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BGHSt 42, 139 (139):

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Hat eine Privatperson auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden mit dem Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht ein auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtetes Gespräch geführt, so darf der Inhalt des Gesprächs im Zeugenbeweis jedenfalls dann verwertet werden, wenn es um die Aufklärung einer Straftat von erheblicher Bedeutung geht und die Erforschung des Sachverhalts unter Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert gewesen wäre.

StPO §§ 136, 136a, 161, 163, 163a

Großer Senat für Strafsachen

  Beschluß

vom 13. Mai 1996 g.A.u.a.

- GSSt 1/96 -

Landgericht Hamburg

 

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BGHSt 42, 139 (140):

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Gründe:

I.

1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren verurteilt. Nach den Urteilsfeststellungen überfiel dieser am 11. Februar 1994 zusammen mit anderen das Tatopfer S. in seiner Wohnung und entwendete unter Einsatz von Waffen ca. 80.000 DM. Das Landgericht hält den die Tat bestreitenden Angeklagten im wesentlichen durch den Inhalt eines Telefongesprächs für überführt. Nachdem der Zeuge E. der Polizei mitgeteilt hatte, der Angeklagte habe ihm gegenüber in einem Telefonat seine Täterschaft eingeräumt, veranlaßte die Polizei ein weiteres Telefongespräch zwischen E. und dem Angeklagten. Den Dolmetscher F. ließ sie dieses Gespräch an einem Zweithörer mithören. Seine Bekundungen über den Inhalt des weiteren Telefonats zwischen E. und dem Angeklagten hat das Landgericht dem Urteil zugrundegelegt. Die Revision des Angeklagten erblickt darin einen Verfahrensfehler; sie hält die Zeugenaussage des Dolmetschers F. für unverwertbar.

2. Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs, der zur Entscheidung über das Rechtsmittel berufen ist, teilt diese Ansicht. Er ist der Auffassung, daß verdeckte Ermittlungen nicht von vornherein unzulässig seien, doch seien der Verwertbarkeit von Erkenntnissen, welche Vertrauenspersonen der Polizei gewonnen haben, Grenzen gezogen. Das Täuschungsverbot (§ 136a StPO) sei im vorliegenden Falle zwar nicht verletzt, weil die bloße Irreführung Über die Rolle der eingesetzten Privatperson nicht das Gewicht der übrigen in der Bestimmung genannten Verstöße gegen die Willensfreiheit des Betroffenen erreiche. Jedoch ergebe sich ein Verwertungsverbot aus §§ 163a, 136 StPO. Wie in der neueren Rechtsprechung anerkannt sei, dürften Äußerungen des Beschuldigten bei seiner Vernehmung grundsätzlich nicht verwertet werden, wenn er nicht vor deren Beginn darauf hingewiesen worden sei, daß es ihm freistehe, sich zur Sache zu äußern. Der Anwendungsbereich dieser Grundsätze werde unangemessen eingeschränkt, wenn er sich allein auf Vernehmungen im formellen Sinn erstrecke. Solange eine gesetzliche Grundlage fehle, untersagten es die Wert

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BGHSt 42, 139 (141):

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entscheidung der Verfassung für ein Schweigerecht des Beschuldigten gegenüber Ermittlungsbehörden und die gesetzliche Absicherung dieses Schweigerechts durch §§ 163a, 136 StPO, daß Erkenntnisse im Zeugenbeweis verwertet werden, die dadurch erlangt worden seien, daß auf Veranlassung der Ermittlungsbehörde eine Privatperson die gezielte Befragung des Beschuldigten durch eine Vertrauensperson über eine abgeschlossene Straftat mitgehört habe. Dies gelte jedenfalls dann, wenn die Vertrauensperson, wie hier, straff geführt und überwacht unmittelbar auf Weisung der Ermittlungsbehörden tätig werde. Die Polizei handele dabei in Wahrheit selbst.

Nicht zu folgen sei der Ansicht, das Schweigerecht des Beschuldigten werde durch das heimliche Vorgehen der Polizei nicht berührt, weil er über die Freiwilligkeit seiner Äußerungen gegenüber einer Privatperson nicht im Zweifel sein könne. Entscheidend sei, ob der Beschuldigte von seinem Recht, gegenüber Ermittlungsbehörden zu einem strafrechtlichen Vorwurf schweigen zu dürfen, Gebrauch machen könne. Bei einer gezielten, polizeilich veranlaßten und überwachten Befragung durch eine Vertrauensperson bestehe diese Möglichkeit nicht. Eine solche Anhörung unterscheide sich auch wesentlich von einem schlichten Privatgespräch, weil die den Beschuldigten befragende Person mit Informationen ausgestattet und dadurch in die Lage versetzt werden könne, wie in einer Vernehmung gleichsam Vorhalte zu machen und das Gespräch in eine bestimmte Richtung zu lenken.

3. Der 5. Strafsenat sieht sich durch Entscheidungen anderer Senate des Bundesgerichtshofs nicht gehindert, in diesem Sinne zu erkennen. Er führt dazu aus, der 1., 2. und 3. Strafsenat hätten zwar in BGHSt 39, 335; 40, 211; 41, 42 Urteile gefällt, die in eine andere Richtung wiesen. jedoch seien die zugrundeliegenden Sachverhalte unterschiedlich gelagert. So habe das Urteil des 2. Strafsenats in BGHSt 39, 335 einen Sachverhalt zum Gegenstand gehabt, in dem die Straftat noch nicht abgeschlossen gewesen und die Polizei zugleich präventiv tätig geworden sei. Fälle dieser Art unterlägen einer besonderen Beurteilung.

