beschuldigte könne über den Inhalt ihrer belastenden Aussagen genau informiert sein, rechtfertigt es deshalb im allgemeinen nicht, Abschriften von Vernehmungsprotokollen von der Aushändigung an ihn auszuschließen. Einen Fall wie den von der Revision aufgegriffenen vom 10. Juni 1974, bei dem das weitergeleitete Schriftstück die Abschrift eines Protokolls über eine Vernehmung des Verdächtigen selbst ist, trifft die hier abgelehnte Rechtsansicht ohnehin nicht. Das gleiche gilt,

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BGHSt 29, 99 (105):

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wenn der Zeuge gegen die Aushändigung der Abschrift an den Beschuldigten ersichtlich nichts einzuwenden hat, wie es beim Gedächtnisprotokoll T.s der Fall war.

cc) Für die Frage, ob sich die Obersendung der Protokollabschrift im Rahmen zulässiger Verteidigung hält, ist es unerheblich, daß I. J. zur Zeit der Übersendung noch nicht als Beschuldigte gehört worden war, sondern nur als Zeugin. Die unter aa) und bb) dargelegten Erwägungen greifen ein, wenn der Rechtsanwalt bei seinem Handeln formell Verteidiger ist. Sie müssen aber auch dann gelten, wenn er seine Tätigkeit - so wie hier - aus gutem Grund materiell als Strafverteidigung ansieht. In einem solchen Fall darf er dem von ihm vertretenen Verdächtigen Abschriften von Vernehmungsprotokollen jedenfalls dann aushändigen, wenn sie ihm vom vernehmenden Richter ohne weiteres überlassen worden sind.

dd) Unter welchen Umständen ein Mißbrauch von Aktenauszügen oder -abschriften zu verfahrensfremden Zwecken zu befürchten und wie ein daraus erwachsendes prozessuales Aushändigungsverbot von dem wegen Gefährdung des Untersuchungszwecks abzugrenzen ist, braucht der Senat hier nicht näher zu untersuchen. Denn im gleichen Umfang und aus denselben Gründen wie unter dem Gefährdungsaspekt kann die bloße Möglichkeit, daß der Beschuldigte eine ihm zur Information überlassene Vernehmungsabschrift zur Verschleierung des Sachverhalts und damit zur Unterstützung einer kriminellen Vereinigung verwendet, auch unter dem Gesichtspunkt des Mißbrauchs zu verfahrensfremden Zwecken nicht ausreichen, die Aushändigung der Abschrift zu verbieten.

c) Der Konflikt, der zwischen einem danach prozessual zulässigen Verteidigerhandeln wie der Aushändigung von Abschriften aus den Akten und dem strafrechtlichen Unterstützungsverbot der §§ 129 und 129a StGB möglich ist, muß dahin gelöst werden, daß solches Handeln kein rechtswidriges Unterstützen einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung sein kann, es sei denn, es dient unter dem Anschein zulässiger Verteidigung in Wirklichkeit dem Ziel, einer solchen Vereinigung zu helfen. Das Bestreben, das organisierte Verbrechen mit den Mitteln

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BGHSt 29, 99 (106):

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des Strafrechts schon im Vorfeld seiner Ausführung zu bekämpfen, hat - mit den genannten Einschränkungen - gegenüber dem rechtsstaatlichen Gebot zurückzutreten, auch in diesem Bereich eine ungehinderte und damit wirksame Strafverteidigung zu ermöglichen. Die Erfüllung dieses Gebots wäre ernsthaft gefährdet, wenn der Verteidiger im Zusammenhang mit Verfahren nach den §§ 129 und 129a StGB der Gefahr ausgesetzt würde, wegen einer üblichen und zulässigen Verteidigertätigkeit strafrechtlich selbst verfolgt zu werden. Das darf nicht sein, soll nicht der Rechtsstaatsgedanke erhebliche Einbuße erleiden. Im Ergebnis führt die hier vertretene Auffassung dazu, daß ein der Verteidigung dienendes Handeln, das zur Unterstützung einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung führen kann, unter den dargelegten Voraussetzungen nicht geeignet ist, im Rahmen einer erlaubten Verteidigertätigkeit die Strafbarkeit des Verteidigers nach den genannten Vorschriften zu begründen.

aa) Darin liegt keine willkürliche Besserstellung des Verteidigers gegenüber anderen. Denn er hat als Wahl- oder Pflichtverteidiger einen gesetzlichen Auftrag zu erfüllen, dessen Ausführung nicht nur im Interesse des Beschuldigten, sondern auch in dem einer am Rechtsstaatsgedanken ausgerichteten Strafrechtspflege liegt. Sein Verteidigungsauftrag erfordert und rechtfertigt es, daß er den Beschuldigten ausreichend über den Akteninhalt informiert, auch wenn das mit einem gewissen Risiko für die Ermittlung der Wahrheit und damit - in Fällen wie dem vorliegenden - mittelbar für die Bekämpfung des Terrorismus verbunden ist.

bb) Dies gilt allerdings nicht, wenn ein Tun, das sich nur den äußeren Anschein statthafter Verteidigung gibt, in Wirklichkeit dem Ziel dient, einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung zu helfen. Dann wird es nicht mehr vom Verteidigungszweck getragen; vielmehr fehlt ihm das die Rechtmäßigkeit des Handelns begründende Element. Bei einem derartigen strafbaren Sachverhalt liegt auch kein prozessual zulässiges Verteidigerhandeln vor, sondern ein verteidigungsfremdes Verhalten (vgl. von Bubnoff a.a.O. Rn. 18 a.E.). Ein Konflikt im oben

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BGHSt 29, 99 (107):

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(unter II 2 c) dargelegten Sinn besteht dann in Wirklichkeit nicht.

cc) Das Ergebnis steht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Frage, unter welchen Voraussetzungen sich der Verteidiger der Strafvereitelung (§ 257 StGB a.F., § 258 StGB) schuldig macht. Danach darf er zwar auch dann auf den Freispruch eines vor Gericht leugnenden Angeklagten hinwirken, wenn er dessen Schuld kennt. Doch darf er dies nur mit prozessual zulässigen Mitteln, tun (BGHSt 2, 375 [377 f]; BGH, Urt. vom 8. Januar 1957 - 5 StR 360/56 - bei Dallinger MDR 1957, 267). So entzieht er einen Angeklagten rechtswidrig der Bestrafung, wenn er den Sachverhalt durch Angriffe auf die Glaubwürdigkeit eines Belastungszeugen bewußt verdunkelt, indem er zur Entlastung wissentlich falsche Tatsachen behauptet und hierfür Zeugen benennt (RGSt 66, 316 [323 ff.]). Auch macht er sich strafbar, wenn er den Freispruch dadurch erreicht, daß er einen Zeugen absichtlich in einer vorsätzlichen Falschaussage bestärkt (RGSt 70, 390 ff.) oder durch eine bewußte Täuschung dazu bestimmt, von einem ihm zustehenden Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch zu machen (BGHSt 10, 393 [395 f.]). In all diesen und vergleichbaren Fällen können auch die Strafvorschriften der §§ 129 oder 129a StGB eingreifen, sofern ihre Voraussetzungen im übrigen erfüllt sind.