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BGHSt 42, 139 (142):

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Der 5. Strafsenat ist jedoch der Auffassung, daß der von ihm aufgeworfenen Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zukomme. Die Senate des Bundesgerichtshofs verträten zu dem Aspekt der Verwertbarkeit von durch polizeiliche Vertrauenspersonen gewonnenen Erkenntnissen unterschiedliche Ansichten. Auch bedürfe der Klärung, ob und inwieweit das von der Rechtsprechung entwickelte Verwertungsverbot wegen unterbliebener Beschuldigtenbelehrung bei Sachverhalten der vorliegenden Art Anwendung finden könne. Er hat die Sache deshalb gemäß § 132 Abs. 4 GVG dem Großen Senat für Strafsachen mit folgender Frage vorgelegt:

"Dürfen Erkenntnisse im Zeugenbeweis verwertet werden, die dadurch erlangt wurden, daß auf Veranlassung der Ermittlungsbehörde eine Privatperson die gezielte Befragung des Beschuldigten durch eine V-Person über eine abgeschlossene Straftat mitgehört hat?"

4. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, wie folgt zu beschließen:

"Führt eine Privatperson auf Bitten eines Polizeibeamten mit dem Beschuldigten ein Gespräch zum Untersuchungsgegenstand und hört der Beamte oder ein von diesem beauftragter Dolmetscher das Gespräch ohne Wissen des Beschuldigten mit, so begründet dies allein noch kein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich des Gesprächsinhalts."

Der Generalbundesanwalt bezweifelt die Erheblichkeit der vorgelegten Rechtsfrage für die Entscheidung des 5. Strafsenats, weil nach der Rechtsprechung ein Beweisverbot aufgrund unterbliebener Belehrung des Beschuldigten nur in Betracht komme, wenn der Verwertung seiner Vernehmung rechtzeitig widersprochen worden sei. Ein solcher Widerspruch hätte das Landgericht möglicherweise zu Feststellungen darüber veranlaßt, ob der Angeklagte seine Rechte gekannt habe. Darüber hinaus ergebe sich aus den auf die Verfahrensrüge zugänglichen Akten, daß die Polizei vor dem fraglichen Telefongespräch den zuständigen Staatsanwalt mit der Sache befaßt habe, der zu diesem Vorgehen geraten, aber eine Telefonüberwachungsmaßnahme aus Zeitgründen für nicht mehr schaltbar gehalten habe. Ein Widerspruch gegen die Verwertung des

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Telefongesprächs hätte auch insoweit zu Feststellungen führen können, welche dem Revisionsgericht eine verläßlichere Prüfungsgrundlage vermittelt hätten.

Die Vorlegungsfrage sei nach dem zugrundeliegenden Sachverhalt zu präzisieren. E., der das Telefongespräch mit dem Angeklagten geführt habe, sei keine Vertrauensperson der Polizei gewesen, sondern ein schlichter Zeuge, ein Augenblickshelfer. Er sei zufällig mit den Beteiligten bekannt gewesen und habe die Polizei, insoweit über seine Zeugenpflichten hinausgehend, lediglich punktuell unterstützt; seine Personalien seien offen in den Akten festgehalten. Das Gespräch habe er zwar auf den Tatvorwurf hingelenkt; von der Polizei vorgegebene Fragen habe er jedoch nicht gestellt.

In der Sache selbst sei die Annahme eines Beweisverwertungsverbots nicht gerechtfertigt. Das polizeiliche Vorgehen stelle keine Überwachung des Fernmeldeverkehrs dar, weil dieser sich auf den technischen Übermittlungsvorgang beschränke, in den hier nicht eingegriffen worden sei. Eine unter § 136a StPO fallende Täuschung des Angeklagten scheide aus. Der Polizei obliegende Belehrungspflichten über das Schweigerecht des Beschuldigten seien nicht berührt, weil der Angeklagte die vom Landgericht verwerteten Äußerungen nicht, wie es die §§ 163a, 136 StPO voraussetzten, in einer Vernehmung gemacht habe. Auch eine sinngemäße Anwendung jener Bestimmungen sei nicht möglich, da ihre erweiternde Auslegung an der Wortlautgrenze und die rechtsfortbildende Übertragung ihrer Grundsätze auf den vorliegenden Fall am Fehlen einer Regelungslücke sowie an der mangelnden Vergleichbarkeit der Sachlagen scheitere.

Verfassungsrecht ergebe nichts anderes. Der Grundsatz, daß niemand sich selbst belasten müsse, sei nicht verletzt, denn der Angeklagte habe sich freiwillig geäußert. Für ihn habe sich lediglich das Risiko verwirklicht, sich durch sein allgemeines Sozialverhalten zu verraten und eine Spur zu legen. Die Forderung hingegen, daß Ermittlungsmaßnahmen offen vorzunehmen seien, gehe an der Wirklichkeit vorbei und führe tendenziell zu einem Verbot, unbewußte Selbstbelastungen des Beschuldigten zu seiner Überführung heranzuziehen. Das Vorge

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BGHSt 42, 139 (144):

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hen der Polizei bleibe hier auch unterhalb der Schwelle eines "Informationseingriffs" und sei jedenfalls durch § 161 StPO, der nicht lediglich eine Aufgabenzuweisungsnorm darstelle, gedeckt. Denn der Angeklagte habe sich in dem Gespräch gegenüber einer Privatperson geäußert, die auch aus seiner Sicht von vornherein als Zeuge in Betracht gekommen sei. Die angewandte List verstoße nicht gegen Prinzipien des Rechtsstaats wie etwa den Grundsatz des fairen Verfahrens. Das Geschehen entspreche vielmehr dem Bild des aktiven Bürgers, der nicht nur passiv auf Ladung seine Zeugenpflicht erfülle, sondern von sich aus sein Zeugenwissen an die Polizei herantrage und im Rahmen des ihm Möglichen auf polizeiliche Bitte bei der Aufklärung einer Straftat punktuell unterstützend helfe und so für das Recht eintrete.

Im übrigen ergebe eine Abwägung der hier widerstreitenden Interessen, daß ein Beweisverwertungsverbot - als schwerer Eingriff in die Pflicht zur Wahrheitsfindung - nicht in Betracht kommen könne. Der Beweis hätte auf dem Wege der Telefonüberwachung nach § 100a StPO erlangt werden können; nur aus Zeitgründen sei dieser Weg nicht beschritten worden.

II.

Die vorgelegte Rechtsfrage hat grundsätzliche Bedeutung. Die Vorlegungsvoraussetzungen sind auch im übrigen gegeben.

1. Die Rechtsfrage ist für die vom 5. Strafsenat zu treffende Entscheidung erheblich. Allerdings führt der vorlegende Senat aus, es stehe nicht fest, ob der Verteidiger - wie es grundsätzlich erforderlich sei - der Verwertung der Aussage des Dolmetschers in der Hauptverhandlung widersprochen habe. Die Auffassung des vorlegenden Senats, die Revisionsrüge sei zulässig erhoben, und es stehe der Zulässigkeit der Verfahrensrüge unter den gegebenen Umständen ausnahmsweise nicht entgegen, daß der Beschwerdeführer der Verwertung des Inhalts des Telefongesprächs im Verfahren vor dem Landgericht möglicherweise nicht widersprochen habe, ist nicht unvertretbar und für den Großen Senat daher maßgebend.

2. Der Generalbundesanwalt hat darauf hingewiesen, daß nach Aktenlage E. keine sogenannte Vertrauensperson, sondern

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ein Augenblickshelfer der Polizei gewesen sei und daß diese vor dem fraglichen Telefongespräch die Staatsanwaltschaft eingeschaltet habe.

Der Große Senat beantwortet die Rechtsfrage auf der Grundlage des im Vorlagebeschluß mitgeteilten Sachverhalts. Daran anknüpfende Wertungen oder Unterschiede in der Terminologie ("Vertrauensperson") läßt er außer Betracht.

3. Demgemäß ist die Vorlegungsfrage dahin zu präzisieren, daß die Verwertbarkeit des Ergebnisses einer polizeilich veranlaßten Befragung des Beschuldigten durch eine Privatperson in Rede steht.

III.

Der Große Senat für Strafsachen beantwortet die vorgelegte Rechtsfrage wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich. Veranlassen die Ermittlungsbehörden eine Privatperson, mit einem Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht ein auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtetes Gespräch zu führen, so liegt darin kein Verstoß gegen die Vorschriften der Strafprozeßordnung, der ein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben könnte. Jedenfalls wenn es um die Aufklärung einer Straftat von erheblicher Bedeutung geht und die Erforschung des Sachverhalts unter Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert gewesen wäre, liegt auch keine Verletzung allgemeiner, der Strafprozeßordnung übergeordneter und sie ergänzender rechtsstaatlicher Grundsätze vor.

1. Das in der Entscheidungsformel umrissene Vorgehen verstößt nicht gegen §§ 163a, 136 Abs. 1 StPO.

a) § 136 StPO ist nicht unmittelbar anwendbar. Die Vorschrift bezieht sich auf Vernehmungen. Zum Begriff der Vernehmung im Sinne der Strafprozeßordnung gehört, daß der Vernehmende der Auskunftsperson (also dem Beschuldigten, dem Zeugen oder dem Sachverständigen) in amtlicher Funktion gegenübertritt und in dieser Eigenschaft von ihr Auskunft (eine "Aussage") verlangt (BGHSt 40, 211 [213]; Rogall in SK-StPO 14. Erg.Lfg. § 136 Rn. 6; Schlüchter/Radbruch NStZ 1995, 354; Sternberg-Lieben Jura 1995, 299, 306, 308; a.A. Seebode JR 1988, 427, 428). Das entspricht der überkommenen

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BGHSt 42, 139 (146):

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Bedeutung des Wortes in der Rechtssprache und wird durch eine Reihe von Vorschriften der Strafprozeßordnung bestätigt, die Einzelheiten der formellen Abwicklung der (richterlichen oder anderen) Vernehmung betreffen oder die Verwertung ihrer Ergebnisse regeln und alle erkennbar auf das Bild dieser "offenen" Vernehmung zugeschnitten sind (vgl. für die Zeugen- und Sachverständigenvernehmung z.B. § 52 Abs. 3, §§ 69, 161a, 163a Abs. 5, § 168c Abs. 2, § 251 Abs. 1 und 2, § 253 StPO, für die Vernehmung des Beschuldigten z.B. §§ 115, 133, 135, 136 Abs. 1 und 2, § 147 Abs. 3, § 163a Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4; §§ 166, 168c Abs. 1, § 254 StPO).

Eine Erweiterung des Begriffs der Vernehmung in dem Sinn, daß hierzu alle Äußerungen des Beschuldigten gehören, welche ein Strafverfolgungsorgan direkt oder indirekt herbeigeführt hat ("funktionaler Vernehmungsbegriff"; vgl. LG Darmstadt StV 1990, 104; G. Schäfer, Praxis des Strafverfahrens 5. Aufl. Rn. 266; Seebode JR 1988, 427), ist dem Gesetz aus den eben dargelegten Gründen nicht zu entnehmen. Ein erweiterter Begriff würde überdies seine Einheitlichkeit für die verschiedenen Vorschriften der Strafprozeßordnung in Frage stellen. So würde ein solcher Vernehmungsbegriff auch auf Äußerungen zutreffen, die ein Verdeckter Ermittler im Rahmen seiner Tätigkeit beim Beschuldigten hervorgerufen hat; mit dem Sinn und Zweck der §§ 110a ff. StPO wäre das nicht zu vereinbaren. Darüber hinaus ist der Begriff unvereinbar mit dem von der Strafprozeßordnung vorgegebenen System der Beweismittel. Der Beschuldigte muß sich nicht stets mündlich äußern. Denkbar ist auch, daß er - mittelbar von der Polizei veranlaßt - eine schriftliche Erklärung abgibt, etwa einen Brief schreibt. Nach einem "funktionalen" Verständnis wären solche Äußerungen als Vernehmungen zu betrachten und gegebenenfalls dem Urkundenbeweis entzogen. Der Bundesgerichtshof hat bei polizeilich veranlaßten Äußerungen, die der Telefonüberwachung unterlagen, deshalb eine Anwendung von Vorschriften über Vernehmungen abgelehnt (BGHSt 33, 217 [223 f.]).

b) §§ 163a, 136 Abs. 1 StPO sind auf die hier in Rede stehende Fallgestaltung auch nicht entsprechend anzuwenden.

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BGHSt 42, 139 (147):

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Sinn und Zweck dieser Vorschriften ist es nicht, dem Tatverdächtigen zu Bewußtsein zu bringen, daß er von einer Amtsperson oder einer mit den Ermittlungsbehörden zusammenarbeitenden Privatperson befragt wird (so aber Roxin NStZ 1995, 465, 466); wäre dies der Fall, hätte eine Belehrung durch uniformierte Polizeibeamte oder vor Gericht keinen Sinn und schon gar nicht könnten Belehrungsfehler in diesen Fällen ein Verwertungsverbot begründen. Durch die Belehrung soll vielmehr gegenüber dem Beschuldigten eindeutig klargestellt werden, daß es ihm freisteht, nicht auszusagen, obwohl ihn ein Richter, Staatsanwalt oder Polizeibeamter in amtlicher Eigenschaft befragt. Das Belehrungsgebot will sicherstellen, daß der Beschuldigte vor der irrtümlichen Annahme einer Aussagepflicht bewahrt wird, zu der er möglicherweise eben durch die Konfrontation mit dem amtlichen Auskunftsverlangen veranlaßt werden könnte (ähnlich Schlüchter/Radbruch a.a.O. S. 354). § 136 Abs. 1 StPO ist vor diesem Hintergrund einer kraft staatlicher Autorität vorgenommenen Befragung zu verstehen (Kramer, Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts, 2. Aufl. Rn. 28a).

Dieser Sinn der Regelung wird nicht verletzt, wenn eine Privatperson, sei es auch auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden, den Tatverdächtigen in ein Gespräch zu ziehen und von ihm Äußerungen zu erlangen sucht, durch die er sich gegebenenfalls belastet. Es liegt auf der Hand, daß sich der Beschuldigte in dieser Situation nicht durch die Autorität des Befragenden zu einer Äußerung veranlaßt sehen kann. Er weiß, daß er sich - wie auch sonst gegenüber beliebigen Dritten - nicht zu äußern braucht. Zum Ausgleich der Autorität, mit der die amtliche Befragung durchgeführt wird, bedarf es in dieser Situation keines Gegengewichts, wie es die Strafprozeßordnung im Interesse einer effektiven Gewährleistung der Schweigebefugnis mit dem Belehrungsgebot schaffen will.

Mit der Erwägung, es handle sich um eine "vernehmungsähnliche Situation", läßt sich das gegenteilige Ergebnis nicht begründen, wobei die Berechtigung einer solchen Charakterisierung hier offen bleiben kann. Für die Antwort auf die Frage, ob eine Vorschrift wegen Ähnlichkeit des Falles entsprechend

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BGHSt 42, 139 (148):

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anzuwenden ist, sind ausschlaggebend der Sinn und Zweck der Vorschrift; sie sind hier nicht verletzt. Soweit der Bundesgerichtshof eine Ausdehnung des Vernehmungsbegriffs auf ähnliche Situationen erwogen hat, geschah dies zur Anwendbarkeit anderer Vorschriften und im Hinblick auf deren Sinn (so insbesondere zu § 136a StPO; vgl. BGHSt 33, 217 [224]; 34, 365 [369]; 36, 384 [389]; 40, 66 [72]; 40, 211 [213]; BGH NStZ 1992, 247); diese Entscheidungen besagten nichts über Sinn und Zweck des 136 Abs. 1 StPO.

Überdies spricht gegen die Annahme eines aus einer Verletzung der § 163a Abs. 3 Satz 2, § 136 Abs. 1 StPO hergeleiteten Verwertungsverbots, daß nicht alle Voraussetzungen, von denen das Verwertungsverbot bei unmittelbarer Anwendbarkeit der Vorschriften abhängt, auf die hier in Rede stehende Situation entsprechend übertragbar sind. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß ein Verwertungsverbot für ohne die erforderliche Belehrung zustande gekommene Vernehmungen nicht eintritt, wenn der Beschuldigte seine Befugnisse kannte (BGHSt 25, 325 [330, 332]; 38, 214 [224 ff.]). Sucht eine Privatperson ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht vom Beschuldigten eine Äußerung zu erlangen, kann aber selbstverständlich nicht darauf abgestellt werden, ob der Beschuldigte sein Recht kannte, im Fall einer polizeilichen Vernehmung nicht aussagen zu müssen. Hier ein absolutes Verwertungsverbot aufzustellen, würde dem § 136 Abs. 1 StPO durch analoge Anwendung einen Inhalt verschaffen, den er bei direkter Anwendung nicht hat.

c) Aus den gleichen Gründen kann auch nicht davon gesprochen werden, daß das hier in Rede stehende Verhalten der Ermittlungsorgane eine Umgehung der Vorschriften der §§ 163a, 136 Abs. 1 StPO sei. Gesetzesumgehung ist ein Vorgehen, das sich eines zwar nicht ausdrücklich verbotenen Weges bedient, auf diesem Weg aber ein vom Gesetz mißbilligtes Ergebnis erreicht. Das von § 136 Abs. 1 StPO angestrebte Ergebnis, den Beschuldigten vor der irrigen Annahme eines möglicherweise aufgrund des amtlichen Charakters einer Befragung empfundenen Aussagezwangs zu schützen, wird nicht dadurch umgangen, daß die vorgeschriebene Belehrung in einer Situati

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BGHSt 42, 139 (149):

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on unterbleibt, in der ein solcher Zwang, auch subjektiv, nicht bestehen kann.

2. In der Veranlassung einer Privatperson zu einem das Ermittlungsinteresse nicht aufdeckenden Gespräch mit dem Tatverdächtigen liegt auch kein Verstoß gegen die - unmittelbar oder entsprechend angewandte - Regelung der § 163a Abs. 3, § 136a Abs. 1 StPO (im Ergebnis ebenso Roxin a.a.O. S. 465 f.; Rogall a.a.O. § 136a Rn. 57; Sternberg-Lieben a.a.O. S. 306; a.A. Lagodny StV 1996, 167, 169, 172).

Eine solche Maßnahme stellt keine verbotene Täuschung im Sinne dieser Vorschriften dar. Der Begriff der Täuschung ist nach allgemeiner Ansicht zu weit gefaßt und muß einschränkend ausgelegt werden (Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO und zum GVG Nachtragsband I § 136a Rn. 13; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136a Rn. 33 m.w.N.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 42. Aufl. § 136a Rn. 12; Boujong in KK 3. Aufl. § 136a StPO Rn. 19). Dabei ist der Bezug zur Freiheit der Willensentschließung und Willensbetätigung sowie zu den anderen in der Vorschrift aufgeführten verbotenen Mitteln zu berücksichtigen. Mit der Beeinträchtigung der Willensentschließung und -betätigung durch Mißhandlung, durch Ermüdung, durch körperlichen Eingriff, durch Verabreichung von Mitteln oder durch Quälerei läßt sich eine Befragung des Beschuldigten, die das Ermittlungsinteresse nicht aufdeckt, nicht gleichstellen.

3. Ein Verbot jedes auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichteten Gesprächs zwischen dem Tatverdächtigen und einem von Ermittlungsorganen dazu veranlaßten Helfer ergibt sich auch nicht daraus, daß das Bild der Vernehmung des Beschuldigten nach der Strafprozeßordnung das eines offenen, den amtlichen Charakter der Befragung und das Ermittlungsinteresse offenbarenden Vorgangs ist (s. oben III 1 a).

Indem die Strafprozeßordnung etwa vorschreibt, daß der Beschuldigte zu seiner Vernehmung schriftlich zu laden ist, daß ihm zu Beginn seiner Vernehmung zu eröffnen ist, welche Tat ihm zur Last gelegt wird, und daß er über seine Aussagefreiheit

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BGHSt 42, 139 (150):

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zu belehren ist, untersagt sie den Strafverfolgungsbehörden nicht zugleich (mittelbar) jede andere Art und Weise der Kommunikation mit einem Tatverdächtigen (a.A. Dencker StV 1994, 667, 674; Fezer NStZ 1996, 289 f.). Die Ausgestaltung der Vernehmung als eines "offenen" Vorgangs durch die Strafprozeßordnung ist nicht Ausdruck eines dem Gesetz als allgemeines Prinzip zugrundeliegenden Grundsatzes, nach dem Ermittlungen im allgemeinen und speziell Befragungen des Beschuldigten nicht heimlich, das heißt ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht, erfolgen dürften.

Ausgangspunkt für die rechtliche Beurteilung der hier in Frage stehenden Ermittlungsmaßnahmen, die keine Vernehmungen darstellen, sind die §§ 161, 163 StPO. Einer besonderen gesetzlichen Eingriffsermächtigung bedarf es nur für solche Ermittlungsmaßnahmen und Beweiserhebungen, die in geschützte Rechte anderer eingreifen (BVerfG NStZ 1996, 45; Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt im Strafrecht S. 68 ff., 72; Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 160 Rn. 35). Im übrigen sind die Polizeibehörden in der Wahl ihrer Ermittlungsmethoden grundsätzlich frei. Das schließt auch die Möglichkeit eines verdeckten Vorgehens gegenüber dem Tatverdächtigen ein. Die Heimlichkeit eines polizeilichen Vorgehens ist kein Umstand, der nach der Strafprozeßordnung für sich allein schon die Unzulässigkeit der ergriffenen Maßnahmen begründet (BGHSt 39, 335 [346]; Rogall JZ 1987, 847, 850). Ein "Grundsatz der Offenheit staatlichen Handelns" (vgl. Weßlau, Vorfeldermittlungen S. 204 ff. m.w.N.) läßt sich den das Ermittlungsverfahren regelnden Vorschriften des Gesetzes nicht entnehmen. Dieses verbietet nicht die unauffällige Beobachtung des Beschuldigten, auch nicht das von ihm unbemerkte Mithören und Belauschen. Die sich insoweit ergebenden Schranken - etwa für das Abhören unter Einsatz technischer Mittel (vgl. § 100c StPO) oder für langfristige intensive Video-Überwachungen (vgl. BGH NJW 1991, 2651) - bestätigen nur die (nach der Strafprozeßordnung) prinzipielle Zulässigkeit auch heimlicher Ermittlungsmaßnahmen, die auf die Feststellung von Handlungen abzielen, durch die sich der Tatverdächtige selbst belastet.

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BGHSt 42, 139 (151):

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Dies gilt auch für auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtete Gespräche, die den Ermittlungscharakter nicht offen legen. Die Einschaltung von Kontaktpersonen und Lockspitzeln ist seit jeher als eine nach der Strafprozeßordnung erlaubte Ermittlungsmethode angesehen worden. Daß in der Verheimlichung des Ermittlungsinteresses keine nach § 136a StPO verbotene Täuschung liegt, ist bereits dargelegt.

Die §§ 110a ff. StPO sind ein zusätzlicher Beleg dafür, daß die Strafprozeßordnung kein grundsätzliches Verbot verdeckter Befragungen des Beschuldigten durch eingeschaltete Privatpersonen kennt. Daß der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität vom 15. Juli 1992 (OrgKG) für bestimmte Formen besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität den Einsatz Verdeckter Ermittler, der bis dahin auf die Generalklauseln der §§ 161, 163 StPO gestützt wurde, durch Einfügung der §§ 110a ff. StPO im einzelnen geregelt hat, rechtfertigt nicht den Schluß, daß er die traditionell als zulässig anerkannte Inanspruchnahme anderer Personen ausschließen wollte (vgl. BGHSt 41, 42). Die Kontaktaufnahme solcher anderen Personen mit dem Beschuldigten hat der Gesetzgeber in diesem Gesetz bewußt nicht geregelt. Insofern sollte es bei den bis zu seinem Inkrafttreten geltenden Rechtsgrundlagen bleiben (BTDrucks. 12/989 S.41).

4. Die mit der Vorlegung zur Prüfung des Großen Senats gestellte Ermittlungsmaßnahme verstößt auch nicht gegen den Grundsatz, daß niemand gezwungen werden darf, sich selbst zu belasten ("nemo tenetur se ipsum accusare").

In seinen bislang in der Rechtsprechung anerkannten Ausprägungen ist der genannte Grundsatz, der in der Strafprozeßordnung in den §§ 55, 136 Abs. 1, § 136a Abs. 1 und 3, § 163a Abs. 3 bis 6 sowie § 243 Abs. 4 Satz 1 Niederschlag gefunden hat, in Art. 14 Abs. 3 Buchst. g des Internationalen Paktes vom 19. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (IPbürgR) in Verbindung mit dem Zustimmungsgesetz zu diesem Pakt vom 15. November 1973 (BGBl II 1973 S. 1533) eine

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BGHSt 42, 139 (152):

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ausdrückliche gesetzliche Verankerung erhalten hat und verfassungsrechtlich verbürgt ist (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG), nicht verletzt.

Nach der Kernaussage des Prinzips, die so auch in Art. 14 Abs. 3 Buchst. g IPbürgR formuliert ist, darf im Strafverfahren niemand gezwungen werden, sich selbst (durch eine Aussage) einer Straftat zu bezichtigen und damit zu seiner Überführung beizutragen (BVerfGE 38, 105 [113]; 56, 37 [49]; BGHSt 36, 328 [332]). Der Beschuldigte braucht sich zur Anklage nicht zu äußern. Diese Grundsätze des Verfassungs- und Strafverfahrensrechts wurzeln darin, daß selbst der Tatverdächtige und Straffällige der Gesamtheit stets als selbstverantwortliche, sittliche Persönlichkeit gegenübersteht (BGHSt 5, 332 [334]).

Über dieses Verbot des Selbstbezichtigungszwanges im engeren Sinne hinaus folgt aus dem nemo-tenetur-Grundsatz auch die Freiheit des Beschuldigten, selbst darüber zu befinden, ob er an der Aufklärung des Sachverhaltes in anderer Weise (als durch Äußerungen zum Untersuchungsgegenstand) aktiv mitwirken will oder nicht. Der Beschuldigte darf also nicht zu Tests, Tatrekonstruktionen, Schriftproben oder zur Schaffung ähnlicher für die Erstattung eines Gutachtens notwendiger Anknüpfungstatsachen gezwungen werden (BGHSt 34, 39 [46]).

Der Gewährleistung der ungeschmälerten Entscheidungsfreiheit dient schließlich die Rechtsprechung zu den Folgen eines Gebrauchs dieser Freiheit. Danach ist es unzulässig, aus dem (völligen) Schweigen des Beschuldigten diesem nachteilige Schlüsse zu ziehen. Denn seine Schweigebefugnis würde in nicht vertretbarer Weise beschränkt, müßte er befürchten, daß das Schweigen bei der Beweiswürdigung zu seinem Nachteil ausschlagen kann (BGHSt 38, 302 [305]). Dasselbe gilt im Rahmen der Strafzumessung (BGHR StGB § 46 II Verteidigungsverhalten 16).

Mit dem durch die Vorlegungsfrage beschriebenen Vorgehen verstoßen die Ermittlungsbehörden gegen keines dieser als Ausprägungen des nemo-tenetur-Grundsatzes anerkannten Verbote. Insbesondere kann von einem Zwang des Beschuldigten, gegen sich auszusagen, keine Rede sein (Sternberg-Lieben a.a.O. S. 308; Weßlau a.a.O. S. 212). Der Tatverdächtige, der in

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BGHSt 42, 139 (153):

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einem Gespräch mit einem von den Ermittlungsbehörden eingeschalteten Helfer zu Fragen des Untersuchungsgegenstands Stellung nimmt, äußert sich nicht aufgrund eines tatsächlichen oder eines vorgetäuschten Zwanges. Er fühlt sich auch nicht zu einer Äußerung verpflichtet. Über die Freiwilligkeit seines Tuns kann er nicht im Zweifel sein.

Gegenstand des Schutzes des nemo-tenetur-Grundsatzes ist die Freiheit von Zwang zur Aussage oder zur Mitwirkung am Strafverfahren. Die Freiheit von Irrtum fällt nicht in den Anwendungsbereich dieses Grundsatzes.

Der Angeklagte des Ausgangsverfahrens konnte frei darüber befinden, ob und in welchem Umfang er sich in dem Gespräch offenbaren wollte. Er irrte darüber, welches der Grund des Anrufs und seine Folgen waren, letztlich also darüber, daß er sich selbst belastete. Im Schrifttum wird zwar teils unter formaler Anknüpfung an § 136 StPO geltend gemacht, daß auch ein solcher Irrtum dem Schutz der Aussagefreiheit unterfalle, wenn er von einem Strafverfolgungsorgan hervorgerufen worden ist (s. etwa Roxin NStZ 1995, 465, 466; Puppe GA 1978, 289, 304; a.A. BVerfG StV 1985, 177). Aber damit erhielte die Aussagefreiheit einen Inhalt, den sie nach dem Gesetz (Art. 14 Abs. 3 Buchst. g IPbürgR) und der Rechtstradition nicht hat. Die Motive des Beschuldigten zur Äußerung sind nicht Gegenstand des Schutzes und auch nicht zu erforschen. Die grundsätzliche Zulässigkeit des Einsatzes eines agent provocateur ist anerkannt (BGHSt 32, 345; 33, 356 [362]; BVerfG NStZ 1995, 95, 96; Rieß a.a.O. § 163 Rn. 65, 68). Der Gesetzgeber hat mit den Vorschriften über Verdeckte Ermittler (§§ 110a ff. StPO) denselben Standpunkt zum Ausdruck gebracht. Schließlich würde die Einbeziehung der "staatlich veranlaßten irrtumsbedingten Selbstbelastung" in den Gegenstand der Selbstbezichtigungsfreiheit dazu führen, daß diese einen weiterreichenden Schutz gewährte, als es § 136a StPO, der lediglich Täuschungen unterbindet, vorsieht (BGHSt 40, 66 [72]).

5. Das Fernmeldegeheimnis, welches, in §§ 100a ff. StPO durch strafprozessuale Schutzvorkehrungen gesichert wird (BGHSt 39, 335 [338]), ist nicht verletzt.

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BGHSt 42, 139 (154):

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Der Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG wird durch den Herrschaftsbereich des Betreibers des Fernmeldenetzes umgrenzt. Erfaßt sind Nachrichten während des technischen Übermittlungsvorgangs; der Grundrechtsschutz endet am Endgerät des Fernsprechteilnehmers. Das Mithören eines Gesprächs über einen Zweithörer beruht hingegen nicht auf einem Eingriff in den vom Netzbetreiber zu gewährleistenden und zu verantwortenden Übermittlungsvorgang. Vielmehr hat die Gelegenheit hierzu der Fernsprechteilnehmer durch eigene Entschließung geschaffen, indem er an sein Endgerät eine Mithörvorrichtung angeschlossen hat. Das Fernmeldegeheimnis ist daher nicht berührt (Welp NStZ 1994, 294; Sternberg-Lieben Jura 1995, 299, 302; Schmidt Arch. f. Post u. Telekommunikation 1995, 133; Lammer, Verdeckte Ermittlungen im Strafprozeß S. 121).

6. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (BVerfGE 65, 1; 78, 77) ist nicht verletzt. Die im Schrifttum vielfach anzutreffende programmatische Wortwahl "Informationseingriff", die das Ergebnis vorwegnimmt, vermag darüber nichts auszusagen.

Der Gesichtspunkt, daß ein Dritter die Äußerungen des Beschuldigten, von diesem unbemerkt, am Telefon mitgehört hat, begründet keinen Verstoß gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Wie der Bundesgerichtshof in BGHSt 39, 335 [343] im einzelnen ausgeführt hat, muß unter den heutigen Verhältnissen grundsätzlich jedermann damit rechnen, daß sein Telefongespräch mittels eines Zweithörers oder auf andere Weise Dritten unmittelbar zugänglich ist. Das Mithören am Zweithörer ist deshalb kein Eindringen in den geschützten Bereich des Privaten. Dieser geschützte Bereich ist gegenständlich umgrenzt; er wird nicht dadurch erweitert, daß eine Person mithört, die von der Polizei dazu bestimmt worden ist.

7. Dem Einsatz von Privatpersonen zur Aufklärung von Straftaten sind jedoch rechtsstaatliche Grenzen gesetzt.

Der Bundesgerichtshof hat schon für verschiedene Sachverhalte solche Grenzen aufgezeigt, so beispielsweise für den Fall, daß einem Untersuchungshäftling ein Spitzel in die Zelle gelegt wurde (BGHSt 34, 362), oder für die verbotswidrige Fixierung

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BGHSt 42, 139 (155):

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des gesprochenen Wortes (BGHSt 31, 304; 34, 39). Der Generalbundesanwalt nennt ferner die gezielte Anbahnung eines Liebesverhältnisses, das zur Gewinnung von Informationen ausgenutzt werden soll ("Romeo-Fälle"). Es kann auch an einen Fall gedacht werden, in dem der Beschuldigte auf Veranlassung der Polizei durch eine Privatperson befragt wurde, obwohl er zuvor in einer Vernehmung ausdrücklich erklärt hatte, keine Angaben zur Sache machen zu wollen (vgl. BGHSt 40, 66 [72]); darüber ist hier nicht zu entscheiden.

Der Große Senat ist aber darüber hinaus der Ansicht, daß die Verwendung von Privatpersonen, welche ihren Auftrag verbergen, auch einer allgemeinen Grenze unterliegt.

Teile des Schrifttums machen geltend, daß der verdeckte Einsatz von Polizeihelfern, insbesondere von sogenannten Vertrauenspersonen der Polizei jedenfalls ohne besondere gesetzliche Regelung unzulässig sei, weil der Staat damit heimlich, täuschend in die Privatsphäre eindringe und gegen Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens verstoße. Teilweise wird nach der Art des Vorgehens der Privatperson differenziert; bloße Befragungen des Beschuldigten seien allerdings unbedenklich (Rudolphi in SK-StPO 10. Erg.Lfg. vor § 94 Rn. 47 f.; 110a Rn. 3).

Dem folgt die Rechtsprechung in dieser allgemeinen Form nicht. Nach ständiger Rechtsprechung dürfen vielmehr Privatpersonen zur Strafverfolgung eingesetzt werden (BGHSt 32, 115 [121 f.]; 32, 345 [346]; 41, 42 [439]; BVerfGE 57, 250 [284]; BVerfG NStZ 1987, 276; 1991, 445; 1995, 95, 96; EGMR NJW 1992, 3088). Der Große Senat hat in seinem Beschluß vom 17. Oktober 1983 (BGHSt 32, 115 [122]) darauf abgestellt, daß der Einsatz von Vertrauenspersonen der Polizei zur Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität erforderlich sei. Diese Auffassung geht letztlich auf eine Abwägung nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip zurück.

Vorbehalte gegen heimliches - d.h. durch Verbergen der Ermittlungsabsicht gekennzeichnetes - Vorgehen von staatlichen Ermittlungsorganen oder von dazu veranlaßten Privatpersonen können aber erhoben werden, wenn es darauf gerichtet

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BGHSt 42, 139 (156):

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ist, Äußerungen des Beschuldigten zu erlangen, die ihn belasten.

Bei einem solchen Vorgehen der Ermittlungsbehörden kennt der Tatverdächtige nicht alle für seine Entscheidung, ob er sich äußern will, erheblichen Umstände. Er weiß zwar, daß er zu einer Äußerung nicht verpflichtet ist, aber er irrt über den wahren Sinn und Anlaß des mit ihm geführten Gesprächs und erkennt nicht, daß dem Gesprächspartner vor allem daran gelegen ist, ihn zu selbstbelastenden, in einem Strafverfahren beweiskräftig verwertbaren Angaben zu bewegen. Diese Fehlvorstellung unterscheidet sich allerdings nicht erheblich von dem Irrtum, dem ein Beschuldigter erliegt, wenn ihn jemand von sich aus in ein Gespräch zum Untersuchungsgegenstand verwickelt und dabei die Absicht hat, etwaige Erkenntnisse den Ermittlungsbehörden mitzuteilen. Für diesen Fall sind keine Gründe ersichtlich, aus denen sich Bedenken gegen die Verwertbarkeit etwaiger Angaben ergeben könnten. Das allgemeine Risiko, aufgrund von Angaben überführt zu werden, die er einem anderen im Vertrauen auf dessen Verschwiegenheit gemacht hat, kann und muß das Strafprozeßrecht dem Täter auch aus übergeordneten rechtsstaatlichen Gründen nicht abnehmen.

Hier kommt hinzu, daß der Beschuldigte die ihn belastenden Äußerungen in einem Gespräch gemacht hat, das der andere auf Veranlassung der Ermittlungsorgane gesucht und geführt hat. In der Art und dem Gewicht der Beteiligung der Ermittlungsbehörden kann es dabei mannigfache Abstufungen geben, die von der bloßen Anregung eines Gesprächs zum Untersuchungsgegenstand bis hin zur Veranlassung einer gezielten Befragung reichen können, bei der der eingeschaltete Privatmann eng geführt und erheblich unterstützt wird.

Für die wertende Betrachtung kann bei solchen Sachverhalten, die ihren Schwerpunkt nicht in einem Zwang, aber in der Heimlichkeit der Ausforschung des Beschuldigten haben, das in Frage stehende Vorgehen der Ermittlungsbehörden einem Verstoß gegen den nemo-tenetur-Grundsatz nahekommen. Das führt zwar nicht, wie eine diesen Grundsatz verletzende Maßnahme, von vornherein zur Unzulässigkeit des Vorgehens der

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BGHSt 42, 139 (157):

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Ermittlungsbehörden. Aber aus der Nähe zu dem genannten Grundsatz - damit auch der Ausstrahlung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts - sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem aus ihm hervorgehenden Grundsatz des fairen Verfahrens ergeben sich Bedenken, wenn die Ermittlungsbehörden den Beschuldigten in der zur Prüfung gestellten Weise verdeckt zu Äußerungen veranlassen (vgl. auch Duttge JZ 1996, 556, 562).

Ob diese Bedenken durchgreifen, hängt aber von einer Abwägung mit der ebenfalls im Verfassungsrang stehenden, mit dem notwendigen Schutz des Gemeinwesens und seiner Bürger begründeten Pflicht des Rechtsstaates zur effektiven Strafverfolgung ab (vgl. BVerfGE 44, 353 [374]; BVerfG StV 1985, 177). Dabei dürfen auch die Voraussetzungen, unter denen die Polizei Privatpersonen als Vertrauenspersonen einsetzen darf, nicht unberücksichtigt bleiben. Der rechtliche Maßstab ist im Lichte der durch das Gesetz vom 15. Juli 1992 (OrgKG) geschaffenen Rechtslage zu präzisieren und fortzuentwickeln. Die gebotene Abwägung (vgl. BGHSt 32, 115) führt für die hier in Rede stehenden Fallgestaltungen zu folgendem Ergebnis. Der im angeführten Sinne heimliche Einsatz von Personen, die den Beschuldigten befragen, um ihn zu belastenden Äußerungen zu veranlassen, ist jedenfalls dann zulässig und führt zu keinem Beweisverwertungsverbot, wenn es sich bei der den Gegenstand der Verfolgung bildenden Tat um eine Straftat von erheblicher Bedeutung handelt und wenn der Einsatz anderer Ermittlungsmethoden - für deren Auswahl untereinander wiederum der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt - erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert wäre. Für die Beantwortung der Frage, wann eine Straftat von erheblicher Bedeutung vorliegt, vermitteln die Kataloge in §§ 98a, 100a, 110a StPO Hinweise; die Aufzählung ist nicht abschließend.